| 450/04.3TCLRS.L1.S1 |  |
MATÉRIA DE FACTO
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
REAPRECIAÇÃO DA PROVA
COMERCIANTE
ACTO COMERCIAL
GERENTE
CONTRATO DE EMPREITADA
DÍVIDA COMERCIAL
DÍVIDA COMUNICÁVEL
DÍVIDA DE CÔNJUGES
PROVEITO COMUM DO CASAL
DIREITO COMERCIAL - ACTOS DE COMERCIO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - RECURSOS (MATÉRIA DE FACTO)
- Alberto dos Reis, Código Processo Civil Anotado, V Volume, pág. 143.
- Ferrer Correia, in Lições de Direito Comercial, Vol. I, pág. 126.
- Helena Salazar, “”Breves Notas sobre a Responsabilidade pelas Dividas Contraídas por um dos Cônjuges no Exercício da Actividade Comercial”, in “Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977”, Vol. I “Direito da família e das Sucessões”, Coimbra Editora, 2004, págs. 360, 361, 362, 369, 370, 376, 377.
- Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, III Volume, 1972, págs. 228, 247.
- Lebre de Freitas, Em A Acção Declarativa Comum à luz do Código Revisto, Coimbra Editora, 2000, págs. 291, 297.
- Michele Taruffo , in “Paginas sobre Justicia Civil”, Processo e Direito, Marcial Pons, Madrid, 2009, págs. 516 e 517, 581, 519, 520.
- Nieva Fenoll, Jordi, in “La valoración de la Prueba – La impugnación de la valoración de la Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 346 a 356
- Pereira Coelho, Francisco e Oliveira, Guilherme, in “Curso de Direito de Família – Introdução. Direito Matrimonial”, vol. I, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 413.
CÓDIGO COMERCIAL (C.COM.): - ARTIGO 15.º, 230.º, N.º 6.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 690.º-A.
- DE 13-01-2005, 5-05-2005, E 31-05-2005, PROC. 04B4251, 05B839 E 05B1730, RESPECTIVAMENTE, TODOS IN WWW.STJ.PT .
- DE 13-10-2007, 17-04-2007, 24-01-2008, 10-04-2008 E 08-01-2009, PROCS. N.º 07A3570, 07B956, 07B3813, 08B396 E 08B3510, RESPECTIVAMENTE, TODOS IN WWW.STJ.PT .
- DE 07-12-2005, 12-07-2005, 29-05-2007, 11-10-2007 (P. 07B3336), 12-03-2009, 16-12-2010, 02-03-2011, 24-05-2011, 21-06-2011, TODOS IN WWW.STJ.PT .
II - O Tribunal da Relação, quando procede à reapreciação da decisão de facto, deve motivar a sua decisão, dado que esta exigência constitucional realiza uma das funções determinantes da acção jurisdicional na legitimação interna e externa do processo.
III - Em princípio, nos termos do art. 1692.º do CC, cada um dos cônjuges é responsável pelas dívidas que contrair sem consentimento do outro. Afasta-se deste princípio o caso de as dívidas terem sido contraídas por um dos cônjuges, no exercício do comércio, desde que delas resulte o proveito comum do casal, situação em que pelas dívidas contraídas responderão os bens comuns do casal.
IV - Cabe ao cônjuge do comerciante devedor provar que da contracção de uma dívida não resultou proveito comum para o casal.
V - Não basta que a lei elenque dentre as actividades a ser levadas a cabo por empresas as empreitadas – cf. art. 230.º, n.º 6, do CCom –, é imprescindível que a empreitada tenha sido, no caso concreto, realizada ou contratualizada, como acto, subjectiva ou objectivamente, comercial ou no desenvolvimento do exercício do comércio.
VI - Não basta fazer derivar a qualidade de comerciante do facto de se ser gerente de uma sociedade comercial e de que o contrato de empreitada visou a obtenção de lucro. Torna-se necessário demonstrar que o devedor exerce, habitualmente e com intenção assumida, uma actividade consistente em realizar actos de comércio para que se possa qualificar de comerciante.
VII - Nada impede que um comerciante pratique actos isolados que pela sua materialidade, tanto subjectiva, como objectiva, não devam ser crismados de comerciais. Um acto comercial para o ser deve integrar-se no exercício do comércio que um indivíduo assumiu como forma habitual de vida, não o devendo ser se foi praticado como um acto isolado e com a intenção de não lhe emprestar uma natureza comercial.
Em desavença com o decidido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa em que, na improcedência das apelações interpostas da decisão proferida no tribunal de 1.ª instância, confirmou a decisão recorrida, recorrem a A., “AA” e o R., “BB”, havendo que considerar para a decisão os sequentes:
I.1. - Antecedentes processuais.
“AA” intentou contra “BB” e esposa, “CC” acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, pedindo a condenação dos RR. a pagarem-lhe a quantia de € 51.920,00, sem prejuízo dos juros vincendos, relativa à conclusão das obras.
A fundamentar o peticionado, alegou, em síntese, que:
Os RR. dedicam-se à actividade da construção civil, sendo o 1º R. sócio-gerente da “Sociedade de Construções “DD”, Lda.”.
Sendo a A. proprietária de um terreno sito no Lugar de C... onde pretendia construir uma moradia, recebeu do R., em Novembro de 2001, um orçamento, no qual se propunha executar a obra, no prazo de 1 ano e meio a contar da adjudicação, pelo preço de € 83.549,00.
Em Dezembro de 2001, A. e R. acordaram no preço de € 69.832,00, entregando aquela, nessa altura, a execução dos trabalhos orçamentados ao R., que confirmou que os mesmos estariam concluídos em 30.06.03.
O R. apenas começou os trabalhos em Fevereiro de 2002 e teve a obra parada por várias vezes, não obstante a A. lhe ir efectuando os pagamentos, de acordo com o acordado ou a pedido do R.
Em Outubro de 2002, o R. voltou a solicitar dinheiro à A., que, após se deslocar à obra para ver como estava a decorrer, lhe disse que só dava mais dinheiro depois daquele arranjar o telhado, que estava mal assente e desalinhado.
De Outubro de 2002 a Março de 2003, apesar das insistências da A., o R. nunca mais a contactou.
Em Abril de 2003, a A. exigiu ao R. que arranjasse o telhado e terminasse a obra até à data acordada, sugerindo-lhe este que mandasse arranjar o telhado por uma terceira pessoa, após o que terminaria a obra, o que a A. recusou.
Em Maio de 2003, o R. garantiu à A. que a casa estaria pronta no dia acordado, mas em Junho de 2003 a A. foi alertada por um vizinho que a casa estava aberta e o R. havia levado todo o material que conseguiu.
Não obstante as insistências da A., o R. não compareceu à reunião, nem nunca mais a contactou.
Um engenheiro contratado pela A. apresentou relatório das deficiências da construção, alertando para a necessidade de concluir rapidamente as obras, para obstar a maiores prejuízos, o que a A. fez, contratando novo empreiteiro que apresentou um orçamento de € 50.812,00 para acabar a moradia, gozando a A. de um crédito sobre os RR., no referido montante, acrescido de juros de mora vencidos de € 1.108,00, sem prejuízo dos vincendos.
Regularmente citados, os RR. contestaram, por excepção, alegando ser parte ilegítima na acção, por a A. ter contratado com a Sociedade “DD”, Lda., e por impugnação, propugnando pela improcedência da acção, bem como deduziram reconvenção, alegando, em síntese, que:
A obra foi adjudicada por € 69.832,00.
Por obras fora do orçamento, a A. deve € 3.970,00.
Tendo a A. pago, apenas, € 52.370,00, a obra deveria ser concluída mediante a entrega de € 21.432,00, que a A. não pagou, preferindo avançar para tribunal.
O R. deixou de ter o proveito que iria ter da obra, no montante de € 7.430,00.
Terminam pedindo a condenação da A. a pagar ao R. a quantia de € 14.860,00.
A A. replicou, propugnando pela improcedência da excepção invocada, impugnou a matéria da reconvenção, propugnando pela sua improcedência, e pediu a condenação dos RR. como litigantes de má-fé em multa e no pagamento de uma indemnização de € 2.500,00.
Foi proferido despacho saneador, no qual se julgou procedente a invocada excepção de ilegitimidade dos RR., absolvendo-os, em consequência, da instância.
Interposto agravo de tal despacho, foi proferido acórdão por esta Relação, que julgou as partes legítimas e determinou o prosseguimento da acção.
Foi, então, seleccionada a matéria de facto assente e B.I., as quais não foram objecto de reclamação.
Procedeu-se a audiência de discussão e julgamento, vindo, oportunamente, a ser proferida sentença que:
a) julgou a acção parcialmente procedente, e condenou o R. a pagar à A. a quantia de € 50.812,00, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, desde a citação e até efectivo pagamento, absolvendo a R. do pedido;
b) julgou a reconvenção improcedente, absolvendo a A. /Reconvinda do pedido;
c) condenou os RR., por litigância de má fé, no pagamento da multa de 6 Ucs.
d) por carência de elementos, relegou para momento posterior a fixação do montante da indemnização a atribuir à A., a título de indemnização por litigância de má fé dos RR.
Das apelações que impulsaram veio o tribunal da Relação de Lisboa a decidir pelo respectivo improvimento.
