| 212/14.0TBACN.E1.S1 |  |
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
DIREITO FALIMENTAR - PLANO ESPECIAL DE REVITALIZAÇÃO.
- Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, pp. 303 e 304.
- Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código aa Insolvência e da Recuperação de Empresas” Anotado, 3.ª ed., pp. 712 e 713.
- Catarina Serra, Processo Especial de Revitalização, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 72, II/III, p. 716.
CÓDIGO DE INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS (CIRE): -ARTIGOS 14.º, N.º1, 17.º-H, N.º 2, 194.º, N.ºS 1 E 2, 215.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 615.º, N.º4, 672.º, N.º2, 639.º, N.º1.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 13.º, 18.º, N.º2.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 25.03.2014, PROCESSO Nº 6148/12.1TBBRG.G1.S1, DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT
-DE 8.10.2015, PROCESSO N.º 1898/13.8TYLSB.S1.
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JURISPRUDÊNCIA DAS RELAÇÕES:
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
-DE 17.03.2015, PROCESSO Nº 338/13.7TBOFR-A.C1, DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT .
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
-DE 14.5.2013, PROC. N.º 1172/12.7 TBMCN.P1,
-DE 15.9.2015, PROCESSO. 2438/14.7T8OAZ.P1, DISPONÍVEIS EM WWW.DGSI.PT
I. Estabelecendo o plano de revitalização do devedor diferenciações entre os credores, é necessário que nele se justifique o diferente tratamento, com a indicação das razões objetivas que lhe estão subjacentes.
II. A simples menção de que existe necessidade do devedor vir a ser apoiado financeiramente no futuro pelas instituições financeiras credoras, não constitui razão objetiva justificadora da desigualdade de tratamento estabelecido no plano, quando tal menção não está acompanhada de uma vinculação efetiva, concreta e programada de apoio por parte dessas instituições financeiras.
III. A circunstância de alguns credores poderem ser estratégicos para a atividade do devedor não é, só por si, suficiente para derrogar o princípio da igualdade e o da proporcionalidade em prejuízo de outros credores.
IV. As diferenciações entre credores não podem radicar na própria necessidade de aprovação do plano, pelo contrário, é este que tem que respeitar, tanto quanto possível, o princípio da igualdade entre os credores.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça (6ª Secção):
AA, S.A. requereu oportunamente, pelo Tribunal Judicial de Alcanena e ao abrigo do disposto no art. 17º-A e seguintes do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), procedimento tendente à sua revitalização.
Seguindo o processo seus termos e concluídas as negociações, veio a ser apresentado plano de recuperação que, devidamente votado, foi aprovado por 88,46% da totalidade dos votos emitidos.
A credora BB, S.A., titular de um crédito comum sob condição de €360.813,30, emitiu voto em sentido contrário à aprovação, tendo depois requerido a não homologação do plano, com fundamento na violação de regras procedimentais e na violação do princípio da igualdade no confronto de certos outros credores.
Tal pretensão foi indeferida, sendo de seguida proferida sentença que homologou o plano de recuperação.
Inconformada com o assim decidido, apelou a mesma credora para o Tribunal da Relação de Évora, que, porém, julgou improcedente o recurso e confirmou a sentença recorrida.
De novo inconformada, interpôs a credora revista excecional e com pedido de julgamento ampliado pelo pleno das secções cíveis do Supremo Tribunal de Justiça, com fundamento nas alíneas a) e c) do nº 1 do art. 672º e no art. 686º do CPCivil. Porém, a admissibilidade da revista excecional foi tida por inconsequente pela formação de juízes a que alude o nº 3 do art. 672º, com fundamento em que rege para o caso especificamente o art. 14º nº 1 do CIRE, de sorte que a admissibilidade do recurso teria que ser aferida unicamente à luz desta norma.
No exame preliminar, o relator teve a revista como admissível, por se encontrar o acórdão recorrido em oposição com o acórdão proferido pela Relação de Coimbra que, promanado da mesma legislação e versando sobre a mesma questão fundamental de direito, fora apresentado pela Recorrente, tudo nos termos da segunda parte do nº 1 do art. 14 do CIRE.
O Exmo. Presidente do Supremo Tribunal de Justiça indeferiu o pedido tendente ao julgamento ampliado da revista.
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Da respetiva alegação extrai a Recorrente BB, S.A. as seguintes conclusões:
1ª- Ocorrendo no presente processo uma situação de dupla conformidade nos termos e para os efeitos do art° 721°, n° 3 do CPC, é no entanto (na linha da jurisprudência uniforme deste STJ) admitido recurso do acórdão da Relação de Évora mediante revista excepcional com base em qualquer dos fundamentos das als. a) a c) do n° 1 do art. 672° do CPC, se, como também sucede no presente caso, a oposição de acórdãos tivesse ab origine admitido a revista normal (art. 14.° do CIRE e art. 721.°, n.º 3, do CPC).
2ª- Encontram-se verificados os fundamentos para a admissibilidade da presente revista excepcional:
a) o da al. a) do n° 1 do artº 762° do CPC pelas razões alegadas de fls. 3 a 18 das precedentes alegações;
b) o da al. c) daquele n° 1 do artº 762° pelas razões alegadas de fls. 18 a 24 das precedentes alegações.
