| 59/15.6GGODM.E1.S1 |  |
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
HOMICÍDIO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ACTOS PROCESSUAIS – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO / CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE.
-Américo Taipa de Carvalho, Prevenção, Culpa e Pena, Um concepção preventivo-ética do direito penal, Liber Discipulorum, Coimbra Editora, p. 317 e ss.;
-Augusto Siva Dias, Delicta in Se e Delicta Mere Prohibita, Uma Análise das Descontinuidades do Ilícito Penal Moderno à Luz da Recosntrução de uma Distinção Clássica, Coimbra Editora, 2008, p. 701;
-Claus Roxin, Derecho Penal. Fundamentos e Estructura de la Teoria del Delito, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 363 ; Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal, Sentido y Limites de la Pena Estatal, Hammarabi, Buenos Aires, p. 63, 143 a 166;
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CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 86.º, N.º 1, ALÍNEA C), 400.º, N.º 1, 410.º E 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 71.º, N.º 1 E 212.º, N.º 1.
REGIME JURÍDICO DAS ARMAS E SUAS MUNIÇÕES, APROVADO PELA LEI N.º 5/2006, DE 23/02.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 20-02-2008, PROCESSO N.º 07P4724;
- DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 08P1011;
- DE 05-02-2009, PROCESSO N.º 4092/08;
- DE 10-09-2009, RELATOR ÁLVARO RODRIGUES;
- DE 21-09-2010, PROCESSO N.º 2/03.5TBMNC.G1.S1;
- DE 21-10-2010, PROCESSO. N.º 937/06.3TBCSC.L1.S1;
- DE 30-11-2010, PROCESSO. N.º 581/1999.P1.S1, IN WWW.STJ.PT;
- DE 27-04-2011, RELATOR ARMINDO MONTEIRO, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 13-11-2012, RELATOR SEBASTIÃO PÓVOAS, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 26-02-2013, RELATOR NUNO CAMEIRA, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 27-02-2013, RELATOR HENRIQUES GASPAR, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 23-03-2014, RELATOR OLIVEIRA MENDES, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 30-09-2014, RELATORA CLARA SOTTOMAYOR, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 17-06-2015, RELATOR PIRES DA GRAÇA, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 01-07-2015, RELATOR SANTOS CABRAL, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 09-03-2016, RELATOR MANUEL MATOS, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 17-03-2016, RELATOR PIRES DA GRAÇA, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 04-05-2016;
- DE 07-09-2016, RELATOR CONSELHEIRO SANTOS CABRAL;
- DE 06-10-2016, RELATOR NUNO GOMES DA SILVA;
- DE 30-11-2016, RELATORA ISABEL PAIS MARTINS, IN WWW.DGSI.PT.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL ESPANHOL:
- DE 23-02-2012, SENTENÇA N. º 95/2012.
I - Tendo as instâncias laborado a decisão de facto num conspecto de livre apreciação da prova escapa ao STJ sindicar a percepção e a compreensão dos meios de prova captados e utilizados, ou seja, o sentido e a inteligibilidade que desses meios de prova o julgador captou e razoou para obter o resultado probatório que consignou na decisão de facto.
II - Situando-se a regra/princípio do in dubio pro reo no plano da valoração/apreciação da prova, não compete a este tribunal, salvo se se verificar uma vulneração/violação extrema e flagrante da regra que prescreve a decisão de um juízo de exculpação do arguido quando se verifique uma situação de non liquet probatório – vale dizer para além de qualquer dúvida razoável.
III - Nos termos do art. 71.º, n.º 1, do CP a culpa (indiciador de um radical pessoal) e a prevenção (que insinua a vertente comunitária da punição) constituem os princípios regulativos em que o juiz se deve ancorar no momento em que se lhe exige que fixe um quantum concreto da pena. Fornecendo o critério, o legislador não fornece ao juiz conceitos fechados e aptos à subsunção que permita a matematização do iter formativo da pena concreta.
IV - A pena única surge no ordenamento jurídico-penal como necessidade de obter uma configuração final, genérica e de visão global de uma personalidade (tendencialmente propensa a delinquir ou pelo menos a praticar actos que se revelam contrárias à preservação e manutenção de um quadro valorativo penalmente prevalente e saliente) e de uma pluralidade de condutas e acções típicas perpetradas pelo mesmo arguido num lapso de tempo confinado por uma avaliação jurisdicional.
I. - RELATÓRIO
No Tribunal da Comarca de Beja (Beja, Instância Central, Secção Cível e Criminal, J2) correu termos o Processo Comum Coletivo n.º 59/15.6GGODM, no qual foi julgado o arguido AA - [...] - pela prática, em autoria material (art.º 26 do Código Penal) e na forma dolosa (art.º 14 alínea a) do mesmo diploma legal), consumada, e em concurso real e efetivo (art.º 30 n.º 1 do Código Penal) dos seguintes crimes:
- um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86 n.º 1 als. c) e d) da Lei n.º 5/2006, de 23/02 (concurso aparente), por referência aos artigos 2 n.ºs 1 als. p) e ar) e 3 als. e), g) e p), 3 n.º 6 e 8 do mesmo diploma legal;
- um crime de dano, p. e p. pelo art.º 212 n.º 1 do Código Penal;
- e um crime de homicídio, previsto e punido pelo artigo 131º do Código Penal.
A Unidade Local de Saúde do Litoral Alentejano, EPE, deduziu pedido de reembolso das despesas hospitalares, pedindo a condenação do arguido/demandado no pagamento da quantia de € 364,38, acrescida dos juros moratórios, nos termos que se colhem do teor do articulado de fls. 388 e seguintes.
O Hospital Garcia de Orta, EPE, deduziu pedido de reembolso das despesas hospitalares, pedindo a condenação do arguido/demandado no pagamento da quantia de € 26.407,52, acrescida dos juros moratórios, nos termos que se colhem do teor do articulado de fls. 397 e seguintes.
A final veio a ser condenado:
- Pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86 n.º 1 al. c) da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- Pela prática, em autoria material, de um crime de dano, p. e p. pelo art. 212º, n.º 1 do C. Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
- Pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio, p. e p. pelo art.º 131 n.º 1 do C. Penal, na pena de 12 (doze) anos de prisão;
- E, em cúmulo jurídico, na pena única de 13 (treze) anos de prisão.
E quanto à matéria cível, veio a decidir-se:
- Julgar procedente, por provado o pedido de reembolso deduzido pela Unidade Local de Saúde do Alentejo Litoral Alentejano, EPE, e, consequentemente, condenar o arguido/demandado a pagar àquela a quantia de € 364,38 (trezentos e sessenta e quatro euros e trinta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora, contados desde a data de notificação para contestar.
- Julgar procedente, por provado, o pedido de reembolso deduzido pelo Hospital Garcia de Orta, EPE, e, consequentemente, condenar o arguido/demandado a pagar àquela a quantia de € 26.407,52 (vinte e seis mil, quatrocentos e sete euros e cinquenta e dois cêntimos trezentos e sessenta e quatro euros e trinta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora, contados desde a data de notificação para contestar.
I.a) – QUADRO CONCLUSIVO.
“I - O arguido AA, foi condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art. 86º, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de 2 anos de prisão; pela prática de um crime de dano, previsto e punido pelo art. 212°, n.º 1, do C. Penal, na pena de 6 meses de prisão; pela prática de um crime de homicídio, previsto e punido pelo art. 131°, n.º 1, do C. Penal, na pena de 12 anos de prisão; em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 13 anos de prisão, bem como no pagamento dos pedidos de indemnização civil deduzidos pelas entidades hospitalares;
II- Não tendo sido presenciado por nenhuma testemunha as agressões e toda a dinâmica em que tal sucedeu, deve o arguido beneficiar do princípio in dubio pro reu relativamente à intenção de tirar a vida ao falecido BB;
III- Não se pode dar como provado que as agressões que o arguido desferiu no falecido tiveram como causa necessária a morte do mesmo;
IV- O relatório da autópsia, não refere que a causa directa da morte tenha sido apenas as lesões sofridas, mas que uma pneumonia e uma isquémia mesentérica foram também causa da morte, factos estes que nenhuma relação têm com as agressões perpetradas pelo arguido;
V - O relatório da autópsia revela outras possibilidades para a morte, revelando até que o falecido foi sujeito a intervenção cirúrgica, tendo o BB falecido 8 dias após as agressões;
VI- Entende ter havido erro na determinação da norma aplicável, pois a conduta do arguido subsume-se não ao crime estatuído no art. 131º, mas sim ao crime estatuído nos arts. 143º e 147º, ambos do C. Penal, isto é, ao crime de ofensa à integridade física simples agravada pelo resultado;
VII- As penas parcelares aplicadas pecam por excessivas, já que o arguido é primário e poderia ter sido sancionado com pena de multa, nos crimes em que tal é possível;
VIII- Entende-se que a pena única de 13 anos é manifestamente excessiva, não tendo em linha de conta algumas atenuantes que beneficiavam o arguido designadamente a ausência de antecedentes criminais bem como o facto do arguido estar socialmente integrado e familiarmente;
IX- A determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção e na determinação concreta da pena o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, depuseram a favor do agente, o que o tribunal não fez violando douto acórdão o art.º 71º n.º1 e 2, do C. Penal.
Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o douto acórdão na parte que ora se recorre.
O Ministério Público, junto do Tribunal da Relação de Évora, contraminou a pretensão recursiva do recorrente com a sequente fundamentação.
“1ª - O arguido questiona a decisão do Tribunal a quo de considerar a sua conduta integradora de um crime de homicídio e não de ofensa à integridade física simples, agravada pelo resultado, além da gravidade das penas parcelares que lhe foram aplicadas.
2ª - Nos termos do disposto no artigo 432°, n° 1, alínea c), do Código de Processo Penal, apenas se poderá proceder ao reexame exclusivo de matéria de direito.
3ª - Apenas se tratando de um dos vícios da decisão, nos termos do artigo 410º, n° 2, do Código de Processo Penal, a matéria de facto poderia ser reapreciada oficiosamente por esse Alto Tribunal.
4ª - Do relatório de autópsia resulta de modo claro que as lesões resultantes da agressão perpetrada pelo arguido foram a causa direta e necessária da morte da vítima.
5ª - As penas parcelares, e única, aplicadas ao arguido resultam de uma aplicação correta do estatuído pelo artigo 71º do Código Penal.
6ª - Pelo exposto, mantendo-se na íntegra a douta decisão recorrida (…).
Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público, é de parecer que (sic):
“O arguido AA vem interpor recurso do acórdão do Tribunal da Relação de Évora que confirmou a decisão proferida em primeira instância, em que foi condenado, como autor material e em concurso real, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, nº 1, alíneas c) e d), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro; de um crime de dano, p. e p. pelo artigo 212º, nº 1 e de um crime de homicídio, p, e p. pelo artigo 131º, estes dois do Código Penal, respetivamente nas penas de 2 anos de prisão, 6 meses de prisão e 12 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 13 anos de prisão, formulando, em sede de motivação do recurso, as seguintes conclusões:
I - O arguido AA, foi condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art.º 86°, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de 2 anos de prisão; pela prática de um crime de dano, previsto e punido pelo art.º 212º, n.º 1, do C. Penal, na pena de 6 meses de prisão; pela prática de um crime de homicídio, previsto e punido pelo art.º 131º, n.º 1, do C. Penal, na pena de 12 anos de prisão; em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 13 anos de prisão, bem como no pagamento dos pedidos de indemnização civil deduzidos pelas entidades hospitalares;
II - Não tendo sido presenciado por nenhuma testemunha as agressões e toda a dinâmica em que tal sucedeu, deve o arguido beneficiar do principio in dúbio pro reu relativamente à intenção de tirar a vida ao falecido BB;
III - Não se pode dar como provado que as agressões que o arguido desferiu no falecido tiveram como causa necessária a morte do mesmo;
IV-O relatório da autópsia, não refere que a causa directa da morte tenha sido apenas as lesões sofridas, mas que uma pneumonia e uma isquémia mesentérica foram também causa da morte, factos estes que nenhuma relação têm com as agressões perpetradas pelo arguido;
V - O relatório da autópsia revela outras possibilidades para a morte, revelando até que o falecido foi sujeito a intervenção cirúrgica, tendo o BB falecido 8 dias após as agressões;
VI - Entende ter havido erro na determinação da norma aplicável, pois a conduta do arguido subsume-se não ao crime estatuído no art.º 131º, mas sim ao crime estatuído nos arts.º 143º e 147º, ambos do C. Penal, isto é, ao crime de ofensa à integridade física simples agravada pelo resultado;
VII - As penas parcelares aplicadas pecam por excessivas, já que o arguido é primário e poderia ter sido sancionado com pena de multa, nos crimes em que tal é possível;
VIII- Entende-se que a pena única de 13 anos é manifestamente excessiva, não tendo em linha de conta algumas atenuantes que beneficiavam o arguido designadamente a ausência de antecedentes criminais bem como o facto do arguido estar socialmente integrado e familiarmente;
IX - A determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção e na determinação concreta da pena o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, depuseram a favor do agente, o que o tribunal não fez violando douto acórdão o art.º 71º n.º 1 e 2, do C. Penal.
Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o douto acórdão na parte que ora se recorre.
II - Os factos
No acórdão recorrido e naquilo que é relevante para o presente recurso, circunscrito à matéria penal, deram-se como provados os seguintes factos:
1. No dia 3 de fevereiro de 2015, a hora não concretamente apurada da madrugada, o arguido deslocou-se, a pé, à residência de BB, sita em ....
2. O arguido levava consigo uma espingarda caçadeira, cujas caraterísticas não se apuraram, com a qual desferiu tiros para o ar.
3. O arguido, utilizando a sua força muscular, desferiu ainda um número não concretamente apurado de pontapés e murros na porta de entrada de habitação de BB.
4. O BB conseguiu, sozinho, suster a porta de entrada, tendo o arguido recuado.
5. Devido aos pontapés e murros desferidos pelo arguido, a porta de entrada ficou amolgada.
6. O arguido não é detentor de licença de uso e porte de arma ou autorização para detenção no domicílio, nem tem armas registadas em seu nome.
7. Na sequência da queixa apresentada por BB contra o arguido, no dia 8 de maio de 2015, foram efetuadas pela GNR de ... buscas à residência deste.
8. No decurso das buscas domiciliárias foram apreendidos os seguintes objetos:
a) uma espingarda caçadeira de marca “Plutone”, com o n.º 91697, calibre 12, que se encontrava guardada no sótão;
b) dezasseis cartuchos calibre 12, que se encontravam guardados no sótão;
c) duas bolsas de transporte de armas, que se encontravam guardadas no sótão;
d) e uma espingarda caçadeira de marca “Baikal”, com o n.º P27335, calibre 12, que se encontrava guardada no quarto.
9. No dia 14 de maio de 2015, cerca das 18h.30m, BB e CC dirigiram-se à residência do arguido, sita em ..., a fim de saber o que se tinha passado com o animal (porco) oferecido por este a CC por ocasião do aniversário do filho deste.
10. Aí chegados, CC entrou na residência para falar com a esposa do arguido e BB ficou a aguardar no exterior.
11. O arguido encontrava-se junto da residência.
12. Em circunstâncias e por motivos não concretamente apurados, o arguido aproximou-se do BB trazendo com ele um pau com 182 centímetros de comprimento e 4 centímetros de diâmetro.
13. Então o arguido, utilizando a sua força muscular, desferiu um número não concretamente apurado (mas não inferior a dois) de pauladas na parte de trás da cabeça de BB.
14. Devido às pancadas desferidas pelo arguido na zona da cabeça, BB começou a jorrar sangue.
15. Das agressões infligidas pelo arguido resultaram para BB várias lesões, concretamente:
- Hábito externo:
a) cabeça: ferida contusa suturada com fio azul, medindo 5 centímetros e com localização parietoccipital direita;
- Hábito interno - cabeça:
a) partes moles: solução de continuidade do couro cabeludo, com infiltração sanguínea associada parieto temporal esquerda e infiltração sanguínea bilateral dos músculos temporais;
b) ossos do crânio: janela óssea de craniotomia, com três fixadores de metal, parieto temporal esquerda e fratura pterional direita, com 14 centímetros de comprimento, depois de retificada;
c) meninges: hemorragia extradural parieto temporal esquerda subjacente à janela óssea de craniotomia atrás descrita; dura-máter suturada na região parieto temporal esquerda; hemorragia subdural occipital e da base, mais à esquerda e focos de hemorragia subaracnoídea perietotemporal direita;
d) e encéfalo: edema acentuado; globalmente amolecido; focos de contusão parietais bilateralmente, temporais esquerdos e no cerebelo;
16. Estas lesões foram causa necessária e adequada da morte de BB, verificada em 22/05/2015 às 15h.40m.
17. O arguido conhecia as características das referidas armas, bem como das munições e estava ciente de que a sua detenção e transporte lhe estava vedada e, não obstante, quis detê-las, transportá-las e guardá-las, sem que para tal estivesse legalmente autorizado.
18. O arguido agiu com o propósito concretizado de causar estragos na porta de entrada, apesar de saber que a mesma não lhe pertencia e que estava a agir contra a vontade do seu proprietário.
19. Considerando as características do pau utilizado, o tipo de movimentos que efectuou, a zona atingida (cabeça/nuca) e a força empregada, o arguido tinha pleno conhecimento de que a sua conduta era excessiva e que causava necessariamente a morte a BB.
20. Com a sua conduta, o arguido quis e conseguiu tirar a vida a BB.
21. O arguido agiu sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou relativamente ao arguido:
24. Realizado relatório social pelos serviços da DGRSP, do mesmo consta:
“1. Condições sociais e pessoais
AA vive com a companheira, DD, e uma filha, EE, de 13 anos de idade. Habitam casa própria, adquirida através de empréstimo bancário. Tem um irmão e uma irmã a residirem em casa geminada, ambos com alguma debilidade mental.
Tanto o arguido como a companheira são agricultores e criadores de gado, para alimentação própria e para venda. Ocasionalmente AA trabalha, por conta de outrem, no corte de árvores e tiragem de cortiça.
Sem habilitações escolares (regista início da frequência escolar em idade própria mas sem concluir qualquer grau de ensino, alegadamente por os pais não valorizarem a aprendizagem escolar), começou a trabalhar ainda criança com os pais, a cuidar de gado e a desenvolver atividades agrícolas.
Em termos afetivos realça uma união de facto que mantém desde os 22 anos de idade, no contexto da qual nasceram três filhos, um dos quais faleceu aos 15 anos de idade, por doença. A filha mais velha, de 25 anos de idade, já constituiu agregado familiar próprio, residindo na mesma zona da família de origem.
AA consome álcool com regularidade.
Relativamente à presente acusação, o arguido manifesta arrependimento relativamente aos factos –“não sabia que a vítima tinha problemas de saúde mental, senão nada disto tinha acontecido”; “só queria assustá-lo, não o queira matar” -, entendendo a oportunidade de intervenção da Justiça, assumindo uma posição de colaboração e disponibilidade para cumprir eventuais obrigações que venham a ser decididas pelo Tribunal.
2. Conclusão
AA revela estar socialmente integrado, sendo percecionado no meio social como detentor de um comportamento globalmente normativo.
Assegura a sua subsistência, através do trabalho que desenvolve em atividades agrícolas e pecuárias. Mantém como fatores de proteção as relações intra-familiares, sentidas como gratificantes em termos afetivos e os hábitos de trabalho /ocupação estruturada do seu quotidiano.
Em caso de decisão condenatória do Tribunal, deverá ser trabalhado com AA, o treino de competências pessoais e sociais, nomeadamente ao nível do auto controlo, perante situações percecionadas como adversas, sendo igualmente importante reforçar a capacidade de empatia.”
25. O arguido não tem antecedentes criminais.
III - Do mérito do recurso
O objecto do recurso reconduz-se a três questões:
a) Qualificação jurídico-penal dos factos praticados pelo arguido, de que resultou a morte da vítima;
b) Natureza das penas aplicadas;
c) Medida das penas.
3.1 - Qualificação jurídico penal
De acordo com o disposto no art.º 434.º do C. P. Penal, “Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do art.º 410.º, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito”.
Ora o recorrente sustenta o recurso, no que respeita à qualificação jurídico-penal da sua conduta, numa leitura dos factos que ignora aquilo que foi definitivamente fixado pelas instâncias. Em tais circunstâncias e porque objectivamente não existe qualquer fundamento para que o Supremo Tribunal se socorra dos poderes previstos nos n.ºs 2 e 3 do art.º 410.º do C. P. Penal, não pode o recurso, quanto a esta questão, deixar de ser rejeitado, nos termos do disposto no art.º 420.º,n.º 1, al. a), do C. P. Penal..
3.2 - Natureza e medida das penas
O arguido foi condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art.º 86º, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de 2 anos de prisão; pela prática de um crime de dano, previsto e punido pelo art.º 212°, n.º 1, do C. Penal, na pena de 6 meses de prisão; pela prática de um crime de homicídio, previsto e punido pelo art.º 131°, n.º 1, do C. Penal, na pena de 12 anos de prisão; em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 13 anos de prisão,
Dispõe o art.º 400.º, n.º 1, al. f) do C.P. Penal, que não é admissível recurso “de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”. Daqui resulta que, havendo dupla conforme respeitante às penas aplicadas pelos crimes de detenção de arma proibida e de dano, respectivamente de dois anos de prisão e de seis meses de prisão, a natureza e medida destas penas estão fora dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, pelo que, também neste segmento, o recurso deverá ser rejeitado (art.º 420.º, n.º 1 al. b) C. P. Penal).
Resta por isso apreciar a questão respeitante à
3.3 - Pena pelo crime de homicídio e medida resultante do cúmulo.
Conforme escreve o Prof. Figueiredo Dias, “As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa” [[1]].
Esta perspectiva vai de encontro ao disposto no art.º 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
A exigência de previsão constitucional expressa [[2]] encontra abrigo, no que respeita a restrições ao direito à liberdade, no art.º 27.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição, normas que tipificam as situações em que é constitucionalmente permitida a aludida restrição.
No respeito pelos parâmetros constitucionais estabelecidos pelas citadas normas, e da orientação doutrinal acima mencionada, consagra o art.º 40.º, n.º 1 do Código Penal, como finalidade das penas e medidas de segurança, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que a pena, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, tem como limite inultrapassável a medida da culpa. Por sua vez, os art.º s 70.º e 71.º do C. Penal estabelecem as regras para determinação da escolha e da medida da pena.
O art.º 70.º, acatando a citada disposição constitucional do art.º 18.º, n.º 2, faz prevalecer o princípio favor libertatis, sempre que a pena não privativa de liberdade, sendo aplicável em alternativa à pena privativa de liberdade, realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Por sua vez o art.º 71.º, indica no seu n.º 1º como orientação primária para a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, a culpa do agente e as exigências de prevenção. Prescrevendo no n.º 2 que na determinação concreta da pena o tribunal atenda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
“Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos” – art.º 131.º do Código Penal”.
Diz o art.º 24.º n.º 1 da CRP que a vida humana é inviolável e em nome desse valor o n.º 2 do mesmo artigo estabelece que em caso algum haverá pena de morte. Isto significa que a vida humana é um bem jurídico de tal relevância que o próprio Estado se limita no seu exercício do jus puniendi, em nome da sua preservação, já quem nenhum outro bem jurídico se lhe sobrepõe. Mesmo aqueles que, designadamente no âmbito das teorias funcionalistas, contestam a teoria da protecção dos bens jurídicos como fundamento de legitimação material do direito de punir, jamais invocariam o homicídio como exemplo da conduta que pode ou não justificar tutela penal dado que este crime “…é o delito natural por excelência e é a «constante» mais constante do direito penal” [[3]] .
Neste contexto, a pena imposta ao arguido pelo crime de homicídio, 12 anos de prisão, resulta a nosso ver de uma criteriosa avaliação da sua conduta à luz dos parâmetros constitucionais e legais acima mencionados. Tratou-se de um crime cometido com grande violência, como se constata através do relatório da autópsia ao cadáver da vítima, através de agressões dirigidas à nuca do falecido com instrumento de grande contundência o que, para além do dolo intenso associado a tal conduta, revela também grande dificuldade ou até impossibilidade de a vítima se defender.
A pena imposta não é excessiva face à moldura penal, aos valores que estão em causa e à necessidade de sinalizar perante a comunidade a assertividade da justiça penal. Por outro lado não ultrapassa a medida da culpa e situa-se num patamar que propicia a efetiva ressocialização do arguido.
Julgamos também que o cúmulo das penas não merece qualquer censura.
IV – Conclusão
Entendemos pelo exposto que
a) Deverá ser rejeitado o recurso nas questões respeitantes à reapreciação da matéria de facto e às penas aplicadas pelos crimes de detenção de arma proibida e dano, nos termos dos artigos 434.º e 420.º n.º 1 al. a) e 432.º, n.º 1, al. b), 400.º, n.º 1, al. e) e f) e 420.º, n.º 1 al. b).
b) É de negar provimento ao recurso na parte respeitante à pena imposta pelo crime de homicídio e subsequente cúmulo das penas parcelares, confirmando-se o veredicto condenatório proferido pelo Tribunal da Relação.”
I.b) – QUESTÕES A MERECER RESOLUÇÃO.
A fundamentação em que a pretensão do recorrente se vaza torna cogente solucionar as sequentes questões:
Como questão prévia:
- Irrecorribilidade das penas parcelares – Dupla Conforme.
Questões pertinentes decorrentes da pretensão formulada pelo recorrente.
- Possibilidade de o Tribunal Supremo conhecer da violação do princípio in dubio pro reo;
- Qualificação jurídica a que deve ser subsumida a conduta ressumada na factualidade consolidada;
- Individualização judicial da pena imposta pelo crime de homicídio e da pena conjunta.
II. – FUNDAMENTAÇÃO.
II.A. – DE FACTO.
Está consolidada a factualidade que a seguir queda extractada.
“Da acusação:
1. No dia 3 de fevereiro de 2015, a hora não concretamente apurada, da madrugada, o arguido deslocou-se, a pé, à residência de BB, sita em ....
2. O arguido levava consigo uma espingarda caçadeira, cujas caraterísticas não se apuraram, com a qual desferiu tiros para o ar.
3. O arguido, utilizando a sua força muscular, desferiu ainda um número não concretamente apurado de pontapés e murros na porta de entrada de habitação de BB.
4. O BB conseguiu, sozinho, suster a porta de entrada, tendo o arguido recuado.
5. Devido aos pontapés e murros desferidos pelo arguido, a porta de entrada ficou amolgada.
6. O arguido não é detentor de licença de uso e porte de arma ou autorização para detenção no domicílio, nem tem armas registadas em seu nome.
7. Na sequência da queixa apresentada por BB contra o arguido, no dia 8 de maio de 2015, foram efetuadas pela GNR de ... buscas à residência deste.
8. No decurso das buscas domiciliárias foram apreendidos os seguintes objetos:
a) uma espingarda caçadeira de marca “Plutone”, com o n.º 91697, calibre 12, que se encontrava guardada no sótão;
b) dezasseis cartuchos calibre 12, que se encontravam guardados no sótão;
c) duas bolsas de transporte de armas, que se encontravam guardadas no sótão;
d) e uma espingarda caçadeira de marca “Baikal”, com o n.º P27335, calibre 12, que se encontrava guardada no quarto.
9. No dia 14 de maio de 2015, cerca das 18h.30m, BB e CC dirigiram-se à residência do arguido, sita em ..., a fim de saber o que se tinha passado com o animal (porco) oferecido por este a CC por ocasião do aniversário do filho deste.
10. Aí chegados, CC entrou na residência para falar com a esposa do arguido e BB ficou a aguardar no exterior.
11. O arguido encontrava-se junto da residência.
12. Em circunstâncias e por motivos não concretamente apurados, o arguido aproximou-se do BB trazendo com ele um pau com 182 centímetros de comprimento e 4 centímetros de diâmetro.
13. Então o arguido, utilizando a sua força muscular, desferiu um número não concretamente apurado (mas não inferior a dois) de pauladas na parte de trás da cabeça de BB.
14. Devido às pancadas desferidas pelo arguido na zona da cabeça, BB começou a jorrar sangue.
15. Das agressões infligidas pelo arguido resultaram para BB várias lesões, concretamente:
- Hábito externo:
a) cabeça: ferida contusa suturada com fio azul, medindo 5 centímetros e com localização parietoccipital direita;
- Hábito interno - cabeça:
a) partes moles: solução de continuidade do couro cabeludo, com infiltração sanguínea associada parieto temporal esquerda e infiltração sanguínea bilateral dos músculos temporais;
b) ossos do crânio: janela óssea de craniotomia, com três fixadores de metal, parieto temporal esquerda e fratura pterional direita, com 14 centímetros de comprimento, depois de retificada;
c) meninges: hemorragia extradural parieto temporal esquerda subjacente à janela óssea de craniotomia atrás descrita; dura-máter suturada na região parieto temporal esquerda; hemorragia subdural occipital e da base, mais à esquerda e focos de hemorragia subaracnoídea perietotemporal direita;
d) e encéfalo: edema acentuado; globalmente amolecido; focos de contusão parietais bilateralmente, temporais esquerdos e no cerebelo;
16. Estas lesões foram causa necessária e adequada da morte de BB, verificada em 22/05/2015, às 15h.40m.
17. O arguido conhecia as características das referidas armas, bem como das munições e estava ciente de que a sua detenção e transporte lhe estava vedada e, não obstante, quis detê-las, transportá-las e guardá-las, sem que para tal estivesse legalmente autorizado.
18. O arguido agiu com o propósito concretizado de causar estragos na porta de entrada, apesar de saber que a mesma não lhe pertencia e que estava a agir contra a vontade do seu proprietário.
19. Considerando as características do pau utilizado, o tipo de movimentos que efectuou, a zona atingida (cabeça/nuca) e a força empregada, o arguido tinha pleno conhecimento de que a sua conduta era excessiva e que causava necessariamente a morte a BB.
20. Com a sua conduta, o arguido quis e conseguiu tirar a vida a BB.
21. O arguido agiu sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Dos pedidos de indemnização civil:
22. Da assistência hospitalar prestada a BB entre 14.05.2015 e 15.05.2015 pela Unidade Local de Saúde do Baixo Alentejo resultou um débito no valor de € 364,38, ainda não liquidado.
23. Da assistência hospitalar prestada a BB entre 15.05.2015 e 22.05.2015 pelo Hospital Garcia de Orta, EPE, resultou um débito no valor de € 26.407,52, ainda não liquidado.
Mais se provou relativamente ao arguido:
24. Realizado relatório social pelos serviços da DGRSP, do mesmo consta:
“1. Condições sociais e pessoais
AA vive com a companheira, DD, e uma filha, EE, de 13 anos de idade. Habitam casa própria, adquirida através de empréstimo bancário. Tem um irmão e uma irmã a residirem em casa geminada, ambos com alguma debilidade mental.
Tanto o arguido como a companheira são agricultores e criadores de gado, para alimentação própria e para venda. Ocasionalmente AA trabalha, por conta de outrem, no corte de árvores e tiragem de cortiça.
Sem habilitações escolares (regista início da frequência escolar em idade própria mas sem concluir qualquer grau de ensino, alegadamente por os pais não valorizarem a aprendizagem escolar), começou a trabalhar ainda criança com os pais, a cuidar de gado e a desenvolver atividades agrícolas.
Em termos afetivos realça uma união de facto que mantém desde os 22 anos de idade, no contexto da qual nasceram três filhos, um dos quais faleceu aos 15 anos de idade, por doença. A filha mais velha, de 25 anos de idade, já constituiu agregado familiar próprio, residindo na mesma zona da família de origem.
AA consome álcool com regularidade.
Relativamente à presente acusação, o arguido manifesta arrependimento relativamente aos factos –“não sabia que a vítima tinha problemas de saúde mental, senão nada disto tinha acontecido”; “só queria assustá-lo, não o queira matar” -, entendendo a oportunidade de intervenção da Justiça, assumindo uma posição de colaboração e disponibilidade para cumprir eventuais obrigações que venham a ser decididas pelo Tribunal.
2. Conclusão
AA revela estar socialmente integrado, sendo percecionado no meio social como detentor de um comportamento globalmente normativo.
Assegura a sua subsistência, através do trabalho que desenvolve em atividades agrícolas e pecuárias. Mantém como fatores de proteção as relações intra-familiares, sentidas como gratificantes em termos afetivos e os hábitos de trabalho /ocupação estruturada do seu quotidiano.
Em caso de decisão condenatória do Tribunal, deverá ser trabalhado com AA, o treino de competências pessoais e sociais, nomeadamente ao nível do auto controlo, perante situações percecionadas como adversas, sendo igualmente importante reforçar a capacidade de empatia.”
25. O arguido não tem antecedentes criminais.
7. E não se provou:
1 - Que, simultânea e repetidamente, o arguido proferia, em tom de voz alto e agressivo, na direção de BB, a seguinte expressão: “anda cá para fora filho da puta que eu mato-te”.
2 - Que a porta ficou arranhada.
3 - Que os prejuízos causados na porta de entrada ascenderam a 100,00€ (cem euros).
4 - Que o arguido encontrava-se acompanhado do seu irmão AA.
5 - Que, ao aperceber-se da presença de BB junto à residência, o arguido deixou o que estava a fazer e foi ao encontro daquele.
6 - Que, encontrando-se a escassos metros de BB, o arguido proferiu, em tom de voz alto e agressivo, a seguinte expressão: “a GNR veio a minha casa tirar-me as armas por tua causa”
7 - Que, como o arguido trazia consigo um pau com 182 centímetros de comprimento e 4 centímetros de diâmetro, BB começou imediatamente a correr em direção à estrada, mas apenas o que resulta dos factos provados.
8 - Que a vítima desfaleceu no local.”
II.B. – DE DIREITO.
II.b).1. – Irrecorribilidade das penas parcelares – Dupla Conforme.
Alanceia o recorrente as penas parcelares – cfr. conclusão sétima “As penas parcelares aplicadas pecam por excessivas, já que o arguido é primário e poderia ter sido sancionado com pena de multa, nos crimes em que tal é possível” – o que convoca a necessidade de socavar a doutrina deste Supremo Tribunal relativamente à temática da dupla conforme e da irrecorribilidade das penas parcelares, que constituindo a pena conjunta, se tornaram irremíveis e inexpugnáveis por força do disposto na alínea f) do nº 1 do artigo 400º do Código Processo Penal.
“Os recursos para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos da relação são admissíveis, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do CPP, segundo o qual [recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça], “de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações em recurso, nos termos do artigo 400.º”.
De acordo com o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, mantida inalterada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
São, assim, dois os pressupostos de irrecorribilidade estabelecidos na norma: o acórdão da relação confirmar a decisão de 1.ª instância e a pena aplicada na relação não ser superior a 8 anos de prisão.
A constitucionalidade da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na actual redacção, na medida em que limita a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão superior a 8 anos, já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, que decidiu não a julgar inconstitucional.
Aliás, nesta matéria, o Tribunal Constitucional dispõe de uma jurisprudência firme segundo a qual o legislador ordinário goza da máxima liberdade de conformação concreta do direito ao recurso, desde que salvaguarde o direito a um grau de recurso.
Havendo recurso para a relação e confirmação da decisão de 1ª instância (a chamada dupla conforme), só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão.
No caso de concurso de crimes e verificada a “dupla conforme”, sendo aplicadas várias penas pelos crimes em concurso, penas que, seguidamente, por força do disposto no artigo 77.º do CP, são unificadas numa pena conjunta, haverá que verificar quais as penas superiores a 8 anos e só quanto aos crimes punidos com tais penas e/ou quanto à pena única superior a 8 anos é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
A interpretação da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º segundo o entendimento de que a circunstância de o recorrente ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão não assegura a recorribilidade de toda a decisão, compreendendo-se, portanto, todas as condenações ainda que inferiores a 8 anos de prisão, que tem sido seguida por este Tribunal, também já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional que não julgou inconstitucional o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, interpretado no sentido de que «no caso de concurso de infracções tendo a Relação confirmado, em recurso, decisão da 1.ª instância que aplicou pena de prisão parcelar não superior a 8 anos, essa parte não é recorrível para o STJ (…), sem prejuízo de ser recorrível qualquer outra parte da decisão, relativa a pena parcelar ou mesmo só à operação de formação da pena única que tenha excedido aqueles limites».
Esse julgamento de não inconstitucionalidade fundou-se no entendimento de que não é constitucionalmente desconforme a inadmissibilidade de um terceiro grau de jurisdição quanto à aplicação de pena parcelar não superior a 8 anos de prisão.
Embora noutra perspectiva de análise, o Tribunal Constitucional, em acórdão, tirado por maioria, decidiu «julgar inconstitucional o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigo 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da CRP)».
Em nossa opinião, porém, a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão contém-se, ainda, no sentido possível das palavras da lei, sem comportar, por isso, analogia proibida, e observa uma das declaradas finalidades do regime de recursos em processo penal, vigente a partir da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, de restrição do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
Na linha deste entendimento, releva atender, neste ponto, ao acórdão n.º 186/2013, de 4 de Abril de 2013, pelo qual o Plenário do Tribunal Constitucional decidiu «não julgar inconstitucional a norma da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão».
Havendo recurso para a relação e confirmação da decisão de 1.ª instância (a chamada dupla conforme, ainda que in mellius), só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão.
