| 181/16.1PBMTA.S1 |  |
VIOLAÇÃO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
DIREITO PENAL – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL / VIOLAÇÃO / CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / AGRAVAÇÃO.
- AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 322 ; Direito Penal, Parte Geral, 2.ª Edição, Coimbra Editora, p. 65-66;
- FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 227 e ss., 231 ; O sistema sancionatório do Direito Penal Português, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, p. 815;
- JOSÉ MOURAZ LOPES e TIAGO CAIADO MILHEIRO, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, Coimbra Editora, p. 59;
- MARIA JOÃO ANTUNES, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, p. 44.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 164.º, N.º 1, ALÍNEA A) E 177.º, N.º 7.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 15-05-2013, PROCESSO N.º 154/12.3JDLSB.L1.S1;
- DE 03-07-2014, PROCESSO N.º 1081/11.7PAMGR.C1.S1;
- DE 27-05-2015, PROCESSO N.º 445/12.3PBEVR.E1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 09-03-2016, PROCESSO N.º 26/14.7GAAMR.
I - A conduta do arguido, ao violar a ofendida, merece particular censura por ter violado os específicos deveres ético-sociais decorrentes do facto de a ofendida ser sua conhecida, da proximidade existente entre ambos já que frequentavam a residência da irmã daquela, onde ele chegou a pernoitar, e da relação de amizade com a família da ofendida. O arguido, com a sua conduta, sabia que se servia do ascendente que mantinha sobre a ofendida, pela sua imaturidade e relação de amizade com a família e pela disparidade de idades entre os dois (o arguido com 26 anos de idade, a ofendida menor de idade).
II - O dolo directo com que actuou é de elevada intensidade. Por fim há que pôr em destaque as consequências que sobrevieram para a ofendida que, para além da angústia, tristeza, vergonha e desespero pela agressão sexual sofrida, teve de ser assistida em estabelecimento hospitalar, onde esteve internada 18 dias. A ofendida teve, ainda, de abandonar a sua residência e mudar-se, com a sua mãe, para uma casa-abrigo no distrito do Porto.
III - A primariedade do arguido pouco relevo possui por constituir situação comum à maioria esmagadora dos cidadãos. Perante a acentuada gravidade dos factos, o elevado grau de culpa e as prementes exigências de prevenção que se verificam, muito em particular as de prevenção geral, não merece censura a pena de 7 anos de prisão que lhe foi imposta pela autoria do crime de violação agravada, punível nos termos dos arts. 164.º, n.º 1, al. a) e 177.º, n.º 7, do CP.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I – RELATÓRIO
1. O arguido AA, ..., foi condenado por acórdão de 16 de Março de 2017 do Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de Almada - J3, da Comarca de Lisboa, como autor material de 1 crime de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, alínea a) e 177.º, n.º 7, do Código Penal, na pena de sete (7) anos de prisão.
Na vertente civil, foi ainda condenado no pagamento das quantias de €1.000,83, acrescida de juros, ao Centro Hospitalar Barreiro e Montijo, a título de ressarcimento de danos patrimoniais, e de € 21.440,00, também acrescida de juros, à assistente BB, a título de ressarcimento de danos não patrimoniais.
2. Inconformado, interpôs o presente recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, rematando a respectiva motivação com as conclusões que se transcreve:
«EM CONCLUSÃO:
I. A pena aplicada ao arguido foi incorrectamente doseada dentro da moldura penal sancionatória, pois,
II. Com a aplicação ao arguido de uma pena de 7 (sete) anos de prisão, o Tribunal a quo não ponderou devidamente as circunstâncias atenuantes que depuseram a favor deste e que estão espelhadas no artigo 71º do Código Penal, e que também deveriam ter norteado a medida da pena aplicada por aquele tribunal.
III. Nomeadamente, o Tribunal a quo não ponderou devidamente as condições pessoais do arguido e a sua situação familiar e social, particularmente o facto de ser pai de uma menina de 6 anos de idade, e sobrepesou a perspectiva punitiva da pena a aplicar.
IV. Com a sua decisão, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal.
V. Pelo que, devia ter aplicado ao arguido uma pena de 5 (cinco) anos de prisão, a qual, a par das necessidades de prevenção geral e especial, garantiria a inserção familiar e social do arguido.
NESTES TERMOS,
Deve o douto Acórdão ser revogado e substituído por outro que, atendendo às circunstâncias atenuantes, aplique ao arguido uma pena de prisão de 5 (cinco) anos.»
