| 990/10.5TTMTS.P1.S1 |  |
TRANSFERÊNCIA
ACEITAÇÃO TÁCITA
JUSTA CAUSA DE RESOLUÇÃO
INEXIGIBILIDADE
DIREITO DO TRABALHO - CONTRATO DE TRABALHO / ACTIVIDADE DO TRABALHADOR / DIREITOS, DEVERES E GARANTIAS DAS PARTES / PRESTAÇÃO DO TRABALHO / HORÁRIO DE TRABALHO / CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO TRABALHADOR.
- Alberto dos Reis, “CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL” ANOTADO,, Vol.V, Coimbra Editora, LIM, 1981, pp.70-71.
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- Pedro Madeira de Brito, “CÓDIGO DO TRABALHO” ANOTADO, sob a direção de Pedro Romano Martinez, 2ªEd. Revista, 2004, Almedina, pp. 272-274, 9.ª Edição, 2013, pp. 463-464, 475.
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CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 280.º, 292.º, 799.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 661.º.
CÓDIGO DO TRABALHO (CT)/ 2009: - ARTIGOS 120.º, N.º2, 129.º, N.º1 AL. F), 193.º, 194.º, 196.º, 212.º, 217.º, N.º4, 268.º, N.º2, 351.º, N.º3, 394.º, N.º2, 396.º, 494.º, N.º 2, AL. B), N.º4.
LEI N.º 7/2009, DE 12 DE FEVEREIRO: - ARTIGOS 7.º, N.º1, 14.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 17.01.95 IN BMJ 443º/395;
-DE 12.02.2009, IN WWW.DGSI.PT ;
-DE 18.02.2011, IN WWW.DGSI.PT (PROC. Nº25/07.5TTFAR.E1.S1) E CJ, ANO XIX, TOMO I, P. 257.
1. É nula, por inobservância das condições de validade do negócio jurídico, [Artigo 280º do Código Civil] a cláusula contratual em que o parâmetro geográfico da prestação de trabalho se mostra totalmente indeterminado.
2. Inobservado, pela Empregadora, o procedimento imposto por lei quanto à formalização escrita da transferência, quanto ao tempo de antecedência da comunicação e quanto à fundamentação [196º CT/2009], torna-se justificado o reconhecimento ao Trabalhador de um prazo côngruo para aceitar ou recusar a transferência.
3. A verificação de justa causa resolutiva subjetiva [394ª/2 CT/2009] pressupõe a verificação cumulativa de: (i) um requisito objetivo, o comportamento do empregador violador dos direitos ou garantias do trabalhador; (ii) um requisito subjetivo, a atribuição desse comportamento ao empregador a título de culpa; (iii) um terceiro requisito, que relaciona aquele comportamento com o vínculo laboral, no sentido de tornar imediata e praticamente impossível para o trabalhador a subsistência desse vínculo.
4. Não é pressuposto da justa causa resolutiva subjetiva o prejuízo sério, antes e apenas a subordinação da violação culposa das obrigações contratuais, cometida pelo empregador, a um juízo de insubsistência ou de inexigibilidade da relação laboral, na pessoa do trabalhador, por via da gravidade daquela violação.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça
I
1. AA intentou, pelo Tribunal do Trabalho de ..., em 17 de setembro de 2010, ação declarativa de condenação contra i) BB, Lda e ii) CC, pedindo a condenação destas a pagar-lhe a quantia global de € 41.504,46, acrescida de juros de mora a partir do vencimento das obrigações respetivas, a título de indemnização pela resolução do contrato de trabalho com justa causa e a título de créditos salariais emergentes de diferenças salariais, incluindo diuturnidades, de trabalho suplementar prestado por cumprir um horário de 42 horas semanais, incluindo os respetivos descansos compensatórios, de retribuição dos feriados, do tempo de trabalho que gastava em deslocações para o novo local de trabalho, despesas de deslocação para o novo local de trabalho, retribuição de 3 dias de Agosto, do mês de Julho de 2010, de subsídio de férias vencido em 01/01/2010, de proporcionais de férias, subsídios de férias e de Natal e ainda de indemnização pelo prejuízo decorrente do não recebimento de subsídio de desemprego em consequência da atuação dolosa da gerente que preencheu falsamente o modelo 5044.
Alegou em síntese que, desde 01/06/1987, trabalha no estabelecimento que é explorado pela ré BB, Lda, ultimamente como encarregada (de loja); desde Agosto de 2007, estava a trabalhar 42 horas por semana (7 horas em 6 dias), e aos feriados, alternados, sem pagamento das horas suplementares e descansos compensatórios correspondentes. O seu local de trabalho era no Centro Comercial do Continente de ..., que ficava a 5 minutos a pé de sua casa. As RR pediram à A. que antecipasse o seu regresso ao trabalho, das férias, no dia 16.7.2010, o que não pôde satisfazer; porque a autora não satisfez tal pedido a 1ª ré, em 17/07/2010, comunicou-lhe, telefonicamente, que - sem informar o período de duração da transferência - a partir do dia 19/07/2010, deveria apresentar-se na loja ..., colocando a empregada que estava nessa loja no posto de trabalho da autora. A transferência importava à Autora 1h por cada deslocação de ida e volta, ou seja 2 horas por dia, tendo de suportar € 5,50, por dia, em deslocações. Trabalhou até 3/08/2010, tendo resolvido o contrato com invocação de justa causa, por carta de 04/08/2010.
Mais alegou que o tempo que despendia nas deslocações para e do local de trabalho lhe devia ser pago como tempo de trabalho, que tais deslocações e o horário que passou a fazer em Gaia lhe causavam desgaste, instabilidade e impediam a sua assistência à neta e ao marido e ainda que na vigência do contrato com a ré trabalhou, sem por isso ser remunerada, em dias feriado.
Atenta a sua categoria profissional, que deve corresponder à de chefe de balcão do CCT aplicável - já que não existe a categoria de encarregada -, auferia uma retribuição inferior ao mínimo ali previsto para aquela categoria.
Com vista a justificar a legitimidade para demandar a legal representante da ré, alega que a mesma preencheu falsamente o modelo 5044 para a autora não ter direito ao subsídio de desemprego e que foi a mesma a mentora de todo o procedimento de ilegalidade desde a transferência abusiva e dolosa, em pura vingança gratuita pela recusa na antecipação do fim das férias, pela prática de remunerações desajustadas, sendo, por isso, a mesma solidariamente responsável perante a autora.
2. Contestaram:
2.1 A ré sociedade,
2.1.1 Alegando que a A. sempre desempenhou as funções correspondentes à categoria de empregada de balcão, e que atentas as progressões automáticas previstas pela CCT aplicável, ingressou na categoria de empregada de balcão de 1,ª em 1 de Janeiro de 2007, não havendo lugar a quaisquer diferenças salariais.
2.1.2 Impugnando o alegado pela A. quanto ao trabalho suplementar, sob a justificação de que a mesma cumpria um horário de 38 horas semanais.
2.1.3 Com referência aos motivos invocados para a resolução do contrato relativos à transferência da A., alegou que a mesma tem previsão no contrato de trabalho e que a transferência era temporária, destinando-se a fazer formação, não tendo, de resto, a A. manifestado qualquer oposição à mesma. As despesas seriam suportadas pela R., o que era do conhecimento da A.
2.1.4 Ademais, os motivos invocados não constituem prejuízo sério e consequentemente não constituem justa causa para a resolução do contrato, mostrando-se correto o preenchimento do modelo 5044, inexistindo má intenção ou dolo no preenchimento do referido modelo.
2.1.5 Quanto aos feriados, apesar de ser pontualmente solicitado à A. trabalho em dia feriado, que não todos os alegados, o valor remuneratório e o descanso compensatório já estavam incluídos no valor do vencimento da A.
2.1.6 Aceita que esta tem direito às diuturnidades mas em valores inferiores aos peticionados, bem como que são-lhe devidos os créditos salariais emergentes da cessação do contrato (salário do mês da cessação, proporcionais e diuturnidades), deduzidos da indemnização por falta de aviso prévio, que a A. só não recebeu porque não os levantou na sede da R., apesar de para tal interpelada.
2.2 A Ré CC
2.2.1 Aderiu à contestação da R. sociedade e
2.2.2 Arguiu a sua própria ilegitimidade, alegando que sempre atuou apenas na qualidade de gerente da ré sociedade, pelo que todos os atos e decisões se refletem na esfera jurídica da mesma, não se verificando no caso os pressupostos de que depende a responsabilidade do gerente, bem assim que o modelo 5044 não foi por ela assinado.
3. A A. respondeu, sustentando a legitimidade da 2ª ré por ter sido sempre esta que tratou com a A. e que, perante ela, apareceu como empregadora e requerendo, à cautela, a intervenção de DD, o qual teria assinado o modelo 5044.
Alegou, ainda, que as RR litigam de má-fé já que sempre classificaram a A. como encarregada, o que mantiveram no modelo 5044 e que é falso que a remuneração incluísse o valor dos feriados e o descanso compensatório.
4. Foi admitida a intervenção do referido DD, nos termos dos artigos 31º-B e 325º nº 2 do C.P.C., o qual apresentou contestação, arguindo a sua ilegitimidade por não se verificarem os pressupostos de que depende a responsabilidade do gerente e aderindo no mais, à contestação da ré sociedade.
5. A A. respondeu, reiterando a legitimidade do interveniente, por lhe imputar a subscrição dolosa do modelo 5044, contendo motivo da cessação do contrato diferente do invocado de modo a que a A. não tivesse direito a subsídio de desemprego.
6. No saneador, foi julgada improcedente a exceção da ilegitimidade, quer da segunda R., quer do Interveniente. Foi dispensada a seleção da matéria de facto.
7. Procedeu-se a julgamento, com gravação da prova nele produzida, e prolação de despacho de fixação da matéria de facto provada e não provada, sem reclamações.
Proferiu, a final, o Tribunal decisão do seguinte teor:
«Por todo o exposto julgo a ação parcialmente procedente e em consequência decido:
I - Condenar a ré BB, Lda a pagar à autora AA:
a) A quantia de € 907,92 (novecentos e sete euros e noventa e dois cêntimos) a título de diuturnidades, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados sobre o valor das diuturnidades devidas em cada mês e desde o último dia do mês a que dizem respeito até integral pagamento;
b) A quantia a liquidar após a sentença relativa ao trabalho prestado pela autora em domingos alternados, desde 2007 em diante, com o limite do valor peticionado a título de trabalho suplementar;
c) A quantia a liquidar após a sentença relativa ao trabalho prestado pela autora em feriados alternados, desde 2007 em diante, com o limite do valor peticionado a título de trabalho prestado em dia feriado;
d) A quantia de € 15 368,71 (quinze mil trezentos e sessenta e oito euros e setenta e um cêntimos) a título de indemnização pela justa causa de resolução do contrato, acrescida de juros de mora, à taxa legal desde a cessação do contrato até integral pagamento;
e) A quantia de € 77,00 (setenta e sete euros) a título de despesas de transporte, acrescida de juros de mora â taxa legal, desde a cessação do contrato até integral pagamento;
f) A quantia de € 66,30 (sessenta e seis euros e trinta cêntimos) a título de retribuição relativa a três dias do mês de Agosto de 2010, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a cessação do contrato até integral pagamento;
g) A quantia de € 663,00 (seiscentos e sessenta e três euros), a título de retribuição relativa ao mês de Julho de 2010, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o último dia do mês de Julho de 2010, até integral pagamento;
h) A quantia de € 1 187,88 (mil cento e oitenta e sete euros e oitenta cêntimos), a título de retribuição e subsídio de férias e subsídio de natal, proporcionais ao tempo de serviço prestado no ano da cessação do contrato, acrescida de juros de mora, à taxa legal desde a cessação do contrato até integral pagamento.