Assim, nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, não é admissível o recurso no segmento da impugnação da medida da pena, pelo crime de homicídio tentado, a implicar a respectiva rejeição, nessa parte, nos termos do artigo 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
Sendo de referir que o despacho que admitiu o recurso, irrestritamente, não vincula este Tribunal (artigo 414.º, n.º 3, do CPP).” [[4]]
Dando o mesmo andamento ao doutrinado no acórdão transcrito sumariou-se no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Outubro de 2016, relatado pelo Conselheiro Nuno Gomes da Silva, (sic): “O art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP consagra a regra da dupla conforme, impeditiva de um terceiro grau de jurisdição, segundo de recurso, de acordo com a qual se as instâncias se pronunciam da mesma maneira quanto às questões essenciais e chegam à mesma solução jurídica sem que existam nas decisões proferidas elementos relevantes de desconformidade não há motivo consistente para continuar a questionar a justiça que foi feita. II - Já assim não será se a decisão da 2.ª instância que aprecia um recurso se releva discrepante quanto a aspectos essenciais, isto é, se são alterados factos que possam influenciar a qualificação jurídica ou se, sem qualquer alteração factual, essa qualificação se modifica. No caso, sendo as penas parcelares aplicadas a cada um dos crimes inferiores a 8 anos de prisão, e tendo a condenação imposta pela 1.ª instância sido inteiramente confirmada pelo tribunal da relação, verifica-se a existência de dupla conforme, de onde resulta que relativamente a cada um dos crimes pelos quais os arguidos foram condenados se formou caso julgado material. III - Não é aplicável ao processo penal, como excepção à regra da dupla conforme, o regime processual civil da revista excepcional, previsto no art. 671.º, n.º 3 d 672.º, do CPC). A arquitectura dos recursos no processo penal não foi influenciada – e podia tê-lo sido – com qualquer das alterações introduzidas no processo civil. Não quer isto dizer que ao nível de específicos detalhes não sirva o regime processual civil para conferir espessura às soluções adoptadas mercê da sua intervenção subsidiária sufragada pelo art. 4.º, do CPP. Mas não é certamente ao nível categorial-classificatório dos recursos que essa subsidiariedade se repercute de modo a permitir que seja de admitir no regime dos recursos ordinários do processo penal essa outra espécie de “revisão excepcional”. IV - Face ao disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, pareceria não ser admissível o recurso do acórdão da relação na parte em que, dando provimento ao recurso do MP, alterou a decisão absolutória da 1.ª instância relativamente ao crime de associação criminosa que fora imputado aos arguidos e pelo qual foram condenados em penas de 2 anos e 6 meses de prisão e de 2 anos de prisão. Há, contudo, que ter em conta o acórdão do TC 429/2016, de 13-07-2016 que considerou inconstitucional a leitura do referido preceito legal no sentido da irrecorribilidade em tais situações. Pelo que, perante a posição da jurisprudência constitucional, apreciar-se-ão os recursos interpostos apenas e só no que respeitem à decisão condenatória pelo crime de associação criminosa em que cada um dos arguidos foi condenado. V - Apenas na hipótese de não ser admissível recurso ordinário a nulidade da decisão é passível de arguição em requerimento autónomo pois, de outro modo, isso deverá ter lugar no recurso. Mas não sendo admissível recurso ordinário da decisão final logicamente que também não haverá recurso da decisão que conheça da arguição de nulidade. Não pode o recorrente arguir a nulidade do acórdão da relação por omissão de pronúncia e do mesmo passo interpor recurso desse acórdão. E uma vez proferido novo acórdão que indeferiu a arguição da nulidade interpor novo recurso desse acórdão.” [[5]]
Antecedendo esta doutrina já no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 4 e Maio de Maio de 2016, se havia asserido que (sic): “De acordo com o preceituado no artigo 400º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, o que significa, como este Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo, de forma constante e pacífica, só ser admissível recurso de decisão confirmatória da relação no caso de a pena aplicar superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo. [Entre muitos outros, os acórdãos de 08.11.13, 09.09.23, 10.06.23 e 13.10.09, proferidos nos Processos n.ºs 3381/08, 27/04.3GGBTMC.S1, 1/07.8ZCLSB.L1.S1 e 955/10.TASTS.P1.S1.].
No caso vertente no que concerne aos crimes de corrupção e respectivas penas parcelares aplicadas ao arguido AA estamos perante decisão condenatória de 1ª instância confirmada pelo Tribunal da Relação, sendo estas penas não superiores a 8 anos de prisão, conquanto a pena conjunta cominada ultrapasse aquele patamar.
Deste modo, certo é ser irrecorrível a decisão impugnada no que respeita àquelas penas parcelares aplicadas ao arguido AA, a significar que relativamente à condenação pelos crimes de corrupção está este Supremo Tribunal impossibilitado de exercer qualquer sindicação.
Estando o Supremo Tribunal impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação por aqueles dois crimes, obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação do recorrente por cada um desses dois crimes. A verdade é que relativamente àqueles dois crimes o acórdão recorrido transitou em julgado, razão pela qual no que a eles se refere se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respectiva decisão em toda a sua dimensão.
De outra forma estar-se-ia a violar o princípio constitucional non bis in idem (n.º 5 do artigo 29º da Constituição), concretamente na sua dimensão objectiva, que garante a segurança e a certeza da decisão judicial, através da imutabilidade do definitivamente decidido.
Há pois que rejeitar o recurso na parte em que o arguido AA argui a nulidade do acórdão impugnado, com o fundamento de que não se pronunciou sobre as questões por si colocadas em recurso no que aos crimes de corrupção diz respeito.
Tal como terá de ser rejeitado, também, na vertente em que aquele arguido impugna a alteração da matéria de facto produzida no Tribunal da Relação na sequência do recurso interposto pelo Ministério Público.
Com efeito, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista – n.º 2 do artigo 31º da Lei da Organização do Sistema Judiciário –, visa exclusivamente matéria de direito – artigo 434º, do Código de Processo Penal –, razão pela qual é insindicável a decisão proferida sobre a matéria de facto pelo Tribunal da Relação, sem embargo do conhecimento dos vícios previstos nas alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 410º, vícios que no caso vertente manifestamente não ocorrem.” [[6]]
À luz destes ensinamentos e constatando-se que (i) a decisão sob recurso confirmou, sem qualquer discrepância, as penas parcelares que haviam sido impostas ao arguido; (ii) que essa decisão confirmou inclusive a pena conjunta que havia sido imposta pelo tribunal de primeira instância, haverá percintar a recorribilidade da decisão á pena unitária imposta, pois só esta excede o determinado estipulado por lei, no caso de recurso provindo da Relação, a saber oito (8) anos de prisão.
Na conclusão do exposto, percinta-se, ou confina-se, o âmbito de cognoscibilidade do recurso, à pena conjunta imposta ao recorrente/arguido, arredando dessa cognoscibilidade as penas parcelares pela conformidade adquirida e consolidada.
II.b).2. – Possibilidade de o Tribunal Supremo conhecer da violação do princípio in dubio pro reo.
Para conclamar pela aplicação do princípio in dubio pro reo, o recorrente alega que (sic): “Não tendo sido presenciado por nenhuma testemunha as agressões e toda a dinâmica em que tal sucedeu, deve o arguido beneficiar do princípio in dubio pro reu relativamente à intenção de tirar a vida ao falecido BB;
Não se pode dar como provado que as agressões que o arguido desferiu no falecido tiveram como causa necessária a morte do mesmo;
O relatório da autópsia, não refere que a causa directa da morte tenha sido apenas as lesões sofridas, mas que uma pneumonia e uma isquémia mesentérica foram também causa da morte, factos estes que nenhuma relação têm com as agressões perpetradas pelo arguido”.
Ainda que sem concretar em que pontos concretos a decisão recorrida enferma de dubiedade susceptível de infirmar a conclusão a que chegou quanto à inculpação do arguido dos factos em que assenta a imputação do ilícito típico por que veio a ser condenado, o recorrente assere que foi violado o princípio in dubio pro reo. A singeleza da razão apontada apertis verbis – não ter a agressão sido presenciado por quem quer – não se constitui como argumento/fundamento valido e consistente para a asserção inscrita como pórtico de impugnação da decisão recorrida.
No entanto, sempre se dirá que, sendo o Supremo Tribunal de Justiça uma instância de revisão não cura de sindicar a decisão de facto em que as instâncias se ancoram para estribar as suas decisões – cfr. artigo 434º do Código Processo Penal – excepção infirmada/reivindicada pela possibilidade de o Supremo Tribunal conhecer dos vícios elencados no artigo 410º do Código Processo Penal.
A questão da sindicância da decisão de facto discorreu-se de forma diserta e munificente, no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Março de 2016 (sic): “Porém, o Supremo Tribunal de Justiça, quanto a impugnação de matéria de facto, apenas exerce um controlo de legalidade – não de valoração - das provas, sindicando se houve lugar a provas proibidas ou preterição do direito de defesa, por omissão de provas permitidas, apresentadas e não produzidas, que acarretariam nulidade da decisão da Relação que conheceu de recurso em matéria de facto.
O vício constante da alínea c) do nº 2 do artº 410º do CPP, erro notório na apreciação da prova, tem de resultar, necessariamente, quando exista, exclusivamente “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.”, concretizando-se em situações contrárias à lógica ou às regras da experiência comum, constitutivas de erro patente ou evidente, detectável por qualquer leitor, que, ao ler a decisão, entenda o texto da mesma, compreenda o que ela diz.
As questões suscitadas pelo recorrente relativamente à sua discordância em relação à forma como o tribunal de 1.ª instância decidiu a matéria de facto, constituem matéria especificamente questionada, integrando-se assim, em objecto de recurso em matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, que, sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º, CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito - artº 434º do CPP., já supra citado.
Também a violação do princípio in dubio pro reo, diz respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, só pode ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, e só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
Por outro lado, a violação do principio «in dubio pro reo», na vertente que consubstancia matéria de direito, significa que: “Em caso de dúvida sobre o significado das normas, deve, com efeito, o intérprete socorrer-se de todos os elementos que permitam a averiguação da verdadeira vontade do legislador.
Mal se compreende, depois disso, que se continue em face de duas interpretações contrárias de valor igual» - Eduardo Correia, Direito Criminal I, com a colaboração de Figueiredo Dias, Livraria Almedina , Coimbra 1971, pág. 150 e segs, nota 34.
(…)
Mas se “a decisão da matéria de facto está em desconformidade com a prova produzida”, deve ter-se em atenção que:
O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso, e às provas que impõem decisão diversa, e não indiscriminadamente todas as provas produzidas em audiência.
Aliás, percorrido o acórdão, não se vislumbra qualquer referência a um depoimento ou declaração reportado a uma efectiva passagem da gravação.
Note-se que no recurso para a Relação se impugnava matéria de facto nos termos do artº 412º nº s 3 e 4, do CPP, e para se ficar convencido de que a vinculação temática foi observada, observando a transparência, seria de expressar as passagens concretas que foram ouvidas e analisadas.
Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, reexaminando decisões proferidas por jurisdição inferior. Ao tribunal superior pede-se que aprecie a decisão à luz dos dados que o juiz recorrido possuía.
Para tanto, aproveita-se a exigência dos códigos modernos, inspirados nos valores democráticos, no sentido de que as decisões judiciais, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito, sejam fundamentadas.
Desse modo, com tal exigência, consegue-se que as decisões judiciais se imponham não em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. (Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 230)
Ao mesmo tempo, permite-se, através da fundamentação, a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo, desse modo, o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294), sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1.ª instância aquele que está em condições melhores para fazer um adequado usado do princípio de livre apreciação da prova- ( Ac. do STJ de 17-05-2007, Proc. n.º 1608/07 - 5.ª Secção).
Com efeito, por força do artº 205º nº 1 da Constituição da República: “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.”
E, determina o artº 374º nº 2 do Código de Processo Penal sobre os requisitos da sentença que: “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”
O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se assim, com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência -v. Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 - 5.ª Secção.
O exame crítico das provas, é a ponderação de forma crítica e congruente que traduz os motivos de facto que justificam que os factos probandos resultaram provados ou não provados.
Somente os factos enumerados – provados e não provados - implicam a exposição da motivação de facto e de direito, e balizam o objecto do processo, constituído em audiência, pela acusação ou despacho de pronúncia se o houver, pela contestação ou defesa e pelos factos que o tribunal considerar relevantes para a discussão e decisão da causa.(v.art. 340º do CPP).
Isto significa, por outro lado, que devem ser submetidos ao crivo do contraditório, em audiência, todos os factos relevantes, necessários a definir uma decisão de direito segura para um juízo absolutório ou condenatório, sem prejuízo do juízo de dúvida pro reo se de toda a factualidade relevante, não for possível chegar a um juízo seguro de absolvição ou de condenação e que tal dúvida persista sem ser possível supri-la.
Na verdade, determina o artº 355.º do CPP, sobre proibição de valoração de provas:
“1 - Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.
2 - Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes.”
O exame crítico das provas imposto pela Lei nº 59/98 de 25 de Agosto tem como finalidade impor que o julgador esclareça "quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra. (v. já remotamente o Ac. do S.T.J. de 01.03.00, BMJ 495, 209)
Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. (v. vg. Ac do STJ de 12 de Abril de 2000, proc. nº 141/2000-3ª; SASTJ, nº 40. 48.)
Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão.
Como decidiu este Supremo e Secção, no Ac. de 3-10-07, proc. 07P1779, a fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
(…) Como a motivação da decisão não é um acto de fé, nem um puro exercício de íntima convicção, ela tem que ser exposta com absoluto respeito pelas regras e princípios legais de prova e de acordo com as regras da experiência e da lógica, tem que indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto dado como provado ou não provado.
O tribunal tem que indicar os factos que se provam, os que não se provam e a forma como alcançou essa conclusão, explicando porque deu relevo a umas provas e o negou a outras.
Ao fim e ao cabo a fundamentação é uma questão de transparência.”
A integração das noções de exame crítico e de fundamentação de facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.
Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do artº 374º nº 2 do CPP, não tem aplicação em toda a sua extensão, nomeadamente não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito (exame crítico das provas que serviram para formar a livre convicção do tribunal) quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal da Relação, ou quando referida a acórdão do STJ funcionando como tribunal de revista. Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém a decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame e a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinaram razões para exercer censura sobre o decidido (Ac. do STJ de 13 de Novembro de 2002, SASTJ, nº 65, 60)
Na verdade, como se elucida no Ac. deste Supremo, de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 – 5ª Secção, se a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, justificando-o na parte respectiva, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como detalhada, então as instâncias cumpriram suficientemente o encargo de fundamentar, sendo que a discordância quanto aos factos apurados não permite afirmar que não foi (ou não foi suficientemente) efectuado o exame crítico pelas instâncias.
Mas se a Relação altera a decisão em matéria de facto, encontra-se vinculada aos termos do recurso em matéria de facto, sobre pontos determinados e precisos, de harmonia com o disposto no artigo 412º nº3 do CPP.:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas
Aliás, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº. 312/2012, in DR, II série, de 7-1-2013).”Não julga inconstitucionais as normas dos artigos 410º, nº1, 412º, nº3, e 428º, conjugados com os artigos 339º, nº4, 368º, nº2, e 374º, nº2, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que não pode ser objecto da impugnação da matéria de facto, num recurso para a Relação, a factualidade objecto de prova produzida na 1.ª instância, que o recorrente sustente como relevante para a decisão da causa, quando tal matéria não conste do elenco dos factos provados e não provados da decisão recorrida.”
Sendo certo que, conforme artº 431º do CPP, referente à modificabilidade da decisão recorrida:
“Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser modificada:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do nº 3 do artigo 412º; ou
c) Se tiver havido renovação da prova.
Em síntese e, parafraseando o Acórdão deste Supremo de 03-04-2008, Proc. n.º 2811/06 - 5.ª Secção.
O facto de a Relação conhecer de facto não significa que tenha de proceder a um novo julgamento em matéria de facto, em toda a sua extensão, tal como ocorrera em 1.ª instância.
No recurso de matéria de facto, haverá que ter por objectivo o passo que se deu, da prova produzida aos factos dados por assentes, e/ou o passo que se deu, destes à decisão. O recorrente poderá insurgir-se contra o modo como teve lugar um ou ambos os momentos deste trânsito, desde logo, impugnando a matéria de facto devido ao confronto entre a prova que se fez e o que se considerou provado, lançando mão do disposto no n.º 3 do art. 412.º do CPP, e podendo mesmo ser pedida a renovação de prova, ou, então, invocando um dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP. Neste caso, o vício há-de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto pode incidir sobre a relação entre a prova efectivamente produzida e o que se considerou provado (al. c) do n.º 2 do art. 410.º), como sobre a relação entre o que se considerou provado e o que se decidiu (als. a) e b) do n.º 2 do art. 410.º).
Em qualquer das hipóteses, haverá que ter em conta que, uma coisa é considerar objecto do recurso ordinário a questão sobre que incidiu a decisão recorrida, e outra, ter por objecto do recurso essa decisão ela mesma. No primeiro caso, haverá que decidir de novo a questão que foi levada a julgamento, podendo inclusive atender-se a factos novos e produzir prova nunca antes produzida. No segundo caso, haverá que apreciar da bondade da decisão recorrida só a partir dos dados de que o(s) julgador(es) recorrido(s) dispôs(useram). Acresce que a avaliação da decisão é a resposta, enquanto remédio jurídico, para incorrecções e ilegalidades concretamente assinaladas. Não um novo julgamento global de todo o objecto do processo.
Um novo julgamento – total, ou parcial - do objecto do processo implicará sempre o reenvio, quando houver vícios nos termos do artº 410º nº 2 do CPP, que não seja possível suprir
Ainda que em caso de renovação da prova o tribunal da relação possa modificar a matéria de facto, pois que “Quando deve conhecer de facto e de direito, a relação admite a renovação da prova se se verificarem os vícios referidos ns alíneas do nº 2 do artigo 410º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo”- nº 1 do artº 430º do CPP -, a renovação da prova deve obedecer ao disposto no nº 2 deste mesmo preceito, que determina: - “A decisão que admitir ou recusar a renovação da prova é definitiva e fixa os termos e a extensão com que a prova produzida em primeira instância pode ser renovada” (negrito nosso)
Como referia Maia Gonçalves, Código de Processo Penal – Anotado – Legislação Complementar, 17ª edição, 2009, p.1012):
“De salientar que a renovação da prova é um reexame da matéria de facto pelas relações e não corresponde a um total segundo julgamento como se não tivesse havido um julgamento anterior. Este reexame visa antes a correcção de eventuais erros da 1ª instância. Por isso se impõe que o(s) recorrentes(s) especifiquem os pontos de facto que entendem incorrectamente julgados e indiquem as provas que em relação a cada facto conduzam a um veredito diferente.”
Importa ainda ter em consideração, quanto ao julgamento de facto pela Relação, que uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova e, outra, é detectar-se no processo de formação da convicção do julgador, erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório
Ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, não pode ignorar-se, que, como se referiu, que a apreciação da prova obedece ao disposto no art. 127.º do CPP, ou seja, assenta (fora das excepções relativas a prova legal), na livre convicção do julgador e nas regras da experiência. Por outro lado, também não pode esquecer-se o que a imediação em 1.ª instância dá e o julgamento da Relação não permite. Basta pensar naquilo que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir.
O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127.° do CPP.
O processo penal fundamenta-se e, é conduzido, de harmonia com as exigências legais da produção e exame de provas legalmente válidas, com vista à determinação da existência de infracção, identificação do seu agente e definição da sua responsabilidade criminal.
A actividade probatória consiste na produção, exame e ponderação dos elementos legalmente possíveis a habilitarem o julgador a formar a sua convicção sobre a existência ou não de concreta e determinada situação de facto.
No nosso sistema processual penal, vigora a regra da livre apreciação da prova, em que conforme artº 127º o CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
O citado art. 127.° indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.- artº 125º do CPP
Costuma distinguir-se entre prova directa e prova indiciária, referindo-se aquela ao thema probandum, aos factos a provar, e respeitando a prova indirecta ou indiciária a factos diversos (instrumentais) do tema probatório, mas que possibilitam, pelo uso das regras da experiência, extrair ilações no domínio do thema probandum, de convicção racional e objectivável do julgador.
(…) Neste último caso o desfecho do processo obtém-se por intervenção do princípio in dubio pro reo, que constitui um limite normativo do princípio da livre apreciação, inscrito no art. 127º do C.P.P., que impõe a orientação vinculativa para os casos de dúvida sobre os factos.
Ao nosso direito processual penal preside o princípio da investigação: cabe ao tribunal investigar e esclarecer o facto submetido a julgamento não no sentido de indagar, autónoma e exaustivamente, tudo o que hipoteticamente possa ter rodeado o crime, mas investigar as circunstâncias que o possam ter rodeado quando a sua verificação seja invocada ou quando o tribunal suspeite da sua existência, sendo que na sua actividade de esclarecimento do facto não está limitado pelo material aduzido pelos demais sujeitos processuais. Isto porque o processo penal persegue a verdade material [4].
Competindo ao juiz, em ultima instância, o dever de esclarecer o facto isto significa que quando, não obstante a prova recolhida, ele não alcance esse esclarecimento então os factos desfavoráveis não esclarecidos não poderão considerar-se provados: «un non liquet na questão da prova … tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo» [5].
A dúvida que determina a decisão “pro reo” é uma dúvida positiva, racional, que elide a certeza contrária, é uma dúvida que impede a convicção do tribunal: «são a face e a contra face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva …
Ao ordenar que a dúvida seja resolvida a favor do réu, o princípio que analisamos funciona também como complemento irrenunciável do princípio da prova livre. O facto de existir uma orientação vinculativa para os casos duvidosos limita a liberdade de apreciação do juiz. Impede-o de decidir com o seu critério pelo menos uma parte do objecto da prova: os factos duvidosos desfavoráveis ao arguido …» [6].
A convicção que determina a condenação tem que ser ainda mais clara, objectiva e objectivável, assente numa justificação clara da certeza da perpetração do crime pelo agente.
(…)
Como sabemos a actividade de cognição do tribunal está limitada pelo objecto do processo, que coincide com o objecto da acusação. É perante o conteúdo da acusação que o arguido se tem de defender, uma vez que ele sabe que o conteúdo da acusação deduzida esgota o mundo fáctico desfavorável que pode vir a ser conhecido em julgamento.
Mas o que é o “facto”, jurídico-penalmente falando?
Depois da doutrina naturalística, para a qual o facto era a acção naturalística unificada por critérios psicológicos, surgiu o conceito de Eduardo Correia, para o qual o facto é o comportamento referenciado a um quadro de valores, os valores jurídico-penais. Então para este autor o facto será o comportamento pensado como, e enquanto, violador dos valores protegidos pelas normas jurídico penais.
Já para Figueiredo Dias o conceito processual do facto não se esgota na referência normativa. Para a sua determinação deve atender-se ao contexto em que surgiu e, assim, o facto passa a ser um pedaço da vida que se destaca da realidade e é dessa forma, como pedaço da vida social, cultural e jurídica, que se submete à apreciação judicial.
Então, o facto processual não é um facto mas uma pluralidade de factos que, como refere Frederico Isasca [7], se aglutinam em torno de certos elementos polarizadores que permitem a sua compreensão, de um ponto de vista social, como um comportamento que encerre em si um conjunto de elementos que tornam possível identificá-lo e individualizá-lo como um pedaço autónomo de vida.”
Cumpre porém esclarecer:
Seguindo de perto Santos Cabral, Prova indiciária e as novas formas de criminalidade, Intervenção no Centro de Formação Jurídica e Judiciária de Macau em 30 de Novembro de 201, publicada na Revista Julgar (Maio- Agosto, 2012):
“Qualquer facto, relevante para a decisão da causa, seja provado ou não provado, há-de necessariamente resultar da prova que lhe subjaz, e constar da enumeração dos factos provados ou não provados, como impõe o artº 374º nº 2 do CPP.
A prova nem sempre é directa, de percepção imediata, muitas vezes é baseada em indícios.
Indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indirecta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra.
A prova indiciária é suficiente para determinar a participação no facto punível se da sentença constarem os factos-base (requisito de ordem formal) e se os indícios estiverem completamente demonstrados por prova directa (requisito de ordem material), os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto a provar e, sendo vários, estar inter-relacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência
O juízo de inferência deve ser razoável, não arbitrário, absurdo ou infundado, e respeitar a lógica da experiência e da vida; dos factos-base há-de derivar o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso, directo, segundo as regras da experiência. – acórdão deste Supremo de 11 de Julho de 2007.
A avaliação dos indícios pelo juiz implica uma especial atenção que devem merecer os factos que se alinham num sentido oposto ao dos indícios culpabilizantes, pois que a sua comparação é que torna possível a decisão sobre a existência, e gravidade, das provas.
Tal como perante os indícios, também para o funcionamento dos contra-indícios é imperioso o recurso às regras da experiência e a afirmação de um processo lógico e linear que, sem qualquer dúvida, permita estabelecer uma relação de causa e efeito perante o facto contra indiciante infirmando a conclusão que se tinha extraído do facto indício. Dito por outras palavras, o funcionamento do contra-indício, ou do indício de teor negativo, tem como pressuposto básico a afirmação de uma regra de experiência que permita, perante um determinado facto, a afirmação de que está debilitada a conclusão que se extraiu dos indícios de teor positivo. – acórdão deste Supremo, de 2 de Abril de 2011.
Os factos indiciadores devem ser objecto de análise crítica dirigida á sua verificação, precisão e avaliação:
Facto indiciário – convergência ou concordância indiciária – presunção entre o facto indiciante e o facto probando. Salvo se demonstre a existência de algo que aponte em sentido contrário ou porque a experiência ou perspicácia indicam uma conclusão contrária.
O processo de inferência supõe factos concludentes de indícios comprovados e não descredibilizados por outros indícios e não excludentes de conclusão razoável de harmonia com a lógica da experiência comum no discernimento humano.”
Como esclarece o mesmo Autor, na intervenção citada, “a prova indiciária é uma prova de probabilidades e é a soma das probabilidades que se verifica em relação a cada facto indiciado que determinará a certeza. Todavia, a transposição da soma de probabilidades que dá a convergência dos factos indiciados para a certeza sobre o facto, ou factos probandos, que consubstanciam a responsabilidade criminal do agente é uma operação em que a lógica se interliga com o domínio da livre convicção do juiz. Convicção sustentada, e motivada
[…] Na verdade, a máxima da experiência é uma regra que exprime aquilo que sucede na maior parte dos casos, mais precisamente é uma regra extraída de casos semelhantes. A experiência permite formular um juízo de relação entre factos, ou seja, é uma inferência que permite a afirmação que uma determinada categoria de casos é normalmente acompanhada de uma outra categoria de factos. Parte-se do pressuposto de que “em casos semelhantes existe um idêntico comportamento humano” e este relacionamento permite afirmar um facto histórico não com plena certeza mas, como afirma Tonini, como uma possibilidade mais ou menos ampla.
A máxima da experiência é uma regra e, assim, não pertence ao mundo dos factos, consequentemente origina um juízo de probabilidade e não de certeza.
[…] O princípio da normalidade, como fundamento que é de toda a presunção abstracta, concede um conhecimento que não é pleno, mas sim provável. Só quando a presunção abstracta se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno.
[…] Como tal a enunciação da prova indiciária como fundamento da convicção do juiz tem de se expressar no catalogar dos factos base, ou indícios, que se considere provados e que vão servir de fundamento á dedução ou inferência e, ainda, que na sentença se explicite o raciocínio através do qual e partindo de tais indícios se concluiu pela verificação do facto punível e da participação do arguido no mesmo. Esta explicitação ainda que sintética é essencial para avaliar da racionalidade da inferência.
[…] Por qualquer forma é incontornável a afirmação de que a gravidade do indício está directamente ligada ao seu grau de convencimento: é grave o indício que resiste ás objecções e que tem uma elevada carga de persuasividade como ocorrerá quando a máxima da experiência que é formulada exprima uma regra que tem um amplo grau de probabilidade. Por seu turno é preciso o indicio quando não é susceptível de outras interpretações. Mas sobretudo, o facto indiciante deve estar amplamente provado ou, como refere Tonini corre-se o risco de construir um castelo de argumentação lógica que não está sustentado em bases sólidas
Por fim os indícios devem ser concordantes, convergindo na direcção da mesma conclusão facto indiciante. Porém, uma perplexidade assalta o analista estas áridas matéria na enumeração dos requisitos deste tipo de prova, pelo menos em face da lógica. É que ultrapassando a questão da necessidade de vários indícios ou da suficiência de um indício, o certo é que, quando existe aquela pluralidade, coloca-se a questão do objecto em função dos quais se deve avaliar os requisitos enunciados. “
Na prova indiciária, como também salienta o mesmo Autor, “devem estar presentes condições relativas aos factos indiciadores; á combinação ou síntese dos indícios; á indiciárias combinação das inferências indiciárias; e á conclusão das mesmas.
Assim
1) Os indícios devem estar comprovados e é relevante que esta comprovação resulte de prova directa […]
2) Os factos indiciadores devem ser objecto de análise crítica dirigida á sua verificação, precisão e avaliação […]
3) Os indícios devem também ser independentes e, consequentemente, não devem considerar-se como diferentes os que constituam momentos, ou partes sucessivas, de um mesmo facto. […]
4) Quando não se fundamentem em leis naturais que não admitem excepção os indícios devem ser vários [...]
Porém quando o indício mesmo isolado é veemente, embora único, e eventualmente assente apenas na máxima da experiência o mesmo será suficiente para formar a convicção sobre o facto.
5) Os indícios devem ser concordantes, ou seja, conjugar-se entre sí, de maneira a produzir um todo coerente e natural, no qual cada facto indiciário tome a sua respectiva colocação quanto ao tempo, ao lugar e demais circunstancias24 [Os indícios podem referir-se á integração dos elementos materiais do tipo legal (indicio do delito) ou á autoria material do crime.]
[…] 6) As inferências devem ser convergentes ou seja não podem conduzir a conclusões diversas e a ligação entre o facto base e a consequência que dele se extrai deve ajustar-se ás regras da lógica e ás máximas da experiência.
7)- Por igual forma deve estar afastada a existência de contra indícios pois que tal existência cria uma situação de desarmonia que faz perder a clareza e poder de convicção ao quadro global da prova indiciária.
O contra-indício destina-se a infirmar a força da presunção produzida e, caso não tenha capacidade para tanto, pela sua pouca credibilidade, mantém-se a presunção que se pretendia elidir.”
Note-se que, como esclarece o mesmo Autor em notas de rodapé:
26 Uma questão importante que se suscita a propósito da concordância de indícios é da suficiência de um único indicio para fundamentar o facto probando estamos em crer que nada impede que um único indicia possa fundamentar tal conclusão desde que a prova indiciária conjugada com os restantes elementos pernita inferir sobre a certeza da conclusão.
27 Deve afirmar-se que concordância e convergência são conceitos distintos. Como afirma Dellapiene .
A primeira refere-se aos indícios ou factos indiciadores a segunda ás deduções ou inferências judiciárias “
Também Euclides Dâmaso Simões, Prova indiciária (Contributos para o seu estudo e desenvolvimento em dez sumários e um apelo premente), in Revista Julgar, nº 2 e referindo o Acórdão do Tribunal Supremo de Espanha n.º 392/2006, de 6 de Abril de 2006, também citado por Santos Cabral, refere:
“1 - A prova indiciária, circunstancial ou indirecta é suficiente para determinar a participação no facto punível sempre que se reúnam os requisitos seguintes:
1.1 - De carácter formal:
a) que na sentença se expressem os factos — base ou indícios que se considerem plenamente comprovados, os quais vão servir de fundamento à dedução ou inferência;
b) que na sentença se explicite o raciocínio através do qual, partindo dos indícios, se chegou à convicção da verificação do facto punível e da participação do acusado no mesmo. Essa explicitação, que pode ser sucinta ou enxuta, é imprescindível no caso de prova indiciária, precisamente para possibilitar o controlo, em sede de recurso, da racionalidade da inferência.
1.2 — De carácter material:
a) os indícios devem estar plenamente comprovados, através de prova directa,
b) devem ser de natureza inequivocamente acusatória,
c) devem ser plurais ou, sendo único, deve possuir especial força probatória,
d) devem ser contemporâneos do facto que se pretenda provar,
e) sendo vários devem estar interrelacionados, de modo a que se reforcem mutuamente.
2 - Requisitos do juízo de inferência:
a) que seja razoável, isto é, que não seja arbitrário, absurdo ou infundado e que responda às regras da lógica e da experiência;
b) que dos factos–base comprovados flua, como conclusão natural, o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso e directo, segundo as regras do critério humano”
Como se sumariou no Acórdão deste Supremo de 07-04-2011, proc. nº 936/08.0JAPRT.S1: “I - A avaliação dos indícios pelo juiz implica uma especial atenção que devem merecer os factos que se alinham num sentido oposto ao dos indícios culpabilizantes, pois que a sua comparação é que torna possível a decisão sobre a existência, e gravidade, das provas. II - Os factos que visam o enfraquecimento da responsabilidade do arguido, sustentada na prova indiciária, são de duas ordens – uns impedem absolutamente, ou pelo menos dificilmente permitem que se atribua ao acusado o crime (estes factos recebem muitas vezes o nome de indícios da inocência ou contra presunções); os outros debilitam os indícios probatórios, e consubstanciam a possibilidade de afirmação, a favor do acusado, de uma explicação inteiramente favorável sobre os factos que pareciam correlativos do delito, e davam importância a uma convicção de responsabilidade criminal. Denominam-se de contra indícios e emergem em função da necessidade de contrapor aos indícios culpabilizantes outros factos indício que aniquilem a sua força à face das regras de experiência. III - Tal como perante os indícios, também para o funcionamento dos contra indícios é imperioso o recurso às regras da experiência e a afirmação de um processo lógico e linear que, sem qualquer dúvida, permita estabelecer uma relação de causa e efeito perante o facto contra indiciante infirmando a conclusão que se tinha extraído do facto indício. Dito por outras palavras, o funcionamento do contra indício, ou do indício de teor negativo, tem como pressuposto básico a afirmação de uma regra de experiência que permita, perante um determinado facto, a afirmação de que está debilitada a conclusão que se extraiu dos indícios de teor positivo. IV - Como vimos afirmando em anteriores decisões, a máxima da experiência é uma regra que exprime aquilo que sucede na maior parte dos casos, mais precisamente é uma regra extraída de casos semelhantes. A experiência permite formular um juízo de relação entre factos, ou seja, é uma inferência que permite a afirmação que uma determinada categoria de casos é normalmente acompanhada de uma outra categoria de factos. Parte-se do pressuposto de que “em casos semelhantes existe um idêntico comportamento humano” e este relacionamento permite afirmar um facto histórico não com plena certeza mas, como uma possibilidade mais ou menos ampla. V - A máxima da experiência é uma regra e, assim, não pertence ao mundo dos factos. Consequentemente, origina um juízo de probabilidade e não de certeza. VI - As inferências lógicas aptas a propiciar a prova indiciária podem, também, consistir em conhecimentos técnicos que fazem parte da cultura media ou leis científicas aceites como válidas sem restrição. VII - Em matérias que impliquem especiais competências técnicas cientificas ou artísticas, e que se fundamentam naquelas leis, é evidente que a margem de probabilidade será cada vez mais reduzida e proporcionalmente inversa à certeza da afirmação científica. VIII - Como refere Dellepiane, só quando a premissa maior é uma lei, que não admite excepções, a inferência que consubstancia a prova indiciária revestirá a natureza de uma dedução rigorosa. A inferência só é certa, por excepção, quando se apoia numa lei geral e constante, ou seja, quando deixa de ser uma inferência analógica para passar a ser uma dedução rigorosa. IX - Noutras circunstâncias estaremos sempre perante uma probabilidade, ou seja, como afirma Lopez Moreno, La Prueba de Indícios, pág. 15, a teoria dos indícios reduz-se à teoria das probabilidades e a prova indiciária resulta do concurso de vários factos que demonstram a existência de um terceiro que é precisamente aquele que se pretende averiguar. A concorrência de vários indícios numa mesma direcção, partindo de pontos diferentes, aumenta as probabilidades de cada um deles com uma nova probabilidade que resulta da união de todas as outras constituindo uma verdadeira resultante. X - O princípio da causalidade significa formalmente que a todo o efeito precede uma causa determinada, ou seja, quando nos encontramos face a um efeito podemos presumir a presença da sua causa normal. Dito por outra forma, aceite uma causa, normalmente deve produzir-se um determinado efeito e, na inversa, aceite um efeito deve considerar-se como verificada uma determinada causa. O princípio da oportunidade fundamenta a eleição da concreta causa produtora do efeito para a hipótese de se apresentarem como abstractamente possíveis várias causas. A análise das características próprias do facto permitirá excluir normalmente a presença de um certo número de causas pelo que a investigação fica reduzida a uma só causa que poderá considerar-se normalmente como a única produtora do efeito. Provado no caso concreto tal efeito deverá considerar-se provada a existência da causa. XI - Do exposto resulta que o princípio da normalidade, como fundamento que é de toda a presunção abstracta, concede um conhecimento que não é pleno, mas sim provável. Só quando a presunção abstracta se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno. XII - Só este convencimento, alicerçado numa sólida estrutura de presunção indiciária, quando é este tipo de prova que está em causa, pode alicerçar a convicção do julgador. XIII - Num hipotético conflito entre a convicção em consciência do julgador no sentido da culpabilidade do arguido e uma valoração da prova que não é capaz de fundamentar tal convicção será esta que terá de prevalecer. XIV - Para que seja possível a condenação não basta a probabilidade de que o arguido seja autor do crime, nem a convicção moral de que o foi. É imprescindível que, por procedimentos legítimos, se alcance a certeza jurídica, que não é desde logo a certeza absoluta, mas que, sendo uma convicção com géneses em material probatório, é suficiente para, numa perspectiva processual penal e constitucional, legitimar uma sentença condenatória. Significa o exposto que não basta a certeza moral, mas é necessária a certeza fundada numa sólida produção de prova. XV - A forma como se explana aquela prova fundando a convicção do julgador tem de estar bem patente o que se torna ainda mais evidente no caso da prova indiciária pois que aqui, e para além do funcionamento de factores ligados a um segmento de subjectividade que estão inerentes aos princípios da imediação e oralidade, está, também, presente um factor objectivo, de rigor lógico que se consubstancia na existência daquela relação de normalidade, de causa para efeito, entre o indício e a presunção que dele se extrai. XVI - Em relação à prova indiciária, o funcionamento e creditação desta, está dependente da convicção do julgador a qual, sendo uma convicção pessoal, deverá ser sempre objectivável e motivável nomeadamente em sede de sentença. Por qualquer forma é incontornável a afirmação de que a gravidade do indício está directamente ligada ao seu grau de convencimento: é grave o indício que resiste às objecções e que tem uma elevada carga de persuasividade como ocorrerá quando a máxima da experiência que é formulada exprima uma regra que tem um amplo grau de probabilidade. Por seu turno, é preciso o indício quando não é susceptível de outras interpretações. Mas sobretudo, o facto indiciante deve estar amplamente provado. XVII - Por fim os indícios devem ser concordantes, convergindo na direcção da mesma conclusão do facto indiciante. XVIII - Porém, ultrapassando a questão da necessidade de vários indícios ou da suficiência de um indício, o certo é que, quando existe pluralidade, coloca-se a questão do objecto em função dos quais se deve avaliar os requisitos enunciados. Nunca é demais sublinhar que é a compreensão global dos indícios existentes, estabelecendo correlações e lógica intrínsecas que permite e avaliza a passagem da multiplicidade de probabilidades, mais ou menos adquiridas, para um estado de certeza sobre o facto probando. XIX - Verificados os respectivos requisitos pode-se afirmar que o desenrolar da prova indiciária pressupões três momentos distintos: a demonstração do facto base ou indício que, num segundo momento faz despoletar no raciocínio do julgador uma regra da experiência, ou da ciência, que permite, num terceiro momento, inferir outro facto que será o facto sob julgamento. XX - Assim, em primeiro lugar é necessário que os indícios sejam verificados, precisados e avaliados. Em seguida, tem lugar a sua combinação ou síntese. Esta operação intelectual efectiva-se com a colocação respectiva de cada facto ou circunstância acessória, e a sua coordenação com as demais circunstâncias e factos, e dá lugar é reconstrução do facto principal. Esta síntese de factos indicadores constitui a pedra de toque para avaliar a exactidão e valor dos indícios assim como também releva para excluir a possibilidade de falsificação dos indícios.