3ª- O Acórdão da Relação de Évora aqui em apreço, ao julgar improcedente a apelação com o fundamento de que a recorrente não cumpriu o ónus do artº 216º, confundiu a situação que foi colocada ao seu julgamento e as duas referidas normas e, por isso, fez errada interpretação e aplicação das mesmas, julgando o recurso improcedente com fundamento em que a recorrente não tinha cumprido os ónus/condições impostas pelo art° 216°, mas, ao fazê-lo, e justamente porque é legítimo e prática comum que a comunidade jurídica em geral e os tribunais de 1ª instância, e não só, vejam nos acórdãos das nossas Relações, como tribunais de recurso e que até decidem definitivamente em processo de insolvência, interpretações e aplicações da lei a seguir como orientação em casos semelhantes, e retirem legitimamente a ilação de que o credor que, como a ora recorrente, quiser invocar a violação do disposto nos artigos 194° e 215° do CIRE terá também, cumulativamente, de provar ter cumprido os ónus impostos pelo art° 216°, o que constitui um erro de interpretação e aplicação da lei, que importa desfazer, o que poderá ser feito pela via do presente recurso.
4ª- Como decorre do alegado de fls. 19 a 24 das precedentes alegações, o Acórdão da Relação de Évora adoptou o entendimento de que a mera alegação, não comprovada, pela requerida de que carece de financiamento dos bancos para a sua actividade preenche o requisito de razão objectiva para efeitos do n° 1 do art° 194° do CIRE e da justificação da desigualdade de tratamento dos credores, o que não está de acordo com a correcta interpretação da lei e vai frontalmente contra o decidido para uma situação exactamente igual pela Relação de Coimbra no acórdão transitado em julgado junto com as presentes alegações, preenchendo assim o requisito legal da al. c) do n° 1 do art° 672° do CPC e impondo a intervenção correctiva e esclarecedora deste STJ pela via, também, da presente revista.
5ª- Os artigos 215° e 216° do CIRE preveem situações distintas e independentes de não homologação do plano: aquele primeiro artigo prevê um poder-dever do Juiz, segundo o qual este deve recusar a homologação do plano caso verifique situações de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza; aquele segundo prevê e regula uma opção do credor, impondo ao juiz que recuse a homologação do plano quando tal lhe tenha sido solicitado por algum credor e este cumpra e mostre que cumpriu os ónus que aí lhe são impostos.
6ª- Sendo a linha de raciocínio exposta e defendida pela recorrente, na sua apelação, ao longo das suas alegações e das respectivas conclusões, do princípio ao fim, sempre na perspectiva da violação do princípio da igualdade entre credores e da demonstração das razões pelas quais ocorria essa violação bem como do prejuízo que essa violação lhe causava e, subsequentemente, do dever do tribunal, aplicando o disposto nos artºs 194° e 215° do CIRE, recusar a homologação de tal plano, mas tendo a Relação de Évora, no seu acórdão ora recorrido, julgado a apelação improcedente com fundamento em que a recorrente não cumpriu o ónus que lhe impunha o art° 216° do CIRE, então, este acórdão não só decidiu de questão que não lhe foi colocada como criou a dúvida e permitiu mesmo que dele seja extraída a ilação de que quem pedir a anulação do plano com base na violação dos artigos 194° e 215° do CIRE terá também, cumulativamente, de provar ter cumprido os ónus e as condições impostos pelo art° 216° do mesmo diploma, o que está errado.
7ª- Partindo da dicotomia entre as concepções subjectiva e objectiva do direito, e do significado etimológico do termo objectivo, que significa o que existe por si independentemente do pensamento do sujeito, o que equivale à realidade objectiva igual para todos e não apenas para um, o que tem existência real exterior ao sujeito, e que no fundo é o oposto ao subjectivo, enquanto a opinião própria do sujeito individual e relativo apenas a ele, enquanto seu juízo de valor pessoal e que não corresponde a nenhuma realidade concreta, então, razões objectivas para efeitos do art° 194° do CIRE têm de ser aquelas que correspondem a uma realidade factual, objectiva, concreta e exterior à mera opinião, sensibilidade ou desejo da devedora e ou do seu AP, que existem por si independentemente desse desejo, pensamento ou vontade pessoal e subjectiva; pelo que, razões objectivas para efeitos do art° 194° não são a mera afirmação no plano de que a requerida necessita de, no futuro, as entidades bancárias continuarem a apoiar a sociedade, para com esse suposto e desejado apoio justificar os brutais e imorais privilégios que o plano lhes concede em relação aos demais credores igualmente comuns, porque não está demonstrado no processo nem a necessidade desse apoio nem a disponibilidade dos bancos em causa para o concederem, não passando da de mera expectativa opinativa e escrita, sem comprovação objectiva.