II – Absolver a ré BB, Lda dos demais pedidos contra ela formulados,
III – Absolver a ré CC e o interveniente DD dos pedidos contra eles formulados.
Custas pela autora e pelos réus na proporção dos respetivos decaimentos (art. 446º do C.P.C.).
Valor da causa: € 41 504,46 (quarenta e um mil, quinhentos e quatro euros e quarenta e seis cêntimos).»
8. Inconformada com a sentença proferida, BB, Lda interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação do Porto.
No conhecimento do mesmo, os Exmos. Juízes Desembargadores da Secção Social daquele Tribunal acordaram: «negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.»
9. Irresignada, traz a Ré BB, Lda o presente recurso de Revista para este Supremo Tribunal de Justiça, que remata com as seguintes conclusões:
1. É admissível o recurso de revista para o Supremo tribunal de Justiça quando o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação contenha ou um voto de vencido ou uma fundamentação essencialmente diferente (cf. artigo 671.D; n.º 3, a contrario NCPC).
2 - Não obstante o facto do Tribunal a quo confirmar a sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância, certo é que o fez com base em fundamentos essencialmente diferentes.
3 - O Tribunal de primeira instância condenou a Recorrente com fundamento na alegada verificação do elemento subjetivo da transferência da trabalhadora, incidindo toda a fundamentação sobre a verificação do prejuízo sério como fundamento da resolução com justa causa.
4 - O Tribunal a quo condenou a Recorrente com fundamento na alegada inexistência dos elementos objetivos que fundamentariam a transferência da trabalhadora, ora Recorrida.
5 - Sendo que, entendeu o Tribunal a quo que, da prova produzida, não resultou provada a existência do prejuízo sério o que - tratando-se de elemento essencial à resolução com justa (causa?) da Recorrida - deveria ter originado a improcedência e a consequente procedência do pedido da Recorrente no que se refere ao incumprimento do prazo de pré-aviso.
6 - Assim, entende a Recorrente que, não obstante o facto de se tratar de duas condenações, certo é que as instâncias promovem as referidas condenações com fundamentos diferentes o que poderia - e deveria - originar um quantum indemnizatório igualmente diferente.
Isto posto,
7 - Não pode a Recorrente conformar-se com a simples confirmação da sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância, pois que entende que a aplicação do direito aos factos provados deveria originar a improcedência da ação e, consequentemente, a procedência do recurso apresentado no Tribunal a quo.
8 - Pois, verificou-se uma aplicação errada do direito quanto à existência de justa causa de resolução do contrato de trabalho pela Recorrida (artigo 194º Código do Trabalho), bem como, se verificou igualmente uma errada aplicação do direito pelas instâncias anteriores ao condenarem a Recorrente ao pagamento dos Domingos e feriados - alegadamente trabalhados - em montante excecional, contrariando o que está previsto na Regulamentação Coletiva aplicável in casu (cláusulas 70º e 77 do CCT aplicável).
9 - O Tribunal a quo mal andou ao considerar nula a cláusula do contrato de trabalho celebrado entre a Recorrente e a Recorrida que definia que a Recorrida poderia ser obrigada a deslocações com maior ou menor permanência nas empresas geridas ou exploradas pela Recorrente.
10 - Ao contrário do que o acórdão em crise preceitua, a cláusula do contrato de trabalho que definia que a Recorrida poderia ser obrigada a deslocações com maior ou menor permanência nas empresas geridas ou exploradas pela ...sol, mesmo não permitindo determinar o local da trabalho da autora, nem sequer delimitar uma área geográfica tem de ser considerada ,válida e aplicável às relações entre empregador e trabalhadores, pois a referida cláusula prevê expressamente que a autora só poderá ser deslocada para os estabelecimentos pertencentes à entidade empregadora. [Neste sentido, preceitua o Acórdão do STJ de 12.02.2009, in www.dgsi.pt)
11- Ao ter livremente assinado o contrato de trabalho, a recorrida precludiu o direito de poder alegar o conceito de prejuízo sério, porquanto deu expressamente o seu consentimento para uma futura ou hipotética transferência.
12 - Assim, da aplicação do direito resulta clara a validade da cláusula constante do contrato de trabalho contrariamente ao preconizado pelas instâncias anteriores.
13 - Ainda, veio o acórdão recorrido a considerar que não houve prestação de trabalho suplementar tal como se encontra definido na cláusula 70º do CCT.
14 - Antes afirmou que “(…) o trabalho prestado em dia de descanso é remunerado. : .. O mesmo se passa em relação aos feriados.... tendo ficado demonstrado que a autora na loja de ... trabalhava em feriados alternados ... não se apurou quais os feriados em que tal aconteceu nem sequer em quantos feriados tal trabalho foi prestado
15 - Face à declarada falta de prova quanto aos feriados trabalhados, surpreende como pode o Tribunal concluir que a autora trabalhou em feriados alternados, sendo certo que, os feriados cuja remuneração é peticionada pela Recorrida não coincidem com a alternância que lhe atribui a sentença, redundando numa contradição insanável.
16 - Anda mal o Tribunal ao tentar resolver esta contradição limitando a condenação 'ao valor do pedido da autora quanto ao trabalho prestado em dia feriado, como se daí resultasse a harmonização entre o pedido e a falta de prova.
17 – Nos termos do art. 661º nº2 do CPC, o Tribunal não pode condenar a Recorrente no pagamento em feriados em que a Autora declara não ter trabalhado.
18 – Considera-se trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário do trabalho constituindo, assim, elemento de facto necessário à alegação de quem peticiona o pagamento, a prestação do trabalho e os dias concretos em que tal prestação teve lugar.
19 – Mas é também facto necessário – ou seja facto constitutivo do direito ao pagamento do trabalho suplementar, nos termos do art. 342º nº1 do Código do Trabalho, a alegação de que o trabalho foi prestado após prévia e expressa determinação da entidade patronal, ou de modo a não ser previsível a sua oposição.
20 – Sucede que a Recorrida não logrou provar em que dias é que prestou o alegado trabalho suplementar, nem logrou provar que esse trabalho tenha sido prestado por determinação expressa da recorrente ou de modo a não ser previsível a sua oposição.
21 – Acresce que, os dias feriado peticionados pela Recorrida não coincidem com os dias feriado que a Recorrente foi condenada na sentença e acórdão em crise, nem se provou que o trabalho assim prestado, a ter ocorrido, tenha sido expressamente solicitado pela Recorrente.
22 – Motivo pelo qual, não pode a Recorrente ser condenada no pagamento de qualquer quantia a título de trabalho prestado em dia feriado (Neste sentido, vide o Ac Relação de Coimbra, de 29.03.2001, in www.dgsi.net e ainda o Ac. Do T.R. Lx., de 1.2.2006: Proc. 2001/2005-4 dgsi.net)
23 – Na sentença em crise confirmada pelo Tribunal a quo, foi decidido que «(…) como resulta do supra exposto, o trabalho prestado em dia de descanso também é remunerado com o acréscimo de 100% nos termos da cláusula 78ª e ficou demonstrado que a Autora trabalhava de segunda a sábado com um dia de folga fixo e ainda alternadamente aos domingos das 7h.30m, pelo que sempre teria a mesma direito à remuneração das horas de trabalho prestadas em dia de descanso (…)»
24 – Não podemos concordar, porque tal conclusão nega e viola a disposição contida na cláusula 77ª do CCT aplicável, visto que a Recorrida estava enquadrada na categoria de empregada de balcão, o seu dia de descanso semanal seria sempre o que resultasse do seu horário de trabalho, e não, obrigatoriamente, o domingo.
25 – Por se tratar de lei especial e por não contrariar normas imperativas, esta disposição do CCT sobrepõe-se à lei geral do trabalho, que serve de fundamento à decisão proferida e que aclama o domingo como dia de descanso semanal obrigatório, disposição manifestamente afastada pelo CCT aplicável.
26 – Para este efeito o Domingo constituiu período normal de trabalho nos termos do CCT, não devendo ser considerado dia de descanso semanal obrigatório.
27 – Vem o Tribunal a quo considerar que não foi cumprido pela Recorrente o procedimento formal que legitimaria a transferência da Recorrida, mas reconhece no entanto, que a aceitação da Recorrida de tal ordem faz sanar tal irregularidade.
28 – Veio então o Tribunal de 1ª instância a concluir – e o Tribunal a quo a confirmar – que «tal omissão da Ré consuma, afinal a ilegalidade da transferência da autora, constituindo justa causa para a resolução do contrato de trabalho da iniciativa desta … independentemente até da existência de prejuízo sério para a autora decorrente dessa transferência» (!)
29 – Não é aceitável tal conclusão nem inadmissível que o tribunal ignore as disposições legais a este propósito, mormente as que sublinham a necessidade de prova do prejuízo sério.
30 – Das regras da experiência e dos hábitos e histórico da empregadora só podia a Recorrida concluir que a sua transferência era temporária e as despesas seriam pagas.
31 – Ademais, restando dúvidas, elas ficaram dissipadas pela carta da Recorrente que chegou ao conhecimento da Recorrida em tempo útil (9 dias após o envio da interpelação) para evitar mal maior.
32 – Concluir que é determinante para aferição da legitimidade desta resolução o atraso de um dia na resposta da entidade patronal e já não o preenchimento do conceito legalmente determinado de prejuízo sério, conclui violação clara da letra e espírito da lei.
33 – Sendo que a garantia da inamovibilidade não goza de uma proteção absoluta.
34 – Assim, o legislador definiu os termos em que a garantia da inamovibilidade pode ser atingida (cfr. Art. 194º do Código do Trabalho)
35 – Ora, a única situação que a lei considera constituir causa de resolução do contrato com direito a compensação é a prevista no nº5 tendo como premissas a transferência definitiva e o «prejuízo sério» do trabalhador.
36 – Do acórdão proferido pelo tribunal a quo resultou claro a inexistência do alegado prejuízo sério – contrariamente ao que foi preconizado pelo tribunal de primeira instância.
37 – Razão pela qual, a Recorrida não tinha legitimidade para resolver o contrato com justa causa.
38 – O objetivo da Recorrente ao transferir a Recorrida era a correção das inconformidades apontadas e a formação de novos produtos e novos procedimentos e trata-se de um interesse da empresa legítimo e justificado, conforme sabiamente consagrado pela melhor jurisprudência (vide Ac. STJ de 07.05.2008 (Sousa Grandão), in Código do Trabalho Anotado, Compilação Conjugada, 2009, Livraria Petrony, pag. 249)
39 – Ou seja, a transferência do local de trabalho subsume-se a dois requisitos: interesse da empresa e prejuízo sério.
40 – Quanto ao prejuízo sério, cumpre esclarecer antes de mais que, ao invés do que afirma o tribunal a quo, trata-se de requisito de preenchimento obrigatório, sendo pois abusivo e violador da norma (texto e espírito) declarar, como faz o acórdão recorrido, que a justa causa de resolução está comprovada com outros requisitos, «independentemente até da existência do prejuízo sério».
41 – Como é pacífico na nossa jurisprudência e doutrina, no caso da transferência individual, o ónus de alegar e provar a existência de prejuízo sério impende, sobre o trabalhador.
42 – Não tendo sido provado e tendo o tribunal a quo decidido de forma contrária, violou ainda o disposto nos artigos 315º nº4 e 443º nº1 do Código do Trabalho (vide Ac. STJ de 25.11.2010, in www.dgsi.pt)
43 – Conclui-se, pois, pela inexistência do prejuízo sério, o que redunda na ilicitude da resolução promovida pela Recorrida.