XXI - Ao ocupar-se da prova por concurso de indícios e estabelecer que condições devem estes reunir para fazer prova plena, os autores exigem, uniformemente, a concordância de todos os indícios, pois que sendo estes factos acessórios de um facto principal, ou partes circunstâncias de um único facto, de um drama humano devem necessariamente ligar-se na convergência das três unidades: o tempo, o lugar e acção por forma, a que cada indício esteja obrigado a combinar-se com os outros ou seja a tomar o seu lugar correspondente no tempo e espaço e todos a coordenar-se entre si segundo a sua natureza e carácter ou segundo relações de causa a efeito. XXII - Em última análise está presente no nosso espírito a improbabilidade de aquela série de índicos poder apontar noutro sentido que não o atingido. XXIII - O terceiro momento radica no exame da relação entre facto indiciante e facto probando ou seja o funcionamento da presunção. A máxima da experiência constitui a origem de toda a presunção – em combinação com o facto presumido que é o ponto de partida inverso e é o fundamento da mesma por aplicação do princípio da normalidade
Por outro lado, como ensina Luiz Guilherme Marinoni, Simulação e Prova, no âmbito do processo civil, mas cabal e reflexamente, correspondentemente pertinente em processo penal: “5. Presunção, indício e prova indiciária: distinções.
Com efeito, é preciso frisar a distinção entre presunção – que muitos pensam ser uma modalidade de prova -, indício e prova indiciária.
A presunção é um processo mental, uma forma de raciocinar, por meio da qual o juiz parte da prova de um fato indiciário, isto é, da prova indiciária, para, por dedução, chegar a uma conclusão sobre o fato principal.
A presunção, portanto, não pode ser confundida com o fato indiciário, que somente poderia ser comparado com o fato principal. É que o indício é, como o fato principal, um mero fato.
Carnelutti dizia que a presunção é o resultado do raciocínio do juiz (Francesco Carnelutti, La prova civile, Roma, Edizione Dell’Ateneo, 1947, p. 235).
Contudo, parece mais adequado pensar que o resultado do raciocínio do juiz é o juízo, ao passo que a presunção indica apenas uma maneira de raciocinar: o dito raciocínio presuntivo.
“Verificando o legislador ou o magistrado que a prova de certo fato é muito difícil ou especialmente sacrificante, poderá servir-se da ideia de presunção para montar um raciocínio capaz de conduzi-lo à conclusão da ocorrência do fato, pela verificação do contexto em que normalmente incidiria aquele fato. Este poderoso instrumento, como se observa, é importante aliado do processo para a prova de fatos de difícil verificação […]
O indício não é prova; a prova indiciária, como qualquer tipo de prova, recai sobre uma afirmação de fato. A particularidade da prova indiciária está nela recair em um fato que é indiciário, isto é, em um indício.
6. A distinção entre prova e juízo.
Outra questão importante, para o nosso discurso, é o da diferença entre prova e juízo.
Ora, o juízo é formado a partir do raciocínio do juiz, que recai sobre a afirmação do fato, a prova produzida, e as peculiaridades da situação do caso concreto (por exemplo, a dificuldade de se demonstrar a alegação e a sua credibilidade, dentro das regras de experiência do magistrado).
Pode haver juízo suficiente para que seja proferida uma sentença de procedência, pouco importando se a prova na qual o julgador se baseia é direta ou indiciária. O que é preciso verificar é se o indício, a prova indiciária e a presunção permitem ou não um juízo de procedência. É apenas desta forma que é possível tutelar o direito do autor protegendo-se, igualmente, a posição de réu.
7. A admissão da presunção e os critérios para um adequado controle do juízo do julgador.
Como o raciocínio judicial fundado na presunção deve ser admitido para que o direito substancial não seja negado pelo processo, e como deve haver uma forma de controle sobre o juízo do julgador, evitando-se a arbitrariedade e garantindo-se o réu, não há, conforme dito, como não distinguir juízo e a prova em que o juiz se baseia para a sua formação.
É interessante perceber que o fato indiciário não precisa ser alegado, já que ele é um fato destinado a demonstrar o fato essencial. Esse, sim, necessariamente deve ser alegado pelo autor, já que representa a própria causa de pedir.
Para que a presunção possa ser utilizada, é necessário, em primeiro lugar, verificar se o fato que se pretende demonstrar por meio da prova indiciária é um fato pertinente e relevante para a definição do mérito.
Referindo-se ao juízo do magistrado, assim ensinava o ilustre Devis Echandía: "El juez debe valorar o apreciar esas pruebas, de acuerdo com las reglas de la sana crítica, para saber cuál es la fuerza de convicción que contienen y si gracias a ella puede formar su convicción sobre los hechos que interesan al proceso; pero ese acto del juez no es probatorio, sino decisorio, puesto que se trata de adoptar la decisión que sea procedente." (Hernando Devis Echandía, Teoria General del Proceso, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1997, p. 416).
O fato indiciário é pertinente quando ele tem relação direta com o fato essencial, ao passo que será ele relevante quando, uma vez demonstrado, for efetivamente capaz de evidenciar o fato essencial e assim influir no julgamento.
Caso verifique-se que o fato essencial não é uma consequência do fato indiciário, ou melhor, que de nada adianta provar o fato indiciário já que dele não decorre o fato essencial, o juiz deve indeferir a produção da prova indiciária.
Se o fato essencial pode decorrer do fato indiciário, mas também pode decorrer de um outro fato, a prova deve ser realizada, já que a demonstração do fato pode colaborar, quando somada a outras provas, para formar o juízo do magistrado. Neste último caso, avulta a importância da motivação para a explicação do juízo; note-se que o juízo precisa ser explicado, e isto é feito através da fundamentação ou da motivação das decisões judiciais.
[…]
Como está claro, é necessário que seja valorada a credibilidade das presunções e a racionalidade do juízo. Somente assim é possível a tutela efetiva dos direitos e a proteção da posição de réu”
Na verdade, nada impede que a verdade dos factos seja deduzida pelo tribunal de forma racional a partir da prova indiciária ou por concurso de circunstâncias, quando confrontado com inexistência de prova directa, sendo que, contudo, essa prova indiciária não pode abdicar, por regra, das seguintes características: - Existência de várias circunstâncias indiciárias que sejam plenamente provadas, ou sejam absolutamente credíveis; existência de obtenção da inferência obtida, de forma racional, no sentido de que o facto consequencial resulte dos factos-base, em termos naturais e de lógica dedutiva, com fundamento nas regras da experiência.
Porém, como escreve Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 1993, pág. 86, (referindo em nota de rodapé, Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, I, 1986, pág. 206): “O tema da prova não consiste exclusivamente, ou pelo menos directamente nos factos que formam o objecto do processo, mas são também tema da prova os factos com base nos quais se pode inferir a existência dos factos que constituem objecto do processo ou factos que revelem a idoneidade de meios de prova.”
Nesta ordem de ideias, refere: “Na enumeração dos factos provados e não provados, não se suscitam dificuldades: eles são todos os constantes da acusação e da contestação, quer sejam substanciais quer instrumentais ou acidentais que resultarem da discussão da causa e que sejam relevantes para a decisão e também os substanciais que resultarem da discussão da causa, quando aceites nos termos do art. 359.º, n.º 2”.- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 1994,pág. 288.
“O julgamento sobre os factos, devendo ser um julgamento para além de toda a dúvida razoável, não pode, no limite, aspirar à dimensão absoluta de certeza da demonstração acabada das coisas próprias das leis da natureza ou da certificação cientificamente cunhada. Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de descontinuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios no percurso lógico de congruência segundo as regras da experiência, determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões” - acórdão deste STJ e da 3ª secção, de 06-10-2010
Na estrutura processual metodológica de apuramento e apresentação dos factos relevantes para o objecto do processo, concordamos com Sérgio Poças, Da Sentença Penal- fundamentação de facto, in Revista Julgar, Setembro-Dezembro 2007, p. 24 e segs, quando explicita:
“(Como se sabe, os factos internos, v. g. relativos à intenção criminosa, na normalidade das situações, não resultam provados através de prova directa, mas de prova indiciária. É da prova de factos materiais e objectivos (factos indiciários) que não fazendo parte dos concretos factos integradores do tipo de ilícito que o tribunal, por inferência, no respeito das regras da lógica e da experiência comum, dará ou não como provados os factos integradores do tipo subjectivo de ilícito.)
2.4. É nosso entendimento, como já se insinuou no ponto anterior, que para além dos factos essenciais, também os factos circunstanciais ou instrumentais — inequivocamente relevantes para a prova dos factos probandos — devem ser objecto de pronúncia por parte do tribunal. Assim, se v. g. o tribunal dá como provados os factos probandos integradores do tipo subjectivo recorrendo à prova indiciária nos termos acima expostos, parece claro que devem ser dados como provados — e como tal enumerados — os factos indiciários dos quais resultou, por inferência, a prova daqueles factos
Do mesmo modo relativamente a factos indiciários para a prova dos factos integradores do tipo objectivo de ilícito
Não uns quaisquer factos, mas só os (factos) inequivocamente relevantes para a prova dos factos probandos.
Por exemplo, estando em causa a prática de um crime de homicídio doloso (morte causada por disparo de pistola), se o arguido não presta declarações ou nega a prática dos factos, será da prova de factos contemporâneos ou próximos do facto-delito que resultará ou não a prova dos factos integradores do tipo de culpa. Assim terão importância, entre outros, factos como o número de disparos efectuados, a distância a que o arguido se encontrava da vítima quando disparou, a região atingida, a existência ou não de ameaças anteriores, a existência ou não de conflito(s) do arguido como a vítima ou familiares desta. Será da prova destes factos que devidamente analisados e conjugados de acordo com as regras da experiência e de conhecimentos científicos e técnicos que resultará ou não prova dos factos integradores do tipo de culpa. respeito das regras da lógica e da experiência, dará ou não como provados os factos integradores do tipo objectivo de ilícito em questão
Ora se foi porque se provaram determinados factos indiciários — necessariamente uma pluralidade — que por inferência resultaram provados os factos probandos integradores do tipo objectivo, é para nós claro que aqueles decisivos factos indiciários devem ser enumerados na matéria de facto provada.
De facto, não nos parece procedimento legal e salvo o devido respeito por opinião contrária, apenas identificar os factos indiciários, que se têm como provados, na motivação da decisão da matéria de facto. Sendo a motivação um discurso argumentativo no sentido de justificar por que é que determinados factos resultaram provados e outros não, não parece que se possam misturar realidades substancialmente diferentes: factos e provas. Parece lógico e de inequívoca clareza que o tribunal primeiro identifique, enumere, os factos que deu como provados e depois, com aquela matéria claramente autonomizada, parta para o exame crítico das provas. Mas há ainda um aspecto que não deve ser desprezado: se os factos indiciários não estão enumerados na matéria de facto e apenas são invocados no discurso argumentativo da motivação, há sério risco de incerteza sobre quais os factos indiciários que efectivamente o tribunal deu como provados, inquinando-se deste modo todo o processo de justificação. Como se sabe, pressuposto do juízo inferencial é que os factos indícios estejam provados. De facto, não se constrói nenhum processo dedutivo sobre a incerteza dos factos de que se parte. Mas perguntamos: Se devem ser enumerados os factos relevantes para a decisão, como podem deixar de ser enumerados aqueles factos que possibilitaram a decisão, sem desrespeitar o disposto no n.º 2 do artigo 374.º do CPP? Como poderá o tribunal na motivação justificar a prova dos factos fundamentais ou essenciais que resultaram provados através da prova indiciária, se não tiver enumerado os concretos factos indiciários relevantes na matéria de facto provada? Como poderá o recorrente impugnar a matéria de facto (atente-se nos requisitos do n.º 3, al. a), do artigo 412.º do CPP), se o facto que considera incorrectamente julgado não está expressamente enumerado na matéria de facto? Note-se que a razão da discordância muitas das vezes consiste precisamente em ter-se dado como provado determinados factos indiciários dos quais, por inferência, se deram como provados factos essenciais — os factos integradores do tipo de ilícito.
2.5. A enumeração dos factos provados — e não juízos de valor e/ou conceitos de direito — deve ser clara.”
“São admissíveis [em processo penal] as provas que não forem proibidas por lei” (art. 125.º do CPP), nelas incluídas as presunções judiciais (ou seja, “as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”, conforme art. 349.º do CC).
Daí que a circunstância de a presunção judicial não constituir “prova directa” não contraria o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a «prova» (qualquer que ela seja, desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal (art. 127.º do CPP). Não está, por isso, vedado às instâncias, perante factos conhecidos, a extracção – por presunção judicial – de ilações capazes de “firmar um facto desconhecido”.
A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade; no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador - juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que “não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido”, mas apenas a chamada dúvida razoável (a doubt for which reasons can be given). Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida.” “Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais”. Enfim, “a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal” - v. Acórdão do Supremo de 28-06-2007, Proc. n.º 1409/07 - 5.ª Secção: e, Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997
Não pode haver porém dúvida negativa, cuja convocação ou interpelação se assuma em valoração contra o arguido; não pode convocar-se presunção conducente a convicção não objectivada, de que não constem elementos objectivados nos autos, sob pena de arbitrariedade, afrontando-se a sua razoabilidade objectivável, ou indiciariamente justificativa, e que iria anular a razão de ser do princípio de “in dubio pro reo.”
Por outro lado, em termos de prova indiciária, não pode haver juízo de inferência, sem que estejam demonstrados os factos que servem de suporte necessário a essa inferência.
A motivação da decisão de facto, é mera fundamentação da convicção sobre os factos enumerados.
Mas que factos são fundamentados pela motivação?
Somente os factos apurados em audiência de discussão e julgamento que resultarem como provados e não provados, art- 355º e 374º nº 2, do CPP.
Os factos provados e não provados só podem ser fundamentados, obviamente, depois do seu apuramento, traduzido na enumeração como factos provados ou não provados.
Só os factos provados e não provados fixam a decisão em matéria de facto, e somente após esta ficar determinada, se pode efectuar a subsunção jurídica,
As realidades circunstanciais quer integrem ou não os indícios-base, desde que sejam relevantes para a decisão da causa, devem submeter-se ao contraditório na audiência de discussão e julgamento, para se saber se resultam provados ou não provados.
De igual forma quanto aos contra-indícios.
A motivação da convicção da decisão sobre a matéria de facto, não se destina a fixar ou decidir os factos, mas apenas expõe as razões porque se consideraram provados ou não, os factos enumerados na decisão em matéria de facto, após a audiência de discussão e julgamento, relativamente a factos necessários, suficientes – e, por isso essenciais - à decisão da causa.
A motivação da convicção da decisão sobre a matéria de facto é a exposição dos motivos de facto que fundamentam a decisão em matéria de facto.- v. nº 2 do arº 374º do CPP.
Se a motivação, no raciocínio do exame da prova indiciária, fixasse os factos, não era preciso haver decisão sobre os mesmos na estrutura processual da sentença.
Os motivos de facto na fundamentação constituem - são apenas - a exposição resultante do exame crítico das provas que serviram para firmar a convicção do tribunal, após a discussão da causa, relativamente aos factos decididos pelo julgamento, que ficou espelhada na enumeração dos factos provados e não provados.” [[7]/[8]]
A regra/princípio do in dubio pro reo está inextricavelmente abrochado ao princípio constitucionalmente consagrado da presunção de inocência, só que enquanto este decorre de uma vinculação essencial e atinada com a natureza própria do agir e ser fundamental, o primeiro incorpora valores da ordenação ordinária, vale dizer do proceder e agir da valoração e juízo conviccional de um órgão de administração de justiça.
A distinção surge patenteada e dilucidada na sentença nº 95/2012, de 23 de Fevereiro, do Tribunal Supremo (espanhol), quando afirma (sic): “Como vimos afirmando o direito à presunção de inocência configura-se enquanto regra de juízo e desde a perspectiva constitucional, como o direito a não ser condenado sem provas de acusação válidas, o que implica que exista uma mínima actividade probatória, realizada com as garantias necessárias, referida a todos os elementos essenciais do delito e que da mesma se possa inferir razoavelmente os factos e a participação do acusado neles. De modo que, como declara a STC. 189/98 de 28.9 “só caberá constatar uma vulneração do direito à presunção de inocência quando não haja provas de cargo válidas, quer dizer, quando os órgãos judiciais hajam valorado uma actividade probatória lesiva de outros direitos fundamentais ou carente de garantias, ou quando não se motive o resultado da dita valoração, ou finalmente, quando por ilógico ou insuficiente não seja razoável o iter discursivo que conduz da prova ao facto provado". Constitui também doutrina consolidada deste Tribunal que não lhe corresponde revisar a valoração das provas através das quais o órgão judicial alcança a sua íntima convicção, substituindo-se de tal forma aos Juízes e Tribunais ordinários na função exclusiva que lhes atribui o art. 117.3 CE. mas sim unicamente controlar a razoabilidade do discurso que une a actividade probatória e o relato fáctico que dela resulta. De modo que só podemos considerar insuficiente a conclusão probatória a que hajam chegado os órgãos judiciais desde as exigências do direito à presunção de inocência se, à vista da motivação judicial da valoração do conjunto da prova, cabe apreciar de um modo indubitado, desde uma perspectiva objectiva e externa, que a versão judicial dos factos é mais improvável que provável. Em tais casos, ainda que partindo das limitações já assinaladas ao cânone de «enjuiciamiento» deste Tribunal e da posição privilegiada de que goza o órgão judicial para a valoração das provas, não caberá estimar como razoável, de que o órgão judicial actuou com uma convicção suficiente, mais para além de toda a dúvida razoável, de que a convicção em si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4).
Neste âmbito para além dos supostos de inferências ilógicas e inconsequentes, a STC. 204/2007, de 24.9, considerou, ainda assim, insuficiente as inferências não concludente, incapazes também de convencer objectivamente da razoabilidade da plena convicção judicial.
Definitivamente como temos explicitado em múltiplas resoluções desta Sala, por todas sentenças 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, quando se alega infracção deste direito à presunção de inocência, a função desta Sala não pode consistir em realizar uma nova valoração das provas praticadas em presença do Tribunal de instância, porque só a este corresponde essa função valorativa, mas pode este Tribunal verificar que, efectivamente, o Tribunal "a quo" contou com suficiente prova de sinal acusatório sobre a comissão do facto e a participação nele do acusado, para ditar uma decisão (veredicto) de condenação, assegurando-se também de que essa prova foi obtida sem violar direitos ou liberdades fundamentais e em correctas condições de oralidade, publicidade, imediação e contradição e comprovando também que na preceptiva motivação da sentença se expressou pelo julgador o processo do seu raciocínio, ao menos nos seus aspectos fundamentais, que o hajam levado a decidir o veredicto sem infringir neles critérios da lógica da experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).
Assim pois, o tribunal de cassação deve comprovar que o tribunal dispôs da precisa actividade probatória para a afirmação fáctica contida na sentença, o que supõe constatar que existiu porque se realiza com observância da legalidade na sua obtenção e se pratica no juízo oral sob a vigência dos princípios de imediação, oralidade, contradição efectiva e publicidade, e que o razoamento da convicção obedece a critérios lógicos e razoáveis que permitam a sua consideração de prova de cargo. Mas não acaba aqui a função «casacional» nas impugnações referidas á vulneração do direito fundamental à presunção de inocência, pois a ausência no nosso ordenamento de uma segunda instância revisora da condenação imposta na instância obriga o tribunal de cassação a realizar uma função valorativa da actividade probatória, actividade que desencadeia (desenvolve) nos aspectos não comprometidos com a imediação de que carece, mas que se estende aos aspectos referidos à racionalidade da inferência realizada e à suficiência da actividade probatória. Quer dizer, o controle «casacional» da presunção de inocência estender-se-á à constatação da existência de uma actividade probatória sobre todos e cada um dos elementos do tipo penal, com exame da denominada disciplina de garantia da prova, e do processo de formação da prova, pela sua obtenção de acordo com os princípios de imediação, oralidade, contradição efectiva e publicidade. Para além disso, o processo racional, expresso na sentença, através do que da prova praticada resulta a acreditação de um facto e a participação no mesmo de uma pessoa a quem se imputa a comissão de um facto delitivo (STS. 209/2004 de 4.3). Esta estrutura racional do discurso valorativo pode ser revista na cassação, censurando aquelas fundamentações que resultem ilógicas, irracionais, absurdas ou, em definitivo arbitrárias (art. 9.1 CE), ou que sejam contraditórias com os princípios constitucionais, por exemplo, com as regras valorativas derivadas do princípio de presunção de inocência ou do princípio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10).
Em definitivo o controle que compete ao Tribunal Supremo relativamente à verificação da prova de cargo suficiente para acreditar a efectiva concorrência de todos e cada um dos elementos do delito de que se trate não consiste en questionar "a específica função judicial de qualificação e subsunção dos factos provados nas normas jurídicas aplicáveis, mas sim em verificar que a actividade probatória foi levada a cabo (“se ha practicado”) com as garantias necessárias para a adequada valoração", em comprovar "que o órgão de «enjuiciamiento» expõe as razões que o tenham conduzido a constatar o relato de factos provados a partir da actividade probatória praticada"; e em "supervisionar externamente a razoabilidade do discurso que une a actividade probatória e o relato fáctico resultante".
Doutrina esta que tem sido acolhida na STC. 123/2006 de 24.4, que recorda que o direito à presunção de inocência, art. 24.2 CE. “configura-se, em tanto que tanto que regra de juízo e desde a perspectiva constitucional, como o direito a não ser condenado sem provas de cargo válidas, o que implica que exista uma mínima actividade probatória, realizada com as garantias necessárias, referida a todos os elementos essenciais do delito e que da mesma seja possível inferir razoavelmente os factos e a participação do acusado neles. Em qualquer caso é doutrina consolidada deste Tribunal que não lhe corresponde revisar a valoração das provas através das quais o órgão judicial alcança a sua intima convicção, substituindo dessa forma os Juízes e Tribunais ordinários na função exclusiva que lhes atribui o art. 117.3 CE., mas sim unicamente controlar a razoabilidade do discurso que une a actividade probatória e o relato fáctico que dela resulta. De modo que só podemos considerar insuficiente a conclusão probatória a que hajam chegado os órgãos judiciais desde as exigências do direito à presunção de inocência si, à vista da motivação judicial da valoração do conjunto da prova, cabe apreciar de um modo indubitado, desde uma perspectiva objectiva e externa, que aa versão judicial dos factos é mais improvável que provável. Em tais casos, ainda partindo das limitações já assinaladas ao cânone de «enjuiciamiento» deste Tribunal e da posição privilegiada de que goza o órgão judicial para a valoração das provas, não caberá estimar como razoável, se o órgão judicial actuou com uma convicção suficiente, mais além de toda a dúvida razoável, ou se a convicção em si (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
Consequentemente deve outorgar-se um amplo conteúdo à presunção de inocência, como regra de juízo, o que permite um controle do processo inferencial seguido pelos Juízes ordinários:
O princípio "in dubio pro reo", pressupondo a prévia existência da presunção de inocência, desenvolve-se no campo da estrita valoração das provas, quer dizer da apreciação da eficácia demonstrativa pelo Tribunal de instância a quem compete a sua valoração a consciência para formar a sua convicção sobre a verdade dos factos (art. 741 LECr.).
Reitera a jurisprudência que o principio informador do sistema probatório que se acunha sob a fórmula do "in dubio pro reo" é uma máxima dirigida ao órgão decisor para que tempere a valoração da prova a critérios favoráveis ao acusado quando o seu conteúdo arroje alguma dúvida sobre a sua virtualidade inculpatória; pressupõe, portanto, a existência de actividade probatória válida como sinal incriminador, mas cuja consistência oferece resquícios que podem ser decididos de forma favorável à pessoa do acusado.
O princípio in dubio pro reo, diferencia-se da presunção de inocência o qual se dirige ao Julgador como norma de interpretação para estabelecer que naqueles casos em que apesar de se haver realizado uma actividade probatória normal, tais provas deixassem dúvida no ânimo do Julgador, se incline a favor da tese que beneficie o acusado (STS 45/97, de 16.1).
Desde a perspectiva constitucional a diferença entre presunção de inocência e a regra in dubio pro reo resulta necessária na medida em que a presunção de inocência foi configurada pelo art. 24.2 como garantia processual do imputado e direito fundamental do cidadão protegido pela via de amparo, o que não ocorre com a regra in dubio pro reo, condição ou exigência "subjectiva" do convencimento do órgão judicial na valoração da prova inculpatória existente e aportada para o processo. Este princípio só entra em jogo, quando efectivamente, praticada a prova, esta não desvirtuou a presunção de inocência, pertence às facultades valorativas do julgador de instância, não constitui preceito constitucional e a sua excepcional invocação «casacional» só é admissível quando resulta vulnerado o seu aspecto normativo, quer dizer "na medida em que esteja acreditado que o tribunal tenha condenado apesar da dúvida". (STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).
Ainda que durante algum tempo esta Sala haja mantido que o princípio in dubio pro reo não era um direito alegável ao considerar que não tinha «engarce» com nenhum direito fundamental e que na realidade se tratava de um principio interpretativo e que portanto não tinha acesso à «casación». Sem embargo, na actualidade tal posição encontra-se abandonada, hoje em dia a jurisprudência reconhece que o princípio in dubio pro reo forma parte do direito à presunção de inocência e é atendível na «casación». Ainda assim, só se justifica naqueles casos nos quais o tribunal haja planteado ou reconhecido a existência de dúvidas na valoração da prova sobre os factos e as tenha resolvido contra o acusado (STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).
É verdade que em ocasiões o tribunal de instância não planeta assim a questão, por isso é preciso um exame mais pormenorizado para averiguar se, com efeito, se infringiu o dito princípio. Por exemplo, se toda a prova é constituída por uma só testemunha e este tem dúvida sobre a autoria do acusado, infringir-se-ia o dito princípio se o tribunal, apesar de isso, isto é, das dúvidas da testemunha tivesse condenado, pois é claro que das diversas possibilidades optou pela mais prejudicial para o acusado.
La STS 666/2010 de 14-7, explica como el principio "in dubio pro reo" nos assinala qual deveria ser a decisão nos supostos de dúvida, mas não pode determinar a aparição de dúvidas donde não as haja, existindo prova de cargo suficiente e válida se o tribunal sentenciador expressa a sua convicção sem dúvida razoável alguma, o referido princípio carece de aplicação (STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).
Nesse sentido a STS 999/2007, de 26-11, com cita da STS 939/98, de 13-7, recordava que o principio in dubio pro reo não tem acesso à «casación» por supor uma valoração da prova que está vedada às partes, com arrimo ao estabelecido no art. 741 LECr., mas esta doutrina quebra quando é a própria Sala sentenciadora a que nos seus razoamentos nos mostra umas dúvidas evidentes. Nestes casos é preciso examinar em «casación» a existência e aplicação de tal princípio favorável ao reo.
Por tanto, o principio in dubio pro reo pode ser invocado para fundamentar a «casación» quando resulte vulnerado no seu aspecto normativo, quer dizer, na medida em que esteja acreditado que o tribunal condenou apesar da dúvida. Pelo contrario, não cabe invocá-lo para exigir ao tribunal que duvide, nem pode pedir aos juízes que não duvidem. A dúvida do tribunal, como tal, não é revisável em «casación», dado que princípio in dubio pro reo não estabelece em quais supostos os juízes têm o dever de duvidar, mas sim como se deve proceder em caso de dúvida (STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)". (A tradução é da nossa autoria).
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Setembro de 2016, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral.
“Invoca, ainda, o recorrente a sua discordância em relação á forma como foi abordada a questão da aplicação do princípio “in dubio pro reo”.
Relativamente, ao facto sujeito a julgamento o princípio aplica-se sem qualquer limitação e, portanto, não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude e da culpa, às condições objectivas de punibilidade, bem como às circunstâncias modificativas atenuantes e, em geral, a todas as circunstâncias relevantes em matéria de determinação da medida da pena que tenham por efeito a não aplicação da pena ao arguido ou a diminuição da pena concreta, Em todos estes casos, a prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido
Conforme refere Figueiredo Dias a sindicância do respeito pelo principio em causa configura uma questão de direito pois que se trata de um princípio geral do processo penal, pelo que a sua violação conforma uma autêntica questão de direito que cabe, como tal, na cognição do Supremo Tribunal de Justiça e das Relações ainda que estas conheçam apenas de direito. Nem contra isto está o facto de dever ser considerado como princípio de prova:- mesmo que assente na lógica e na experiência (e por isso mesmo), conforma ele um daqueles princípios que devem ter a sua revisibilidade assegurada, mesmo perante o entendimento mais estrito e ultrapassado do que seja uma "questão de direito" para efeito do recurso de revista.
Pronunciando-se sobre questão em apreço este Supremo Tribunal tem assumido, genericamente, o entendimento de que tal principio se encontra, intimamente ligado ao da livre apreciação da prova (artº 127º, do C.P.Penal) do qual constitui faceta e este último apenas comporta as excepções integradas no princípio da prova legal, ou tarifada, ou as que derivem de uma apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova produzida e ofensiva das regras da experiência comum.
De tal pressuposto emerge a conclusão de que o aludido princípio "in dubio pro reo” se situa em sede estranha ao domínio cognitivo do Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista (ainda que alargada) por a sua eventual violação não envolver questão de direito (antes sendo um princípio de prova que rege em geral ou seja quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário), o que conduz a esta outra asserção de que o Supremo Tribunal de Justiça tão só está dotado do poder de censurar o não uso do falado princípio se, da decisão recorrida, resultar que o tribunal "a quo' chegou a um estado de dúvida patentemente insuperável e que perante ele, e mesmo assim, optou por entendimento decisório desfavorável ao arguido. Este Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido.
Não se verificando a hipótese referida resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (Ac. de 23/01/2003, proc. n. 4627/02-5).
Aliás, importa referir que, no caso vertente, pretende o recorrente que o desconhecimento sobre as circunstâncias concretas que o levaram a empunhar o instrumento do crime, ou seja, a ignorância sobre o ambiente factual de relacionamento com a vítima, sua esposa, no antecedente da prática do crime necessariamente que tem de ser valorado num sentido que lhe é favorável e que é a versão por si apresentada.
O recorrente confunde o estado de dúvida sobre os factos com a não-aceitação pura e simples da versão que apresenta pois que a decisão recorrida afasta decididamente a invocação do arguido em relação à dinâmica factual por si invocada para além daquela que consta da decisão de primeira instância. E, não tendo ficado em estado de dúvida, não cabe a invocação do princípio in dubio pro reo.” [[9]]
A doutrina proclamada na sentença, cujo troço acabamos de trasvazar, concita o entendimento do que deve ser a sindicância do Supremo Tribunal de Justiça à vulneração do princípio posto em causa pelo recorrente.
Organicamente o Supremo Tribunal de Justiça é um tribunal de revista – cfr. artigo 46º da Lei nº62/2013, de 26 de Agosto e artigos 11º e 434º do Código Processo Penal.
Decorre da estrutura competencial do Supremo que a censura ao labor de julgamento da matéria de facto que as partes hajam aportado para alicerçar facticamente as pretensões que almejam ver resolvidas jurisdicionalmente, ocorre em duas situações: a) – uma decorrente de juízo negatório, por insuficiência ou deficiência da compreensão global da necessidade de formação de um quadro completo e suficiente para apreciar e, concludentemente, dirimir a questão de direito que prevalece para o veredicto, ou pertinente subsunção à previsão normativa adrede, de uma adequada solução do litígio; b) – ou quando seja alegada a utilização, ou errada utilização, de determinados meios de prova, a saber nos casos em que tenha havido “[ofensa] de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe força de determinado meio de prova.” - cfr. n.º 3 do artigo 674.º do Código Processo Civil. Vale dizer que na primeira situação prefigurada, o tribunal de revista exerce a sua função de sindicância ex officio, por ser imprescindível para sua função de proceder ao julgamento de direito, que a lei lhe comina, dever estar munido de todos os factos, necessários e suficientes, para o fazer, enquanto que no segundo caso, o tribunal de revista opera por solicitação ou impulso – exterior – a sindicar, escrutinar ou censurar o desvio de regras de procedimento – indutoras, na pretensão recursiva do impetrante, de uma deficiente utilização do meios de prova de que o tribunal dispôs para apreciar a questão de facto – que viciaram e desvirtuaram o correcto julgamento e conduziram a uma desadequada e errada inferência de supostos de facto para o julgamento de direito.
Não importará, para a economia do recurso, proceder, aqui e agora, a uma recensão de todos os meios de prova que o ordenamento jusprocessual concita e coloca à disposição dos sujeitos processuais para comprovação dos factos em que fundamentam as suas pretensões e, naturalmente, as respectivas posições de defesa. Os meios de defesa que aqui importará desenhar, pela função persuasória que exerceram para o convencimento do tribunal de que determinada factualidade ocorreu ou se desenrolou, historicamente, como qualquer dos sujeitos a narra e/ou sugere ao tribunal, serão as provas testemunhal, pericial e documental e, inferencialmente, as ilações ou inferências – presunções judiciais (artigo 351.º do Código Civil) – que o tribunal utilizou para, dos elementos probatórios existentes no processo, comprovar os enunciados fácticos (factos probandos) que haviam sido objecto de impugnação por banda das, ora, recorridas. Estará, assim, em causa sindicar se as instâncias fizeram desadequada utilização, ou infringiram, algum critério ou regra que deva ser observada pelo tribunal na «livre apreciação» que fez da prova testemunhal e pericial, bem como da interpretação da prova documental existente no processo, em que se baseou para formular o juízo conviccional em que fundeou a decisão da matéria de facto.
Significa o que acaba de ser dito que é preciso que o tribunal recorrido tenha ofendido “uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova” para que, na revista, o Supremo Tribunal possa corrigir qualquer “erro na apreciação das provas” ou na “fixação dos factos materiais da causa”; ou, ainda, que tenha infringido os limites traçados pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 662.º do Código de Processo Civil para o exercício do poder de reapreciação da decisão de facto da 1.ª instância. [[10]]
Nesta acepção, estarão submetidos neste recurso a apreciação dos métodos, critérios e regras de utilização que o tribunal terá efectuado dos meios de prova sem valor tabelado – na terminologia de outros «tarifado» - isto é, aqueles cuja apreciação está sujeita ao princípio da livre apreciação da prova – prova testemunhal, pericial (com vinculação limitada) e as presunções judiciais ou decorrentes da aplicação das regras de experiência comum – por aplicação e utilização pelo tribunal recorrido, o que vale dizer se ocorreu um uso indevido, ou desviado, das regras próprias da sua aplicação ao caso. (É jurisprudência assente que está vedado a este Supremo escrutinar a vontade das partes expressa numa declaração negocial, apenas lhe sendo permitido avaliar a aplicação dos critérios legais de interpretação.) [[11]]
Como se anunciou supra, decorre desta competência residual, em matéria de sindicância da decisão de facto, que ao Supremo tribunal está vedada a possibilidade de sindicar a decisão de facto quando o tribunal de apelação toma como referente decisional prova não vinculada e/ou não ofenda regras de produção de prova que a lei prescreva. Vale por dizer que tendo as instâncias laborado a decisão de facto num conspecto de livre apreciação da prova escapa ao Supremo Tribunal sindicar a percepção e a compreensão dos meios de prova captados e utilizados, ou seja o sentido e a inteligibilidade que desses meios de prova o julgador captou e razoou para obter o resultado probatório que consignou na decisão de facto. A decisão de facto fundada em meios de prova que devam ser apreciados livremente pelo tribunal, pelo razoamento e capacidade de inteligibilidade pessoal-institucional a que estão sujeitos, desde que não violem as regras estipuladas para a sua produção, não podem ser escrutinadas pelo Supremo Tribunal. De facto, o distanciamento que da prova produzida por meios não vinculados e que possam ser percepcionados, directamente, pelo Supremo Tribunal ou que não possam decorrer directamente da lei, conduziria a criar uma volatilidade nos mecanismos de produção e aquisição de prova para o processo que tornariam as decisões infinitamente sindicáveis e sem certeza relativa quanto a um dos suportes decisórios, ou seja uma decisão de facto performativa da aplicação do direito. A criação de um espaço de certeza e de segurança para a aplicação do direito pelo Supremo Tribunal impõe que se confira á decisão de facto, consolidada pelas instâncias, numa livre apreciação da prova não vinculada, um valor de certeza probatória e de pressuposto referencial decisório invadeável e intransitável.