Interposto recurso de revista para este Supremo Tribunal – cfr. fls. 535 (do recorrente “BB”) e fls. 537 (da recorrente “AA”) – veio a recorrente "AA" requerer a prestação de caução – fls. 545;
- Porque o recorrente “BB” havia arguido a nulidade do acórdão do Tribunal da Relação veio a ser decidido não enfermar o mesmo da acoimada nulidade – cfr. fls. 584;
- A fls. 589 e 590 foi deferida a prestação da caução, tendo do despacho do Exmo. Senhor Relator intentado interpor recurso que não foi admitido, tendo sido ordenado a remessa do processo à conferência para efeitos de sobre o despacho que admitiu vir a ser proferida decisão colegial que permita a impugnação posterior – cfr. artigo 700.º, n.º 3 do CPC.
II.2. – Quadro conclusivo.
Do acervo fundante do recurso extraíram os recorrentes os sequentes epítomes conclusivos:
Da Autora/recorrente:
A) Conhecem os autos elementos suficientes para qualificar o acto do 1.º R como acto de comércio, quer subjectiva, quer objectivamente;
B) Pois que aceitar e erguer – ainda que defeituosamente – a obra encomendada pela A. constitui um acto de comércio;
C) Assim, e nos termos do art. 13.º do Código Comercial, praticou o 1.º R. um acto de comércio em sentido subjectivo porque detém a capacidade, nos termos do art. 7.º do Cód. Com – facto já assente – e fê-lo com profissionalidade com carácter de habitual idade, conhecendo os autos de, pelo menos, três moradias edificadas pelo 1° R. que alegou, no seu articulado, pagar salários a trabalhadores, ter de racionalizar recursos, deter estaleiro onde guarda materiais de construção, denotando organização e visando o lucro, porque não o fez por caridade nem beneficência, tendo recebido o preço e, autodenominando-se, na sua contestação, de empreiteiro;
D) Praticou este acto de comércio em nome próprio e por sua conta, o que, pese embora o previsto no art. 253.º do C. Com., não impede que seja comerciante - vide Ac. do STJ de 11.02.2007, proferido no processo 07B3336, com o numero convencional JSTJ000, disponível em www.stj.pt.
E) A Sociedade de que é sócio-gerente não é titular de autorização que lhe permita construir ou edificar casas, pelo que o 1.º R o tem vindo a fazer ao longo dos anos, por sua própria conta;
F) Praticou o 1.º R um acto de comércio em sentido objectivo, porque previsto pelos artigos 2.º e 230.º, 6.º, ambos do C. Com, detendo uma organização de recursos humanos e materiais que geria, sendo certo que as empreitadas são, pela sua própria natureza, actos complexos que exigem elevado grau de organização. Daí encontrarem-se exaustivamente legisladas;
G) Pese embora o art. 1691.º, n.º 1, al. d) do CC operar sozinho, também se encontram preenchidos os requisitos do art. 15.º do C. Com, desencadeando uma dupla presunção que, não ilidida nos autos pela 2.ª R., beneficia a Autora, ora Recorrente
H) E, porque os RR são casados entre si sob o regime de comunhão de adquiridos – facto já assente e aditado à factualidade provada – e a dívida se presume comercial. opera outra presunção: a do art. 1691/1. al. d) do Cód. Civil, presumindo-se o proveito comum da 2.ª R;
I) Proveito comum, este, que os próprios RR reconhecem e quantificam no seu pedido reconvencional e no pedido por condenação por litigância de má fé, no qual foram condenados;
J) Assim, competia à 2.ª R, querendo, ilidir a presunção legal iuris tantum, nos termos do art. 349.º e 350.º do Cód. Civil o que a 2.ª R. não fez, devendo a douta sentença ser alterada, no sentido de conhecer das qualificações e presunções que deixou de conhecer e, consequentemente, condenar a 2a R. no pedido, concluindo-se como no Ac. do STJ de 04.03.1980, proferido por unanimidade, no processo n.º 068398, Relator Hernâni de Lencastre e disponível em www.dgsi.pt.”
Nestes termos, nos mais de Direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve a decisão ser revogada e substituída por outra que condene a 2.ª R no pedido, mantendo-se as decisões recorridas, no demais.
Do Réu/recorrente.
“I – Não foi apreciado criticamente o seguinte, ou seja, para os dois lados:
Sociedade de Construções
“DD”, LDA.
"Vem por este meio fazer o orçamento que me foi pedido...
Note-se o sujeito (a sociedade) a concordar com e o predicado (vem e não venho).
Compreende-se perfeitamente a menção de "todas as responsabilidades há minha conta" não só porque também se diz que me ''foi pedido" (ao sócio-gerente) mas também porque não se pode ignorar o nível literário do povo português aqui mesmo manifesto no "há minha conta".
II – De resto também a restante prova não foi apreciada, segundo as regras da experiência, analisando os motivos e a sua complexidade e passa sobre referências iluminadoras que podem levar ao conhecimento da verdade material.
III – E insuficiente a apreciação da conclusão VI, ou seja, "A decisão proferida no processo de contra-ordenação n.º PI xxx/xx, do INSTITUTO DA CONSTRUÇÃO E DO IMOBILIÁRIO, que se encontra junta aos autos, teve origem numa queixa da A. “AA” contra a sociedade “DD” Lda. por causa da casa que esta lhe estava a construir, o que mostra provado que o contrato para a construção da mesma era com esta sociedade, porque nem sequer diz porque é que a A. se queixou da sociedade e não do R.
IV – Não tendo sido apreciada esta questão, foi cometida a nulidade da sentença do n.º 1, alínea d), do art. 668.º do CPC.
V – A questão de fundo desta acção não devia ser resolvida sem uma completa prova, produzida pelos meios adequados, que determinasse com precisão os valores em causa e de quem era a mora porque por este modus faciendi a A. ficaria com uma construção do valor de € 59.800 (sujeito a prova adequada como todos os outros valores referentes à obra) por € 1.558,00.
VI As testemunhas não podem fazer prova de valores de trabalhos de uma obra mas sim peritos competentes.
IX – A A. litiga com má fé porque, através do modus faciendi do Tribunal, quer ficar com uma construção do valor de € 59.800 (sujeito a prova adequada como todos os outros valores referentes à obra) por € 1.558,00.
X – Foram violados os artigos 653.º, n.ºs 2 e 4, 668.º n.º 1, alínea d), 1.ª parte, e 655.º do C. P. Civil. (Na numeração indicada nas conclusões do recorrente verifica-se um salto do VI para o IX - cfr. fls. fls. 565 e 566)
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, devendo o processo baixar à 1.ª instância para julgamento suficiente da matéria de facto, assim se fazendo.”
I.2. - Questões a merecer apreciação.
As conclusões permitem ressumar as sequentes questões, para apreciação:
Do recurso da recorrente, “AA”;
- Acto comercial – Comunicabilidade da dívida (artigo 1691.º, n.º 1, al. d) do Código Civil);
Do recurso dos Recorrentes, “BB” e “CC”:
- Nulidade do acórdão (por falta/deficiência de fundamentação na reapreciação da decisão de facto).
II. - FUNDAMENTAÇÃO.
II.A. – DE FACTO.
O tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos:
“1. O 1.º R. é sócio-gerente da “Sociedade de Construções “DD”, Lda.” – al. A) dos factos assentes.
2. Em Dezembro de 2001, o 1.º R. apresentou à A. um orçamento no qual se propunha construir uma moradia unifamiliar num terreno daquela, sito na Rua de S… J…, Lote xxx, Bairro C… N…, freguesia de C…, no prazo de um ano e meio a contar da adjudicação, pelo preço total de Esc. 16.750.000$00 (dezasseis milhões setecentos e cinquenta mil escudos), o equivalente a € 83.549,00 (oitenta e três mil quinhentos e quarenta e nove euros) – resposta ao quesito 1º da B.I..
3. Em Dezembro de 2001, a A. e o 1.º R. acordaram no preço de € 69.832,00 (sessenta e nove mil oitocentos e trinta e dois euros) para a construção da moradia unifamiliar referida em 2. - al. B) dos factos assentes.
4. Nessa altura (Dezembro de 2001), a A. entregou ao 1.º R. a execução dos trabalhos discriminados no orçamento constante de fls. 13 dos autos – al. C) dos factos assentes.
5. O 1.º R. confirmou à A. que os trabalhos estariam terminados em 30 de Junho de 2003 – resposta ao quesito 2º da B.I.
6. Foram acordadas as seguintes condições de pagamento, consoante os trabalhos já orçamentados:
a) fundações da 1.ª placa - € 14.964,00 (Esc. 3.000.000$00);
b) segunda placa e telhado - € 14.964,00 (Esc. 3.000.000$00);
c) pedras reboco exterior e telhado - € 9.976,00 (Esc. 2.000.000$00);
d) madeiras, esgotos, águas e electricidade - € 9.976,00 (Esc. 2.000.000$00);
e) cozinha, casas de banho e loiças - € 7.482,00 (Esc. 1.500.000$00);
f) portas, chão e pinturas - € 9.976,00 (Esc. 2.000.000$00);
g) final - € 2.494,00 (Esc. 500.000$00) - al. D) dos factos assentes.
7. No dia 25 de Março de 2002, conforme acordado, a A. entregou ao 1.º R. a quantia de € 24.940,00 (vinte e quatro mil novecentos e quarenta euros) – al. E) dos factos assentes.