44 – Ademais, o acórdão em crise vai além do peticionado pela Recorrida, ao condenar a Recorrente ao pagamento de 23 anos de antiguidade, quando a Recorrida apenas peticiona 13 anos (!), existindo uma clara violação do nº1 do artigo 661º do Código de Processo Civil.
Concluiu impetrando que, no provimento do recurso, o Acórdão proferido no Tribunal recorrido seja revogado e substituído por decisão deste STJ que considere totalmente improcedente, por não provada, a ação.
9. Não foram oferecidas contra-alegações.
10. O Exmo. Desembargador Relator, «por uma questão de cautela» admitiu o recurso, justificando: «Há … uma não coincidência parcial, que discutivelmente é uma fundamentação essencialmente diferente, limitando-se a um ‘minus’ de fundamentação».
11. Neste Supremo Tribunal de Justiça, foi proferido despacho liminar de admissão do recurso, no acolhimento da apontada divergência na fundamentação: enquanto na 1ª instância, valeu, na ponderação da justa causa, o prejuízo sério, já o Tribunal da Relação, posto que acolhendo aquela, teve este por não verificado e, de todo o modo, não necessário.
12. O Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer com o sentido final de que o recurso deve improceder, formulando as seguintes conclusões:
§ A Ré não só não comunicou por escrito à A. a transferência desta para outro local de trabalho, como não o fez atempada nem fundadamente, pelo que tal decisão se apresenta formalmente ilegal, sendo também na sua substância ilegítima, uma vez que não foi invocado ou demonstrado, qualquer interesse, por parte da Recorrente, justificativo daquela mudança, mostrando-se assim violados os artigos 194º e 196º do CT;
§ Nos termos da cláusula 66ª/3 do CCT aplicável, a alteração do horário de trabalho apenas é permitida quando tal seja solicitado pelo trabalhador, quando haja acordo entre as partes ou quando necessidade imperiosa de mudança de horário geral do estabelecimento ou de reformulação dos horários da secção o imponham;
§ Não se verificando, in casu, qualquer daquelas situações, carece a alteração de horários de trabalho de legitimidade, apresentando-se a variedade de horários de trabalho impostos à A. e o não pagamento a esta das despesas de deslocação como alterações substanciais das condições de trabalho, constituindo, como tal, justa causa de resolução do contrato de trabalho, nos termos do artigo 394º nº2 al. b) do CT;
§ Mostrando-se demonstrado que a A. prestou trabalho suplementar em dias feriados e em domingos, deveria a ré ser condenada no pagamento do respetivo montante a apurar em liquidação de sentença.
13. Preparada a decisão, cumpre julgar o objeto do recurso interposto.
14. São questões a conhecer:
i. Conformidade legal da cláusula ínsita no contrato de trabalho outorgado entre Recorrente e Recorrida, nos termos da qual esta poderia ser obrigada a deslocações com maior ou menor permanência nas empresas geridas ou exploradas por aquela. [Conclusões 9ª a 12ª]
ii. Procedimento formal legitimador da transferência da Recorrida e existência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho. [Conclusões 27ª a 34ª e 35ª a 43º]
iii. Trabalho suplementar: An debeatur? Quantum debeatur? Condenação ultra petitum? [Conclusões 13ª a 26ª]
II
Foram factos considerados provados na instância recorrida:
1) A R. BB, Lda, dedica-se à atividade de cafetaria, explorando um estabelecimento de café, comida e bebidas no Centro Comercial do Continente de ... e outro no Centro Comercial do Continente ....
2) A R. CC e o Interveniente DD são sócios gerentes da primeira R.
3) A A. foi admitida pela EE– ..., S.A., em 01/06/1987 para, lhe prestar serviço sob a sua autoridade e direção, como aprendiz de empregada de balcão, no restaurante ... em ..., conforme documento de fls. 18, cujo teor se dá por reproduzido.
4) Desde aquela data a A. prestou a sua atividade no estabelecimento de cafetaria designado “...”, no Centro Comercial do Continente de ....
5) A EE passou o negócio à FF – ..., Lda, esta passou-o à GG – ..., Lda, que em maio de 2007, o transmitiu à R. sociedade.
6) A A. manteve-se ao serviço das supra referidas sociedades, no estabelecimento identificado em 2), passando, a partir de data não concretamente apurada, a exercer funções como empregada de balcão.
7) À data da transmissão do estabelecimento para a R. sociedade, a A. estava classificada como encarregada, classificação que manteve ao serviço da R.
8) A A. era a única trabalhadora da R. no estabelecimento em causa, no período da manhã, até às 12 horas, assegurando sob as ordens e instruções da sócia gerente CC, o funcionamento do estabelecimento, fazendo encomendas aos fornecedores, preparando as massas para os bolos, fazendo sopa, sandes, saladas, atendendo os clientes, recebendo pagamentos e trocos, arrumando e limpando, passando a partir daquela hora a dividir as tarefas com a colega que entrava ao serviço.
9) Sendo a trabalhadora mais antiga da R. naquele estabelecimento, à A. competiam ainda, responsabilidades que já trazia da empresa anterior, de preenchimento dos registos de produção diária, de sobras, de desperdícios, do rácio vendido/consumido e de inventário.
10) A A. prestou serviço efetivo no estabelecimento do Centro Comercial do Continente de ..., pelo menos, até 30/06/2010.
11) Aquele local de trabalho ficava a cerca de 5 minutos, a pé, da casa da A., a qual diariamente fazia o percurso de deslocação dessa forma.
12) No dia 17/07/2010, a encarregada do estabelecimento ..., por instruções da 1ª R., comunicou telefonicamente à A. que, no do dia 19/07/2010, inclusive, se deveria apresentar no estabelecimento do Centro Comercial ..., para prestar trabalho, não tendo a autora manifestado qualquer oposição.
13) Para o estabelecimento de ..., em substituição da A., veio a trabalhadora HH, empregada de balcão da loja ....
14) A R. não informou a A. do período de duração da sua permanência no estabelecimento ....
15) No dia 19/07/2010, a A. apresentou-se na loja ..., como lhe tinha sido determinado, tendo prestado serviço daí em diante até 03/08/2010 e folgado nos dias 23/07 e 29/07.
16) A A. demorava cerca de uma hora para chegar até ao estabelecimento ..., a partir da sua residência, e outro tanto para regressar, despendendo, em transportes, € 5,50 por dia (€ 1, 25 de metro e € 1,50 no autocarro, por cada viagem de ida e de volta).
16) No dia 26/07/2010, a A. dirigiu à 1ª R. a carta que constitui o documento de fls. 19/20, cujo teor se reproduz.
17) Não tendo, até esse momento, recebido resposta da R., por carta registada em 04/08/2010, que a R. recebeu no dia seguinte, a A. comunicou à R. a resolução do contrato de trabalho com invocação de justa causa, nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 21/22, cujo teor se reproduz.
18) A R. respondeu à carta referida em 16), por carta datada de 31/07/2010, registada em 04/08/2010, que a A. recebeu posteriormente, com o teor de fls. 24/25, que se dá por reproduzido.
19) A R. respondeu também à carta referida em 17), por carta de 18/08/2010, conforme fls. 27 a 29, cujo teor se reproduz.
20) A 1ª R. enviou à A. o modelo 5044, com o teor de fls. 30/31, contendo a assinatura do sócio gerente DD, na qualidade de gerente, sobre o carimbo daquela.
21) No estabelecimento de ..., a A. cumpria o horário das 7h30 às 15h, de segunda a sábado e das 7h30 às 14h aos domingos e feriados alternadamente, com um dia de folga fixo por semana e com 30m de intervalo para almoço.
22) Em Gaia a A. não cumpria horário fixo, variando por determinação da 1ª R., entre os horários das 12h às 19h, das 14h às 21h e das 16h às 23h.
23) Em consequência do que a A. deixou de poder ir buscar a neta ao fim da tarde ao infantário, em Lavra e de fazer o jantar ao marido, o qual inicia a sua jornada de trabalho às 6 horas da manhã, levantando-se por isso de madrugada.
24) A 1ª R. não pagou à autora as despesas de transporte que esta suportou com as deslocações para Gaia e ... para casa.
25) Desde 2007, a A. auferia a remuneração mensal base de € 650,00.
26) Desde maio de 2007, a ré introduziu nas lojas que explora, novos produtos.
27) Pelo menos, sempre que era necessário substituir colegas, as trabalhadoras da R. prestavam a sua atividade em estabelecimentos da R. que não os habituais.
28) A loja ... é considerada a loja piloto onde se realizam as experiências que depois são introduzidas nas outras lojas, é a loja com maior clientela e faturação e com mais trabalhadores.
29) Com vista à aprendizagem da confeção de novos produtos e de métodos de trabalho, todos os trabalhadores da R., incluindo a A. cumprem períodos de laboração na loja ....
III
CONHECENDO
Alega a Recorrente que «a cláusula do contrato de trabalho que definia que a Recorrida poderia ser obrigada a deslocações com maior ou menor permanência nas empresas geridas ou exploradas pela ...sol, mesmo não permitindo determinar o local de trabalho da A., nem sequer delimitar uma área geográfica tem de ser considerada válida e aplicável às relações entre empregador e trabalhadores, pois a referida cláusula prevê expressamente que a A. só poderá ser deslocada para os estabelecimentos pertencentes à entidade empregadora.»
Porquê assim?
Porque «ao ter livremente assinado o contrato de trabalho, a recorrida precludiu o direito de poder alegar o conceito de prejuízo sério, porquanto deu expressamente o seu consentimento para uma futura ou hipotética transferência.»
Desta arte, a Recorrente fundamenta em dois alicerces a validade do clausulado: de uma parte, porque comporta um limite – dizer, «só poderá ser deslocada para os estabelecimentos pertencentes à entidade empregadora» -; outrossim, o consentimento expresso por parte da recorrida preclude-lhe o direito de alegar o prejuízo sério em caso de hipotética transferência.
Assim não o entenderam as instâncias recorridas, porquanto, una voce, apontaram o vício da nulidade relativamente à cláusula sob referência.
Afirmou, a este propósito, o Tribunal da 1ª Instância:
«(…) importa referir que, do ponto de vista do tribunal, a cláusula do contrato de trabalho que definia que a A. poderia ser obrigada a deslocações com maior ou menor permanência nas empresas geridas ou exploradas pela EE não permitindo determinar o local de trabalho da A., nem sequer delimitar uma área geográfica tem de ser considerada nula nos termos dos artigos 280º do Código Civil (cfr. Ac. RL de 07.03.2012, acessível em www.dgsi.pt)» [Vol. I, Fls.214]
Em sentido idêntico, o Tribunal da Relação do Porto:
« (…)o contrato de trabalho prevê na sua cláusula 2ª: “O 2º Outorgante prestará a sua atividade fundamentalmente no Restaurante ... em ..., podendo todavia ser obrigado a deslocações com maior ou menor permanência nas Empresas Geridas ou Exploradas pela ...sol, sem prejuízo do pagamento das despesas com alimentação, alojamento e transporte que tais deslocações impliquem”.
Ora, deslocar o trabalhador para prestar serviço noutras empresas (embora por si geridas ou exploradas e portanto continuando a estar ao serviço da empresa) por períodos maiores ou menores, visto sobretudo que ao conceito de transferência temporária se lhe associa um prazo máximo de 6 meses, corresponde a uma forma de acordo prévio de alargamento das possibilidades legalmente previstas para os casos de transferência do local de trabalho, que como bem se disse na sentença, é um elemento fundamental do contrato e por isso está protegido sob o instituto das garantias do trabalhador.»