Decorre do que fica explanado que, no âmbito do julgamento da matéria de facto, cabe, quase em exclusivo, ou numa dimensão quase total, às instâncias fixaram os parâmetros em que o Supremo Tribunal terá de se movimentar e orientar para aplicar o direito que ao caso couber. A este Supremo Tribunal cabe o papel residual de sindicar a forma e o modo como as instâncias procederam à aplicação das normas de direito probatório de que se serviram para obtenção dos juízos e veredictos a que chegaram por aplicação das referidas normas. [[12]] Esta função, capacidade cognoscente atina com o já referido enquadramento estatutário que a lei orgânica lhe inculca, e ao qual se encontra vinculado, de conhecer tão só de matéria de direito deixando para as instâncias o poder-dever de formular os juízos, extrair conclusões fácticas e justificar os resultados das provas apresentadas pelos sujeitos processuais. Desta injunção normativa extrai-se, com meridiana linearidade, que o Supremo estaria capacitado e poderia intervir na operação de reapreciação da decisão de facto estabelecida pela 2.ª instância e criticar a forma como aceitou ou modificou a decisão de facto que lhe vinha aportada da 1.ª instância, se viesse alegado que, na conclusão a que chegou para se alcandorar a uma determinada decisão de facto, as instâncias utilizaram um comportamento inibitório ou perverso e violador de normas de direito probatório material. [[13]]
Vale por dizer, em jeito de remate, que o Supremo pode sindicar a decisão da matéria de facto a que as instâncias chegaram nas duas hipóteses da 2.ª parte do n.º 3 do art. 674.º: a) – quando o tribunal recorrido tiver dado como provado um facto sem que se tenha produzido a prova que, segundo a lei, é indispensável para demonstrar a sua existência (1ª hipótese); b) – ou quando tenham sido desrespeitadas as normas que regulam a força probatória de algum dos meios de prova admitidos no nosso sistema jurídico (2ª hipótese). “Estas duas situações relevam, primacialmente, do direito substantivo: constituindo normas de direito material exigem determinado meio para a forma ou prova de facto jurídico (cfr. arts. 220 CC, 223 CC e 363 CC, para o documento; por exemplo, art. 313-1 CC, para a confissão), vedam o recurso a determinado meio de prova (arts. 393 CC, 394 CC e 395 CC, para a testemunha; art. 351 CC, para a presunção judicial) ou fixam a força de determinado meio de prova (arts. 358 CC, n.ºs 1 e 2, para a confissão; arts. 371 CC e 373-1 CC para o documento; art. 350 CC, para a presunção legal), elas são ofendidas quando o tribunal dá como assente a existência de um facto, baseado em meio de prova (formado extraprocessualmente ou, embora formado no processo, com eficácia extraprocessual) que seja inidóneo para a estabelecer, ou a nega, não obstante ter sido produzido o meio exigido ou suficiente para o efeito. O mesmo para os meios de prova, de formação e com efeito fixada por lei (a perícia no recurso da decisão arbitral sobre a indemnização do expropriado, de acordo com o art. 61-2 do Código das Expropriações; meio diferente do documento na oposição de mérito à execução da sentença, nos termos do art. 729-b CPC; a admissão, de acordo com os arts. 567-1 CPC e 574-1 CPC.
Todos estes casos são errores in judicando, respeitantes à identificação, interpretação e aplicação da norma de direito probatório. Mas, além disso, constituem questões de direito as que visam verificar os errores in procedendo, respeitantes ao desenvolvimento do procedimento conducente ao apuramento dos factos em causa.” [[14]]
Este é o quadro geral em que ao tribunal de Revista é permitida a sindicância da decisão de facto adquirida pelas instâncias. Cabe-lhe, nas palavras do Professor Lebre de Freitas, em parecer referido na nota 5, datado de 10 de Outubro de 2014 – pensamos que inédito – “(…) com a verificação de que o tribunal da relação violou regras legais de procedimento probatório que lhe cabia ter observado.”
A conjugação de tudo o que fica dito permite concluir/rematar com a asserção de que situando-se a regra/princípio do in dubio pro reo no plano da valoração/apreciação da prova, não compete a este tribunal, salvo se se verificar uma vulneração/violação extrema e flagrante da regra que prescreve a decisão de um juízo de exculpação do arguido quando se verifique uma situação de non liquet probatório – vale dizer para além de qualquer dúvida razoável («beyond a reasonable doubt»).
O recorrente limita-se a convocar para a vulneração do aludido princípio a não presença, no momento da prática do crime, de qualquer testemunhal. Não é suficiente para que o tribunal não se tenha convencido de que o autor da actuação/actividade delitiva que ocasionou as lesões que conduziram ao decesso da vítima tenha sido o recorrente. A coerência e concatenação da justificação fornecida mostra-se inconsútil e inconcussa o que afasta a possibilidade de infracção da regra indicada. [[15]]
II.b).2. – Qualificação jurídica a que deve ser subsumida a conduta ressumada na factualidade consolidada.
A segunda questão eleita pelo tribunal recorrido, foi (sic): “Se a conduta do arguido, em face da factualidade dada como provada, integra o crime p. e p. pelos art.ºs 143 e 147 do Código Penal (ofensa à integridade física, agravada pelo resultado).”
O tribunal recorrido arredou a questão com a sequente razão justificativa (sic): “O conhecimento desta questão encontra-se prejudicado pela improcedência da questão anterior, ou seja, demonstrada a conduta objetiva do arguido - o desferimento de duas pancadas, nas circunstâncias dadas como provadas, na nuca do arguido - o nexo de causalidade adequada entre aquela conduta e a morte da vítima - que resultou como consequência necessária daquelas pancadas - e a intenção do arguido - que agiu de forma deliberada, livre e consciente, com intenção de tirar a vida a BB, como tirou, sabendo que com a sua conduta era adequada a tal - não faz qualquer sentido pretender que a sua conduta integra o crime de ofensa à integridade física simples, agravada pelo resultado (art.ºs 143 e 147 do CP).”
Estima o recorrente que (i) “não se pode dar como provado que as agressões que o arguido desferiu no falecido tiveram como causa necessária a morte do mesmo”; (ii) que o relatório da autópsia não refere que a causa directa da morte tenha sido apenas as lesões sofridas, mas que uma pneumonia e uma isquémia mesentérica foram também causa da morte; (iii) que estas lesões não têm qualquer relação com as agressões perpetradas pelo arguido; (iv) o relatório revela outras possibilidades da morte; (v) o arguido faleceu oito (8) dias após as agressões; (vi) a normas aplicáveis deveria ter sido as contempladas nos artigos 143º e 147º, ambas do Código Penal,
A matéria de facto concernente e que habilitou a formação da convicção do tribunal condensa-se em i) o arguido desferiu, com um pau de 182 ctms de comprimento e 4 de diâmetro, um número não concretamente apurado (mas não inferior de dois) de pauladas na parte de trás da cabeça de BB; ii) devido às pauladas o BB começou a jorrar sangue; iii) da percussão do instrumento contundente na cabeça da vítima vieram a resultar os ferimentos elencados no item 15 da matéria de facto provada; iv) as lesões descritas no ponto 15 da matéria de facto de provada foram causa da morte da vítima, às 15;40, do dia 22.05-2015; v) conhecendo e sabendo das “características do pau utilizado, o tipo de movimentos que efectuou, a zona atingida (cabeça/nuca) e a força empregada, o arguido tinha pleno conhecimento de que a sua conduta era excessiva e que causava necessariamente a morte a BB; vi) o arguido quis e conseguiu, com a sua conduta, tirar a vida ao BB.
Para que um resultado possa, jurídico-penalmente, ser imputado a um agente exige-se que se possa estabelecer, objectivamente, um nexo causal [[16]] entre a conduta e o resultado (típico) previsto na norma validante da acção contrafáctica do Direito.
Segundo Javier Boix Reig [[17]] “entre a acção de matar do sujeito activo e o resultado de morte deve mediar uma relação de causalidade. Em muitos casos de homicídio, a imputação objectiva do resultado à conduta do autor planteia problemas (por exemplo, A dispara em B no abdómen e este morre devido às feridas causadas pelo disparo. Sem embargo, em ocasiões, têm lugar cursos causais complexos que planteiam sérios problemas na hora de determinar se a conduta do autor foi ou não a causa do resultado. Isto ocorre, por exemplo, naqueles casos em que se dá uma concorrência de factores que incidem no resultado (luta em que morre uma pessoa como consequência de um somatório das lesões causados por vários participantes na mesma); em hipóteses de causas sobrevindas (morte por infecção de uma ferida, em principio não mortal, causada por arma branca); casos nos quais concorrem condições preexistentes no próprio sujeito passivo que influem na causação da morte (enfermidade preexistente como cardiopatia, hemofilia, etc.); nos supostos de intervenções de terceiros no curso causal da morte(imprudência médica ou da própria vítima), etc.
Para resolver estes casos problemáticos a doutrina que podemos considerar dominante e a jurisprudência do Tribunal Supremo estabelecem a distinção entre dois aspectos distintos: a causalidade e a imputação objectiva do resultado. São dois, pois, os passos a dar. Em primeiro lugar, trata-se de verificar a relação de causalidade, isto é, o nexo causal entre a conduta e o resultado da morte, mediante a aplicação da teoria da equivalência das condições (é causa do resultado aquela condição que se a suprimíssemos mentalmente o resultado não se teria produzido). Em segundo lugar, deverá comprovar-se que esse resultado é imputável objectivamente à conduta do sujeito e isto se leva a cabo através de critérios normativos que permitem extrair de todas as condições ou causas que contribuem para o resultado as que se consideram penalmente relevantes como pressuposto para poder imputar responsabilidade penal. Assim, o resultado será imputável objectivamente quando: a) o sujeito com a sua conduta tenha criado um risco juridicamente desaprovado ou tenha incrementado o risco de que esse resultado se pudesse produzir – se o resultado tivesse tido lugar igualmente, ainda que o sujeito tivesse actuado correctamente, não cabe a imputação do resultado; b) o resultado seja a realização do risco criado pelo sujeito e não a realização de um risco distinto ao criado por ele; e c) o resultado caiba dentro do âmbito de protecção que se previu para ditar a noma.” [[18]]
Não basta, pois, que se avalie e abalize objectivamente, o proceder e agir do agente e se reconduza e precipite, acriticamente e desprovido de qualquer valoração normativa, esse nexo causal. Antes passou a tornar-se necessário, a partir da formulação da teoria da imputação [[19]] objectiva, por Karl Larenz, que a imputação fosse analisada não só como um suceder (naturalístico) de uma acção de causa e efeito, mas que essa acção fosse mediatizada ou perspectivada por uma avaliação racional e configurada como uma totalidade do agir e realizar humano. [[20]] Segundo Larenz “no plano da causalidade é válido o princípio de equivalência – toda causa é equivalente enquanto elo de uma cadeia causal ilimitada – essa contingência não pode superar-se buscando uma causa suficiente objectivamente diferenciada, como fazem as teoria individualizadoras da causalidade. Para melhor haverá que inquirir o que é que pode ser consequência de uma activação da vontade [Willensbetätigung], quer dizer, para Larenz o ponto de partida tem que ser a causalidade da vontade na sua peculiaridade teleológica. “Só a vontade domina o curso causal, assim que só ela tem a possibilidade de transformar a sucessão «azarosa» em facto próprio. Imputação ao fato é relação de um sucesso com a vontade. Só ao possuidor de vontade, a pessoa, pode imputar-se algo. (…) Só a pessoa pode converter-se em originador [Urheber], em autor. Na medida em que não pode conceber-se uma vontade autoconsciente sem liberdade, o conceito de pessoa como sujeito livre e autodeterminante é para Larenz um requisito, não só da imputação à culpabilidade, mas também já da imputação objectiva. (…) São dois os factores que possibilitam a «causalidade da vontade». Por um lado, a capacidade do sujeito de prever o curso causal e de reconhecer o efeito de determinadas causas: o elemento de saber e de prever. Por outro, a capacidade de, com esse conhecimento, intervir por si mesmo no curso causal, de converter-se a si mesmo em causa, para dar assim ao curso causal a direcção desejada; o elemento da capacidade causal [Unsächlichkeit] da vontade. Ambos os factores juntos dão como resultado o conceito de autor (…)”. [[21]]
Já para Honig, a “função da categoria da imputação objectiva é examinar a questão axiológica de se a relação de causalidade tem relevância jurídica para o ordenamento – com arrimo aos critérios dados pelo próprio ordenamento jurídico. Significativamente, Honig reprova à teoria da causalidade adequada o haver ignorado que toda a valoração dentro do âmbito das condições que provocam o resultado cai fora da dimensão exclusivamente ontológica do conceito de causalidade. Poi isso, Honig, não mantém, diversamente de Larenz, que a imputação objectiva possa fixar-se independentemente do valor da conduta, antes se limita a advertir que a imputação objectiva ainda não expressa juízo de valor algum sobre o autor, quer dizer, sobre a sua responsabilidade pelo seu comportamento. Esta postura acarreta, como resultado, um rechaço ao conceito pré-jurídico da acção. Isso corresponde com a afirmação de Honig de que a tipicidade não limita a responsabilidade, mas sim que constitui o objecto do juízo e com isso fundamento da responsabilidade. “[A tipicidade] é o fundamento, mas não o correctivo do conceito de acção. Se a activação da vontade não é típica, não estamos ante uma conduta interessante desde o ponto de vista penal. Consequentemente, para Honig é já a este nível – sem ter que esperar aos posteriores da antijuridicidade objectiva e da culpabilidade – donde o enfoque normativo e não o naturalista tem a palavra.” [[22]]
Segundo o autor que vimos seguindo, para Roxin, na esteira de Honig, “a verdadeira questão jurídica fundamental radica, não na determinação de certas circunstâncias fácticas, mas sim na fixação das tabelas [«baremos»] conforme aos quais pretendemos imputar a uma pessoa determinados resultados. (…) Que possa ou não imputar-se-lhe um resultado a um homem como sua obra é, conforme a isso, desde o princípio uma questão dos critérios de valoração a que submetemos os dados empíricos.” (…)
A fórmula básica da todavia hoje absolutamente dominante doutrina da imputação objectiva estabelece que um resultado de injusto que, no sentido da teoria da equivalência (doutrina da conditio sine que non e da condição ajustada às leis da natureza [gesetzmässige Bedingung], haja sido causado por um comportamento humano, é objectivamente imputável quando o autor mediante o seu comportamento tenha criado um risco não permitido e o dito risco se tenha realizado no resultado.” (…)
Entre os partidários da doutrina normativa da imputação praticamente não se discute a necessidade de que no prognóstico do risco se tome uma perspectiva ex ante. O motivo é que, segundo eles, desde um ponto de vista ex post toda a conduta que provocasse uma lesão deveria desaprovar-se, isso ainda que do ponto do autor aparecesse como absolutamente inidónea para causar a lesão. Deste parecer é também Jakobs…”[a questão] não pode depender do ponto de vista ex post; pois se se conhece o processo exacto, sempre poderá ser dominado; junto ao conhecimento da concreta causalidade não sobra já espaço para o exame da «dominabilidade». Se do que se trata não é de uma determinada causalidade ex post, mas sim de uma «dominabilidade» cuja concorrência possa constatar-se já no tipo objectivo (…), então o exame da «dominabilidade» há-de realizar-se com base no «baremo» [«tabela»] da pessoa objectivamente equipada [objektiv ausgestattete Massstabsperson], quer dizer, há-de configurar-se como imputação objectiva” (…)
Em particular, o juízo de imputação objectivo, cujos requisitos hão de examinar-se no tipo objectivo, subdivide-se segundo a doutrina dominante nas seguintes subcategorias: em primeiro lugar, conforme os seus partidários requer a criação ou incremento de um risco juridicamente desvalorado. É por isso que em casos en que o autor reduz ou minimiza o risco típico não se lhe poderá imputar o resultado pese a existência de uma relação de causalidade. O mesmo há-de valer para supostos nos quais o risco introduzido pelo autor seja socialmente adequado. Se pelo contrário o autor criou um risco não permitido, conforme a doutrina da imputação objectiva o dito risco deverá ter-se realizado no dano ao bem jurídico. No marco desta chamada relação de risco realiza-se a confrontação entre a criação de um risco definida ex ante e o curso causal ex post. Para além disso, a doutrina dominante requer que, com uma probabilidade raiana na certeza, o resultado não se tivesse produzido com um comportamento do autor alternativo conforme ao Direito, enquanto que a não poucas vezes defendida doutrina do incremento do risco se contenta com que o autor haja elevado o risco não só desde a perspectiva ex ante mas também desde uma perspectiva ex post.” [[23]]
Após uma digressão pelo que se torna necessário, em seu juízo empreender para superar os escolhos jurídico-dogmáticos da teoria da imputação objectiva (dominante) o autor conclui que “é essencial reter que as fricções da doutrina da imputação objectiva só se logram evitar se se substituem as normas monistas que lhe serve de base por uma teoria das normas dualistas que diferencie entre direitos privados subjectivos e normas de comportamento jurídico-publicas, assim como a dominante teoria da equivalência por um conceito de causalidade baseada no «afectar», cuja tarefa seria definir o alcance da cada uma das posições jurídicas individuais.” [[24]]
A teoria da imputação objectiva, segundo Volker Haas, não cumpre o seu papel, dado que
se torna necessário distinguir entre deveres de comportamento jurídico-públicos e direitos privados subjectivos.
Na monografia “Comportamiento Típico e Imputación del Resultado”, Wolgang Frish, desenvolve o tema proporcional, necessária e adequada imputação da conduta ao resultado típico suposto na norma incriminadora, em duas vertentes “a criação de um risco desaprovado” e “fim da protecção de norma”. Para este Autor, os critérios básicos “para «enjuizar» o problema da criação do risco tipicamente desaprovada” deve ser perspectivada numa espécie de processo em duas fases, “em primeiro lugar, se a desaprovação de certas condutas com risco inerente, em vista da liberdade de acção, parece um meio idóneo, necessário e adequado para conservar determinados bens, e, em segundo lugar, se para manter a validez e inquebrantabilidade da norma parece necessário e adequado reaccionar às criações de risco assim desaprovada cok a pena e recorrendo aos delitos de resultado.” [[25]]
Existem para este Autor, três grupos fundamentais de condutas que põem em perigo bens jurídicos: “as condutas e uma pessoa que ameaçam com levar a menoscabos e bens jurídicos directamente, isto é, sem intermediação, da vítima ou terceiros, que incremente o perigo ou favoreça positivamente; as condutas que só podem «desplegar» esse efeito de menoscabar bens jurídicos mediando a actuação da vítima e são perigosas devido à possibilidade mais ou menos próxima das respectivas condutas (de «autopuesto» em perigo ou autolesão) da vítima; e as condutas que comportam o perigo de menoscabo de bens jurídicos porque existe o risco maior ou menor que terceiros conectando com tais acções, levem a cabo condutas de ameaça ou menoscabo a bens jurídicos.” [[26]]
Em jeito de remate, refere este autor que “a chave para a doutrina da imputação do resultado só pode vir a ser dada, no fundo, pela razão especifica da exigência de resultado, isto é, pelo fundamento material de que a lei, para a punição (ou punição qualificada) de determinadas condutas, postula o requisito de que se tenha produzido um resultado, junto ao da correspondente infracção de norma de conduta.” [[27]]
No acrisolamento da teorização desta forma de convalidar e apreciar uma acção causal tipicamente relevante e de a imputar (objectivamente) a um agente [imputação objectiva], Claus Roxin, assevera que um resultado só poderá, válida e seguramente, imputado a um gente se a “sua conduta tiver criado um perigo para um bem jurídico não coberto pelo risco permitido, e esse perigo se realizar em um resultado concreto que esteja dentro do âmbito da norma” [[28]]
Na formulação pragmático-estrutural da doutrina da imputação objectiva de Roxin poder-se-iam escandir uma pauta de sequências e pautas de comportamento traduzidas numa obrigação de i) diminuição do risco; ii) numa necessidade de obviar à criação de um risco juridicamente relevante; iii) de se manter dentro ou numa esfera de cuidado e prevenção de risco que ainda que possa ser considerado elevado não ultrapasse aquele limite que o legislador estima dever normativamente sancionado; e, finalmente, como corolário da asserção antecedente, iv) que o risco empreendido não vulnere a positivação normativa que o legislador estimou constituir o limite a partir do qual a comunidade quedaria desprotegida.
Já para Jakobs [[29]] a teoria da imputação, como se deixou antever supra, assume outra formulação, dado que ela serve ou deve ser utilizada não só para avaliar e aferir o comportamento do sujeito como também para aquilatar e valorar o resultado realizado ou concretizado. Mantendo como paradigma a teoria do risco (permitido), Jakobs estrutura a sua teoria da imputação como uma necessidade de conformação do sujeito com a configuração normativa socialmente estabelecida e padronizada. Na sua perspectiva teórica o sujeito deve manter a sua fidelidade cognitiva ao referente normativo em que desenvolve e realiza a sua actividade pessoal. A relação de confiança e de adesão cognitiva que o sujeito deve estabelecer com a normatividade estabelecida previne a possibilidade de uma reacção contrafáctica e propicia a criação de um factor de risco permitido e conforme ao juízo normativo director.
No campo da jurisprudência permitimo-nos dar nota do acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Dezembro de 2011, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro, em que se escreveu (sic) “O conceito de nexo causal não é jurídico, mas naturalístico.
Determinar o resultado de um facto é operação que escapa ao mundo do direito, que se apoia em múltiplas provas, no seu exame crítico, nas regras da experiência comum, no “ id quod plerumque accidit” e no raciocínio lógico-dedutivo do julgador, a partir dos factos apurados, para cuja aquisição pode, inclusive, recorrer-se à prova pericial, mas nessa circunstância, face ao teor do art.º 163.º n.º 1, do CPP, ficando comprimida, fortemente, a sua livre convicção, pois o juízo cientifico presume-se subtraído à sua livre apreciação e quando divirja do parecer dos peritos deve fundamentar tal divergência – n.º 2 .
O legislador penal ao equiparar a acção adequada para produção de certo resultado à omissão da acção adequada a evitá-lo, no art.º 1o.º nº 1, do CP, consagra a vigência da teoria da causalidade adequada, de que se lança mão para estabelecimento daquele nexo causal, que é um elemento referencial entre a conduta e o resultado, que une a conduta ao evento, enquanto modificação do mundo exterior.
A teoria da causalidade adequada, já desenvolvida nos fins do sec. XIX, por Bries, (cfr. Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, I , 2.ª ed. , pág. 744), comportando o sentido de que, causa é o antecedente potencialmente idóneo à produção de certo efeito jurídico, de interferência decisiva na produção do evento, para o que importa indagar se para um homem médio colocado nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar era previsível que resultasse tal ocorrência ou aquele comportamento em concreto.
É um juízo de prognose póstuma no sentido de previsão no momento em que já ocorreu o resultado. Causa é a circunstância mais próxima ao evento, de acordo com um critério de razoabilidade.
Para impor a alguém um certo resultado não basta que no caso concreto o facto tenha sido condição do dano, é imperativo que o facto seja causa adequada do dano, enquanto consequência normal, típica, provável, dele.
Desta teoria, com origem em von Buri, 1860, se demarca a teoria da “conditio sine qua non” ou equivalência das condições para a qual surge como causa de um resultado toda a circunstância sem a qual se não produziria, teoria que vê militar contra ela o facto de não distinguir entre causas relevantes e irrelevantes, porque todas as circunstâncias são causa do resultado; todas condições se equivalem, e o âmbito naturalístico, não normativo, de que se mostra impregnado conduz a resultados inadmissíveis sobretudo no direito penal.
Roxin, defensor da teoria da imputação objectiva ou do risco ou da potenciação do risco sustenta que só é de imputar a responsabilidade ao agente que criou ou incrementou o risco juridicamente proibido e dele haja derivado resultado danoso.
Não há imputação quando o risco é consentido, permitido ou de escasso significado; sempre que o agente intervém no decurso do processo causal para limitar, minorar ou evitar a produção de um resultado lesivo, diminuindo o risco, não há imputação subjectiva do facto (cfr., no mesmo sentido os Profs. Figueiredo Dias e Costa Andrade, citados in Comentário do Código Penal, de Paulo Pinto de Albuquerque, pág. 80).
A teoria da causalidade adequada é a dominante; na nossa civilística, e apresenta uma dupla formulação: positiva e negativa; naquela o facto será causa adequada sempre que o resultado consista numa consequência normal, típica daquela; isto é sempre que, verificado o facto , se possa prever o dano como consequência natural ou efeito provável; à luz da formulação negativa, a adoptada no art.º 563.º, do CC , mais criteriosa, causa adequada é o facto que actuou como condição do dano, deixando de ser causa adequada sempre que para a sua produção tiverem contribuído decisivamente circunstâncias anormais , excepcionais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto – cfr . Acs. deste STJ , de 15.1.2002 , CJ , STJ , Ano X, , I , 38 , 1.7.2003 , Rec.º n.º 1902 /03 -6.ª , ac. de 29.6.2004 , P.º O5B294 A. Varela , Obrigações , I , 921 e Pedro Gil , Omissão de Dever de Agir , Direito Civil .
O facto, nessa formulação negativa, desenvolvida por Enneccerus-Lehman , como condição do dano só deixa de ser sua causa adequada se , dada a sua natureza geral , se mostrar de todo indiferente para ocorrência do dano , provocado por via de condições excepcionais , anormais , extraordinárias - cfr. , ainda , Ac .deste STJ , de 23.11.2005 , in P.º 1025/04
Mas do ponto em que se afirma que a fixação do nexo causal é matéria de facto, já não o é a conformidade à lei dos diversos meios de prova , entre os quais se situa a prova pericial e os meios de obtenção desta para aquele estabelecer, não faltando ao STJ poderes de sindicância, pois que o poder de controle das violações do grau de convicção necessário à decisão, das proibições de prova e da presunção de inocência em recurso, integram matéria de direito e, nessa medida , nos termos do art.º 434.º , do CPP, passíveis de sindicância pelo STJ – cfr. Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário do Código de Processo Penal , pág. 357.” [[30]]
O arguido acha que não ocorreu um nexo causal entre a sua conduta e o resultado advindo para a vítima, dado que a sua acção teria sido inidónea para a causação do resultado típico que lhe é imputado (“Não se pode dar como provado que as agressões que o arguido desferiu no falecido tiveram como causa necessária a morte do mesmo”. Adrega ainda que a vítima só viria a falecer oito (8) dias após a data em que as lesões terão sido provocadas pelo acção/conduta do lesante e “o relatório da autópsia, não refere que a causa directa da morte tenha sido apenas as lesões sofridas, mas que uma pneumonia e uma isquémia mesentérica foram também causa da morte, factos estes que nenhuma relação têm com as agressões perpetradas pelo arguido.”
Se pretendermos enfrentar a questão numa perspectiva civilista – abordando do mesmo passo o elemento nexo de causalidade e da causa virtual, que o arguido convoca para criar um hiato de acção que o exculparia e desautoraria do resultado atingido – permitir-nos-íamos trazer à colação o que foi escrito no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 30 de Setembro de 2014, relatado pela Conselheira Clara Sottomayor.
Escreveu-se a propósito do pressuposto da responsabilidade aquiliana no citado aresto (sic): “O nexo de causalidade é o requisito da responsabilidade civil mais obscuro e difícil, porque se situa no mundo das conexões naturalísticas, as quais são, por vezes, inacessíveis ou não demonstráveis de forma cabal, embora a existência de nexo de causalidade entre facto e dano seja perceptível por regras de experiência e de senso comum.
Não raro assiste-se a casos em que o lesado não obtém indemnização por falta de prova do nexo de causalidade, cuja demonstração lhe compete de acordo com as regras de distribuição do ónus da prova.
A doutrina tem-se esforçado por proceder a construções dogmáticas, para que o nexo de causalidade não se converta numa prova diabólica ou quase impossível para o lesado.
Segundo a doutrina e a jurisprudência maioritárias, a norma do art. 563.º consagrou a doutrina da causalidade adequada, nos termos da qual o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado como causa adequada quando, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo indiferente para a verificação do mesmo.
Por nexo de causalidade, entende-se, de acordo com esta, que determinada acção ou omissão será causa de certo prejuízo se, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que uma pessoa média poderia conhecer, essa acção ou omissão se mostrava, à face da experiência comum, como adequada à produção do referido prejuízo, havendo fortes probabilidades de o originar.
O problema não é de ordem física, tal como pode ser havido nas ciências da natureza, mas um problema de política legislativa: saber quando é que a conduta do agente deva ser tida como causa do resultado, a ponto de ser ele obrigado a indemnizar. O conceito jurídico de causa não deve coincidir com o conceito matemático ou físico da causalidade, nem se trata de causa e efeito no sentido das ciências naturais, mas apenas da questão de saber se uma determinada conduta deve ser reconhecida como fundamento jurídico suficiente para a atribuição de consequências jurídicas. Opera-se, portanto, através de um cálculo de probabilidades e só se reconhece como causa aquela condição que se acha em conexão adequada com um resultado semelhante.
A orientação dominante é a que considera causa de certo efeito a condição que se mostra, em abstracto, adequada a produzi-lo. «Essa adequação traduz-se em termos de probabilidade, fundada nos conhecimentos médios: se, segundo os ensinamentos da experiência comum, é lícito dizer que, posto o antecedente x se dá provavelmente o consequente y, haverá relação causal entre ele. Deste modo, o dano considerar-se-á efeito do facto lesivo se, à luz das regras práticas da experiência e a partir das circunstâncias do caso, era provável que o primeiro decorresse do segundo, de harmonia com a evolução normal (e, portanto, previsível) dos acontecimentos».
Embora a probabilidade se refira a factos futuros, nada impede que o juízo de probabilidade se faça posteriormente; terá então o sentido de apreciar se o processo causal se deu de forma normal e previsível.
A fórmula usada no art. 563.º, “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”, deve interpretar-se no sentido de que não basta que o evento tenha produzido, naturalística ou mecanicamente, certo efeito para que este, do ponto de vista jurídico, se possa considerar causado ou provocado por ele: para tanto é necessário ainda que o evento danoso seja uma causa provável desse efeito, pelo qual é razoável responsabilizar o agente, do ponto de vista da ordem jurídica e dos valores que esta quer promover.
A teoria da causalidade parte da situação real posterior ao facto e, normalmente, ao dano e afirma a conexão entre um e outro, desde que seja razoável admitir que o segundo decorreria do primeiro, pela evolução normal das coisas.
De acordo com a jurisprudência: «I - O facto que actuou como condição do dano só não deverá ser considerado causa adequada do mesmo se, dada a sua natureza geral e em face das regras da experiência comum se mostra indiferente para a verificação do dano, não modificando o “círculo de riscos” da sua verificação. II - A causalidade adequada não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano no âmbito da aptidão geral ou abstracta desse facto para produzir o dano» (13-01-2009, Revista n.º 3747/08 - 1.ª Secção).
«Tal doutrina (da causalidade adequada) também não pressupõe exclusividade da condição, no sentido de que esta tenha só por si determinado o resultado e admite ainda a causalidade indirecta de tal sorte que basta que o facto condicionante desencadeie outro que directamente suscite o dano» (26-11-2009, Revista n.º 3178/03.8JVNF.P1.S1 - 2.ª Secção).
«O conceito de causalidade adequada, tendo ínsita, embora, uma ideia de probabilidade ou normalidade causal, pode bastar-se com um pequeno grau de probabilidade, não se identifica com causa típica ou normal (R. ALARCÃO, “Obrigações”, Lic. Policop., 1983, 283)» (11-07-2013, processo n.º 95/08.9TBAMM.P1.S1).
A causalidade adequada não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano (acórdão deste Supremo Tribunal, de 13-01-2009, Revista n.º 3747/08 - 1.ª Secção). É este processo concreto que há-de caber na aptidão geral e abstracta do facto para produzir o dano, em termos tais que se possa dizer que o prejuízo deve recair, não sobre o titular do interesse atingido, mas sobre quem, agindo ilicitamente, criou a condição do dano.
De acordo com a formulação negativa da causalidade adequada de Enneccerus-Lehman e que, segundo Antunes Varela [44], foi adoptada no art. 563.º, o facto que actuou como condição do dano só não deverá ser considerado causa adequada do mesmo, quando, dada a sua natureza geral, se mostrar indiferente para a verificação do dano, não modificando o “círculo de riscos” da sua verificação.
Para além da teoria da causalidade adequada - a dominante na doutrina - surgiram outras teses, todas elas visando facilitar ao lesado a prova do nexo de causalidade.
A doutrina do escopo da norma jurídica violada, defendida por Menezes Cordeiro e Menezes Leitão e a doutrina das esferas de risco, proposta por Ana Mafalda Miranda Barbosa, na sua dissertação de doutoramento.
Menezes Cordeiro entende que o art. 563.º não impõe a teoria da causalidade adequada, sendo compatível com um entendimento normativo da causalidade.
Para o autor o art. 563.º tem duas finalidades: afasta a causa virtual como fonte de imputação e não exige, em regra, a necessidade da absoluta confirmação do decurso causal: não há que provar tal decurso mas, apenas, a probabilidade razoável da sua existência. A lei tutela o lesado, facultando a indemnização perante meras probabilidades fácticas. A questão da determinação do nexo de causalidade reconduz-se a um problema de interpretação do conteúdo e do fim específico da norma que serviu de base à imputação dos danos.
Ana Mafalda Miranda Barbosa defende a tese do nexo de causalidade como nexo de imputação ou nexo de ilicitude, através da comparação das esferas de risco do lesante, do lesado e da vida em geral, tendo por base uma noção não atomista nem individualista de pessoalidade e partindo, na sua construção dogmática, da dependência intersubjectiva e dos deveres de cuidado entre as pessoas. Para a autora, a causalidade tem de deixar de ser vista como uma categoria do mundo físico, mesmo que normativizada, para ser entendida em termos de imputação objectiva, num sistema que coloca no seu quadro axiológico a pessoa humana e que reclama para a valoração do seu comportamento um sentido imputacional: «Assim, será com base na assunção de uma esfera de risco e no cotejo dela com outras esferas de risco (tituladas pelo lesado, por um terceiro ou pela própria realidade natural e social) que conseguiremos dizer quando deve haver imputação objectiva do dano-lesão ao comportamento do agente». [[31]]
Já quanto ao problema da causa virtual ela releva, segundo a dogmática, para efeitos da obrigação indemnizatória [[32]] ou na conferência da extensão indemnizatória numa perspectiva da teoria da diferença. [[33]]
Operado este excurso pela problemática do nexo de causalidade e da causa virtual, numa perspectiva civilista, mas que permite entreolhar a questão sob um ângulo dogmático não absolutamente desviado ou alheio da questão criminal – afinal o nexo causal atina com a acção ilícita idónea à causação de um resultado lesivo e a causa virtual, vale dizer a intervenção de outros factores alheios e estranhos ao normal iter actuante do proceder activo, caso dos factores endógenos atinentes com a saúde da vítima que, segundo o autor, terão intervindo activamente no desfecho fatal – não será despiciendo rememorar o que supra se escandiu acerca do proceder e agir do arguido.
Na acção que conduziu, o arguido i) desferiu, com um pau de 182 ctms de comprimento e 4 de diâmetro, um número não concretamente apurado (mas não inferior de dois) de pauladas na parte de trás da cabeça de BB; ii) devido às pauladas o BB começou a jorrar sangue; iii) da percussão do instrumento contundente na cabeça da vítima vieram a resultar os ferimentos elencados no item 15 da matéria de facto provada; iv) as lesões descritas no ponto 15 da matéria de facto de provada foram causa da morte da vítima, às 15;40, do dia 22.05-2015; v) conhecendo e sabendo das “características do pau utilizado, o tipo de movimentos que efectuou, a zona atingida (cabeça/nuca) e a força empregada, o arguido tinha pleno conhecimento de que a sua conduta era excessiva e que causava necessariamente a morte a BB; vi) o arguido quis e conseguiu, com a sua conduta, tirar a vida ao BB.
A factualidade adquirida não propicia a intervenção de factores estranhos ao processo causal determinativo do resultado fatal – a morte da vítima. Da factualidade adquirida retira-se que o arguido com as pancadas que desferiu na cabeça do arguido e com a força com as vibrou tinha a intenção de causar a morte do lesado. Vale dizer que o arguido ao tomar a decisão de com um pau com as características daquele que vem referido na matéria de facto e no local do corpo em que fez incidir as acções agressivas criou, ou incrementou, no espectro corporal da vítima um círculo de perigo susceptível de, causalmente, lhe poder ocasionar a perda da vida. Do mesmo passo, o arguido, na assumpção ex ante de adoptar uma atitude activa de desferimento de pancadas previu e representou, cognitivamente, que o resultado poderia vir a ser o decesso da pessoa agredida. A idade da vítima e o local para onde as agressões forma dirigidas e materializadas não poderiam deixar de prefigurar uma situação que, ou no imediato ou mais tarde, teria a desinência que acabou por suceder.
Do mesmo passo, e repontando à questão da intervenção de outros factores no desfecho fatal do sucesso antijurídico e ilícito e para que não se possa acoimar a decisão de fazer caso omisso, dir-se-á que ainda que a vítima padecesse das enfermidades indicadas nas conclusões – pneumonia e esquémia mesentérica – essas doenças não foram determinantes, segundo a factualidade adquirida, do decesso da vítima. A existência dessas enfermidades não interveio, segundo a factualidade adquirida, no processo causal e determinativo da morte da vítima. A morte, segundo a matéria de facto adquirida, foi idoneamente causada pela acção agressiva e decorrente das lesões provocadas no corpo (cabeça) da vítima.
A morte sobreveio, causalmente, das agressões (pancadas desferidas na cabeça da vítima), sendo que, objectivamente – pelo local do corpo onde foram desferidas e as características do meio utilizado – eram idóneas, capazes e aptas a provocar o sucesso acontecido.
Desatende-se a pretensão do arguido em convolar o resultado da acção perpetrada e qualificada como homicídio voluntário para o crime de ofensas corporais agravadas pelo resultado previsto no artigo 147º do Código Penal.
II.b).3. – INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIAL das PENAS A IMPOR pelo CRIME de HOMICÍDIO e da PENA CONJUNTA.
II.b).3.1) – ESCOLHA e DETERMINAÇÃO da PENA pelo CRIME de HOMICÍDIO.
Queda por apreciar a questão da pena imposta ao arguido pelo crime de homicídio e a pena unitária..
Para confirmar a pena de prisão imposta pela primeira (1ª) instância razoou a decisão recorrida (sic): “ “O arguido foi condenado:
- Pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86 n.º 1 al.ª c) da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de 2 (dois) anos de prisão (esse crime é punível, em abstrato, com pena de prisão de 1 a 5 anos);
- Pela prática, em autoria material, de um crime de dano, p. e p. pelo art.º 212 n.º 1 do C. Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão (esse crime é punível, em abstrato, com pena de prisão de 1 mês a três anos ou multa de 10 a 360 dias);
- Pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio, p. e p. pelo art.º 131 n.º 1 do C. Penal, na pena de 12 (doze) anos de prisão (esse crime é punível, em abstrato, com pena de prisão de 8 a 16 anos);
- E, em cúmulo jurídico, na pena única de 13 (treze) anos de prisão.