3. Respondeu o Ministério Público, concluindo:
«CONCLUSÕES:
1 - Contra o Recorrente depõem circunstâncias como o elevado grau de ilicitude do facto, o seu censurável modo de execução, a assinalável gravidade das suas consequências, o grau relevante da violação dos deveres impostos ao agente, a actuação com dolo directo de intensidade acentuada, a ausência de manifestação de arrependimento ou auto-censura, as elevadas exigências de prevenção geral e as não despiciendas necessidades de prevenção especial;
2 - Mesmo assim, a pena concretamente aplicada situa-se ainda significativamente aquém do ponto médio da respectiva moldura abstracta, revelando que foram atendidas, na justa medida, todas as circunstâncias que militam em abono do Recorrente, tais como as invocadas inserção familiar e laboral e ausência de antecedentes criminais;
3 - A pena de sete anos de prisão não merece qualquer censura, antes deixando transparecer que o tribunal valorou e aplicou adequadamente os critérios de determinação da medida da pena estabelecidos no art° 71°, n.os1 e 2 do C.P. e ponderou judiciosamente as finalidades das penas consagradas no art. 40° n.º I do mesmo compêndio normativo.
Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso interposto e ser mantido na íntegra o douto acórdão recorrido.»
4. Neste Supremo Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto, sustentando, quanto ao mérito do recurso[1]:
« 2 – Do mérito do recurso:
2.1 – Emitindo parecer, como nos cumpre, cabe dizer que acompanhamos e secundamos todas as exaustivas e muito pertinentes considerações aduzidas pela magistrada do Ministério Público na 1.ª Instância, na já acima citada resposta, que consta da peça processual exarada a fls. 765 e segs., ali conclusiva, e muito impressivamente, densificada nos termos seguintes: «1.ª - Contra o recorrente depõem circunstâncias como o elevado grau de ilicitude do facto, o seu censurável modo de execução, a assinalável gravidade das suas consequências, o grau relevante da violação dos deveres impostos ao agente, a actuação com dolo directo de intensidade acentuada, a ausência de manifestação de arrependimento ou auto censura, as exigências de prevenção geral e as não despiciendas necessidades de prevenção especial; 2.ª - Mesmo assim, a pena concretamente aplicada situa-se ainda significativamente aquém do ponto médio da respectiva moldura abstracta, revelando que foram atendidas, na justa medida, todas as circunstâncias que militam em abono do recorrente, tais como as invocadas inserção familiar e laboral e ausência de antecedentes criminais; 3.ª - A pena de sete anos de prisão não merece qualquer censura, antes deixando transparecer que o tribunal valorou e aplicou adequadamente os critérios de determinação da medida da pena estabelecidos no art. 71.º, n.ºs 1 e 2 do C.P. e ponderou judiciosamente as finalidades das penas consagradas no art. 40.º, n.º1 do mesmo compêndio normativo».
E porque nos revemos na clareza e pertinência da argumentação ali desenvolvida, bem como nos fundamentos e elementos factuais aduzidos – nos quais inteiramente nos louvamos –, dir-se-á até que pouco mais nos resta acrescentar em defesa do decidido[2].
Sempre nos permitimos não obstante evidenciar apenas o seguinte:
Nos termos do art. 71.º do Código Penal, a pena concreta é de fixar em função da culpa do agente e das exigências da prevenção.
Por sua vez, o art. 40.º do mesmo corpo normativo estabelece que as penas visam assegurar a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (n.º 1), não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
As penas têm, pois, uma finalidade essencialmente preventiva, geral e especial, visando satisfazer as exigências comunitárias de repressão do crime, posto que, bem entendido, sem prejuízo dos interesses da reintegração social do delinquente. Mas essas exigências têm um limite, estabelecido pela culpa do agente, que deriva da necessidade de salvaguarda da dignidade da pessoa desse agente do crime.
Dentro destes pressupostos de carácter geral, a pena terá de fixar-se de acordo com os factores indicados no n.º 2 do citado art. 71.º do Código Penal, os quais são de classificar em três grupos: referentes à execução do facto — [alíneas a), b) e c): grau de ilicitude do facto, modo de execução do crime, grau de violação das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade do dolo, sentimentos manifestados na execução do crime e fins ou motivação do mesmo]; relativos a personalidade do agente — [alíneas d) e f): condições pessoais do agente e situação económica, falta de preparação para manter conduta licita] –; e finalmente factores relativos a conduta anterior ou posterior ao crime — [alínea e)].
Analisando, neste quadro, os factos provados, sobressai imediatamente a elevada ilicitude e culpa do arguido, esta (a culpa) em boa verdade nem sequer assumida por ele uma vez que, e para além de, em sede de audiência, ter optado pelo exercício, legítimo, do direito ao silêncio, quando entendeu prestar declarações, no seu primeiro interrogatório judicial, fê-lo, como se deu como provado, por forma a intentar neutralizá-la (a culpa), ingloriamente aliás, com argumentos alusivos a um pretenso consentimento e até provocação por parte da vítima, que teria ido atrás dele com o objectivo de manter relações sexuais, do mesmo passo que assumiu então ter conhecimento de que esta tinha apenas 12 anos de idade. Por outro lado, e para além do sofrimento psicológico que, com a sua conduta, necessariamente provocou à ofendida, não pode deixar de concluir-se que, nas circunstâncias concretas da prática do facto, é muito elevado o grau de desrespeito pelo bem jurídico que ofendeu: o direito à liberdade e autodeterminação sexual da vítima.