Num outro passo:
« (…) a cláusula não pode ser considerada válida. Nos seus concretos termos, ela não permite ao trabalhador com um mínimo de definição ou previsibilidade saber qual é o seu possível lugar de trabalho. O lugar das empresas geridas ou exploradas não está sequer acompanhado noutra parte qualquer do clausulado, de indicação do âmbito geográfico de atuação do empregador. Portanto, ao abrigo desta cláusula, a trabalhadora deu o seu acordo a qualquer mudança, para qualquer lugar em que funcionassem empresas geridas ou exploradas pela então patronal: - já não do Minho a Timor, mas em qualquer lugar do mundo, de nada valendo argumentar que só havia três lojas e agora duas, nas imediações do Porto – mesmo que assim fosse, isso não resultava do contrato e a cláusula podia ainda ser invocada em qualquer aquisição de gerência ou exploração futura. Porque viola a garantia de inamovibilidade, a cláusula é nula, nos termos do artigo 280º do Código Civil.»
Coloca-se, então, a questão de saber se prevalecerá, como vem pretendido pela Recorrente, o reclamado efeito da preclusão do direito, em face dos termos outorgados pela Recorrida no contrato celebrado.
Acompanhamos a solução da nulidade da cláusula, adotada nas instâncias recorridas.
Desde logo com apelo jusconstitucional ao princípio da segurança no emprego, ínsito no artigo 53º da Constituição da República.
Dizem, a seu propósito, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA:
«O direito à segurança no emprego abrange também a proteção do trabalhador na organização interna do trabalho, dentro da empresa ou serviço, pondo-o a coberto de mudanças arbitrárias de posto ou de local de trabalho. O trabalhador tem direito não só a não ser privado do seu emprego, mas também a que este seja dotado de condições de estabilidade e segurança nos planos funcional e espacial. Isto aponta também para a necessidade de o chamado ius variandi do empregador (…) dever ser sujeito, na medida em que represente uma «variação não contratual» da prestação de trabalho decidida pelo empregador, a normativização clara dos seus pressupostos (interesse fundamentado da empresa, imperturbababilidade da posição laboral e retributiva do trabalhador).»
Outrossim:
«A admissibilidade do ius variandi com base em estipulação contratual deverá também observar, pelo menos, os princípios da irrenunciabilidade global e definitiva a direitos, l...dades e garantias (Cfr. CT, arts. 314º-2, 315º-3 e 316º-2), [[1]] e ter em conta a necessidade de harmonização com outros direitos fundamentais (direito a constitir família, direito à conciliação da vida profissional com a vida familiar e pessoal), não podendo, em qualquer caso, conduzir à indeterminação ou indeterminabilidade do objeto do contrato de trabalho.» [[2]]
Já no âmbito da lei civil substantiva, acompanhamos, de igual modo, a solução adotada na fundamentação jurídica quando parte da norma ínsita no artigo 280º do Código Civil (CC), onde se mostram definidos os requisitos do objeto negocial, ou dizer as condições de validade do negócio jurídico, como sendo: (i) a possibilidade física ou legal; (ii) a licitude; (iii) a determinabilidade; (iv) a não contrariedade à ordem pública e (v) a conformidade com os bons costumes do objeto negocial.
Na situação sub iudicio, o enfoque incide sobre a determinabilidade.
A respeito do objeto negocial importa reter, no que ao objeto mediato ou objeto “stricto sensu” diz respeito, a noção de que o mesmo «coincide com o objeto das relações jurídicas que o negócio tende a constituir, modificar ou extinguir e consiste, portanto, no “quid” sobre que incidem os efeitos do negócio».
Com o pressuposto da determinabilidade, pretende-se significar que «O objeto negocial deve estar individualmente concretizado no momento do negócio ou poder vir a ser individualmente determinado, segundo um critério estabelecido no contrato ou na lei» [[3]], dizer ainda, nas palavras de HEINRICH EWALD HÖRSTER, pretende-se significar que «o objeto do negócio é indeterminável quando não é possível concretizá-‑lo (nem sequer ao abrigo do art. 400º em ordem à determinação da prestação) em termos tais que se possa realizar a transferência ou a aquisição de direitos sobre o “quid”» [[4]]
Qual a consequência da sua inobservância?
Será de considerar nulo o negócio cujo objeto não foi determinado nem é determinável, por nem as partes nem a lei, terem estabelecido o critério de harmonia com o qual se deva fazer a individualização do objeto.
Consequência que terá lugar, independentemente de as partes conhecerem ou deverem conhecer o vício de que padece o objeto negocial. A nulidade opera ipso jure.
Sem prejuízo, todavia, da aplicabilidade, sendo esse o caso, da redução prevista no artigo 292º do CC: «A nulidade ou anulação parcial não determina a invaliadde de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada».
Pressuposto da redução é, então, que não tenha havido um acordo entre os contraentes com vista à hipótese da ocorrência de uma invalidade parcial: se ocorreu, prevalece; nada tendo sido previsto pelas partes contraentes, prevalece o 292º.
Pressuposto, outrossim, é a viabilidade parcial do negócio na sua parte sã, no sentido de que «a parte sã deve ser capaz de desenvolver uma vida jurídica e económica própria e autónoma, mesmo sem a parte inválida» [[5]]
O que se deixa referido vale com particular relevância no que respeita ao contrato de trabalho, consabidamente um contrato intuitu personae. [[6]]
E vale, nomeadamente, quanto aí se torne exigível a superação da «tensão entre os princípios da autonomia privada e da proteção dos mais fracos»: «havendo situações de desequilíbrio real, o legislador tem a obrigação de limitar a própria l...dade contratual contra o seu abuso, procedimento esse que que se reverte num reforço do princípio. A autonomia privada e a l...dade contratual não existem para explorar o económica ou intelectualmente mais fraco. Por conseguinte, o direito privado tem a obrigação de proteger o mais fraco onde isso se mostrar indicado» [[7]]
Nos termos do artigo 7º nº1 da Lei nº7/2009, de 12 de fevereiro, «Sem prejuízo do disposto no presente artigo e nos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho aprovado pela presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho cebebrados ou adotados antes da entrada em vigor da referida lei, [[8]] salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento»
Quando da celebração do contrato entre a A. e a R. sociedade, em 1 de junho de 1987, vigorava a Lei do Contrato Individual de Trabalho (LCT) (DL nº 49 408, de 24 de Nov. de 1969) que não previa norma relativa ao “Local de Trabalho”[[9]], como veio a acontecer com o CT/2003 (Artigos 154º, 315ºe 316º) e, depois, com o CT/2009 (Artigos 193º a 196º)
Pedro Madeira de Brito, lembrando o tempo da LCT, referia que «tradicionalmente, a questão do lugar da prestação do trabalhador era abordada na perspetiva dos poderes do empregador e não no plano da definição do local de trabalho por vontade das partes. Por isso, a LCT apenas regulava a matéria da transferência do trabalhador no artigo 24º. Não obstante, a importância da determinação do local de trabalho na perspetiva contratual era reconhecidamente uma questão de interpretação do negócio jurídico e não estritamente um poder do empregador.» [[10]]
E sendo, como era, uma questão de interpretação do negócio jurídico, valia, necessariamente, o recurso à norma ínsita do artigo 280º do Código Civil.
Daí, de igual passo, a validade, para o caso sub iudicio, da afirmação tecida por aquele Autor quando refere:
«Um dos aspetos mais importantes da consagração expressa da necessidade de ser estabelecido um local de trabalho, no contexto da autonomia das partes, é o facto de se reconhecer que os limites geográficos da prestação de trabalho não se confinam às funções que o trabalhador exerce, nem que apenas pelo exercício dos poderes de modificação unilateral é possível alcançar mobilidade geográfica. Com efeito, as partes podem fixar um local de trabalho mais amplo com vista a assegurar eventual mobilidade dos trabalhadores, desde que isso corresponda a um interesse sério do empregador. As partes podem por isso acordar em locais de trabalho alternativos (por ex. Lisboa e Santarém) ou em limites geográficos definidos (por ex. área metropolitana de Lisboa ou concelho de lisboa ou qualquer outro local num raio de 50Km). Em qualquer circunstância, o parâmetro geográfico da prestação de trabalho não pode ficar indeterminado designadamente através da concessão ao empregador do poder de colocar o trabalhador em qualquer local indicado por aquele. Estas cláusulas são nulas por indeterminação ao abrigo do artigo 280º do CC. A licitude da estipulação sobre o local de trabalho fica assim dependente da determinabilidade dos limites geográficos da prestação de trabalho que, na maioria dos casos, corresponderá a uma ideia de possibilidade de ser previsível ao trabalhador conhecer os limites da obrigação a que fica vinculado por força do contrato.» [[11]]
É por esta ordem de razões que falece à Recorrente a razão quando alega que a cláusula em causa «mesmo não permitindo determinar o local de trabalho da A., nem sequer delimitar uma área geográfica tem de ser considerada, válida e aplicável às relações entre empregador e trabalhadores, pois a referida cláusula prevê expressamente que a A. só poderá ser deslocada para os estabelecimentos pertencentes à entidade empregadora». [Supra I, 9, 10] [[12]]
Antes, é por aquela mesma ordem de razões – maxime, pela indeterminação do parâmetro geográfico da prestação de trabalho - que se acolhe o entendimento expresso no Acórdão recorrido quando nele se refere: « (…) a cláusula não pode ser considerada válida. Nos seus concretos termos, ela não permite ao trabalhador com um mínimo de definição ou previsibilidade saber qual é o seu possível lugar de trabalho. O lugar das empresas geridas ou exploradas não está sequer acompanhado noutra parte qualquer do clausulado, de indicação do âmbito geográfico de atuação do empregador. Portanto, ao abrigo desta cláusula, a trabalhadora deu o seu acordo a qualquer mudança, para qualquer lugar em que funcionassem empresas geridas ou exploradas pela então (entidade) patronal..»
2. Procedimento formal legitimador da transferência da Recorrida e existência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho [Conclusões 27ª a 43ª]
Se bem se interpreta, na questão ora colocada em apreço, a Recorrente assenta a sua alegação crítica sob duas linhas de argumentação: (i) de uma parte, tão depressa o Tribunal recorrido considera sanada a irregularidade do incumprimento do procedimento formal legitimador da transferência, como logo tem por certo que «tal omissão da Ré» «consuma, afinal, a ilegalidade da transferência da A., constituindo justa causa para a resolução do contrato de trabalho da iniciativa desta…independentemente até da existência de prejuízo sério para a A. decorrente dessa transferência»; (ii) de outra parte, argui a Recorrente que «a única situação que a lei considera constituir causa de resolução do contrato com direito a compensação é a prevista no nº5 [Leia-se: nº5 do artigo 194º do CT/2009] tendo como premissas a transferência definitiva e o “prejuízo sério” do trabalhador», de sorte que «a transferência do local de trabalho subsume-se a dois requisitos: interesse da empresa e prejuízo sério», sendo certo que quanto a este, «ao invés do que afirma o tribunal a quo, trata-se de requisito de preenchimento obrigatório, sendo pois abusivo e violador da norma (texto e espírito) declarar, como faz o acórdão recorrido, que a justa causa de resolução está comprovada com outros requisitos, «independentemente até da existência do prejuízo sério».
2.1 Reza na conclusão 27ª do recurso: «Vem o tribunal a quo considerar que não foi cumprido pela Recorrente o procedimento formal que legitimaria a transferência da Recorrida, mas reconhece, no entanto, que a aceitação da Recorrida de tal ordem faz sanar a irregularidade».
Sanada a irregularidade?
Sobre a questão ora sob apreço, ponderou o tribunal da 1ª Instância:
«….em 17/07/2010 a ré fez comunicar, telefonicamente, à autora que no dia 19/07/2010 se deveria apresentar no estabelecimento ... para prestar trabalho.