8. De Fevereiro a Abril de 2002 a obra esteve em execução – al. F) dos factos assentes.
9. Em Abril ou Maio de 2002 houve uma pausa nas obras, sem que tivesse sido dada qualquer explicação à autora – resposta ao quesito 5º da B.I.
10. Apesar das insistências frequentes da A., a obra só retomou o seu curso normal em meados de Julho de 2002 – resposta ao quesito 6º da B.I.
11. No dia 3 de Agosto de 2002, a pedido do 1.º R., a A. entregou-lhe a quantia de Esc. 2.500.000$00 (dois milhões e quinhentos mil escudos), o equivalente a € 12.470,00 (doze mil quatrocentos e setenta euros), apesar de o 1.º R. não estar a cumprir com o acordado previamente por ambos – al. G) dos factos assentes.
12. Apesar de as obras se encontrarem paradas, no dia 3 de Setembro de 2002, a A. voltou a entregar ao 1.º R., após insistência deste, a quantia de Esc. 3.000.000$00 (três milhões de escudos), o equivalente a € 14.960,00 (catorze mil novecentos e sessenta euros) – al. H) dos factos assentes.
13. Em Outubro de 2002, o 1.º R. voltou a solicitar dinheiro à autora – al. I) dos factos assentes.
14. Após se ter deslocado à obra, a autora falou com o 1.º R. e solicitou-lhe que arranjasse o telhado, dizendo que só voltaria a dar-lhe dinheiro depois deste estar arranjado – al. J) dos factos assentes.
15. No inverno de 2002, as deficiências na construção provocaram várias infiltrações, tendo o estuque ficado molhado durante um período que não se logrou apurar com rigor – resposta ao quesito 7º da B.I.
16. O telhado estava mal assente e desalinhado – resposta ao quesito 8º da B.I.
17. Em Abril de 2003, a A. solicitou ao 1.º R. um encontro, no qual relembrou que precisava da habitação em 30 de Junho de 2003, data acordada para entrega das chaves – resposta ao quesito 13º da B.I..
18. O 1.º R. concordou, garantindo à A. que teria a casa pronta no dia 30 de Junho de 2003 – resposta ao quesito 14º da B.I.
19. Em Abril de 2003, a A. exigiu ao 1.º R. que arranjasse o telhado, relembrando-lhe, ainda, que as obras teriam de estar terminadas até ao dia 30 de Junho de 2003, conforme haviam acordado – resposta ao quesito 10º da B.I..
20. Na primeira semana do mês de Junho de 2003, o 1.º R. sugeriu à A. que contratasse uma terceira pessoa para arranjar o telhado e, depois deste arranjado, terminaria a obra – resposta ao quesito 11º da B.I..
21. A A. recusou tais propostas, uma vez que tinha acordado a execução das obras referenciadas com o 1.º R. – resposta ao quesito 12º da B.I.
22. Na primeira semana de Junho de 2003, a esposa do Sr. F… L…, vizinho da A., informou-a de que a casa estava aberta, uma vez que o 1.º R. havia levado todo o material que conseguiu (incluindo a pedra mármore para colocar na escada, a qual se encontrava a aguardar colocação) – respostas aos quesitos 15º e 40º da B.I..
23. De imediato, a A. contactou telefonicamente o 1.º R. e marcou com este uma reunião para o dia 12 de Junho de 2003, na referida moradia – resposta ao quesito 16º da B.I..
24. Apesar do combinado, o 1.º R. não compareceu a essa reunião – resposta ao quesito 17º da B.I..
25. A A. ainda contactou telefonicamente com o 1.º R., mas este recusou-se a comparecer na reunião – resposta ao quesito 18º da B.I..
26. O 1.º R. abandonou a obra sem dar qualquer explicação à autora – resposta ao quesito 24º da B.I..
27. Em 12 de Junho de 2003, a moradia apresentava, entre outras, as seguintes anomalias:
“Coberturas
- As telhas da cobertura da moradia propriamente dita, encontram-se desalinhadas e mal assentes.
- Idem, da cobertura do telheiro.
- Idem, da cobertura da garagem, que apresenta um deficiente isolamento do guarda-fogo, para além de estar mal executada.
- Beirado “à portuguesa” mal assente e desalinhado.
(…)
Chaminés
- Mal executadas. Altura insuficiente face à linha de cumieira do telhado.
(…)
Rampa de Acesso à Garagem e Degrau
- O degrau de acesso à garagem está totalmente desalinhado.
- O pavimento cerâmico deveria ser anti-derrapante.
(…)
Pavimento e Paredes da Sala Comum
- Existe um sensível desnivelamento de cotas do pavimento ao tecto, o que faz pressupor um desnível do tecto.
- As paredes estão desalinhadas.
(…)
Diversos
Para além das anomalias principais acima descriminadas, constatam-se muitas outras deficiências de construção” – resposta ao quesito 20º da B.I.
28. O 1.º R. executou algumas das obras sem respeitar o projecto, nomeadamente:
“Pilares exteriores
- Para além dos remates deficientes, falta o “capitel” de acordo com o projecto de arquitectura da obra.
Instalação de gás
- Falta a protecção da instalação e o prolongamento da rede até ao muro exterior – conforme projecto de obra.
Porta de Entrada Principal
- A porta de entrada principal possui dimensões reduzidas, não obedecendo a quanto constante do projecto de arquitectura da obra” – resposta ao quesito 21º da B.I..
29. O relatório junto a fls. 23 a 59 dos autos conclui que relativamente à situação da obra e “independentemente das anomalias acima descritas, cumpre-nos aqui registar que a moradia se encontrava paralisada já há algum tempo, com evidentes infiltrações ao nível da cobertura motivadas pela deficiente execução da mesma, o que irá danificar os tectos e paredes já estucados, caso tais deficiências não sejam colmatadas o mais brevemente possível, sendo de toda a conveniência que tal suceda antes do próximo inverno, a fim de se minimizar os prejuízos daí decorrentes” - al. K) dos factos assentes.
30. A A. contratou um novo empreiteiro para acabar a referida obra, nomeadamente, para arranjar o telhado e pintura exterior – resposta ao quesito 22º da B.I..
31. O novo empreiteiro apresentou um orçamento de € 50.812,00 (cinquenta mil oitocentos e doze euros) para acabar a referida moradia – resposta ao quesito 23º da B.I..
32. O 1.º R., quando contratou com a A., fê-lo em nome pessoal, e não em nome de qualquer sociedade de que fosse gerente – resposta ao quesito 39º da B.I..”
II.B. – DE DIREITO.
Na metodologia necessária dos recursos interpostos, tem-se por precípuo o conhecimento do recurso do recorrente “BB” e mulher “AA”, dado que da sorte que vier caber a este recurso – nulidade do decisão recorrida – dependerá o conhecimento do recurso da recorrente.
II.B.1. – Nulidade do acórdão (por falta/deficiência de fundamentação na reapreciação da decisão de facto (Recurso dos Recorrentes, “BB” e “CC”).
Para o Réu o aresto revidendo estaria ervado de vício por insuficiente fundamentação da decisão de facto. [[1]]
No fundo o objectivo da recorrente arranca de uma impugnação da decisão de facto, agora neste supremo tribunal.
A lei adjectiva, a partir do DL n.º 39/95, de 15-02 introduziu significativas alterações no procedimento judiciário quanto ao regime de registo de prova, inculcando a ideia de pretender consagrar e fincar um grau de recurso de facto que até aí resultava bastante difuso. Ao instituir, como regime-regra a gravação da prova produzida em audiência de julgamento o legislador pretendeu instituir e aprofundar um grau e recurso que atentasse e procedesse, dentro dos limites que uma gravação, deserta e despida dos factores possibilitados pela imediação, a uma verdadeira e conscienciosa reapreciação da decisão de facto ditada na primeira instância.
Daí que tendo uma audiência decorrido com recurso a gravação da prova o recurso que vier a ser interposto da decisão de facto deva seguir regras muitas apertadas de conhecimento sob pena de se frustrar o espírito que o legislador pretendeu inculcar com a consagração de um efectivo e eficaz grau de decisão da matéria de facto.
A fim de confinar ou inibir divagações dos sujeitos processuais e evitar impugnações genéricas, generalizantes ou generalizadoras o legislador cingiu e apertou as malhas para o recurso da matéria de facto, introduzindo exigências e mecanismos de contenção que, pela concreção dos elementos exigíveis para a impugnação da matéria de facto, importam um controlo apertado pela instância de recurso por forma a comprimir e reduzir os impulsos recursórios deficientes e/ou inapropriados.
Tendo presente este quadro torna-se natural que as exigências postas aos recorrentes devam ter uma contrapartida da parte das instâncias de recurso. Vale por dizer que se o legislador exige – cfr. artigo 690.º-A do CPC (na redacção anterior ao DL n.º 303/2007, de 24-09) - que o recorrente seja meticuloso e parcimonioso na forma como impugna a decisão de facto - impondo-lhe, nomeadamente, a especificação dos concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgadas e quais os concretos meios probatórios constante do processo ou de registo ou gravação nele realizado que imponham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto em dissensão - não pode o tribunal superior deixar de corresponder através de uma análise meticulosa e incisiva da matéria de facto que haja sido objecto de impugnação. [[2]]
É, pois, função, no regime de recurso da matéria de facto, que o tribunal de recurso aja ou se comporte como um tribunal de instância – que é – e exerça o seu múnus de proceder a um reexame cingido e impressivo das provas que foram produzidas no tribunal de 1.ª instância. Não se pode bastar com a alegação generalizadora e remissiva de que o tribunal de 1.ª instância, no razoamento a que procedeu para fundamentação da decisão de facto, colheu as provas necessárias e congraçou os argumentos por forma a conferir um lastro de coerência, logicidade e coesão de raciocínio à fundamentação da decisão de facto. O que se pede ao julgador de 2.ª instância é que revisite as provas com que o recorrente abonou a impugnação por forma a atestar ou infirmar a razão probatória fundamentadora utilizada pela 1.ª instância para conferir determinada decisão sobre um concreto ponto de facto.