8ª- Não existindo nenhum elemento objectivo, concreto e exterior à mera e suposta alegação da devedora, vindo da parte dos bancos credores, fosse, por exemplo, (i) uma carta de intenções de financiamento, (ii) uma proposta de financiamento ou (iii) um contrato de financiamento ou de abertura e concessão de crédito: que evidencie ou permita concluir que os mesmos, após a aprovação do plano, irão continuar a financiar a actividade da requerida, não pode a mera opinião ou expectativa da empresa, passada a escrito no plano, preencher o requisito de razão objectiva para efeitos do citado art° 194°, muito menos quando a requerida emite essa sua opinião, naturalmente, por intermédio dos seus administradores e estes são (no dizer do próprio plano, atrás citado) pessoal e solidariamente responsáveis pelo pagamento de todos os créditos dos bancos, o que comprova não só o conflito de interesses que torna nula aquela opinião mas também legitima a suspeição de que o plano prevê o pagamento créditos dos bancos acrescidos da totalidade dos juros vencidos e vincendos e de um spread de 3 a 5 pontos percentuais para os libertar a eles daquela sua responsabilidade pessoais e impor o correspondente sacrifício aos credores que nada têm a ver com a gestão daqueles senhores administradores que os levou a conceder as garantias cujo cumprimento por esta via pretendem endossar aos fornecedores e credores não bancários da sociedade, e, como contrapartida desse benefício dos próprios administradores, assim libertos do ónus de terem de honrar as suas garantias pessoais aos bancos, transformando, à custa da ora recorrente e de outros credores, os créditos desses próprios bancos (e dos fornecedores de imobilizado) numa aplicação financeira de longo prazo e de elevado rendimento garantido: o juro integral vencido e vincendo mais um spread de até 5 pontos percentuais - como se isto alguma vez se tivesse visto em processo de recuperação ou de insolvência!!!!!..
9ª- E isso muito menos quando, como decorre do demonstrado a fls. 13 das alegações da apelação, existem nos autos elementos objectivos que demonstram até a ausência de vontade do segundo maior banco credor - o CC - em colaborar no financiamento da actividade da requerida.
10ª- Como se entendeu no Acórdão da Relação de Coimbra atrás invocado e que decidiu em oposição a este Acórdão da Relação de Évora, a afirmação feita no plano de que a requerida carece do financiamento dos bancos para continuar a sua actividade não pode, só por si, ser considerada razão objectiva para esse efeito, como melhor decorre do alegado de fls. 18 a 24 das precedentes alegações, em que se expõe a oposição entre ambos os acórdãos e o que a recorrente entende ser de decidir por este STJ.
11ª- À luz do entendimento defendido nas conclusões precedentes, que se tem como o único conforme à ratio legis dos preceitos legais em causa, não existiam nem existem, no caso presente, as razões objectivas requeridas por lei para que os créditos dos bancos fossem pagos em condições substancialmente favoráveis e privilegiadas em relação às condições aprovadas para o crédito da ora recorrente e dos demais credores.
12ª- Por inexistirem no caso sub judice as apontadas razões objectivas justificativas da diferenciação entre as condições de pagamento entre os créditos comuns dos bancos e o crédito comum da ora recorrente, o plano homologado viola o princípio da igualdade entre os credores, consignado no art° 194° do CIRE, razão pela qual, por essa norma ser de natureza imperativa, devia e deve ser recusado, quer oficiosamente, pelo tribunal, a homologação do plano, nos termos do art° 215° do CIRE, quer a requerimento do credor lesado que, como a ora recorrente, votou contra esse plano e não deu o seu consentimento ao mesmo, nos termos do n° 1 do art° 216° do CIRE. Porém,
13ª- Mesmo que por mera hipótese se não viesse a subscrever o entendimento anteriormente exposto quanto ao conceito e ao entendimento do que devem ser as razões objectivas para o efeitos do citado art° 194° e que bastaria o facto de estarmos perante bancos com capacidade para financiar para que esse financiamento se tivesse por assegurado em relação ao futuro, justificando assim o tratamento desigual, ainda assim, não poderiam considerar-se para esse efeito como bancos nem como financiamentos bancários os créditos concedidos para a aquisição de imobilizado pelo CC e pela DD.
14ª- Para que, como se entendeu na sentença recorrida, pudesse ser considerado que a continuidade de laboração da devedora sempre dependerá da manutenção do seu imobilizado, não pode esse argumento relevar quando existe total ausência de prova quanto à natureza, utilidade, necessidade ou essencialidade do imobilizado em causa no caso do CC, e:
a) quando é notório que um automóvel DD não preenche seguramente esses requisitos;
b) quando não pode presumir-se que a sociedade vai continuar a necessitar de comprar automóveis da conhecida marca de luxo DD para com base nessa presunção impor aos restantes credores sacrifícios tão violentos como os que decorreriam para a recorrente da homologação do presente plano.
15ª- Logo, se se viesse a entender que o plano em causa não viola o princípio da igualdade no tocante aos créditos decorrentes dos empréstimos dos bancos, esse argumento não poderia já aplicar-se quanto aos dois créditos decorrentes do fornecimento de imobilizado e dos automóveis DD.
16ª- Logo ainda, se a violação e a nulidade acima invocadas não ocorressem em relação aos dois tipos de créditos, ou seja, dos bancos e dos fornecimentos de imobilizado, ocorreriam sempre, necessariamente e sem dúvida alguma em relação a estes últimos.