Convoca o recorrente a seu favor, alegando que teriam sido insuficientemente valoradas na decisão, a sua boa inserção familiar e laboral, tal como a ausência de antecedentes criminais. Só que, e para além de se tratar de circunstâncias para o caso bem pouco relevantes, a verdade é que elas não deixaram de ser devidamente sopesadas pelo Tribunal, só por via delas se podendo compreender que, dentro da moldura abstracta correspondente ao crime cometido – prisão de 4 anos e 6 meses a 15 anos de prisão – tenha fixado a pena claramente dentro da metade inferior daquela moldura, equidistante até entre o seu limiar mínimo (4 anos e 6 meses) e o seu patamar médio (9 anos e 8 meses).
Acresce que se é certo que o arguido é, como vimos, delinquente primário, não é menos certo que a ausência de antecedentes criminais não tem, no domínio da criminalidade sexual, um valor especialmente relevante.
Por outro lado, se também é certo que, como se deu como assente, o arguido, não tendo embora prestado declarações em sede audiência, não deixou de admitir os factos, ainda que apenas no âmbito do interrogatório judicial a que foi sujeito em ato seguido à detenção, não é menos certo que, como o Tribunal também evidenciou, em sede de determinação da medida da pena, citamos, «[…] não demonstrou qualquer arrependimento, pois no momento certo para o fazer, a audiência de julgamento, optou por não prestar declarações. E as que prestou aquando do seu primeiro interrogatório judicial revelam, não arrependimento mas um elevado embotamento face ao bem jurídico que espezinhou, ao afirmar que foi a menor que quis ter relações com ele e que foi atrás dele com esse objectivo. Toda a sua postura revela alheamento face ao sofrimento que causou à ofendida. E esse sofrimento ficou demostrada na audiência, foi elevado, tendo implicado mudança de residência e apoio especializado (psicológico)».
Por último, há que dizer que, quer por razões de prevenção especial, decorrentes desde logo do perfil psicológico do arguido, mormente nos segmentos espelhados na decisão de facto proferida e devidamente enfatizados em sede de determinação da medida da pena, quer de prevenção geral, estas decorrentes por um lado do inequívoco sentimento de repulsa da comunidade perante os abusos sexuais praticados, para mais nas circunstâncias concretas, por si procuradas[3], em que o arguido agiu, e por outro também da forte incidência da criminalidade de índole sexual na sociedade portuguesa actual e do alarme social que lhe está hoje associado [tudo a impor especiais necessidades de defesa do ordenamento jurídico e de tutela dos sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais, que urge assegurar e satisfazer], estamos em crer não se justificar qualquer intervenção correctiva nesta sede, sendo que, como o Supremo Tribunal vem dizendo – no acolhimento aliás dos ensinamentos de Figueiredo Dias [In Direito Penal Português, II – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197] –, em recurso de revista não é de sindicar o quantum exacto das penas, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção manifesta da quantificação efectuada. Dir-se-á até, convenhamos, que, no caso concreto, a medida fixada, a pecar, seria por defeito, que nunca por excesso.
**
2.2 – TERMOS EM QUE, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, se emite parecer no sentido de que, na improcedência do recurso, é de confirmar o veredicto condenatório proferido.»
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, doravante CPP, nada foi dito.
6. O recurso é apreciado e decidido em conferência por não ter sido requerida a realização de audiência [artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP].
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Factos
O Tribunal Colectivo considerou os seguintes factos provados e não provados:
«a) Os factos provados
I
1. Pelo menos até Abril de 2016, o arguido residia com os seus progenitores no domicílio destes, sito na Rua ..., sendo apelidado nessa zona de “...”.
2. O arguido conhece a menor ..., nascida em ..., e a irmã da mesma, de nome ..., nascida em ..., desde há muitos anos, por ser amigo das mesmas e do namorado de ..., irmã daquelas, sendo frequentador assíduo da residência desta última, onde convivia com frequência com as duas primeiras.
3. ... padece de debilidade mental caracterizada por atraso grave no seu desenvolvimento, diagnosticada desde o nascimento e evidenciada desde os 4 anos de idade, revelando-se incapaz de ler e escrever, com excepção do próprio nome e de realizar qualquer operação aritmética.
