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RESCISÃO PELO TRABALHADOR
TRABALHO SUPLEMENTAR
DL 421/83 DE 1983/12/02 ARTIGO 20.
LCT69 ARTIGO 84 N2.
ACÓRDÃO STJ PROC3052 DE 2001/02/01.
ACÓRDÃO STJ PROC71/98 DE 1998/10/13.
ACÓRDÃO STJ PROC31/98 DE 1998/10/21.
ACÓRDÃO STJ PROC3839/00 DE 1998/03/08.
ACÓRDÃO STJ PROC1139/01 DE 2001/11/07.
2 - O prazo referido no artigo 34, n. 1 , da LCCT é de caducidade.
3 - A falta de pagamento da retribuição ( no caso, por trabalho suplementar ) é uma infracção de execução continuada, daí que o prazo para demandar a empregadora com tal fundamento não comece enquanto durar essa situação.
4 - O comportamento do empregador que legitime a rescisão do contrato de trabalho com justa causa deve ser actual e concreta.
5 - Não se tendo apurado a existência de qualquer acordo entre a trabalhadora e a empregadora quanto à mudança de descanso complementar e resultando dos autos a prestação de trabalho por parte da trabalhadora em sábados ( após as 13 horas ) e domingos ( 8 horas cada ), tem ela direito a acréscimo remuneratório por trabalho suplementar.
I. Relatório
"A" instaurou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, emergente de contrato individual de trabalho, contra B, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a pagar-lhe a quantia de 3.811.642$00, acrescida de juros de mora à taxa legal até integral pagamento.
Alegou, para o efeito, e em síntese, que em 1 de Outubro de 1985,celebrou um contrato com a ré mediante o qual se obrigou a prestar-lhe serviço sob as suas ordens, tendo iniciado a sua actividade como aprendiza, sendo actualmente cabeleireira completa.
No princípio de 1997 foi informada que os Sábados e Domingos deveriam ser pagos a 100%, visto que são considerados como trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal.
Decidiu pedir tal pagamento à sócia gerente da ré que lhe recusou tal pretensão.
Após se ter informado no Ministério do Trabalho tornou a formular a mesma pretensão à sócia gerente da ré, mas obteve nova recusa embora desta vez lhe tivesse sido prometido que o caso iria ser apresentado à administração para ser tomada uma resolução definitiva.
Contudo, a ré veio a dar ordens à recepcionista para só lhe passar os clientes que exigiam ser atendidos por ela, em razão do que passou a atender apenas as suas clientes habituais com os inerentes reflexos nas comissões.
A ré decidiu então colocá-la no turno da noite, o que recusou visto que o filho na altura tinha seis anos e não podia estar a trabalhar até tão tarde.
Veio a ser informada que devia ser transferida para o estabelecimento da ré sito no Centro Comercial das Amoreiras o que lhe causava prejuízos sérios, pois o filho frequentava uma escola próxima do seu local de trabalho e se ela fosse trabalhar para as Amoreiras teria de o transferir para outra escola no meio do ano lectivo.
Expôs a sua situação à ré, mas os seus sócios deixaram de lhe falar e ameaçaram-na com o despedimento se não fosse trabalhar para as Amoreiras.
Face a esta atitude, em Novembro de 1997 viu-se obrigada a rescindir o contrato de trabalho invocando justa causa.
Conclui, por isso, que a ré lhe deve:
1.457.326$00 de indemnização legal.
112.102$00 de subsídio de Natal.
280.254$00 de proporcionais de férias e dos subsídios de férias e de Natal pelo trabalho prestado em 1998.
1.961.960$00 de trabalho suplementar.
Contestou a ré, alegando, em síntese, que o pedido de rescisão unilateral da autora não tem fundamento, motivo pelo qual tem de ser compensada no valor de 188.208$00 pela falta de aviso prévio.
Mesmo que se considerasse haver justa causa para rescisão, o que não admite, ainda assim à data da rescisão já teriam decorrido mais de 15 dias sobre a data em que a autora teve conhecimento dos factos pelo que estava caducado o seu direito de rescindir o contrato.
A autora apenas começou a prestar-lhe trabalho em 1 de Abril de 1990, sendo até essa data trabalhadora de C.
A autora sempre desempenhou funções de Ajudante de cabeleireira, sendo titular da respectiva carteira profissional.
A autora não executava trabalho suplementar, sendo certo que só trabalhava aos Sábados e Domingos de 15 em 15 dias.
É alheia à redução de clientela da autora.
Tinha legitimidade para alterar o horário da autora, além de que esse facto não foi mencionado na carta rescisória.
Devido à época de férias do pessoal dos seus diversos estabelecimentos solicitou à autora que fosse trabalhar provisoriamente para o Centro das Amoreiras o que esta ilegitimamente recusou.
A autora para evitar dar o aviso prévio usou a figura da rescisão com justa causa, não tendo direito a qualquer indemnização.
Os Sábados e Domingos em que a autora trabalhou eram dias de trabalho normal.
Seja como for o método de cálculo da autora é incorrecto, visto que se baseou na sua última remuneração e não na que auferiu nos anos em questão.
Finalizou requerendo que as excepções fossem julgadas procedentes e operada a compensação de créditos, no valor de 188.208$00, com a sua absolvição relativamente aos restantes pedidos.
A autora respondeu, mantendo, basicamente, o alegado na petição inicial e pugnando pela improcedência das excepções.
Foi concedido à autora o benefício do apoio judiciário, na modalidade de dispensa de preparos e prévio pagamento de custas.
Realizou-se tentativa de conciliação.
Foi proferido despacho saneador que relegou para momento oportuno a apreciação das excepções peremptórias invocadas.