Este Supremo Tribunal já teve ocasião de pronunciar sobre questão similar em acórdão desta secção tendo ficado decidido que: “Não é compatível com a exigência da lei, em termos de reapreciação da matéria de facto, o exercício (apenas formal) por parte da Relação de um poder que se fique por afirmações genéricas de não modificação da matéria de facto, por não se evidenciarem erros de julgamento ou se contenha numa simples adesão aos fundamentos da decisão, ou numa pura aceitação acrítica das provas, abstendo-se de tomar parte activa na avaliação dos elementos probatórios indicados pelas partes ou adquiridos oficiosamente pelo tribunal.” [[3]]
Não pode o aresto em questão ser apodado de nulo, por falta ou deficiência de fundamentação.
Em recente acórdão, que subscrevemos como adjunto, escreveu-se a propósito da nulidade da sentença que: “[D]e facto, a nulidade prevista no art. 668º, n.º 1, alínea d) – primeira parte – do CPC, traduz-se no incumprimento ou desrespeito, por parte do julgador, do dever prescrito no art. 666º, n.º 2 do mesmo Código, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra [[4]].
Esta nulidade é uma constante nos recursos, originada na confusão que se estabelece entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos pelas partes. São, na verdade, coisas diferentes deixar de conhecer de questão de que deva conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento, ou razão produzida pela parte.
Com efeito, quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista. O que importa é que o tribunal decida a questão posta, não lhe incumbindo apreciar todos os fundamentos ou razões em que as partes se apoiam para sustentar a sua pretensão pois a expressão “questões” referida nos arts 660º, nº 2 e 668º, nº 1, al. d), do CPC não abrange os argumentos ou razões jurídicas invocadas pelas partes [[5]].
[…] Ora, neste contexto, “é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão” (al. b), do nº 1, do art. 668º).
O dever de fundamentar as decisões judiciais que não sejam de mero expediente está previsto no n.º 1 do art. 205º da Constituição da República Portuguesa, que prescreve: “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Mas, não definindo nem delimitando o âmbito do dever de fundamentar as decisões judiciais a Constituição remete essa definição para a lei ordinária.
Sintetiza Lebre de Freitas o conceito de fundamentação da sentença do seguinte modo: “Na fundamentação, o juiz discrimina os factos que considera provados, determina as normas jurídicas aplicáveis, interpreta-as e aplica-as …” [[6]] .
Neste âmbito, importa lembrar que tanto a doutrina como a jurisprudência têm unanimemente entendido que só a falta absoluta de fundamentação é causa de nulidade da sentença, mas já não a que decorre de uma fundamentação “incompleta, errada, medíocre, insuficiente ou não convincente” [[7]], que apenas afecta o valor doutrinal e persuasivo da decisão e sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada quando apreciada em sede de recurso.” [[8]]
O tribunal quando procede à reapreciação da decisão de facto deve motivar a sua decisão, dado que esta exigência constitucional realiza uma das funções determinantes da acção jurisdicional na legitimação interna e externa do processo. [[9]]
Entre os aspectos determinantes da função extraprocessual da motivação, Michele Taruffo assinala a instrumentalidade que caracteriza a obrigação constitucional da motivação “[c]om respeito às garantias fundamentais relativas á administração da Justiça: é mediante a motivação, com efeito, que se torna possível controlar se em cada caso se cumpriram efectivamente princípios como o da legalidade ou os atinentes ao “devido processo”. “Outro aspecto relevante de la función de la motivación, que está en el lundamenta de su obligatoriedad, es que induce al juez a demostrar, justificando su decisión, que hay razones válidas para considerar la decisión misma como coherente con el sistema jurídico en el que se inserta. En este sentido, la motivación desarrolla una función de legitimación de la decisión, em cuanto muestra que responde a critérios que guían el ordenamiento y gobieman la muestra la actividad del juez”. [[10]]
Discorrendo sobre a natureza da motivação este autor assevera que não será correcta a ideia que parece querer impor-se de que o juiz deveria reproduzir o percurso lógico e psicológico da decisão que tomou “[a] a decisão estaria motivada sobre a base de uma espécie de explicação, quer dizer sobre a base de momentos e passagens mediante os quais a decisão se foi formando na mente do juiz”. “Este modo de entender la motivación como un discurso que desenhe la forrnación de la decisión está bastante difundido pero es impropio y está sustancialmente equivocado por varias razones que se pueden indicar sinteticamente.” [[11]] A primeira é que a psicologia da decisão e a estrutura da sentença não são coisas qualitativamente diferentes e deve ser evitada a confusão entre elas. Por outro lado parece obvio a impossibilidade de para o juiz de redactar uma espécie de registo ou reconto das suas próprrias passagens mentais para explicar como chegou á decisão: “[e]l procedimiento mental deI juez se desarrolla em vários momentos en el curso del proceso, y sóIo aI flnal lleva a cabo la decisión final.” “Em otros términos lo que se exige al juez cuando se Ie impone la obligación de motivación, és suministrar una justificación racional de su decisión és decir, desarrollar un conjunto de argumentaciones que hagan que su decisión resulte justificada sobre la base de critérios y estándares intersubjetivos de razonamiento. Si se acoge, como parece necesario, la concepción «legalracional» de la justicia, em los términos que han sido establecidos claramente por ejemplo, por Jerzy WROBLEWSKI con referencia a ordenamientos que – como el nuestro – están marcados por el principio de la legalidad, resulta evidente que la motivación de la sentencia consiste precisamente em um discurso justificativo en el que el juez enuncia y desarrolla las «buenas razones» que fundamentan la legitimidad e la racionalidad de la decisón”. [[12]]
Arrancando destes ensinamentos o juiz que reaprecia a prova, em via de recurso, deve “[S]iempre y cuando eI juez haya motivado su razonamiento probatório, el juez ad quem podrá revisar las declaraciones prestadas por los sujetos del proceso, y comprobar que efectivamente eran coherentes, estaban corroboradas, contextualizadas y no contenían detalles oportunistas, siempre que cada uno de esos aspectos sea relevante en el caso concreto, […] El juez de apelación, finalmente, puede hacer algo más que descubrir los errores en el razonamiento probatório de la forma indicada. También puede, a raiz del descubrimiento de dichos errores, valorar conjuntamente toda la prueba practicada y extraer una versión diferente a la afirmada por el juez a quo.” [[13]/[14]]
Na decisão que proferiu para reapreciação da decisão de facto, o tribunal da Relação deu cabal e pleno cumprimento às exigências legais que regem tanto para a motivação da decisão como para a reapreciação alargada e detalhada da prova material produzida em 1.ª instância. Da leitura do troço do aresto atinente a esta matéria resulta ter sido feita um reconto da prova produzida, nomeadamente tendo sido ouvida a prova testemunhal produzida, conchavando-a com as demais provas que foram produzidas no processo, nomeadamente a documental. [[15]]
Não enferma, sem margem para dúvida, o aresto em escrutínio de falta ou deficiência de fundamentação, pelo que falece razão ao recurso alentado pelo recorrente, “BB”.
II.B.2. – Acto comercial – Comunicabilidade da dívida (artigo 1691.º, n.º 1, al. d) do Código Civil).
Em princípio, nos termos do artigo 1692.º do Código Civil, cada um dos cônjuges é responsável pelas dívidas que contrair sem o consentimento do outro. Afasta-se deste princípio o caso de as dívidas terem sido contraídas por um dos cônjuges, no exercício do comércio, desde que delas resulte o proveito comum do casal. Ocorrendo esta situação, pelas dívidas contraídas responderão os bens comuns do casal.