II
4. Em data não concretamente apurada, mas correspondente ao mês de Agosto de 2015, o arguido, tendo conhecimento de que ..., a convite da sua irmã ..., iria pernoitar na residência da mesma, sita na Rua ..., ali também decidiu pernoitar.
5. Nesse circunstancialismo e depois de terem ficado sozinhos na sala de tal residência, o arguido abordou ..., beijando-a, tendo em seguida introduzido o pénis erecto na vagina da mesma, efectuando movimentos típicos de cópula, para a frente e para trás, e ejaculando depois nos lençóis.
6. Algum tempo depois, em data que não se logrou apurar, mas situada entre o mês de Outubro e o mês de Dezembro de 2015, o arguido contactou telefonicamente ..., convidando-a a ir ter consigo ao ....
7. Quando ... ali chegou, por volta das 22 horas desse dia, o arguido introduziu a mão por dentro das calças que a mesma vestia na altura e depois retirou-lhas.
8. Acto contínuo o arguido introduziu o seu pénis erecto na vagina de ..., efectuando movimentos típicos de cópula, para a frente e para trás, ejaculando, em seguida, para o chão.
9 a 11: não provados
III
12. No dia 29 de Março de 2016, a hora não apurada mas anterior e próxima das 23:00, o arguido engendrou plano no sentido de abordar a menor ..., quando a mesma abandonasse a residência da sua irmã ..., sita na ..., e se dirigisse para a residência da sua progenitora, sita na ....
13. Assim, em execução do plano por si delineado, o arguido escondeu-se junto de um bloco de garagens, existente no trajecto entre uma residência e a outra, bem sabendo que a menor ... passaria apeada naquele local.
14. Cerca das 23:00 do referido dia 29 de Março de 2016, ao aperceber-se que a menor ... se encontrava nas imediações do local onde antes havia ocultado a sua presença, o arguido abordou-a e agarrou-a pelo braço esquerdo, com força, arrastando-a para local mais ermo e sem iluminação, em tal bloco de garagens.
15. Aí, o arguido empurrou o corpo da menor contra a parede e tapou-lhe a boca com uma das mãos, para que esta não gritasse por auxílio.
16. Em seguida, o arguido despiu os calções e as cuecas que a menor vestia na altura e introduziu o pénis erecto na vagina da mesma, efectuando movimentos típicos de cópula, para a frente e para trás.
17. Depois, o arguido parou e tirou o pénis da vagina da menor ..., após o que agarrou na cabeça da mesma com força, baixando-a, pretendendo que aquela lhe fizesse sexo oral, ao que esta resistiu e se opôs.
18. Instantes depois, o arguido libertou a menor, tendo esta encetado a fuga na direcção da residência de sua irmã ....
19. Com a actuação descrita, o arguido causou à menor ... lesões no ombro e braço esquerdo, bem como eritema na região pré-vestibular e solução de continuidade entre as 6 e as 7 horas, ao nível do hímen, a qual se apresentava sensível e ainda sangrenta ao toque.
20. O arguido sabia a idade de ... e ao manter com ela relações de cópula completa, fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, tendo perfeita consciência que ao assim actuar, o fazia contra a vontade daquela.
21. Mais sabia o arguido que ao actuar nos moldes descritos sobre a menor, se servia do ascendente que mantinha sobre ela, pela sua imaturidade e relação de amizade com a família e pela disparidade de idades entre os dois, constrangendo-a a manter consigo relações de cópula completa, contra a vontade da mesma.
22. Agiu o arguido livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, não se inibindo ainda assim de a realizar.
IV
23. O arguido não praticou anteriormente qualquer facto pelo qual tenha sido criminalmente punido.
24. A infância do arguido decorreu junto da família nuclear composta pelos pais e duas irmãs. Cedo apresentou dificuldades de adaptação à escola, pelo que desistiu precocemente da mesma, tendo apenas completado o 5º ano. Com 13 anos iniciou-se no consumo de haxixe, e associou-se a pares com comportamentos de risco. Aos 17 anos iniciou actividade laboral com o pai, na construção civil, a qual foi desenvolvendo até à sua detenção, sem qualquer vínculo contratual. Em 2010 teve uma filha, nascida de uma relação de namoro, quando o arguido tinha 21 anos de idade. Essa relação findou em 2014. À data dos factos o arguido continuava a residir com os pais e as irmãs.
V
25. O demandante CHBM - EPE recebeu a menor ... no seu serviço de urgência, no dia 30/3/2016, onde foi submetida a exames laboratoriais e recebeu medicação, tendo depois sido transferida para o serviço de pediatria, onde ficou internada até ao dia 15/4/2016. A assistência médica que lhe foi prestada importou em € 1.000,83, valor que ainda não foi pago ao demandante.