Saneada, instruída e julgada a causa, foi proferida sentença que julgando a acção parcialmente procedente declarou que a autora rescindiu o contrato de trabalho com justa causa e, em consequência, condenou a ré a pagar-lhe a quantia de 869.776$00, a título de indemnização pela rescisão do contrato de trabalho com justa causa, a quantia de 271.805$00 respeitante aos proporcionais de férias e dos subsídios de férias e de Natal pelo trabalho prestado no ano da cessação do contrato (1997), juros de mora à taxa legal, sendo em relação à quantia devida a titulo de rescisão do contrato de trabalho desde a data da sentença até integral pagamento e em relação à quantia devida a título de férias, subsídio de férias e de Natal desde a data do seu vencimento até integral pagamento. Mais condenou a ré a pagar à autora os montantes que se viessem a liquidar em execução de sentença relativos a trabalho suplementar prestado aos Sábados no ano de 1997, ao trabalho suplementar prestado pela autora em 24 domingos por ano, desde 10.11.92 até 03.11.97, acrescido de juros de mora à taxa legal, devidos desde a citação até integral pagamento.
Não se conformando com esta sentença, dela interpôs a ré recurso, de apelação, para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 06.06.01 negou provimento ao mesmo.
Inconformada, de novo, veio aquela recorrer de revista, formulando nas suas alegações, as seguintes conclusões:
1. Inverificação de justa causa para a rescisão contratual unilateral efectuada pela recorrida.
2. Inexistência de diminuição da retribuição auferida pela recorrida. Dos elementos constantes dos autos (recibos de vencimento) é possível determinar qual a remuneração (parte fixa e parte variável) auferida pela recorrida ao longo dos anos que se manteve a trabalhar para a recorrente.
3. Nos termos do nº 2 do art.º 82º do DL n.º 49408 de 24 de Novembro de 1969 para se apurar qual a retribuição da recorrida dever-se-iam somar a retribuição de base auferida por esta e as outras prestações complementares (comissões) para se averiguar se houve ou não violação do estipulado na alínea c) do art.º 21 do citado diploma legal.
4. No entanto, o douto acórdão recorrido em violação dessas determinações legais considerou que houve uma "diminuição da remuneração, ao passar a atribuir-lhe apenas os clientes que expressamente a preferissem, em vez da generalidade dos que fossem surgindo no salão".
5. Isto porque, apenas, comparou o total das comissões auferidas em 1996 pela recorrida com o total das comissões auferidas pela mesma em 1997. Ora tal procedimento não está correcto. Era necessário proceder a uma análise global da retribuição auferida.
6. O douto acórdão recorrido não teve em conta que em Janeiro e Fevereiro de 1996 a autora não auferiu nenhuma quantia a titulo de "comissões" apesar de não ter qualquer determinação em relação ao atendimento da clientela (com ou sem preferência) e tal facto não foi determinante nessa data para a rescisão do seu contrato com justa causa.
7. Não considerou, também, que no mês de Outubro de 1996 a recorrida apresenta, também, uma quebra acentuada do montante de comissões (a este propósito confrontar o mês de Maio de 1996 - 62.995$00 e o mês de Novembro de 1996 - 46.410$00 com o mês de Outubro de 1996 - 13.222$00).
E igual análise deverá ser efectuada relativamente ao ano de 1997. A este propósito analisar o mês de Maio de 1997 - 45.250$00 e o mês de Outubro de 1997 - 9.348$00. A percentagem de decréscimo é a mesma.
8. O douto acórdão não teve em atenção que em diversos meses dos anos de 1992, 1993 (nomeadamente Outubro), 1994 (Junho a Dezembro), 1995 (Janeiro a Julho e Novembro), 1996 (Janeiro, Fevereiro, Agosto e Setembro), 1997 (Julho e Agosto) a recorrida não recebeu qualquer quantia a título de comissões. Os montantes que aparecem a título de comissões são muito variáveis não se sabendo qual o método de cálculo para chegar aos mesmos. E essa oscilação de valores não está directamente relacionada com o facto de a recorrida atender ou não atender clientes com preferência. Dado que nos anos e meses em que não havia essa determinação legítima da entidade empregadora, as oscilações existiram e o mês em que a recorrida apresenta menor volume de comissões é o mês de Outubro.
9. Na matéria dada como provada (alínea Q) e R) da fundamentação fáctica do acórdão) nada nos diz que a determinação da recorrente que a recorrida passasse a atender somente clientela com preferência teve como consequência necessária e directa a sua diminuição de retribuição relativamente às comissões e que tal tornara completamente impossível a manutenção do seu vínculo laboral, em cumprimento do critério definido no n.º 1 do art.º 9 do Regime Jurídico anexo e aprovado pelo DL 64-A/89 de 27 de Fevereiro.
Da análise efectuada à retribuição que a recorrida auferiu durante os anos de 1992 a 1997 podemos concluir que os factos dados como provados (alíneas Q) e R)) e na forma como foram dados como provados ( não se provou que o estabelecimento da recorrente estivesse cheio de trabalho e que a prestação de trabalho pela recorrida era necessária para escoar o mesmo) não têm uma influência directa e necessária com a determinação do montante da parte variável auferida por esta. Tanto mais que, nos anos anteriores e sem essa determinação legítima da entidade empregadora o mês de Outubro foi sempre o mês mais fraco da recorrida, havendo alguns em que nem sequer recebia qualquer quantia a título de comissões.
10. Refere o douto acórdão comparando a média mensal de 32.833$00 de comissões no ano de 1996 e a média mensal de comissões no ano de 1997 no montante de 30.604$00 que existe uma diminuição. Esquecendo-se que em 1996 a recorrida auferia como retribuição global a quantia de 93.133$00 (60.300$00 + 32.833$00) e em 1997 (contabilizando, apenas, os primeiros dez meses) a quantia de 94.104$00 (63.500$00 + 30.604$00). O que é um valor superior.