“Com efeito, passa a resultar da alínea d) do n.º 1 do artigo 1691.º que quer no regime da comunhão geral, quer no regime de comunhão de adquiridos, as dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges no exercício do comércio são da responsabilidade de ambos desde que contraídas em proveito comum do casal, excepcionando-se assim apenas o regime matrimonial da separação de bens.” [[16]]
Já no que concerne ao artigo 15.º do Código Comercial estabelece-se aí uma presunção juris tantum “cujo objectivo final é a inversão do ónus da prova, partindo-se do pressuposto de que a maior parte das dividas dos comerciantes se ligam ao exercício do seu comércio […]. “[a]o estatuir-se que as dívidas comerciais se presumem contraídas no exercício do comércio estabelece-se uma presunção que claramente beneficia o credor do comerciante assim, o credor que demanda o comerciante não necessita senão de provar que o devedor é comerciante e a dívida comercial, cabendo ao comerciante ou ao seu cônjuge afastar esta presunção, fazendo prova de que aquela dívida não resulta do exercício do seu comércio ou do seu cônjuge, consoante os casos.” [[17]] “Para se poder falar de proveito comum o essencial não é o resultado da contracção da dívida, mas sim o fim que lhe presidiu, isto é, se a referida dívida tinha em vista o interesse comum do casal, independentemente do resultado a que conduz.” [[18]]
Vale por dizer que se se vier a provar que a divida não resultou do exercício do comércio ou porque sendo comercial não foi contraída no proveito comum do casal “de acordo com o principio geral nesta matéria, é da responsabilidade exclusiva do cônjuge que a contraiu, respondendo por ela os bens constantes do artigo 1696.º do Código Civil, que no seu n.º 1 estabeleceu que pelas dívidas da exclusiva responsabilidade de um dos cônjuges respondem os seus bens próprios e, subsidiariamente, a sua meação nos bens comuns […]”. Cabe, naturalmente, ao cônjuge do comerciante devedor, provar que da contracção da divida não resultou proveito comum para o casal. [[19]]
“[S]ubjacente ao exercício do comércio está a aquisição da qualidade de comerciante, a qual é adquirida pelas pessoas físicas que tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem destes profissão. De acordo com o n.º 1 do artigo 13.º do Código Comercial está subjacente a esta categoria, em primeiro lugar, a capacidade para praticar actos de comércio e, em segundo lugar, a profissionalidade associada a essa prática, isto é, a prática forma regular, habitual e sistemática de actos de comércio no âmbito de uma das actividades que o legislador considera comerciais”. [[20]]
A Autora arranca da ideia de que o Réu por ser gerente de uma sociedade praticou, quando celebrou o contrato de empreitada ajuizado nos autos, um acto de comércio, na justa medida em que “o acto de edificar e construir casas vem especialmente previsto no Cód. Comercial., no 6.º do art. 239.º pelo que esta especificação, feita no próprio código, deve valer-lhe, per si, a qualificação como acto de comércio objectivo ou acto objectivamente comercial.”
Para a solução da questão que se constitui como objecto da controvérsia importa apurar se o Réu quando contratou com a Autora um contrato de empreitada que se pode ou deve qualificar este acto jurídico como acto de comércio.
Resulta do que acima se deixou dito que a lei exige para que ocorra comunicabilidade das dívidas contraídas pelo cônjuge comerciante que este as haja contraído no “exercício do comércio”. “As dívidas comerciais são aquelas que derivam de um acto de comércio e qualquer pessoa pode praticar actos de comércio dos quais resultam dívidas comerciais, e isto sem exercer uma actividade comercial, ou, exercendo-a, praticando um acto completamente alheio a esse exercício.” [[21]]
Ainda que a Autora pretenda fazer derivar da sua qualidade de gerente de uma sociedade comercial a condição de comerciante, o facto é que da matéria de facto dada como provada nada resulta que o contrato de empreitada celebrado entre a Autora e o réu se deva qualificar como acto de comércio e muito menos integrado numa actividade comercial ou num reiterado e continuado exercício do comércio.
Escreveu-se a propósito da definição de actos comerciais que “[a]quele art.º 2º recorre ao sistema de enumeração implícita para referir como actos de comércio os designados actos de comércio objectivos, ou actos objectivamente comerciais, que são os especialmente regulados nas leis mercantis - mesmo que não exclusivamente -, entre os quais, porém, não se inclui o contrato de empreitada.
Mas o mesmo dispositivo refere em segundo lugar os actos de comércio subjectivos, ou actos subjectivamente comerciais, que são, segundo a orientação predominantemente adoptada para a respectiva interpretação, os actos dos comerciantes, desde que não se trate de actos por sua natureza insusceptíveis de comercialização por não poderem ser praticados em conexão com o comércio do seu autor (caso da doação ou dos negócios extrapatrimoniais, como o casamento), e desde que, por outro lado, do próprio acto, considerado em concreto, e não, por exemplo, de circunstâncias só posteriormente conhecidas, não resulte que ele é alheio ao exercício do comércio do seu autor, por não ter qualquer relação com tal exercício.
[…] Para além disso, a empreitada constitui um contrato cuja natureza e regime é compatível com o exercício da actividade comercial, podendo até integrar esse exercício, tanto mais que o empreiteiro, reunindo e organizando os factores de produção e gerindo por sua conta essa combinação económica e técnica, aplicando na obra capital e trabalho, próprio ou alheio ou ambos, é um autêntico empresário, e que o direito comercial se aplica indistintamente ao comércio propriamente dito e à indústria, conforme resulta nomeadamente do disposto no art.º 230º do Cód. Comercial, - mormente, quanto à empreitada, no seu n.º 6 -, não sendo, portanto, acto por sua natureza insusceptível de comercialização (neste sentido, Pedro Romano Martinez “Contrato de Empreitada”, págs. 22 a 25).” [[22]]
Mister é que se haja provado que num determinado caso a empreitada tenha revestido ou esteja ungida com as vestes de comercialidade ou de exercício de comércio e não tenha sido encarada como um acto de natureza civil. Não basta que a lei elenque dentre as actividades a ser levadas a cabo por empresas as empreitadas – cfr. 230.º, 6.º do Código Comercial – é imprescindível que a empreitada tenha sido, no caso concreto, realizado ou contratualizada, como acto, subjectiva ou objectivamente, comercial ou no desenvolvimento do exercício do comércio. Não basta, como pretende a autora, fazer derivar a qualidade de comerciante do facto de ser gerente de uma sociedade comercial e de que com o contrato de empreitada visou a obtenção de lucro. Torna-se necessário demonstrar que o Réu exerce, habitualmente e com intenção assumida, uma actividade consistente em realizar actos de comércio para que se possa qualificar de comerciante. [[23]]
Percorrendo a matéria de facto que foi levada á base instrutória nada inculca a ideia de que o Réu tenha celebrado o contrato de empreitada como integrado numa actividade comercial ou um acto de comércio, subjectiva ou objectivamente, assumido. Antes o que ficou provado foi que o Réu agiu em nome individual e à margem da sua qualidade de gerente comercial. Na verdade resulta que o Réu contratou em nome individual e como acto isolado e desprendido da sua actividade comercial. Tudo o que resulta dos autos, mormente a resposta ao quesito 39.º, é que o Réu assumiu a empreitada como um acto pessoal e isolado da sua actividade enquanto gerente comercial. Não será pelo simples facto de possuir capacidade para praticar actos comerciais para que daí se tenha, de forma irrefragável, de dessumir o faz de forma a fazer disso uma profissão ou um exercício de comércio reiterado ou com carácter de habitualidade.
Mesmo podendo ser qualificado como comerciante nada impede que quem de tal faça profissão pratique actos isolados que, pala sua materialidade, tanto subjectiva como objectiva, não devam ser crismados de comerciais. Um acto comercial para o ser deve integrar-se no exercício do comércio que um individuo assumiu como forma habitual de vida, não o devendo ser se foi praticado como um acto isolado e com a intenção de não lhe emprestar uma natureza comercial.
Itera-se que, da matéria de facto dada como provada, não resulta que o contrato de empreitada celebrado entre a Autora e o Réu não tenha sido um acto despojado de natureza comercial e como um acto que o Réu praticou à margem da actividade desenvolvida como gerente comercial.
III. - DECISÃO.
Na defluência do exposto, decidem os juízes que constituem este colectivo, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Negar as revistas;
- Condenar os recorrentes nas respectivas custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 6 de Julho de 2011
Gabriel Catarino (Relator)
Sebastião Póvoas
Moreira Alves
_________________________________________________
[1] Deixa-se transcrita a parte pertinente das conclusões. “De resto também a restante prova não foi apreciada, segundo as regras da experiência, analisando os motivos e a sua complexidade e passa sobre referências iluminadoras que podem levar ao conhecimento da verdade material.
III – E insuficiente a apreciação da conclusão VI, ou seja, "A decisão proferida no processo de contra-ordenação n.º PI xxx/xx, do INSTITUTO DA CONSTRUÇÃO E DO IMOBILIÁRIO, que se encontra junta aos autos, teve origem numa queixa da A. "AA" contra a sociedade "DD" Lda. por causa da casa que esta lhe estava a construir, o que mostra provado que o contrato para a construção da mesma era com esta sociedade, porque nem sequer diz porque é que a A. se queixou da sociedade e não do R.
IV – Não tendo sido apreciada esta questão, foi cometida a nulidade da sentença do n.º 1, alínea d), do art. 668.º do CPC.”