Sendo admissível a pena de multa relativamente aos crimes de detenção de arma proibida e de dano, o tribunal, ponderando os factos, considerou que “a conduta do arguido na sua globalidade desaconselha tal opção… a prevalência da pena de multa deve aferir-se, em regra, na pena única, preservando a unidade e coerência lógicas da punição. Ou seja, por regra devem evitar-se penas mistas, porquanto, não alcançam as finalidades da punição. É, de resto, o que resulta do n.º 4 do preâmbulo do DL 48/95, de 15.03, ao justificar a extinção de penas cumulativas de multa e prisão”.
E assim é.
De facto, por um lado, não pode deixar de se realçar a conexão dos crimes praticados pelo arguido e as circunstâncias em que foram praticados - veja-se que se deslocou a casa da vítima de madrugada, a pé, munido da espingarda, desferiu tiros para o ar e depois “utilizando a sua força muscular”, forçou a sua entrada na casa daquele, amolgando-a - por outro, a personalidade do arguido, que não só não se inibe de praticar estes factos, nessas circunstâncias, como - cerca de três meses depois - agride a vítima, nas circunstâncias dadas como provadas, tirando-lhe a vida, o que bem evidencia a sua tendência para fazer justiça pelas próprias mãos, sem olhar aos meios para atingir os fins.
Nestas circunstâncias, e atentos os fins que se visam com a punição, não se vê que a pena de multa seja adequada e suficiente para dar satisfação às exigências de prevenção que se fazem sentir, seja de prevenção geral, seja de prevenção especial, pelo contrário, uma pena de multa, perante tais circunstâncias, poderia ser encarada pela comunidade - e pelo próprio arguido - como uma forma mitigada de impunidade e desculpabilização, transmitindo a ideia de que o crime compensa.
Improcede, por isso, a pretendida aplicação da pena de multa.
Também as penas aplicadas - próximas do limite mínimo, as penas relativas aos crimes de dano e detenção de arma proibida, e no meio da pena a relativa ao crime de homicídio - não nos merecem qualquer censura, assim como a pena única.
Deve dizer-se, aliás, que as circunstâncias invocadas pelo recorrente para justificar a redução das penas aplicadas foram devidamente ponderadas na decisão recorrida, não sendo razão para - quando confrontadas com as circunstâncias que militam contra si - a pretendida redução.
Por um lado, a ausência de antecedentes criminais não significa, necessariamente, bom comportamento anterior, e a integração familiar e social do arguido não impediram que o mesmo praticasse os crimes aqui em apreço, nas circunstâncias dadas como provadas e com a gravidade supra descrita - no espaço de cerca de três meses - por outro lado, não se descortina o alegado arrependimento, o qual, aliás, é incompatível com o demais alegado, quando alega que agiu em legítima defesa e nega, até onde pôde, os factos, numa tentativa de desculpabilização, o que bem evidencia que não interiorização a gravidade dos factos que cometeu, circunstâncias que não podem deixar de relevar ao nível da necessidade das penas, que terão de se situar num patamar que, não indo além da culpa, sejam adequadas para dar satisfação às exigências de prevenção que no caso se fazem sentir, seja de prevenção geral, seja de prevenção especial.
Por outro lado, não sendo aquelas razões suficientes para justificar a redução das penas aplicadas, outras o recorrente não alega que permitam tecer qualquer censura à decisão recorrida, concretamente, para questionar a criteriosa ponderação das circunstâncias provadas que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem contra o agente e a seu favor, e - consequentemente - a justeza das penas aplicadas.”
A pena enquanto injunção punitiva imposta pelo Estado dirigida e irrogada a quem não acata os valores (bens jurídicos) densificados e tipificados nos supostos de ilícito normativamente configurados, constitui-se, segundo Santiago Mir Puig, como uma função de prevenção de delitos, como retribuição pelo mal cometido. [[34]] “Un tal Derecho Penal debe, pues, orientar a função preventiva de la pena con arreglo a los princípios de exclusiva proteccción de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad.” [[35]]
“Partindo da ideia de que a eficácia preventiva da pena pode estar referida aos potenciais delinquentes (prevenção geral) ou aqueles que já hajam delinquido (prevenção especial), e de que a pena pode produzir um efeito preventivo de formas diversas, consideramos que a legitimidade do recurso à mesma há-de vincular-se à sua eficácia preventiva e ao respeito do princípio de proporcionalidade, que (sem prejuízo da eficácia preventiva derivada da sua vigência e da sua importância para estabelecer as penas dos distintos delitos) teria uma função de limite garantístico: a pena é legítima quando, sem rebaixar os limites que derivam do princípio de proporcionalidade, resulta eficaz desde o ponto de vista preventivo; mais concretamente, quando proporciona a máxima eficácia preventiva, atendendo tanto à sua eficácia preventiva geral, como à sua eficácia preventiva especial, e aos distintos sentidos (“cauces”) através dos quais o recurso à pena pode produzir um efeito preventivo (função preventiva limitada pelo princípio da proporcionalidade).
Como o resto das teorias preventivas, a proposta pressupõe aa eficácia preventiva da pena. A sua singularidade radica em que faz depender todas as decisões relacionadas com ela (classe e duração da pena que se ameaça com impor, classe e duração da pena imposta e, no concreto caso, forma de execução da pena) do saldo preventivo global das distintas alternativas e do respeito pelo princípio da proporcionalidade. Para que primeiro o legislador, e a seguir o Juiz (e, no caso concreto, a administração penitenciária), adoptem aquelas decisões tendo em conta a sua eficácia preventiva, deverão conhecer a eficácia preventiva das distintas alternativas. A complexidade da conduta humana, e as limitações do próprio ser humano para conhecer os elementos que influem nela, dificultam a aplicação prática daquela proposta, como também dificultam a de qualquer teoria preventiva. No entanto, tais dificuldades não obrigam a abandoná-las. Obrigam a ser prudentes, tentar obter o máximo conhecimento possível sobre a eficácia preventiva da melhoria pena, reconhecer os limites do conhecimento disponível e promover a melhoria do mesmo. E, no caso concreto, também obrigam a reconhecer os limites da capacidade da pena para produzir um efeito preventivo, e a valorar as consequências de intentar incrementá-lo.” [[36]]
O ordenamento jurídico-penal prevalece-se da ideia de que a culpa deve ser a medida da pena. Na perspectiva de Augusto Silva Dias, “no Estado de Direito democrático, que integra o horizonte normativo do nosso mundo de vida, a negação do reconhecimento só se converte planamente num crime «natural» se essa negação puder ser imputada pessoalmente ao agente, isto é, se puder ser-lhe dirigida uma censura pessoal por ter realizado aquele desvalor.” [[37]]
Num plano fundamentador da pena, e ensaiando uma resposta à questão “em que consiste o desvalor da culpa, ou seja, como se articula a negação do reconhecimento com a atribuição da culpa”, refere o distinto Professor que se “trata da caracterização da dimensão pessoal de tal negação, dito de outra forma, da compreensão do modo como, ao nível da experiência normativa do mundo da vida e das representações básicas dos participantes no discurso jurídico-penal que nela assentam, é vista a atribuição pessoal da ofensa a estruturas e objectos valorativos que explicitam consensualmente o reconhecimento recíproco.” Para, em prossecução, asseverar que, em seu modo de ver, terá sido Kindhäuser, que “demarcando-se do funcionalismo sistémico de Jakobs e arrimando-se às teses fundamentais da teoria discursiva do Direito, [o autor] define a culpa como deslealdade comunicativa.” [[38]] (…) “Apoiando-se nelas, sustenta Kindhäuser, que os participantes livres e iguais num discurso sobre a validade das normas atribuem-se reciprocamente, como condições para alcançar um acordo racional, capacidade de imputação e uma determinada medida de lealdade, através da qual pretendem assegurar uma certa co-responsabilidade solidária dos intervenientes no processo discursivo. O cumprimento desta condição requer que cada participante se autovincule ao cumprimento das normas que reúnem o acordo geral. Ao violar uma norma, o infractor nega o acordo que constitui a validade daquela, em que participou ou podia ter participado e, desse modo, a autonomia comunicativa dos co-participantes. Não importa que ele considere a norma injusta, socialmente inoportuna ou ineficaz, pois não estas considerações que vinculam o individuo ao discurso normativo, mas a lealdade comunicativa relativamente à autonomia dos outros. Dado que o Direito só pode cumprir a sua tarefa de integração social através do acordo normativo, a proibição do desprezo pela autonomia comunicativa dos outros é, para o autor, a norma fundamental do Direito. Esta norma, que também estrutura o ilícito-típico culposo e que denominaremos de proibição da negação desleal do reconhecimento intersubjectivo, não é susceptível de fundamentação última, não tem carácter transcendental, antes se justifica como parte da nossa experiência mundivivencial. Para Kindhäuser, a lealdade é uma regra prática fundamental do nosso mundo da vida, que está reciprocamente pressuposta em todo o entendimento comunicativo e, portanto, também no entendimento acerca da validade dos bens e das normas jurídico-penais. Daqui estrai o autor a conclusão de que a «culpa num estado de Direito democrático é, embora formulado de um modo genérico, uma acção que exprime uma falta de lealdade ao Direito – isto é, um défice de lealdade comunicativa que o consenso juridicamente expresso, em geral possibilita.” [[39]]
Para Jakobs “ao tipo objectivo pertencem precisamente aquelas circunstâncias que convertem a realização do tipo objectivo em acção típica: quer dizer, dolo e imprudência, assim como aqueles outros elementos subjectivos do injusto que a lei menciona para caracterizar o injusto ou determinar quantum de injusto. O tipo objectivo deve concorrer no momento de empreender a acção executiva. A acção executiva é a realização daquela acção com a qual o autor deixa sair do seu âmbito de organização o curso causal conducente ao resultado, realmente (consumação) ou segundo a sua representação (tentativa).” [[40]]
A pena imposta ao arguido embasa na convicção do tribunal recorrido nas sequentes circunstâncias de vida enquadradoras da conduta ilícita e antijurídica do agente, i) deslocação do arguido a casa da vítima, em momento anterior ao da perpetração do crime mais grave, o que permite antever a existência de uma desavença anterior e permanente, ou pelo menos latente, entre os dois sujeitos envolvidos; ii) uma “arremetida”, ou incursão do agente pelo espaço de vivência da vítima, no momento em que disparou dois tiros para o ar e forcejou a porta de entrada da residência da vítima, tendo provocado amolgamento; iii) nova incursão, cerca de três meses depois dos factos marrados o que inculca a ideia de uma pendência de «razões» e na qual o arguido viria a agredir a vítima com um pau, atingindo-o na cabeça e causando-lhe as lesões que viriam a ser determinantes da morte.
Adita como argumentação para a manutenção da pena imposta que (sic): “(…) a ausência de antecedentes criminais não significa, necessariamente, bom comportamento anterior, e a integração familiar e social do arguido não impediram que o mesmo praticasse os crimes aqui em apreço, nas circunstâncias dadas como provadas e com a gravidade supra descrita - no espaço de cerca de três meses - por outro lado, não se descortina o alegado arrependimento, o qual, aliás, é incompatível com o demais alegado, quando alega que agiu em legítima defesa e nega, até onde pôde, os factos, numa tentativa de desculpabilização, o que bem evidencia que não interiorização a gravidade dos factos que cometeu, circunstâncias que não podem deixar de relevar ao nível da necessidade das penas, que terão de se situar num patamar que, não indo além da culpa, sejam adequadas para dar satisfação às exigências de prevenção que no caso se fazem sentir, seja de prevenção geral, seja de prevenção especial.”
A lei proíbe qualquer pessoa de tirar/suprimir a vida a outrem, punindo essa conduta com pena de prisão de 8 a 16 anos – artigo 131º do Código Penal.
O bem jurídico protegido pelo inciso (básico) indicado (artigo 131º do Código Penal) é a vida humana, vale o direito que cada pessoa possui e forma inalienável de, depois de nascer, viver a vida. “O Direito penal protege a vida sem consideração à vontade do individuo, que não pode dispor dela, ainda que seja o seu titular, e que, portanto, tão pouco pode consentir validamente para se lhe prive dela. Também se protege independentemente da estimação que essa vida tenha na sociedade que não pode decretar, em nenhum caso, o extermínio de seres que representam uma carga social.” [[41]]
“O homicídio é um delito comum. Sujeito activo e passivo do delito pode ser qualquer pessoa, salvo nos supostos agravados (…). Sujeito passivo da acção, isto é, a pessoa sobre que recai a acção delitiva, coincide, no caso de homicídio, com o sujeito passivo do delito ou o titular do bem jurídico protegido.” [[42]]
“O objecto material sobre que recai directamente a acção e o sujeito passivo no delito de homicídio, e em todos os delitos deste grupo, é a pessoa viva fisicamente considerada (…).” [[43]]
Para que um sujeito possa ser incriminado pela realização de uma acção, ou omissão, de natureza antijurídica e ilícita que alei qualifica como homicídio é mister que a acção, ou omissão, seja conduzida de modo a que o resultado tenha sido previsto e querido como consequência da conduta realizada. “Non basta cioè la previsione del’evento e la volizione, ma è necessario che il soggetto preveda l’agressione al bene tutelato ed intenzionalmente la realizzi come conseguenza del próprio comportamento. Il soggetto, cioè, deve prospettarsi i risultati lesivi della sua azione e realizzarli intenzionalemnte como conseguenza della conduta.” [[44]]
O dolo, elemento subjectivo que determina, promove e desencadeia a realização/produção de uma acção típica por um sujeito concreto, assume, segundo Claus Roxin, três formas distintas: “la intención o propósito (dolus directus de primero grado), el dolo directo (dolus irectus de segundo grado) y el dolo eventual (dolus eventualis).”
“Bajo en forma de lemas: bajo el concepto de intención o propósito cae lo que el sujeto persigue; bajo el dolo directo (de segundo grado) son abarcadas todas las consecuencias que, aunque no las persigue, el sujeto prevé que se producirán com seguridade; e com dolo eventual actúa quien no persigue un resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que sólo prevé que es posible que se produzca, pero para el caso de su producción lo asume en su vontade.”
(…) Para caracterizar unitariamente as três formas de dolo emprega-se quase sempre a descrição de dolo como «saber e querer (conhecimento e vontade)» de todas as circunstâncias do tipo legal. A este respeito, o requisito intelectual («saber») estão em cada caso diferentemente configurados nas suas relações entre si. No caso da intenção, no lado do saber basta com a suposição de uma possibilidade, ainda que seja escassa, de provocar o resultado, por exemplo num disparo a grande distância. Dado que se persegue o resultado e que portanto o «querer» é muito pronunciado, quando o disparo acerta no alvo concorre de todos os modos um facto doloso consumado. Em câmbio, no dolo directo (de segundo grau) o «saber» é todo o exacto que é possível. Se quem realiza um atentado sabe com segurança que fará saltar pelos ares a sua vítima também causará a morte às pessoas em redor, pode-se qualificar de «querida» a morte destas, ainda que não as persiga e portanto o momento volitivo seja menos intenso do que no caso da intenção. E finalmente, no dolo eventual a relação em que se encontram entre si o saber e o querer é discutida desde a sua base: mas em qualquer caso, o mesmo que distingue da intenção em que não persegue o resultado e portanto o lado volitivo está configurado mais debilmente, enquanto que em respeito ao dolus directus (de segundo grau) também o saber relativo à produção do resultado é substancialmente menor. Nesta redução tanto do elemento intelectual com do volitivo se encontra a diminuição da substância do dolo que, nos casos limite, se aproxima muitíssimo, fazendo-os apenas distinguíveis, o dolus eventualis da imprudência consciente.”
A intenção ou propósito é a «perseguição dirigida a um fim» do resultado típico, podendo dizer-se que “os resultados conscientemente causados e desejados são sempre intencionais, ainda quando a sua produção não seja segura ou não seja a finalidade última (o móbil, o motivo) ou a finalidade única de quem actua. Por outro lado, os resultados indesejados cuja realização o sujeito não tinha considerada segura, mas tão só possível ou provável, hão-de considerar-se «a lo sumo» como dolo eventual.” [[45]]
Numa outra abordagem, “ao tipo subjectivo pertencem precisamente aquelas circunstâncias que convertem a realização do tipo objectivo em acção típica; quer dizer, dolo e imprudência, assim como aqueles outros elementos subjectivos do injusto que a lei menciona para caracterizar o injusto ou estabelecer um determinado quantum de injusto. O tipo subjectivo deve concorrer no momento de empreender a acção executiva. A acção executiva é a realização daquela acção com a qual o autor deixa sair do seu âmbito de organização o curso normal conducente ao resultado, realmente (consumação ou segundo a sua representação (tentativa).” [[46]]
Este autor (Günther Jakobs) defende que dentro do dolo não existe nenhuma graduação “no sentido de que ao ocasionar uma consequência principal corresponda uma culpabilidade mais grave ceteris paribus que ao ocasionar uma consequência secundária, pois o autor pode ter um motivo juridicamente menos negativo para realizar uma consequência principal que para levar a cabo uma acção a pesar da sua consequência secundária.” [[47]]
“A relação subjectiva do autor com as consequências principais chama-se intenção (também dolus directus de primeiro grau). A relação positiva com o aspecto dos impulsos reside em que o autor obra em função das consequências principais e neste sentido que estas consequências. (…) A relação positiva com o aspecto da representação consiste no conhecimento do autor de que a produção do querido não é improvável. Só por causa desta representação o querido é mais do que um mero desejar ou esperar tibiamente, quer dizer, persegue-se tipicamente. O limite entre o não improvável e oq eu acontecera com segurança é somente quantitativo e carece de importância para a intenção. Resulta indiferente o grau de probabilidade assumida pelo autor. Assim, pois, ocorre uma intenção unida à segurança (Wissentlichkeit: «a sabiendas», nas consequências principais) e uma intenção na incerteza sobre a realização do tipo.
O limite entre o não improvável e o improvável tem, na intenção, uma determinação: a) subjectiva, b) objectiva. A) Unicamente quando o risco de realização do tipo tem intensidade relevante para o autor individual obrará este em causa da consequência. (…) b) Se para o autor individual ainda são relevantes para a decisão riscos de intensidade já não juridicamente relevante, o seu actuar queda, não obstante, dentro do marco do risco permitido.” [[48]]
Numa formulação mais impressiva e incisiva, “o dolo significa conhecer e querer s elementos objectivos pertencentes ao tipo. (…) O conhecimento do autor deve referir-se aos elementos do tipo situados n passado e no presente; além disso, o autor há-de prever nos seus traços («rasgos») essenciais os elementos típicos futuros, em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste na resolução de executar a acção típica. Estende-se a todos os elementos objectivos conhecidos pelo autor que sirvam de base à decisão da acção. A resolução distingue o dolo das meras ilusões, desejos e esperanças. Por último, o dolo deve concorrer no momento da acção, sendo irrelevante um dolo antecedente ou subsequente (dolus antecedens ou subsequens).” [[49]]
Tal como Roxin, também este Professor, divide o dolo em três classes: “la intención (Absicht), el dolo directo (direckter Vorsatz) y el dolo eventual (bedingter Vorsatz). Intención significa que el autor persigue la acción típica o, en su caso, el resultado requerido por el tipo. El la intención domina, pues, el factor voluntad del dlo. (…) Caracteriza a la intención el hecho de que el autor ordena su comportamiento según la meta propuesta y actúa interessado en alcanzarla. En cambio, resulta indiferente que enjuicie el resultado como seguro o sólo como possível. También resulta irrelevante que el resultado constituya a la vez el móvil (el motivo) del hecho o represente unicamente um objectivo intermedio del autor que aparezca como medio para consecución de ulteriores metas quedando el fin último del hecho más allá del primer objectivo: el motivo de una operación fraudulenta no fue la obtención de una vantage patrimonial, sino la satisfación del orgulho profesional del autor. Para evitar la alusión a la motivación la jurisprudência utiliza la fórmula siguiente: concurre intención cuando el autor se trata de (darauf ankommt) producir precisamente el resultado descrito en la ley.” [[50]]
Resulta da prova adquirida que o arguido, tendo consciência de que o meio utilizado, o modo como actuou com o meio empregue e o local onde desferiu os golpes (pancadas) eram idóneos à produção do resultado que sobreveio ás lesões causadas no corpo (físico) da vítima.
Na caracterização a que se procedeu, tanto da acção típica como da intenção como conduziu a sua acção, o arguido agiu com dolo directo.
Na busca da dosimetria da pena ter-se-ão presentes os vectores fundantes da teoria da pena e os parâmetros por que se deve orientar o aplicador da lei.
Assim, numa procura teórico-dogmática a que procede para a legitimação e limites do Estado à escolha e determinação da pena, Claus Roxin, depois de passar em análise as diversas teorias – retribuição, prevenção geral e prevenção especial – que desde a época do Iluminismo têm vindo a procurar encontrar uma justificação para as penas, refere que o seu ponto de partida arranca de que o Direito Penal “se enfrenta al individuo de tres maneras: amenazando con, imponiendo e ejecutando penas” [[51]] e que essas três tarefas de actividade estatal necessitam de justificação cada uma em separado.
Quando se pergunta o que pode proibir o legislador haveremos de ter em conta a natureza subsidiária do Direito Penal e reconhecer a este ramo do Direito a necessidade e de assegurar a vigência de valorações essenciais e modelares da comunidade, ou seja a defesa dos bens jurídicos que sobrelevam para uma vivência fundada e configurada pelos valores da pessoa humana. Os reconhecidos bens jurídicos, com a vida, a integridade corporal a liberdade de actuação ou a propriedade. Ao par destes bens jurídicos, o Estado tem igualmente necessidade de assegurar o cumprimento das chamadas prestações públicas “de las depende el individuo en el marco de la assistencia social por parte del Estado.” [[52]]
Em síntese, refere o Autor que as cominações penais só estarão justificadas se têm em conta a dupla restrição que encerra o principio da protecção subsidiária dos bens jurídicos e prestações.
Para a imposição [[53]]e medição da pena resume o Autor a sua posição com a sequente asserção. A imposição da pena serve para a protecção subsidiária e a preventiva, tanto geral como individual, de bens jurídicos e das prestações estatais, mediante um procedimento que salvaguarde a autonomia da personalidade e que ao ditar uma pena está limitado à medida da culpabilidade. Desta forma “se conserva el principio de prevenção geral, reduzido às exigências do Estado de Direito, y se completa con los componentes de prevención especial de la sentencia, pero que simultaneamente, mediante la función limitadora del concepto de liberdade e culpabilidad en consonancia con nuestra Ley Fundamental se borran los reparos que se oponem a que se tenga en cuenta aquel principio en el quantum de pena.” [[54]]
Já para a execução da pena haverá que apelar a um sentido ressocializador que deve conlevar da autonomia da personalidade e de exigências de prevenção geral. [[55]]
Numa síntese, “si quisiéramos perfilar en una frase el sentido y los limites del Derecho penal, podríamos caracterizar su missión como protección de bienes jurídicos y prestaciones de servicios estatales mediante prevención general y especial que salvaguarde la personalidad en el marco trazado por la medida de la culpabilidad individual. Se trata, si se me permite darle un nombre a esta concepción, de una teoria unificadora dialéctica, que hay que distinguir estrictamente, tanto metodologicamente como por su contenido, de las tradicionales teorias monistas, así como de la teoria dominante de la unificación por adición.” [[56]]
Para este Autor [[57]/[58]], epígono da corrente penalista que defende que os fins das penas atinam com a denominada «prevenção da integração», o limite da pena deve ser aferido pela culpa. Na conclusão das suas reflexões politico-criminais sobre o princípio da culpabilidade afirma que: 1º - a problemática da relação entre culpabilidade não se pode abordar depurando a culpabilidade de todos os elementos dos fins das penas, para poder contrapor os conceitos em antítese limpa. Antes bem, a culpabilidade, em tanto possa ser constatada na praxis forense, torna-se determinada no seu conteúdo por critérios preventivos; 2º - Nem tão pouco se pode incluir na culpabilidade, como se tentou recentemente invertendo as posições anteriores, todos os pontos de vista preventivos o só os preventivos gerais, fazendo desaparecer com isso o carácter antinómico de culpabilidade e prevenção; 3º - Para melhor se há-de reconhecer que conceito jurídico-penal de culpabilidade contém certamente em si alguns aspectos preventivos, mas precisamente não outros, pelo que se produzem, por isso, recíprocas limitações do poder punitivo que ocupam lugares distintos segundo se trata da fundamentação ou da determinação da pena; 4º - pelo que se refere à culpabilidade como fundamento da pena, em numerosos casos devem acrescentar-se requisitos preventivos, para desencadear uma responsabilidade jurídico-penal. Com isso, o castigo do comportamento culpável – contra o que constituía a opinião tradicional – será limitado precisamente pela necessidade preventiva, o que do ponto de vistas dogmático jurídico-penal produzirá consequências transcendentais, ainda somente vislumbradas (…); 5º - No que se refere á culpabilidade a determinação da pena, por outro lado aparece em primeiro plano o efeito limitador da culpabilidade sem prejuízo da sua congruência com as necessidades de uma prevenção integradora motivada criminalmente; já que na sua graduação limita em virtude da liberdade individual, qualquer tipo de prevenção geral intimidatória e qualquer tipo de prevenção especial dirigida a tratamento. Não obstante, também os prementes mandatos da prevenção especial limitam, ao inverso, o grau da pena, no entanto, contra o que sucede na praxis, pode-se impor no caso concreto uma pena inferior à correspondente ao limite que vem previamente dado pela magnitude da culpabilidade, quando só deste modo se possa evitar o perigo de uma maior dessocialização.
Em remate para este autor «la pena adecuada a la cupabiIidadad, punto de partida del sistema de medición de la pena, del Código alemán, es la correspondiente a la prevención general positiva, y que la misma es inferior a la que permitiría la prevención generaI negativa. Roxin llama a la prevención general positiva “prevennción general compensadora“ o “integragdora-socialmente” mientras que denomina o “prevención general intimidatoria” a la negativa». (cfr. op. loc. cit. pag. 62).
Numa outra sistematização da teoria da pena, com intelectualmente se nos afigura mais aliciante, a pena é concebida com um instrumento para resolver as defraudações e expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira, “se trata de un tratamiento especifico de defraudaciones que consiste en demostrar a costa del defraudante que se mantiene la expectativa de comportamiento. La sanción expresa que no es incorrecta la expectativca de la sociedad, sin la acción o comunicación del sancionado y resuelve comunicativamente el conflicto mediante imputación de costes de resolución del mismo a un sujeto.” [[59]] A expectativa contrafáctica na vigência de uma norma jurídica [[60]], enquanto regra orientadora e consubstanciadora de uma determinada realidade social, deve ser efectuada à custa do agente que mediante uma conduta violadora do comando normativo se colocou em posição, momentânea, de afrontamento da sociedade. A possibilidade de o comando contido na norma poder vir a ser tornado erróneo pelos demais membros do tecido social impele o Estado à punição da infracção praticada e de acordo com o grau de culpabilidade do agente
A pena constitui-se, assim, como um instrumento para resolver defraudações de expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira, e num plano meramente simbólico ou comunicativo e não puramente instrumental de protecção de bens jurídicos. “Se trata de comunicación frente al delito que, como acção culpable, no sería en esencia una lesión o puesta en peligro – naturalística – de bienes jurídicos, sino basicamente desautorazión, quebrantamiento o descrédito de la norma. La pena no debe ser entendida en el plano natural, como un mal que sucede a outro mal, sino comunicativamente com restabecimiento de la validez de la norma. «Un quebrantamiento de la norma … no es un suceso natural netre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas». «Sólo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradisse la norma y de la pena entendida como respuesta que confrma la norma puede hallarse una relación ineludible entre ambas, y en ese sentido una relación racional». [[61]] Trata-se, assim, de um expediente jurídico-social que consiste em demonstrar à custa do defraudante que se mantém a expectativa comunitária que reverbera do ordenamento jurídico possibilitando que à sociedade, através de um órgão formal de controle, recriar, através da imposição de uma sanção penal, uma expectativa societária e pessoal de que aquele concreto individuo se irá manter numa atitude de afirmação e conformação com o ordenamento vigente.
Na escolha e determinação da pena concreta deverá reverberar o grau de necessidade de validação da norma violada mediante um doseamento sancionatório que inculque no sujeito a necessidade de uma reflectida assumpção e recolocação no espectro vivencial por que deve pautar o seu comportamento numa sociedade comunicacional. A sanção confirma que não é incorrecta a expectativa da sociedade, mas sim a acção ou comunicação do sancionado. «O autor determinou-se e executou a sua conduta sem consideração pela vigência do Direito. Na medida em que isso implica a afirmação que a norma o não vincula, haverá que contraditá-lo através da pena (este é o significado da pena)» [[62]]. Com a aplicação de uma pena pretende-se alcançar a manutenção da norma como esquema de orientação, prevenção «porque se persegue um fim, precisamente, a manutenção da fidelidade á norma, e isso, concretamente, com respeito á sociedade no seu conjunto, por isso, geral».
A pena terá, assim, que, ao assumir-se como função de manutenção da vigência da norma, ter como medida o peso da norma violada e a medida da sua vulneração; a situação de asseguramento cognitivo dessa norma; a responsabilidade do autor pela sua motivação ao cometer o crime.
No entendimento manifestado por outro Autor, para esta corrente sociológico-normativa ou jurídico-funcional a pena deve funcionar “como uma privação ou restrição de bens jurídicos, prevista na lei, e imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao autor do facto delitivo” [[63]]. Günther Jakobs, epígono desta corrente, refere que, apesar das diferenças que é possível surpreender nos distintos entendimentos quanto a esta problemática, notas comuns são passíveis de ser colimadas num conceito unitário de pena, conferindo a esta “uma função de reacção ante uma infracção de uma norma; que mediante a reacção sempre “se pone de manifesto” que norma deve ser cumprida e tem que ser defendida; e que a reacção demonstrativa deverá sempre ter lugar à custa do responsável por haver infringido a norma (por “a costa de” se entiende en este contexto la pérdida de cualqier bien)”[[64]] (tradução nossa).
Em decisivo, numa lapidar expressão, para este autor «la única meta que lle corresponde al Derecho Penal es garantizar la función orientadora de las normas jurídicas.
La pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que se abstengan de cometer delitos. Trata solo de “ejercitar en la confianza de la norma” a la colectividad, para que todos sepan cuáles son sus expectativas, de “ejercitar en la fidelidad al Derecho”, y de “ejercitar en la acpetación de las consecuencias” en caso de infracción. Estos três efectos resumen en el de “ejercitar en el reconocimiento de la norma”.- op. loc. cit. pág. 58 e 59.
Para o Autor que vimos seguindo, [[65]] ”a prestação que realiza o Direito Penal consiste em contradizer por sua vez a contradição das normas determinantes da identidade da sociedade”, “(…) nesta concepção a pena não é tão somente um meio para manter a identidade social, mas já constitui essa própria manutenção”. Do mesmo modo as novas teorias incoam a desafogar a ideia de que as penas resultam imprescindíveis para a manutenção da ordem protegida pelo Direito. “Esta função da pena, todavia (“empero”), e ao contrário da concepção habitual, de nenhum modo se refere somente á prevenção, quer dizer à evitacão de delitos futuros, mas, de modo muito mais geral, à ampla descarga que para cada um significa o asseguramento da ordem jurídica”. [[66]]
“Naturalmente, uno de los cometidos que deben cumplir la amenaza de pena y la pena también es el de evitar delitos que un autor determinado o terceros indeterminados posiblemente habrian cometido de no haberlas. Pero la imposición de la vigência de normas elementales, en caso necesario, mediante la coacción, parece ser un factor francamente esencial del derecho, y el hacerlo en absoluto es un asunto exclusivo del Derecho penal” [[67]]
Essencialmente a pena tem uma função de manutenção da confiança na ordem jurídica e na reconstituição afirmativa da normatividade violada “Lo que debe importar de la pena (…) es solamente su significado como «respuesta confirmatória de la norma» a la «afirmación contraria a la norma» implícita en el delito, es decir, su función simbólica”.
“A pena é sempre reacção ante a infracção de uma norma. Mediante a reacção evidencia-se (se pone de manifesto) que há que observar a norma. E a reacção demonstrativa sempre tem lugar à custa do responsável por haver infringido a norma (por “à custa” entende-se neste contexto o perda de qualquer bem). (…) A pena há que defini-la positivamente: É uma mostra da vigência da norma á custa do responsável”. [[68]] “A decepção, o conflito e a exigência de uma reacção à infracção da norma, por isso, não podem interpretar-se como uma vivência do sistema individual “pessoa singular”, mas, outrossim, se há-de interpretar como sucessos no sistema de relação social”.
“Missión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos. Contenido (conteúdo) de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa (à custa) del infractor, frente al cuestionamineto de la norma”.
Na análise a que procede sobre o Estado, a Pena e o Delito, e escrutinando as distintas doutrinas que se têm vindo a impor no espectro da aplicação das penas Santiago Mir Puig escreve que: «El principio de culpabilidade en sentido amplio, aqui manejado, no debe confundirse com la exigência de cierta proporción entre la pena y la gravedad del delito.
Entendida como posibilidad de relacionar un hecho com un sujeto y no como posibilidad de convertir en demérito subjectivo el hecho realizado, la culpabilidad no indica la cuantía de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduación de la pena. Dicha cuantia viene determinada por la gravedad del hecho antijurídico del cuaI se culpa al sujeto. La concepción contraria sólo puede ser admitida por quien acepte que la pena no se impone para prevenir hechos lesivos, sino como retribución de la actitud interna que el hecho refleja en el sujeto.- pág. 206.
Por una parte la prevención general puede manifestarse por la via de la intimidación de los posibles delincuentes, o también como prevalecimiento o afirmación del Derecho alos ojos de la colectividad.. En el primer sentido, la amenaza de la pena persigue Imbuir de un temor que sirva de freno a la posible tentación de delinquir. Se dirige solo a los eventuales delincuentes. En el segundo sentido, como afirmación del derecho, la prevención general persigue, más que la finalidad negativa de inhibición, la internalización positiva en la conciencia colectiva de la reprobación jurídica de los delitos y, por otro lado, la satisfacción del sentimiento jurídico de la comunidad. Se dirige a toda la sociedad, no solo a los eventuales delincuentes. – pág. 43
De ahí, pues, un primer limite que la prevención encuentra en si misma: la gravedad de las penas tendientes a evitar delitos no puede negar hasta el máximo de lo_que aconsejaría la pura intimidación de los eventuales delincuentes, sino que debe respetar el limite de tina cierta proporcionalidad com la gravedad social del hecho. Por outra parte la exigencia de proporcionalidad_se desprende también de la conveniência de resaltar lo más grave respcto de lo menos grave en orden a frenar en mayor grado lo más grave.- pág. 44
Frente al delincuente ocasional, la prevención especial exigiria solo la advertência que implica la imposición de la pena. Para el delincuente no ocasional corregible, seria precisa la resocialización mediante la aplicación de un tratamiento destinado aobtener su corrección. Por último, para el delincuente incorregible la única forma de alcanzar la prevención especial seria innoculizarlo, evitando así el perigro mediante su internamiento asegurativo. El efecto de advertência se designa a veces como “intimidación especial”, para expresar que se dirige solo ai delincuente y no a la colectividad, como a intimidación que persigue la prevención general. La resocialización adopta a veces modalidades especiales: así, como tratamiento educativo o como tratamiento terapêutico para sujetos com anomalias mentales. [[69]]
Já para Hassemer «la función de la pena – afirma – es la prevención general positiva”, que “no opera mediante la intimidación sino que persigue la proteción efectiva de la fiscalización social de la norma. Ello supone dos cosas: por una parte, que la pena ha de estar limitada por la proporcionalidad, – por la retribuición por en hecho; por outra parte, que la misma ha de suponer un intento de resocialización del delincuente, entendida como ayuda que ha de prestársele en la medida de lo posible.”
De todos os autores citados se retira a ideia de que a pena tem uma função preventiva, no sentido em que deve servir a manutenção das expectativas da comunidade na vigência das normas e actuam como factor de dissuasão do autor do facto violador da regra jurídica e demais conviventes sociais na necessidade de manter estável e vigente a validade orientadora do amplexo normativo que regula o tecido social.
No ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, ficou consagrada uma concepção preventivo-ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite da pena”. [[70]]
Para este Professor, que parece defender uma posição próxima daquela que é defendida por Eduardo Demétrio Crespo, na obra já citada, isto é, que as penas devem visar, em primeira linha a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”. [[71]] “A determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. No entanto, adverte o autor, que temos vindo a citar, “que este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral”. “Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à “medida” da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo – especiais” e “condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima”.
Constata-se, assim, que no ordenamento jurídico-penal português a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. [[72]]
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas» [[73]].
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa. Em sentido coincidente pronuncia-se Anabela Rodrigues, ibidem, 178/179, bem como Taipa de Carvalho, ibidem, 328, ao defender que o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima, limite este que coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral.), elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas, com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2, da CRP, consagra.
Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade. O “merecido”, porém, não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral. [[74]]
Na jurisprudência, e a propósito dos fins das penas, da medida concreta da pena e do princípio da proporcionalidade, doutrinou o nosso mais Alto Tribunal em dois arestos que se deixam transcritos a seguir.
“A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade)” – (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2007; proferido no processo nº 28/07)
“O princípio da proporcionalidade do art. 18.º da Constituição refere-se à fixação de penalidades e à sua duração em abstracto (moldura penal), prendendo-se a sua fixação em concreto com os princípios da igualdade e da justiça.
[Deve na determinação concreta da pena atender-se ao] “grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente); – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; – A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
4 – A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade) assim se desenhando uma sub-moldura. – (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.02.2007). [[75]]
Nos termos do art. 71 nº 1 do C.P. "a determinação da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". Resulta de uma chã leitura deste preceito que a culpa (indiciador de um radical pessoal) e a prevenção (que insinua a vertente comunitária da punição) constituem os princípios regulativos em que o juiz se deve ancorar no momento em que se lhe exige que fixe um quantum concreto da pena. Fornecendo o critério, o legislador não fornece ao juiz conceitos fechados e aptos à subsunção que permita a matematização do iter formativo da pena concreta. Se a pena há-de ser individualizada afigura-se que o juiz, assumindo as intencionalidades e as vinculações do sistema jurídico-penal, desempenha, também aqui, uma insubstituível tarefa mediadora e constitutiva.