Além de que o cálculo não é correcto: No ano de 1996 somou-se os valores da totalidade do ano e dividiu-se por doze e no ano de 1997 somou-se os valores auferidos nos 10 meses e dividiu-se por dez. Ora o que se deveria fazer era somar, apenas, os valores auferidos nos primeiros dez meses de 1996 e dividir por dez para saber qual a média desses meses em igualdade de circunstâncias com o ano de 1997.
Podemos então, concluir que a média dos 10 primeiros meses de 1996 é de 30.111$00 e em 1997 é de 30.604$00.
Não há, por conseguinte, qualquer diminuição da remuneração da recorrente.
A autora, ora recorrida recebeu mais em 1997, como retribuição global, do que em 1996.
11. O acórdão recorrido parte da premissa errada de que estamos perante "trabalho prestado a mais" por ordem da recorrente. Tal não se verifica e a alínea d) do nº 2 da fundamentação jurídica do acórdão recorrida está em perfeita contradição com a alínea G) e H) da fundamentação fáctica do mesmo.
12. Não está a recorrente obrigada a pagar à recorrida o acréscimo previsto no n.º 2 do art.º 7.º do DL 421/83 de 2 de Dezembro por inaplicabilidade do mesmo ao caso em apreço.
13. O trabalho exercido pela recorrida - dentro do tempo e horário normal de trabalho - nunca poderá ser considerado como trabalho suplementar, nos termos e para os da aplicação do DL 421/83 de 2 de Dezembro.
Para tal basta atender ao preceituado no n.º 1 do art.º 2.º do citado diploma "considera-se trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho" E o estipulado no n.º 2 desse mesmo artigo só pode ser entendido como uma excepção à regra estabelecida no n.º 1 do mesmo.
14. Isto porque a recorrida, trabalhava inicialmente 44 horas por semana (em cumprimento do estipulado em sede de contratação colectiva) e que em 1997 passou a trabalhar 42 horas por semana (por aplicação da Lei 21/96 de 23 de Julho).
Ou seja, a recorrida trabalhou sempre o horário semanal permitido por Lei não prestando qualquer trabalho extraordinário/suplementar para além desse período. 15. Embora se tenha referido nas alegações de recurso de apelação que "A Autora trabalhava em estabelecimento sito no Centro Comercial Pingo Doce em Alcântara" e que os Centros Comerciais cabem na previsão do art. 37.º do Dec.-Lei 405/91 de 27 de Setembro dado que "não podem encerrar ou suspender a sua laboração nenhum dia completo por semana" referiu-se que esse tal facto não era relevante para a decisão do pleito dado que ficou, claramente, provado que o trabalho que a autora prestava aos Domingos de 15 em 15 dias tendo uma folga correspondente ao Domingo que trabalhava e aos Sábados que a partir de 1 de Março de 1997 trabalhava de 15 em 15 dias entre as 9 horas e as 13h30m não eram prestados "fora do horário de trabalho" da recorrida.
16. - Nunca se pretendeu defender, como sustenta incorrectamente o douto acórdão recorrido que pelo facto de a recorrente trabalhar num Centro Comercial não lhe deveria ser pago o trabalho prestado a mais se esta, eventualmente, o tivesse prestado. Apenas, se referiu nas alegações de recurso de apelação, o art. 37.º do DL n.º 405/91 de 27 de Setembro para fundamentar legalmente a possibilidade da Recorrente estar a laborar aos sábados e domingos.
17. Quanto à questão da caducidade o douto acórdão recorrido entendeu não existir dado que estamos perante " situações de efeitos duradouros " e que o inicio do prazo é a data em que o " incumprimento assume tal gravidade que a subsistência do contrato não seja mais possível" em manifesta violação do n.º 2 do art. 34.º do DL 64-A/89 de 27 de Fevereiro.
18. A douta sentença do Tribunal da 1ª Instância e teremos que remeter para a mesma dado o acórdão recorrido ser lacónico em relação a esta matéria (alínea e) do douto acórdão onde enuncia, apenas, considerações gerais) considera que a caducidade se verificou em relação ao alegado pagamento do trabalho suplementar dado que "a partir de Maio de 1997 a Ré começou a remunerar a Autora pelo trabalho prestado aos Sábados e Domingos".
Refere de seguida "todavia não pode esquecer-se a falta de pagamento do trabalho prestado anteriormente se manteve" sem contudo dar relevância a tal facto. Isto porque, e bem, se deve ter entendido que pelo facto de esta situação ter ocorrido durante toda a duração da relação laboral que se manteve entre a autora e a ré esse comportamento não poderia assumir uma situação de imediata impossibilidade de manutenção do vínculo contratual, tornando inexigível à autora, ora recorrida, continuar vinculada à empresa.
19. Demonstrou-se que não houve diminuição da retribuição global da recorrida e que esta correu sempre o risco referente à parte variável da mesma: não receber nada a título de comissões (o que veio a acontecer repetidamente durante vários meses de vários anos). A Recorrente nunca lhe garantiu nenhuma retribuição global.
Como já se referiu a determinação legitima da recorrente em a recorrida passar a atender a partir de Maio de 1997 as clientes com preferência, por si só, não implicou a diminuição das comissões que recebia.
20. É evidente que chegou a verificar-se a caducidade que começou a correr a partir do conhecimento dos factos que fundamentam a rescisão.
