| 404/17.0GBMFR.S1 |  |
HOMICÍDIO QUALIFICADO
TENTATIVA
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
ESPECIAL CENSURABILIDADE
ESPECIAL PERVERSIDADE
CÔNJUGE
MEIO INSIDIOSO
DESISTÊNCIA
INCONSTITUCIONALIDADE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
NEXO DE CAUSALIDADE
INDEMNIZAÇÃO
1. RELATÓRIO
1.1. No Juízo Central Criminal de … – Juiz … – foi julgado em processo comum com intervenção do Tribunal do Júri a arguida AA, filha de BB e de CC, nascida a 00.00.1974, natural de ……, ……, …, residente na …, Rua …, …, 0000 …, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. p. pelos artigos 131º, 132º, n.º 1 e 2, al. b), e) e i), todos do Código Penal, e por acórdão de 04OUT19, foi deliberado:
Condenar a arguida AA, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. p. pelos artigos 131º, 132º, n.º 1 e 2, al. b), e i), todos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Julgar o pedido de indemnização civil formulado pelo demandante DD parcialmente procedente, por provado, e em consequência:
Condenar a arguida AA no pagamento ao demandante da quantia de € 36.609,32 (trinta e seis mil seiscentos e nove euros e trinta e dois cêntimos), a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, a tudo acrescendo juros, desde a notificação do pedido de indemnização civil formulado até efetivo e integral pagamento.
1.2. Inconformada com o acórdão dele interpôs recurso a arguida AA, que motivou, concluindo nos seguintes termos: (transcrição):
«1. A decisão de que se recorre é o Acórdão do Tribunal de Júri do Juízo Central Criminal de Sintra – Juiz 3, de 4 de outubro de 2019, de acordo com o qual foi a Arguida condenada “pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. p. pelos artigos 131º, 132º, n.º 1 e 2, al. b), e i), todos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão”, assim como condenada “no pagamento ao Demandante da quantia de € 36.609,32 (trinta e seis mil seiscentos e nove euros e trinta e dois cêntimos), a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, a tudo acrescendo juros, desde a notificação do pedido de indemnização civil formulado até efectivo e integral pagamento”.
2. O presente Recurso visa exclusivamente o reexame de matéria de direito apreciada e julgada no Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, sendo fundamentos de recurso os seguintes:
a. Erro na (não) aplicação dos números 1 e 2 do artigo 24.º do Código Penal;
b. Erro na qualificação jurídica do crime de homicídio imputado;
c. Erro na aplicação dos artigos 40.º e 71.º do Código Penal; e, finalmente
d. Violação do artigo 483.º do Código Civil e do artigo 262.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4.º do Código de Processo Penal.
DA DESISTÊNCIA DA TENTATIVA
3. O juízo realizado pelo Tribunal a quo de modo a dar por não verificados os pressupostos de aplicação do artigo 24.º do Código Penal, chocam com a factualidade apurada como provada no Acórdão recorrido, assim como com as regras da experiência.
4. A fim de a desistência da tentativa poder ser considerada como obra do agente e, assim, fruto de uma iniciativa voluntária sua, é necessário que o mesmo tenha posto em movimento uma nova cadeia causal dirigida a impedir a consumação do facto e esperar que esta não venha a ter lugar, exigindo-se que a não consumação lhe seja também imputável.
5. À luz da factualidade apurada e julgada provada que encontra respaldo no Acórdão recorrido, impunha-se ao Tribunal a quo aplicar o artigo 24.º do Código Penal, conquanto da mesma factualidade resulta que a Recorrente voluntariamente desistiu de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, simultaneamente tendo-se esforçado seriamente para impedir a morte do Recorrido, resultado esse que, efetivamente, não ocorreu por facto também imputável à Recorrente.
6. A Recorrente tomou ativamente a decisão de regressar ao direito, tendo, independentemente de quaisquer influências externas, procurado corrigir o erro da conduta que praticou.
7. Para efeitos de aferição da aplicação do n.º 1 do artigo 24.º do Código Penal, errou o Tribunal a quo ao desconsiderar toda a factualidade imediatamente posterior à agressão provocada pela Recorrente, mas igualmente anterior ao momento em que o Recorrido se levanta da cama onde foi agredido.
8. Caso a Recorrente não tivesse desistido de uma inicial intenção de provocar a morte ao Recorrido, tê-lo-ia agredido com maior intensidade, ou num número superior de vezes ou, pelo menos, não teria abandonado o instrumento do crime ao lado daquele que, imediatamente após, pelo seu próprio pé, se levanta e vai ao encontro da Recorrente.
9. A conclusão de que a Recorrente desistiu de prosseguir na execução do crime só não seria possível caso tivesse sido apurado e julgado como provado no Acórdão recorrido que a Recorrente, logo após o momento da agressão, abandonou o Recorrido DD, na convicção ou certeza de que teria alcançado a consumação do crime, não tendo, no entanto, tal realidade sido considerada provada, sequer decorre, ainda que indiretamente, da restante factualidade provada.
10. Efetivamente, decorre da imagem global da factualidade apurada que, logo após a agressão, a Recorrente arrependeu-se daquilo que iniciou e desistiu da sua conduta ilícita.
11. A desistência da Recorrente é apreensível da circunstância de não realizar uma incisão de profundidade ou intensidade superior à que concretizou, decidindo abandonar a faca ao lado do Recorrido;
12. A desistência da Recorrente é igualmente apreensível do facto de ter decidido não dar uma segunda – ou terceira, quarta, etc. – facada ao Recorrido, “aproveitando” o facto de este estar a dormir;
13. A desistência da Recorrente é também detetada a partir da circunstância em que, surpreendida ou não, vê o Recorrido perante si na sala de estar, ferido e debilitado, não voltando a empunhar a mesma faca, ou outro instrumento qualquer, renovando a agressão ao Recorrido, tendo, ao invés, decidido estancar a ferida que provocou e contactar o 112.
14. Apercebendo-se do erro da sua conduta, a Recorrente interrompeu a execução do crime e decidiu regressar ao cumprimento do direito.
15. Assim, a Recorrente desistiu de prosseguir na execução do crime, razão pela qual, à luz do artigo 24.º, n.º 1, do Código Penal, importa concluir pela não punibilidade da conduta imputada à Recorrente.
16. Ademais, num segundo momento, decorre igualmente da factualidade apurada que a Recorrente voluntariamente impediu a consumação do crime ou, noutra perspetiva, esforçou-se seriamente nesse sentido.
17. É contrário à factualidade provada e às regras da experiência afirmar-se, como se afirma no Acórdão recorrido, que a Recorrente limitou-se “então a corresponder ao solicitado, numa altura e em circunstâncias em que dificilmente poderia deixar de o fazer, ante a surpresa de o Assistente se encontrar vivo e se ter deslocado até junto de si pelo seu próprio pé, e não tendo já como (pois que não tinha a faca consigo) prosseguir com os seus intentos de lhe tirar a vida”.
18. A conclusão formulada pelo Tribunal a quo a este propósito é ilógica, não tem arrimo na factualidade provada e contraria o mais elementar bom senso, na medida em que pretende vincar a ideia de que a Recorrente não tinha outra alternativa que não a de atender ao pedido de ajuda do Recorrido, quando é assaz óbvio que tinha:
19. Podia, pura e simplesmente, não ter contactado o 112, em socorro do Recorrido;
20. Podia ter simulado um contacto para o 112, enquanto o Recorrido perdia sangue, convencido do contacto feito pela Recorrente;
21. Podia ter pegado na mesma faca anteriormente usada, ou outra qualquer, e voltado a agredir o Recorrido, certamente combalido da agressão anterior – aliás, o Acórdão recorrido julga provada a perda de sangue e fortes dores em todo o corpo, sentidas pelo Recorrido após a agressão de que foi vítima, chegando inclusivamente a afirmar que o Recorrido “se encontrava gravemente ferido (não se deslocando seguramente muito depressa)”;
22. Podia não ter ido buscar a toalha que foi buscar para estancar a ferida provocada ao Recorrido;
23. Podia ter saído de casa no momento em que o Recorrido surge na sala de estar; etc.
24. Ao adotar o comportamento de auxílio do Recorrido que, comprovadamente, adotou, fê-lo porque se arrependeu do seu ato inicial, resultando que, por sua exclusiva vontade, procurou evitar a morte do Recorrido, tendo contribuído decisiva e comprovadamente para isso.
25. O facto de ter havido um pedido de auxílio da vítima não faz significar que não haja, igual e simultaneamente, uma iniciativa voluntária do agente do crime na desistência da execução do crime.
26. A interpretação do artigo 24.º, n.º 1, do Código Penal, no sentido de afastar a não punibilidade da tentativa apenas quando a desistência voluntária surge dissociada de um pedido de auxílio da vítima é materialmente inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal e da segurança jurídica, na medida em que essa solução contraria o sentido gramatical da lei, em termos manifestamente desfavoráveis – e não previstos – para o Arguido.
27. Dessa forma, o aplicador do direito está a interpretar a expressão “voluntariamente desistir”, excluindo todas as hipóteses em que a desistência ocorra simultaneamente ou na decorrência de um pedido de ajuda da vítima, independentemente da factualidade globalmente considerada evidenciar um desejo próprio do agente do crime em retornar ao cumprimento do direito, razão de ser principal da exclusão de punibilidade da desistência da tentativa.
28. Em diferente perspetiva, é materialmente inconstitucional a interpretação da norma que se retira do artigo 24.º, n.º 2, do Código Penal, quando prevê a desistência da tentativa e exclusão da respetiva punibilidade apenas se o esforço sério de evitar a consumação ou verificação do resultado compreendidos no tipo surgir imediatamente após a execução dos atos compreendidos no tipo objetivo.
29. O esforço sério compreendido no texto legal, interpretado em conformidade à Constituição, não exige que a sua concretização se situe, do ponto de vista temporal, no momento imediatamente posterior à interrupção do(s) ato(s) compreendido(s) no tipo objetivo penal, ou em qualquer outro momento temporal.
30. Diferentemente, reclama da parte do agente um esforço que seja perspetivado em termos tais que expresse uma ação do mesmo que, objetivamente, seja passível de evitar a consumação ou o resultado compreendido do tipo, sendo irrelevante para esse desiderato ou fim o concreto circunstancialismo temporal em que o esforço se concretiza.
31. É também materialmente inconstitucional a norma extraída do artigo n.º 2 do artigo 24.º do Código Penal, quando prevê a desistência da tentativa e exclusão da respetiva punibilidade apenas se o esforço sério de evitar a consumação ou verificação do resultado compreendidos no tipo objetivo surgir dissociado de um pedido de auxílio da vítima.
32. Em quaisquer destas soluções, contrárias à Lei Fundamental, ao ser permitido ao intérprete decidir quanto tempo entre o último ato de execução e contributo causal para a interrupção do resultado é suficiente para afirmar a desistência da tentativa; ou decidir se a iniciativa surge ou não em resultado de um pedido de auxílio; é deixar espaço para incertezas não consentidas nas normas em causa, interpretadas em sentido conforme à Constituição, ao princípio da legalidade penal, da determinabilidade e da segurança jurídica.
33. Mesmo que a interrupção não surja imediatamente após o último ato e surja simultânea ou consequentemente a um pedido de auxílio da vítima, tal não é suficiente para afastar as razões que presidiram à exclusão da punibilidade da tentativa e à aplicação do artigo 24.º do Código Penal, o qual não impõe nem uma nem outra realidade para se dizer que há da parte do agente do crime uma conduta “voluntária” ou um “esforço sério” para evitar a consumação ou o resultado compreendido no tipo.
34. Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exas., Colendos Juízes Conselheiros, suprirão, deverá ser revogado o Acórdão recorrido, na parte em que recusa a aplicação do artigo 24.º do Código Penal, reconhecendo-se a verificação, no caso dos autos, dos pressupostos e requisitos de aplicação do mesmo artigo, consequentemente absolvendo-se a Recorrente do crime por que foi julgada.
Se assim não se entender, mas sem conceder, não poderá a recorrente ser responsabilizada, como foi, pelo crime de homicídio na forma qualificada, mas apenas na forma simples:
DO ERRO NA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DO IMPUTADO CRIME DE HOMICÍDIO
35. Em face da factualidade apurada e julgada provada no Acórdão recorrido, o Tribunal a quo errou ao considerar estarem verificadas as circunstâncias de que dependeria a qualificação da conduta imputada à Recorrente à previsão das alíneas b) e i) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal quando, na verdade, a Recorrente, a ser condenada, apenas podê-lo-ia ser nos termos do artigo 131.º, do mesmo Código.
36. O Tribunal a quo ignorou factos julgados provados no Acórdão recorrido, os quais, perspetivados numa visão conjunta de toda a factualidade apurada no âmbito do processo, impediam a formação de um juízo no sentido de configurar a conduta imputada à Recorrente como merecedora de um especial juízo de censurabilidade.
37. Uma adequada conformação da visão global da factualidade apurada e julgada provada no Acórdão recorrido impunha não apenas considerar a circunstância de o crime (tentado) ter sido praticado entre cônjuges e no respetivo quarto, mas também o facto de ao longo de 22 anos de casamento (facto provado 3), o Recorrido apelidar a Recorrente de parva (factos provados 4, 15 e 16), ameaçar constantemente a Recorrente com a rutura da relação conjugal (facto provado 6), insensibilidade do mesmo em relação a suspeitados episódios de relações extraconjugais (facto provado 7), afirmação de comentários depreciativos em relação à Recorrente (facto provado 13).
38. A prova produzida em julgamento, e os factos julgados provados a respeito da conduta imputada ao Recorrido DD, evidenciam um desmerecer da solidariedade conjugal, a perda da sua razão de ser, por factos apenas imputáveis àquele.
39. O Acórdão recorrido respalda semelhante consideração, quando, a esse propósito, afirma que a “relação existente entre o casal [é] reveladora da existência de uma relação muito conturbada, pautada por uma conflituosidade latente com origem em desconfianças e ciúmes mútuos, e por um degaste assinalável de ambas as partes” (cfr. p. 21 do Acórdão recorrido).
40. Resultando da factualidade globalmente apurada e julgada provada que inexistia, na relação conjugal mantida à data dos factos entre a Recorrente e o Recorrido, qualquer espécie de relação dialógica do “ser-com-o-outro” e do “ser-para-o-outro”, simultaneamente resultando o desmerecer, pelo Recorrido, da solidariedade conjugal, errou o Tribunal a quo ao integrar a conduta imputada e julgada provada na alínea b) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, o que expressamente se invoca.
41. Por outro lado, e quanto à qualificante referente à utilização de um “meio insidioso”, a factualidade julgada provada no Acórdão recorrido não é igualmente suficiente para a qualificação da conduta da Recorrente à luz do exemplo-padrão previsto na alínea i) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal.
42. Da factualidade apurada em julgamento não resultou qualquer concretização quanto ao tempo que decorreu entre a discussão do casal (factos provados 17 e 18) e o abandono, pela Recorrente, do quarto do casal até à sala de estar (facto provado 19), até ao momento em que a Recorrente regressou ao quarto, munida de uma faca (facto provado 20), tendo-se apenas apurado que este último ocorreu “[a]pós a 1 da manhã”.
43. Também não resultou qualquer concretização da intensidade e profundidade com que a Recorrente perfurou o abdómen do Recorrido, apurando-se apenas que a faca utilizada tinha 21 cm de lâmina (facto provado 20).
44. Ademais, da mesma factualidade não resulta qualquer detalhe quanto ao comprimento da ferida externa resultante da incisão da faca, ou do tamanho da ressecção segmentar do intestino delgado a que o Recorrido foi sujeito em resultado da conduta da Recorrente (facto provado 22).
45. Finalmente, sem igual concretização rigorosa de tempo, apurou-se que “[d]epois de ter sido atingido pela Arguida […], o Assistente acordou e dirigiu-se à sala, onde estava a Arguida, a quem pediu ajuda, tendo esta procurado estancar a ferida provocada ao Assistente, colocando uma toalha, e ligado ao 112” (facto provado 44).