[2] Veja-se a este propósito o douto Ac. STJ de 16-12-2010; in www.stj.pt: “I – Em face dos estatuído nos arts. 668.º, n.º 1, al. d) e 660.º, n.º 2, do CPC, o juiz deve pronunciar-se sobre todas as questões que sejam submetidas à sua apreciação, mas não deve tomar conhecimento de questões não submetidas ao seu conhecimento. No primeiro caso existirá omissão de pronúncia, no segundo ocorrerá um excesso de pronúncia. II – Os recorrentes ao invocarem, em sede de recurso de revista, documentos juntos ao processo – que constituem meios de prova –, demonstram o seu inconformismo face aos factos que as instâncias deram como assentes. Mas quanto a isso, o STJ nada pode fazer, sabendo-se que, em regra, este tribunal apenas trata de saber da aplicação correcta dos factos ao direito. III – O STJ só poderá proceder à análise/modificação da matéria de facto nas limitadas hipóteses contidas nos arts. 722.º, n.º 2, e 729.º, n.ºs 2 e 3, do CPC, i.e., quando a decisão das instâncias vá contra disposição expressa da lei que exija certa prova para a existência do facto ou fixa a força de determinado meio de prova (prova vinculada), quando entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, ou quando ocorrem contradições da matéria de facto que inviabilizem a decisão jurídica do pleito. IV – O DL n.º 39/95, de 15-02, introduziu profundas alterações no ordenamento jurídico ao prever a possibilidade do registo das audiências finais e da prova produzida, conferindo aos interessados o exercício de um completo controlo sob a prova produzida, possibilitando o recurso a um verdadeiro duplo grau de jurisdição. Esta possibilidade foi reforçada com a publicação dos DL(s) n.ºs 329-A/95, de 12-12, 180/96, de 25-09, e 183/2000, de 10-08, tendo o legislador aditado ao CPC um conjunto de normas relativas ao registo dos depoimentos, designadamente o disposto nos arts. 512.º, n.º 1, 552.º-A, 552.º-B, 522.º-C e 690.º-A. V – Quando exista gravação dos depoimentos prestados em audiência, a Relação reapreciará e reponderará a prova produzida sobre que assentou a decisão impugnada, atendendo aos elementos indicados, de modo a formar a sua própria convicção. Só assim se assegurará o duplo grau de jurisdição. VI – A reapreciação da prova que compete à Relação deve ultrapassar o mero controlo formal da motivação da decisão da 1.ª instância em matéria de facto, pelo que tendo o recorrente indicado os depoimentos em que funda a sua pretensão de alteração da matéria de facto, transcrevendo inclusivamente o teor desses testemunhos, cabe ao tribunal proceder a uma análise e observação deles e de outros elementos de probatórios, para formar a sua própria convicção (art. 655.º do CPC). VII – Não tendo o tribunal a quo procedido a uma correcta reavaliação da matéria de facto, procurando a sua própria convicção, não cumpriu o que estipula sobre o tema o disposto no art. 712.º, n.º 2, do CPC, não se tendo assegurado o duplo grau de jurisdição, pelo que é de anular o acórdão recorrido e determinar que os autos baixem à Relação para que proceda à reapreciação da matéria de facto impugnada.
[3] Cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal de 02-03-2011 cujo sumário por pertinente se deixa transcrito: “
“I - O STJ só poderá conhecer do juízo da prova sobre a matéria de facto, formado pela Relação, quando esta deu como provado um facto sem a produção da prova considerada indispensável, por força da lei, para demonstrar a sua existência, ou quando ocorrer desrespeito das normas reguladoras da força probatória dos meios de prova admitidos no ordenamento jurídico, de origem interna ou de origem externa. II - Se o recorrente pretende que o STJ sindique o correcto ou incorrecto uso dos poderes da Relação, no tocante à alteração ou modificação da matéria de facto, solicitando, no fundo, que se avalie se a Relação, ao efectuar a dita apreciação, se conformou, ou não, com a lei, a avaliação sobre o assunto a realizar será de direito e da competência do STJ III - O legislador ao afirmar que a Relação “reaprecia as provas”, acrescentando que na reapreciação se poderá atender a “quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão” (cf. art. 712.º, n.º 2, do CPC), pretendeu que o tribunal de 2.ª instância fizesse novo julgamento da matéria de facto, fosse à procura da sua própria convicção e, assim, se assegurasse o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto. IV - A Relação ao referir-se, sem qualquer especificação, aos depoimentos das testemunhas, de uma e outra parte, concluindo de forma vaga que “a decisão recorrida ponderou toda a prova produzida, não resultando na sua apreciação manifesto erro, nem flagrante desconformidade entre os elementos probatórios”, furta-se a formar a sua própria convicção, não reapreciando, como devia, as provas apresentadas em que assentou a parte impugnada da decisão “tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido” (cf. art. 712.º, n.º 2, do CPC). V - Não é compatível com a exigência da lei, em termos de reapreciação da matéria de facto, o exercício (apenas formal) por parte da Relação de um poder que se fique por afirmações genéricas de não modificação da matéria de facto, por não se evidenciarem erros de julgamento ou se contenha numa simples adesão aos fundamentos da decisão, ou numa pura aceitação acrítica das provas, abstendo-se de tomar parte activa na avaliação dos elementos probatórios indicados pelas partes ou adquiridos oficiosamente pelo tribunal. VI - Não tendo o tribunal a quo procedido a uma correcta reavaliação da matéria de facto, procurando a sua própria convicção, não cumpriu o que a lei impõe, não se tendo assegurado o duplo grau de jurisdição em matéria de facto, pelo que tem de ser anulado o acórdão recorrido, determinando-se a baixa do processo à Relação para que se proceda à devida reapreciação da prova.”
No mesmo sentido o acórdão deste Tribunal de Ac. STJ de 16-12-2010
I - Sempre que a impugnação da decisão de facto tenha sido feita com observância do disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 690.º-A do CPC, estipula o n.º 5 do citado preceito que a Relação ouça os depoimentos gravados. II - A circunstância de as partes poderem estar de acordo quanto à existência de deficiências na gravação das provas não legitima, por si só, a recusa da 2.ª instância em efectuar a respectiva audição. III - Só assim se compreende o disposto nos arts. 9.º do DL n.º 39/95, de 15-02, e 712.º, n.º 3, do CPC, dado que a Relação não pode exercer cabalmente a faculdade legal de determinar a renovação dos meios de prova produzidos em 1.ª instância se, no que toca às provas gravadas, ela própria não tiver procedido à respectiva audição, em ordem a apurar concretamente: a) se existem ou não deficiências no registo dos depoimentos; b) no caso afirmativo, se tais deficiências inutilizam no todo ou em parte o registo efectuado; c) e, por fim, se as falhas detectadas são irrelevantes ou, pelo contrário, incidem em aspectos que possam ser decisivos para a reapreciação das provas que lhe compete levar a cabo. IV - O citado art. 9.º do DL 39/95, de 15-02, aponta no sentido de se poder considerar as anomalias na gravação das provas como uma irregularidade especial, a que se aplica um regime de igual modo especial e particularmente expedito e oficioso, que de resto se impõe à luz do manifesto interesse de ordem pública que visa alcançar-se com a gravação da audiência. V - A especialidade mais saliente deste regime legal traduz-se, justamente, na circunstância de a Relação poder ordenar por sua iniciativa a repetição das provas que se encontrem imperceptíveis sempre que isso se revele, no seu entendimento, essencial ao apuramento da verdade. VI - A convicção da Relação acerca da essencialidade da repetição das provas gravadas não pode ser alcançada sem a sua prévia audição. VII - A inaudibilidade de um ou mais depoimentos – facto que sempre terá de ser constatado pela 2.ª instância – equivale praticamente, quando esteja em causa reapreciar as provas em sede de apelação, à inexistência da prova produzida; e se a inaudibilidade for influente no exame da causa, ela é impeditiva da real concretização do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto (que, no caso, foi precisamente o direito que os recorrentes pretenderam exercer na apelação levada à Relação). VIII - Sem ouvir os depoimentos e proceder à sua análise crítica segundo o princípio da livre apreciação das provas fixado no art. 655º, n.º 1, do CPC, a Relação não pode optar com inteira segurança por manter ou modificar o julgado em 1.ª instância. IX - Se a Relação não tiver procedido à audição dos depoimentos gravados, violando, assim, os arts. 690.º-A, n.º 5, e 712.º, n.º 2, do CPC, há lugar à anulação do acórdão recorrido e ao reenvio do processo ao tribunal recorrido para reapreciação da matéria de facto impugnada e posterior conhecimento da apelação de harmonia com os factos que vierem a ser apurados.”
[4] Cfr. Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 1984, pág. 672, Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, III Volume, 1972, pág. 247 e Acs. do STJ de 13/01/05, 5/05/05, e 31/05/05, respectivamente, Proc. 04B4251, 05B839 e 05B1730, no ITIJ.
[5] Cfr. neste sentido Alberto dos Reis, Código Processo Civil Anotado, V Volume, pág. 143, Antunes Varela, RLJ, ano 122, pág. 112 “não pode confundir-se de modo nenhum, na boa interpretação da alínea d) do n.º 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil, as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto e de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão”, e Jacinto Rodrigues Bastos, obra citada, pág. 228.
[6] Em A Acção Declarativa Comum à luz do Código Revisto, Coimbra Editora, 2000, pag. 291.
[7] Neste sentido se pronunciam Antunes Varela no “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1984, pag. 669, Lebre de Freitas, na ob. cit. pag. 297; e os acórdãos do STJ de 13-10-2007, 17-04-2007, 24-01-2008, 10-04-2008 e 08-01-2009, Procs. n.º 07A3570, 07B956, 07B3813, 08B396 e 08B3510, respectivamente, todos disponíveis no ITIJ.
[8] Cfr. Acórdão de 21-06-2011, relatado pelo Senhor Conselheiro Gregório de Jesus.