E utilizando o transcrito na douta sentença de 1ª Instância dado o douto acórdão remeter implicitamente para a fundamentação da mesma "É patente que a baixa no volume de trabalho prestado pela Autora (e consequentemente das comissões a receber) demorou algum tempo a surtir todos os seus efeitos, ocorrendo o mais perceptível (em consequência do valor de comissões recebidas) "em Agosto de 1997 (dado que em Julho não teve comissões por se encontrar de férias).
21. É procedente a excepção de caducidade invocada e a recorrida deve ser condenada a pagar à recorrente a indemnização correspondente ao aviso prévio em falta nos termos e para os efeitos do art. 39.º do DL n.º 64-A/89 de 27 de Fevereiro acrescida de juros desde a data da falta de pagamento até ao seu efectivo pagamento.
A recorrida não apresentou contra-alegações.
No seu douto parecer, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido de não estar provado que a conduta da ré - de ter ordenado que a autora passasse a trabalhar apenas com clientes de preferência -, constitua comportamento culposo daquela, mas já o é o não pagamento do trabalho suplementar, pelo que assistia à autora o direito a rescindir o contrato com justa causa, devendo, por consequência, ser negada a revista.
II. Enquadramento fáctico
As instâncias deram como assentes os seguintes factos, que este STJ aceita, por não se vislumbrar fundamento legal para a sua alteração:
A) A ré desenvolve a indústria de cabeleireiro.
B) Em 1 de Outubro de 1985, autora e "C" celebraram o acordo constante de fls. 10, cujo teor foi dado por integralmente reproduzido.
C) A ré pagou à autora os montantes titulados pelos recibos constantes de fls. 42 a 128.
D) Durante vários anos, as relações profissionais entre autora e ré sempre se processaram da melhor forma.
E) A autora trabalhava para a ré num Centro Comercial.
F) Em 1997, a ré entregou na IDICT o mapa de horário de trabalho constante de fls. 129 a 131, cujo teor foi dado por reproduzido.
G) No início de 1997, a autora foi informada de que os Sábados de tarde e os Domingos deveriam ser pagos a 100%.
H) Em 3 de Novembro de 1997, a autora remeteu à ré a carta constante de fls. 16, a rescindir o seu contrato de trabalho, invocando justa causa, com o teor seguinte:
"Venho, pela presente, comunicar a V. Exªs a rescisão do meu contrato de trabalho com base em justa causa nos termos dos artigos 34º e 35º a), b) e e) do DL nº 64-A/89, de 27-2.
Efectivamente, desde que V. Exªs pretenderam mudar-me o local de trabalho sem o meu acordo, passei a trabalhar, única e exclusivamente, por imposição vossa, com clientes de preferência.
Face a esta situação, as minhas comissões baixaram drasticamente, pelo que a violação culposa do meu direito ao trabalho e à respectiva retribuição levou à lesão culposa de interesses patrimoniais sérios.
Por outro lado, há a referir a situação que já se arrasta há bastante tempo e que está relacionada com o pagamento dos fins de semana e feriados.
V.Exªs nunca mais regularizam o pagamento referente a esta questão.
Nestes termos, considero, desde já, rescindido o meu contrato de trabalho, com base em justa causa, indo recorrer, se necessário, às competentes instâncias para a defesa dos meus direitos legalmente consagrados".
I) Em Setembro e Outubro de 1997, a ré pagou à autora os montantes titulados pelos recibos constantes de fls. 127 e 128.
J) Em 1 de Outubro de 1985, a autora celebrou o acordo referido em B).
L) A autora trabalhou como aprendiza de cabeleireiro para "C".
M) Ao serviço da ré, a autora, entre outras funções, secava, cortava e penteava cabelos.
N) Em data que não foi possível apurar do ano de 1997, mas anterior ao mês de Maio, a autora pediu à sócia gerente da ré para lhe ser pago o trabalho prestado aos Sábados e Domingos de acordo com a lei.
O) A sócia gerente da ré recusou-lhe então o pagamento das tardes de Sábado e os Domingos a 100%.
P) Em 20-2-1997, a autora consultou o Ministério do Trabalho e obteve a informação constante de fls. 13 e 14.
Q) Em Maio de 1997, foi dada ordem à recepcionista da ré para que esta apenas passasse à autora os clientes que exigiam ser atendidos por ela, devendo os outros ser mandados para as outras cabeleireiras.
R) A autora passou a só atender as clientes que pretendiam ser atendidas por ela.
S) A autora entendeu essa atitude da ré como uma forma de pressão.
T) A ré, invocando que era necessária uma cabeleireira no turno da noite (que ocorria entre as 12 e as 21 horas), pretendeu mudar a autora nesse turno.
U) A autora recusou.
V) Na sequência dessa recusa, a ré pretendeu transferir a autora para o seu estabelecimento sito no Centro Comercial das Amoreiras.
X) A autora e os sócios gerentes da ré passaram a ter um relacionamento tenso.
Z) A partir de 10-11-1992, a autora trabalhou em 48 sábados por ano.
A’) A autora prestou 4 horas de trabalho em cada Sábado, nos termos referidos na resposta ao quesito nº 24 (A partir de 10-11-92 a autora trabalhou em 48 sábados por ano), até 31-12-96.
B’) A partir de 10-11-92, a autora trabalhou em 24 domingos por ano.
C’) Prestando 8 horas de trabalho em cada um.
D’) Em circunstâncias que não foi possível apurar, em 1 de Abril de 1990, a autora começou a exercer funções sob as ordens, direcção e fiscalização da ré.
E’) A autora sempre desempenhou para a R. as funções referidas na resposta ao quesito nº 3.
F’) No ano de 1997, a autora auferiu os montantes referidos nos recibos constantes de fls. 87 a 117.
G’) Inicialmente, a autora trabalhava 44 horas por semana.