46. A conclusão do Tribunal a quo a respeito da utilização, pela Recorrente, de um meio insidioso na concretização do crime em causa, colide com todas as máximas da experiência e da vida comum e com o mais elementar bom senso.
47. Apesar de não o afirmar expressamente, a conclusão do Acórdão recorrido traz implícita a ideia de que uma pessoa que esteja a dormir, apesar de ser apunhalada com uma faca com 21 cm de lâmina, não acordará imediatamente.
48. Ao ter-se provado que o Recorrido sentiu fortes dores em todo o corpo na sequência da agressão concretizada pela Recorrente, as máximas da vida e da experiência comum e o bom senso, impõem concluir que essa sensação surgiu no preciso momento da agressão, levando o Recorrido a acordar.
49. Ou seja, uma adequada leitura da factualidade julgada provada à luz das regras da experiência, impõe concluir que o Recorrido terá acordado assim que a incisão se concretiza, podendo imediatamente reagir e ripostar à mesma.
50. Provando-se que o Recorrido é agredido com uma faca de 21 cm de lâmina; provando-se que o Recorrido sentiu fortes dores em todo o corpo; provando-se que o Recorrido acordou após a agressão; provando-se que o Recorrido se deslocou, pelo próprio pé, de uma divisão da casa para outra (do quarto de casal para a sala de estar);
51. Não podia o Tribunal a quo ter afirmado que a conduta imputada à Recorrente configurou a utilização de um meio insidioso, para esse desiderato igualmente afirmando que o Recorrido se encontrava “necessariamente impossibilitado de fugir, de se defender, ou de, por qualquer forma, reagir a tal agressão”.
52. Em face da factualidade provada e das regras da experiência, o Recorrido pôde fugir, defender-se ou ripostar a agressão de que foi vítima, tendo, por isso, errado o Tribunal a quo ao configurar a conduta da Recorrente como reveladora de especial censurabilidade e perversidade, em face da utilização de um meio insidioso, sendo a conclusão formulada a este nível ainda passível de configurar uma violação do princípio in dubio pro reo.
53. Não obstante o Acórdão recorrido não expressar qualquer estado de dúvida relativamente à factualidade que integrava a matéria a julgar, é certo que o Tribunal a quo não alcançou qualquer certeza factual quanto ao quadro temporal relevante, situado entre os vários factos julgados provados.
54. Na incerteza quanto ao circunstancialismo temporal que rodeia a factualidade apurada, cabia ao Tribunal a quo não apenas uma adequada conformação das regras da experiência, mas também abster-se de extrair conclusões que, não se encontrando ancoradas nem na factualidade apurada nem nas máximas da experiência, redundam numa consequência desfavorável para a Arguida.
55. Assim, toda a prova produzida em julgamento, que encontra respaldo na factualidade assente do Acórdão recorrido, impõe concluir pela inexistência da verificação de circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade da conduta da Recorrente.
56. Nestes termos, violou o Acórdão recorrido o disposto nos artigos 131.º e 132.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas b) e i), do Código Penal, na medida em que a factualidade provada e assente não permitia a qualificação da conduta da Recorrente enquanto autora de um crime de homicídio qualificado na forma tentada.
57. Por conseguinte, deve o Acórdão recorrido ser revogado, substituindo-o por outro que enquadre a conduta imputada à Recorrente a título de homicídio simples.
DA MANIFESTA DESPROPORCIONALIDADE E DESNECESSIDADE DA PENA CONCRETAMENTE APLICADA
58. Por cautela de patrocínio que se nos impõe, caso se não conclua, como pensamos ter demonstrado dever-se concluir, que a conduta imputada à Recorrente não é passível de punição, à luz do artigo 24.º do Código Penal, importa, ainda, concluir pela manifesta desproporcionalidade e desnecessidade da pena aplicada no Acórdão recorrido.
59. Com efeito, o Acórdão recorrido não aplicou adequadamente as diretrizes legalmente previstas em sede de determinação da pena concreta.
60. Independentemente de a Recorrente dever ser responsabilizada nos termos do artigo 132.º (homicídio qualificado) ou do artigo 131.º, do Código Penal (homicídio simples), à mesma nunca poderia ter sido aplicada pena de prisão superior a três anos, devendo a respetiva execução ser, igualmente, suspensa.
61. O Acórdão recorrido não procurou nem alcançou uma adequada conformação entre a necessidade de proteção de bens jurídicos e a reintegração da Recorrente na sociedade, transparecendo do mesmo Acórdão um foco de sentido único na proteção de bens jurídicos, traduzido no sobrelevar, manifestamente desproporcionado, da prevenção geral, desse modo violando o disposto no artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal.
62. Invertendo o critério lógico e legal de determinação da medida da pena, o Tribunal a quo decidiu sobrelevar as exigências de prevenção geral a ponto tal que ultrapassou o limite fixado pela medida da culpa, não cuidando de extrair as devidas ilações da pena concretamente fixada sobre a exigência (legalmente prevista) de reintegração social.
63. Sendo o limite mínimo da pena aplicável o montante de 2 anos, 4 meses e 24 dias de prisão, ao fixar a pena em 5 anos e 6 meses, o Tribunal a quo não apenas ultrapassou a medida da culpa da Recorrente, como também, certamente, frustrou qualquer hipótese de reintegração na sociedade.
64. As realidades indicadas no Acórdão recorrido como fatores favoráveis (à Recorrente) no juízo de determinação da pena concreta não encontram, na pena concretamente determinada, qualquer respaldo ou expressão adequada, havendo outros, igual ou mais relevantes, absolutamente desconsiderados pelo Acórdão recorrido, apesar de o Tribunal a quo os não ignorar.
65. Com efeito, sensivelmente dois meses antes da prolação do Acórdão recorrido, o Tribunal a quo determinou a revogação da medida de coação (não aproximação a menos de 300 metros do Recorrido DD, através de controlo eletrónico telemático posicional à distância para efetiva consolidação da prática de tal medida) que sobre a Recorrente ainda recaía, tendo para esse desfecho salientado que, “a arguida cumpriu sempre as medidas de coacção a que sucessivamente foi sujeita, não havendo registo de qualquer incidente ou confronto daquela ao arguido”; “não é conhecida a ocorrência de qualquer incidente no âmbito do exercício – em conjunto pela arguida e pelo assistente – das responsabilidades parentais relativas ao filho menor de ambos”; “a arguida adoptou sempre uma postura de correcção e urbanidade, não se denotando, quer das declarações por si prestadas, quer daquelas que prestou o assistente e também arguido, a existência actual de animosidade entre ambos, ou a verificação de qualquer tentativa de aproximação da primeira ao segundo”;
66. Salientando igualmente, com grande relevo, que “na fase em que os autos se encontram, os perigos de continuação da actividade criminosa e de alarme social – na vertente da perturbação da ordem e da tranquilidade públicas -, não subsistem mais, nos termos anteriormente verificados, e que sustentaram a decisão de aplicar a medida de coacção em apreço”.
67. É dificilmente compreensível que o mesmo Tribunal que revogou a medida de coação de obrigação de apresentações periódicas e de proibição de aproximação do Recorrido, sujeitando a Recorrente, única e exclusivamente, ao cumprimento da medida de coação de TIR, decida, dois meses volvidos, que a pena a aplicar à Recorrente, passe, necessariamente, por uma pena efetiva de prisão.
68. Choca as mais elementares regras da experiência e do bom senso que o mesmo Tribunal a quo, num momento em que toda a prova a realizar em julgamento já se encontrava produzida, entenda como proporcional à gravidade do crime e à sanção que previsivelmente venha a ser aplicada, sujeitar a Recorrente apenas à mais leve das medidas de coação legalmente previstas e, dois meses volvidos, sem que nada de novo surgisse, entenda que “as exigências de prevenção geral são muitíssimo elevadas, tendo em conta a acentuada gravidade dos factos […], revelando-se como tal imperioso que a pena a aplicar dê adequada satisfação às exigências da consciência jurídica colectiva”, fixando, assim, a pena em 5 anos e 6 meses de prisão.
69. A pena concretamente aplicada pelo Tribunal a quo acarreta, igualmente, uma violação do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, na medida em que o Acórdão recorrido não concretiza uma adequada valoração de “todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente”.
70. O Acórdão recorrido não atribuiu, como devia, e em sentido favorável à Recorrente, qualquer peso à ausência de demonstração de uma ação premeditada, calculada e calculista da Recorrente, revelando toda a factualidade anterior e posterior à prática dos factos que a ação da Recorrente representa um ato isolado.
71. De igual modo, o Tribunal a quo não atribuiu qualquer peso favorável ao facto de a Recorrente ter assumido uma postura de colaboração com as autoridades judiciárias desde o momento em que foi submetida a primeiro interrogatório judicial de arguido detido até à fase de julgamento, prestando-se a oferecer provas autoincriminatórias, e a requerer a sua repetição em julgamento.
72. Ademais, a circunstância de a prova dos factos que integram a tipicidade objetiva do crime por que foi a Recorrente condenada ter sido ancorada na confissão da Recorrente, não mereceu do Tribunal a quo a mínima referência ou alusão em sede de aplicação do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, violando, por conseguinte, também por essa via, esse mesmo dispositivo legal.
73. O facto de a Recorrente já se ter encontrado privada da respetiva liberdade à ordem dos presentes autos e, desse modo, podido interiorizar, ainda antes da decisão condenatória de que agora recorremos, as consequências dos seus atos, é também realidade não ponderada pelo Tribunal a quo no juízo concretizado para determinação da pena aplicada à Recorrente.
74. O Acórdão recorrido não atribuiu também, como legalmente se impunha, qualquer relevância favorável para a Recorrente da circunstância de que só por sua iniciativa é que a mesma e o Recorrido se divorciaram, ou de esta “se encontrar a remodelar um apartamento da família, para ir aí viver com o seu filho EE, com quem está em semanas alternadas” (facto provado 47), sinais reveladores da confirmação do regresso da Recorrente ao cumprimento das normas e do direito e, igualmente, de conciliação (possível) com a vítima dos seus atos.
75. O Tribunal a quo ignorou, assim, a circunstância de, inclusivamente por iniciativa e pedido expresso do Recorrido, as responsabilidades parentais do filho menor daqueles ser exercida conjuntamente e a guarda do mesmo partilhada, residindo alternadamente na residência de um e outro.
76. À luz dos comandos legais definidos pelo artigo 40.º, 51.º e 71.º do Código Penal, a aplicação de uma pena de prisão que não ultrapasse os 3 anos, suspensa na sua execução, será, contrariamente à aplicada no Acórdão recorrido, uma pena que poderá ser considerada como adequada e proporcional às exigências de prevenção e reintegração.
77. Em face dos mesmos argumentos que militam no sentido de impor uma redução da pena concretamente aplicada pelo Tribunal a quo, impõe-se concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição,
78. O que é também evidenciado da circunstância de, no momento em que a Mm.ª Juíza Presidente do Tribunal a quo se encontrava a indicar a moldura abstrata aplicável ao crime imputado à Recorrente, a Recorrente ter perdido os sentidos, caindo desamparada e embatendo com a cabeça no chão da sala de audiências.
79. Também em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, e conforme igualmente atesta o respetivo auto, no momento em que o Mm.º Juiz de Instrução afirmava “que se aplica à arguida a obrigação de permanência na habitação, no caso com vigilância eletrónica”, logo se fez constar que “[q]uando eram 19 horas e 15 minutos, a arguida caiu no chão, ficando de frente para o chão, havendo necessidade de interromper a presente diligência processual, que retomou às 19 horas e 24 minutos após recuperação da arguida”.
80. Mesmo inconscientemente, a Recorrente evidencia o peso que a ameaça da prisão tem sobre si, sendo certo que esse peso nunca a levou a evadir-se ou a seguir diferente caminho daquele que é definido pelo direito.
81. A ameaça da prisão, imposta até aqui por via da sujeição da Recorrente a diferentes medidas de coação, veio apenas evidenciar, da parte da mesma, uma interiorização efetiva do erro da sua conduta passada e da necessidade, enquanto membro da comunidade, de agir de acordo com o direito.
82. A personalidade da Recorrente, patenteada não apenas no Acórdão recorrido mas nos diversos elementos que integram os autos, indicados nas Motivações supra, permite a formulação de um juízo de prognose favorável quanto ao futuro comportamento da mesma, no sentido de afirmar, com altíssimo grau, a improbabilidade de vir a cometer novos delitos.
83. No contexto em que, apesar dos factos pelos quais a Recorrente responde, conhecidos da sua entidade empregadora, ter sido possível à mesma manter o seu vínculo laboral, é certo que a Recorrente adotará todo um comportamento adequado a esse fim.
84. De igual modo, e com maior relevância, tendo-se igualmente apurado que a Recorrente se encontrava “a remodelar um apartamento da família, para aí viver com o seu filho EE, com quem está em semanas alternadas”, o que se efetivou há poucos dias, é manifesto que, após o drama familiar passado em torno destes autos, é intenção da Recorrente preservar as mais estreitas relações familiares com aqueles que lhe são mais próximos, sobretudo o seu filho menor.
85. Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exas., Colendos Senhores Conselheiros, certamente suprirão, operando a revogação do Acórdão recorrido, substituindo-o por outro que condene a Recorrente em pena de prisão não superior a 3 anos, deverá, à luz da reunião dos pressupostos previstos no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, ser determinada a suspensão da execução da pena por que for a Recorrente condenada.
Por fim:
DA AUSÊNCIA DE CAUSALIDADE ADEQUADA NA TOTALIDADE DOS DANOS POR QUE FOI A RECORRENTE CONDENADA A INDEMNIZAR O RECORRIDO E DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 262.º, N.º 2, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
86. O juízo de causalidade é tanto um juízo de facto como de direito, cabendo a este Colendo Supremo Tribunal de Justiça pronunciar-se apenas acerca do respeito pelo critério normativo da causalidade.
87. Enquanto o nexo naturalístico constitui matéria de facto, cujo apuramento incumbe às instâncias, já o nexo de adequação envolve matéria de direito, de que é lícito ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer.
88. O Acórdão recorrido violou o artigo 262.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4.º do Código de Processo Penal, ao permitir a ampliação de um pedido inicialmente formulado, com referência a factos que não constituem desenvolvimento ou consequência do pedido inicial.
89. Violou o Acórdão recorrido, igualmente, o artigo 483.º do Código Civil, ao afirmar um nexo de adequação entre o custo (dano) decorrente da cirurgia realizada pelo Recorrido com vista a perda significativa e célere de peso e a conduta ilícita e culposa imputada à Recorrente.
90. Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exas., Colendos Senhores Conselheiros certamente suprirão, reconhecendo a violação do artigo 262.º, n.º 2, do Código de Processo Civil e do artigo 483.º do Código Civil, deverá ser revogado o Acórdão recorrido, na parte em que condena a Recorrente no pagamento ao Recorrido DD no montante € 13.609,32 (incluído no montante global de € 36.609,32 a que a Recorrente foi condenada) por danos que, conforme decorre do exposto supra, se não mostrou verificado um nexo adequado na sua verificação e a conduta ilícita e culposa imputada à Recorrente.
Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exas., Colendos Senhores Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, suprirão, deverá o recurso ser julgado procedente e, em consequência:
1. Deverá ser revogado o Acórdão recorrido, na parte em que recusa a aplicação do artigo 24.º do Código Penal, reconhecendo-se a verificação, no caso dos autos, dos pressupostos e requisitos de aplicação do mesmo artigo, consequentemente absolvendo-se a Recorrente do crime por que foi julgada.