Na determinação concreta da pena caberão todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente;
– A intensidade do dolo ou negligência;
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
– A conduta anterior ao facto e posterior a este;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Ponderando nos critérios a observar na individualização judicial da pena refere a propósito Winfried Hassemer [[76]] que “na decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o se comportamento posterior ao delito”, do mesmo passo que para Jakobs o conteúdo tradicional da culpabilidade, constitui-se numa culpabilidade fundada em si mesma, sendo preenchido pela prevenção geral, Para este autor, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. [[77]] “A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido.” [[78]]
Num seminário sobre os fins das penas, [[79]] Claus Roxin advoga, acompanhando Hans Scultz, que na determinação da pena se trata de retribuir a culpabilidade, devendo na operação de determinação aplicar a «teoria da margem de liberdade», que a jurisprudência alemã formulou ela forma seguinte: “Não se pode determinar com precisão que pena corresponde à culpabilidade. Existe aqui uma margem de liberdade (Spielraum) limitada no seu grau máximo pela pena adequada (à culpabilidade). O juiz não pode ultrapassar o limite máximo. Não pode , portanto, impor uma pena que na sua magnitude ou natureza seja tão grave que já não se sinta por ela como adequada à culpabilidade, No entanto, o juiz … poderá decidir até donde pode chegar dentro dessa margem de liberdade.” [[80]]
Na adequada e ajustada ponderação dos elementos e ensinamentos que acabam de ser expostos, conviremos que i) a acção do arguido se desenha num quadro de desavenças empenhadas e persistentes – ocorreram duas acções mediadas por um arco de tempo de três (3) meses; ii) o arguido, embora sabendo que um pau com as dimensões do que utilizou, era susceptível, se aplicado numa zona vulnerável como é a cabeça, de causar lesões – traumatismo craniano e/ou lesões internas da massa encefálica – de que decorreria, necessária e adequadamente a morte da pessoa; iii) o arguido agiu, pois, com intenção de matar e orientou a sua conduta para esse efeito (resultado). Fê-lo, segundo é susceptível de enquadrar, num juízo de prognose cognoscitiva, num quadro de predeterminação orientada e dirigida a um fim concreto – provocar lesões que, segundo o meio utilizado, o modo e o local visado/atingido, seriam susceptíveis de causar a morte.
Neste conspecto mundivivencial ainda assim, haverá que considerar que a morte não sobreveio de forma imediata e que o arguido terá agido determinado por factores de inimizade e animadversão continuada.
A ablação da vida a um ser humano constitui o menoscabo mais hediondo do agir e proceder de quem quer. Ninguém pode, qualquer que seja a razão ou a motivação de vingança que permaneça de quezílias ou desavenças interpessoais, procurar desforço na morte da pessoa que o confronta. A convivência humana e interpessoal activa, numa sociedade civilizada e portadora de valores de humanidade, não comporta um desenrolar factual como aquele que o agente conduziu.
A intensidade da propensão activa criminosa é de grau elevado e de censurabilidade e reprovabilidade acentuada.
No entanto, pressente-se um nível e grau de tensão pessoal-familiar entre a vítima e o arguido, depreendida do episódio ocorrido em Fevereiro, com disparos para ao ar e murros e pontapés na porta da casa da vítima, por parte do arguido. Esta tensão é susceptível de mitigar, no que uma acção de agressão de que resulta a morte pode esmorecer a conduta de quem quer, a reprovabilidade ético-normativa do arguido. A acção típica, embora sabendo o arguido que seria apta e idónea para vir a provocar a morte – pela parte do corpo em que a agressão foi perpetrada – foi concretizada com meio que, de ordinário, não possui um grau de letalidade como seria o caso de uma arma de fogo ou até uma arma branca.
O arguido terá expressado arrependimento e mostrou-se disponível para se integrar numa reinserção social apoiada (pela família).
Sendo que a moldura penal abstracta para o ilícito em tela de juízo orça entre 8 e 16 anos, tendo presente os elementos referenciados e as necessidades de censura ético-normativa e a realização da necessidade de normalização da acção contrafáctica da norma violada entendemos que a pena deverá situar-se nos onze (11) anos.
II.b).3.2) – DETERMINAÇÃO da PENA CONJUNTA.
Encontrada a pena para o ilícito-típico axial da conduta do arguido – homicídio – importará determinar a pena unitária.
Claus Roxin, in Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Especiales Formas de Aparición del Delito”, Civitas e Thomson Reuters, 2014, na Seccion11ª, sob a epigrafe “Concursos”, define o concurso real quando “uma pluralidade de factos puníveis é julgado no mesmo procedimento ou se submete a posterior formação de uma pena global ou conjunta (§ 53 I)” [[81]] (…) “o conceito de pluralidade de factos se interpreta por si mesmo: todas as acções submetidas a uma condenação independente, que não estejam em concurso ideal e que são susceptíveis de formação de uma pena conjunta ou global, estão em concurso real. Portanto, a delimitação de unidade de acção e pluralidade de acções aclara já aclara o que significa haver cometido vários factos puníveis.” [[82]]
Depois de descrever as várias situações em que pode ocorrer a formação de uma pena conjunta e as penas particulares que a podem integrar – somente uma pluralidade de penas privativas de liberdade, somente uma pluralidade de penas de multa, uma pluralidade de penas privativas de liberdade e uma pluralidade de penas multas (em caso de distintos factos e no caso de a oena de privativa e pena corresponder ao mesmo facto punível – o Autor fixa-se na formação da pena conjunta ou global.
Na formação da pena conjunta ou global, regulada no § 54 do StGB, ensina o Emérito Mestre que ela se desenvolve em três passos: (a) a fixação ou atribuição (“asignación”) das penas particulares; (b) a determinação da pena de arranque ou base de partida; (c) a agravação conforme ao princípio da “asperación” ou agravamento (“asperación” do latim “asperare”[agravar]”. [[83]]
No primeiro dos indicados passos – fixação ou “asignación” das penas particulares - refere o Autor que vimos seguindo que há que fixar uma pena independente para cada facto particular daqueles que estão em concurso real. “Para isso na medição da pena basicamente haverá que proceder com se o facto tivesse sido enjuizado (“enjuiciado”) só; pois a valoração global de todos os factos puníveis não se produz até à fixação da pena conjunta ou global.”
No segundo passo “haverá que determinar ou calcular a pena mais grave das penas particulares (a denominada pena de arranque, base ou de partida). No caso de várias penas privativas de liberdade a mais grave é aquela que condena à maior ou mais larga privação de liberdade”.
O último passo “incrementa-se com arrimo (“arreglo”) ao princípio de “asperación” [agravamento].” “Decorrente deste facto forma-se um novo marco penal cujo limite inferior consiste num momento da pena de arranque ou base de partida e cujo limite superior não pode alcançar a soma das penas particulares”. [[84]]
“Dentro do marco penal assim formado a fixação concreta da pena conjunta precisa de um acto independente de medição da pena, no qual se valorem conjuntamente a pessoa do réu e os concretos factos puníveis (§ 54 I 3). “Não basta, portanto, fundamentar as penas particulares e em consequência (“a continuación”) relativamente á pena conjunta ou global constatar na sentença unicamente: “a pena conjunta que há-de ser formada (“que hay que formar “) parece adequada em quantia de cinco anos. Pelo contrário, é necessária uma fundamentação adicional especifica, que se baseia na concepção do legislador de “que os factos particulares são emanação da personalidade única do sujeito e por isso hão-de ser “enjuiciados” não como uma mera soma, mas antes como um conjunto. Há-de efectuar-se uma “visão global de todos os factos”. “A este respeito dá que considerar diversos factores, a saber, a relação dos factos particulares entre si, em espacial a sua conexão, a sua maior ou menor autonomia, e além disso a frequência da comissão, igualdade ou diversidade dos bens jurídicos lesionados e dos modos comissivos assim como o peso total do suposto que haja que julgar.”
Com a valoração global dos factos opera a personalidade do autor. “A este respeito haverá que tomar em conta juntamente com a sua sensibilidade à pena sobretudo a sua maior ou menor culpabilidade em relação à totalidade do sucesso. Também é importante determinar “se os vários factos puníveis procedem de uma tendência criminal ou nos factos imprudentes de uma disposição de ânimo geral de indiferença ou se pelo contrário se trata de delitos ocasionais sem vinculação interna.” [[85]]
Na teorética que coenvolve a dogmática jurídica da formação da pena conjunta ou global, refere o Autor que vimos seguindo que se coloca uma primeira questão, qual seja “de se os factores ou critérios de medição da pena que já hajam sido considerados em cada pena particular, também podem voltar a desempenhar um papel na determinação da pena conjunta”. “Contra esta possibilidade aduz-se a “proibição da dupla utilização ou valoração. A favor a esta posição, a jurisprudência e um sector da doutrina partem da base de que não é praticável uma total separação dos pontos de vista decisivos para a pena particular e a pena conjunta. Circunstâncias como as relações pessoais e económicas do réu, a sua vida interior e a atitude interna expressada no facto, que já … devem ser tidas em conta na fixação das penas particulares, têm também uma importância essencial na formação da pena global ou conjunta. As ditas circunstâncias podem ser por uma parte consideradas isoladamente para o facto particular e por outra “sinteticamente como conjunto” na sua repercussão sobre a totalidade dos factos.”
Por outro lado também se coloca a questão de “se os factos puníveis em serie têm importância na formação da pena conjunta com carácter agravante ou atenuante.”
“O correcto parece ser julgar estes supostos diferenciando. Assim, se diversos furtos representam só a realização sucessiva de um dolo global unitário, em que antes se admitiu um delito continuado, ou se vários factos similares se devem a que o sujeito haja caído na mesma tentação, a comissão “formaliter” pode ser julgado de modo mais benigno.”
A pena conjunta surge no ordenamento jurídico-penal como necessidade de obter uma configuração final, genérica e de visão global de uma personalidade (tendencialmente propensa a delinquir ou pelo menos a praticar actos que se revelam contrárias à preservação e manutenção de um quadro valorativo penalmente prevalente e saliente) e de uma pluralidade de condutas e acções típicas perpetradas pelo mesmo arguido num lapso de tempo confinado por uma avaliação jurisdicional. [[86]]
No quadro das valorações consequenciais advertidas pelas condutas antijurídicas e tipicamente eleitas importa obter um quadro referencial do individuo actuante como forma de propiciar uma imposição punitiva que tenha como pressuposto a culpabilidade colocada na prática das acções típicas, mas igualmente aquilatar e aferir das necessidades de prevenção (geral e especial), bem assim de representar e sugerir para a comunidade a reposição da normalidade contrafáctica resultante da infracção de uma norma penal.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, tem doutrinado de forma proficiente e munificente o modo de obter, ponderadamente e pragmaticamente, a composição ajustada da pena conjunta.
Por mais significativos e esclarecedores respigamos o que foi escrito nos arestos que a seguir se extractam.
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 1.07.2015, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral (sic): “Como já referimos em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 4/05/2011 é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função das penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias, nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.
Igualmente se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2006 que o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Ainda na esteira de Figueiredo Dias dir-se-á que tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… “só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo artº 71º. O substrato da culpa não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (...). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a "atitude" da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
Fundamental na formação da pena conjunta é, assim, a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação “desse bocado de vida criminosa com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares”.
Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais.
Afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita á prevenção, bem como, em sede de personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as críticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida -artigo 30 da Constituição.
O Supremo Tribunal de Justiça, sublinhando o exposto, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir á vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta.
Aliás, tal necessidade é imposta a maior parte das vezes por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plúrimas vezes.
A explanação dos fundamentos, que á luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal á formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
Como é evidente, na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão á face da respectiva personalidade.
Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões.
Da aplicação do excurso produzido ao caso vertente ressalta desde logo a ideia de que no mesmo algo não converge com os princípios que devem presidir à elaboração do cúmulo jurídico.
Na verdade, falamos dum apuramento global da responsabilidade criminal do arguido o qual tem como pressuposto o conhecimento da pluralidade de penas a que a sua actuação parcelar deu motivo e tal conhecimento, que será equacionado com a aferição duma culpa e ilicitude conjunta em função de razões de prevenção geral e especial, não se compadece com visões sectoriais que apenas se focam num segmento de tal responsabilidade.
Se é aquele pedaço de vida que revela na sua força narrativa um percurso de vida e de vida no domínio do ilícito pergunta-se de qual é o interesse, ou relevância, de efectuar um cúmulo jurídico sabendo antecipadamente que o mesmo está incompleto porquanto não estão presentes as penas parcelares correspondentes a infracções que deveriam ser consideradas.
Aliás, a elaboração do cúmulo jurídico nestes termos, não tendo qualquer consequência benéfica em termos do estatuto jurídico do arguido, apenas o poderá prejudicar na medida em que cria uma referência que servirá de patamar em futuros cúmulos. Na verdade, é por demais conhecido o fenómeno que se verifica em relação a cúmulos jurídicos sucessivos em que cada uma de tais operações tende a caracterizar-se por uma progressão matemática na medida da pena aplicada.
Entendemos, assim, que, estando adquirido que as penas a considerar para efeito de cúmulo eram também outras, que não somente as tomadas em conta na decisão recorrida, esta incorre em colisão com o disposto nos artigos 77 e 78 do Código Penal.
Reforçando o exposto e, nomeadamente, à forma linear como se condena o arguido numa pena conjunta de dezassete anos de prisão, o repristinar da ideia da necessidade de explanação dos fundamentos que, á luz da culpa e prevenção, conduzem o tribunal á formação da pena conjunta deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. Como já se referiu é uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
(…) Mas, mesmo a considerar-se que o cúmulo jurídico efectuado seria admissível o que, como dissemos, não é aceitável, ainda assim se suscitaria uma outra questão relacionada com a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade que a mesma decisão invoca como pressuposto da medida da pena encontrada.
Na verdade, pena adequada é aquela que é proporcional á gravidade do crime cometido. Em sede de violação do princípio da proporcionalidade, torna-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto e a gravidade da pena pois que se é certo que, ao cometer um crime, o agente incorre na sanção do Estado no exercício do seu direito de punir igualmente é exacto que esta sanção importa uma limitação de sua liberdade.
Uma das ideias presente no princípio da proporcionalidade é justamente a de invadir o menos possível a esfera de liberdade do individuo isto é ser intrusivo apenas na medida do estritamente necessário á finalidade da pena que se aplica porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido. Por tal motivo a ideia da proporcionalidade não pode ser separada de considerações sobre a finalidade, e função da pena, e não é possível determinar a medida da pena se esta não for orientada para um fim pelo que a racionalidade da opção assenta numa ideia sobre os seus efeitos.
Ao crime e à sua gravidade se refere a maior parte da doutrina para estabelecer critérios concretos de ponderação em relação à extensão da pena a aplicar em cada caso. Tal sucede não somente por razões retributivas, mas também em razão da culpa pelo facto atribuindo ao princípio da proporcionalidade uma função de garantia constitucional. Como refere Norbierto Barranco também em função de razões preventiva se deve aceitar o critério da proporcionalidade pois que o direito penal foca a sua atenção na prevenção de comportamentos e maior ênfase na prevenção é imbricado quanto maior a importância do interesse a ser protegido.
O problema, no entanto, e como salienta Ferrajoli, é a noção de gravidade do crime, tanto em termos dos critérios que determinam como na sua quantificação em termos transponíveis para os limites da pena, ou seja, a proporcionalidade entre a dimensão da pena e a gravidade do crime é um princípio geral que, sendo irrenunciável admite uma pluralidade de perspectivas.
É evidente, quanto a nós, que, ao avaliar a gravidade do delito que motiva a intervenção criminal, a primeira referência incide sobre o bem jurídico salvaguardado pela tutela penal. Se o objectivo prioritário do direito penal é a protecção dos direitos legais, entendidos como pré-requisitos para o desenvolvimento pessoal, daí decorre que, quanto mais valor é dado a cada um deles, maior o esforço que deve ser incrementado para garantir a sua salvaguarda.
Para Gimbemat as sanções num direito penal fundamentado na livre determinação fixam-se a partir do valor do bem jurídico protegido e da natureza culposa ou dolosa do delito da conduta que lesou aquele bem. Isto é assim, diz aquele autor, porque" se a tarefa que a pena tem de cumprir é o de reforçar a natureza inibitória de uma proibição, para criar e manter controles para os cidadãos os quais devem ser mais vigorosa quanto maior a nocividade social da conduta, seria absolutamente injustificado por exemplo punir mais severamente um crime contra a propriedade que um crime contra a vida. O legislador, nesse caso, não teria feito um uso correto do meio que com tanto cuidado tem de ser manejado, da pena.
Decisivo na escolha do tipo de pena e sua duração é a procura da maximização da tutela do bem jurídico com o menor custo possível. Na perspectiva da eficácia da prevenção geral intimidatória a eficácia da tutela depende não só a magnitude da pena, mas também que esta seja tomada a sério, ou seja, que se alguém lesa o bem jurídico é sancionado.
Para muitos Autores o princípio da proporcionalidade radica na necessidade protecção dos bens jurídicos e no princípio da culpa pois que é necessária a existência duma proporção entre a ameaça penal e a danosidade social do facto e apena infligida em concreto na medida da culpa do seu autor
Na relação com o princípio da culpa há que assinalar que com a proporcionalidade se entrecruzam as exigência ligados a ideias de justiça ou retribuição com a lógica da utilidade do protecção jurídico-penal e respeito pelos valores sociais Neste sentido, e numa afirmação da lógica da retribuição, nasce a necessidade de que a pena não seja inferior ao exigido pela ideia de justiça e sua imposição não resulte numa pena mais grave do que a exigida pela gravidade do delito. Aqui deve-se notar o ponto de vista de Santiago Mir Puig , no sentido de que a proporcionalidade deve ser baseada na nocividade social do facto cujo pressuposto é a afirmação da validade das regras da consciência colectiva.
A configuração de um Estado democrático requer o ajuste da severidade das sanções ao significado para a sociedade que assume o ataque aos bens jurídico. Mir Puig observou que a proporcionalidade é necessário para o funcionamento adequado de prevenção general.
A determinação da concreta medida definitiva da pena tem sempre presente pontos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa só representa um estádio até á determinação da medida definitiva da pena a sua dimensão final fixa-se de acordo com critérios preventivos dentro dos limites de adequação á culpa.
Também neste contexto a proibição de excesso tem uma importância determinante. Consequentemente importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autor. Como refere Anabela Rodrigues a finalidade de prevenção geral que aqui está em causa é limitada pela referência ao bem jurídico e sua importância. Com o que o conteúdo da prevenção geral que aqui está em causa começa a ganhar contornos: a gravidade do facto cometido deve integrar esse conteúdo, servindo, além do mais, de limite à prevenção.
Adianta a mesma Autora que o que se diz, pois, é que, exactamente do ponto de vista de um controlo racional preventivo da criminalidade que se justifique a partir da necessidade social da intervenção penal jurídico-constitucionalmente consagrada (artigo 18.°-2), é possível assinalar à prevenção geral um conteúdo que a impeça de excessos. Via a exigir que o efeito preventivo, a obter-se (apenas) mediante a confirmação da validade da norma jurídica violada, se realize em consonância com a função de protecção de bens jurídicos que cabe ao direito penal assegurar. Só assim, e ainda na medida em que esta função apenas se legitima se e enquanto não há outros meios para possibilitar a convivência pacifica dos homens em sociedade, a realização daquela finalidade de prevenção postulará a sua limitação pelo princípio da proporcionalidade. Princípio que não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida. O que significa que, com isto, o efeito de prevenção geral que se quer obter - protecção de bens jurídicos -, radicado na necessidade, mediante o limite que constitui a própria referência ao bem jurídico, postula um limite à sua própria realização - a proporcionalidade -, com que nunca correrá o risco de se transformar numa prevenção geral de intimidação.
Atribuindo consistência prática ao exposto, as penas têm de ser proporcionadas á transcendência social- mais que ao dano social - que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção.
É exactamente essa proporcionalidade em função de ponto de vista preventivo geral e especial, avaliada em função do bem jurídico protegido e violado, que está em causa com a pena aplicada no caso vertente de dezassete anos de prisão sendo certo que, em abstracto, em termos parcelares o crime a que corresponde o limite mínimo em termos de moldura penal se situa nos quatro anos de prisão.
A proporcionalidade de que falamos com étimo constitucional arranca duma valoração diversa dos bens jurídicos que a lei entende merecerem tutela legal. Não é admissível, e torna-se desconcertante em termos de procura da pena mais justa, que sejam equiparados bens jurídicos duma dimensão substancialmente diversa sendo certo que não é possível aferir duma culpa e duma ilicitude global sem ponderar a intensidade com que o agente rompe o seu contrato social.
A pena aplicada nos presentes autos referida a crimes patrimoniais em relação aos quais a pena parcelar mais elevada se situa nos quatro anos de prisão suscita sérias reservas sobre o cumprimento do princípio da proporcionalidade.
Ainda na esteira da afirmação do mesmo princípio não pode deixar de se chamar à colação um princípio que lhe anda perto e que é o princípio da legalidade.
Se é certo que o arguido não tem direito a uma pena conjunta não é menos exacto que o mesmo tem inscrito no seu património de cidadania o direito a uma uniformidade de critérios na apreciação de um dos valores que é mais caro a qualquer cidadão, ou seja, a sua liberdade.
Por alguma forma está em causa uma volatilidade de critérios que viola um direito á segurança jurídica. Pode-se afirmar que a vivência jurídica num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada, necessariamente, nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. O princípio da segurança jurídica, enquanto imbricado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta a ideia da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».
A realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos. É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, de molde a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.
Como refere Pablo Milanese, o princípio da legalidade tradicionalmente apresenta quatro consequências ou repercussões moldadas em forma de proibições, que são: a proibição de analogia (nullum crimen, nulla poena sine lege estricta), a proibição do Direito consuetudinário para fundamentar ou agravar a pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta), a proibição de retroactividade (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) e a proibição de leis penais indeterminadas ou imprecisas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).
Daí pode-se afirmar que o Princípio da Legalidade exerce uma dupla função: uma política, ao expressar o predomínio do poder legislativo frente a outros poderes do Estado e que a transforma em garantia de segurança jurídica para o cidadão, e outra técnica, ao exigir do legislador a utilização de cláusulas seguras e taxativas na formulação dos tipos penais. Tais limitações consistem em algumas garantias para os cidadãos, das quais cabe destacar a reserva de lei (a exigência de lei orgânica) e o princípio da taxatividade e a segurança jurídica (lei estrita).
Além da garantia formal, integra o Princípio da Legalidade a garantia material representada pelo princípio da taxatividade, através do qual há a exigência de que o legislador faça a lei de forma clara e concreta, evitando o abuso de conceitos vagos e indeterminados. O contrário caracterizaria manifesta infracção do princípio de segurança jurídica, também consagrado na Constituição já que a clareza das normas é uma exigência deste princípio.
A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o J.J. Gomes Canotilho que “… a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico …” (in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 257)
Na verdade, os cidadãos têm direito a um mínimo de certeza e de segurança quanto aos direitos e expectativas que, legitimamente, forem criando no desenvolvimento das relações jurídicas. Por isso que «não é consentida uma normação tal que afecte, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa, aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito devem respeitar.» (Cf. Ac. TC nº 365/91, DR II Série, de 27.09.91).
Partimos do pressuposto de que a dignidade da pessoa é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer acto que o confrontem. A mesma dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida quando os cidadãos sejam atingidos por um tal nível de instabilidade jurídica que não permitam, com um mínimo de segurança e tranquilidade, confiar no Estado e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas.
O reconhecimento, e a garantia, de direitos fundamentais tem sido consensualmente considerado uma exigência inultrapassável da dignidade da pessoa humana (assim como da própria noção de Estado de Direito), já que os direitos fundamentais constituem uma sua explicitação de tal sorte que, em cada direito fundamental, se faz presente um conteúdo ou, pelo menos, alguma projecção da dignidade da pessoa. Consequentemente, a protecção dos direitos fundamentais, pelo menos no que concerne ao seu núcleo essencial e/ou ao seu conteúdo em dignidade, apenas será possível onde estiver assegurado um mínimo de segurança jurídica.).
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27.02.2013, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar (sic): “Nos termos do artigo 77º, nº 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo estabelecido pelo artigo 78º do Código Penal, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
O modelo de fixação da pena no concurso de crimes rejeita, pois, uma visão atomística dos vários crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse pedaço de vida criminosa com a personalidade do seu agente. Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares crimes, cabe ao tribunal, na moldura do concurso definida em função das penas parcelares, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos que determinam as penas parcelares por cada crime. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido».
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de «relações existenciais diversíssimas», a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A este conjunto – a esta «massa de ilícito que aparente uma particular unidade de relação» - corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, isto é, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade.
Fundamental na formação da pena do concurso é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse espaço de vida com a personalidade. «Como referem Maurach, Gossel e Zipf a pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da personalidade do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree)», «a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa».
«Também Jeschek pensa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si» (cfr., v. g., os acórdãos do STJ, de 24 de Março de 2011, proc. nº 322/08.2TARGR, e de 5 de Julho de 2012, proc. nº 265/11.6SAGRD, este com exaustiva indicação de jurisprudência, e Cristina Líbano Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12 de Julho de 2005, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16º, p. 155 ss.).
Assim, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes.
Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente na pena do concurso os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
A avaliação do conjunto dos factos – do «ilícito global» - há-de partir necessariamente da consideração relativa de cada acontecimento singular por si, mas também na projecção sobre relações de confluência: reiteração e persistência; temporalidade; aproximação ou distanciamento; homologia ou homotropia; valores individualmente afectados; pluralidade de bens pessoais; limitação a bens materiais; modos de execução; consequências instrumentais.
No caso, nesta complexa avaliação, a natureza dos factos essencialmente homogénea na dimensão mais relevante, em que estão em causa valores materiais e a ofensa a bens pessoais (domicílio) fora da afectação mais intensa da integridade física, integram e constituem uma projecção global do ilícito que não exaspera a ilicitude (simples) que resultaria da mera adição dos valores afectados como se fossem unitariamente construídos; a pluralidade encerra, certamente, um valor agravativo, mas esbate uma estrutura aritmética da pluralidade.
Também, os crimes de indocumentação na condução automóvel não assumem, no contexto, peso que adense relevantemente o ilícito global, para além do sentido e da gravidade da ilicitude contida na violação de normas para-administrativas para protecção dos valores impessoais (segurança rodoviária) protegidos pela incriminação.
A personalidade do arguido que vem descrita nos factos provados, avaliada na perspectiva global que se projecta e é também revelada pela natureza e pelas circunstâncias dos diversos acontecimentos, aponta para características de desestruturação pessoal, com reflexos na persistência de crimes contra o património de baixa intensidade, de idêntica natureza (em residências), com relativa continuidade e consistência.
6. A fixação da pena do cúmulo – meio judicial para encontrar ponderadamente a pena única adequada a responder simultaneamente às exigências de prevenção geral e especial – não constitui um re-sancionamento do agente depois das penas parcelares, mas realiza a finalidade de determinar a pena individualizada do conjunto num sistema diverso da acumulação e da exasperação, prevenindo a relativa incerteza decorrente da concretização da sanção concreta a cumprir apenas no âmbito da execução.
A aplicação e a interacção das regras do artigo 77º, nº 1, do Código Penal (avaliação em conjunto dos factos e da personalidade) convocam critérios de proporcionalidade material na fixação da pena única dentro da moldura do cúmulo, por vezes de grande amplitude; proporcionalidade e proibição de excesso em relação aos fins na equação entre a gravidade do ilícito global e a amplitude dos limites da moldura da pena conjunta.
A condição principológica da proporcionalidade permite concretizar o valor em construção normativo-aplicativa e instrumento metodológico; a proporcionalidade stricto sensu – dimensão material e operativa da proporcionalidade em sentido amplo - constitui um instrumento para encontrar o equilíbrio adequado entre direitos ou valores em confronto. No julgamento e na ponderação na aplicação de penas actua através da interacção complexa entre o valor da liberdade (e, negativamente, a privação de liberdade) ou de outros modos de intromissão na autonomia e livre condução de vida do agente de um crime, e o interesse público na aplicação de uma sanção penal pela prática de um acto qualificado como crime, que realize, nem mais nem menos, as finalidades da punição impostas para a realização desse interesse público.
A proporcionalidade, regra ou princípio, na dimensão stricto sensu faz a passagem entre a abstracção de uma noção e a identificação metodológica de critérios utilizáveis em cada caso concreto.
A regra básica de ponderação e construção ou encontro da harmonia e do equilíbrio (balancing) de direitos e razões (proporcionalidade), como medida fundamental de decisão, seja do legislador, do juiz ou da administração, está na «importância social marginal» dos valores ou posições em confronto (cf., Aharon Barak, «Proportionality; Constitutional Rights and their Limitations», Cambrige University Press, 2012, p. 362-3); a leitura adequada da proporcionalidade aponta para um juízo de equidade, que exige uma «particular atitude espiritual» do juiz, «de estreita relação prática: razoabilidade, adaptação, capacidade de alcançar composições», com «espaço para muitas razões» (cf., Ingo Wolfgang Sarlet, «Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência», “Revista Brasileira de Ciências Criminais”, nº 47, Marco-Abril de 2004, p. 64-65, referindo Zagrebelsky).
Aplicando em casos de determinação da medida da pena, a importância social marginal dos benefícios decorrentes da protecção de uma norma ou de um determinado acto praticado em aplicação de uma norma, e a importância social marginal dos efeitos individuais na prevenção de um dano ou das consequências no destinatário da aplicação de uma sanção penal pela prática de um facto qualificado como crime.
Concretizando estes critérios, considerada a homogeneidade e a (relativa) proximidade temporal dos crimes contra o património, e a menor ressonância externa e comunitária da prevenção geral no que respeita à indocumentação na condução automóvel, a importância do conjunto dos factos, designadamente pela reiteração, aconselharia na perspectiva das exigências de prevenção geral a fixação de uma pena no limite próximo da metade inferior da escala da moldura da pena do cúmulo.
Porém, o percurso de vida do recorrente e a personalidade que por aí também vem revelada, com contacto frequente com o sistema penal e sem aproveitamento do juízo de prognose favorável de que beneficiou, aconselham – e impõem – a intervenção exigente das finalidades de prevenção especial; como revelam os factos provados, as sanções penais de natureza e medida que então foram consideradas adequadas em função de juízos favoráveis sobre o comportamento futuro do recorrente, não constituíram meio idóneo de ressocialização e de reencaminhamento para os valores.
As finalidades de prevenção especial são, assim, muito acentuadas, condicionando a justa medida da pena única: a sanção indispensável, tanto na natureza como na medida.
A isonomia na construção da medida na pena única perante o «ilícito global», e a ponderação da semelhança e da diferença das penas aplicadas na praxis jurisprudencial, faz acentuar algum grau de desadequação da pena em que o recorrente vem condenado, revelando uma «disfunção de proporcionalidade»; «na tensão entre o caso e a regra», uma pena como a que vem aplicada não é exigida pelas finalidades das penas, nem realiza o equilíbrio e a justa medida entre a intensidade das consequências pessoais e a interesse ou imposição social na punição: a pena não é proporcional.
Há, pois, que fixar a pena respeitando a proporcionalidade entre os crimes e a reacção penal.”
Do mesmo passo, se asseverou no acórdão de 23 de Março de 2014, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes.
“A pena conjunta através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.º 2 do artigo 77º do Código Penal, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 3 anos e o máximo de 25 anos de prisão. Segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Como esclareceu o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora, a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck, que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente, sendo que a “autoria em série” deve considerar-se, em princípio, como factor agravante da pena. Posição também defendida por Figueiredo Dias, ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.”
Ou ainda no acórdão, de 17 de Março de 2016, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro.
“(…)Na determinação da medida concreta da pena de conjunto – art.º 77.º n.º 1, do CP - são levados em conta, os factos em conjunto e a personalidade do agente, porém afastando que o agente seja punido em função de um somatório achado materialmente de penas, numa visão puramente aritmética, matematizada, própria da mera acumulação de penas, de que se dissocia, já o dissemos, o legislador apontando para uma forma mais elaborada, dando atenção àquele conjunto, erigindo uma dimensão penal nova fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado, no dizer do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, págs . 290 -292 ; cfr., ainda, os Acs . deste STJ , in P.ºs n.º s 776/06 , de 19.4.06 e 474/06, este daquela data, levando-se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção, tanto geral, como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente ou seja exigências de prevenção especial de socialização .
Imprescindível na valoração global dos factos, para fins de determinação da pena de concurso, é analisar se entre eles existe conexão entre eles e qual o seu tipo; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, a uma “carreira” criminosa, dando-se sinais de extrema dificuldade em manter conduta lícita, caso que exaspera a pena dentro da moldura de punição em nome de necessidades acrescidas de ressocialização do agente e do sentimento comunitário de reforço da eficácia da norma violada ou indagar se o facto se deve à simples tradução de comportamentos desviantes, meramente acidentes de percurso, que toleram intervenção punitiva de menor vigor, expressão de uma pluriocasionalidade, sem radicar na personalidade, tendo presente o efeito da pena sobre o seu comportamento futuro –Prof. Figueiredo Dias , op. cit. § 421 .
Quer dizer que se procede a uma reconstrução da sanção, descendo o julgador do aspecto parcelar penal para se centrar num olhar conjunto para a globalidade dos factos e sobre a relação que tem com a sua personalidade enquanto suporte daquele conjunto de manifestações que exprimem a sua relação com o dever de qualquer ser para com a ordem estabelecida, enquanto repositório de bens ou valores de índole jurídica, normativamente imperativos.
A avaliação da personalidade é de feição unitária, conceptualmente como um todo referível a uma unidade delituosa e não mecanicamente por uma adição criminosa, mas essa realidade de novo nascente“ não apaga a pluralidade de ilícitos antes a converte numa nova conexão de sentido (…) . A esse novo ilícito corresponderá uma nova culpa, que continua a ser a culpa pelo facto, mas agora pelos factos em relação, a final a avaliação conjunta dos factos e da personalidade de que fala o CP“, cfr. Cristina Líbano Monteiro, in a pena unitária do concurso de crimes, RPCC, Ano 16, Janeiro -Março, 2006, 164 .
A pena de conjunto , nos termos do art.º 77.º n.ºs 1 e 2 , do CP, não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível, segundo Iescheck, RPCC,Ano XVI, 155 antes repousando numa valoração global dos factos, representativos, em termos de avaliação da personalidade, pura manifestação estrutural dela ou de uma mera pluriocasionalidade, dissociada de uma “ carreira” criminosa ou uma propensão que aquela exacerba.
Na operação de fixação da pena, tanto parcelar como de conjunto, o juiz, escreve Iesheck, in Derecho Penal, pág. 1192, Vol. II, goza na sua determinação de uma certa margem de liberdade individual, não sindicável, é certo, não podendo, no entanto, esquecer-se que ela é, e nem podia deixar de o ser, estruturalmente aplicação do direito.
Essa margem de discricionariedade, escreve aquele penalista, op. e loc. citados, no que não se mostra positivado na lei, e por isso, não plenamente controlável de um modo racional, colhe justificação já que se trata de converter as múltiplas vertentes da formação da pena em “ magnitudes penais”, porém fora disso o direito penal moderno fornece regras centrais para a determinação da pena .
A tarefa de fixação da pena deixou de ser uma “arte” do julgador, para, em essência, ser uma função vinculada por meio da qual se exerce a função jurisdicional, reflectindo a soberania do Estado , que não consente que a pena seja alvo de escolha , tanto pelo condenado como pelo Tribunal (cfr. André Lamas Leite, A Suspensão da Execução da Pena , Studia Jurídica, 2009 , Ad Honorem , pág. 591 .
A pena de conjunto , nos termos do art.º 77.º n.ºs 1 e 2 , do CP , não prefigura uma simples elevação esquemática ou arbitrária das penas do quadro punitivo em presença, uma estatuição mecânica, uma compressão no conjunto, em forma de fracção aritmética, antes segundo Jescheck, RPCC, Ano XVI ,155 implicando uma valoração global dos factos , representativos , em termos de avaliação da personalidade , de pura manifestação estrutural dela ou de uma acidentalidade no “iter” vital.
Para a definição da personalidade do agente importa, pois, averiguar se os factos evidenciam conexão entre eles, espácio-temporalmente limitada, ou, pelo contrário, espelham uma tendência criminosa, arrastada temporalmente, incapaz de sustentar um juízo de prognose favorável pela sua reiteração, gravidade, modo de execução e demais circunstâncias que avolumam o grau de reprovação.
De grande relevo é, na doutrina do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág.291, a influência da análise do previsível efeito da pena sob o comportamento futuro do agente e em geral.
(…) O crime de roubo que lhe é imputado ( art.º 210.º n.ºs 1 , 2 e 3 , do CP ) representa uma simbiose, em que concorrem, em concurso aparente, o normativismo atinente à protecção do património alheio, como se depreende da remissão feita para as regras do furto e, ainda, às normas que se propõem proteger valores tão importantes como os da vida, integridade física e da liberdade da acção e de movimentos.
Assinala-se-lhe, por isso mesmo, a natureza de crime pluriofensivo e de execução vinculada, pois que vigora, para sua consumação material, a sujeição a um regime apertado, taxativo, em termos de execução, só o podendo ser pelos modos descritos no art.º 210.º n.º 1 , do CP , ou seja pelo recurso à violência, física ou, psíquica, à ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física , pondo a vítima na impossibilidade de resistir, levando à entrega de coisa móvel, alheia, desde que “res non nullius” ou “derrelicta”, abandonada.
Relevante, ainda, a concorrência de um nexo de finalidade, como lhe chamam Miguez Garcia e Castela Rio, in Código Penal, comentado, a págs. 877.
Teoriza o Prof . Faria Costa, in CCCP , II , 1999 , 43 , que o roubo é a eliminação do domínio de facto, que outrem detinha.
O roubo é, hoje, um crime temível, sobretudo quando emergente de grupos, sempre de difícil controle, imprevisibilidade de acção, usando os seus agentes, por vezes, meios de actuação sofisticados, deslocalizando-se com facilidade, tornando mais complexa a sua neutralização, com o que a pertinência a essa forma de acção traz um “plus” de culpa e de ilicitude, de censura e antijuridicidade, antinormativismo.
No conceito de violência se integram, por ex.º, o bater, entravar, agarrar, amarrar, deitar ao chão e o retirar da mão, com força, um telemóvel, esclarece, José Hurtado Pozo –Droit Penal, Parte Spécial, 2009, 290.