26. A ofendida ...o ficou doente, sentiu uma grande angústia, tristeza, vergonha e desespero pela agressão sexual de que foi vítima. Teve de ser assistida em Hospital, onde esteve internada por 18 dias, foi submetida a tratamentos, perícias médicas e de natureza sexual. Teve de recorrer a apoio psicológico. Ficou com medo e desconfiança dos adultos em geral. Só confia nas pessoas da Instituição onde se encontra. Teve de abandonar a sua residência e mudar-se junto com a sua mãe para uma casa-abrigo no distrito do Porto, o que implicou sofrimento psicológico, devido à separação física das figuras familiares de referência, irmãos, avó materna e tia. No contexto escolar houve redução do seu rendimento, e absentismo. A ofendida manifestou os seguintes sintomas clínicos, em consequência dos actos do arguido: evitamento (evita qualquer tópico que incida sobre a violação); indiferença (manifesta e verbaliza indiferença sobre a maior parte das problemáticas abordadas); perda de confiança nas relações interpessoais (não tem iniciativa para interagir com outras pessoas nem pedir ajuda, procura resolver os problemas sozinha); ansiedade; culpa; humor depressivo; negação (procura negar o que aconteceu). Apresenta um medo intenso de perder a mãe (morte / separação), ou de não ver mais a ... e o .... Com a mudança de residência a assistente e mãe da ... deixou de desenvolver a sua actividade profissional, deixando de ter rendimentos durante 4 meses. Na sua residência trabalhava como mulher-a-dias, auferindo € 5,00 à hora, o que lhe dava um rendimento mensal médio de € 360,00.
b) Factos não provados: com interesse para a decisão, resultaram não provados os seguintes factos:
1. Ao agir da forma descrita, era o arguido conhecedor de que ... é portadora de debilidade mental e vivenciava, à data, um momento de fragilidade e carência afectiva, além de se apresentar como facilmente sugestionável, por força da sua imaturidade e incapacidade intelectual, não se coibindo ainda assim de manter com a mesma relações sexuais de cópula completa, satisfazendo os seus ímpetos sexuais em duas ocasiões distintas.
2. Agiu o arguido sempre no propósito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos e de se aproveitar da ingenuidade, inexperiência e incapacidade intelectual de ..., a qual sabia que não se poderia opor de forma eficaz aos seus actos, em nenhuma das ocasiões, dada a debilidade mental de que padece.
3. Quis e logrou o arguido, com a sua conduta, ofender, em duas situações distintas, a liberdade e autodeterminação sexual de Samanta Costa, afectando séria e gravemente a intimidade desta e o seu sentimento de timidez e vergonha.»
2. Apreciação
A única questão que o recorrente suscita tem que ver com a medida da pena que lhe foi imposta que tem por «incorrectamente doseada dentro da moldura penal sancionatória», pugnando pela aplicação de uma pena de 5 anos de prisão.
O arguido praticou o crime de violação agravada p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, alínea a), e 177.º, n.º 7, do Código Penal, correspondendo-lhe uma pena inserida numa moldura penal de 4 anos e 6 meses de prisão a 15 anos de prisão.
Convocando considerações que tecidas no acórdão deste Supremo Tribunal, de 09-03-2016 (Proc. n.º 26/14.7GAAMR – 3.ª Secção), relatado pelo agora relator:
De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, a medida da pena é determinada, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, conforme prescreve o artigo 40.º, n.º 2, do mesmo Código.
Na determinação concreta da pena há que atender às circunstâncias do facto, que deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente ao grau de ilicitude, e a outros factores ligados à execução do crime, à intensidade do dolo, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e aos fins e motivos que o determinaram, às condições pessoais do agente, à sua conduta anterior e posterior ao crime (artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal).
Sobre a determinação da pena, em razão da culpa do agente e das exigências de prevenção, lê-se no acórdão deste Supremo Tribunal, de 15-12-2011, proferido no processo n.º 706/10.6PHLSB.S1, mencionado, mais recentemente, no acórdão de 27-05-2015 (proc. n.º 445/12.3PBEVR.E1.S1)[4]:
«Ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objectivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais: a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º n.º 1 do CP).
Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências.
Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, pp. 227 e ss.).
Quer isto dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites óptimo e mínimo, uma submoldura que se inscreve na moldura abstracta correspondente ao tipo legal de crime e que é definida a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrando na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão actuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 231).
Ora, os factores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infracção do princípio da proibição da dupla valoração.»
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (acórdão deste Supremo Tribunal, de 03-07-2014, proferido no proc. n.º 1081/11.7PAMGR.C1.S1 – 3.ª Secção).