Se assim não se entender, mas sem conceder, não poderá a recorrente ser responsabilizada, como foi, pelo crime de homicídio na forma qualificada, mas apenas na forma simples e:
2. Deverá o Acórdão recorrido ser revogado, substituindo-o por outro que enquadre a conduta imputada à Recorrente a título de homicídio simples;
3. Operando a revogação do Acórdão recorrido, substituindo-o por outro que condene a Recorrente em pena de prisão não superior a 3 anos, deverá, à luz da reunião dos pressupostos previstos no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, ser determinada a suspensão da execução da pena por que for a Recorrente condenada;
4. Reconhecendo a violação do artigo 262.º, n.º 2, do Código de Processo Civil e do artigo 483.º do Código Civil, deverá ser revogado o Acórdão recorrido, na parte em que condena a Recorrente no pagamento ao Recorrido DD no montante € 13.609,32 (incluído no montante global de € 36.609,32 a que a Recorrente foi condenada) por danos que, conforme decorre do exposto supra, se não mostrou verificado um nexo adequado na sua verificação e a conduta ilícita e culposa imputada à Recorrente».
1.3. Na 1ª Instância houve Resposta do MINISTÉRIO PÚBLICO e do Assistente DD, que se pronunciaram pela improcedência do recurso, concluindo nos seguintes termos:
O MINISTÉRIO PÚBLICO
1) Resulta da matéria de facto dada por assente pelo Tribunal a quo que a recorrente, depois da uma hora da manhã, desferiu uma facada na zona abdominal do ofendido, quando o mesmo se encontrava a dormir, e dirigiu-se para a sala. Acordando, em razão da facada, o ofendido dirigiu-se à sala e pediu ajuda à recorrente que ligou para o 112 e colocou uma toalha na ferida para a estancar;
2) Desta factualidade resulta que a arguida/recorrente não procurou desistir da produção do resultado típico por si pretendido, mas sim que ao ver que o ofendido não estava morto, nada mais lhe restava fazer do que encenar preocupação com o ofendido a fim de esconder a sua responsabilidade jurídica nos factos que tinha acabado de executar;
3) Como bem concluiu o Tribunal no acórdão ora em crise, se a arguida tivesse vontade de evitar o resultado morte, logo que desferiu a facada teria encetado diligências no sentido de o obviar, mas não, a recorrente dirigiu-se à sala onde ficou em descanso e só quando o ofendido aí chegou a sangrar e a pedir socorro é que a mesma tomou tais atitudes;
4) O estado físico do ofendido não lhe permitia uma deslocação fácil e rápida, razão pela qual seguramente a recorrente esteve na sala durante alguns minutos à espera que o ofendido morresse. Por essa razão concluiu o Tribunal recorrido que o surgimento do ofendido na sala foi um facto inesperado para a própria arguida/recorrente;
5) Se atentarmos nas declarações da própria arguida verificamos que a mesma planeou e executou toda uma encenação cujo único fim foi a de dificultar a recolha de prova das entidades policiais e, destarte, eximir-se à sua responsabilidade;
6) Com efeito, a recorrente declarou que, logo após ter realizado a chamada para o 112 e ter colocado a toalha a estancar o sangue do ofendido, foi buscar a faca ao quarto onde o ofendido fora esfaqueado e que a tinha colocado na máquina de lavar loiça, logo de seguida entrou em contacto telefónico com a testemunha FF a quem relatara que desconhecidos tinham entrado na sua residência e esfaqueado o marido e limpou o sangue do chão. De seguida ficou à espera dos bombeiros e da GNR, sendo que relatou aos militares da Guarda a mesma versão que dissera à testemunha FF;
7) Esta versão é frontalmente contrária à ideia que a recorrente pretendeu desistir da morte do ofendido e que procurava evitar tal resultado, se assim fosse a sua preocupação não seria alterar a prova do seu crime, mas sim ficar junto do ofendido, seu marido, dando-lhe apoio até à chegada do auxílio médico;
8) Neste quadro, resulta óbvio que telefonar para o 112 a pedir auxilio e colocar uma toalha no abdómen do ofendido para lhe estancar o sangue, foram actos que faziam parte de um plano mais amplo finalisticamente orientado para adulterar a prova e evitar a assunção da responsabilidade pelo seu comportamento;
9) É unanimemente aceite pela doutrina e pela jurisprudência que, nos termos do nº1 do art. 24.º do Código Penal, a desistência só é relevante como causa de não punibilidade da tentativa se resultar de um acto de vontade do agente do crime e não de estímulos externos ao próprio agente, o que resulta do vocábulo “voluntariamente” constante do referido preceito;
10) Só o acto de vontade na renúncia à consumação do crime e à violação do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora revela a reconformação da personalidade do agente do crime ao direito e ao respeito pelos bens jurídico-penais que são o substrato da desistência como causa de não punibilidade da tentativa;
11) Deve o decisor apurar se a inversão comportamental do agente do crime ocorre em razão da ponderação de um puro juízo hedonístico de custo/benefício ou se, pelo contrário, o mesmo revela uma conversão aos valores do Direito, sendo que apenas neste caso a desistência se apresenta como factor idóneo a concluir pela não punibilidade do acto;
12) No caso dos autos a recorrente não desistiu uma vez que a não consumação do homicídio por via da morte do ofendido não foi um acto voluntário da sua parte, mas sim um impulso externo consubstanciado no súbito aparecimento do ofendido na sala onde já se encontrava a recorrente. O comportamento da arguida/recorrente não revela uma adesão à axiologia jurídica, mas apenas e só uma procura de criar um quadro de facto, pela adulteração da prova e pela assunção de um comportamento de proximidade afectiva com o ofendido, para se eximir à responsabilidade penal;
13) Este quadro revela sem a mínima margem para dúvida a inexistência de desistência penalmente relevante, nos termos do art.24.º do Código Penal, razão pela qual nos merece inteira adesão e concordância a deliberação dos Mms.º Juízes e Jurados de 1.ª instância.
14) Pretende também a recorrente que as interpretações normativas que o Tribunal a quo fez dos ns.1 e 2 do art.24.º do Código Penal são inconstitucionais por violação dos princípios da legalidade e da segurança jurídica, ínsitos nos art.29.º n.1 e 2.º da Constituição da República Portuguesa. Refere a recorrente que a interpretação dada pelo Tribunal ao n.1 do art.24.º do Código Penal comporta a dimensão que só há desistência penalmente relevante quando não se verifica um pedido de auxílio por parte da vítima e que a interpretação do n.2 do mesmo artigo retira que o acto integrador do esforço para evitar o resultado tem de ser imediato após a execução do facto típico;
15) Lido atentamente todo o acórdão jamais resultam do mesmo as dimensões interpretativas que a mesma lhe quer imputar.
16) O Tribunal analisa o pedido de auxílio do ofendido à arguida/recorrente e o tempo decorrido entre o comportamento típico e o momento em que a mesma pede socorro via 112, não como dimensões interpretativas das normas sub judice, mas sim como auxiliares da valoração da prova, mormente na procura de saber se o comportamento da recorrente foi voluntário ou provocado;
17) Ao utilizar o pedido de auxílio do ofendido e o momento em que a recorrente liga para o 112, o Tribunal não está a densificar qualquer norma por via da sua actividade hermenêutica, mas sim a valorar a prova a fim de aferir se a recorrente desistiu voluntariamente de consumar o resultado típico contido na norma incriminadora;
18) Estamos, pois, em sede de valoração de prova e não de fundamentação normativa, razão pela qual o objecto do pedido consubstancia um recurso constitucional de amparo e não um pedido de fiscalização concreta e sucessiva da constitucionalidade da dimensão interpretativa de uma concreta norma. Com efeito, summo rigore é invocada a inconstitucionalidade do acórdão recorrido e não da interpretação de qualquer das normas que constituem a sua ratio decidendi;
19) Termos em que, para além do ponto de vista material em que nada vemos que importe a verificação da violação de qualquer norma constitucional, não deve esse Colendo Tribunal conhecer da invocada inconstitucionalidade;
20) Postula a recorrente que, não sendo absolvida, a sua conduta integra apenas um crime de homicídio simples tentado e não qualificado como foi condenada pelo Tribunal recorrido;
21) Considerou o Tribunal que a conduta da arguida ora recorrente integrava duas das qualificativas do crime de homicídio previstas no n.2 do art.132.º do Código Penal (al. b) praticar o facto contra cônjuge, e a al. i) utilizar meio insidioso);
22) O recorrente aceita o juízo do Tribunal que a sua incuta integra a descrição contidas nas duas alíneas qualificativas e que tal não é suficiente para se concluir pela concreta verificação das qualificativas;
23) Estamos perante exemplos normativos padronizados, cuja função não é aferir da existência de factos por referência à matriz, mas sim apurar se os factos revelam a verificação da semelhantes axiológicos, uma vez que só estes são reveladoras de uma maior e mais intensa desconformidade subjectiva com o dever ser jurídico-penal;
24) In casu, consta-se que a arguida agiu de modo a matar o seu marido quando este se encontrava a dormir, no quarto do casal e no interior da casa de morada de família, durante a noite, o que fez utilizando uma faca. A arguida e o ofendido tinham um filho em comum que também se encontrava em casa e a dormir no seu quarto, juntamente com um amigo que tinha passado a noite na casa da arguida;
25) A recorrente agiu não só na casa de morada de família, espaço quase sacralizado de segurança e afecto para os seus habitantes, como no quarto do casal que deve ser um espaço privilegiado de intimidade, conforto e segurança,
26) Acresce que, tal como expressamente decorre das declarações da arguida, ao deslocar-se da sala para o seu quarto a fim de espetar a faca no seu marido, a arguida/recorrente passou pelo quarto onde estavam o filho e o amigo a dormi e fechou a porta do quarto, ou seja tinha perfeita consciência da gravidade do acto que ia realizar, que ia matar o pai do seu filho e tal acto era idóneo a atingir também seu filho;
27) A conduta da arguida é tanto mais perversa e censurável quanto é certo que, como tinha consciência perfeita, para além da vitima pretendida (o marido) tinha outra vítima necessária (o filho de ambos);
28) A arguida venceu não só as fortes barreiras jurídicas que lhe impunham, respeito à vida alheia e, em especial, do seu marido, como também venceu barreiras éticas sociais e de maternidade impostas em relação à presença do seu filho no interior da casa onde atentou contra a vida do pai deste;
29) A má educação, boçalidade, arrogância e falta de cortesia que o ofendido tinha para com a recorrente não é factor suficiente para fazer cessar a qualificativa em razão da imagem global do facto;
30) Esse comportamento do ofendido, censurável em razão da violação do dever de respeito entre cônjuges e do padrão moral de comportamento intrafamiliar, não atinge o nível do patamar mínimo para colher a aceitação como factor contra motivador do juízo de culpa;
31) No que concerne à segunda qualificativa do meio insidioso, este corresponde à actuação do agente do crime que cria ou aproveita circunstâncias que criam na vítima uma especial indefensabilidade perante a agressão de que está a ser alvo;
32) Inexiste meio mais insidioso que a vítima estar a dormir (o desmaio é, no que releva, estado semelhante) na medida em que todos os seus sentidos estão em estado de dormência e como tal, a vítima está incapaz de percepcionar a realidade que a envolve e de escortinar eventuais ameaças;
33) Atente-se que o ofendido só percebeu que tinha sido esfaqueado quando acordou com a dor sentida e viu a faca ao seu lado, tendo-se dirigido à agressora a pedir ajuda, o que revela não ter a mínima ideia do que se tinha passado e da identidade do agente da agressão;
34) Nem se diga que a vítima, ao sentir dor, poderia acordar e defender-se, uma vez que nessa circunstância, se a vítima não tivesse perecido em razão da facada, já a agressão estaria consumada e não se poderia defender;
35) A questão é, destarte, de pura lógica apofântica, se alguém acorda em razão de uma agressão, dela não se pode defender porque a mesma já está consumada;
36) Em suma, o Ministério Público não pode deixar de concordar com a doutíssima deliberação do Tribunal de Júri ao concluir que a conduta da arguida /recorrente integrava duas das qualificativas do crime de homicídio previstas no nº.2 do art.132.º do Código Penal (al. b) praticar o facto contra cônjuge, e al. i) utilizar meio insidioso), uma vez que, em concreto, se verifica o quadro padrão de matriz axiológica revelado pela descrição típica das duas alíneas;
37) Considerando que a recorrente não discorda da natureza da pena que lhe foi aplicada nem faria sentido posição contrária, uma vez que o crime pelo qual foi condenada é exclusivamente punível com pena de prisão, resta apenas analisar se a pena de 5 anos e 6 meses de prisão em que foi condenado cumpre os critérios legalmente fixados para o efeito;
38) Determinada a concreta natureza da pena, cumpre ao julgador circunscrever, dentro da moldura penal abstracta já medio tempore encontrada, a medida efectiva da pena a aplicar ao arguido;
39) Os critérios legais para tal operação decorrem dos art.71.º ns.1 e 2 e 40.º n.2, ambos do Código Penal, os quais determinam que a mesma é efectuada em função da culpa do agente (limite máximo), das exigências de prevenção geral (limite mínimo) e especial (critério determinante dentro da moldura encontrada pela culpa e pela prevenção geral);
40) No caso vertente, pela análise da sentença ora recorrida, verifica-se que o recorrente foi condenado pela prática de um crime de crime de homicídio qualificado na forma tentada, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
41) A moldura penal deste crime é de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses de prisão;
42) São elevadas a culpa da recorrente e a ilicitude do seu comportamento, uma vez que, na consumação dos factos, após a uma hora da manhã, espetou uma faca no abdómen do seu cônjuge, que se encontrava a dormir no quarto do casal, no interior da casa de morada de família, espaço onde pernoitava o filho de ambos e um amigo, comportamento este fortemente censurável em termos ético-socais e que sempre causa grande repulsa comunitária;
43) Acresce que a arguida, ao perceber que não tinha morto o ofendido, seu cônjuge, logo delineou e realizou um plano com vista a ocultar a sua responsabilidade na tentativa de homicídio;
44) O conjunto de todos estes factos bem como as circunstâncias anteriores e posteriores ao cometimento do crime, a ausência de antecedentes criminais, a elevada intensidade do dolo, a inserção social e laboral da arguida, as consequências permanentes na saúde e no corpo do ofendido e o auxílio prestado ao ofendido, fazem-nos concordar com a pena de 5 anos e 6 meses que foi aplicada ao recorrente;
45) Diga-se que alguns factores supostamente positivos no sentido de ser diminuída a pena aplicada à recorrente (v.g. a inserção familiar e laboral da recorrente) não comportam tal virtualidade porquanto já se verificavam à data do crime e foram, portanto, ineficazes para auxiliar a arguida na conformação da sua vontade e comportamento com o Direito;
46) Não podemos esquecer que a moldura penal do crime pelo qual a arguida foi condenada é de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses de prisão e a arguida foi condenada em 5 anos e 6 meses, i.e. muito abaixo do meio da mesma moldura, razão pela qual não se pode considerar a pena alta;
47) Nos termos do disposto no art.50.º n.1 do Código Penal, o tribunal deve suspender a execução da pena efectiva de prisão quando, segundo um processo de prógnose, concluir - atenta a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste - que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição;
48) A suspensão da execução da pena de prisão depende da verificação de um pressuposto formal - a pena de prisão não pode ser em medida superior a cinco anos - e do preenchimento de um requisito material - o juízo de prognose sobre se a censura do facto e a ameaça da prisão realizam as finalidades da punição;
49) Por finalidades da punição entende-se as que estão consagradas no art.40.º do Código Penal: a protecção dos bens jurídicos e a integração do agente na sociedade, leia-se, prevenção geral e especial;
50) Na substituição de uma pena de prisão efectiva pela sua suspensão tem o julgador de efectuar, em termos pragmáticos, a concordância entre ambas as finalidades preventivas de forma a potenciar ao máximo o conteúdo de cada uma delas, com o mínimo de detrimento da outra;
51) Nesta tarefa de confluência e entrosamento não pode, porém, ultrapassar-se o limiar mínimo exigido pela prevenção geral, sob pena de, não o fazendo, se violar uma das finalidades próprias das reacções penais, desacreditando perante a comunidade a eficácia das normas jurídico-penais e deixando sem defesa o próprio ordenamento jurídico, bem como a axiologia que lhe está subjacente;
52) In casu, não se verifica a existência do mencionado pressuposto formal, porquanto o arguido, ora recorrente, foi condenado a cumprir uma pena efectiva de prisão de 5 anos e 6 meses de prisão:
53) Também no que concerne ao preenchimento do requisito supra enunciado se nos levantam sérias dúvidas. Desde logo, porque os únicos factos provados que se perfilam como favoráveis à afirmação de que a simples censura do facto e a ameaça da efectividade da pena de prisão serão suficientes para alcançar as finalidades da prevenção especial são a ausência de antecedentes criminais e a inserção social e laboral da arguida, os quais já se verificavam à data do cometimento do crime;
54) Em sentido oposto, verificamos que a recorrente agiu no âmbito de um quadro familiar em que atentou não só contra a vida do ofendido, seu cônjuge, mas também contra a saúde psíquica do seu filho, à data com … anos de idade, uma vez que o ofendido era seu pai e ele pernoitava na mesma residência;
55) Este quadro de factual revela elevadas exigências de prevenção especial, uma vez que a recorrente, apesar de saber que atingia, de forma necessária, o seu filho, não se coibiu de tentar matar o marido, assumindo uma completa confusão e inversão dos valores assumidos pelo Direito, sendo legítimo ao julgador inferir da atitude do recorrente que a mera suspensão da execução da pena não logrará satisfazer tais necessidades;
56) As exigências de prevenção especial que devem em primeira linha presidir à aplicação concreta de qualquer pena de substituição, aconselham vivamente a não decretar, no caso vertente, a suspensão da pena efectiva de prisão, porquanto a mesma não lograria, certamente, atingir os fins que se propõe;
57) Ainda que assim se não entenda, sempre se dirá que o mínimo das exigências de prevenção geral positiva reclama que o arguido cumpra a pena de prisão efectiva em que foi condenado;
58) Não devemos esquecer que o comportamento do arguido é fortemente censurável em termos ético-socais, causa grande repulsa comunitária e gera elevado alarma social por criar a convicção generalizada da falta de segurança no espaço paradigmático de conforto e segurança (a residência);
59) Estas circunstâncias exigem uma forte reacção judiciária de forma a criar a convicção da validade pragmática das normas e a respeitar as expectativas contrafácticas dos membros da comunidade;
60) Assim, as razões de prevenção - quer especial, quer geral - apontam num só sentido: o arguido deverá cumprir a pena em que foi condenado, não devendo ser suspensa a sua execução.