Actualmente a perigosidade da criminalidade violenta contra o património tende a esbater-se, para dar-se mais relevo à percepção do desvalor do valor social do roubo, visto como uma grave forma de ataque às pessoas, cujas vítimas preferidas são os idosos, doentes, crianças e mulheres, justamente os mais desprotegidos do tecido social, escreveram Giovanni Fiandaca e Enzo Musco , Diritto Penale , Parte Speciale, vol. II, II, 5.ª ed. , 2012, 160, citados com pertinência a fls. 3651.
(…) A reinserção social com o afastamento futuro da delinquência é meta a atingir, nos termos do art.º 40.º , do CP , sempre que possível.
Não há dúvida de que o arguido carece de educação para o direito; urge uma tomada de consciência neste sentido, fazendo-lhe incutir, como se faz questão no relatório social, a necessidade de “reorganização pessoal e social da motivação individual para uma orientação social normativa, moldada em novos padrões de relacionamento social valorizada pela escolarização/profissionalização.
Ao nível da prevenção especial, sentida em grau elevado, importa corrigir o arguido, neutralizando os seus impulsos criminosos afastando-o da reincidência, a fim de recuperar o equilíbrio perdido, pondo a tónica na correcção, na lógica de que não vale a pena cometer crime, fazer-lhe sentir que não vale a pena praticar delitos precisamente porque a espada da lei se abaterá sobre quem o fizer, isto porque o delito fere o tecido social, causa um verdadeiro risco social, marcando a passagem do Estado de guardião a intervencionista.
É a chamada prevenção especial positiva, em contraponto com uma concepção negativista em que a pena de prisão se reduz apenas à custódia, sem preocupação de intervenção junto do delinquente; é a eliminação do marginal e incorrigível, que só olha para a custódia do agente do crime , com a sua máxima expressão nos EUA e no aforismo “Three stricker and you are out”, o que equivale a que alguém que pratica um terceiro delito, mesmo que de pouca gravidade, arrisca uma pena de prisão perpétua ou de 25 anos de prisão.
A pena única deve actuar, ao nível da prevenção geral, mais do que o efeito intimidatório sobre o comum dos cidadãos, como o entendia Feuerbach, o grande impulsionador da doutrina da prevenção geral, segundo o qual as infracções têm um impulso psicológico sendo função da pena combater o impulso psicológico geral e imanente socialmente -teoria psicológica da coacção, contrapondo-se-lhe, agora, não tanto aquele efeito dissuasor sobre a sociedade pela magnitude penal aplicada, forma de autocontrole das suas tendências criminosas, mas como forma de reforçar, por via dela, a eficácia da lei e de o Estado manter a confiança da sociedade nos seus órgão aplicadores, de quem esperam intervenção sempre actual e revigorante do sistema, levando os cidadãos a crer na vantagem tanto individual como colectiva da observância da lei.
É a protecção das expectativas da comunidade contra o contra o facto criminoso, que demanda vigor punitivo, intolerância ao atentado a bens ou valores jurídicos fundamentais, pilares da subsistência da colectiva, que, entre nós, muito se impõem num momento de frequente desrespeito contra as pessoas e património alheio, causando alvoroço, insegurança e alarme social, demando uma intervenção penal vigorosa, mas justa.
Na verdade a pena que o condenado e a sociedade reclamam é a pena justa, proporcionada, limitando ao mínimo o prejuízo junto do seu destinatário e família, comprimindo de forma ajustada, ao mínimo indispensável, tendo em vista o fim das penas, os direitos fundamentais do cidadão, nos termos dos art.ºs 18.º, da CRP, 40.º e 71 .º, do CP .
E nessa justa medida, face à idade do arguido, que há data dos factos ainda era jovem menor de 21 anos (nasceu em 21 de Fevereiro de 1993) à circunstância de os crimes por que foi condenado, revelando embora vontade criminosa, dolo firme, reiterado e à contrariedade manifesta à lei, atendendo ao modo de execução, se reconduzem à apropriação, na generalidade de insignificantes valores patrimoniais e mesmo na vertente pessoal dos roubos e das ofensas corporais (agravadas pela comparticipação nelas de mais de duas pessoas), não se situar o seu procedimento num chocante e grave patamar, à aposta na sua capacidade de se regenerar, justifica-se a redução da pena a 9 (nove) anos e 6 (seis ) meses de prisão, que, ainda assim, satisfaz as prementes necessidades de prevenção geral, em sede comunitária e especial, de prevenção de reincidência.”
Ou, por mais recente, o acórdão de 9 de Março de 2016, relatado pelo Conselheiro Manuel Matos.
“De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, a medida da pena é determinada, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, conforme prescreve o artigo 40.º, n.º 2, do mesmo Código.
Na determinação concreta da pena há que atender às circunstâncias do facto, que deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente ao grau de ilicitude, e a outros factores ligados à execução do crime, à intensidade do dolo, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e aos fins e motivos que o determinaram, às condições pessoais do agente, à sua conduta anterior e posterior ao crime (artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal).
Sobre a determinação da pena, em razão da culpa do agente e das exigências de prevenção, lê-se no acórdão deste Supremo Tribunal, de 15 de Dezembro de 2011, proferido no processo n.º 706/10.6PHLSB.S1, convocado, mais recentemente no acórdão de 27 de Maio de 2015 (proc. n.º 445/12.3PBEVR.E1.S1): «Ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objectivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais: a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º n.º 1 do CP).
Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências.
Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, pp. 227 e ss.).
Quer isto dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites óptimo e mínimo, uma submoldura que se inscreve na moldura abstracta correspondente ao tipo legal de crime e que é definida a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrando na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão actuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 231).
Ora, os factores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infracção do princípio da proibição da dupla valoração.»
Acompanhando o acórdão deste Supremo Tribunal, de 3 de Julho de 2014 (proc. n.º 1081/11.7PAMGR.C1.S1), «defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização».
Como justamente refere MARIA JOÃO ANTUNES, «[s]e a medida da pena é a protecção de bens jurídicos e, na medida do possível, a reintegração do agente na sociedade, e se a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa (artigo 40.º, n.os 1 e 2, do CP), então a medida da pena há de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, sem ultrapassar a medida da culpa, actuando os pontos de vista de prevenção especial de socialização entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de tutela de tais bens».
A medida da pena, considera a mesma autora, «há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, face ao caso concreto, num sentido prospectivo de tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida».
Será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social, lê-se na decisão recorrida, acrescentando-se:
«Quanto à culpa, para além de suporte axiológico-normativo da repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar no caso concreto.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem-se orientado quase unanimemente no sentido que acaba de se referir, assumindo que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa.
Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável – certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime.»
4.3. Determinação da pena conjunta
4.3.1. O artigo 77.º do Código Penal estabelece as regras da punição do concurso de crimes, dispondo no n.º 1 que «[q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena», em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
O n.º 2 do mesmo preceito estabelece «[a] pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão (…), e como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
Sobre a pena única e para os casos em que aos crimes correspondem penas parcelares da mesma espécie, considera MARIA JOÃO ANTUNES que «o direito português adopta um sistema de pena conjunta, obtida mediante um princípio de cúmulo jurídico»[7].
A pena única do concurso, formada nesse sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes, deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, de 20 de Dezembro de 2006 (Proc. n.º 06P3379), «na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita a avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso».
Por seu lado, lê-se no mesmo acórdão, «na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente».
Neste domínio, dá-se nota no acórdão deste Supremo Tribunal, de 27 de Maio de 2015, proferido no processo n.º 220/13.8TAMGR.C1.S1-3ª Secção, «o Supremo Tribunal tem entendido, em abundante jurisprudência, que, com “a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado”, e, assim, [i]mportante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (-), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele (-)».
Na determinação da pena conjunta, impõe-se atender aos “princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso”[9], imbuídos da sua dimensão constitucional, pois que “[a] decisão que efectua o cúmulo jurídico de penas, tem de demonstrar a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação – conjunta - dos factos e da personalidade, importando, para tanto, saber – como já se aludiu - se os crimes praticados são resultado de uma tendência criminosa ou têm qualquer outro motivo na sua génese, por exemplo se foram fruto de impulso momentâneo ou actuação irreflectida, ou se de um plano previamente elaborado pelo arguido”, sem esquecer, que “[a] medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”».
4.3.2. O artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal prescreve que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
Como o Supremo Tribunal de Justiça vem considerando, o critério da determinação da medida da pena conjunta do concurso – determinação feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção – impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. «Só assim – afirma-se no acórdão de 6 de Fevereiro de 2014, proferido no processo n.º 6650/04.9TDLSB.S1 – 3.ª Secção – se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso, arbitrário».
A decisão que determine a medida concreta da pena do cúmulo deverá correlacionar conjuntamente os factos e a personalidade do condenado no domínio do ilícito cometido por forma a caracterizar a dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, na valoração do ilícito global perpetrado.
A decisão que fixe a medida concreta da pena do cúmulo não pode, designadamente, deixar de se pronunciar sobre se a natureza e a gravidade dos factos reflecte a personalidade do respectivo autor ou a influenciou, «para que se possa obter, como se considera no acórdão que vem de se citar, uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente, ou revela pluriocasionalidade (…), bem como ainda a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Na fundamentação da pena conjunta, lê-se no acórdão recorrido, que «o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena única, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas tabelares ou conclusivas, sob pena de inquinação de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c) do C.P.Penal».
(…) 4.3.5. De acordo com o disposto no artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal, a pena aplicável no concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
No caso sub judice, a moldura penal do concurso tem uma «enormíssima amplitude», pois está compreendida entre o limite mínimo a pena de 2 anos e 9 meses de prisão e o limite máximo 24 anos e 5 meses de prisão. Nela estão compreendidas penas parcelares, na sua maioria, de equivalente dimensão, só devendo contar para a pena conjunta uma fracção menor de cada uma dessas penas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta (proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar no conjunto de todas elas).
Como a este propósito é salientado no acórdão deste Supremo Tribunal, de 9 de Julho de 2014 (Proc. n.º 95/10.9 GGODM.S1), «é aqui que deve aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras».”
Na ponderação de todos os factores que se perfilam como determinantes para uma operação de cúmulo de penas, realça-se i) a existência de uma relação de tensão entre o arguido e a vítima, desvelada na ocorrência de Fevereiro junto à residência da vítima (com disparos de tiros de caçadeira e pontapés e murros na porta da casa deste; ii) um episódio, não totalmente descrito na matéria de facto e que terá sido a razão próxima, relativo à oferta de um porco a um tal Élio; iii) terá revelado arrependimento expressando que só o queria assustar e não matá-lo; iv) encontra-se socialmente integrado e terá mostrado intenção de colaboração, em caso de vir a ser condenado; v) manterá o apoio da família para uma reinserção familiar.
Ainda que a supressão da vida de alguém deva ser alvo de uma elevada e proeminente censura ético-social, admite-se que a existência de um relacionamento tenso e de quezília pessoal-familiar entre o arguido e a vítima é passível de mitigar o grau e nível de censura ético-normativa, pelo que a diminuição da pena global, em linha com o já acertado para a pena pelo crime de homicídio, deve ser assumido.
Em vista da pena imposta para o crime de homicídio e as penas, imodificadas, impostas para os demais crimes, não descartando os factores que deixamos alinhados supra, estimamos dever fixar a pena conjunta em doze (12) anos.
III. – DECISÃO.
Na defluência do exposto, acordam os juízes que constituem este colectivo, na 3ª secção (criminal) do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Conceder parcial provimento ao recurso interposto, e na alteração das penas impostas ao arguido pelo crime de homicídio e da pena conjunta, condenar o arguido AA:
- pela comissão de um crime de homicídio previsto e punido pelo artigo 131º do Código Penal na pena de dez (10) anos;
- na conformação do cúmulo jurídico das penas que lhe haviam sido impostas pelos crimes de detenção de arma proibida, (dois (2) anos de prisão; de dano (seis (6) meses de prisão), com a de um crime de homicídio (onze (11) anos, impor ao arguido a pena unitária de doze (12) anos;
- Sem custas.
Lisboa, 7 de Fevereiro de 2018
(Gabriel Catarino – Relator)
(Manuel Matos)
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[1] J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, pag. 227.
[2] G. Canotilho/V. Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, C. E., I volume, 4.ª edição, pag. 391.
[3] F. Mantovani, Diritto Penale, Parte Speciale I, CEDAM, pag. 146.
[4] Acórdão do STJ de 30 de Novembro de 2016, relatado pela Conselheira Isabel Pais Martins, disponível em www.dgsi.pt.
[5] Disponível em www.dgsi.pt
[6] Acórdão relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes e disponível em www.dgsi.pt.
[7] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2016, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça, disponível em www.dgsi.pt.
[8] Já em acórdão anterior, de 17 de Junho de 2015, o mesmo Relator havia escrito a propósito da temática do princípio in dubio pro reo, que ““Como se sabe, no sistema processual penal, vigora a regra da livre apreciação da prova, em que conforme artº 127º o CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
São admissíveis as provas que não forem admitidas por lei.- artº 125º do CPP.
E, o citado art. 127.° indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
Por outro lado, Importa ainda ter em consideração, quanto ao julgamento de facto pela Relação, que uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova e, outra, é detectar-se no processo de formação da convicção do julgador, erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório - Acórdão deste Supremo de 03-04-2008, Proc. n.º 2811/06 - 5.ª Secção.
Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, reexaminando decisões proferidas por jurisdição inferior.
Ao tribunal superior pede-se que aprecie a decisão à luz dos dados que o juiz recorrido possuía.
Para tanto, aproveita-se a exigência dos códigos modernos, inspirados nos valores democráticos, no sentido de que as decisões judiciais, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito, sejam fundamentadas.
Desse modo, com tal exigência, consegue-se que as decisões judiciais se imponham não em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. (Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 230)
Ao mesmo tempo, permite-se, através da fundamentação, a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo, desse modo, o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294), sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1.ª instância aquele que está em condições melhores para fazer um adequado usado do princípio de livre apreciação da prova - ( Ac. do STJ de 17-05-2007 Proc. n.º 1608/07 - 5.ª Secção).
Com efeito, por força do artº 205º nº 1 da Constituição da República: As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
E, determina o artº 374º nº 2 do Código de Processo Penal sobre os requisitos da sentença que: Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se assim, com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. (v. Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 - 5.ª Secção)
O exame crítico das provas imposto pela Lei nº 59/98 de 25 de Agosto tem como finalidade impor que o julgador esclareça "quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra.( v. Ac. do S.T.J. de 01.03.00, BMJ 495, 209)
Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. (Ac do STJ de 12 de Abril de 2000, proc. nº 141/2000-3ª; SASTJ, nº 40. 48.)
Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão.
Como decidiu este Supremo, e, Secção, no Ac. de 3-10-07, proc 07P1779), a fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” de facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.
Se a discordância for apenas quanto à forma, como o tribunal valorou a prova e decidiu a matéria de facto, traduz impugnação de matéria de facto apurada, que se integra em objecto de recurso em matéria de facto, e que o recorrente exerceu no recurso interposto para a Relação, e por isso não pode vir repristinar, ainda que em crítica ao acórdão recorrido – o da Relação – por extravasar os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, que sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410ºCPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito - artº 434º do CPP.
A violação do princípio in dubio pro reo, que dizendo respeito à matéria de facto é um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, só pode ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, e só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
Como se sintetiza no Acórdão deste Supremo, de 28-06-2007, Proc. n.º 1409/07 - 5.ª Secção: «Na aplicação da regra processual da “livre apreciação da prova” (art. 127.º do CPP), não haverá que lançar mão, limitando-a, do princípio in dubio pro reo exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida [ainda que «indirecta»] não conduzir, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, “à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto” (cf. Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997).
[9] Disponível em www.dgsi.pt.
[10] cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 10 de Setembro de 2009, relatado pelo Conselheiro Álvaro Rodrigues, em que se escreveu (sic): “Por isso mesmo se diz que o Supremo Tribunal de Justiça é um Tribunal de revista, isto é, conhece apenas da matéria de direito, o que, aliás, está consignado no artº 26º da Lei 3/99 de 13/01, onde se prescreve que «fora dos casos previstos na lei, o Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece da matéria de direito».
Nesta conformidade, a jurisprudência uniforme deste Tribunal tem sido no sentido de que «de harmonia com o artigo 722º, nº 2 do CPC, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista (nem de agravo como decorre do artº 755º, nº 2, do CPC), salvo havendo ofensa de uma disposição expressa na lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto, em que fixa a força de determinado meio de prova», como sentenciou o Ac. STJ, de 25.09.1996 in ADSTA, 420º- 1467.”
[11] Quanto aos poderes de sindicância do Supremo Tribunal de Justiça da reapreciação efectuada pelo Tribunal veja-se o acórdão desta secção de 31-03-2009, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas, em que se sumariou:”1. Nos termos do artigo 712.º do Código de Processo Civil, a Relação só pode tocar na matéria de facto apurada na 1.ª instância alterando-a; determinando a renovação dos meios de prova; anulando o julgado; determinando a sua fundamentação.2) Do uso de qualquer destes poderes não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, mas este Supremo Tribunal pode sobre eles exercer censura directa ou indirecta. 3) A censura directa consiste em apurar se a Relação excedeu os limites do artigo 712.º do Código de Processo Civil. Exerce censura indirecta – ou tácita – quando verificando o não uso pela Relação dos poderes de alteração ou de anulação da decisão de facto, manda ampliá-la para que constitua base suficiente para a decisão de direito ou determina a eliminação de contradições impeditivas da solução jurídica. 4) A faculdade da alínea a) do n.º 1 do artigo 712.º, do Código de Processo Civil pressupõe que a matéria de facto tenha sido impugnada nos termos do artigo 690-A (hoje 685-B) ou que do processo constem todos os elementos de prova que fundamentaram o julgado em 1.ª instância. 5) A faculdade da alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 712.º pressupõe que os elementos constantes dos autos apontem inequivocamente – e sem possibilidade de ser contrariado por quaisquer outras provas – para uma decisão diversa.6) Embora a Relação possa fazer uso de presunções judiciais (simples, de experiência ou de primeira aparência) não pode utilizá-las para alterar um facto dado por provado pela 1.ª instância, e alcançar outro diferente, mas tão-somente, dele se servir como fundamento base do raciocínio lógico-discursivo que conduziu à conclusão presumida.7) E o Supremo Tribunal de Justiça pode sindicar se foram respeitadas as normas jurídicas que regulam o uso (e a base de que partiu) a presunção judicial.” Ou ainda do mesmo Relator o acórdão de 02-02-2010 em que se escreveu: “1) O Supremo Tribunal de Justiça está limitado nos seus poderes sobre a matéria de facto, âmbito em que, de harmonia com o disposto nos artigos 26.º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais – Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro – e 722.º, n.º 2 e 729.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, só lhe é lícito intervir em questão de prova vinculada ou perante desrespeito de norma reguladora do valor legal das provas. 2) Tratam-se de questões de direito, já que, em tais hipóteses, não há que apreciar as provas segundo a convicção de quem julga (artigo 655.º, n.º 1 do Código de Processo Civil) mas apenas determinar se para a prova de certo facto a lei exige, ou não, determinado meio de prova insubstituível, ou de decidir se determinado meio de prova tem, ou não, face à lei, força probatória plena. 3) Fora do âmbito da prova vinculada, cuja apreciação é pura matéria de direito, o erro na apreciação das provas e a consequente fixação dos factos da causa, isto é, a decisão da matéria de facto, é de livre apreciação do julgador nas instâncias no seu papel de apuramento da factualidade relevante, cabendo à Relação a última palavra. E mesmo a Relação só pode censurar o respondido à base instrutória através do exercício dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 712.º do Código de Processo Civil. 4) E só se, na fase de julgamento do mérito, o Supremo Tribunal de Justiça deparar com insuficiência de matéria de facto para decidir de direito, ou se o acervo factual contiver contradições inviabilizadoras dessa decisão, é que deve devolver o processo ao tribunal recorrido para ampliar a decisão de facto, desde que nos limites da matéria alegada (artigo 729.º, n.º 3, ainda do Código de Processo Civil).” Ou ainda os acórdãos de 28-06-2011; de 12-09- 2006; 19-12-2006; 12-09-2006 e 16-12-2010, todos in www.stj.pt
[12] cfr. acórdão deste Supremo, de 13-11-2012, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas, em que se sumariou: “1. Se a Relação reaprecia a prova ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 712.º do Código de Processo Civil, fá-lo livremente formando a sua convicção acerca de cada facto questionado, tal como a 1.ª instância, nos termos do artigo 655.º do Código de Processo Civil. 2. O actual artigo 685-B, n.º 1, alíneas a) e b) do Código de Processo Civil não obriga a que a impugnação seja feita por referência aos artigos da base instrutória, nem à especificação separada dos meios de prova gravados relativamente a cada um dos factos postos em crise. 3. Obriga, sim, a que se seriem os concretos pontos de facto e relativamente a cada um se identifique o meio probatório impositivo de decisão diversa, sendo tal indicação feita com referência à gravação constante da acta. (…) 5. O Supremo Tribunal de Justiça, como Tribunal de revista, limita-se a aplicar o direito aos factos materiais que as instâncias fixaram, não podendo sindicar essa fixação salvo nas situações excepcionais dos artigos 722.º, n.º 2 e 729.º, n.º 1 do Código de Processo Civil. 6. Mas pode censurar o modo como a Relação exerceu os poderes de reapreciação da matéria de facto já que se tal for feito ao arrepio do artigo 712.º, do Código de Processo Civil, está-se no âmbito da aplicação deste preceito e, por conseguinte, no julgamento de direito.”
[13] Cfr. acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 05-02-2009, Proc. n.º 4092/08; de 21-09-2010 Proc. n.º 2/03.5TBMNC.G1.S1; de 21-10-2010, Proc. n.º 937/06.3TBCSC.L1.S1; e de 30-11-2010, Proc. n.º 581/1999.P1.S1, in www.stj.pt . Veja-se ainda, pela novidade, o recente acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 26-02-2013, relatado pelo Conselheiro Nuno Cameira, de cujo sumário consta: “I – O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (art. 722.º, n.º 2, do CPC). II – Não se verificando nenhuma destas hipóteses, o STJ tem de acatar a decisão de facto recorrida, visto que somente lhe compete, enquanto tribunal de revista, aplicar aos factos materiais fixados pela Relação o regime jurídico que julgue adequado (art. 729.º, n.ºs 1 e 2, do CPC). III – Se o STJ não censurar a decisão de facto das instâncias com base no art. 722.º, n.º 2, 2.ª parte, do CPC, terá necessariamente de improceder a revista que não impugne o julgamento de fundo adoptado pela Relação quando a matéria de facto subsista inalterada.” Ou ainda o acórdão desta secção relatado pelo Conselheiro Alves Velho, de 11-12-2012, em cujo sumário se extractou a seguinte doutrina: “I – Quando a Relação tenha procedido a alteração da matéria de facto, o STJ não está impedido de apreciar o uso que a 2.ª Instância fez dos seus poderes nesse campo, pois que em causa está averiguar se houve violação da lei, designadamente dos critérios legais fixados no art. 712.º, n.º 1, do CPC e dos preceitos substantivos relativos ao regime probatório. I – Em regra, se as respostas ultrapassam o âmbito da matéria quesitada, em termos não comportáveis no articulado pelas partes, têm de ser limitadas ao âmbito do perguntado, considerando-se não escrito o que o exorbite. III – Porém, se tal não se mostra possível, em virtude de, por exemplo, a resposta se traduzir na criação de factos novos, inserindo conteúdo diferente do perguntado ou invertendo o sentido do que estava sob indagação, então, terá de ser completamente eliminada. IV - A decisão da Relação que, em apreciação de impugnação da matéria de facto, visando o recorrente que se responda “provado” ou “não provado” a certos quesitos, modifique o sentido da factualidade para mais gravosa para o impugnante que o que resultaria das simples respostas de “provado” ou “não provado” a esses quesitos, preenche os vícios de excesso de pronúncia e de violação de normas processuais relativas ao uso pela Relação dos poderes que lhe são conferidos pelo referido art. 712.º, com referência ao n.º 4 do art. 646.º do CPC.” Ou ainda o acórdão deste Supremo, de 10-07-2008, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas, em que, na parte interessante do sumário se escreveu: “1) Cumpre às instâncias apurar a matéria de facto relevante para a solução do litígio, só a Relação podendo emitir um juízo de censura sobre o apurado na 1.ª instância. 2) Enquanto Tribunal de revista, com competência restrita à matéria de direito, só nos limitados termos do n.º 2 do artigo 722.º e do artigo 729.º, é consentido ao Supremo Tribunal de Justiça que intervenha em matéria de facto. A possibilidade de debater questões de facto perante este Tribunal confina-se ao domínio da prova vinculada. 3) O exercício, ou não, pela Relação dos poderes das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 712.º do Código de Processo Civil é incensurável pelo Supremo Tribunal de Justiça sendo a respectiva decisão irrecorrível.4) O Supremo Tribunal de Justiça, e salvo situações de excepção legalmente previstas, só conhece matéria de direito, sendo que, no âmbito do recurso de revista, o modo como a Relação fixou os factos materiais só é sindicável se foi aceite um facto sem produção do tipo de prova para tal legalmente imposto ou tiverem sido incumpridos os preceitos reguladores da força probatória de certos meios de prova.5) A fundamentação das respostas aos quesitos – quer quanto aos provados, quer quando aos não provados – basta-se com uma explicação sucinta do “iter” lógico-dedutivo que levou à conclusão encontrada. 6) O princípio da livre apreciação das provas para a formação da convicção do julgador implica que na fase de ponderação decorra um processo lógico-racional conducente a uma conclusão sensata e prudente. 7) Mas esse processo, insondável e íntimo, não tem que ser transposto para a motivação, que se limita a elencar criticamente as provas consideradas credíveis. 8) Contra a falta ou a insuficiência da motivação reage-se com o incidente do n.º 4 do artigo 653.º Código de Processo Civil, também na Relação quando altera ou inova a base instrutória.”
[14] Cfr. Parecer do Professor Lebre de Freitas, citado supra, de 10 de Outubro de 2014.
[15] Queda transcrita a “1. No dia 3 de fevereiro de 2015, a hora não concretamente apurada da madrugada, o arguido deslocou-se, a pé, à residência de BB, sita em Delfeira, São Teotónio.
3. O arguido, utilizando a sua força muscular, desferiu ainda um número não concretamente apurado de pontapés e murros na porta de entrada de habitação de BB.
4. O BB conseguiu, sozinho, suster a porta de entrada, tendo o arguido recuado.
5. Devido aos pontapés e murros desferidos pelo arguido, a porta de entrada ficou amolgada.
12. Em circunstâncias e por motivos não concretamente apurados, o arguido aproximou-se do BB trazendo com ele um pau com 182 centímetros de comprimento e 4 centímetros de diâmetro.
13. Então o arguido, utilizando a sua força muscular, desferiu um número não concretamente apurado (mas não inferior a dois) de pauladas na parte de trás da cabeça de BB.
16. Estas lesões foram causa necessária e adequada da morte de BB, verificada em 22/05/2015 às 15h.40m.
19. Considerando as características do pau utilizado, o tipo de movimentos que efectuou, a zona atingida (cabeça/nuca) e a força empregada, o arguido tinha pleno conhecimento de que a sua conduta era excessiva e que causava necessariamente a morte a BB.
20. Com a sua conduta, o arguido quis e conseguiu tirar a vida a BB”.
O tribunal fundou a sua convicção, concretamente, no que respeita a esta factualidade) para além de outra documentação junta aos autos:
- No relatório de autópsia, quanto à causa da morte e às lesões sofridas pelo falecido dadas como provadas;
- Na apreensão do objeto utilizado na prática do crime está documentada a fls. 169.
- Nas declarações o arguido, que prestou de “uma forma confusa e incoerente, com avanços, recuos e respostas evasivas. Relativamente aos factos alegadamente ocorridos no dia 3 de fevereiro de 2015, o arguido começou por dizer que foi à casa da cunhada do BB, a Emília, que lhe devia mais de 4.000 contos, levando a arma consigo porque era como se fazia “no outro tempo”. Depois passou a referir que foi ver as vacas, esteve na casa dos primos e depois é que foi à casa da referida Emília, mais uma vez não conseguindo explicar o motivo pelo qual levava a arma. Na parte final das suas declarações acabou por confirmar que foi lá com a intenção de ver se ela lhe pagava algum dinheiro. Continuou sempre a afirmar que foi tudo sem maldade nenhuma, mas confirmou que disparou os tiros para o ar (quatro) perto da casa do BB, que também lhe devia dinheiro (100 contos), embora negasse que o tivesse querido assustar. Não foi capaz de apresentar qualquer justificação plausível para ter consigo a espingarda e para ter disparado os referidos tiros (tendo referido que era para experimentar as armas!). Negou também que lhe tivesse batido à porta ou tivesse falado com ele e afirmou ainda que depois disso ainda aquele foi comer a sua casa.
… esta versão do arguido que, por si só, se mostrava incongruente – não é crível que alguém vá a casa de outras pessoas, leve consigo uma arma, se ponha a disparar tiros para o ar sem ter a intenção de, pelo menos, assustar que quer que seja – foi contrariada pelo depoimento das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento”.
- No depoimento de João Carlos Oliveira da Silva, militar da GNR, que “prestou declarações de uma forma credível e desinteressada esclarecendo que esteve presente nas duas situações em discussão nos presentes autos. Relativamente ao dia 3 de fevereiro referiu que lhe foi comunicado que teriam ocorridos uns disparos na Flor da Moita, denúncia feita pelo Pedro Pacheco. Dirigiram-se ao local e não viu ninguém. Ao passar junto da habitação do BB e do CC viu que eles estavam a gesticular e foi ter com eles, que lhe relataram que o arguido tinha lá estado, efectuado tiros para o ar e tentado entrar no quarto do BB. Este disse-lhe que o arguido tentou forçar a entrada na sua habitação, tendo constatado que a porta estava um bocado “empenada”. E este depoimento, apesar de ser um depoimento indireto nesta parte, pode servir como meio de prova já que a pessoa de quem se ouviu dizer já faleceu – cfr. art.º 129 n.º 1 do CPP”.
- No depoimento da testemunha Tiago Filipe da Silva Carvalho, também militar da GNR, que “descreveu de uma forma isenta e credível os factos que presenciou no exercício das suas funções. … confirmou que no dia 3 de fevereiro de 2015, cerca das 1h30/1h40 foram contactados pela Central informando que um individuo tinha efectuado uns disparos. Quando se deslocaram para o local, contactaram telefonicamente o denunciante (Pedro Pacheco) que disse que haviam sido efectuados mais quatro disparos, na zona da Delfeira. Quando chegaram ao local não encontraram o autor dos disparos mas perto de uma habitação saíram dois indivíduos e uma senhora, sendo que um dos indivíduos (BB) disse que o AA tinha tentado arrombar a sua porta, tendo com a sua força física impedido que isso acontecesse. A porta estava arrombada”.
- No depoimento da testemunha Pedro Engrola, “pessoa que denunciou os disparos efectuados durante a noite. Esclareceu que tinha chegado a casa após a noitada e ouviu os disparos, tendo visto inclusivamente o clarão. Ficou com receio e, por esse motivo, chamou a GNR. Referiu ainda que morava perto de umas pessoas que identifica como “galegos”, sendo que um deles foi a pessoa que veio a morrer tempos depois (vítima nos presentes autos)”.
- No depoimento de CC, o qual “suscitou bastantes reservas a este tribunal, não só pela forma algo incompreensível com que foi prestado, como também porque denotou uma clara vontade de não querer relatar factos que de alguma forma implicassem o arguido. Mesmo confrontado com as declarações que anteriormente havia prestado, esta testemunha afirmou nunca ter visto o arguido naquela noite, contrariando não só o referido pelos militares da GNR como também o depoimento da sua esposa, Ada Jesus.
Esta testemunha descreveu os factos ocorridos naquela noite de uma forma coerente e credível, esclarecendo que o BB vivia num anexo junto da casa deles. Durante a noite ouviram um estrondo do lado do anexo onde vivia aquele BB. O marido foi à janela e disse ao arguido (que conhece como Carloto) que teria de chamar a GNR. Através da janela viu o arguido a fugir do local. Referiu ainda não ter dúvidas de que se tratava de um tiro de arma. A porta estava arrombada.
Ora da conjugação das declarações do arguido, que confirma os disparos para o ar, com os depoimentos das referidas testemunhas o tribunal não ficou com quaisquer dúvidas de que os factos ocorreram na forma descrita nos factos provados”.
- “No que concerne aos factos ocorridos no dia 14 de maio, o arguido referiu que havia ido à casa do Élio buscar uma porca que este não lhe havia pago e uma vez que este tinha ido com o BB apresentar queixa contra ele, o que levou à apreensão das armas – documentada a fls. 53 a 55. Passado cerca de uma hora apareceu o BB e o CC. Ele estava com a mulher e a filha. O Élio foi para dentro com a mulher e ele fugiu para não lhe fazer mal. Acrescentou a seguir que cada um deles tinha uma faca, foi por isso que fugiu. Questionado sobre o motivo porque não tinha ido atrás do Élio quando este levou a sua mulher para a cozinha, sem a acudir, respondeu “ia-lhe fazer? já viu o resultado agora?”, mas depois acrescentou que a faca que o Élio levava não estava aberta. De uma forma bastante confusa referiu que fugiu porque o António tinha uma faca na mão e disse-lhe “finco-te já”. Foi para a manga do gado que é atrás da casa e ele continuou atrás dele. Na manga do gado estavam vários paus, agarrou num deles, ele veio na sua direcção bateu-lhe com o pau. Bateu-lhe duas vezes estando ambos de frente um para o outro. Referiu que após ele “esteve quedo”, com sangue, já não fugiu. Ele acabou por cair e veio o outro lá de casa (Élio) e disse-lhe que se ia a ele. Disse então à filha que chamasse o sargento, o que esta fez. Referiu que ele caiu porque estava bêbado e não tinha sangue, só no fim é que apareceu o sangue mas ainda fumou uns cigarros. Também referiu que apareceu logo a guarda, quando a mulher, o Élio e a filha se encontravam em casa, contrariando o que havia dito anteriormente – que o Élio saiu e que disse a filha para chamar o sargento. Constantemente começava a falar de outros assuntos, fugindo assim às respostas pretendidas. A resposta habitual às questões para as quais não tinha resposta era “o que é que quer que lhe diga?”.
É certo que nenhuma outra testemunha presenciou os factos. Com efeito, a testemunha João Silva referiu que recebeu uma chamada a pedir a comparência da GNR por terem existido agressões no Monte do arguido. Dirigiram-se ao local e verificaram-se que os ânimos estavam calmos. O BB encontrava-se sentado a sangrar abundantemente da parte de trás da cabeça. Sabe que o arguido estaria por ali embora não pudesse precisar a sua localização exacta. Foi-lhes dito que o arguido, no meio de uma escaramuça por causa de uns porcos, deu com um pau na cabeça do BB. Ninguém referiu a existência de facas nem viram qualquer faca no local. O BB estava consciente mas a sangrar. Pensa que foi a filha do arguido que fez a chamada para a GNR. A testemunha José Maria Carvalho Engrola relatou que quando chegou a vítima estava sentada e a sangrar da cabeça. Perto dele estava o Élio. O arguido encontrava-se também no exterior, mas afastado deles. Não foi feita qualquer referência a facas, tendo-lhe apenas sido dito que tinha havido uma desavença relacionada com uns porcos. A vítima aparentava estar desnorteado, embora não consiga precisar se era por causa da pancada ou se estaria embriagado (o que acontecia habitualmente). Estava “muito em baixo”, quase a desmaiar. Igualmente a testemunha Élio confirmou que estava no interior da residência quando os factos ocorreram e que quando chegou o António já estava a sangrar abundantemente e o arguido estava a cerca de 5 metros daquele. Não presenciou qualquer agressão. Não sabe quem chamou a GNR.
No entanto, esta versão pouco coerente do arguido de que apenas desferiu as pancadas porque estava a ser perseguido pela vítima, que tinha uma faca, não foi sustentada por qualquer meio de prova sendo contrariada pela demais prova produzida nos autos, designadamente no que concerne à natureza e localização das lesões e as regras da experiência comum.
Em primeiro lugar é incompreensível que a vítima e o CC tenham chegado a sua casa com facas que exibiram, que este se tenha dirigido para o interior da residência com a sua mulher e o arguido, ao invés de ter ido atrás dela para ver o que se iria passar, tenha ficado no exterior. Por outro lado, após a chegada da GNR o arguido não referiu nunca que tinha sido perseguido pela vítima com uma faca. Nenhum objecto dessa natureza foi encontrado no local. Ora não é plausível que arguido tenha agido da forma descrita porque se sentiu ameaçado com a exibição da arma e não tivesse relatado tal facto às autoridades, sendo certo que não foi capaz de explicar tal omissão.
Acresce que a zona do corpo atingida é incompatível com a dinâmica referida pelo arguido. Conforme resulta quer do relatório da autópsia junto aos autos quer das fotografias de fls. 151 a zona atingida foi a zona occipital. A vítima, se realmente estivesse de frente para o arguido, não poderia ter sido atingida na parte de trás da cabeça, causando as lesões que são evidentes nas referidas fotografias. Confrontado com o facto de as lesões serem incompatíveis com a agressão tendo a vítima pela sua frente, não soube apresentar qualquer explicação plausível.
… o tribunal não ficou com quaisquer dúvidas de que a versão apresentada pelo arguido não correspondia à verdade, tendo ficado convencido de que este, por circunstâncias não concretamente apuradas, desferiu pelo menos duas pancadas na parte de trás da cabeça da vítima.
Relativamente aos factos que se referem à intenção e consciência do arguido, não tendo havido confissão (e por isso, insusceptíveis de prova directa), a convicção do tribunal formou-se por inferência da prova dos factos objectivos e tendo em atenção as regras da experiência comum – cfr. ac. RE de 09-10-2001, in CJ 2001, Tomo IV, pág.285. Assim, no que se refere ao crime de homicídio, considerando a natureza do instrumento utilizado – pau com 182 centímetros de comprimento e 4 centímetros de diâmetro, as área atingida – parte detrás da cabeça, onde se situam órgãos vitais (cérebro) – e a violência utilizada nas agressões, que é visível em face das lesões causadas, resultando das fotografias já referidas que existiu um afundamento do crânio – a conclusão a retirar não pode ser outra a de que efectivamente o arguido quis e conseguiu tirar a vida ao BB. E não se diga que o facto de a vítima não ter ficado inanimada no local e ter ainda conversado ou fumado pode levar a crer que o arguido não o queria matar porque, se o quisesse fazer, ter-lhe ia continuado a bater até que este desfalecesse. É que não podemos olvidar que, conforme o próprio arguido referiu, chegaram entretanto outras pessoas ao local, a testemunha Élio e a sua filha, que veio a chamar a GNR, o que o terá demovido de continuar com as agressões.