17ª- A questão da nulidade do plano causada pelo privilégio ilegal concedido aos fornecedores de imobilizado e dos automóveis DD, sendo uma questão autónoma da nulidade pelo privilégio dos bancos, porque no caso destes o que se discute é o facto de as explicações dadas no plano não integrarem o conceito legal de razão objectiva enquanto no caso daqueles não há qualquer explicação, foi autonomamente suscitada na apelação, quer nas respectivas alegações (pgs 6/7) quer nas respectivas conclusões 11, 12, 13 e 14, mas não foi minimamente apreciada no acórdão ora recorrido, que, nessa parte, por omissão de pronúncia, incorreu na nulidade do art° 615°, n° 1, al. d) do CPC que expressamente aqui se deixa invocada, não preenchimento, pelas razões alegadas, embora autonomamente suscitada.
18ª- Prevendo o plano em causa para os créditos comuns dos bancos e dos fornecedores de imobilizado (cuja necessidade para a continuidade da empresa não está comprovada), o seu pagamento a 100%, embora em prestações mas acrescido de 100% dos juros vencidos e vincendos, acrescidos de um spread de 3 e de 5 pontos percentuais, e prevendo o mesmo plano, para os créditos igualmente comuns e de valor equiparado ao daqueles, como o da recorrente, a perda de 50% e o pagamento dos restantes 50%, igualmente em prestações, mas com uma carência total nos 2 primeiros anos, na ausência de razões objectivas que justifiquem essa substancial diferença de tratamento, isso constitui não só uma distinção arbitrária e uma desigualdade injustificada mas também uma enorme e gravíssima violação do princípio da proporcionalidade.
19ª- A admitir-se que, ante a ausência de qualquer razão objectiva, concreta e real nos termos e para os efeitos do citado art° 194°, a mera opinião da requerida no sentido da necessidade de financiamento dos bancos, para com isso ela própria ditar automaticamente a sentença de homologação do plano e com isso impor aos restantes credores um tratamento tão desproporcional e tão injusto como o que decorre das diferentes condições de pagamento, sem que seja possível descortinar algum elemento objectivo que indicie que os bancos, no futuro, irão fazer esse financiamento, isso, além de arbitrário e de violador dós princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade, seria delegar nas mãos da própria empresa e do seu AP o poder de, apenas com isso, ditarem a homologação do plano e por essa via imporem aos credores o não pagamento de parte substancial dos seus créditos.
20ª- Uma tal interpretação do art° 194° do CIRE e do conceito jurídico de "razões objectivas" nele imposto, constituiria não só a violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade consagrados, respectivamente, nos artigos 13° e 18°, n° 2 da Constituição da República, mas constituiria também a inadmissível e inimaginável delegação no Administrador Provisório da função jurisdicional - bastaria que a requerida e o AP se limitassem a escrever no seu plano que a empresa iria necessitar de financiamento bancário para que o tribunal ficasse obrigado a impor aos credores como a recorrente a perda, redução ou extinção dos seus legítimos direitos -, e, desse modo, a violação do princípio da exclusividade do exercício da função jurisdicional pelos tribunais, consagrado no artº 202° da CRP.
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A Devedora AA, S.A. contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso.
Mais suscitou a questão prévia da inadmissibilidade da revista, aduzindo que não se verificam no caso os pressupostos específicos da 2ª parte do nº 1 do art. 14º do CIRE. Porém, e como se disse, em sede de exame preliminar do recurso o relator decidiu (v. art. 652º nº 1, alíneas b) e h) do CPCivil), e sem que de tal tenha sido apresentada reclamação para a conferência, que a revista era admissível por se verificar oposição de julgados relativamente à mesma questão fundamental de direito, nada obstando por isso ao seu conhecimento nessa parte. Trata-se assim de assunto arrumado.
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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir, tendo-se sempre presentes as seguintes coordenadas:
- O teor das conclusões define o âmbito do conhecimento do tribunal ad quem, sem prejuízo para as questões de oficioso conhecimento, posto que ainda não decididas;
- Há que conhecer de questões, e não das razões ou fundamentos que às questões subjazam;
- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido.
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São questões sobre que importa tomar pronúncia:
- As isoladas nos itens que se seguem.
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Quanto à matéria das conclusões 1ª e 2ª:
O que consta destas conclusões reporta-se à questão prévia ou condicionante da admissibilidade da revista excecional que foi interposta.
Tendo já sido decidido no âmbito da competente formação (art. 672º, nº 3 do CPCivil), como acima se mencionou, que não regulava para o caso o regime da revista excecional, ficou prejudicado o conhecimento da matéria em causa.
De resto, não se trata de matéria que devesse sequer ser levada às conclusões, atento o objeto que a estas está legalmente deferido (v. art. 639º, nº 1 do CPCivil).
Quanto à matéria das demais conclusões:
A questão que foi colocada à decisão das instâncias (fls. 986 e fls. 1298v a 1301), e que agora é reeditada na presente revista, consiste em saber se o plano de recuperação (doravante denominado Plano) da Devedora AA, S.A. a seu tempo apresentado nos autos viola o princípio da igualdade dos credores estabelecido no art. 194º do CIRE, aplicável ao caso ex vi do art. 17º-F nº 5.