Assim, porque nada encontramos que nos mereça censura no acórdão ora recorrido, deve-se negar provimento ao recurso, confirmando-se in totum o mesmo acórdão».
O ASSISTENTE DD
«I. O Douto Acórdão proferido pelo Tribunal a quo não merece qualquer censura do ponto de vista da aplicação do Direito aos factos considerados provados.
II. Os factos considerados provados não podem conduzir a outra pena que não aquela aplicada à Arguida.
III. A Arguida demonstra um grande desvalor pela vida humana, um forte desvalor pela vida do Assistente, seu ex-marido e pai do seu filho.
IV. As próprias declarações da Arguida contrariam a desistência da tentativa da prática do crime de homicídio qualificado, quando assume que após ligar para o 112 pôs a faca a lavar na máquina de levar a roupa e contactou testemunha e informou elementos da GNR e Policia Judiciária que terceiros teriam praticado o crime.
V. Demonstrativo de tal desvalorização da vida humana é a recusa da Arguida em aceitar e assumir os danos patrimoniais e não patrimoniais causados ao Assistente.
VI. O pedido de indemnização civil e a sua ampliação estão factualmente e legalmente fundamentados.
VII. A ampliação do pedido resultou do agravamento dos danos físicos supra referidos, causados pela Arguida, e dados como provados, sustentados por exames médicos posteriores.
VIII. Resultou claramente demonstrada a necessidade, em consequência das lesões infligidas ao Assistente pela Arguida, de o mesmo se submeter a uma cirurgia com vista à rápida e significativa perda de peso, de modo a que possa ainda submeter-se a nova intervenção cirúrgica de que necessita para correcção da parede abdominal, cuja realização acarretaria riscos sérios de complicações caso tal perda de peso não se verificasse.
IX. O custo da cirurgia é um dano patrimonial decorrente da conduta levada a cabo pela Arguida, no qual deverá ser condenada.
X. O estado de obesidade do Assistente era conhecido da Arguida aquando do desferimento da facada enquanto este dormia pelo que o resultado e seu agravamento sempre será imputado à conduta da Arguida conhecedora de todas as circunstâncias em que praticou o acto criminoso.
Nestes termos e nos melhores que Vossas Excelências hão de haver por Direito, deverá ser negado provimento ao recurso e mantida na íntegra a decisão recorrida, assim se fazendo a Costumada Justiça!».
1.4. Neste Tribunal a Exmª Procuradora Geral Adjunta emitiu Parecer no sentido da improcedência do recurso nos seguintes termos:
«1 - A arguida AA foi submetida a julgamento no Juízo Central Criminal de …, comarca de …, vindo a ser condenada, por acórdão proferido por Tribunal de Júri a …/10/2019, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 131 e 132 nºs 1 e 2, als. b) e i), do Código Penal, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e, também, no pagamento de indemnização à vítima, no âmbito do pedido cível por aquela formulado.
A arguida não se conformou com aquela decisão condenatória e da mesma interpôs recurso para este Supremo Tribunal.
2 - A recorrente pretende o reexame da decisão de direito, quer no que respeita ao enquadramento jurídico dos factos, quer no segmento relativo à determinação da medida concreta da pena.
Argumenta que a factualidade provada impunha que se considerassem preenchidas as circunstâncias previstas nos números 1 e 2, do art. 24 do Código Penal e, em consequência, excluir a punibilidade da tentativa; que houve erro na subsunção jurídica daquela factualidade, entendendo não estarem preenchidas as circunstâncias qualificativas consideradas pelo Tribunal; e que a medida da pena fixada é desproporcionada, excessiva, desnecessária e violadora do disposto nos arts 40 e 71, do Código Penal.
Insurge-se, ainda, contra a decisão do pedido cível na parte relativa à fixação da indemnização.
3 - O Magistrado do Ministério Público no Tribunal recorrido respondeu à motivação do recurso, sustentando o acerto da decisão impugnada.
Também o assistente apresentou resposta ao recurso, pugnando pela improcedência do mesmo.
4 - Não se suscitam, a nosso ver, quaisquer questões que obstem ao conhecimento do recurso interposto pela arguida, devendo o mesmo ser julgado em conferência, nos termos do disposto no art. 419, n.º 3, do CPP.
Do mérito
5 - Acompanhamos, genericamente, as considerações expressas pelo Magistrado do Mº Pº na 1ª Instância na resposta ao recurso que apresentou e entendemos, igualmente, que não assiste razão à recorrente nas críticas que dirige à decisão recorrida.
6 - Com efeito, afigura-se-nos que a decisão recorrida procedeu correctamente ao enquadramento jurídico-penal dos factos provados, como resulta demonstrado da respectiva fundamentação.
Desde logo, no que se refere à sua punibilidade.
A recorrente não questiona que os factos dados como provados se enquadrem no tipo penal de homicídio, sob a forma tentada, mas pretende que das circunstâncias envolventes se conclua que desistiu de prosseguir na execução do crime, daí derivando a não punibilidade da sua conduta, nos termos do disposto no art. 24, do Código Penal.
A decisão recorrida, equacionou e analisou essa questão e não podemos deixar de concordar com as considerações aí expressas e concluir, também, que a conduta da arguida e ora recorrente não configura, em nenhum momento, uma desistência reconduzível a qualquer uma das situações previstas naquela norma.
7 - Do mesmo modo, no que respeita à verificação das circunstâncias qualificativas consideradas na decisão – as previstas nas als b) e i), do nº 2, do art. 132, do Código Penal.
A recorrente argumenta que a factualidade provada não permite dar como verificadas aquelas circunstâncias porque analisada no seu conjunto impede “a formação de um juízo no sentido de configurar a conduta imputada à recorrente como merecedora de um especial juízo de censurabilidade”.
Como se afirma no acórdão deste Supremo Tribunal de 18/09/2018 [1], e constitui entendimento jurisprudencial generalizado:
“O artigo 132.º do Código Penal contém um tipo qualificado do crime de homicídio previsto no artigo 131.º, através de uma cláusula geral fixando um critério generalizador determinante de um especial tipo de culpa, agravada por virtude da particular censurabilidade ou perversidade relativas ao agente e ao facto, reveladas pelas circunstâncias do caso.”
E, como se refere, no ac.de 26/06/2019, também deste Supremo Tribunal[2]:
“I - Seja mediada pelas circunstâncias referidas nos exemplos-padrão, ou por outros elementos de idêntica dimensão quanto ao desvalor da conduta do agente, o que releva e está pressuposto na qualificação é sempre a manifestação de um especial e acentuado «desvalor de atitude», que se traduz na especial censurabilidade ou perversidade, e que conforma o especial tipo de culpa no homicídio qualificado;
II - A qualificação do homicídio do artigo 132º do Código Penal supõe, pois, a imputação de um especial e qualificado tipo de culpa, reflectido, no plano da atitude do agente, por uma conduta em que se revelam «formas de realização do facto especialmente desvaliosas (especial censurabilidade), ou aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas»”.
8 - E em concreto quanto à circunstância prevista na al. b), prossegue aquele aresto:
“IV – Ao cônjuge exige-se uma especial e recíproca protecção, pelo que a atitude de actuar, lesando a vida do outro, é reveladora de uma energia criminal susceptível de um elevado grau de censura. A decisão de matar o cônjuge traduz, desde logo, a manifestação de um comportamento especialmente grave, próprio de quem vence contra-motivações acrescidas, manifestando um elevado grau de culpa, na medida em que o agente ao cometer tal facto, contraria, em absoluto, aquela que deveria ser a sua atitude perante o seu cônjuge”.
Acresce que da matéria de facto provada não resulta que o relacionamento entre a arguida e a vítima estivesse de tal modo deteriorado que abalasse os laços e os deveres a que os cônjuges estão reciprocamente vinculados e que estão na base da agravação decorrente da al. b) referida. Tal como se afirmou no acórdão deste Supremo Tribunal de 7/11/2019[3], “a severidade da lei penal não tem apenas como fundamento esses deveres mas também uma situação de confiança própria de quem vive em conjunto, por isso se despojando das cautelas que em geral se adotam em relação a terceiros, no pressuposto de que se desfruta de uma situação de segurança.”
9 - Por sua vez, a “circunstância qualificativa prevista na alínea i) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, segundo a qual é susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a circunstância de o agente utilizar «meio insidioso», entendido como o meio cuja forma de actuação sobre a vítima torne difícil a sua defesa por assumir características análogas à do veneno, na perspectiva de possuir um carácter enganador, sub-reptício, dissimulado ou oculto;
VI – O meio insidioso compreende não somente o meio particularmente perigoso usado pelo agente mas também as condições escolhidas pelo mesmo para utilizá-lo de jeito a que, colocando a vítima numa situação que a impeça de resistir em face da surpresa, da dissimulação, do engano, da traição, lhe permita tirar vantagem dessa situação de vulnerabilidade.”[4]
Em sentido idêntico se pronunciou o acórdão, também do STJ, de 27/03/2019[5], no qual se sumariou:
“III - A al. i) do n.º 2 do art. 132.º do CP prevê a qualificação do homicídio quando seja utilizado veneno ou qualquer outro meio insidioso. A “insídia” caracteriza-se por um comportamento dissimulado, ardiloso ou traiçoeiro, que coloca a vítima numa situação especial de indefesa. É um comportamento desleal, enganoso ou pérfido, que reduz a vítima à condição de presa fácil do agressor. Várias são as situações que podem integrar esse conceito, como a espera dissimulada, a emboscada, a traição, enfim qualquer situação envolvendo completa surpresa da vítima perante a agressão.
IV - No caso dos autos, o arguido matou as vítimas quando elas, nos respetivos quartos, dormiam, estando pois completamente indefesas perante a agressão, situação procurada pelo arguido para executar o seu plano homicida, o que revela a especial censurabilidade e perversidade da sua conduta.”
A situação objecto do presente recurso tem alguns traços comuns com as analisadas nos acórdãos citados e consideramos que todo o condicionalismo envolvente da prática dos factos revela uma especial censurabilidade ou perversidade da arguida recorrente, ou seja, “um desrespeito acrescido”, ou “um desprezo extremo, …, pelo bem jurídico protegido”[6], pelo que a conduta da arguida não pode deixar de ser subsumida ao crime de homicídio qualificado, nos termos que decorrem da decisão recorrida.
10 - A recorrente discorda, ainda, da pena em que foi condenada, considerando que a mesma viola o disposto no art. 71, do Código Penal, nomeadamente do nº 2, argumentando que não valorou de forma adequada todas as circunstâncias que depõem a seu favor, como sejam a sua postura de colaboração com as autoridades e a confissão dos factos.
Entende que a aplicação de uma pena que não ultrapasse os 3 anos de prisão, suspensa na respectiva execução, será adequada e proporcional às exigências de prevenção e reintegração.
Mas, ao contrário do que alega a recorrente, o Tribunal recorrido teve em consideração na determinação da pena e respectiva medida todas as circunstâncias anteriores e posteriores à prática do crime, só não qualificou e graduou algumas delas da forma pretendida pela mesma.
A decisão recorrida realçou que as exigências de prevenção especial são reduzidas, mas muito elevadas as de prevenção geral, face à gravidade dos factos em si mesmos, mas também face ao contexto familiar em que ocorreram (nomeadamente estando o filho de ambos em casa) e considerou “imperioso que a pena a aplicar dê adequada satisfação às exigências da consciência jurídica colectiva”.
O Magistrado do Mº Pº na resposta ao recurso que apresentou pronunciou-se, de forma consistente, sobre esta questão e subscrevemos as considerações aí expendidas, afigurando-se-nos, também, que a pena fixada respeita os parâmetros decorrentes dos critérios fixados nos artigos 40, 70 e 71, do Código Penal pelo que não vemos qualquer fundamento para que a mesma seja reduzida.
Em conformidade com o exposto, emite-se parecer no sentido da improcedência do recurso interposto pelo arguido».
1.5. Foi cumprido o art. 417º, do CPP.
1.6. A arguida ofereceu resposta mantendo a posição assumida na motivação de recurso.
1.7. Foram colhidos os Vistos legais, e não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência.
***
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:
(Da acusação pública):
1. Os arguidos AA e DD contraíram casamento a 00/00/1995, tendo-se divorciado a 00/00/2017.
2. Como fruto dessa relação nasceu EE a 00/00/0000.
3. No início da relação os arguidos fixaram residência em …, tendo nos 22 anos que a relação durou mudado de residência 11 vezes, sempre por vontade do arguido DD.
4. Quando a arguida AA se opunha a mudança de residência o arguido dizia-lhe “és uma parva, vamos para uma casa melhor e quem dera a muitas mulheres terem as casas que já tiveste e que eu te dou”.
5. Durante o casamento o arguido frequentemente confrontava a arguida com a diferença salarial dos mesmos.
6. Ao longo do casamento o arguido dizia frequentemente para a arguida “se não fosse eu tu não tinhas nada. Tantas mulheres que davam tudo para estar no teu lugar e tu não sabes agradecer” e “Qualquer dia desapareço”
7. Durante o casamento a arguida teve por diversas vezes suspeitas que o arguido teria relações extraconjugais e confrontava-o com tais suspeitas, sendo nessas conversas o arguido a comparava com as tais mulheres.
8. Quando o EE teria cerca de 2/3 anos a arguida perguntou-lhe acerca do relacionamento com uma mulher de nome GG, tendo aquele respondido que “ia jantar com ela e que não tinha mal nenhum”
9. Algum tempo mais tarde a arguida voltou a confrontar o arguido acerca da sua relação com uma mulher de nome HH, tendo o mesmo dito que “ela precisava de mim. Ela está doente, tem cancro de mama. Sabes o que é estar doente e não ter ninguém? Tu não sabes o que é AA, e ela precisa de mim”.