Como justamente refere MARIA JOÃO ANTUNES, «[s]e a medida da pena é a protecção de bens jurídicos e, na medida do possível, a reintegração do agente na sociedade, e se a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa (artigo 40.º, n.os 1 e 2, do CP), então a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, sem ultrapassar a medida da culpa, actuando os pontos de vista de prevenção especial de socialização entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de tutela de tais bens»[5].
A medida da pena, considera a mesma autora, «há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, face ao caso concreto, num sentido prospectivo de tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida»[6].
Perante o que dispõe o artigo 40.º do Código Penal, a aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos, entendida como tutela da crença e confiança da comunidade na sua ordem jurídico-penal, e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a pena ultrapassar a medida da culpa.
E, nos termos do artigo 71.º do Código Penal, a medida da pena é determinada em função da culpa e das exigências da prevenção, devendo atender, nomeadamente, à ilicitude do facto, ao modo de execução deste e à gravidade das suas consequências, à intensidade do dolo, aos sentimentos manifestados na prática do crime e à sua motivação, às condições pessoais do agente, à sua conduta anterior e posterior aos factos, à sua falta de preparação para manter conduta lícita.
Na realização dos fins das penas de protecção de bens jurídicos e de reintegração do agente na sociedade (artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal), as exigências de prevenção geral constituem uma finalidade de primordial importância nos crimes de homicídio.
Essa finalidade de prevenção geral pretende acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem bens que lhe são essenciais, como sucede no caso presente em que nos deparamos com uma conduta que atentou gravemente contra a liberdade sexual de uma menor, violadora do seu direito à protecção da sexualidade numa fase tão precoce.
Relembrando asserções já tecidas, e com o apoio do ensinamento de FIGUEIREDO DIAS, diremos que «[a] prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida»[7].
Também AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO[8] considera resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
Como já se consignou, citando-se MARIA JOÃO ANTUNES, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, face ao caso concreto, num sentido prospectivo de tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida.
Significando a prevenção geral positiva ou de integração, sublinha-o AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, que a pena é um meio de interpelar a sociedade e cada um dos seus membros para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente.
A prevenção geral positiva tem ainda, considera o mesmo autor, a dimensão ou objectivo da pacificação social ou, por outras palavras, do restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva ou individual. Esta mensagem de confiança e de pacificação social é dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado[9].
Mas a pena tem também uma função de prevenção geral negativa ou de dissuasão da prática de futuros crimes.
Nesta perspectiva, como justamente é lembrado no acórdão deste Supremo Tribunal, de 15-05-2013, proferido no processo n.º 154/12.3JDLSB.L1.S1 – 3.ª Secção:
«[O] ponto de partida da individualização penal é a determinação dos fins das penas pois que só arrancando de fins claramente definidos é possível determinar os factos que relevam na respectiva ponderação. Aqui, é preciso, em primeiro lugar, readquirir a noção da importância fundamental que assume a justa retribuição do ilícito, e da culpa, compreendendo o princípio da culpa quer uma função fundamentadora, quer uma função limitadora da mesma pena. Ao mesmo nível que a retribuição justa situa-se o fim da prevenção especial.
Por consequência a pena deve ponderar, também, a forma de contribuir para a reinserção social do arguido e de não prejudicar a sua posição social para além do estritamente inevitável. Esta exigência está plasmada na fórmula de Kohlrausch sobre a prevenção especial “Na individualização da pena o tribunal deve considerar os meios necessários para reconduzir o arguido a uma vida ordenada e ajustada á lei”.
Salienta Jeschek que, na prevenção especial, se contem a protecção da comunidade face ao delinquente perigoso o que é, frequentemente, esquecido.
Por fim a prevenção geral é um fim indispensável da pena pois que esta deve ser ponderada por forma a neutralizar os efeitos do delito como exemplo negativo para a comunidade e deve contribuir, simultaneamente, para fortalecer a sua consciência jurídica assim como a satisfazer o pedido de justiça por parte do círculo de pessoas afectadas pelo delito e pelas suas consequências (confirmação da ordem jurídica).
Estamos em crer que é nunca é demais acentuar o papel da culpa como critério fundamentador da medida da pena. Na verdade, as normas deveriam “ser reafirmadas na sua própria existência como um fim em si mesmas” enquanto o agente, pelo contrário, tem direito a esperar, e espera, sobretudo uma resposta ao facto injusto e culposo que cometeu. Realçando-se a prevenção como critério fundamental desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, a orientação que o Direito penal faz da responsabilidade do agente pela sua acção.
Sem embargo, a culpa e a prevenção residem em planos distintos. A culpa responde á pergunta de saber de se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta da prevenção. Aqui há que decidir qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico.
A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente a finalidade da mesma.
Em termos dogmáticos é fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo.»