H’) Em 1997, a autora trabalhava 42 horas por semana.
I’) A autora trabalhava um domingo, de 15 em 15 dias, tendo uma folga correspondente ao Domingo que trabalhava.
L’) A partir de 1 de Março de 1997, de 15 em 15 dias, a autora trabalhava ao Sábado de manhã, entre as 9h e as 13h30m.
M’) Em 1997, a autora prestou trabalho à ré nos termos do horário referido em F) - mapa de horário de trabalho entregue no IDICT e constante de fls. 129 a 131.
N’) A ré solicitou à autora que fosse trabalhar para o seu estabelecimento sito no Centro Comercial das Amoreiras.
O’) A autora trabalhava em estabelecimento sito no Centro Comercial Pingo Doce, em Alcântara.
P’) A autora recusou-se a ir trabalhar para o Centro Comercial das Amoreiras e, em 24 de Junho de 1997, a ré remeteu-lhe a carta constante de fls. 147, cujo teor foi dado por integralmente reproduzido.
Q’) Em data posterior a essa reclamação da autora, a ré passou a pagar o trabalho prestado aos Sábados e Domingos com um acréscimo de 100%.
R’) Durante o ano de 1997, a autora praticou o horário referido em F).
III. Enquadramento jurídico
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, são as seguintes as questões sobre que essencialmente importa apreciar e decidir:
a) Da verificação, ou não, de justa causa para a rescisão unilateral do contrato por parte da autora.
b) Prestação, ou não, de trabalho suplementar por parte da autora.
c) Caducidade do eventual direito a rescindir o contrato com invocação de justa causa.
d) Existência por parte da ré do direito a ser ressarcida pela falta de aviso prévio na rescisão.
Vejamos, então, de per si, cada uma das questões.
1.1. O contrato de trabalho pode cessar, entre outras causas, por rescisão do trabalhador, com ou sem justa causa ( art.º 3, nº 2, al.d), da LCCT ).
A lei concede ao trabalhador mais amplas faculdades de desvinculação unilateral do contrato de trabalho que ao empregador.
Isto, basicamente, porque a tutela da estabilidade do emprego em que se fundam os mecanismos restritivos da liberdade de desvinculação do empregador, não se justificam quando está em causa extinção do vínculo de trabalho por parte do trabalhador. Com efeito, procura-se conceder ao trabalhador a liberdade de escolher o emprego mais adequado às suas aptidões profissionais e aspiração económica.
Assim, permite-se a cessação do contrato de trabalho por parte do trabalhador, sem invocação do motivo, desde que avise a entidade patronal com antecedência fixada na lei (art.º 38, da LCCT). Caso essa antecedência não seja observada, o trabalhador fica sujeito a sanção de natureza económica.
Mas o trabalhador pode também rescindir o contrato com justa causa.
Em tal situação a rescisão deve ser feita por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, dentro dos quinze dias subsequentes ao conhecimento dos factos - art. 34, n. 1 e 2 da LCCT -, havendo, então, lugar a indemnização de antiguidade - art. 36 da LCCT -, se ela se fundar em qualquer das circunstâncias referidas nas diversas alíneas do n. 1 do art. 35, da LCCT.
Entre aquelas causas de rescisão com direito a indemnização encontram-se a falta culposa de pagamento pontual da retribuição e violação de interesse patrimoniais sérios - al.a) e e) do referido nº 1.
Com efeito, dispõe o art. 35, al. a) e e), da LCCT :
"1. Constituem justa causa de rescisão do contrato pelo trabalhador os seguintes comportamentos da entidade empregadora:
a) Falta culposa de pagamento pontual da retribuição na forma devida;
(...)
e) Lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador".
Para que se possa verificar a rescisão com justa causa do contrato com base na referida alínea a) é necessário que se verifiquem, cumulativamente, dois requisitos: um objectivo consistente na falta de pagamento atempado da retribuição - aqui entendido no sentido de retribuição total - e outro subjectivo, consistindo no nexo de imputação da violação ou ofensa à culpa da entidade patronal.
Uma vez que estamos perante uma responsabilidade contratual, é ao devedor, entidade patronal, que compete provar a falta de culpa sua no não pagamento pontual da retribuição ( art. 799, do CC).
A justa causa é apreciada pelo tribunal nos termos do n. 5, do art. 12, com as necessárias adaptações (art. 35, n. 4, da LCCT), ou seja o comportamento da entidade patronal deverá ser culposo e que pela sua gravidade e consequências inviabilize a continuação da relação laboral.
Deverá, pois, na apreciação da justa causa valorar-se a culpa da entidade patronal, exigindo-se que o comportamento desta revele um grau de culpa que possa justificar a extinção da relação de trabalho .(1)
Na carta que remeteu à ré comunicando-lhe a rescisão do contrato de trabalho, a autora alega dois factos para fundamentar aquela decisão: ter passado a trabalhar, única e exclusivamente, sem o seu acordo e por imposição da ré, com clientes de preferência, em razão do que as sua comissões "baixaram drasticamente", e falta de pagamento dos fins de semana e feriados.
A lei - art. 82, n. 1, da LCT - considera retribuição aquilo que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos o trabalhador tem direito como contrapartida do trabalho. E o nº 2 do mesmo preceito legal estatui que a retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie (2).
Face a tal normativo legal, entende-se como inquestionável que as comissões, pagas com carácter de regularidade e continuidade, embora variáveis, e tendo por base o trabalho efectuado, integram o conceito de retribuição.
Essa retribuição goza do princípio da irredutibilidade consagrada no art. 21, n. 1, al. c), da LCT, entendida como referente ao conjunto de valores que compõem o salário global.