10. Em finais de 2015 o arguido decidiu comunicar que iria sair da empresa onde trabalhava a … .
11. Em Agosto de 2016 a arguida teve nova conversa com o arguido acerca de um relacionamento extraconjugal com uma mulher de nome II, uma vez que teria visto mensagens no seu telemóvel, tendo aquele respondido “tu és louca. Não atendas o telefone. Eu nunca me meti com essa II. És doida. És mesmo burra. Isso é alguém a querer chatear-te. Isso é alguém que entra no meu telemóvel e escreve isso. Não fui eu. Mas se voltas a insistir nessa conversa olha que arranjo mesmo alguém. Desapareço de casa”.
12. Em data não concretamente determinada do final do ano de 2016, após um jantar de amigos, os arguidos voltaram a ter nova conversa em que o arguido disse para a arguida “tu és mesmo doida. Era preciso chorar ali no restaurante para toda a gente ver? Sabes o que tu mereces mesmo? Que tenha relações extra-conjugais, que é isso que tu queres. Tens tudo para ser feliz, dou-te tudo e mesmo assim não valorizas a nossa vida, sempre a fazer filmes.”
13. O arguido fazia também comentários depreciativos acerca da aparência da arguida dizendo-lhe “olha para essas pernas de gorda. Qualquer dia estás como a tua irmã”, o que motivou a arguida a passar a fazer exercício físico, mormente, 4 a 5 km de corrida duas ou três vezes por semana.
14. Após ter trocado o carro da arguida por um novo, o arguido disse-lhe “pronto. Estás a ver? Tu não mereces mesmo nada. Faço tudo por ti e tu não dás valor a nada. Havia de ser outra mulher e ter um carro daqueles e tu não. Tens tudo e dou-te tudo para seres feliz e mesmo assim nunca estás bem. Isso, vai chorar. Chora toda a noite e não dês valor às coisas que te dou. Tu vê se me mudas essa cabeça. Temos tudo para ser felizes e tu só choras. Qualquer dia saio de casa e nunca mais me vês e olha que tenho para onde ir e ser bem recebido”.
15. Em data não concretamente determinada dos meses de Abril e Maio de 2017 os arguido foram a uma festa da empresa onde trabalhava o arguido DD, tendo tido mais uma discussão acerca de um relacionamento extraconjugal do arguido, tendo aquele dito “tu não me vais estragar a festa. Não te armes em parva que isto é a festa do meu patrão e vais parar de chorar”.
16. Já em casa o arguido voltou a dizer para a arguida “és mesmo parva. Tu estás para ai a fazer os teus filmes. Valoriza é o homem que tens”.
17. Na noite de 1 para 2 de Agosto de 2017, na residência comum sita na Rua …, nº 0, …, …., na …, após o jantar os arguidos voltaram a ter uma discussão relacionada com umas mensagens que o arguido tinha visto no seu telemóvel.
18. Tal discussão culminou com o arguido a dizer para a arguida que queria dormir em paz e no dia seguinte falariam no divórcio e que esta fosse para a sala dormir.
19. Após várias insistências da Assistente, para que o Arguido a deixasse ficar a dormir no quarto de ambos, o Arguido agarrou a Assistente pelos braços, dizendo para que saísse, o que esta acabou por fazer, indo para a sala.
20. Após a 1 da manhã do dia 2/08/2017 a arguida dirigiu-se à cozinha da residência de onde retirou uma faca com 12 cm de cabo e 21 cm de lâmina e dirigiu-se ao quarto de dormir do casal.
21. Em acto contínuo a arguida aproximou-se do arguido que se encontrava a dormir na cama do casal e com a faca desferiu um golpe no lado esquerdo da zona abdominal do arguido.
22. Como consequência dessa facada o arguido sofreu lesões traumáticas, designadamente ferida perfurante com hemoperitoneu abdominal, carecendo de intervenção cirúrgica de urgência, laparotomia exploradora com esplenectomia e ressecção segmentar de intestino delgado, com complicação pós-operatória por deiscência da respectiva sutura com seroma.
23. Como consequência directa e necessária das lesões descritas, o arguido/assistente esteve hospitalizado até ao dia 9/08/2017, carecendo ainda de nova cirurgia de correcção.
24. A arguida conhecia as potencialidades letais da faca que utilizou para apunhalar o arguido/assistente e utilizou-a numa zona do corpo sabendo que a mesma era meio idóneo de provocar lesões capazes de acarretar a morte.
25. Ao surpreender o arguido/assistente enquanto o mesmo se encontrava a dormir e apunhalando-o na zona do abdómen, onde se alojam órgãos vitais, a arguida/assistente agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, com intenção de lhe tirar a vida, resultado que não logrou alcançar apenas por circunstâncias alheias à sua vontade, designadamente por lhe terem sido prestados, de imediato, os necessários cuidados médicos.
26. A arguida/assistente sabia que o arguido/assistente era seu marido e lhe devia um especial dever de cuidado e respeito e decidiu esfaqueá-lo enquanto este dormia, agindo de forma dissimulada e repentina, com o intuito, que concretizou, de surpreender e impedir a defesa daquele, para melhor alcançar o seu propósito de o matar.
27. A arguida sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
(Do Pedido de Indemnização Civil):
28. Após o acima descrito sob o ponto 20, o Assistente acordou, na sua cama, sentiu a faca e sangue e entrou em pânico, pensando que ia perder a vida.
29. Na tentativa de procurar ajuda – e defender a sua família, pois pensava tratar-se de um assalto – o Assistente viu o seu sangue jorrado pela casa, aumentando o seu medo de morrer.
30. O Assistente, na sequência dos factos praticados pela Arguida, sentiu fortes dores por todo o corpo.
31. Como consequência da facada que lhe foi desferida, o Assistente sofreu lesões traumáticas, designadamente ferida perfurante com hemoperitoneu abdominal, carecendo de intervenção cirúrgica, laparotomia exploradora com esplenectomia e ressecção segmentar do intestino delgado.
32. Sofreu complicação pós-operatória por deiscência da respectiva sutura com seroma.
33. Como consequência directa e necessária das lesões descritas, o Assistente esteve hospitalizado até ao dia 09.08.2017, carecendo ainda de nova cirurgia de correcção.
34. O Assistente, no período em que esteve hospitalizado, sentiu medo pela sua vida, preocupação pelo seu filho, surpresa por descobrir que a sua própria esposa o havia tentado matar.
35. O Assistente ficou com as seguintes sequelas:
- cicatriz com marcas de sutura no flanco esquerdo, ligeiramente hipercrómica, oblíqua para diante e ligeiramente para baixo com 3 cm;
- cicatriz de laparotomia mediana (contornando pela esquerda a cicatriz umbilical), com marcas de sutura, rosada, deiscente no seu terço proximal (cerca de 3 mm de largura máxima), vertical com 38 cm de comprimento;
- hérnia no terço discal da cicatriz acima descrita;
- desvio da cicatriz umbilical, que se encontra 5 cm para a esquerda da linha médica abdominal.
36. O Assistente passou a sentir vergonha de mostrar o seu corpo, nomeadamente de ir à praia.
37. Os factos acima descritos foram amplamente falados no meio onde o Assistente se move.
38. Sendo o Assistente objecto de interpelação sobre o ocorrido.
39. O Assistente é …, sendo os seus rendimentos variáveis.
40. Como consequência dos factos acima descritos, o Assistente apenas regressou ao exercício das suas funções mais de dois meses depois.
41. Em virtude da hérnia de grandes dimensões que o Assistente veio a desenvolver no local da cicatriz abdominal e na sequência dos factos acima descritos, tornou-se necessária subsequente cirurgia de correcção da parede abdominal, com colocação eventual de uma prótese.
42. Tal cirurgia, que envolve dissecação extensa dos vários componentes musculares da parede abdominal anterior, apresenta uma taxa de complicações não desprezível, especialmente em doentes obesos ou com excesso de peso, sendo assim determinante para o seu sucesso um índice de massa corporal dentro dos parâmetros considerados normais, razão pela qual foi medicamente aconselhada uma perda de peso significativa e célere.
43. Para esse efeito – perda de peso significativa e célere – o Assistente foi sujeito a cirurgia, a qual, juntamente com o internamento subsequente, teve para aquele um custo total de € 13.609,32.
(da contestação da Arguida AA)
44. Depois de ter sido atingido pela Arguida, nos termos acima descritos (ponto 21), o Assistente acordou e dirigiu-se à sala, onde estava a Arguida, a quem pediu ajuda, tendo esta procurado estancar a ferida provocada ao Assistente, colocando uma toalha, e ligado ao 112.
Mais se provou, que:
45. Os arguidos não têm quaisquer antecedentes criminais.
46. A arguida AA trabalha como funcionária … na … há 00 anos, auferindo um rendimento mensal de € 1.000,00.
47. Vive actualmente com os seus pais, em casa deles, encontrando-se a remodelar um apartamento da família, para ir aí viver com o seu filho EE, com quem está em semanas alternadas.
48. Tem o 12º ano de escolaridade.
49. A Arguida AA é considerada, na instituição onde trabalha, como uma funcionária exemplar e muito profissional, e no seio da sua família, como uma pessoa franca, sincera, amiga e solidária, para além de muito dedicada à família.
50. O arguido DD é …, tendo como rendimentos as comissões que aufere com tal actividade e que, em média, ascendem a valores situados entre os € 1.000,00 e os € 2.000,00 mensais.
51. Vive em casa arrendada, cuja renda é paga pelo seu pai, e encontra-se a pagar mensalmente, além do mais, as prestações relativas a um crédito pessoal e a um crédito automóvel, nos valores de € 400,00 e de € 200,00, respectivamente.
52. Tem o 12º ano de escolaridade.
***
3. O DIREITO
3.1. O objeto do presente recurso atentas as conclusões da motivação da recorrente, que delimitam o objeto do recurso, prende-se com as seguintes questões:
- A desistência da tentativa, nos termos do art. 24.º, nºs 1 e 2 do Código Penal;
- A qualificação Jurídica do crime de homicídio;
- A dosimetria da pena;
- A indemnização arbitrada.
3.1.1. Analisando a primeira questão – se ocorreu a desistência da tentativa, nos termos do art. 24.º, nºs 1 e 2 do Código Penal.
Importa ter presente que o recurso se cinge à matéria de direito, sendo que este Supremo Tribunal, apenas conhece de direito (art.434º, do CPP) e do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum não resultam quaisquer dos vícios a que alude o art. 410º, nº 2, do CPP.
Alega a recorrente que no caso, atenta a matéria de facto provada, a recorrente voluntariamente desistiu de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, simultaneamente tendo-se esforçado seriamente para impedir a morte do Recorrido, resultado esse que, efetivamente, não ocorreu por facto também imputável à Recorrente.
Consagra o art. 24º, do Código Penal, sob a epígrafe “Desistência”
«1 - A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, ou, não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime.
2 - Quando a consumação ou a verificação do resultado forem impedidas por facto independente da conduta do desistente, a tentativa não é punível se este se esforçar seriamente por evitar uma ou outra».
Conforme refere o AC do STJ de 18ABR12 – Relator Maia Costa – processo nº 274/10.9JACBR.C1. S1, citado no acórdão recorrido, «O art. 24.º do CP prevê a não punibilidade da tentativa, por desistência ativa do agente. No caso da tentativa acabada (2.ª hipótese prevista no n.º 1), só o impedimento da consumação por parte do agente o isenta de punição. Para que tal suceda é, porém, necessário que ele desenvolva uma conduta própria e espontânea, embora eventualmente com a colaboração de terceiros, a seu pedido, que seja idónea a evitar a consumação, e que esta efetivamente ocorra. O agente deve, pois, para ser considerado desistente e beneficiar da impunidade, dominar, ou, no mínimo, condominar o processo de salvamento do bem jurídico ameaçado pela sua conduta. Por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo admite ainda a não punibilidade da tentativa quando a não consumação do crime tiver resultado de facto não imputável ao agente, ou seja, quando a conduta deste não tiver sido causal do impedimento da consumação. Todavia, neste caso, a lei exige que ele se tenha esforçado seriamente por evitar a consumação.
III - «Esforços sérios» significa uma atitude ativa por parte do agente, mas também um comportamento idóneo para evitar a consumação, não bastando a «melhor contribuição possível segundo a convicção do agente» (Figueiredo Dias, in Direito Penal, tomo I, 2.ª edição, págs. 740-741). Só assim têm validade as razões político-criminais que fundamentam o instituto da desistência, radicadas não só na voluntariedade da atitude do agente, como também na inversão do perigo para o bem jurídico que a desistência da tentativa representa. Doutra forma, ou seja, a adoção de um critério puramente subjetivo na apreciação da «seriedade dos esforços» poderia facilmente redundar na recompensa, inadmissível, de «esforços» inúteis, levianos ou temerários para a salvaguarda do bem jurídico, que, no entanto, do ponto de vista do agente, seriam adequados para esse fim».
No caso dos autos provou-se que:
«17. Na noite de ... para ... de Agosto de 2017, na residência comum sita na Rua …, nº 0, …, …, …, após o jantar os arguidos voltaram a ter uma discussão relacionada com umas mensagens que o arguido tinha visto no seu telemóvel.
18. Tal discussão culminou com o arguido a dizer para a arguida que queria dormir em paz e no dia seguinte falariam no divórcio e que esta fosse para a sala dormir.
19. Após várias insistências da Assistente, para que o Arguido a deixasse ficar a dormir no quarto de ambos, o Arguido agarrou a Assistente pelos braços, dizendo para que saísse, o que esta acabou por fazer, indo para a sala.
20. Após a 1 da manhã do dia …/08/2017 a arguida dirigiu-se à cozinha da residência de onde retirou uma faca com 12 cm de cabo e 21 cm de lâmina e dirigiu-se ao quarto de dormir do casal.
21. Em acto contínuo a arguida aproximou-se do arguido que se encontrava a dormir na cama do casal e com a faca desferiu um golpe no lado esquerdo da zona abdominal do arguido.
22. Como consequência dessa facada o arguido sofreu lesões traumáticas, designadamente ferida perfurante com hemoperitoneu abdominal, carecendo de intervenção cirúrgica de urgência, laparotomia exploradora com esplenectomia e ressecção segmentar de intestino delgado, com complicação pós-operatória por deiscência da respectiva sutura com seroma.
23. Como consequência direta e necessária das lesões descritas, o arguido/assistente esteve hospitalizado até ao dia .../08/2017, carecendo ainda de nova cirurgia de correção.
(…)
44. Depois de ter sido atingido pela Arguida, nos termos acima descritos (ponto 21), o Assistente acordou e dirigiu-se à sala, onde estava a Arguida, a quem pediu ajuda, tendo esta procurado estancar a ferida provocada ao Assistente, colocando uma toalha, e ligado ao 112».
A desistência da tentativa acabada exige um arrependimento ativo do agente no sentido de impedir a consumação material do crime e o arrependimento ativo do desistente consistirá na prática dos atos com o objetivo de evitar a consumação do crime, e estes atos serem idóneos para isso, mesmo que o agente recorra à ajuda de terceiros. Quando tal arrependimento não impeça a consumação material do crime, só poderá relevar para a medida da pena (neste sentido, Paulo Pinto Albuquerque, Comentário ao CP, fls. 118).
Ora, no caso não se verifica qualquer desistência da tentativa, a arguida só colocou uma toalha para estancar a ferida provocada ao assistente e ligou ao 112, quando o assistente acordou e se dirigiu à sala onde se encontrava a arguida e lhe pediu ajuda.
Tal circunstância não integra a desistência da tentativa, para efeitos da aplicação do art. 24º, do CP.