No acórdão recorrido, a fixação da medida concreta da pena aplicada ao arguido assentou na seguinte fundamentação:
«A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º,1 CP). Em qualquer caso, a pena nunca pode ultrapassar a medida da culpa (art. 40.º,2 CP).
O legislador fornece ao julgador uma orientação geral: a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art. 71.º,1 CP).
Depois, nas várias alíneas do nº 2 do mesmo artigo, o legislador, descendo ao concreto, aponta um conjunto de ponderações que o julgador deverá fazer, na busca da pena a aplicar.
Assim, deve o Juiz atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente: a) o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) a intensidade do dolo ou da negligência: c) os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) as condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Assim, e olhando para os factos, ressalta desde logo a elevada intensidade da ilicitude da conduta e da culpabilidade do arguido. Este actuou com dolo directo e particularmente intenso, pois afigura-se que nem sequer ponderou as consequências do seu comportamento, não podendo deixar de saber que a menor o conhecia perfeitamente e que iria dizer que foi ele quem a violou. Podemos ainda acrescentar com segurança que não demonstrou qualquer arrependimento, pois no momento certo para o fazer, a audiência de julgamento, optou por não prestar declarações. E as que prestou aquando do seu primeiro interrogatório judicial revelam, não arrependimento mas um elevado embotamento face ao bem jurídico que espezinhou, ao afirmar que foi a menor que quis ter relações com ele e que foi atrás dele com esse objectivo. Toda a sua postura revela alheamento face ao sofrimento que causou à ofendida. E esse sofrimento, ficou demonstrado na audiência, foi elevado, tendo implicado mudança de residência e apoio especializado (psicológico).
Por outro lado, o arguido é primário, vive com os pais, e trabalha juntamente com o pai, embora sem qualquer vínculo laboral formal.
Tudo visto e ponderado, as exigências da prevenção geral são muito elevadas, e as da prevenção especial também o são, pois com o quadro descrito, o perigo de repetição da conduta é, salvo melhor opinião, elevado.
Assim, entendemos adequada e justa uma pena de 7 anos de prisão.»
Esta fundamentação colhe a nossa concordância.
Como sublinham JOSÉ MOURAZ LOPES e TIAGO CAIADO MILHEIRO, «[a] violação é porventura o crime sociologicamente mais impressivo do conjunto dos crimes sexuais, não só por ser um dos mais comuns, como também por ser aquele que, ainda hoje, assume maior repercussão social.
Como na coacção sexual, também aqui se trata de criminalizar condutas que atentam gravemente contra a liberdade da vontade do sujeito, através de coacção grave ou violência»[10].
E acrescentam:
«A carga negativa associada à terminologia “violação”, perfeitamente interiorizada na sociedade, traduz a forma mais gravosa e desrespeitosa de atentado à liberdade sexual e da utilização do corpo como manifestação da sexualidade»[11].
A «carga negativa» associada à conduta do arguido mais se agrava no caso por a vítima ter, então, 12 anos de idade, encontrando-se a sua sexualidade em fase de desenvolvimento e, por isso, carecida de especial tutela jurídica.
São muito intensas as necessidades de prevenção geral neste tipo de crimes dada a extrema sensibilidade da comunidade em relação aos mesmos e a premente necessidade de os prevenir.
Das circunstâncias em que o arguido praticou o crime, ressalta, como bem se considera na decisão recorrida, a elevada intensidade da ilicitude e da sua culpabilidade.
A conduta do arguido merece particular censura por ter violado os específicos deveres ético-sociais decorrentes do facto de a ofendida ser sua conhecida, da proximidade existente entre ambos já que frequentavam a residência da irmã daquela, onde ele chegou a pernoitar, e da relação de amizade com a família da ofendida.
Como consta do facto provado n.º 21, o arguido, com a sua conduta, sabia que se servia do ascendente que mantinha sobre a ofendida Melissa, pela sua imaturidade e relação de amizade com a família e pela disparidade de idades entre os dois (o arguido tinha 26 anos de idade, muito perto dos 27 anos).
Por outro lado, o dolo – directo – com que actuou é de elevada intensidade, cumprindo sublinhar a circunstância de o arguido ter antecipadamente congeminado o plano para abordar a menor Melissa quando ela abandonasse a residência da irmã, escondendo-se junto de um bloco de garagens, à espera que a vítima aí passasse.
Por fim, há que pôr em destaque as consequências que sobrevieram para a ofendida que, para além da angústia, tristeza, vergonha e desespero pela agressão sexual sofrida, teve de ser assistida em estabelecimento hospitalar, onde esteve internada por 18 dias. A ofendida teve de abandonar a sua residência e mudar-se, com a sua mãe, para uma casa-abrigo no distrito do Porto.