[9] Cfr. Taruffo, Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Processo e Direito, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 516 e 517. Para este autor a motivação desdobra-se numa dupla função, uma de cariz ou índole endoprocessual e outra de feição extraprocessual. “La función endoprocesaI es aquella gue desarrolla la motivación de la sentencia, entendida como requisito técnico del pronunciamiento jurisdiccionaI, em ell interior deI proceso. Esta función está conectada directamente com la impugnación de la sentencia y se articula em dos aspectos principales: a) la motivación es útil para las partes gue pretenden impugnar la sentencia,dado que el conocimiento de los motivos de la decisión facilita Ia identificación de los errores cometidos por eI juez y em cualquier caso de los aspectos criticables de la decisión misma, y, por tanto, hace más fácil la identificación de los motivos de impugnación. (…), La motivación de la sentencia és también útil para eI juez de Ia impugnación, dado que facilita la tarea de reexaminar la decisión impugnada, tomando em consideración las justificaciones aducidas por el juez inferior”. “La función extraprocesal de la motivación se conecta directamente com la dimensión constitucional y la naturaleza garantista de la correspondiente obIigación, y al mismo tiempo se explica y justifica em la absoluta generalidad y la consecuente imposibilidad de entenderla como derogable ad libitum por ellegislador ordinário (y mucho menos como derogable ad libitum por dl juez o las partes). Tal función no se plantea, obviamente, como altemativa a Ia función endoprocesal recién descrita, sino que se afiade a ella, ubicandose por lo demás en un riivel diverso y de mayor relevância político-institucional. Consiste funndamentalmente en el hecho de que la motivación se encuentra destinada a hacer posible un control externo (és decir, no limitado al contexto del proceso concreto en nl que se pronuncia la sentencia, y no limitado a Ias partes y al juez de Ia impugnación) sobre las razones que sustentan la decisión judicial. Em este sentido, Ia obligación de motivación se entiende como una expresión importante (obviamente no la única) de la concepción democrática dei poder, y em particular del poder judicial, con base en la cual una condición esencial para el correcto y legítimo ejercicio del poder consiste precisamente em Ia necesidad de que los órganos que lo ejercen se sometan a um controI externo, eI cujo sóIo puede llevarse a cabo suministrando las razones por Ias cuales aqueI poder se ha eiercido de esse modo.”
[10] Cfr. Michele Taruffo, op. loc. Cit, pág. 518.
[11] Cfr. Michele Taruffo, op. loc. Cit, pág. 519.
[12] Cfr. Michele Taruffo, op. loc. Cit, pág. 520.
[13] Cfr. Nieva Fenoll, Jordi, in “La valoración de la Prueba – La impugnación de la valoración de la Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 346 a 356. “El tribunal de apelación está en perfectas condiciones de reinterpretar toda la resultancia probatoria, com lo que podrá resolver el litigio, desde luego de manera más justa, practicando incluso pruebas complementarias en los casos em que el ordenamiento le autorice para ello.”
[14] Cfr. neste sentido o acórdão deste Supremo Tribunal de 12-033-2009 que doutrinou: “1. Após a entrada em vigor do Dec-lei 183/00, de 10 de Agosto, tendo ocorrido, em julgamento, gravação dos depoimentos prestados, e sendo impugnada, nos termos do art. 690º-A do CPC, a decisão de facto com base neles proferida, a reapreciação das provas em que assentou a parte impugnada da decisão, a efectuar pela Relação, nos termos do n.º 2 do art. 712º do mesmo Código, implica, além do mais, que esta ouça ou visualize os depoimentos indicados pelas partes, como o impõe o n.º 5 daquele art. 690º-A. 2. Nesse caso, a Relação vai, na sua veste de tribunal de apelação, reponderar a prova produzida em que, no tocante aos pontos de facto visados, assentou a decisão impugnada. 3. Essa reapreciação tem, quanto aos pontos sobre que incide, a amplitude de um novo julgamento em matéria de facto, podendo a Relação, no uso da sua liberdade de convicção probatória, aderir ou não aos fundamentos e à decisão da 1ª instância: a liberdade de julgamento a que alude o n.º 1 do art. 655º vale também nesta reapreciação. 4. Só assim se assegura um duplo grau de jurisdição em matéria de facto e se vai além de um mero controlo formal da motivação da decisão da 1ª instância, dando-se concretização a uma das garantias judiciárias fundamentais das partes. 5. Se, não obstante a gravação da prova, a Relação não cumpre o poder-dever de a reapreciar nos moldes supra referidos, não procedendo à sua audição e não fazendo o exame crítico, concreto e pontual dos meios de prova invocados pelo recorrente e pelo recorrido, deve o Supremo anular o acórdão recorrido e fazer baixar o processo à Relação para que aí, se possível pelos mesmos juízes, se proceda à reapreciação em termos devidos, e se profira nova decisão.” . Mais recentemente o Acórdão deste supremo Tribunal 24-05-2011 (Conselheiro Garcia Calejo), disponível em www.stj.pt “II – Com vista à concretização do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto impõe-se a gravação e registo da prova, abrindo-se assim o recurso amplo sobre a matéria de facto, tendo o legislador, para a prossecução desse desiderato, aditado ao CPC um conjunto de normas relativas ao registo dos depoimentos, designadamente os arts. 512.º, n.º 1, 522.º-A, 522.º-B, 522.º-C, 3 690.º-A; III – O legislador ao afirmar que a Relação “reaprecia as provas”, acrescentando que na reapreciação se poderá atender a “quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão” (cf. art. 712.º, n.º 2, do CPC), pretendeu que o tribunal de 2.ª instância faça novo julgamento da matéria de facto, vá à procura da sua própria convicção e, assim, se assegure o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto. IV – Quando exista gravação dos depoimentos prestados em audiência, a Relação reapreciará e reponderará a prova produzida sobre que assentou a decisão impugnada, atendendo aos elementos indicados, de modo a formar a sua própria convicção; V - Não é compatível com a exigência da lei, em termos de reapreciação da matéria de facto, o exercício (apenas formal) por parte da Relação de um poder que se fique por afirmações genéricas de não modificação da matéria de facto, por não se evidenciarem erros de julgamento, ou se contenha numa simples adesão aos fundamentos da decisão, ou numa pura aceitação acrítica das provas, abstendo-se de tomar parte activa na avaliação dos elementos probatórios indicados pelas partes ou adquiridos oficiosamente pelo tribunal; VI – Não tendo o tribunal a quo procedido a uma correcta reavaliação da matéria de facto, procurando a sua própria convicção, não cumpriu o disposto no art. 712.º, n.º 2, do CPC, não tendo assegurado o duplo grau de jurisdição, em termos de matéria de facto, pelo que tem de ser anulado o acórdão recorrido, determinando-se a baixa do processo à Relação para que se proceda à devida reapreciação da prova.
[15] Deixa-se transcrito para completa dilucidação o tramo do aresto que decidiu a questão que o recorrente reclama ter sido deficientemente fundamentada. “Começa o recorrente por defender que o tribunal recorrido deveria ter-se socorrido de presunções naturais para responder ao quesito.
Assim, quem passasse pela obra e o visse ali a trabalhar, sabendo que ele era sócio gerente da sociedade "DD", Lda., presumia que a obra estava a cargo da sociedade; é da experiência comum que, quando alguém está a contratar com uma pessoa que é sócio gerente de uma sociedade de construções para lhe construir uma casa, está a contratar com a sociedade e não com o sócio...
Sendo facto conhecido que o 1º R é sócio gerente da referida sociedade e acordou com a A. a construção da moradia, daqui facilmente se conclui presuntivamente que o 1º R. actuou em nome da sociedade.
[…] Sobre a questão foi produzida prova testemunhal e documental, que conjugada permite a resposta ao quesito em questão, não sendo caso de lançar mão de presunções naturais.
E da referida prova testemunhal e documental produzida resulta, efectivamente, que o R. ao contratar com a A. o fez em nome pessoal e não enquanto sócio gerente da mencionada sociedade.
A testemunha M... G..., filha da A., foi a única testemunha que assistiu às negociações daquela com o R. [15], tendo confirmado que foi com o R., como empreiteiro que lhes foi apresentado por um amigo comum ( o Sr. R....), que a mãe acordou a construção da moradia e a quem a mãe sempre pagou, nunca lhes tendo sido referido por aquele qualquer sociedade.
E se é certo que as condições de pagamento do preço se encontram manuscritas num documento timbrado da sociedade, assinado pelo R. sobre o que parece ser o “carimbo” da sociedade, não menos certo é que o “orçamento” efectuado pelo R., não obstante constar, também, de papel timbrado da sociedade, já contém a assinatura daquele sem qualquer carimbo daquela e refere assumir todas as responsabilidades, como se referiu na fundamentação da resposta dada ao quesito 39º [15].
Mais, os pagamentos efectuados pela A. foram sempre feitos através de cheques à ordem do R. e o recibo passado à A. pelo R., referente a um dos pagamentos, é em nome do R., e consta de um recibo normal de “renda”, em que se riscaram as palavras manuscritas relativas ao arrendamento e se escreveu que a quantia recebida respeita a “trabalhos em andamento na moradia” !
O depoimento da referida testemunha conjugada com a documentação referida demonstra, de forma convincente, que a contratação da construção da moradia foi feita com o R., em nome pessoal e não enquanto sócio gerente da sociedade, à qual nunca foram efectuados quaisquer pagamentos, nem emitiu quaisquer recibos.
E a restante prova produzida não é de molde a pôr em causa este depoimento e estes documentos, como referiu o tribunal recorrido.