Conforme se afirma no acórdão recorrido, «a circunstância apurada de a Arguida ter contactado o 112 para obter ajuda para o Assistente, e de ter procurado estancar a ferida que causara com uma toalha, não tem a virtualidade de revelar, a desistência dos seus propósitos, ou mesmo a adopção, de um esforço sério para evitar a consumação, porquanto, como resulta claro da factualidade apurada e acima descrita sob o ponto 44, a Arguida apenas contactou o 112 e colocou uma toalha no ferimento do Assistente depois de este – de forma necessariamente surpreendente para si – ter surgido na sala, onde a Assistente se encontrava, sem que até então tivesse feito o que quer que fosse para evitar a sua morte, e lhe ter pedido ajuda.
Assim, e em face de tal factualidade apurada, a Arguida não tomou qualquer iniciativa própria para evitar a morte do Assistente, e também não se empenhou seriamente em evitá-la. Diferentemente, após ter desferido o golpe de faca acima descrito, deixou o Assistente deitado na cama, onde se encontrava, e abandonou o quarto, vindo a ser surpreendida pela presença do arguido, mais tarde, na sala, a pedir-lhe ajuda, e limitando-se então a corresponder ao solicitado, numa altura e em circunstâncias em que dificilmente poderia deixar de o fazer, ante a surpresa de o Assistente se encontrar vivo e se ter deslocado até junto de si pelo seu próprio pé, e não tendo já como (pois que não tinha a faca consigo) prosseguir com os seus intentos de lhe tirar a vida».
Razão pela qual se entende não ser de dar como verificada a desistência da tentativa, tal como definida no citado art. 24º, do C.Penal».
Neste sentido, improcede nesta parte o recurso.
Alega ainda a recorrente neste segmento do recurso que as interpretações normativas que o Tribunal a quo fez dos nºs.1 e 2 do art. 24.º do Código Penal são inconstitucionais por violação dos princípios da legalidade e da segurança jurídica, ínsitos nos art.29.º n.1 e 2.º da Constituição da República Portuguesa e que a interpretação dada pelo Tribunal ao nº1 do art. 24.º do Código Penal comporta a dimensão que só há desistência penalmente relevante quando não se verifica um pedido de auxílio por parte da vítima e que a interpretação do nº 2 do mesmo artigo retira que o ato integrador do esforço para evitar o resultado tem de ser imediato após a execução do facto típico.
Conforme salienta o Magistrado do Ministério Público na Resposta à motivação «O Tribunal analisa, nem podia deixar de o fazer, o pedido de auxílio do ofendido à arguida/recorrente e o tempo decorrido entre o comportamento típico (desferir a facada) e o momento em que a mesma pede socorro via 112, não como dimensões interpretativas das normas sub judice, mas sim como auxiliares da valoração da prova, mormente na procura de saber se o comportamento da recorrente foi voluntário ou provocado. Ao utilizar o pedido de auxílio do ofendido e o momento em que a recorrente liga para o 112, o Tribunal não está a densificar qualquer norma por via da sua actividade hermenêutica, mas sim a valorar a prova a fim de aferir se a recorrente desistiu voluntariamente de consumar o resultado típico contido na norma incriminadora.
Estamos, pois, em sede de valoração de prova e não de fundamentação normativa, razão pela qual o objecto do pedido consubstancia um recurso constitucional de amparo e não um pedido de fiscalização concreta e sucessiva da constitucionalidade da dimensão interpretativa de uma norma. Com efeito, summo rigore é invocada a inconstitucionalidade do acórdão recorrido e não da interpretação de qualquer das normas que constituem a sua ratio decidendi.
Termos em que, para além do ponto de vista material em que nada vemos que importe a verificação da violação de qualquer norma constitucional, não deve esse Colendo Tribunal conhecer da invocada inconstitucionalidade».
Efetivamente não se vislumbra qualquer interpretação inconstitucional do citado art. 24º, do Código Penal, pelo que também nesta parte improcede o recurso.
3.1.2. A recorrente suscita a questão do enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada, relativamente à subsunção do crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. p. pelos artigos 131º, 132º, n.º 1 e 2, al. b), e i), todos do Código Penal, tal como foi condenada no acórdão recorrido, defendendo que a sua conduta integra a prática do homicídio simples, na forma tentada, p. e p., pelo art. 131º, do CP.
Vejamos:
«O legislador português de 1982 seguiu, em matéria de qualificação do homicídio, um método muito particular e até certo ponto, neste domínio original (…): a combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica chamada dos exemplos-padrão (…) Por outras palavras, a qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos indeterminados: «especial censurabilidade ou perversidade» do agente referida no nº1; verificação indiciada por circunstâncias ou elementos relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no nº2 (…) Deste modo devendo afirmar-se que o tipo de culpa supõe a realização dos elementos constitutivos do tipo orientador (…), que resulta de uma imagem global do facto agravada correspondente ao especial conteúdo de culpa tido em conta no art. 132º, nº 2” [7]
Acrescenta ainda o Professor Figueiredo Dias, [8] que “É exato (…) que muitos dos elementos constantes das diversas alíneas do art. 132º- 2, em si mesmo tomados, não contendem diretamente com uma atitude mais desvaliosa do agente, mas sim com um mais acentuado desvalor da ação e da conduta, com a forma de cometimento do crime. Ainda, nestes casos, porém, não é esse maior desvalor da conduta determinante da agravação, antes ele é mediado sempre por um mais acentuado desvalor da atitude: a especial censurabilidade ou perversidade do agente, é dizer, o especial tipo de culpa do homicídio agravado Só assim se podendo compreender e aceitar que haja hipóteses em que aqueles elementos estão presentes e, todavia, a qualificação vem em definitivo a ser negada”, e a pág. 29, “o pensamento da lei é, na verdade, o pretender imputar à «especial censurabilidade» aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refração, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas, e à «perversidade» aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta diretamente na documentação do facto de qualidades de personalidade do agente especialmente desvaliosas”.
A verificação daqueles «exemplos-padrão» não funciona automaticamente, em termos de logo se dar por demonstrada a especial censurabilidade ou perversidade do agente. Como elementos da culpa implicam ainda um exame global dos factos de modo a chegar (ou não) aquela conclusão [9].
Como salienta o AC do STJ de 28-09-2011 (Relator Armindo Monteiro) processo nº 68/08.1GAMGR.C1.S1, «O homicídio qualificado é construído a partir do tipo-matriz base, do art.º 131.º, do CP, pela adição de circunstâncias especializadoras que relevam de uma culpa agravada, retratada nos exemplos-padrão, descritos no n.º 2 , do art.º 132.º , do CP .
A meio caminho entre as circunstâncias modificativas agravativas e inominadas está uma figura reconhecida com amplitude pelo directo penal alemão, cujo desenho é obtido através daquilo a que doutrina chama uma técnica exemplificativa, denominada dos “ Regelbeisplien “ , exemplos-regra ou exemplos –padrão , tratando-se de circunstâncias modificativas agravantes que o legislador se não contenta em indicar a través de uma cláusula indeterminada de valor , mas que também não descreve com a técnica detalhada que usa para os tipos , antes nomeia através da exemplificação padronizada .
A descrição constitui um exemplo indiciador de situações que devem conduzir à agravação, podendo o juiz negar esse efeito, se considerar que a través da valoração do facto a agravação não existe – Cfr. Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime , pág. 204 , Prof. Figueiredo Dias , ou seja deverá ter-se por revogado o efeito de indício a partir da “ existência na pessoa do autor ou na sua acção de circunstâncias extraordinárias que destaquem a sua ilicitude ou a sua culpa claramente do exemplo padrão “ , escreve Teresa Serra , in Homicídio Qualificado , pág. 68.
A técnica dos exemplos – padrão actua aquele efeito- indício, interessando indagar se não concorrem outros como contraprova, eliminando a especial censurabilidade e perversidade do acontecido globalmente considerado, pois que além de não serem de funcionamento automático são meramente exemplificativas – Cfr. Teresa Serra, in Homicídio Qualificado, 126 e Acs. deste STJ , de 7.7.2005 , P.º n.º 1670 /05 e de 15.5 2008, P.º n.º 3979/07 .
São conceitos relativamente indeterminados, com conteúdo e extensão em larga medida incertos, no dizer de Engish, para quem os conceitos absolutamente indeterminados são muito raros no direito – cfr . op. cit . ,pág . 119 -, fornecendo guias, uma listagem abstracta, em forma de construção aberta, sintomática ou exemplificativa de situações reveladora de especial perversidade e complexidade – ac. deste STJ , de 15.5.2002 , Rec.º n.º 02P1214-5.ª Sec
A especial perversidade e censurabilidade é o crivo no dizer de Maria Margarida Silva Pereira, in Homicídios, II, 40 e 41, por que passa a qualificação, e o suporte de uma diferença essencial de grau, que intercede entre o homicídio simples e o qualificado.
A censurabilidade especial de que fala o art.º 132.º, do CP, reporta-se às circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com certos valores, visível na realização do facto; a especial perversidade revela uma atitude profundamente rejeitável, constituindo um indício de motivos e sentimentos absolutamente rejeitados pela sociedade, reconduzindo-se a uma atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor de que fala Binder, atinente à personalidade do autor, que denota qualidades desvaliosas da sua personalidade –cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal , pág. 29 e Teresa Serra , op . cit. , pág . 63 .
A especial perversidade releva de um egoísmo abominável, assentando a decisão de matar em grande reprovação, deixando-se o agente motivar por factores desproporcionados, aumentando a intolerância colectiva ante o facto; a especial censurabilidade denota que o agente se não deixou vencer por factores que o deviam levar a abster-se de actuar, traduzindo um profundo desrespeito ante padrões axiológico-normativos preestabelecidos-Ac. deste STJ , de 18.19.2006 , P062679».
O Tribunal Constitucional no AC nº 852/2014, de 10DEZ14, publicado in DR 48/2015, Série II de 2015-03-10, também já se pronunciou no sentido de «Julgar inconstitucional a norma retirada do n.º 1 do artigo 132.º do Código Penal, na relação deste com o n.º 2 do mesmo preceito, quando interpretada no sentido de nela se poder ancorar a construção da figura do homicídio qualificado, sem que seja possível subsumir a conduta do agente a qualquer das alíneas do n.º 2 ou ao critério de agravação a ela subjacente, por violação dos princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade penais, garantidos pelo artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa».
O Tribunal “a quo” conclui que a conduta da arguida integra a prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p.p. pelos arts. 131º, 132º, nº 1 e 2, als. b) e i) do CP, com os seguintes fundamentos:
«A qualificação do homicídio do artigo 132.º do Código Penal supõe, pois, a imputação de um especial e qualificado tipo de culpa, reflectido, no plano da atitude do agente, por uma conduta em que se revelam «formas de realização do facto especialmente desvaliosas (especial censurabilidade), ou aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas» (cfr. Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, págs. 27 e ss).
O modelo de construção do tipo qualificado – qualificado pelo especial tipo de culpa – através da enunciação do critério geral, moldado pela densificação através dos exemplos-padrão, não permitirá, como se disse, salvo afectação do princípio da legalidade, «fazer um apelo directo à cláusula de especial censurabilidade ou perversidade, sem primeiramente a fazer passar pelo crivo dos exemplos-padrão e de, por isso, comprovar a existência de um caso expressamente previsto [...] ou de uma situação valorativamente análoga» (cfr. Figueiredo Dias, in ob. cit., págs. 28).
A decisão sobre a integração do crime qualificado exige pois que se proceda à definição da imagem global do facto, de modo a averiguar da existência de uma particular forma de culpa que justifique a qualificação do homicídio.
Tal forma de culpa, particularmente intensa, refere-se a uma "maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta e querida pela ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples" (cfr. Figueiredo Dias, in C.J., ano XII, pág.52).
Na situação em análise, é imputada à arguida a prática de um crime de homicídio qualificado (na forma tentada), por referência às alíneas b), e) e i) do art. 132º/2 do Código Penal, onde se referem, respetivamente:
- a prática do facto contra, entre outros, cônjuge ou progenitor de descendente comum em 1.º grau;
- ser o agente determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil;
- a utilização de veneno ou qualquer outro meio insidioso;
Ora, no caso dos autos, resulta da matéria de facto provada que, estando o Assistente a dormir na sua cama, a Arguida, então sua esposa e mãe do seu filho, se aproximou daquele e, usando uma faca com 12 cm de cabo e 21 cm de lâmina, lhe desferiu um golpe no lado esquerdo da zona abdominal, golpe esse de tal modo profundo que lhe causou as lesões acima descritas, e ainda que a arguida praticou tais factos de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito de tirar a vida ao seu marido e conhecendo o carácter proibido e a punibilidade da sua conduta.
Nada resultou provado, contudo, que permitisse concluir ter a Arguida assim procedido com uma das determinações referidas na al. e) do art. 132º/2, do C.Penal, pelo que tal circunstância qualificativa não se verifica.
Por outro lado, provou-se que a Arguida praticou os factos em questão contra o seu – então – cônjuge, sendo ambos ainda progenitores de descendente comum no 1º grau (filho)
Ora, tal conduta, integrando manifestamente a hipótese prevista na citada al. b) do art. 132º/2, do C. Penal, não pode deixar de ser reveladora de um grau de culpa particularmente intenso, nos termos acima explanados, devendo pois ser tida como reveladora de especial perversidade e censurabilidade, atenta a especial proximidade entre a Arguida e o Assistente, determinante, entre o mais, de que este último (e independentemente da existência de conflituosidade entre o casal) se sentisse particularmente seguro na presença da Arguida, sua esposa de há cerca de 20 anos e mãe do seu filho.
A tal acresce, aliás, na concreta situação dos autos, a circunstância de a Arguida ter desferido ao Assistente o golpe de faca acima mencionado dentro da casa da família, espaço de segurança e conforto dos seus membros, e inclusivamente dentro do quarto do casal, onde o Assistente se encontrava deitado a dormir.
Assim, tendo em conta, por um lado, os particulares deveres de cooperação, respeito e protecção da Arguida face ao Assistente, e que impunham àquela o correspondente dever acrescido de não atentar contra a vida do seu marido, e, por outro, a circunstância de, no âmbito da relação conjugal que os unia, o Assistente ter necessariamente desenvolvido um sentimento de confiança e desinibição que o tornaram, como tal, mais desprotegido, a conduta da Arguida não pode deixar de ser tida como reveladora de especial perversidade e censurabilidade.
Quanto à circunstância prevista na al. i) do art. 132º/2 do Código Penal, verifica-se, na situação em apreço, que a Arguida desferiu o golpe de faca ao Assistente quando este se encontrava deitado na cama a dormir, e como tal necessariamente impossibilitado de fugir, de se defender, ou de, por qualquer forma, reagir a tal agressão.
Ora, traduzindo tal circunstância, manifestamente, a utilização de meio insidioso, não pode igualmente deixar de ter-se a mesma por reveladora de especial perversidade e censurabilidade, tal como acima definidas».
A Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, introduziu um novo exemplo-padrão na alínea b) do n.º 2 do artigo 132.º, do Código Penal: o homicídio ser praticado «contra cônjuge, ex-cônjuge, pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação, ou contra progenitor de descendente comum em 1.º grau».
Posteriormente, este normativo veio a sofrer nova alteração, pela Lei n.º 16/2018, de 27 de março, que introduziu a quadragésima quinta alteração ao Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, integrando na previsão normativa da alínea b), do nº2, do art. 132º, de a qualificação do homicídio os crimes cometidos no âmbito de uma relação de namoro, sendo a atual redação a seguinte:
b) Praticar o facto contra cônjuge, ex-cônjuge, pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação, ou contra progenitor de descendente comum em 1.º grau».
Conforme se pronunciou o AC do STJ de 28-09-2011 (Relator Armindo Monteiro), processo nº 68/08.1GAMGR.C1.S1, supra citado «O legislador traz para o âmbito do direito positivo o resultado de uma evolução legislativa no sentido de combate à violência familiar e maus tratos familiares, de que são ex.º o Plano Nacional contra a Violência Doméstica, RCM55/99, de 15/6 in DR n.º 137 /99, I Série, a Lei n.º 51/2007 , de 31/8 , direcionada à definição das prioridades na luta contra o crime e as orientações a seguir –cfr. Ac. deste STJ , de 2.4.2008 , P.º n.º 07P4730 .