Como judiciosamente considera o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, «[a]nalisando (…) os factos provados, sobressai imediatamente a elevada ilicitude e culpa do arguido, esta (a culpa) em boa verdade nem sequer assumida por ele uma vez que, e para além de, em sede de audiência, ter optado pelo exercício, legítimo, do direito ao silêncio, quando entendeu prestar declarações, no seu primeiro interrogatório judicial, fê-lo, como se deu como provado, por forma a intentar neutralizá-la (a culpa), ingloriamente aliás, com argumentos alusivos a um pretenso consentimento e até provocação por parte da vítima, que teria ido atrás dele com o objectivo de manter relações sexuais, do mesmo passo que assumiu então ter conhecimento de que esta tinha apenas 12 anos de idade. Por outro lado, e para além do sofrimento psicológico que, com a sua conduta, necessariamente provocou à ofendida, não pode deixar de concluir-se que, nas circunstâncias concretas da prática do facto, é muito elevado o grau de desrespeito pelo bem jurídico que ofendeu: o direito à liberdade e autodeterminação sexual da vítima.
Convoca o recorrente a seu favor, alegando que teriam sido insuficientemente valoradas na decisão, a sua boa inserção familiar e laboral, tal como a ausência de antecedentes criminais. Só que, e para além de se tratar de circunstâncias para o caso bem pouco relevantes, a verdade é que elas não deixaram de ser devidamente sopesadas pelo Tribunal, só por via delas se podendo compreender que, dentro da moldura abstracta correspondente ao crime cometido – prisão de 4 anos e 6 meses a 15 anos de prisão – tenha fixado a pena claramente dentro da metade inferior daquela moldura, equidistante até entre o seu limiar mínimo (4 anos e 6 meses) e o seu patamar médio (9 anos e 8 meses).
Acresce que se é certo que o arguido é, como vimos, delinquente primário, não é menos certo que a ausência de antecedentes criminais não tem, no domínio da criminalidade sexual, um valor especialmente relevante.
Por outro lado, se também é certo que, como se deu como assente, o arguido, não tendo embora prestado declarações em sede audiência, não deixou de admitir os factos, ainda que apenas no âmbito do interrogatório judicial a que foi sujeito em ato seguido à detenção, não é menos certo que, como o Tribunal também evidenciou, em sede de determinação da medida da pena, citamos, «[…] não demonstrou qualquer arrependimento, pois no momento certo para o fazer, a audiência de julgamento, optou por não prestar declarações. E as que prestou aquando do seu primeiro interrogatório judicial revelam, não arrependimento mas um elevado embotamento face ao bem jurídico que espezinhou, ao afirmar que foi a menor que quis ter relações com ele e que foi atrás dele com esse objectivo. Toda a sua postura revela alheamento face ao sofrimento que causou à ofendida. E esse sofrimento ficou demostrada na audiência, foi elevado, tendo implicado mudança de residência e apoio especializado (psicológico)».
No caso vertente, reafirma-se, estamos perante factos de elevada gravidade, cometidos com dolo directo, gravidade traduzida na intensa violação de bem jurídico de carácter pessoal.
A primariedade do arguido pouco relevo possui por constituir situação comum à maioria esmagadora dos cidadãos.
Perante a acentuada gravidade dos factos, o elevado grau de culpa e as prementes exigências de prevenção que se verificam, muito em particular as de prevenção geral, não merece censura a pena de 7 anos de prisão que lhe foi imposta pela autoria do crime de violação agravada punível nos termos dos artigos 164º, n.º 1, alínea a), e 177º, n.º 7, do Código Penal, improcedendo o recurso interposto.
III – DECISÃO
Termos em que, acordam os Juízes da 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, mantendo-se o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente com 3 UC de taxa de justiça.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do CPP
Supremo Tribunal de Justiça, 11 Outubro de 2017
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[1] Mantêm-se os trechos destacados e sublinhados no original.
[2] - Ali se mostra rebatido com efeito, com a pertinência devida e ponto por ponto, cada um dos fundamentos aduzidos pelo recorrente para fazer valer o seu ponto de vista.
[3] - Abordou e surpreendeu a ofendida de forma astuciosa, arrastando-a à força para local ermo e sem iluminação.
[4] Os acórdãos citados no texto, sem outra identificação da fonte, estão acessíveis na base de dados do IGFEJ em http://www.dgsi.pt/.
[5] Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, p. 44.
[6] Idem, ibidem.
[7] “O sistema sancionatório do Direito Penal Português”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, p. 815.
[8] Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 322.
[9] Direito Penal – Parte Geral, 2.ª Edição, Coimbra Editora, pp. 65-66.
[10] Crimes Sexuais – Análise Substantiva e Processual, Coimbra Editora, p. 59.
[11] Idem, p. 60.