A autora sustenta a diminuição da sua retribuição, por a ré lhe ter imposto a partir de Maio de 1997 o atendimento de clientes que apenas a preferissem.
Dos documentos de fls. 104 a 116, verifica-se que referente a comissões, a ré pagou à autora, nos primeiros 10 meses do ano de 1996, 54.440$00 (Março), 69.115$00 (Abril), 62.995$00 (Maio), 62.855$00 (Junho), 38.490$00 (Julho), 13.222$00 (Outubro), o que totaliza 301.117$00 e perfaz uma média mensal de 30.112$00.
Por sua vez, no ano de 1997, durante os 10 meses que a autora trabalhou para a ré, esta pagou-lhe, de comissões (fls. 117 a 128), 51.802$00 (Janeiro), 35.321$00 (Fevereiro), 58.463$00 (Março), 35.273$00 (Abril), 45.250$00 (Maio), 45.250$00 (Junho), 25.333$00 (Setembro), 9.348$00 (Outubro), o que totaliza 306.040$00 e perfaz uma média mensal de 30.604$00.
Cabe aqui referir que se compararam os primeiros dez meses de 1996 com os primeiros dez meses de 1997, por ser o período de tempo em que existe coincidência de prestação de trabalho da autora e, por isso, comparável.
E, da comparação efectuada não é possível concluir que em 1997 a autora sofreu uma diminuição no montante auferido a título de comissões, antes se verifica um aumento médio mensal de 492$00 ( 30.604$00 - 30.112$00).
Aliás, ainda que se tomasse por referência as comissões de todo o ano de 1996 (incluindo, por isso, o valor de 46.410$00 em Novembro e de 46.519$00 em Dezembro), por um lado, e dos dez meses de 1997 que a autora trabalhou, por outro, obteríamos em 1996 uma média de 32.833$00, superior em 2.229$00 à média do ano de 1997, valor que não se poderá considerar significativo para apurar da efectiva diminuição das comissões auferidas pela autora e, com ele, para a rescisão do contrato com justa causa (3) .
Com efeito, após a distribuição de serviço efectuada pela ré em Maio de 1997, meses houve em que a autora recebeu de comissões quantia superior à média desse ano (Maio e Junho), assim como noutros recebeu média inferior (Setembro e Outubro) ou não recebeu nada (Julho e Agosto).
E, para determinar o valor da retribuição variável deveria tomar-se como tal a média dos valores que o trabalhador recebeu ou tinha direito a receber nos últimos doze meses ou no tempo da execução do contrato, se este tiver durado menos tempo ( art. 84, n. 2, da LCT ).
Na verdade, como se referiu no acórdão do STJ de 02-12-98 (4) "(...) não pode esquecer-se que a remuneração variável tem, por natureza e por definição, uma componente aleatória, precisamente no campo da regularidade e produtividade, a reflectir-se também, naturalmente, na estabilidade remuneratória.
E, sendo-lhe, assim, conatural uma irregularidade e até de eventualidade, as alterações introduzidas só relevarão quando atingirem proporções anómalas e significativas no plano da sua previsibilidade e das expectativas que, razoavelmente, criem e fundamentem".
Perante o que se deixa referido, e considerando que desde a distribuição de serviço à autora (Maio de 1997) até à rescisão do contrato por esta (3 de Novembro de 1997) apenas decorreram cerca de 6 meses, não é possível concluir com segurança que houve diminuição das comissões da autora e, por consequência, que o comportamento da entidade patronal, com base em tal facto, fosse culposo e que à trabalhadora assistisse o direito de rescindir o contrato com justa causa com tal fundamento.
1.2. Porém, a autora invoca também para fundamentar a rescisão do contrato com justa causa, a falta de pagamento de fins de semana e feriados.
Ora, independentemente da verificação da justa causa para rescisão do contrato de trabalho, com base em tal fundamento, importa, desde já, apreciar a eventual caducidade do direito da autora.
Dispõe o art. 34, n. 2, da LCCT que ocorrendo justa causa, a rescisão do contrato deve ser feita por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, dentro dos quinze dias subsequentes ao conhecimento desses factos.
Debruçando-se sobre tal questão, no douto acórdão recorrido considerou-se que tratando-se de uma situação de efeitos duradouros até susceptíveis de agravamento (como a falta de pagamento tempestivo da retribuição), deve entender-se que se inicia, não na data do conhecimento da materialidade, mas quando o incumprimento assuma tal gravidade que a subsistência do contrato não seja mais possível.
Por sua vez, a recorrente sustenta que a caducidade começou a correr a partir do conhecimento dos factos que fundamentam a rescisão, sendo que a baixa no volume de trabalho da autora, e consequentemente das comissões a receber demorou algum tempo a surtir todos os seus efeitos, ocorrendo o mais perceptível em Agosto de 1997.
No seu douto parecer, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto pronuncia-se no sentido de que não se verifica a caducidade do direito da autora, porquanto, "(...) no que respeita às infracções continuadas, até porque susceptíveis de agravamento com o decurso do tempo e o acréscimo das consequências sofridas pelo lesado, o prazo de 15 dias estabelecido no art. 34º, nº2 da LCCT só começa a correr quando termina a situação ilícita".
Nos termos do disposto no art.º 298, n.º 2, do CC, quando por força da Lei ou por vontade das partes, um direito deva ser exercido dentro de certo prazo, são aplicáveis as regras da caducidade, a menos que a lei se refira expressamente à prescrição.
Deve, por isso, o prazo de 15 dias considerar-se como de caducidade.
O problema coloca-se em termos de saber em que momento se inicia a contagem do prazo.