A Proposta de Lei alterando o CP pela 21.ª vez fez questão de sublinhar a necessidade de introdução dessa agravante, como se deu nota no Ac. deste STJ, de 16.6.2011, P.º n.º 600/09 TAPRT.P/S1 -3.ª e a posterior Lei n.º 112/2009,de 16/9, reforçando essa linha de orientação, estabeleceu o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica e à proteção e assistência das vítimas, do qual se destaca a natureza urgente do processo por violência doméstica, mesmo não havendo presos e a prática de uma pedagogia visando a educação dos cidadãos, aos vários níveis, para a prevenção da violência doméstica – art.º 77.º»..
No caso dos autos resulta da matéria de facto provada que a arguida AA e o ofendido DD contraíram casamento a …….. 95, tendo-se divorciado a … 2017, e como fruto dessa relação nasceu EE a … .
Apesar do relacionamento do casal, durante 22 anos, ser conflituoso, no entanto, viviam na mesma casa, tinham um filho em comum, e ainda eram casados entre si.
Por outro lado, importa ter presente que entre os cônjuges existem os particulares deveres de cooperação, respeito e proteção, pelo que à arguida se impunha o correspondente dever acrescido de não atentar contra a vida do seu marido, e, por outro, a circunstância de, no âmbito da relação conjugal que os unia, o assistente ter necessariamente desenvolvido um sentimento de confiança e desinibição que o tornaram, como tal, mais desprotegido, tal como se afirma no acórdão recorrido.
Do exposto se conclui que a conduta da arguida revela especial perversidade e censurabilidade, integrando a qualificativa prevista na al. b), do nº2, do art. 132º, do Código Penal.
Insurge-se ainda a recorrente quanto à qualificação jurídica do homicídio prevista na alínea i), do nº, do art. 132º, do Código Penal, «Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso».
Cabe no conceito de «insidioso» todo o meio cuja forma de atuação sobre a vítima assuma características análogas à do veneno – do ponto de vista pois, do seu carácter enganador, subreptício, dissimulado ou oculto.
Com efeito, a propósito desta alínea, relativamente ao que se considera “meio insidioso”, pronuncia-se a doutrina, nos seguintes termos:
Nelson Hungria[10] define o “meio insidioso” como o meio fraudulento, sub-reptício por si mesmo, que inclui traição, ataque súbito e sorrateiro à vítima descuidada e confiante, emboscada dissimulada, espera da vítima em lugar onde há de passar ou simulação, ocultação da intenção hostil para acometer a vítima de surpresa.
No mesmo sentido propende Figueiredo Dias[11] reconduzindo-o ao meio oculto, dissimulado, enganador e sub-reptício.
Igualmente para Teresa Serra[12] o «meio insidioso» abarca não apenas os meios especialmente perigosos, mas também a eleição de condições em que o facto pode ser praticado de modo mais eficaz dada a situação de vulnerabilidade, de desproteção da vítima em relação ao agressor.
De igual modo se tem pronunciado a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, sendo que o meio insidioso não tem a ver exclusivamente com o instrumento utilizado, mas essencialmente com o modo e as circunstâncias com que foi usado.
Nesta mesma linha de pensamento pronunciou-se o Ac. do STJ de 25OUT17 (Isabel São Marcos), proc. n.º 3080/16.3JAPRT.S1, 5.ª Secção, «O meio insidioso compreende não tão-só o meio particularmente perigoso usado pelo agente mas também as condições escolhidas pelo mesmo para utilizá-lo de jeito a que, colocando a vítima numa situação que a impeça de resistir em face da surpresa, da dissimulação, do engano, da traição, lhe permita tirar vantagem dessa situação de vulnerabilidade.»
Neste mesmo sentido vai a jurisprudência do STJ nos acórdãos de 11DEZ97 (Oliveira Guimarães), proc. n.º 1050/97; de 30OUT03 (Pereira Madeira), proc. n.º 3252/03 - 5.ª Secção; 27MAI10 (Santos Cabral) proc. n.º 58/08.4JAGRD.C1.S1 - 3.ª Secção; 02MAI13 (Rodrigues da Costa), proc. n.º 1947/11.4JAPRT.P1.S1 - 5.ª Secção; 02DEZ15 (Armindo Monteiro), proc. n.º 1730/14.5JAPRT-S1- 3.ª Secção; 02JUN16 (Isabel Pais Martins), proc. n.º 715/14.6JAPRT.C1.S1 – 5.ª Secção, enquanto considera que o conceito de meio insidioso, de difícil definição, tem subjacente a ideia de utilização de meio dissimulado, oculto, em relação ao qual se torna mais precária, ou ténue, uma reação de defesa por parte da vítima».
O Acórdão do STJ de 20-05-2004 (Relator Costa Mortágua) Proc. n.º 1127/04 - 5.ª Secção – cujo sumário, na parte que aqui releva é o seguinte:
«IV - Como meio insidioso importa entender todo o meio cuja forma de atuação sobre a vítima assuma características análogas à do veneno - do ponto de vista, pois, do seu carácter enganador, desleal, subreptício, dissimulado ou oculto - cfr. Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo, páginas 38 e 39, Fernanda Palma, in Direito Penal, Parte Especial, Crimes Contra as Pessoas, 1983, página 65 e 66.
V - Na insídia o agente aproveita a distração da vítima para atuar; age enganando-a, cria uma situação que a coloca em posição de não poder resistir como em circunstâncias normais sucederia - cfr. Maria Margarida Silva Pereira, in Textos, Direito Penal I, os Homicídios, volume I, página 42, AAFDL, 1998; Maia Gonçalves, in Código Penal Português, 15.ª edição, 2002, página 462.
VI - O meio é insidioso quando corresponde a um processo enganador, dissimulado, elegendo o agente as condições favoráveis para apanhar a vítima desprevenida».
E recentemente o Acórdão do STJ de 15-01-2019 (Relator Lopes da Mota) Proc. n.º 4123/16.6JAPRT.G1.S1 – a propósito do conceito de “meio insidioso”, refere o seguinte:
«Afirmou-se no acórdão de 30.11.2011, no Proc. 238/10.2JACBR.S1 (rel. Cons. Raul Borges, em www.dgsi.pt), com exaustiva indicação e citação de jurisprudência deste Tribunal):
“Como se colhe dos acórdãos de 15-05-2002, processo n.º 1214/02-3.ª e de 11-07-2007, processo n.º 1583/07-3.ª, a noção de meio insidioso, embora tenha recebido contributos úteis da doutrina e jurisprudência, não é unívoca, girando sempre à volta de uma ideia que envolve elementos materiais e circunstanciais, estes ligados a uma certa imprevisibilidade da ação. Por outras palavras, poderá dizer-se que a subsunção não pode ficar-se por uma interpretação que se quede pela consideração apenas do meio utilizado, da forma como é executado o facto, atendendo à natureza do instrumento, mas antes tendo em consideração uma visão mais abrangente, completa, em que entra a imagem global do facto, o que é dizer no caso, apreciar os factos na sua globalidade, analisar a conduta no seu conjunto, avaliar a atitude do agente, o que será avaliado em função das específicas nuances do evento e do pleno das circunstâncias enformadoras do concreto sucesso submetido a juízo. Há que avaliar a conduta global do recorrente com vista a perscrutar uma especial censurabilidade da sua culpa, que o faça distinguir dos casos vulgares - acórdãos de 03-04-1991, CJ1991, tomo 2, pág. 15 e BMJ n.º 406, pág. 314; de 18-10-1991, processo n.º 42116, BMJ n.º 410, pág. 367. (…) Na análise a efetuar há que ter presente, por um lado, a “natureza do meio/instrumento /arma, que é utilizado”, e por outro, averiguar as “circunstâncias acompanhantes”, isto é, o real, o naturalístico modo de execução do facto, e o conjunto concreto de circunstâncias em que aquela concreta arma/meio/instrumento de agressão, no caso de bens eminentemente pessoais, foi utilizada: a distância a que o agressor se encontrava da vítima (a curta distância, com disparo à queima roupa, ou não), a situação em que esta se encontrava (prevenida ou desprevenida, desprotegida, descuidada, indefesa, com possibilidade de resistência ao agressor ou não), a zona do corpo atingida, o momento e o local escolhido para a agressão, com actuação em espaço fechado, ou aberto, com ou sem espera, com ou sem emboscada, com ou sem estratagema, com ou sem traição, com ou sem perfídia, disfarce, surpresa, dissimulação, engano, abuso de confiança, ou distracção da vítima, ou não, de forma sub-reptícia, ou não, de forma imprevista ou não, com ataque súbito, inesperado, sorrateiro, ou não, com ou sem possibilidade de a vítima oferecer resistência, enfim, todo o conjunto de factores envolventes e circunstâncias acompanhantes/determinantes do evento letal, ou quase letal, no traço de um desenho panorâmico, de uma imagem multifacetada, de supervisão, de síntese, a final, de um retrato vivencial, de uma fotografia, guardadora de eventos ocorridos, condensada, definida, a juzante, com todos os contornos e pormenores, independentemente dos retoques, e que mais do que a natureza da arma ou instrumento utilizado, indiciam o meio utilizado naquele analisado concreto agir, como particularmente perigoso ou insidioso. Daí que, a análise da jurisprudência não se possa ficar apenas pelo que é dito a propósito da (ir)relevância configuradora do instrumento utilizado, de per si, desligado do contexto da, por vezes, complexa, acção em que determinado meio é empregado. Como resulta das Actas das Sessões Parte Especial, 21/26, no seio da Comissão Revisora do Código Penal, a propósito desta circunstância, então prevista na alínea e) do n.º 2 do artigo 138.º do Anteprojecto da Parte Especial, foi proposto pelo Dr. Fernando Lopes que deveriam aditar-se ao adjectivo “insidioso” os adjectivos “traiçoeiro” ou “desleal”, com o fundamento de que mereciam a mesma previsão. O Autor do Anteprojecto, Professor Eduardo Correia, em resposta, referiu que a proposta podia retirar elasticidade à estrutura da circunstância pelo que não era aconselhável, na sequência do que a Comissão se pronunciou contra tal proposta, tendo concluído que o sentido da expressão “meio insidioso” contém em si o sentido da expressão “meio insidioso traiçoeiro ou desleal”. Atendendo ao modo de execução do facto, rectius, quanto ao instrumento utilizado na agressão, a doutrina e a jurisprudência afastam, de forma uniforme, a qualificação de “meio particularmente perigoso”, circunstância integrante do exemplo padrão previsto na alínea h) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, quando está em causa o uso de armas de fogo ou outras. Já quanto à qualificação do instrumento utilizado como integrando a expressão de “meio insidioso”, há diferenças no enquadramento. No sentido de que a arma ou outro instrumento utilizado na prática do crime não constitui só por si um meio insidioso, pronunciou-se este Supremo Tribunal por várias vezes (…). Noutros casos não se atende apenas à natureza do meio utilizado” (…).
A este propósito referem Miguez Garcia e Castela Rio (Código Penal, Almedina, 2014, p. 512): “Na alínea i) está em causa toda e qualquer substância que possa dar a morte (…). O veneno é o paradigma do meio insidioso; com o emprego de veneno, a vítima, por regra, é apanhada desprevenida, nem sequer se apercebe que está a ser objecto de um atentado, o que torna quase impossível que se defenda (…). O conceito de meio insidioso abrange a espera, a emboscada, o disfarce, a surpresa, a traição, a aleivosia, o excesso de poder, o abuso de confiança ou qualquer fraude (Ac. STJ de 11/7/87, BMJ 368, p. 312; STJ 11/12/1991, BMJ 412, p. 183). (…) Quando a lei fala em meio insidioso não quer necessariamente abarcar os instrumentos habituais de agressão (o pau, o ferro, a faca, a pistola, etc.), ainda que manejados de surpresa, mas sim aludir tanto às hipóteses de utilização de meios ou expedientes com uma elevada carga de perfídia, como aos que são particularmente perigosos e que, não pondo em risco o agente, do mesmo passo tornam difícil ou impossível a defesa da vítima (Ac. STJ de 13/10/1993, BMJ 430, p. 248; e STJ 11/01/1995, BMJ 443, p. 55).”
O que vem de se expor, conferindo maior nitidez ao sentido e alcance da previsão normativa da alínea i) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, permite afirmar que, na densificação do conteúdo do conceito de “meio insidioso”, tendo em consideração as concretas circunstâncias do facto, se deverá incluir a insídia própria do meio utilizado, em que a capacidade letal deste, não necessariamente limitada às características do instrumento, se encontra oculta, anulando antecipadamente ou especialmente dificultando, por erro ou engano, a possibilidade ou capacidade de reação e defesa da vítima. Meio insidioso será, pois, como salientam Figueiredo Dias e Nuno Brandão (loc. cit.), um meio que possua características análogas à do veneno, do ponto de vista do seu carácter enganador, traiçoeiro, dissimulado, sub-reptício ou oculto, não se incluindo no âmbito de previsão da norma os casos em que o agente tenha agido de surpresa, utilizando um instrumento letal (como um arma ou uma faca) em que, pela sua qualidade, natureza ou modo de utilização, estas características não se encontram presentes».
Ou seja, como tem vindo a entender a jurisprudência meio insidioso compreende os meios aleivosos, traiçoeiros e desleais (Acs. do STJ de 24NOV98, in BMJ 481, pág 144, e Acs. aí citados; de 07DEZ99, in CJ Acs. do STJ de 1999,Tomo III, pág. 235 e Acs. aí citados).[13]
Retomando a matéria de facto provada, na noite de ... para ... de agosto de 2017, na residência comum sita na Rua …, nº 0, …, …, na …, após o jantar os arguidos voltaram a ter uma discussão relacionada com umas mensagens que o assistente tinha visto no seu telemóvel. Tal discussão culminou com este a dizer para a arguida que queria dormir em paz e no dia seguinte falariam no divórcio e que esta fosse para a sala dormir. Após várias insistências da assistente, para que o ofendido DD a deixasse ficar a dormir no quarto de ambos, este agarrou a Assistente pelos braços, dizendo para que saísse, o que esta acabou por fazer, indo para a sala. Após a 1 da manhã do dia …/08/2017 a arguida dirigiu-se à cozinha da residência de onde retirou uma faca com 12 cm de cabo e 21 cm de lâmina e dirigiu-se ao quarto de dormir do casal. Em ato contínuo a arguida aproximou-se do seu cônjuge que se encontrava a dormir na cama do casal e com a faca desferiu-lhe um golpe no lado esquerdo da zona abdominal.
Do exposto se conclui que, a conduta da arguida pela forma como atuou - aproveitando o facto do seu marido se encontrar a dormir na cama do casal -desferiu com uma faca com 12 cm de cabo e 21 cm de lâmina, um golpe no lado esquerdo da zona abdominal do marido - mostra-se verificada a qualificativa prevista na alínea i) do n.º 2 do art. 132.º do Código Penal.
Neste sentido, improcede nesta parte o recurso.
3.1.3 Analisando a dosimetria penal.
Insurge-se a recorrente contra a pena de 5 anos e 6 meses de prisão que lhe foi aplicada, alegando que é excessiva, e que deve ser aplicada uma pena de prisão não superior a 3 anos, e à luz dos pressupostos previstos no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, deve ser determinada a suspensão da execução da pena.
A moldura penal abstrata prevista para o crime de homicídio qualificado na forma tentada é de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias, até 16 (dezasseis) anos e 8 (oito) meses de prisão (arts. 22º, 23º, 131º, 132º, n.º 1 e 2, al. b) e i), 72º e 73º do Código Penal).
A aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1, do CP).
A determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (arts. 71º, nº1 e 40º, nº 2, do CP), vista enquanto juízo de censura que lhe é dirigido em virtude do desvalor da ação praticada (arts. 40º e 71º, ambos do Código Penal).
E, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do Código Penal, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito, bem como as exigências de prevenção que no caso se façam sentir, incluindo-se tanto exigências de prevenção geral como de prevenção especial.
A primeira dirige-se ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, que corresponde ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada.
A segunda visa a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e evitar a prática de novos crimes (prevenção especial negativa) e por isso impõe-se a consideração da conduta e da personalidade do agente.
Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias[14], a propósito do critério da prevenção geral positiva, «A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida ótima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exato da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais».
E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o ilustre mestre, «Dentro da «moldura de prevenção acabada de referir atuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os fatores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. (...).
A medida das necessidades de socialização do agente é pois em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeito de medida da pena».
No acórdão recorrido foi a arguida AA condenada na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 22º, 23º, 131º, 132º, n.º 1 e 2, al. b) e i), 72º e 73º do Código Penal).
O Tribunal Coletivo fundamentou a pena aplicada à arguida atendendo aos seguintes fatores:
«No concreto caso dos presentes autos, não pode desde logo considerar-se – desfavoravelmente à arguida - a intensidade do dolo, a qual é acentuada, uma vez que, face ao que resultou provado, este revestiu a modalidade mais intensa, de dolo directo.
O grau de ilicitude da conduta da arguida é de considerar médio a elevado, para o tipo criminal em apreço, tendo sobretudo em consideração as consequências da mesma, sofridas pelo ofendido e patentes na matéria de facto provada relativa às lesões por este sofridas, algumas delas traduzidos em limitações físicas e danos estéticos que irão perdurar por toda a sua vida, com necessário impacto negativo importante no seu dia a dia.
Pondera-se ainda, desfavoravelmente, a circunstância de a arguida ter praticado os factos em questão dentro da casa de ambos e, sobretudo, numa altura em que o filho menor do casal se encontrava em casa, com todo o sofrimento que tal necessariamente causaria a este, e também ao Assistente, por preocupação com o filho.
A circunstância apurada de a Arguida ter contactado o 112 para obter ajuda para o Assistente, e de ter procurado estancar a ferida que causara com uma toalha, ainda que não tenha a virtualidade de revelar, quer uma desistência dos seus propósitos, quer o seu arrependimento, pelos motivos já acima explanados, deve, no entanto, ser considerada nesta sede de determinação da medida da pena, uma vez que revela – ainda que dentro do condicionalismo acima referido -, o propósito da Arguida em proporcionar ajuda ao Assistente, após ter percebido que o mesmo sobrevivera.
A ausência de antecedentes criminais da Arguida, a par da respectiva integração, em termos sociais, profissionais e familiares, aponta para exigências de prevenção especial reduzidas.
Por outro lado, as exigências de prevenção geral são muitíssimo elevadas, tendo em conta a acentuada gravidade dos factos, em si mesmos e em face do contexto familiar em que ocorreram, revelando-se como tal imperioso que a pena a aplicar dê adequada satisfação às exigências da consciência jurídica colectiva.
Considerando os critérios norteadores a que aludem os arts. 71º, nºs 1 e 2, e 40º, nº 1 e 2, do Código Penal, ponderando as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime depõem contra a arguida temos:
- o grau de ilicitude dos factos, que se mostra elevado e o seu modo de execução – na noite de 1 para 2 de agosto de 2017, na residência comum, na sequência de uma discussão com o ofendido, então seu cônjuge, que culminou com o este a dizer para a arguida que queria dormir em paz e no dia seguinte falariam no divórcio e que esta fosse para a sala dormir. Após várias insistências da assistente, para que o ofendido DD a deixasse ficar a dormir no quarto de ambos, este agarrou a assistente pelos braços, dizendo para que saísse, o que esta acabou por fazer, indo para a sala. Após a 1 da manhã do dia 2/08/2017 a arguida dirigiu-se à cozinha da residência de onde retirou uma faca com 12 cm de cabo e 21 cm de lâmina e dirigiu-se ao quarto de dormir do casal. Em ato contínuo a arguida aproximou-se do seu cônjuge que se encontrava a dormir na cama do casal e com a faca desferiu-lhe um golpe no lado esquerdo da zona abdominal.
- a gravidade das suas consequências – como consequência dessa facada o assistente sofreu lesões traumáticas, designadamente ferida perfurante com hemoperitoneu abdominal, carecendo de intervenção cirúrgica de urgência, laparotomia exploradora com esplenectomia e ressecção segmentar de intestino delgado, com complicação pós-operatória por deiscência da respectiva sutura com seroma; e como consequência directa e necessária das lesões descritas, o arguido/assistente esteve hospitalizado até ao dia 9/08/2017, carecendo ainda de nova cirurgia de correção. Após o acima descrito sob o ponto 20, o Assistente acordou, na sua cama, sentiu a faca e sangue e entrou em pânico, pensando que ia perder a vida. Na tentativa de procurar ajuda – e defender a sua família, pois pensava tratar-se de um assalto – o Assistente viu o seu sangue jorrado pela casa, aumentando o seu medo de morrer. O Assistente, na sequência dos factos praticados pela Arguida, sentiu fortes dores por todo o corpo. Como consequência da facada que lhe foi desferida, o Assistente sofreu lesões traumáticas, designadamente ferida perfurante com hemoperitoneu abdominal, carecendo de intervenção cirúrgica, laparotomia exploradora com esplenectomia e ressecção segmentar do intestino delgado. Sofreu complicação pós-operatória por deiscência da respectiva sutura com seroma. O Assistente, no período em que esteve hospitalizado, sentiu medo pela sua vida, preocupação pelo seu filho, surpresa por descobrir que a sua própria esposa o havia tentado matar. O Assistente ficou com as seguintes sequelas:
- cicatriz com marcas de sutura no flanco esquerdo, ligeiramente hipercrómica, oblíqua para diante e ligeiramente para baixo com 3 cm;
- cicatriz de laparatomia mediana (contornando pela esquerda a cicatriz umbilical), com marcas de sutura, rosada, deiscente no seu terço proximal (cerca de 3 mm de largura máxima), vertical com 38 cm de comprimento;
- hérnia no terço discal da cicatriz acima descrita;
- desvio da cicatriz umbilical, que se encontra 5 cm para a esquerda da linha médica abdominal.
O Assistente passou a sentir vergonha de mostrar o seu corpo, nomeadamente de ir à praia. Os factos acima descritos foram amplamente falados no meio onde o Assistente se move. Sendo o Assistente objecto de interpelação sobre o ocorrido. Como consequência dos factos acima descritos, o Assistente apenas regressou ao exercício das suas funções mais de dois meses depois. Em virtude da hérnia de grandes dimensões que o Assistente veio a desenvolver no local da cicatriz abdominal e na sequência dos factos acima descritos, tornou-se necessária subsequente cirurgia de correcção da parede abdominal, com colocação eventual de uma prótese. Tal cirurgia, que envolve dissecação extensa dos vários componentes musculares da parede abdominal anterior, apresenta uma taxa de complicações não desprezível, especialmente em doentes obesos ou com excesso de peso, sendo assim determinante para o seu sucesso um índice de massa corporal dentro dos parâmetros considerados normais, razão pela qual foi medicamente aconselhada uma perda de peso significativa e célere. Para esse efeito – perda de peso significativa e célere – o Assistente foi sujeito a cirurgia, a qual, juntamente com o internamento subsequente, teve para aquele um custo total de € 13.609,32.
- A intensidade do dolo – na sua forma mais elevada de dolo direto e intenso.
A culpa da arguida, enquanto reflexo da ilicitude, ou seja, como censura por a arguida ter atuado como descrito, é igualmente muito elevada - tendo em atenção a conduta concreta do arguido que ficou descrita na factualidade apurada, não podia desconhecer a gravidade das consequências do ato por si praticado, já que sabia que agindo da forma descrita, desferindo um golpe com uma faca, na zona abdominal atingindo uma zona do corpo humano onde se alojam órgãos vitais, e por isso podia causar a morte da vítima, o que não conseguiu apenas por razões estranhas à sua vontade.
Os motivos que determinaram a conduta da arguida – na sequência de uma discussão com o marido.
O grau de violação dos deveres da arguida – violou gravemente os deveres resultantes do casamento que contraíra com o assistente, de quem teve um filho.
Considerando, por outro lado, as condições pessoais da arguida – a arguida AA trabalha como funcionária bancária na … há 18 anos, auferindo um rendimento mensal de € 1.000,00. Vive atualmente com os seus pais, em casa deles, encontrando-se a remodelar um apartamento da família, para ir aí viver com o seu filho EE, com quem está em semanas alternadas. Tem o 12º ano de escolaridade. A Arguida AA é considerada, na instituição onde trabalha, como uma funcionária exemplar e muito profissional, e no seio da sua família, como uma pessoa franca, sincera, amiga e solidária, para além de muito dedicada à família.
A favor da arguida - milita a circunstância de, para além de não ter antecedentes criminais, contactou o 112 para obter ajuda para o Assistente, e de ter procurado estancar a ferida que causara com uma toalha, ainda que não tenha a virtualidade de revelar, quer uma desistência dos seus propósitos, quer o seu arrependimento, pelos motivos já acima explanados, deve, no entanto, ser considerada nesta sede de determinação da medida da pena, uma vez que revela – ainda que dentro do condicionalismo acima referido -, o propósito da arguida em proporcionar ajuda ao assistente, após ter percebido que o mesmo sobrevivera.
No que se refere à proteção de bens jurídicos, que constitui uma das finalidades das penas (art. 40º, nº1, do CP), no caso o bem jurídico protegido no tipo em causa é a vida humana, bem supremo que a Constituição da República Portuguesa declara inviolável no seu art.º 24.º. Por isso, as necessidades de prevenção são muito elevadas, sendo que o caso se insere na violência exercida no seio da família e no âmbito doméstico - são bastante acentuadas - não só pela frequência em que ocorrem, como o modo em que são executados, contribuindo para a desagregação de um núcleo fundamental, que é a família, numa sociedade baseada em valores fundamentais como o respeito pela dignidade da pessoa humana, em que o direito à vida aparece como o primeiro direito fundamental e absolutamente inviolável (arts. 1º, 24º e 25º, da CRP), e ainda os direitos e deveres recíprocos de cada um dos cônjuges no âmbito da família, valores e direitos estes, que cada vez mais são postos em crise, bem como pelo facto de afetarem de forma direta ou tangencial uma série de direitos fundamentais proclamados na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10NOV48, e na Convenção Europeia dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, aprovada pela CE em 04NOV50, bem como na Constituição da República Portuguesa.
As exigências de prevenção especial – elevadas e assumem especial relevância, consubstanciada na gravidade da conduta da arguida, de todo desproporcional relativamente ao motivo que levou a que procedesse do modo descrito.
Na determinação da medida da pena o modelo mais equilibrado é aquele que comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração positiva das normas e valores) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida ótima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente[15].
Assim sendo, considerando que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», «cujo limite máximo é constituído pelo ponto ideal da proteção dos bens jurídicos e o limite mínimo aquele que ainda é compatível com essa mesma proteção, que a pena não pode, contudo, exceder a medida da culpa, e que dentro da moldura da prevenção geral são as necessidades de prevenção especial que determinam o quantum da pena a aplicar», dentro da moldura penal abstrata prevista para o crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 22º, 23º, 131º, 132º, n.º 1 e 2, al. b) e i), 72º e 73º do Código Penal), mostra-se justa, necessária, adequadas e proporcional, a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, aplicada à arguida AA.
Pelo exposto, mostra-se prejudicado conhecimento da questão sobre a aplicação da suspensão da execução da pena, uma vez que a pena aplicada é superior a 5 anos de prisão, (artº 50.º, n.º 1, do CP), e conforme salienta o AC do STJ de 20 de abril de 2016[16] «instituto que, diga-se, em caso algum seria de aplicar no caso sub judice, porquanto como este Supremo Tribunal vem defendendo, o crime de homicídio gera um sentimento justificado de revolta por parte da comunidade, o que implica uma reação firme e enérgica, no âmbito da qual não deve ter lugar a suspensão da execução das penas, a não ser em casos de exceção».
Neste sentido improcede também nesta parte o recurso.
3.1.4. Por fim insurge-se a recorrente contra o pagamento do montante de € 13.609,32 (incluído no montante global de € 36.609,32 a que a Recorrente foi condenada), ao Recorrido DD, porquanto no seu entender não se mostrou verificado um nexo adequado na sua verificação e a conduta ilícita e culposa imputada à Recorrente, tendo sido violados os arts. 262.º, n.º 2, do Código de Processo Civil e do artigo 483.º do Código Civil.
Sobre esta questão dir-se-á o seguinte:
O demandante deduziu pedido de indemnização civil contra a arguida AA, no valor total de € 60.000,00, acrescidos de juros legais até pagamento, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, que alega ter sofrido em consequência da conduta da arguida demandada.
Posteriormente veio ainda o demandante DD apresentar ampliação do pedido inicialmente apresentado, peticionando a condenação da Arguida/Demandada no pagamento de mais € 13.609,32, correspondentes ao custo que alega ter suportado com intervenção cirúrgica e internamento cuja necessidade terá resultado dos mesmos factos imputados àquela.
O pedido de indemnização civil do assistente DD e respetiva ampliação foram admitidos.
Resulta da matéria de facto provada que:
41. Em virtude da hérnia de grandes dimensões que o Assistente veio a desenvolver no local da cicatriz abdominal e na sequência dos factos acima descritos, tornou-se necessária subsequente cirurgia de correção da parede abdominal, com colocação eventual de uma prótese.
42. Tal cirurgia, que envolve dissecação extensa dos vários componentes musculares da parede abdominal anterior, apresenta uma taxa de complicações não desprezível, especialmente em doentes obesos ou com excesso de peso, sendo assim determinante para o seu sucesso um índice de massa corporal dentro dos parâmetros considerados normais, razão pela qual foi medicamente aconselhada uma perda de peso significativa e célere.
43. Para esse efeito – perda de peso significativa e célere – o Assistente foi sujeito a cirurgia, a qual, juntamente com o internamento subsequente, teve para aquele um custo total de € 13.609,32.
Esta quantia constitui um dano patrimonial sofrido pelo demandante DD em consequência da conduta da arguida, por isso indemnizável nos termos dos arts. 483º, arts. 562º e 563º, do Código Civil.
Pelo exposto, também quanto a este ponto improcede o recurso da arguida.
***
4. DECISÃO.
Termos em que acordam os Juízes que compõem a 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso da arguida AA.
Custas pelo recorrente fixando a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s.
Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP).
***
Lisboa, 20 de maio de 2020
Maria da Conceição Simão Gomes (relatora)
Nuno Gonçalves
_________
[1] Proc. nº 359/16.8JAFAR.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[2] Proc. nº 763/17.4JALRA.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[3] Proc. nº 139/18.6JAFUN.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[4] Ac. do STJ de 26/06/2019, Proc. nº 763/17.4JALRA.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[5] Proc. nº 316/17JAFUN.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[6] Ac. STJ de 13/11/2013 -proc.938/12.2JAPRT.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[7] Vide Prof. Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 25-26; Teresa Serra, in Homicídio Qualificado. Tipo de Culpa Medida da Pena, 1990, pág. 50.
[8]Ob. cit. pág. 27.
[9]Ac. do STJ de 07DEZ99, in CJ Acs. do STJ de 1999,.Tomo III, pág. 235 e Acs. aí citados.
[10] Comentário ao Código Penal Brasileiro, Vol. V, pp. 167-169
[11] Comentário Conimbricense, I, p. 38.
[12] In Homicídios em Série, p. 154.[13] Neste sentido nos pronunciamos no AC do STJ de 11MAR19, processo nº 397/18.6PBSXL.L1.S1, pelo mesmo coletivo.
[14] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244
[15]Figueiredo Dias, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3º, Abril/Dezembro, pág. 186.
[16] PROC 20/15.0PDOER.S1, Relator Oliveira Mendes, disponível em www.dgsi.pt e o acórdão de 6/6/2006, publicado na CJ (STJ), XIV, II, 201 e os acórdãos ali citados.