Decorre do Plano (e ultrapassando a questão dos pagamentos dos créditos privilegiados e sob condição dos trabalhadores, no total de €778.789,25 - pagamento na totalidade, em 48 prestações mensais, iguais e sucessivas - bem como a questão dos pagamentos dos créditos subordinados dos acionistas - não ressarcíveis enquanto não fosse integralmente cumprido o plano – pagamentos esses sobre cuja justeza não tergiversa a Recorrente) que ficou previsto:
- Que certos credores comuns, entre estes a Recorrente (titular de crédito, sob condição, no montante de €360.813,30), um regime que passava pelo perdão de 50% do capital em dívida, pela perda de juros vencidos e vincendos e pelo pagamento dos outros 50% em 84 prestações mensais e sucessivas após um período de carência de 24 meses;
- Que os fornecedores de imobilizado (trata-se de créditos comuns emergentes de contratos de locação financeira, que totalizam €60.162,25), receberiam o pagamento integral das rendas e juros (sendo os vincendos à taxa que resultasse da Euribor a 3 meses acrescida do spread de 5,0%) em 84 prestações mensais e sucessivas, com termo inicial no mês seguinte à data do trânsito em julgado da decisão de homologação, mantendo-se os valores residuais;
- Que os financiamentos obtidos das instituições bancárias credoras, créditos comuns no montante de €1.702.633,95, seriam pagos na totalidade (bem como os juros vencidos e vincendos, sendo os primeiros liquidados nos mesmos termos e condições dos créditos da Banca e os segundos à taxa que resultasse da Euribor a 3 meses acrescida do spread de 3,0%, a aumentar em 0.5 p.p de 24 em 24 meses, até atingir um spread máximo de 5,00%) em 132 prestações mensais e sucessivas, com um período de carência de 24 meses para o pagamento do capital (mas não para o pagamento dos juros, que seriam a pagar desde já, mensalmente). Igual regime ficou previsto para os créditos condicionais (também comuns) de financiamento bancário, no montante de €1.258.781,64, emergentes de letras e garantias bancárias.
Exarou-se no Plano, a propósito, o seguinte:
“Os credores Instituições Bancárias e Financeiras, resultam de contratos de locação financeira, contas correntes caucionadas e financiamentos da atividade operacional da empresa e representam cerca de 50% dos créditos da empresa.
O voto contra dos credores instituições financeiras, inviabiliza qualquer aprovação de plano de recuperação e por consequência a rescisão da totalidade dos contratos de trabalho.
Existe a necessidade de, no futuro, as entidades bancárias continuarem a apoiar a sociedade, nomeadamente no financiamento da sua atividade operacional, no que se refere por exemplo ao desconto de cheques pós-datados de clientes ou à utilização de conta corrente caucionada.
Mais ainda, o seu crédito está avalizado e garantido pessoalmente pelos administradores da sociedade, sendo estes responsáveis de forma solidária pelos mesmos, ou seja, caso a sociedade não proceda à liquidação dos créditos, respondem pelo incumprimento dos mesmos, os garantes, neste caso os administradores da empresa.
Ora, a execução pessoal dos administradores e garantes, acarretaria, em última instância, a venda da totalidade das participações sociais de que os administradores são titulares, nomeadamente, as ações da empresa, situação que põe em causa a estabilidade futura da sociedade e poderão advir consequências no cumprimento do plano de recuperação. (…)
Ao exposto acresce a faculdade de os credores por fornecimento de bens e serviços reais, cujos créditos integram uma parte substancial de IVA, poderem por via da regularização do IVA junto da Autoridade Tributária receber de forma direta ou indireta quase 18,70% dos seus créditos, de imediato, após a homologação deste Plano de Recuperação”.
Isto posto, vejamos o direito e a subsunção dos factos nele:
Como é sabido e consabido, o processo especial de revitalização (PER) funciona como um processo pré-insolvencial (no sentido de preventivo de uma potencial insolvência), cuja grande vantagem é a possibilidade de o devedor obter um plano de recuperação sem ser declarado insolvente e através do qual se reserva aos credores um papel fundamental: o de “consentirem (pelo menos momentaneamente) no sacrifício dos seus direitos para viabilizarem o PER ou, então, manterem-se irredutíveis” (v. Catarina Serra, Processo Especial de Revitalização, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 72, II/III, p. 716). O PER reveste uma natureza essencialmente negocial e extrajudicial, imperando nele o primado da vontade dos credores, restando para o tribunal um papel residual. Mas ao tribunal sempre cabe sindicar a observância, como pressuposto do seu juízo sobre a homologação, da regularidade dos procedimentos subjacentes e da legalidade do conteúdo do plano.
De acordo com o disposto no art. 194º nº 1 do CIRE, o plano de recuperação obedece ao princípio da igualdade dos credores, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objetivas. E acrescenta o n.º 2 que o tratamento mais desfavorável relativamente a outros credores em idêntica situação depende do consentimento do credor afetado.