Alegou a ré que se tratava de uma deslocação para formação na loja ..., o que face ao disposto pelo art. 193º do Código de Trabalho de 2009 legitimaria a decisão da ré. Não se demonstrou, contudo e o ónus da prova impendia sobre a ré, que fosse essa a motivação e a finalidade da deslocação. Mas também não se demonstrou o intuito de vingança da ré pela recusa da autora de antecipar o termo das férias, já que a matéria alegada por esta nessa parte, ficou igualmente por demonstrar.
Do mesmo modo também nada se apurou quanto à duração da deslocação da autora para a loja ....
Resultou sim demonstrado o incumprimento pela ré do procedimento a cumprir com vista à transferência, já que a ré não fez a comunicação com a antecedência mínima legal e/ou convencional, não fez a comunicação por escrito, não fundamentou a decisão de transferência e que mesmo verbalmente não informou qual a duração da mesma.
Tratou-se, pois, de uma decisão formalmente ilegal, por não ter sido cumprido o procedimento formal de comunicação escrita e com a antecedência mínima, substancialmente ilegítima já que sem invocação ou demonstração de qualquer interesse da ré que a justificasse.
A autora não devia, pois, obediência a uma tal ordem da ré (art. 128º, nº 1, al. e) do Código do Trabalho de 2009).
Apesar disso a autora acatou a dita ordem. Mas, com vista à definição da sua posição, interpelou a ré, por escrito, para lhe esclarecer a sua situação quanto às deslocações para Gaia e quanto ao pagamento das despesas de deslocação, solicitando resposta em 8 dias, sob pena de ter de repensar a sua situação.
Tratou-se de uma interpelação legítima relativamente a informações exigíveis à ré (art. 106º e 109º do Código do Trabalho de 2009).
A ré, porém, tendo recebido a carta da autora, não cuidou de lhe dar resposta em tempo, deixando decorrer o referido prazo de 8 dias, e só no dia seguinte enviou á autora uma resposta.
Tal comportamento da ré, no mínimo negligente, legitima em nosso entender que a autora, decorridos os 8 dias, considere que a transferência para Gaia era definitiva e que a ré não lhe pagaria as despesas de deslocação.
Consequentemente, tal omissão da ré consuma, afinal, a ilegalidade da transferência da autora, constituindo justa causa para a resolução do contrato de trabalho da iniciativa desta (cfr. Ac. RP de 19/05/2008, acessível em www.dgsi.pt), por violação das sua garantia de inamovibilidade (art. 394º, nº 2, al. b) do Código do Trabalho de 2009), independentemente até da existência de prejuízo sério para a autora decorrente da transferência.»
Discreteando sobre a transcrita argumentação, asseverou o Tribunal da Relação:
«Sim, dizemos nós. E acrescentamos: a aceitação duma ordem ilegal não a convalida. É que, pelo menos do ponto de vista do cumprimento da formalidade – artigo 196º - o seu interesse está em permitir ao trabalhador ponderar a situação, isto é, ponderar o motivo do empregador, entender aceitá-lo, e ponderar se a nova situação lhe acarreta prejuízo, coisa que muitas das vezes nem sequer conseguirá fazer sem experimentar o trajecto, sem falar com a família, sem se organizar, ou melhor, sem ter tempo para se organizar. Dada a ordem, neste caso, a 17, se a A. se apresentou a 19, não teve tempo sequer para experimentar os horários – não apurados – mas com um leque de possibilidades diverso do que a A. antes tinha, não teve tempo para experimentar os trajectos, nem sequer teve tempo razoável para organizar a sua vida pessoal. Por isso, o facto da A. comparecer ao serviço a 19 no novo local e de até ter ali permanecido quase 15 dias (considere-se a possibilidade da transferência ser definitiva, em que o prazo de pré-aviso é de 30 dias), sem oposição, não torna a ordem de transferência legal. E é verdade que, para a definição da sua situação, a A. solicitou e a Ré tinha o dever de a informar, dos exactos contornos da mudança.»
Acolhe-se o sentido teleológico da norma deixado exposto.
De modo mesmo a entender-se que o interpretado «acatamento» / «aceitação» aparentemente recolhido, pelas instâncias, no elenco fáctico vertido nos itens 12 («…não tendo manifestado qualquer oposição») e 15 («No dia 19.07.2010, a A. apresentou-se na loja ..., como lhe tinha sido determinado») dificilmente haja de ser tomado por uma «aceitação tácita», dizer a aceitação que se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelem.
«Se o trabalhador não manifesta qualquer reserva à alteração e se a prestação do trabalho no novo local se prolonga por um lapso de tempo razoável, tais elementos devem ser considerados para efeitos de dedução da aceitação tácita. Em qualquer dos casos, a existência de uma declaração indireta, para usar a terminologia de I. Galvão Teles, tem de resultar em termos inequívocos do comportamento do trabalhador, não tendo por isso a prestação da atividade no novo local de trabalho o significado de aceitação da transferência», Mendes Batista in «Transferência do Local de Trabalho….», Prontuário, nº53, p.63. [[13]]
Em termos corretos, assinala o Acórdão recorrido que a razão de ser do cumprimento da formalidade prevista no artigo 196º do CT/2009 (comunicação da transferência, por escrito, ao trabalhador, com oito ou trinta dias de antecedência, consoante esta seja temporária ou definitiva) visa permitir ao trabalhador ponderar a situação, isto é, ponderar o motivo do empregador, entender aceitá-lo, e ponderar se a nova situação lhe acarreta prejuízo, e, assim, na justa medida em que uma transferência repercutir-se-‑á, necessariamente, em termos de organização da sua vida pessoal.
Daí que, inobservado, pela Recorrente, o procedimento imposto por lei quer quanto à formalização escrita da transferência, quer quanto ao tempo de antecedência da comunicação – bem assim, quanto à fundamentação [196º/2 CT/2009] [[14]] - torna-se justificado o reconhecimento à Trabalhadora/Recorrida de um prazo côngruo para aceitar ou recusar a transferência.
Prazo côngruo que não se mostra violado quando se considere que a apresentação no local de trabalho, unilateralmente alterado pela Recorrente, ocorre em 19.07.2010 e, sete dias volvidos, a Recorrida interpelava da Recorrente o adimplemento da comunicação/informação que lhe era devida.
Prazo para resposta, de oito dias, que também se há-de ter por razoável, pois que não ficava aquém do previsto na lei para a comunicação da transferência temporária. (Artigo 196º/1 do CT/2009)
Destarte, não se pode dizer, se bem se interpreta, que quer o Tribunal da 1ª Instância [[15]], quer o Tribunal da Relação [[16]] hajam considerado sanada a irregularidade pela aceitação por parte da trabalhadora.
Sequer, uma tal aceitação, expressa ou tácita, decorre do segmento fáctico comprovado. O tempo de reflexão, manifestamente justificado, seguido da reação quer de interpelação quer de comunicação de resolução do contrato, ilidem qualquer ideia de aceitação e/ou sanação da irregularidade. ([17])
2.2 Existência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho
Num intróito de síntese, poder-se-ão anotar três análises distintas no tema «justa causa», agora em apreço:
i. Se a Recorrente enfoca a questão subordinando-a à norma ínsita no artigo 194º nº5 do CT/2009,
ii. Diferentemente, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto reporta-a à norma ínsita no artigo 394º nº2 al. b) do mesmo diploma legal;
iii. O Tribunal da Relação - como o tribunal da 1ª Instância também o havia feito - alicerçou a decisão adrede proferida com referência a este mesmo normativo (394º), todavia com apelo às alíneas b) e e) do nº2.
2.2.1 Dissentindo da fundamentação inserta no Acórdão sob recurso - maxime, na referência a que «tal omissão da R. consuma, afinal, a ilegalidade da transferência da A., constituindo justa causa para a resolução do contrato de trabalho da iniciativa desta…independentemente até da existência de prejuízo sério para a A. decorrente dessa transferência» -, a Recorrente afirma que «não é aceitável tal conclusão nem inadmissível (sic, seguramente por lapsus calami) que o tribunal ignore as disposições legais a este propósito, mormente as que sublinham a necessidade de prova do prejuízo sério» (Conclusão 29ª), considerando, enfim, que «a única situação que a lei considera constituir causa de resolução do contrato com direito a compensação é a prevista no nº5 (Leia-se: do artigo 194ª do CT/2009) tendo como premissas a transferência definitiva e o prejuízo sério do trabalhador», sendo certo que «como é pacífico na nossa jurisprudência e doutrina, no caso da transferência individual, o ónus de alegar e provar a existência de prejuízo sério impende sobre o trabalhador». (Vide Conclusões 35ª, 39ª, 40ª e 41ª)
Vale dizer, se bem se interpreta, a questão sob apreço a Recorrente reconduziu-‑a, de forma exclusiva, à previsão legal ínsita no artigo 194º do CT/2009, onde plasmou e a cuja luz de enformação leu o instituto da justa causa, condicionando-o à verificação do prejuízo sério.
«Verificou-se uma aplicação errada do direito quanto à existência de justa causa de resolução do contrato de trabalho pela Recorrida (artigo 194º Código do Trabalho)», diz a Recorrente na Conclusão 8ª.
2.2.2 Assunção normativa diferente foi a assumida pelo Exmo. Procurador-‑Geral Adjunto.
Partindo das premissas de que,
§ A R. não só não comunicou, por escrito, à A., a transferência desta para outro local de trabalho, como o não fez atempada nem fundadamente, pelo que tal decisão se apresenta formalmente ilegal, sendo também na sua substância ilegítima, uma vez que não foi invocado ou demonstrado, qualquer interesse, por parte da Recorrente, justificativo daquela mudança, mostrando-se assim violados os artigos 194º e 196º do CT;
§ Nos termos da clª 66ª/3 do CCT aplicável, a alteração de horário de trabalho apenas é permitida quando tal seja solicitado pelo trabalhador, quando haja acordo entre partes ou quando necessidade imperiosa de mudança de horário geral do estabelecimento ou de reformulação dos horários da secção o imponham;
§ Não se verificando, in casu, qualquer daquelas situações,
concluiu, então, que (i) carecendo a alteração de horários de trabalho de legitimidade, (ii) apresentando-se a variedade de horários de trabalho impostos à A. e o não pagamento a esta das despesas de deslocação como alterações substanciais das condições de trabalho, há-de ter-se por verificada a existência de «justa causa de resolução do contrato de trabalho, nos termos do artigo 394º, nº2, al. b) do CT».
2.2.3 Ao nível das instâncias, a primeira decisão proferida cuidou, seguramente, de confirmar/infirmar a existência do prejuízo sério.
Com recurso à doutrina e à jurisprudência, discreteou com vista a conferir conteúdo prático ao conceito de prejuízo sério.
Acabou – ao menos aparentemente, se bem se interpreta - em tê-lo por verificado no caso concreto, ao consignar:
«[a] justa causa para a autora resolver o contrato de trabalho vai para além da mudança de local de trabalho, estendendo-se às condições da execução de tal transferência, em si mesmas violadoras de garantias legais e convencionais da autora, no que respeita ao horário de trabalho e na sua conjugação, causadoras de prejuízo sério e efetivo para a autora e para a estabilidade da sua vida pessoal e familiar merecedora de preservação»
Manifestamente, porém, logo naquela mesma primeira decisão – num entendimento que viria, aliás, a ser reassumido pelo Tribunal da Relação - sai afastada a ideia de que o prejuízo sério haja de ser uma acrescida fattispecie e/ou uma condicionante sine qua non a incrustar na justa causa da resolução decorrente do artigo 394º/2 do CT/2009.
Tenha-se presente o seguinte passo:
«Resultou sim demonstrado o incumprimento pela ré do procedimento a cumprir com vista à transferência, já que a ré não fez a comunicação com a antecedência mínima legal e/ou convencional, não fez a comunicação por escrito, não fundamentou a decisão de transferência e que mesmo verbalmente não informou qual a duração da mesma.