Ao contrário do referido pelo recorrente nas suas alegações, a A., no seu depoimento de parte, não disse (não confessou) que a partir de dado momento soube que era a sociedade que estava a construir a moradia, nem falou que a ia dar à falência.
O que a A. disse foi que contratou com o 1º R., a quem pagou sempre, que lhe foi apresentado como empreiteiro, nunca tendo sido referida a sociedade, nem sabendo sequer que o mesmo era sócio gerente de qualquer sociedade.
Mais referiu que só veio a ter conhecimento da existência da sociedade depois do R. abandonar a obra, através de uma pessoa conhecida que lhe disse que o R. andava a dizer que ia dar a sociedade à falência.
E o que a A. alegou na P.I. foi, precisamente, que contratou com o 1º R. a construção da casa.
O que, aliás, refere na exposição que fez ao IMOPPI, junta a fls. 372, sendo certo que do teor da decisão do processo de contra-ordenação em que foi arguida a sociedade e que se encontra junta aos autos não se pode retirar a conclusão que o R. pretende, uma vez que se baseia numa participação feita ao IMOPPI pelo Serviço Municipal de Informação ao Consumidor da Câmara Municipal de Odivelas informando de uma reclamação feita pela A. [15], tendo a mesma esclarecido em julgamento os termos em que a fez.
O que as várias entidades [15] concluíram da reclamação que a A. apresentou não vincula este tribunal, nem prevalece sobre a prova aqui efectuada.
Por outro lado, os factos que determinaram a condenação da sociedade no referido processo contra-ordenacional podiam ser ilididos, como foram, nos presentes autos – art. 674ºA do CPC [15].
Resta referir que o depoimento das testemunhas J... da S... e J... M... H... (cunhado da R.) não são suficientes para concluir que o R. actuou em representação da sociedade.
Nenhuma das testemunhas assistiu às negociações entre a A. e o R.
A testemunha J... M... H... referiu, apenas, que foi uma vez com o cunhado (o R.) falar com o J... R..., sobre a obra, pensando até que este é que era o dono da obra, o proprietário da moradia.
E perguntado sobre se o R., ao fazer a obra, tinha actuado em nome próprio ou em nome da sociedade, respondeu o que pensava, e não o que poderia saber por conhecimento directo - “eu julgo que tenha sido em nome da sociedade”.
O facto de ter referido que o trabalho de caixilharia que fez para a obra [15] seria facturado à sociedade, como já tinha acontecido anteriormente, não é suficiente para demonstrar a matéria em questão.
Por seu turno, a testemunha J... S..., fez trabalho de pedreiro na obra [15], durante um mês, dizendo que tinha trabalhado para a sociedade, cujo nome nem recordava, esclarecendo, porém, que não lhe foi passado qualquer recibo de vencimento e que desconhecia se tinha sido feito o desconto para a segurança social [15], sendo manifestamente insuficiente tal depoimento, para concluir no sentido pretendido pelo recorrente, ou para pôr em causa a prova testemunhal e documental supra referida.
Conclui-se, pois, que o tribunal recorrido respondeu ao quesito 39º da B.I. de acordo com a prova produzida nos autos, nada havendo a alterar, improcedendo, nesta parte, o recurso.”
[16] Cfr. Helena Salazar, “”Breves Notas sobre a Responsabilidade pelas Dividas Contraídas por um dos Cônjuges no Exercício da Actividade Comercial”, in “Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977”, Vol. I “Direito da família e das Sucessões”, Coimbra Editora, 2004, págs. 360 e 361. Excepto, como refere esta autora se o credor lograr “[p]rovar que se trata de uma dívida contraída pelo cônjuge administrador, dentro dos seus poderes de administração e em proveito comum do casal.”
[17] “A al. d) estabelece uma verdadeira presunção legal de proveito comum, em favor do credor. [,,,] A presunção, todavia, não é absoluta. Ao contrário do Código de 1966, que considerava de responsabilidade comum as dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges no exercício do comércio mesmo que não houvesse proveito comum do casal, a Reforma de 1977 veio alterar esta alínea no sentido de se poder provar que não houve intenção de proveito comum da parte do cônjuge que contraiu a dívida, sendo esta, portanto, de responsabilidade exclusiva do cônjuge devedor.” - cfr. Pereira Coelho, Francisco e Oliveira, Guilherme, in “Curso de Direito de Família – Introdução. Direito Matrimonial”, vol. I, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 413.
[18] Cfr. Helena Salazar, in loc. cit., pág. 361 e 370. Quanto à natureza do conceito de proveito comum do casal, ainda que, no caso, versando a situação da al. c) do n.º 1 do artigo 1691.º do Código Civil, vide o doutrinado no Ac. do STJ de 07-12-2005, in www.stj.pt, onde se escreveu “[…] Decisivo em todo o caso no sentido de excluir a comunicabilidade da dívida à face da alínea c) sempre seria a não verificação do requisito do proveito comum do casal. Trata-se efectivamente, consoante a jurisprudência predominante no Supremo Tribunal de Justiça, e da mais recente data, de um conceito jurídico, cuja integração e verificação depende da prova de factos demonstrativos de que a destinação da dívida em causa, isto é, o destino do dinheiro ou dos bens com este adquiridos foi a satisfação de interesses comuns do casal”. Cfr. ainda o acórdão do STJ, de 12 de Julho de 2005, in www.stj.pt.”
[19] Helena Salazar, in loc. cit. pág. 362. No âmbito das dívidas resultantes do comércio esta autora equaciona as seguintes hipóteses: “Uma primeira hipótese, prende-se com o facto da dívida poder não ser contraída no exercício do comércio, isto porque o cônjuge do comerciante ou o próprio comerciante podem provar que, de facto, aquela dívida que se presumiu comercial pela aplicação do artigo 15.º do Código Comercial não resultou da actividade profissional do seu cônjuge ou da sua própria actividade.
A segunda hipótese que nos ocorre, e que determina a classificação da dívida como sendo responsabilidade exclusiva ou comum dos cônjuges, é, ser aquela contraída no exercício do comércio mas não em proveito comum do casal. Aqui, como sabemos, beneficiando o credor da presunção de proveito comum pode o cônjuge do comerciante, que é quem tem nisso interesse, afastar a referida presunção provando que não beneficiou directa ou indirectamente da assunção daquela obrigação, e com isso tornar aquela I dívida da exclusiva responsabilidade do seu cônjuge comerciante.
A terceira, e última, hipótese que se nos coloca é a de a dívida resultar do exercício do comércio, em proveito comum do casal, mas serem os cônjuges casados segundo o regime da separação de bens.” - cfr. loc. cit. pág. 376 e 377.
[20] Cfr. Helena Salazar, in loc. cit., pág. 369.
[21] Cfr. Helena Salazar, in loc. cit., pág. 370.
[22] Cfr. Ac. do STJ de 29-05-2007; in www.stj.pt. “I – Nas obrigações civis integrantes de responsabilidade contratual em que haja pluralidade de devedores a regra geral é a da conjunção: cada um dos obrigados responde para com o credor por uma parte proporcional da prestação, se o contrário não estiver estipulado entre as partes, expressa ou tacitamente, nem resultar da lei. II – Diversamente, nas obrigações comerciais, isto é, nas que têm por fonte um acto mercantil, a regra, havendo pluralidade de sujeitos passivos, é a da solidariedade, também salvo estipulação contrária. III – Actos de comércio subjectivos, ou actos subjectivamente comerciais, são os actos dos comerciantes, desde que não se trate de actos por sua natureza insusceptíveis de comercialização por não poderem ser praticados em conexão com o comércio do seu autor (caso da doação ou dos negócios extrapatrimoniais, como o casamento), e desde que, por outro lado, do próprio acto, considerado em concreto e não, por exemplo, de circunstâncias só posteriormente conhecidas, não resulte que ele é alheio ao exercício do comércio do seu autor, por não ter qualquer relação com tal exercício. IV – A empreitada constitui um contrato cuja natureza e regime é compatível com o exercício da actividade comercial, podendo até integrar esse exercício, não sendo acto por sua natureza insusceptível de comercialização.”
[23] Cfr. a este propósito o Ac. do STJ de 11.10.2007, P. 07B3336, in www.dgsi.pt citado no aresto em crise “[o] comerciante é a pessoa que pratica actos jurídicos patrimoniais em termos profissionais, isto é, dirige a sua actividade económica nesse sentido – cfr. artigo 13º do C.Com. O conceito de comerciante em nome individual estrutura-se na base de duas noções fundamentais: capacidade e profissionalidade do exercício do comércio; por sua vez, esta última subdivide-se em outras duas: profissão e comércio. ... Convém notar que o verdadeiro sentido do termo profissão não coincide com o da linguagem vulgar, porquanto numa acepção rigorosa, por profissão entende-se apenas o exercício estável ou habitual de uma actividade como meio de vida. A exigência de estabilidade ou habitualidade exclui, pois, que seja comerciante quem pratique isolada ou acidentalmente actos mercantis. É necessário o desempenho normal e regular de uma ou mais actividades. ... Além disto, para constituir profissão o exercício estável e habitual de uma actividade tem de ser realizada como meio de vida. Acresce ainda, que o fim lucrativo deve estar directamente ligado aos actos que qualificam ou identificam a profissão em causa e não quaisquer outros de que sejam acessórios”, e ainda Ferrer Correia in Lições de Direito Comercial, Vol. I, pág. 126.