Expendem, a propósito, Carvalho Fernandes e João Labareda (Código aa Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª ed., pp. 712 e 713) que o princípio da igualdade dos credores configura-se como uma trave basilar e estruturante na regulação do plano de insolvência, sendo que a sua afetação traduz, por isso, seja qual for a perspetiva, uma violação grave - não negligenciável - das regras aplicáveis. Todavia, mais acrescentam, a letra da lei procurou acolher de uma forma evidente as duas facetas em que se desdobra o princípio da igualdade, traduzidas na necessidade de tratar igualmente o que é semelhante e de distinguir o que é distinto. Observam ainda os mesmos autores que a razão objetiva porventura mais clara que fundamenta a legalidade da diferença de tratamento dos credores será a que assenta na distinta classificação dos créditos, mas, para além disso, dentro da mesma categoria pode haver motivos para destrinçar em função do grau hierárquico dos créditos, e, inclusivamente, a ponderação das circunstâncias de cada situação pode justificar outros alinhamentos, nomeadamente tendo em conta as fontes do crédito.
Aduz-se no acórdão deste Supremo Tribunal de 25 de março de 2014, processo nº 6148/12.1TBBRG.G1.S1 (Fonseca Ramos), disponível em www.dgsi.pt, e subscrevemos este ponto de vista, que «A parte final do art. 194º, nº1, do CIRE foi ditada por razões de ordem pública convocando o princípio constitucional da proporcionalidade. Como ensina “Jorge Reis Novais, in “Os Princípios Estruturantes da República Portuguesa”, pág. 171: “…Por sua vez, a observância ou a violação do princípio da proporcionalidade dependerão da verificação da medida em que essa relação é avaliada como sendo justa, adequada, razoável, proporcionada ou, noutra perspetiva, e dependendo da intensidade e sentido atribuídos ao controlo, da medida em que ela não é excessiva, desproporcionada, desrazoável. Nesta aproximação de definição podem intuir-se, em primeiro lugar, a relativa imprecisão e fungibilidade dos critérios de avaliação; em segundo lugar, o permanente apelo que eles fazem a uma referência axiológica que funcione como terceiro termo na relação e onde está sempre presente um sentido de justa medida, de adequação material ou de razoabilidade, por último, a importância que nesta avaliação assumem as questões competenciais, mormente o problema da margem de livre decisão ou os limites funcionais que vinculam legislador, Administração e juiz.”».
Ora, tendo presente este conjunto de vetores jurídicos e atenta a facticidade acima elencada, vejamos o caso vertente.
O crédito da Recorrente, referenciado no Plano como comum (mas erraticamente considerado como sendo por fornecimentos; pelo contrário, e conforme decorre da sentença proferida pelo Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis [constante de fls. 665 e seguintes], do que se trata é bem de um crédito por indemnização emergente de alegada má execução de certos serviços encomendados pela Recorrente à Devedora) sofre uma penalização - seja em termos de capital (que será pago em apenas 50%), seja em termos de juros (que pura e simplesmente não serão pagos) – que, em absoluto, não é encontrada nos denominados créditos, de igual forma comuns, por fornecimento de imobilizado (locações financeiras) e por financiamentos bancários (parte dos quais referenciados também como condicionais). Pois que estes créditos por fornecimento de imobilizado e por financiamentos bancários serão pagos na totalidade e remunerados com juros desde já e até que o pagamento se conclua.
Sendo assim, não pode haver quaisquer dúvidas de que se verifica um tratamento desigual entre os créditos comuns da ora Recorrente (e dos credores ditos fornecedores) por um lado, e, por outro lado, os créditos também comuns das locadoras financeiras e das instituições bancárias. Entretanto, observe-se que a circunstância do crédito da Recorrente (tal como os créditos das credoras fornecedoras de imobilizado, mas aqui com direito ao recebimento de juros) dever ser satisfeito em 84 mensalidades após o período de carência, enquanto os créditos emergentes dos financiamentos obtidos deverem ser satisfeitos em 132 mensalidades não tem impacto significativo no que se discute, na medida em que esta maior extensão temporal para a liquidação do capital também está a ser devidamente remunerada mediante o pagamento de juros. Observe-se também que não sendo a ora Recorrente credora por fornecimento de bens e serviços reais não se coloca quanto a ela sequer a possibilidade de recuperação de parte do IVA de que fala o Plano.
Adquirido, pois, que se verifica um tratamento desigual entre o crédito comum da ora Recorrente e os créditos também comuns das locadoras financeiras e das instituições bancárias, a questão que se coloca é a seguinte: está tal diferenciação justificada por razões objetivas, como exige a lei?
O acórdão recorrido disse que sim.
A Recorrente diz que não.
Quanto a nós, a razão está do lado da Recorrente.
Vejamos:
No que respeita às instituições bancárias, o Plano particulariza a diferenciação com o argumento de que existe a necessidade de, no futuro, continuarem a apoiar a Devedora, nomeadamente no financiamento da sua atividade operacional. Ou seja, as entidades bancárias credoras são aqui apresentadas como uma espécie de parceiro estratégico (chamemos-lhe assim) da Devedora em ordem à prossecução da sua atividade e à sua projetada reabilitação.