Tratou-se, pois, de uma decisão formalmente ilegal, por não ter sido cumprido o procedimento formal de comunicação escrita e com a antecedência mínima, substancialmente ilegítima já que sem invocação ou demonstração de qualquer interesse da ré que a justificasse.
A autora não devia, pois, obediência a uma tal ordem da ré (art. 128º, nº 1, al. e) do Código do Trabalho de 2009).
Apesar disso a autora acatou a dita ordem. Mas, com vista à definição da sua posição, interpelou a ré, por escrito, para lhe esclarecer a sua situação quanto às deslocações para Gaia e quanto ao pagamento das despesas de deslocação, solicitando resposta em 8 dias, sob pena de ter de repensar a sua situação.
Tratou-se de uma interpelação legítima relativamente a informações exigíveis à ré (art. 106º e 109º do Código do Trabalho de 2009).
A ré, porém, tendo recebido a carta da autora, não cuidou de lhe dar resposta em tempo, deixando decorrer o referido prazo de 8 dias, e só no dia seguinte enviou à autora uma resposta.
Tal comportamento da ré, no mínimo negligente, legitima em nosso entender que a autora, decorridos os 8 dias, considere que a transferência para Gaia era definitiva e que a ré não lhe pagaria as despesas de deslocação.
Consequentemente, tal omissão da ré consuma, afinal, a ilegalidade da transferência da autora, constituindo justa causa para a resolução do contrato de trabalho da iniciativa desta (cfr. Ac. RP de 19/05/2008, acessível em www.dgsi.pt), por violação das suas garantias de inamovibilidade (art. 394º, nº 2, al. b) do Código do Trabalho de 2009), independentemente até da existência de prejuízo sério para a autora decorrente da transferência.»
Vale dizer: o tribunal de 1ª Instância, sem prejuízo de ter por verificado, nos factos provados, o prejuízo sério [[18]] teve-o, de igual passo, por prescindível na fundamentação da justa causa para a resolução do contrato, a partir da violação das garantias de inamovibilidade, com apelo ao art. 394º, nº2, al. b) CT/2009.
De acordo com esta prescindibilidade, esteve o Tribunal da Relação. Divergiu, apenas, quanto à sua conformação na estória dos factos.
Certo, todavia, que, na essencialidade da questão – dizer, com respeito à fundamentação juslaboral -, as instâncias coincidiram no apelo ao artigo 394º, nº2, alíneas b) e e) do CT/2009.
Logo assim a 1ª Instância:
a) Quanto à alínea b), repetindo embora:
«Resultou sim demonstrado o incumprimento pela ré do procedimento a cumprir com vista à transferência, já que a ré não fez a comunicação com a antecedência mínima legal e/ou convencional, não fez a comunicação por escrito, não fundamentou a decisão de transferência e que mesmo verbalmente não informou qual a duração da mesma.».
«…tal omissão da ré consuma, afinal, a ilegalidade da transferência da autora, constituindo justa causa para a resolução do contrato de trabalho da iniciativa desta (…), por violação das sua garantia de inamovibilidade (art. 394º, nº 2, al. b) do Código do Trabalho de 2009)»
Noutro passo:
«…a alteração do horário é manifestamente ilegítima, sendo contrária as garantias convencionais da autora e como tal fundamento para a resolução do contrato com justa causa (art. 494º, nº 2, al. b) do Código do Trabalho de 2009)»
b) Quanto à alínea e):
«…ficou demonstrado que a autora passou a ter de gastar € 5,50 por dia nas deslocações, em transportes públicos para Gaia (metro e autocarro), o que imporia uma despesa mensal de cerca de € 121,00 se considerarmos 22 dias de trabalho por mês. Ou seja passando a ter de se deslocar todos os dias para a Gaia para trabalhar a autora passaria a consumir cerca de 18,62% da sua retribuição mensal de € 650,00 em transportes, o que constitui uma inegável lesão culposa de interesses patrimoniais sérios da autora, que veria o seu orçamento mensal reduzido na mesma medida e consequentemente, fundamento para, ao abrigo do art. 394º, nº 2, al. e) do Código do Trabalho de 2009, a autora resolver com justa causa o contrato de trabalho, não lhe sendo exigível a manutenção da relação de trabalho.»
De igual modo, assim, o Tribunal da Relação na justa medida em que acolheu - com a ressalva deixada anotada quanto à verificação do prejuízo sério, mas em total identificação quanto ao suporte normativo da justa causa para a resolução - a argumentação expendida pelo Tribunal da 1ª Instância.
2.2.4 Aqui chegados, é tempo de retomar a questão acima enunciada e decidir quanto à verificação ou não de justa causa para a resolução do contrato de trabalho por parte da A./trabalhadora: (i) se, com fundamento jusnormativo no artigo 394º, nº2 , als. b) e e) do CT/2009, deverá a mesma ter-se por verificada, de acordo com a unanimidade de posições assumidas nas instâncias recorridas, e, neste Supremo Tribunal, pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto [[19]]; (ii) se, a partir da norma ínsita no artigo 194º, nº5, do mesmo diploma legal, deverá a mesma ter-se por infirmada, pela ausência de «prejuízo sério» conforme a fundamentação da Recorrente/Empregadora.
Consabidamente, a causa petendi, constitui um dos elementos definidores da demanda judicial.
Corresponde, em formulação de síntese, ao «ato ou facto jurídico de que procede a pretensão deduzida em juízo», «donde o A. pretende ter derivado o direito a tutelar; o ato ou facto jurídico que ele aduz como título aquisitivo desse direito». [[20]]
Na presente ação, a A. reclama o pagamento, pela R., de um valor resultante já de créditos laborais (diferenças de remuneração, diuturnidades, trabalho suplementar, descansos compensatórios, feriados, despesas de deslocação, tempo de trabalho e descanso compensatório dos 14 dias de deslocação para Gaia), já do direito de indemnização, tudo a partir da resolução com justa causa do contrato de trabalho que tinha com a R. [Artigo 20º da P.I., in fine].
Com vista ao apuramento - confirmativo ou infirmativo - da invocada justa causa de resolução, tomando em consideração o desenho jurídico traçado pelas partes na lide, importará ter presente o conteúdo das normas invocadas, tanto pela R., no articulado e conclusões da Revista, como pelo Tribunal recorrido, no acórdão ora sob apreciação.
Sob a epígrafe «Transferência de local de trabalho», dispõe o artigo 194º do CT/2009:
1. O empregador pode transferir o trabalhador para outro local de trabalho, temporária ou definitivamente, nas seguintes situações:
a) Em caso de mudança ou extinção, total ou parcial, do estabelecimento onde aquele presta serviço;
b) Quando outro motivo do interesse da empresa o exija e a transferência não implique prejuízo sério para o trabalhador.
2. As partes podem alargar ou restringir o disposto no número anterior, mediante acordo que caduca ao fim de dois anos se não tiver sido aplicado.
3. A transferência temporária não pode exceder seis meses, salvo por exigências imperiosas do funcionamento da empresa.
4. O empregador deve custear as despesas do trabalhador decorrentes do acréscimo dos custos de deslocação e da mudança de residência ou, em caso de transferência temporária, de alojamento.
5. No caso de transferência definitiva, o trabalhador pode resolver o contrato se tiver prejuízo sério, tendo direito à compensação prevista no artigo 366º.
6. O disposto nos números anteriores pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
7. (….)
Relativamente ao «Procedimento em caso de transferência do local de trabalho», dispõe o artigo 196º:
1. O empregador deve comunicar a transferência ao trabalhador, por escrito, com 8 ou 30 dias de antecedência, consoante esta seja temporária ou definitiva.
2. A comunicação deve ser fundamentada e indicar a duração previsível da transferência, mencionando, sendo caso disso, o acordo a que se refere o nº2 do artigo 194º.
De sua vez, o art. 394º do CT/2009 – sob a epígrafe «Justa causa de resolução» -, inserido na Secção «Cessação de contrato de trabalho pelo trabalhador», dispõe:
1. Ocorrendo justa causa, o trabalhador pode fazer cessar imediatamente o contrato
2. Constituem justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, nomeadamente, os seguintes comportamentos do empregador:
a) Falta culposa de pagamento pontual da retribuição;
b) Violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador;
c) Aplicação de sanção abusiva;
d) Falta culposa de condições de segurança e saúde no trabalho;
e) Lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador;
f) Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticada pelo empregador ou seu representante.
3. Constituem ainda justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador:
a) Necessidade de cumprimento de obrigação legal incompatível com a continuação do contrato;
b) Alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício lícito de poderes do empregador;
c) Falta não culposa de pagamento pontual da retribuição.
4. A justa causa é apreciada nos termos do nº3 do artigo 351º, com as necessárias adaptações.
5. (….)
A leitura do primeiro dos transcritos normativos (194º) não prescinde que se tenha presente o princípio da inamovibilidade, na justa medida em que nele se preenche uma das garantias do trabalhador: «É proibido ao empregador: Transferir o trabalhador para outro local de trabalho, salvo nos casos previstos neste Código ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, ou ainda quando haja acordo» [Art. 129º nº1 al. f) CT/2009]
Princípio com razão de ser que facilmente se compreende: «Para admitir a mudança do local de trabalho tem de se ponderar que o trabalhador, sabendo que a sua atividade está localizada, muitas vezes, condiciona a sua vida pessoal em função desse lugar, designadamente adquirindo ou arrendando casa na zona, pesando os gastos de tempo e dinheiro em transportes, inscrevendo os filhos numa escola perto…» [[21]]
No que concerne a eventual acordo, vale aqui o sentido de decisão decorrente do exposto em III – 1, a respeito da nulidade do clausulado no contrato de trabalho outorgado entre A. e R.
Diferentemente, no que respeita à regulamentação coletiva de trabalho.
Sem objeção por parte da Recorrente – como deflui da sua alegação de recurso (Fls. 604) – importará lembrar que, tal como se definiu na decisão da 1ª Instância, ao vínculo contratual estabelecido entre R./Recorrente e A./Recorrida, era «aplicável a regulamentação coletiva relativa ao setor de actividade em que inserida a R., sendo irrelevante a opção entre a convenção coletiva celebrada entre as UNIHSNOR e a FETESE ou a celebrada entre a UNIHSNOR e a FESAHT, já que tendo as mesmas conteúdo igual no que às matérias em discussão nos autos respeita, são ambas aplicáveis por força de Portarias de Extensão comuns, designadamente das Portarias nº 297/2007, publicada no DR de 16/03/2007, da Portaria nº 1518/08, no DR de 24/12/2008 e da Portaria nº 1050/10, no DR de 13/10/2010 (no sentido da irrelevância da opção cfr. Ac. RP de 15/03/2010, acessível em www.dgsi.pt).» (Vol.I, fls.203)
Na sequência do que será de ter igualmente presente a cláusula 76ª, nº 1, da CCT, que «prevê a possibilidade de o empregador, custeando as despesas de transporte e outros gastos diretamente decorrentes da mudança e mediante comunicação com a antecedência mínima de 30 ou 10 dias, consoante a transferência seja definitiva ou temporária, transferir o trabalhador para outro local de trabalho, num raio de 15 km, desde que a transferência não implique prejuízo sério para o trabalhador, definindo no seu nº 2 aqueles que se consideram os motivos de transferência.» (Vol.I, fls.214)
Retomando os artigos 194º e 196º, será de referir que do primeiro decorre que «Sem previsão contratual, o empregador, quando o interesse da empresa o exija, pode determinar uma mudança do local de trabalho do trabalhador para outro estabelecimento, desde que essa alteração não lhe cause prejuízo sério.»