Tem-se entendido que se o facto fundamento da justa causa não é de execução instantânea, mas antes se configurando como uma infracção continuada, tal prazo só se inicia quando findar a situação ilícita. O facto ilícito prolonga-se no tempo, pelo que o seu conhecimento renova-se permanentemente enquanto perdurar essa situação.
E a falta de pagamento pontual da retribuição constitui ilícito continuado, renovando-se permanentemente o seu conhecimento até cessar (5).
Conforme sumário do acórdão do STJ de 08.03.01, infra mencionado, "I - A falta de pagamento pontual da retribuição constitui um ilícito continuado, renovando-se permanentemente o seu conhecimento até que cesse a situação de incumprimento. II - O prazo de caducidade (15 dias) previsto no art.º 34, da LCCT, para o exercício do direito de rescisão do contrato pelo trabalhador inicia-se, relativamente às situações de efeitos duradouros, como é o caso do não pagamento pontual da retribuição reiterado no tempo, não no momento do conhecimento da pura materialidade dos factos, mas quando, no contexto da relação laboral, assume tal gravidade que a subsistência do contrato de trabalho se torna impossível, não sendo exigível ao trabalhador a sua manutenção".
No caso, poderá ter-se verificado - como se analisará infra -, uma infracção continuada da ré no não pagamento do trabalho suplementar à autora e, daí, a lesão dos interesse patrimoniais desta.
Porém, em data não apurada do ano de 1997, mas anterior ao mês de Maio, a autora pediu à sócia gerente da ré para lhe ser pago o trabalho suplementar (N); por sua vez, do ponto Q’ da matéria de facto consta "Em data posterior a essa reclamação da autora, a ré passou a pagar o trabalho prestado aos Sábados e Domingos com um acréscimo de 100%".
Finalmente, importa atender que da matéria de facto consta que em Setembro e Outubro de 1997, a ré pagou à autora os montantes titulados pelos recibos constantes de fls. 127 e 128 ( alínea I), o que significa que o trabalho suplementar prestado pela autora em Setembro e Outubro de 1997 lhe foi pago pela ré.
Assim, embora não se sabendo a data concreta a partir da qual a ré passou a pagar o trabalho suplementar prestado pela autora, o que é certo é que pelo menos esse trabalho prestado em Setembro e Outubro de 1997 foi pago: logo, quando a autora rescindiu o contrato de trabalho, através de carta remetida à ré, em 03 de Novembro de 1997, manifestamente já tinham decorrido mais de 15 dias sobre o inicio da contagem do conhecimento dos factos, pelo que o eventual direito da autora à rescisão do contrato de trabalho já tinha caducado.
Procedem, por isso, nesta parte, as alegações da recorrente.
Sem embargo do que se deixa exposto, importa também referir que o comportamento do empregador que legitime a rescisão com justa causa, deve ser actual.
Ora, como se viu, da matéria de facto que vem dada como provada consta que pelo menos o trabalho suplementar prestado pela autora em Setembro e Outubro de 1997 lhe foi pago.
Isso significa que o trabalho suplementar a pagar pela ré foi realizado pela autora no período de 10-11-92 até data incerta, mas situada anteriormente a Setembro de 1997.
Dito de outro modo: a falta de pagamento, por parte da ré, do trabalho suplementar prestado pela autora, repetiu-se desde o período de 10-12-92 até data incerta anterior a Setembro de 97: existiu, por isso, uma violação reiterada da ré de pagar pontualmente o trabalho suplementar, a qual se foi agravando com o decurso dos meses e com o acréscimo da divida.
Porém, a partir daquela data, o trabalho suplementar realizado aos sábados e domingos passou a ser pago com o acréscimo de 100%; e só em 03-11-97 a autora vem rescindir o contrato com invocação de justa causa com base em tal falta de pagamento.
Daí não se poder concluir que nessa altura existisse um comportamento actual e concreto da ré que tornasse impossível a subsistência da relação laboral.
2. Quanto à prestação de trabalho suplementar pela autora.
A este respeito, a recorrente sustenta que o trabalho exercido pela recorrida era exercido dentro do tempo e horário normal de trabalho, pelo que não poderá ser considerado como trabalho suplementar.
Da matéria de facto dada por assente, verifica-se que a partir de 10-11-92, a autora trabalhou em 48 sábados por ano, prestando 4 horas de trabalho, até 31-12-96 (Z, A’).
Também a partir de 10-12-92, a autora trabalhou em 24 domingos por ano, prestando 8 horas de trabalho em cada um (B’, C’).
Inicialmente a autora trabalhava 44 horas por semana e em 1997, 42 horas por semana, sendo que em 1997 a ré entregou no IDICT o mapa de horário de trabalho constante de fls. 129 a 131 dos autos ( factos G’, H’, F).
Trabalhava um domingo de 15 em 15 dias tendo uma folga correspondente ao domingo que trabalhava e a partir de 1 de Março de 1997 de 15 em 15 dias a autora trabalhava ao sábado de manhã entre as 9.00 e as 13.30 horas e nos restantes sábados, de 15 em 15 dias, trabalhava das 9.00 horas às 14.00 horas e das 15.00 horas às 17.00 horas, conforme horário entregue no IDICT e que era cumprido (I’, L’, M’,R’).
De acordo com o art. 2º do DL nº 421/83, de 2 de Dezembro, "Considera-se trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho".
Como faz notar Monteiro Fernandes (6), " O conceito de trabalho suplementar que o DL 421/83 introduziu é mais amplo que o de trabalho extraordinário; nele cabem todas as situações de desvio ao programa normal de actividade do trabalhador: trabalho fora do horário em dia útil, trabalho em dias de descanso semanal e feriados".