Não duvidamos, pelo óbvio, que naqueles casos em que as instituições bancárias se vinculam a apoiar financeiramente o devedor em certos termos concretos, efetivos e programados (fixados no plano) que denotem, de forma minimamente significativa, a assunção de sacrifícios e de riscos para elas, tal possa constituir um fator justificador de uma diferenciação do regime de satisfação dos créditos no confronto de outros credores. Não assim quando, ao invés, o plano é omisso relativamente a tal, ou quando não mostra que exista qualquer efetiva, concreta e programada vinculação ao apoio financeiro, ou ainda quando em nada se revela na prática a existência de sacrifícios e riscos associados às operações financeiras que tais instituições bancárias se proponham favorecer. Repare-se, quanto a este último segmento, que a lei já beneficia à partida os credores financiadores do devedor com um privilégio creditório (nº 2 do art. 17º-H do CIRE), o que, logicamente, minimiza os seus riscos.
Ora, no caso vertente o Plano não contém qualquer menção acerca da efetiva, concreta e programada vinculação das entidades bancárias credoras a esse suposto apoio financeiro futuro. E a verificar-se tal vinculação, teria o Plano, ademais de indicar a sua existência, que expressar os respetivos termos, para que se pudesse ajuizar da bondade jurídica da diferenciação estabelecida. Efetivamente, e como resulta do nº 2 do art. 195º do CIRE, o plano deve conter todos os elementos relevantes para efeitos da sua aprovação pelos credores e homologação pelo juiz. Concordantemente, aduz-se no recente (8.10.2015) acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça proferido no processo n.º 1898/13.8TYLSB.S1 (Júlio Gomes), que “necessário se torna, desde logo, justificar no próprio plano o diferente tratamento, com a indicação das razões objetivas para essa diferença”.
Daqui que, como significa a Recorrente, o que consta do Plano neste segmento mais não pode representar que uma simples expetativa da Devedora, que assim não está senão a ditar unilateralmente uma razão subjetiva para a diferenciação. Não se trata de uma razão objetiva que ajude a explicar a bondade da diferenciação de tratamento que o Plano contém.
Mas mesmo que tais instituições se tivessem vinculado a apoiar a Devedora, nem por isso se poderia concluir, sem mais (isto é, automaticamente), que a enorme diferenciação de tratamento que em concreto se verifica estaria, visto o princípio da proporcionalidade que também tem de ser observado, objetivamente justificada. Neste particular, podemos dizer, como diz o acórdão da Relação de Coimbra de 17 de março de 2015 (processo nº 338/13.7TBOFR-A.C1, relator Henrique Antunes, disponível em www.dgsi.pt), proferido em espécie onde vale mutatis mutandis a mesma ordem de argumentação, que o carácter estratégico de alguns credores é insuficiente para derrogar o princípio da igualdade dos credores de uma mesma classe quando faz recair sobre alguns deles, de forma desproporcionada, as perdas, ou seja, quando a revitalização do devedor é conseguida à custa do sacrifício grave ou severo de apenas alguns dos credores da mesma classe. Seria o caso.
Mais refere o Plano que o voto contra dos credores em causa (instituições bancárias e financeiras) “inviabiliza qualquer aprovação de plano de recuperação”.
Não se duvida que assim seja, atento o peso que os respetivos créditos têm na dívida global da Devedora.
Simplesmente, há que observar que o argumento invocado no Plano é desprovido de valor para o que se discute. Na realidade, inverte a forma como as coisas devem ser encaradas. Pois que, como adequadamente se aponta nos acórdãos da Relação do Porto de 14.5.2013 (proc. 1172/12.7 TBMCN.P1, relator Vieira e Cunha) e de 15.9.2015 (processo. 2438/14.7T8OAZ.P1, relator Rodrigues Pires), disponíveis em www.dgsi.pt, as diferenciações entre credores não podem radicar na própria necessidade de aprovação do plano. Pelo contrário, é este que, na sua substância, tem que respeitar, tanto quanto possível, o princípio da igualdade entre os credores
Ora, o que aquela argumentação contida no Plano está a significar é, no fundo, que a importância dos votos de certos credores para que o plano seja aprovado deve poder influenciar ou condicionar o regime de satisfação dos créditos, isto é, deve poder influenciar ou condicionar o princípio da igualdade entre credores. Mas não pode ser assim, precisamente porque o vetor que regula para o caso é o da igualdade tendencial dos credores e não o da importância ou essencialidade dos votos de certos credores para que o plano possa ser aprovado. Não ignoramos que alguma jurisprudência tem admitido um tratamento preferencial a certos credores em função da sua atitude mais favorável à obtenção de um acordo ou até em razão das suas superiores capacidades de financiamento, mas tal posicionamento deve ser visto com ceticismo, como o viu o supra citado acórdão deste Supremo Tribunal de 8.10.2015 e, pela nossa parte, só pode ser acolhido excecionalmente e dentro dos pressupostos ou parâmetros acima expostos.
Do Plano ainda consta uma terceira ordem de razões justificadoras da sua bondade, e que é a seguinte: a circunstância dos administradores da Devedora (garantes pessoais da dívida desta para com as instituições bancárias) correrem o risco (não sendo o Plano aprovado) de poderem vir a ser executados pelo pagamento das dívidas iria, em última instância, causar a penhora e a perda das participações sociais detidas por eles na Devedora, o que, por sua vez, colocaria em causa a estabilidade futura da Devedora e o cumprimento do Plano de recuperação.