Prejuízo sério que, «deverá ser avaliado de acordo com um parâmetro de boa fé no cumprimento do contrato. O dever de colaboração impõe que o trabalhador sacrifique conveniências pouco relevantes ao interesse da empresa; em contrapartida, tem de se verificar, do ponto de vista empresarial, uma razão económica, técnica, organizacional, etc. ponderosa, que justifique a mudança de local.»
Sendo certo que, no apelo direto ao artigo 196º, «O empregador tem de dar a ordem de transferência por escrito devidamente fundamentada», cabendo-lhe, em particular «justificar o interesse da empresa que determina a transferência e a inexistência de prejuízo sério para o trabalhador, ainda que, esta última, fundada de modo perfunctório, com dados objetivos de que o empregador disponha. Incumbe ao trabalhador fazer a contraprova de que, afinal, existe um prejuízo sério, assim como provar os factos que integram este conceito». Dizer, ainda, «do art. 196º do CT e da boa fé decorre que o empregador, tendo em conta os elementos de que dispõe, podendo até consultar o trabalhador antes de proceder à mudança de local de trabalho, terá de demonstrar que não há eventuais prejuízos para este; em suma, ao empregador incumbe fazer a prova dos factos constitutivos do direito de alterar o local de trabalho (Art. 342º/1 CC). Por seu turno, ao trabalhador incumbe fazer a prova de factos que possam contrariar a alegação do empregador, demonstrando que tem prejuízo sério; isto é, o trabalhador tem de fazer a prova dos factos impeditivos (Art. 342º, nº2 do CC)» [[22]] [[23]]
In casu, a A. recorreu à resolução do contrato como reação a um incumprimento culposo da R./Empregadora.
Sendo certo que, exatamente no nº2 do artigo 394º, previnem-se, a título exemplificativo, comportamentos do empregador passíveis de configurarem justa causa de resolução, falando-se a seu propósito, de justa causa resolutiva subjetiva. Subjetiva visto a exigibilidade do pressuposto culpa.
Diferentemente, as situações configuradas no nº3 do mesmo artigo preenchem tipos de justa causa resolutiva objetiva, e objetiva na medida em que a respetiva verificação, de per se – seja por alteração das circunstâncias, seja por atuações não culposas do empregador - fundamenta a resolução.
Como vai referido, nos termos em que a A. configura a pretensão deduzida em juízo, está em causa a verificação da justa causa resolutiva subjetiva.
Relativamente à qual, como lembra Palma Ramalho, a jurisprudência tem acentuado a necessidade da presença de três requisitos:
a) Um requisito objetivo, que é o comportamento do empregador violador dos direitos ou garantias do trabalhador;
b) Um requisito subjetivo, que é a atribuição desse comportamento ao empregador a título de culpa.
c) Um terceiro requisito, que relaciona aquele comportamento com o vínculo laboral, no sentido de tornar imediata e praticamente impossível para o trabalhador a subsistência desse vínculo [[24]]
Este terceiro requisito não se identifica nem se confunde com o pressuposto prejuízo sério ínsito no antedito artigo 194º/5, diferentemente do que poderá ter entendido a Recorrente.
Na situação prevista no nº2 do artigo 394º, não está em causa, como um pressuposto latente, o prejuízo sério, antes e apenas está em causa a subordinação da violação culposa das obrigações contratuais, cometida pelo empregador, a um juízo de insubsistência ou de inexigibilidade da relação laboral, na pessoa do trabalhador, por via da gravidade daquela violação. [[25]]
Insubsistência ou inexigibilidade sob uma dimensão axiológica que BAPTISTA MACHADO melhor nos pode ajudar a compreender.
Referindo-se aos contratos celebrados intuitu personae – contrato de trabalho incluído – ensinava aquele mestre que «destes contratos surge uma obrigação de conteúdo mais amplo: uma obrigação de abstenção de qualquer comportamento que faça desaparecer aquela relação de confiança, um dever genérico de correção, lealdade e boa fé a que, dado o seu caráter de meio indispensável à consecução do fim do contrato, podemos conferir o valor de uma obrigação principal.»
Acrescentava, depois: «esta obrigação pode ser violada pelas mais diversas maneiras. E também o seu inadimplemento (a sua violação) não é apreciado pelo critério do prejuízo certo que ele possa causar à outra ou às outras partes no contrato, mas, antes, como elemento sintomático, como facto capaz de fazer desaparecer a particular confiança que no adimplemento depositavam os outros contraentes e de fazer desaparecer, portanto, aquela garantia de observância, por parte do inadimplente, de todas as suas obrigações de leal colaboração.»
Dizia, por isso, «que nos contratos de que decorre uma relação particularmente estreita de confiança mútua e de leal colaboração, tais como…o contrato de trabalho … (….), todo o comportamento que afete gravemente essa relação põe em perigo o próprio fim do contrato, abala o fundamento deste, e pode justificar, por isso, a resolução.»
E concluía: «Será uma ‘justa causa’ ou um ‘fundamento importante’ qualquer circunstância, facto ou situação em face da qual, e segundo a boa fé, não seja exigível a uma das partes a continuação da relação contratual; todo o facto capaz de fazer perigar o fim do contrato ou de dificultar a obtenção desse fim, qualquer conduta que possa fazer desaparecer pressupostos, pessoais ou reais, essenciais ao desenvolvimento da relação, designadamente qualquer conduta contrária ao dever de correção e lealdade (…). A ‘justa causa’ representará, em regra, uma violação dos deveres contratuais (e, portanto, um incumprimento): será aquela violação contratual que dificulta, torna insuportável ou inexigível para a parte não inadimplente a continuação da relação contratual» [[26]]
Arrimados nesta interpretação jusnormativa, importará cuidar agora da confirmação no caso concreto dos apontados requisitos.
Sem necessidade de outras considerações, acolhe-se a fundamentação constante da decisão da 1ª Instância, no que concerne, desde logo, ao pressuposto ilicitude, ou dizer comportamento violador dos direitos ou garantias do trabalhador:
«….em 17/07/2010 a ré fez comunicar, telefonicamente, à autora que no dia 19/07/2010 se deveria apresentar no estabelecimento ... para prestar trabalho.
«Alegou a ré que se tratava de uma deslocação para formação na loja ..., o que face ao disposto pelo art. 193º do Código de Trabalho de 2009 legitimaria a decisão da ré. Não se demonstrou, contudo e o ónus da prova impendia sobre a ré, que fosse essa a motivação e a finalidade da deslocação. (…).
Do mesmo modo também nada se apurou quanto à duração da deslocação da autora para a loja ....
Resultou sim demonstrado o incumprimento pela ré do procedimento a cumprir com vista à transferência, já que a ré não fez a comunicação com a antecedência mínima legal e/ou convencional, não fez a comunicação por escrito, não fundamentou a decisão de transferência e que mesmo verbalmente não informou qual a duração da mesma.»
«…tal omissão da ré consuma, afinal, a ilegalidade da transferência da autora, constituindo justa causa para a resolução do contrato de trabalho da iniciativa desta (cfr. Ac. RP de 19/05/2008, acessível em www.dgsi.pt), por violação das suas garantias de inamovibilidade (art. 394º, nº 2, al. b) do Código do Trabalho de 2009)»
«Mas a justa causa para a autora resolver o contrato de trabalho vai para além da mudança de local de trabalho, estendendo-se às condições da execução de tal transferência, em si mesmas violadoras de garantias legais e convencionais da autora, no que respeita ao horário de trabalho e na sua conjugação, causadoras de prejuízo sério e efetivo para a autora e para a estabilidade da sua vida pessoal e familiar merecedora de preservação.
De facto a autora, em ..., tinha um horário das 7h30 às 15 horas. Não se provou qual o concreto horário a que a autora estaria sujeita ao Gaia, mas ficou demonstrado que o horário deixaria de ser fixo e poderia ser das 12h às 19h, das 14h às 21 horas ou das 16h às 23h.
Não se questiona que compete à entidade empregadora a definição do horário de trabalho dentro dos condicionalismos legais (art. 212º do Código do Trabalho de 2009 e cláusula 66ª da CCT) e que o horário, na falta de demonstração de que o trabalhador foi contratado para prestar a sua atividade num horário concreto, o que constituiu condição essencial para a celebração do contrato, pode ser, em princípio, unilateralmente alterado pelo empregador (art. 217º, nº 4 do Código do Trabalho).
Contudo no caso dos autos, a alteração do horário de trabalho encontra-se limitada às situações descritas no nº 4 da clausula 66ª da CCT, ou seja quando tal seja solicitado pelo trabalhador, quando haja acordo entre as artes ou quando necessidade imperiosa de mudança de horário geral do estabelecimento ou de reformulação dos horários da secção o imponham.
Nenhuma destas situações está configurada no caso dos autos, pelo que a alteração do horário é manifestamente ilegítima, sendo contrária às garantias convencionais da autora e como tal fundamento para a resolução do contrato com justa causa (art. 494º, nº 2, al. b) do Código do Trabalho de 2009).»
Segundo pressuposto, a culpa.
Dizer, o juízo de reprovabilidade pessoal e/ou de censurabilidade ético-jurídica sobre a conduta do empregador, na medida que, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo.
Lido o acervo fáctico provado, cabe inteiramente neste juízo de censurabilidade o modus operandi da mutação do local de trabalho: não foi levada a efeito qualquer prévia consulta à trabalhadora – como a mais elementar boa fé, desde logo, impunha -, nem lhe foi concedida uma qualquer satisfação a respeito da motivação de uma tal alteração do local de trabalho. Foi-lhe, tão-somente, dada a ordem: «que no dia 19.07.2010, inclusive, se deveria apresentar no estabelecimento do Centro Comercial ..., para prestar trabalho». Ordem transmitida via telefonema, feito pela «encarregada do estabelecimento ..., por instruções da 1ª R.» [Supra II, 12] Tudo isto, relativamente a uma trabalhadora ao serviço da R. havia mais de 20 anos. [Supra, II, 9]
Vale, de todo o modo, que no âmbito da responsabilidade contratual, a culpa presume-se no inadimplente – Artigo 799º do CC. -, decorrendo desta presunção a inversão do ónus da prova, de sorte que sempre caberia à R./Empregadora demonstrar que a situação subjetiva de justa causa alegada pelo A./Trabalhador não procedia de um comportamento culposo.
Manifestamente, a R. não logrou afastar esta presunção de culpa.
Passa-se, então, ao conhecimento do terceiro requisito, a consubstanciar um momento de particular relevância e significado, pois que agora, na derradeira aferição da justa causa, pergunta-se se as violações cometidas pela R./Recorrente justificam o juízo de inexigibilidade/insuportabilidade/ irrazoabilidade para a A./Trabalhadora e, desta arte, a resolução do vínculo laboral a que a mesma A. procedeu.
Nesta apreciação, ex vi art. 494º/4 - mutatis mutandis -, atender-se-á «ao grau de lesão dos interesses da trabalhadora, ao caráter das relações entre as partes ou entre a trabalhadora e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso sejam relevantes» (Artigo 351º nº3 CT/2009).
Se bem se interpreta, o Tribunal da 1ª Instância, na apreciação desta concreta questão, tomou em particular linha de consideração: (i) a alteração do local de trabalho e a repercussão negativa no tempo das deslocações para e do trabalho; (ii) a alteração do local de trabalho e a repercussão negativa em termos de custos suportados; (iii) conjugadamente, a alteração do local de trabalho e a alteração do horário de trabalho e a repercussão negativa na vida pessoal e familiar da A.
Teceram-se, ali, entre outras, as seguintes considerações:
«…é pacificamente aceite que o prejuízo sério não tem de revestir caráter patrimonial e que se tem em vista uma situação hipotética: aquela em que o trabalhador se encontraria se tivesse sido transferido.