Assim, contrariamente à lei anterior, em que no art. 46º, nº1, da LCT, se considerava que havia trabalho suplementar o prestado "para além do período normal" de trabalho, no DL 421/83 considera-se trabalho suplementar o que é prestado fora do horário de trabalho.
Hoje relaciona-se o trabalho suplementar com o horário de trabalho e não com o período normal de trabalho, pelo que "(...) estar-se-à perante trabalho suplementar se a actividade for realizada em dia de trabalho fora do horário, mesmo que compreendido no período normal, ou se for prestada em dia de descanso" (7).
Como se refere na sentença de 1ª Instância, face à actividade da ré e as funções desempenhadas pela autora, à relação laboral era aplicável o CCT entre Associação Portuguesa de Barbearias, Cabeleireiros e Institutos de Beleza e o SINDPAB - Sind. dos Profissionais do Penteado, Arte e Beleza, publicado no BTE, 1ª Série, nº 28, de 29-07-77, págs 1864 e seguintes, com as diversas alterações e por força das diversas Portarias de Extensão mencionadas na sentença.
Conforme consta da cláusula 47ª do CCT aplicável, na sua redacção inicial: "O descanso semanal é o domingo e o sábado a partir das 13 horas é considerado descanso complementar, não podendo ser modificado sem a concordância dos dois organismos".
A mesma cláusula, na redacção introduzida em 1994 (BTE nº 5, de 08-02-94, pag.77 ), estipula que "1 - O descanso semanal é o domingo e o sábado a partir das 13 horas é considerado descanso complementar.
2 - No entanto, o meio dia de descanso complementar poderá deixar de ser o sábado, devendo esse meio dia de descanso complementar ser acordado entre o trabalhador e a entidade patronal".
Não se tendo apurado a existência de qualquer acordo entre autora e ré quanto à mudança de descanso complementar e resultando dos autos a prestação de trabalho por parte da autora em sábados (após as 13.00horas) e domingos (8horas cada), tem a mesma direito a acréscimo remuneratório como previsto no art. 7º, do DL nº 421/83.
Improcedem, por isso, nesta parte as alegações da recorrente.
3. Resta apreciar o direito da ré, recorrente, a ser ressarcida pela falta de aviso prévio na rescisão.
Estatui o art.º 37, da LCCT que "A rescisão do contrato pelo trabalhador com invocação de justa causa, quando esta venha a ser declarada inexistente, confere à entidade empregadora direito à indemnização calculada nos termos previstos no artigo 39º".
Dispõe este preceito legal que "Se o trabalhador não cumprir, total ou parcialmente, o prazo de aviso prévio estabelecido no artigo anterior, fica obrigado a pagar à entidade empregadora uma indemnização de valor igual à remuneração de base correspondente ao período de aviso prévio em falta (...)".
Tendo-se concluído supra que, mesmo que se admitisse que a autora tinha justa causa para rescindir o contrato de trabalho, o direito já teria caducado, e sendo a mesma trabalhadora da ré desde 01 de Abril de 1990 (D’), constituiu-se na obrigação de indemnizar a ré numa importância correspondente a 60 dias referente à falta de aviso prévio (art.º 38, n.º 1, da mesma Lei e cláusula 83ª do CCT).
Entende-se, por isso, que procedem, também nesta parte, as conclusões da recorrente, sendo, todavia, a indemnização, de 127.000$00 (€ 633,47), correspondente a 60 dias de remuneração de base (remuneração de base em Outubro de 1997 era de 63.500$00 - fls. 128).
IV. Decisão
Nestes termos, concede-se parcial provimento à revista, revogando-se a decisão recorrida no que respeita à caducidade do direito de rescisão com justa causa, que se considera verificada e, em consequência, absolve-se a ré, ora recorrente, do pedido de pagamento da indemnização de antiguidade, e do mesmo passo julga-se procedente o pedido de condenação da autora, ora recorrida, a pagar à ré, por falta de aviso prévio, a quantia de 127.000$00 (€ 633,47), acrescida de juros de mora à taxa legal, desde 21.12.98 (data da notificação à autora do referido pedido) até compensação de créditos, a efectuar no que a recorrente está condenada a pagar à recorrida, negando-se, no mais, a revista.
Custas pela recorrente e recorrida, na proporção do decaimento.
Lisboa, 6 de Novembro de 2002
Vítor Mesquita,
Emérico Soares,
Manuel Pereira .
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(1) Neste sentido e entre outros, cfr. Acórdãos do STJ de 06.03.96, Processo nº 4377, de 05.11.97, Processo nº 105/97, de 11.03.99, Processo nº 396/98, de 21.02.01, Processo nº 115/99 e de 04.04.01, Processo nº 3727/00, todos da 4ª Secção.
(2) Como faz notar Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, Almedina, 11ª edição, pág. 439, "A noção legal de retribuição, conforme se deduz do art. 82.º, será a seguinte: o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida )".
(3) Conforme Acórdão do STJ de 01.02.01 (Processo nº 3052 - 4ª Secção), para efeitos de avaliar o não pagamento de retribuição enquanto fundamento de rescisão do contrato de trabalho com justa causa pelo trabalhador, nos termos da al. a), do nº 1, do art. 35º, da LCCT, assume especial relevância a duração da mora no pagamento e o montante da dívida, sendo que a falta de pagamento da retribuição se prolongue por período longo e que o montante em dívida seja considerável.
(4) CJ, S, Ano VI, Tomo III, pág. 281.
(5) Ver, neste sentido, entre outros, Acórdãos do STJ de 13.10.98, Processo nº 71/98, de 21.10.98, Processo n.º 31/98, de 08.03.01, Processo nº 3839/00 e de 07.11.01, Processo n.º 1193/01.
(6) Obra citada, pág. 352.
(7) Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, Almedina, pág. 496.