Trata-se de uma argumentação estranha. E, em todo o caso, é uma argumentação sem peso para o que se discute, desde logo por pressupor cenários hipotéticos ou virtuais (e ainda por cima em cascata) que em nada se correlacionam diretamente com a bondade da diferenciação de tratamento dos credores que o Plano encerra, e é disto que cuidamos. Na realidade, e como também aduz a Recorrente, o que o argumento está a significar na prática é simplesmente que os administradores da Devedora acham muito bem que o problema da satisfação das dívidas da empresa seja solucionado (sob o pretexto de um plano de revitalização) à custa do enorme prejuízo de certos credores (entre estes a Recorrente), livrando-se eles, em compensação, das responsabilidades pessoais que assumiram. Inaceitável.
Conclui-se, assim, que o Plano não apresenta quaisquer razões objetivas que possam dar respaldo jurídico à diferenciação de tratamento da ora Recorrente no confronto das instituições bancárias e locadoras financeiras, todos eles titulares de créditos comuns. E mesmo que, no limite, se entendesse que alguma diferenciação se justificaria, sempre ficaria por explicar a razão de uma tão desproporcionada diferenciação. Recorde-se de novo que as instituições bancárias e financeiras iriam receber a totalidade dos seus créditos, e no entretanto veriam esses créditos remunerados normalmente com juros, enquanto a Recorrente perderia metade do seu crédito e receberia a outra metade ao longo de sete anos (após dois de carência) sem a mínima compensação durante nove anos. O que significa que a homologação do Plano nestas circunstâncias implicaria, ademais da violação dos nºs 1 e 2 do art. 194º do CIRE, a violação dos princípios constitucionais da igualdade (art. 13º da CRP) e da proporcionalidade (art. 18º nº 2 da CRP).
Deste modo, traduzindo-se a violação do princípio da igualdade numa violação não negligenciável das normas aplicáveis ao conteúdo do Plano, não pode este ser homologado. É o que resulta do art. 215º do CIRE.
Por último, importa dizer o seguinte: é certo que o paradigma atualmente adotado no nosso ordenamento jurídico está deveras direcionado para a recuperação dos devedores viáveis, e não se duvida que a ora Recorrida seja uma devedora viável. A Proposta de Lei nº 39/XII, de que veio a emergir a Lei nº Lei 16/2012, que, por sua vez, introduziu no CIRE o processo especial de revitalização, claramente anunciava o propósito de reorientar a legislação para a promoção da recuperação, privilegiando-se sempre que possível a manutenção do devedor no giro comercial. Porém, isto não é um objetivo que deva ser sacralizado ou obtido a todo o custo, senão que apenas o deve ser dentro dos pressupostos que a própria lei sensatamente fixa e, entre estes, o da igualdade de credores ou o da desigualdade objetivamente justificada.
Procede pois, no essencial e na parte que se identifica com o que vem de ser dito, o que se sustenta nas conclusões 4ª, 7ª, 8ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 15ª, 16ª, 17ª, 18ª, 19ª e 20ª.
Na conclusão 17ª a Recorrente afirma ainda que o acórdão recorrido não apreciou a invocada questão da nulidade do Plano no segmento referente à diferenciação do seu crédito no confronto dos credores fornecedores de imobilizado “e dos automóveis DD”, de sorte que se verificaria aqui a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia.
Trata-se, porém, de questão sobre que não podemos emitir decisão.
Efetivamente, o objeto do conhecimento deste recurso de revista é restrito à matéria sobre que existe oposição de julgados no que toca à mesma questão fundamental de direito, pois que foi dentro deste pressuposto que a revista foi admitida nos termos do nº 1 do art. 14º do CIRE. E a oposição de julgados que justificou a admissão da revista radica-se unicamente na questão da desigualdade de tratamento dos credores, e não já também em redor da questão processual das nulidades de decisão. Sucede que não pode aproveitar-se a revista para, ampliando o seu âmbito, nela incorporar questões estranhas à aludida oposição de julgados quanto à mesma questão fundamental de direito. Como diz Abrantes Geraldes (v. Recursos no Novo Código de Processo Civil, pp. 303 e 304) em situação onde valem mutatis mutandis as mesmas razões “Não é a mera divergência verificada num segmento decisório que pode despoletar a revista normal relativamente a todo o acórdão da Relação”. Daqui que a arguida nulidade do acórdão recorrido tenha que ser tida como questão estranha ao objeto da presente revista, podendo ter sido arguida, precisamente porque nesse segmento não havia possibilidade de recurso, junto do tribunal que a cometeu (nº 4 do art. 615º do CPCivil).
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Pelo que fica dito, resta concluir que procede o recurso.
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Decisão:
Pelo exposto acordam os juízes neste Supremo Tribunal de Justiça em conceder a revista e, revogando o acórdão recorrido, recusam a homologação do Plano de Revitalização que foi aprovado.
Regime de custas:
A Recorrida AA, S.A. é condenada nas custas da revista, bem como nas custas inerentes à instância recorrida e à 1ª instância.
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Sumário (art.s 663º, nº 7 e 679º do CPCivil):
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Lisboa, 24 de novembro de 2015
José Rainho (Relator)
Nuno Cameira
Salreta Pereira