Já quanto aos restantes crimes, tal intenção e consciência resultam manifestos em face dos factos objectivos que ficaram demonstrados, conjugados com as regras da experiência comum”.
Ora, desta transcrição bem se vê, por um lado, quais as provas concretas em que o tribunal se baseou para dar como provada aquela factualidade, por outro, quais as razões pelas quais essas provas lhe permitiram formar a sua convicção no sentido em que a formou e não noutra, razões que evidenciam a correção de raciocínio lógico dedutivo que o tribunal seguiu na análise que fez das provas, no respeito pelas regras da experiência comum e os critérios da normalidade, em suma, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova a que se encontra vinculado, ex vi art.º 127 do CPP.
Depois, não pode esquecer-se que ao recorrente que divirja da convicção que o tribunal formou não basta manifestar a sua divergência quanto ao decidido, impondo-lhe a lei, por um lado, que concretize as provas que impõem decisão diversa da recorrida (art.º 412 n.º 3 do CPP) - sim, impõem, não que consintam - por outro, as razões pelas quais essas provas impõem decisão diversa da recorrida, ou seja, que demonstrem que o tribunal errou na convicção que formou, seja porque outras provas há que não foram consideradas pelo tribunal (devendo sê-lo), seja porque o que é referido como fundamento da decisão está em contradição com aquilo que as testemunhas disseram, seja porque a convição que o tribunal formou se mostra desconforme com as regras da experiência e, portanto, em violação do princípio da livre apreciação da prova.
Vejamos, pois, as razões da divergência do recorrente quanto ao decidido.
1) Relativamente aos factos ocorridos no dia 3 de fevereiro, pretende o arguido que o tribunal não podia dar como provada a prática do crime de dano, por não ter sido “produzida prova suficiente” para assim concluir, sendo certo que:
- CC nada viu, nem que a porta de entrada da habitação onde vivia o falecido foi danificada, e este depoimento é contraditório com as declarações da vítima em sede de inquérito, não podendo estas ser levadas em conta;
- As testemunhas João Silva e Tiago Carvalho também nada viram, restando, portanto, as declarações do falecido.
Ora, por um lado, não é verdade que o depoimento da testemunha João Silva, no que respeita ao que ouviu dizer à vítima, não possa servir como meio de prova - que pode, face ao disposto no art.º 129 n.º 1 do CPP - por outro, esta testemunha, para além do que ouviu dizer à vítima (que o arguido tentou forçar a entrada na sua habitação), constatou que a porta estava um bocado empenada.
Este depoimento é confirmado pela testemunha Tiago Carvalho (que, pelas razões apontadas quanto à testemunha João Silva, nada obsta a que seja valorado pelo tribunal), que constatou que a porta estava arrombada, e pela testemunha Alda Jesus, que viu o arguido a fugir do local e também viu a porta arrombada.
Estes depoimentos são contrariados pelas declarações do arguido e pelo depoimento de CC, todavia, tais declarações e depoimento não mereceram credibilidade ao tribunal, pelas razões que se deixaram expressas na fundamentação, razões que este tribunal - que não teve acesso à forma como foram prestadas - não pode sindicar, sendo certo que, fazendo apelo às regras da experiência comum e da lógica, não faz qualquer sentido questionar a seriedade dos depoimentos dos militares da GNR, que nenhum interesse têm no desfecho do processo e que, em suma, corroboram a versão dos factos dada pela vítima, e da testemunha Alda Jesus, vizinha, que descreveu os factos de forma que ao tribunal se figurou “coerente e credível”.
2) Relativamente aos factos ocorridos no dia 14 de maio de 2015, pretende o arguido que agiu em legítima defesa, sem qualquer intenção de matar, e que as pauladas que desferiu à vítima não foram causa imediata da sua morte.
Em primeiro lugar, e no que respeita ao relatório da autópsia, não vale a pena complicar o que é simples: a causa da morte foram “as lesões traumáticas crânio-meningo-encefálicas… Tais lesões denotam ter sido produzidas por ação de natureza contundente, sendo compatíveis com agressão com pau…”.
A vítima foi socorrida, esteve internada e foi intervencionada - como é natural nestas circunstâncias, na tentativa de salvar a vítima, o que não foi possível, já que ocorreram complicações “de pneumonia e isquemia mesentérica”, todavia, estas complicações não permitem qualquer dúvida - nem o senhor perito a suscita (e deve lembrar-se que estamos perante prova pericial, subtraída à livre apreciação do julgador, ex vi art.º 163 do CPP) - que a causa da morte, “morte violenta”, foram as referidas lesões, por outras palavras, a morte da vítima ocorreu em consequências das lesões perpetradas pelo arguido.
Quanto à intenção de matar, e como facto que pertence ao íntimo do agente, ela não é suscetível de prova direta.
Essa intenção, como se escreve no acórdão da RP de 20.03.2002, Proc. 0141381, in www.dgsi.pt, em excerto transcrito pelo Ministério Público na resposta à motivação do recurso, “pode deduzir-se de certas atitudes do agente, do seu comportamento exterior, contemporâneo ou posterior ao crime, enfim, de uma certa materialidade que pode ser objectivamente observada e, como tal, trazida ao tribunal… Geralmente a intenção deduz-se dos elementos materiais, conjugados ou não com as regras da experiência comum…”.
Ora, no caso concreto, e como se escreveu na fundamentação da decisão recorrida, “considerando a natureza do instrumento utilizado - pau com 182 centímetros de comprimento e 4 centímetros de diâmetro, a área atingida - parte de trás da cabeça, onde se situam órgãos vitais (cérebro) - e a violência utilizadas nas agressões, que é visível em face das lesões causadas, resultando das fotografias já referidas que existiu afundamento do crânio - a conclusão a retirar não pode ser outra a de que efetivamente o arguido quis e conseguiu tirar a vida ao BB…”.
Afinal, dizemos nós, a conduta objetiva do arguido, nas circunstâncias dadas como provadas, foi por este querida - ele agiu assim porque quis, de forma deliberada e consciente - e era idónea àquele resultado, ou seja, a causar a morte, como causou, pelo que não pode deixar de se concluir que essa foi a sua intenção.
Não faz qualquer sentido a invocada legítima defesa, atentas as circunstâncias em que lhe desfere as pancadas, claramente por trás, na nuca.
As conclusões constantes dos pontos 19 e 20 da matéria de facto dada como provada - que, “considerando as características do pau utilizado, o tipo de movimentos que efetuou, a zona atingida (cabeça/nuca) e a força empregada, o arguido tinha pleno conhecimento de que a sua conduta era excessiva e que causava necessariamente a morte a BB”, e que, com a sua conduta, “o arguido quis e conseguiu tirar a vida a BB” - mostram-se, pois, perfeitamente coerentes e lógicas, conformes com uma análise racional e crítica das provas e da conjugação dos factos objetivos dados como provados.
A este entendimento não obsta o facto de não haver provas testemunhais do que aconteceu - como muitas vezes acontece - pois que não é normal o agente, quando se dispõe a praticar um crime, chamar pessoas que o possam testemunhar, sendo certo que o instrumento do crime foi apreendido e as lesões provocadas com aquele pau demonstram que - contrariamente ao alegado pelo arguido - não podiam estar de frente um para o outro quando lhe desfere as duas pancadas na nuca, que - como declarou - o deixou “quedo”, com sangue, e que “já não fugiu… acabou por cair”.
Por outro lado, e como consta da fundamentação da decisão recorrida, a GNR deslocou-se ao local logo após os factos, por ter sido recebida uma chamada a pedir a sua comparência. Chegados ao local:
- A testemunha João Silva viu a vítima sentada “a sangrar abundantemente da parte de trás da cabeça… Foi-lhe dito que o arguido… deu com um pau na cabeça de BB… Ninguém referiu a existência de facas nem viram qualquer faca no local…”;
- A testemunha José Carvalho disse que no local “não foi feita qualquer referência a facas…”, a vítima “estava muito em baixo, quase a desmaiar”.
E, analisando tais provas escreveu-se:
“… esta versão pouco coerente do arguido, de que apenas desferiu as pancadas porque estava a ser perseguido pela vítima, que tinha uma faca, não foi sustentada por qualquer meio de prova, sendo contrariada pela demais prova produzida nos autos, designadamente, no que concerne à natureza e localização das lesões e as regras da experiência comum.
… é incompreensível que a vítima e o CC tenham chegado a sua casa com facas que exibiram, que este se tenha dirigido para o interior da residência com a sua mulher e o arguido, ao invés de ter ido atrás dela… tenha ficado no exterior. Por outro lado, após a chegada da GNR o arguido não referiu nunca que tinha sido perseguido pela vítima com uma faca” (o que, pelas regras da experiência, não deixaria de o referir se tal tivesse acontecido), não foi encontrada nenhuma faca no local e “não é plausível que o arguido tenha agido da forma descrita porque se sentiu ameaçado com a exibição da arma e não tivesse relatado tal facto às autoridades, sendo certo que não foi capaz de explicar tal omissão.
… a zona do corpo atingida é incompatível com a dinâmica referida pelo arguido… A vítima, se realmente estivesse de frente para o arguido não poderia ter sido atingida na parte de trás da cabeça, causando as lesões que são evidentes nas referidas fotografias”, não tendo o arguido sabido “apresentar qualquer explicação plausível para esta incompatibilidade…”.
E não vale a pena complicar o que não é complicado, pois que, em face do que se deixa dito, a versão do arguido não é coerente, não faz sentido e colide com as mais elementares regras da experiência comum e os critérios da normalidade, quando confrontada com os depoimentos dos militares da GNR que de deslocaram ao local logo após os factos.
Não deixará de se acrescentar, ainda a propósito da matéria de facto que o recorrente questiona, concretamente, no que respeita à divergência da versão dos factos por si apresentada e aquela que foi dada como provada, que, vigorando entre nós o princípio da oralidade e da imediação - privilégio de que goza o Juiz em 1.ª instância, pelo contacto direto e imediato que o julgamento permite com os intervenientes processuais e aquilatar da credibilidade das suas declarações e depoimentos, pelo modo como são prestados - temos entendido que a simples divergência do recorrente quanto à convicção que o tribunal formou, desde que racionalmente justificada e conforme com as regras da experiência comum – como o é, no caso presente - não é razão bastante para questionar a bondade da decisão recorrida.
É que - como se escreveu no acórdão desta Relação proferido no Proc. 2698/97-1, que mantém atualidade - “… a prova gravada e em parcelas transcrita nunca poderá suprir a abundância de pormenores que a oralidade e a imediação proporcionam ao juiz quando aprecia a prova que… se desenrola no tribunal. O modo como o arguido… as testemunhas depõem, as suas reações, as suas reticências, a sua mímica, são fatores decisivos na formação de uma convicção e não podem ser captados pela frieza assética de quaisquer meios mecânicos…”.
Ou, como se escreve no acórdão da RP de 5.06.2002, in www.dgsi.pt, “a atividade dos juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espetadores, recetores de depoimentos. A atividade judiciária… há-de atender a uma multiplicidade de fatores que têm a ver com as garantias da imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança... as coincidências, as contradições, não raras vezes o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios que tenham merecido a confiança do tribunal...”.
Por isso - escreve-se no acórdão do STJ de 13.02.2003, in www.dgsi.pt - “se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que proferida em obediência à lei, que impõe que ele julgue de acordo com a sua convicção. Isto é mesmo assim, quando… houver documentação da prova, de outra maneira seriam defraudados os fins visados com a oralidade e a imediação”.
No mesmo sentido pode ver-se o acórdão do TC de 30.03.2004, DR, II Série, de 2.06.2004, onde se escreveu – em síntese - que “a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode… assentar de forma simplista no ataque da fase final de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente, os dados objetivos que se apontam na motivação… doutra forma seria uma inversão das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem julga pela convicção dos que esperam a decisão”.
Por conseguinte – concluindo – as declarações do arguido - que ao tribunal não mereceram credibilidade, pelas razões que da fundamentação constam, destacando-se a sua falta de coerência com as lesões que a vítima apresentava - conjugadas com as demais provas, seja a prova pericial, sejam os depoimentos dos militares da GNR que se deslocaram ao local, não só não impõem decisão diversa da recorrida - de modo a poder concluir-se que a convicção que o tribunal formou está errada, por incompatível com as regras da experiência comum e da lógica - como não consentem qualquer dúvida que os factos assim se passaram, como constam da matéria de facto dada como provada.
Improcede, por isso, a 1.ª questão supra enunciada.
[16] Nexo causal: “é o vínculo entre a conduta do agente e o resultado por ele gerado, com relevância suficiente para formar o fato típico.” – Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal, 6ª edição, Parte Geral e Parte Especial, S. Paulo, RT, 2010.
[17] Javier Boix Reig, “Derecho Penal. Parte Especial. Volume I. La Protección penal de los interesses Jurídicos Personales”, Iustel, 2016, págs. 19.
[18] Javier Boix Reig, “Derecho Penal. Parte Especial. Volume I. La Protección penal de los interesses Jurídicos Personales”, Iustel, 2016, págs. 20-21.
[19] “La imputación es la actividad del operador jurídico a través de la cual se hace responsable a un determinado sujeto jurídico por un determinado suceso.” - cfr. Volker Haas, “la Doctrina Penal de la Imputación Objetiva”, InDret, Revista para el Análisis de Derecho, Barcelona, Enero 2016, pgs. 3-5
[20] Cfr. Volker Haas, “la Doctrina Penal de la Imputación Objetiva”, InDret, Revista para el Análisis de Derecho, Barcelona, Enero 2016, pgs. 3-5. “Enlaçando conscientemente tanto com a distinção comum até ao século XVIII entre imputatio facti e imputatio juris como com a doutrina de Hegel, aquele autor [Larenz] denomina imputação objectiva ao juízo sobre se um sucesso pode considerar-se o facto de uma pessoa. «Se eu assinalo a lguém como o autor de um sucesso, estou querendo dizer com isso que esse sucesso é o seu próprio facto, que para ele não é obra do azar mas sim da sua própria vontade. O facto [Tat], que que haverá que distinguir de um acontecimento [Ereignis] meramente fortuito, não pode segundo Larenz equiparar-se a um juízo sobre uma relação de causalidade. E na sua opinião, ainda que a sucessão de causas reja uma necessidade estrita, desde o ponto de vista de cada uma delas a sua confluência está impregnada precisamente por aquele azar que a imputação objectiva tem a obrigação de eliminar.” – cfr. Volker Haas, op. loc. cit. pág. 3.
[21] “Desde o ponto de vista jurídico, sempre segundo este autor, o juízo de antijuridicidade objectiva requer a susceptibilidade objectiva ser tomada como fim [objective Zweckhaftigkeit] do comportamento em relação com o resultado.” - cfr. Volker Haas, op. loc. cit. pág. 4
[22] Cfr. Volker Haas, op. loc. cit. pág. 6.
[23] Cfr. Volker Haas, op. loc. cit. pág. 7-8.
[24] Cfr. Volker Haas, op. loc. cit. págs. 23 a 29.
[25] Wolfgang Frish, “Comportamiento Típico e Imputación del Resultado”, Marcial Pons, 2004, pág. 94.
[26] Wolfgang Frish, op. loc. cit. pág. 101.
[27] Wolfgang Frish, op. loc. cit. pág. 541.
[28] Claus Roxin, “Derecho Penal. Fundamentos e Estructura de la Teoria del Delito”, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pág. 363.
[29] Günther Jakobs, “Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y Teoria de la Imputación”, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 356 e segs (Sob o apartado “La causalidade como Objeto do dolo. La realización del riesgo percebido”). “Pelo que, em princípio, mantendo constante o resultado, se refere ao desvio do curso causal objectivo relativamente ao que o sujeito se representou, esta de acordo em que toda a diferença de detalhe entre a situação subjectiva e objectiva descarta a imputação do resultado a título doloso. Em arrimo à formulação comum, só um desvio essencial impedirá a consumação dolosa, determinando-se o carácter essencial segundo que o desvio continue sendo ou não adequado a partir do que o autor representou.”
[30] Disponível em www.dgsi.pt
[31] Acessível em www.dgsi.pt.
[32] Cfr. Acórdão do STJ de 28.06.2004, relatado pelo Conselheiro Azevedo Ramos e de 13 de Fevereiro de 2003, relatado pelo Conselheiro Oliveira Barros. Acessíveis em www.dgsi.pt.
[33] Cfr. ainda o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30 de Setembro de 2014, relatado pela Conselheira Clara Sottomayor.
“Contudo, a lei admite a relevância negativa da causa virtual, isto é, que possa existir no caso concreto uma concorrência de processos ou de séries causais, tendo um dos processos atingido o seu termo e produzido realmente o efeito de que se trata, enquanto o outro, tê-lo-ia justamente produzido se por hipótese (hipótese que não se verificou) o primeiro não tivesse tido lugar.
A causa virtual ou hipotética, segundo os ensinamentos de Pereira Coelho, é aquela cuja eficácia causal não chegou a desenvolver-se efectivamente em relação ao dano de que se trata. O facto hipotético teria produzido o dano se não fosse o outro facto, mas realmente nada fez, não acrescentou nada. A causa virtual pode também ser um facto real, só que não produziu o dano pelo qual o lesado pede a indemnização. Em qualquer caso a causa hipotética é um facto que não provocou o dano, mas que o teria provocado se não fosse a causa real.
A causa virtual, tanto pode ser um caso fortuito, um comportamento do próprio lesado ou um facto de terceiro.”
[34] Cfr. Santiago Mir Puig, in “Estado, Pena y Delito, Editorial Bdef, Montevideu – Buenos Aires, 2006, pág 101.
[35] Santiago Mir Puig, op. loc. cit. pág. 105. “Dois são, pois, os aspectos que deve adoptar a prevenção geral num Estado social e democrático de Direito: junto ao aspecto de prevenção intimidatória (também chamada prevenção especial ou negativa), deve concorrer o aspecto de uma prevenção geral estabilizadora ou integradora (também chamada prevenção geral ou positiva).” – op. loc. cit. pág. 106
[36] Cfr. Sergi Cardenal Montraveta, “Eficacia Preventiva General Intimidatória de la Pena”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia”, (RECPC 17-18 (2015), pág. 3.
[37] Augusto Siva Dias, “«Delicta in Se» e «Delicta Mere Prohibita» - Uma Análise das Descontinuidades do Ilícito Penal Moderno à Luz da Recosntrução de uma Distinção Clássica”, Coimbra Editora, 2008, pág. 701.
[38] Augusto Siva Dias, op. loc. cit. pág. 702-703.
[39] Augusto Siva Dias, op. loc. cit. págs. 703-704.
[40] Günther Jakobs, “Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y Teoria de la Imputación”, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 309.
[41] Francisco Muñoz Conde, “Derecho Penal. Parte Especial”, Tirant do Blanch, 21ª edição, 2017, pág. 27. “Os limites da protecção jurídica vêm marcados pela própria temporalidade da vida humana. A vida humana, como qualquer fenómeno biológico, está submetida ao inevitável processo de nacimento, desenvolvimento e morte.”
[42] Javier Boix Reig, “Derecho Penal. Parte Especial. Volume I. La Protección penal de los interesses Jurídicos Personales”, Iustel, 2016, págs. 18-19.
[43] Francisco Muñoz Conde, op. loc. cit. pág. 30.
[44] Veja-se Vincenzo Patalano, “I Deliti contro la Vita”, CEDAM, Milan, 1984, págs. 25 e segs. Na lição deste autor o Supremo considera que “a instintividade não quer dizer a exclusão da intervenção dos processos mentais, mas implica uma tendência pelo apontamento [l’appunto] instintivo (ou seja um interesse coligado ao instinto) que determina a direcção da acção cuja modelação é regulada pelo raciocínio. Em suma é sempre – prossegue a sentença citada – é, pois, sempre a vontade a precisar o modo através do qual se realiza a tendência instintiva. Diversamente dos actos reflexos os quais, na sua peculiar essência, se explicam melhor quando falta a consciência, o acto instintivo não pode prescindir desta última. Por outras palavras, no acto instintivo pode mancar [faltar] a consciência do fim, mas nele esta seguramente a consciência do meio para consegui-lo.” [tradução nossa] (Sentença do Tribunal de Cassacione de 9 de Fevereiro de 1976).
[45] Cfr. Claus Roxin, “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la Teoria del Delito.”, Editorial Civitas, 1997, 415-416 e 419.
[46] Cfr. Günther Jakobs, “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y Teoria de la Imputación”, Marcial Pons, 1997, Madrid, pág. 309.
[47] Günther Jakobs, op. loc. cit. pág. 316. “El autor puede obrar a causa de darse cuenta de la realización del tipo, la quiera por sí misma o sólo por sus consecuencias; de todos modos, en este ámbito la anticipación de la realización del tipo es condición suficiente de la acción. Este es el âmbito de las consecuencias principales. Pero además, el autor puede obrar dándose ccuenta de la realización del tipo, sin aquello de lo que se da cuenta sea tanbién contenido de la voluntad; se percebe com dependiente de la voluntad, pero realizarlo no es o motivo de actuar. Este es ámbito de las consecuencias secundarias.” (op. loc. cit. pág. 315)
[48] Günther Jakobs, op. loc. cit. pag. 321, 323-324.
[49] Cfr. Hans-Heinrich Jescheck, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Vol. I, Bosch, Barcelona, 398-399.
[50] Hans-Heinrich Jescheck, op. loc. cit. pag. 401-402.
[51] Claus Roxin, “Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal” (“Sentido y Limites de la Pena Estatal), Hammarabi, Buenos Aires, 63.
[52] “Se deberia examinar de esta manera todo el orden jurídico, a fin de emplear de Derecho penal para proteger bienes jurídicos y assegurar metas de las prestaciones vitalmente necesarias slo donde no basten para su consecución médios menos enérgicos” – Claus Roxin, op. loc. cit. 67.
[53] “El fin de la imposición de la misma es fundamentar la efectividad de la amenaza legal, en cuanto que sn ella esa amenaza seria vana (ineficaz). Consecuentemente, e l fin de la imposición de una pena es, en su opinión, “asimismo mera intimidación de los ciudadanos por médio de la ley”. Feuerbach, Lehrbuch, § 16, p. 39, citado por Claus Roxin, op. loc. cit. p. 71.
[54] Claus Roxin, op. loc. cit. 81.
[55] Como a paz jurídica “es el único que legitima a la pena, esta tiene que adquirir um sentido constructivo; lo que también es posible cuando la personalidad del sujeito no necesite de una especial promoción terapêutico-social.”
[56] Claus Roxin, op. loc. cit. 85.
[57] Cfr. “Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal”.
[58] Cfr. Deste Insigne autor a propósito dos fins das da pena o texto da conferência inerido no volume “La teoria dela Delito ena la discussión actual”, Tradução de Manuel Abanto Vasquez, Editora Jurídica Grijlex, 2007, pags. 69 e segs. em que escreve que considera “que não só a pena preventivamente desejável deve ser limitada pela culpabilidade e sua medida, mas também que a pena apropriada segundo a culpabilidade só pode ser imposta quando preventivamente indispensável. Quer isso dizer, em palavras simples: a pena deve ficar abaixo da culpabilidade quando seja preventivamente razoável. Quando, por ex., o cumprimento de uma pena correspondente á culpabilidade se revelar poder destruir a existência civil do autor e o desssocialize e se existir, além disso, um prognóstico favorável de boa conduta deveria impor-se uma pena leve que permita a condenação condicional. Já que quando uma pena leve possa cumprir com a finalidade preventiva, de igual ou melhor maneira, que uma pena forte, ainda que merecida, a pena que esgote a medida de culpabilidade careceria de legitimação através da necessidade social” – cfr. pág.73.
[59] Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 23-24.
[60] “Las normas entendidas como expectativas normativas, contrafáctica, configuran la estructura del orden social. La configuración de dichas expectativas s función de la política, debiendo describir y sistematizar la ciência del Derecho penal dichas estruturas normativas. El delito es essencialmente defraudación de expectativas –no lesión de bienes – y la pena tiene el significad de mantener dichas expectativas, es decir, en términos jurídicos, la vigência de la norma. La imposición de la pena es – sempre segundo el autor de este libro – la forma que tiene el sistema social de processar las defraudaciones a costa del infractor. Junto a esta función de estabilización, el mal que se impone con la pena deriva de su fin preventivo-general: asegurar la probalidad de seguimento de la norma. Dico tine como limite el tratar al delicuente como persona e no como objecto, ya que la pena, precisamente sólo recciona frnete al sujeto responsable, la persona. Sin embargo, esta garantia sólo es posible en la medida en la que el delicuente pueda garantizar su fidelidad en el futuro; de lo contrario, ya n puede ser tratado como persona, sino que deberá serlo como inimigo.” - Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 18-19.
[61] Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 25.
[62] Cfr. Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 142
[63] Cfr. Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualização judicial da Pena”, Ediciones Universidade Salamanca, p.54
[64] Cfr. Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, 2ª edición, Marcial Pons, Barcelona, pag. 8.
[65] Günther Jakobs, “Sociedade, Norma e Pessoa”, Editora Manole, 2003.
[66] Vide Günter Strantenwerth, in “Derecho Penal, Parte General I, El Hecho Punible”, Thomson, Civitas, 2005, p. 37.
[67] Günter Strantenwerth, op. loc. cit., p.37.
[68] Vide Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, p.8
[69] Cfr. Santiago Mir Puig, in “Estado, Pena y Delito” Editorial B de f, Montevideu – Buenos Aires, 2006 Págs. 43, 44, e 206,
[70] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, pag.317 e segs.
[71] Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit.,pag. 327
[72] Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111 e ainda Anabela Rodrigues (- Problemas fundamentais de Direito Penal – Homenagem a Claus Roxin (2002), “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, 177/208, estudo também publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2 Abril – Junho de 2002, 147/182.
[73] Em sentido concordante, mas não totalmente coincidente, de jure constituto, veja-se Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena”, Liber Discipulorum Para Jorge Figueiredo Dias (2003), 317/329, que considera a prevenção, geral e especial, o fundamento legitimador da aplicação da pena, desempenhando a culpa do infractor, apenas, o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar, por maiores que sejam, as exigências sociais de prevenção, e entende ser correcta a afirmação de que está subjacente ao artigo 40º, do Código Penal, uma concepção preventivo-ética da pena: preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência de culpa acabando, no entanto, por defender, de forma aparentemente contraditória ou, no mínimo, dificilmente compatível, que o actual Código Penal, apesar do artigo 40º, não se opõe a uma concepção ético-preventiva da pena semelhante à que é defendida pela “teoria da margem da liberdade”, isto é, a uma concepção em que a prevenção é a finalidade legitimadora da pena, mas em que a culpa também desempenharia uma função na determinação da medida da pena, não sendo exclusivamente seu pressuposto e seu limite máximo.
[74] Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), 96/98.)
[75] Cfr. ainda por mais recentes os acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 20.02.2008 e 09.04.2008; proferidos, respectivamente, nos proc.s nºs 07P4724 e 08P1011; disponíveis em www.stj.pt quue na parte interessante se deixam transcritos. “I - A medida da prevenção (protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção – e reforço – da validade da norma violada), que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa. II - Por seu lado, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades. III - Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenha provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
II - Na determinação da medida concreta da pena pela prática de um crime, é a partir da moldura penal abstracta que se procurará encontrar uma «submoldura» para o caso concreto. Esta terá, como limite superior, a medida óptima da tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229). III- Será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. IV -Quanto à culpa, para além de suporte axiológico normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. V- O n.º 2 do art. 71.º do CP manda atender, na determinação concreta da pena, «a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele». Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime. VI- Este o contexto em que se deve situar a ponderação da pena conjunta a aplicar, tendo em conta o comando do art. 77.º do CP, que manda considerar, na medida dessa pena única, «em conjunto, os factos e a personalidade do agente». Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, «a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) (cf. ob. cit., pág. 291).
[76] Winfried Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, pág. 127.
[77] cfr. Eduardo Crespo, op. loc.cit., pag. 121.
[78] Cfr. Gunther Jakobs, in loc.cit. supra, pag. 13.
[79] Cfr. Claus Roxin, “Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal” (“La determinación de la pena a la luz ed la teoria de los fines de la pena), Hammarabi, Buenos Aires, págs. 143 a 166.
[80] À teoria da margem da liberdade opõe-se a teoria da «pena exacta», segundo a qual “A la culpabilidad só pode corresponder una pena exactamente determinada (punktuell). – Clus Roxin, op. loc. cit. P. 146.
[81] Estipula o § 53 I do Código Penal Alemão (StGB) sob a epigrafe “Concurso real de delitos”: “Quando alguém haja perpetrado vários delitos que sejam julgados simultaneamente, e por isso se lhe devam aplicar várias penas privativas de liberdade ou várias multas, condenar-se-á numa pena conjunta”. (Tradução nossa do Código Penal Alemão, traduzido por Emilio Eiranova Encinas (Coord.), Marcial Pons, 2000, Madrid, pág. 37.
[82] Claus Roxin, op. loc. cit. pág. 981.
[83] Claus Roxin, op. loc. cit. págs. 987 a 992.
[84] Claus Roxin, op. loc. cit. págs. 987 a 989.
[85] Claus Roxin, op. loc. cit. pág. 991.
[86] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Abril de 2011, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro, de que ressaltamos o respectivo sumário: “I - O legislador penal repudiou abertamente o sistema de acumulação material de penas, que na sua pureza, não se mostra consagrado na generalidade das legislações, para adoptar um sistema de pena conjunta, erigido não de conformidade com o sistema de absorção pura por aplicação da pena concreta mais grave, nem de acordo com o princípio da exasperação ou agravação, que agrega a si a punição do concurso com a moldura do crime mais grave, agravada pelo concurso de crimes, mas antes de acordo com um sistema misto pontificando a regra da acumulação, por força do qual se procede à definição da pena conjunta dentro de uma moldura, cujo limite máximo resulta da soma das penas efectivamente aplicadas, emergindo a medida concreta da pena da imagem global do facto imputado e a personalidade do agente, sob a forma de cúmulo jurídico. II - Ao lado do “cúmulo jurídico regra”, previsto naquele art. 77.º, do CP, em que haverá lugar a aplicação de uma pena única, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, prevê-se, no art. 78.º, n.º 1, do CP, o caso de conhecimento superveniente do concurso, ou seja, quando posteriormente à condenação se denotar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro ou outros crimes. Neste caso são aplicáveis as regras do disposto no art. 77.º, do CP, segundo o n.º 1, do art. 78.º, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas. III - No concurso superveniente de infracções tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, se projecta retroactivamente (cf. Ac. do STJ, de 02-06-2004, CJ, STJ, II, pág.221). IV - A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando (Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, edição da FDUC, 2005, pág. 1324). V -Propondo-se o legislador sancionar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto, em caso de cúmulo jurídico de infracções, é de concluir que o agente é punido pelos factos individualmente praticados, não como um mero somatório, em visão atomística, mas antes de forma mais elaborada, dando atenção àquele conjunto, numa dimensão penal nova, fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado, levando-se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção, tanto geral, como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). VI - Sem discrepância, tem sido pacífico o entendimento do STJ de que o concurso de infracções não dispensa que as várias infracções tenham sido praticadas antes de ter transitado em julgado a pena imposta por qualquer uma delas, representando o trânsito em julgado uma “barreira excludente“ (Ac. do STJ, de 25-06-2009, Proc. n.º 2890/01.9GBAB6.E.S1), excluindo-se do âmbito da pena única os crimes praticados posteriormente; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária que englobando as cometidas até essa data se cumulem infracções praticadas depois deste trânsito. VII - O limite intransponível em caso de consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é, como dito, o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente; no caso de conhecimento superveniente de infracções aplicam-se as mesmas regras, devendo a decisão que condene por um crime anterior ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto. VIII - Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal devia proferir aqui uma só pena conjunta, contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência, latu sensu, é a doutrina do Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, § 425, dando lugar a cúmulos separados e a pena executada separada e sucessivamente (neste sentido, também, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal, pág. 247). IX - Orientação diversa, de todas as penas a ponderar, sem dicotomizar aquela situação, é a que se acolhe no chamado “cúmulo por arrastamento”, seguida em data anterior a 1997, mas hoje inteiramente rejeitada por este STJ, desde logo pelo Ac. de 04-12-97, CJ, STJ, V, III, pág. 246, podendo, actualmente, reputar-se unânime o repúdio da tese do cúmulo reunindo indistintamente todas as penas, “por arrastamento”, assinalando-se que ele “aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência” (comentário de Vera Lúcia Raposo, RPCC, Ano 13.º, n.º 4, pág. 592), abstraindo da conjugação dos arts. 78.º n.º 1, e 77.º n.º 1, do CP. X - E as razões por que a pena aplicada depois do trânsito em julgado, à partida, não deve ser englobada no cúmulo, resulta do facto de ao assim proceder o arguido revelar maior inconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia, deixando de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos e da personalidade, circunstância óbvia para afastar a benesse que representa o cúmulo, defende Vera Lúcia Raposo, ob. cit. e Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, II, pág. 313 e Paulo Dá Mesquita, Concurso de Penas, págs. 45 e Ac. do STJ, de 15-03-2007, Proc. n.º 4797/06 - 5.ª.
XI - O cúmulo retrata, assim, o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido, tendo em vista não o prejudicar por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas. XII - Imprescindível na valoração global dos factos, para fins de determinação da pena de concurso, é analisar se entre eles existe conexão e qual o seu tipo; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, dando-se sinais de extrema dificuldade em manter conduta lícita, caso que exaspera a pena dentro da moldura de punição em nome de necessidades acrescidas de ressocialização do agente e do sentimento comunitário de reforço da eficácia da norma violada ou indagar se o facto se deve à simples tradução de comportamentos desviantes, meramente acidentes de percurso, que toleram intervenção punitiva de menor vigor, expressão de uma pluriocasionalidade, sem radicar na personalidade, tendo presente o efeito da pena sobre o seu comportamento futuro – Prof. Figueiredo Dias, op. cit . § 421. XIII - Quer dizer que se procede a uma reconstrução da sanção, descendo o julgador do aspecto parcelar penal para se centrar num olhar conjunto para a globalidade dos factos e sobre a relação que tem com a sua personalidade enquanto suporte daquele conjunto de manifestações que exprimem a sua relação com o dever de qualquer ser para com a ordem estabelecida, enquanto repositório de bens ou valores de índole jurídica, normativamente imperativos. XIV - A avaliação da personalidade é de feição unitária, conceptualmente como um todo referível a uma unidade delituosa e não mecanicamente por uma adição criminosa. XV - Quando o tribunal aplique em concurso uma única pena de multa como pena principal ou alternativa à de prisão, com uma multa substitutiva da prisão, nos termos do art. 43.º, do CP, tais penas devem acumular-se materialmente, atenta a sua diferente natureza. XVI - Se as penas parcelares forem de espécie diferente, o direito vigente abandona entre elas o sistema da pena única, e portanto o sistema da pena de conjunto e do cúmulo jurídico, para se seguir na essência, um sistema de acumulação material: a pena de prisão e a de multa são sempre, nos termos do art. 78.º, n.º 3, cumuladas entre si, a mesma situação vale, ainda, relativamente a penas mistas de prisão e de multa, bem como para o caso de penas sucedâneas, ou em caso de condenação em alternativa, nos termos do preceituado no art. 46.º, n.ºs 3 e 4, do CP, na tese perfilhada pelo Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, § 417, firme opositor à solução legal, defendendo de jure condendo, “que outro seria o regime justificável, isto porque o regime de concurso vale, plenamente, para a hipótese de penas diferentes, em que o agente é o mesmo, uma só e unitária e a personalidade do agente, merecendo uma avaliação unitária”. XVII - Uma pena subsidiária de prisão por incumprimento da multa, reduzida a 2/3, não passa a ser a pena principal e por isso não tem qualquer cabimento, dada a sua natureza diferenciada, que ela figurasse com outras penas em concurso. XVIII - A prisão subsidiária é uma prisão “pendente conditione”, que só em derradeira hipótese se cumpre depois de esgotantemente percorrido o iter que a ela corresponde, previsto no art. 49.º, n.ºs 2 e 3, do CP. XIX - No Ac. do STJ de 04-12-2008, disponível em www.dgsi.pt, acórdãos STJ, Proc. n.º 08P3628, decidiu-se não integrar o cúmulo jurídico a prisão subsidiária, pois esta prisão não é equivalente à pena de prisão, já que, ao contrário desta, pode cessar a qualquer momento pelo pagamento da importância ainda em dívida ou pela prova de que o não pagamento não é imputável ao não condenado. XX - A diversidade da natureza das penas impede o cúmulo jurídico impondo um cúmulo material, sem incidência uma vez cumprida tal prisão em alternativa no englobamento de que há-de emergir a pena única. XXI - A Lei 59/2007, de 04-09, suprimiu o requisito anterior que excluía do concurso superveniente a hipótese de a pena se achar cumprida, prescrita ou extinta, não a englobando no cúmulo jurídico e no desconto na pena única. XXII - Actualmente, o art. 78.º, n.º 1, do CP, considera que o cumprimento leva ao desconto na pena única formada, em inteira benesse para o arguido, mas já não se, por exemplo, ela se mostrar extinta por qualquer outro motivo, designadamente por amnistia, mas sem abdicar das regras do concurso, entre as quais a da mesma natureza das penas em presença. XXIII - O legislador não fornece qualquer critério de ordem matemática, em termos de a compressão aritmética a observar na formação da pena de conjunto, não dever ultrapassar “1/3 e que muitas vezes se queda por 1/6 e menos”, à luz da jurisprudência do STJ, segundo diz, mas apenas um guia na formação da pena de concurso: o da atendibilidade da avaliação global dos factos e personalidade do agente, com o significado, contornos e amplitude já indicados. XXIV - A liberdade individual, de acordo com o princípio da ponderação de interesses conflituantes, só pode ser suprimida ou limitada “quando o seu uso conduza, com alta probabilidade, a prejuízo de outras pessoas que, na sua globalidade, pesa mais do que as limitações que o causador do perigo deve sofrer”, na expressão de Roxin, citado pelo Prof. Figueiredo Dias, op. cit., pág. 430, nota 35.”