A amplitude deste conceito tem, normalmente, a ver com a determinação daquilo que é exigível aos trabalhadores suportar face aos interesses em conflito, ou seja, saber se os interesses em causa da empresa suplantam sensivelmente os inconvenientes para a estabilidade da vida do trabalhador, conservando sempre no horizonte o princípio da boa-fé subjacente a esta ponderação.
Devem ter-se em linha de conta aspectos da vida profissional e da vida pessoal e familiar do trabalhador, tendo a jurisprudência estabelecido, no âmbito da legislação anterior, uma conexão muito estreita entre a deslocação do trabalhador para o local de trabalho e o agravamento que pode ocorrer em resultado da alteração do ponto de vista do tempo de trabalho, dos transportes e das perturbações na organização da vida familiar.
Assim, ter-se-á de verificar se a alteração que se pretende introduzir representa uma modificação substancial do “plano de vida’, pessoal e profissional, do concreto trabalhador em causa. Ter-se-á, pois, de averiguar as incidências da transferência no que diz respeito, nomeadamente, à escolha da residência, ao custo de vida, à duração e horário dos transportes, aos centros de interesses extra-laborais, à situação familiar, às relações sociais e às expectativas respeitantes à carreira profissional.»
Num outro passo:
«Mas a justa causa para a autora resolver o contrato de trabalho vai para além da mudança de local de trabalho, estendendo-se às condições da execução de tal transferência, em si mesmas violadoras de garantias legais e convencionais da autora, no que respeita ao horário de trabalho e na sua conjugação, causadoras de prejuízo sério e efetivo para a autora e para a estabilidade da sua vida pessoal e familiar merecedora de preservação.
De facto a autora, em ..., tinha um horário das 7h30 às 15 horas. Não se provou qual o concreto horário a que a autora estaria sujeita ao Gaia, mas ficou demonstrado que o horário deixaria de ser fixo e poderia ser das 12h às 19h, das 14h às 21 horas ou das 16h às 23h.»
(….)
«…no caso dos autos, a alteração do horário de trabalho encontra-se limitada às situações descritas no nº 4 da clausula 66ª da CCT, ou seja quando tal seja solicitado pelo trabalhador, quando haja acordo entre as artes ou quando necessidade imperiosa de mudança de horário geral do estabelecimento ou de reformulação dos horários da secção o imponham.
Nenhuma destas situações está configurada no caso dos autos, pelo que a alteração do horário é manifestamente ilegítima, sendo contrária as garantias convencionais da autora e como tal fundamento para a resolução do contrato com justa causa (art. 494º, nº 2, al. b) do Código do Trabalho de 2009), para mais, considerando as consequências que dela resultaram para a organização da vida da autora, quer pela instabilidade introduzida ao fim de mais de 20 anos de trabalho, quer pela necessidade de ao fim desse tempo de reorganizar a sua vida pessoal e familiar (deixou de poder ir buscar a neta, de preparar o jantar ao marido, não sendo irrelevante o facto de o mesmo sair de casa para trabalhar às 6 horas da manhã, sendo inevitável uma restrição inexigível do convívio conjugal e familiar).
Acresce ainda o facto de a ré não ter pago à autora as despesas de transporte que esta passou a ter de suportar com as deslocações para a Gaia.
Como resulta do supra exposto a ré estava obrigada a custear as despesas de deslocação da autora para a Gaia.
A autora, por escrito, solicitou o pagamento das mesmas, ao que a ré não respondeu tempestivamente, pelo que qualquer pessoa colocada na situação da autora teria de considerar que a ré não se propunha custar tais despesas.
Ora, ficou demonstrado que a autora passou a ter de gastar € 5,50 por dia nas deslocações, em transportes públicos para Gaia (metro e autocarro), o que imporia uma despesa mensal de cerca de € 121,00 se considerarmos 22 dias de trabalho por mês. Ou seja passando a ter de se deslocar todos os dias para a Gaia para trabalhar a autora passaria a consumir cerca de 18,62% da sua retribuição mensal de € 650,00 em transportes, o que constitui uma inegável lesão culposa de interesses patrimoniais sérios da autora, que veria o seu orçamento mensal reduzido na mesma medida e consequentemente, fundamento para, ao abrigo do art. 394º, nº 2, al. e) do Código do Trabalho de 2009, a autora resolver com justa causa o contrato de trabalho, não lhe sendo exigível a manutenção da relação de trabalho.»
O Tribunal da Relação, na prolação do acórdão sob recurso, acompanhou e subscreveu a fundamentação que se deixa transcrita, salvo quanto à questão dos prejuízos:
«Na sua carta de resolução, a A. invocou que não tinha quem a substituísse a ir buscar a neta e a fazer o jantar ao marido. Apenas se provou que não podia ir buscar a neta nem fazer o jantar ao marido. Mas já não que não tivesse quem a substituísse. Faltaram a nosso ver outros elementos mais concretos, ligados à especificidade da vida familiar da Autora, que permitissem caracterizar o transtorno profundo, a instabilidade enorme de que a Autora fez eco na petição inicial. E de seguida, só ficamos com uma deslocação para um local que não é particularmente distante, ainda que implique apanhar dois transportes públicos e perder mais 55 minutos do que antes, para ir para o trabalho. Estamos realmente a falar da normalidade da condição laboral dos habitantes duma área metropolitana e da condição urbanística e de transportes da mesma área.»
Questão que teve como de somenos importância, vindo a concluir:
«… apesar da comprovação objectiva realizada pelo artigo 394º nº 2 do CT, é necessário que em concreto se verifique a insuportabilidade da relação laboral após os factos, considerando que os factos se presumem culposos – artigo 799º do Código Civil – e considerando que ao trabalhador não assiste qualquer leque sancionatório, apenas lhe sendo possível optar pela resolução, considerando essencialmente que não se provou a existência de motivo de interesse da empresa na transferência operada, considerando que não foi cumprido o formalismo que permitiria à Autora aceitar livre e consciente e ponderadamente, e considerando que não lhe foram pagas as despesas que a transferência acarretava, que eram muito consideráveis atento o valor da sua retribuição, ….., entendemos que no caso concreto se verificou justa causa de resolução do contrato.»
Independentemente, porém, da conformação fáctica à luz do prejuízo sério, verdade é que, como numa e outra Instâncias se concluiu, o comportamento violador e culposo por parte da R./Empregadora, não pode deixar de impor – sem necessidade de repetição dos quadros negativamente repercussivos apontados na 1ª Instância - o juízo de inteira adequação e razoabilidade quanto à inexigibilidade da manutenção do vínculo laboral por parte da A./Trabalhadora.
Na prevalência do juízo de justa causa subjetiva que assistiu à A. na resolução do contrato de trabalho, soçobra a Recorrente nas conclusões 27ª a 43ª da Revista.
3. Trabalho suplementar: An debeatur? Quantum debeatur? Condenação ultra petitum?
Nas conclusões 13ª a 22ª a Recorrente, contrariando o deliberado em I, alínea c) [trabalho prestado pela A. em feriados alternados] reclama a Recorrente que «a Recorrida não logrou provar em que dias é que prestou o alegado trabalho suplementar, nem logrou provar que esse trabalho tenha sido prestado por determinação expressa da Recorrente ou de modo a não ser previsível a sua oposição», razão por que «não pode a Recorrente ser condenada no pagamento de qualquer quantia a título de trabalho prestado em dia feriado.»
Doutro passo, nas Conclusões 23ª a 26ª, agora com referência ao deliberado em I, al. b) [trabalho prestado pela A. em domingos alternados] discorda a Recorrente deste segmento condenatório na justa medida em que a conclusão a que o Tribunal chegou «nega e viola a disposição contida na cláusula 77ª do CCT aplicável, visto que a Recorrida estava enquadrada na categoria de empregada de balcão, o seu dia de descanso semanal seria sempre o que resultasse do seu horário de trabalho, e não, obrigatoriamente, o Domingo.»
Finalmente, na Conclusão 44ª reclama a Recorrente no sentido de que «o acórdão em crise vai além do peticionado pela Recorrida, ao condenar a Recorrente ao pagamento de 23 anos de antiguidade, quando a Recorrida apenas peticiona 13 anos, existindo uma clara violação do Art. 661º do CPC»
Correspondem os enunciados pontos críticos às questões de saber: (i) se estão verificados os pressupostos que determinam o pagamento da retribuição (suplementar) por trabalho prestado aos domingos e dias feriados (an debeatur); (ii) da legitimidade jusprocessual da condenação «no que se vier a liquidar» (quantum debeatur); (iii) se foi violado o princípio da proibição de condenação ultra petitum, decorrente do art. 661º/1 do CPC.
3.1 Na apreciação das questões assim enumeradas, partiremos, em primeiro lugar, da fundamentação que, das decisões proferidas nas instâncias recorridas, às mesmas diga diretamente respeito.
3.1.1. Consta na decisão proferida em 1ª Instância:
«Pretende ainda a autora que, trabalhando 42 horas por semana, sendo 7h por dia, 6 dias por semana, tem direito à remuneração como trabalho suplementar de 2 horas por semana com o acréscimo de 100%, mais 25% de descanso compensatório.
De acordo com a cláusula 62ª o período diário e semanal de trabalho será de 8 horas diárias e 40 horas semanais, em 5 dias ou 5 dias e meio.
Na cláusula 70ª da CCT considera-se trabalho suplementar o prestado fora do período diário normal, devendo tal trabalho ser remunerado com um acréscimo de 100%, nos termos da cláusula 71ª. Por outro lado, de acordo com a cláusula 77ª os trabalhadores têm direito a dois dias ou dois dias e meio de descanso por semana, devendo o trabalho prestado em tais dias ser remunerado com um acréscimo de 100%, nos termos da cláusula 78ª.
Ficou demonstrado que a autora, na loja de ... cumpria um horário das 7h30 às 15h de segunda a sábado e das 7h30m às 14h aos domingos e feriados alternados, com um dia de folga fixo por semana e com 30 minutos de intervalo para almoço, o que equivale a dizer que a autora tinha um período diário de trabalho normal de 7h, sendo de 6 horas aos domingos e feriados, e um período semanal de trabalho que alternava entre as 41h e as 40h dependendo de trabalhar ao domingo (6 horas) ou não. O mesmo se passou no período em que esteve na loja ..., já que os horários que aí cumpriu eram das 12h às 19h, das 14h às 21h e das 16h às 23h.
O horário da autora nunca excedeu, pois, o período diário normal de 8h, não havendo, em consequência, prestação de trabalho suplementar tal como se encontra definido na referida cláusula 70ª.
Nem por isso, o pedido de remuneração de trabalho suplementar deverá ser julgado improcedente na íntegra. É que, como resulta do supra exposto, o trabalho prestado em dia de descanso também é remunerado com o acréscimo de 100% nos termos da cláusula 78ª e ficou demonstrado que a autora trabalhava de segunda a sábado com um dia de folga fixo e ainda alternadamente aos domingos das 7h30 às 14h, pelo que sempre teria a mesma direito à remuneração das horas de trabalho prestadas em dia de descanso.
Não se apurou contudo, quais os domingos ou quantos domingos a autora trabalhou desde 2007 em diante, o que do nosso ponto de vista, ainda que o ónus quer da alegação, quer da prova de tal matéria, impendesse sobre a autora, tendo-se apurado que a prestação de trabalho aos domingos, determina que, considerando-se verificados os pressupostos de que depende a remuneração do trabalho prestado, não haja porém, elementos para fixar o seu valor, devendo o mesmo ser liquidado em incidente posterior à sentença, nos termos do art. 661º, nº 2 do C.P.C, com o limite da quantia peticionada a este título face ao disposto pelo nº 1 da mesma disposição legal (cfr. Ac. RP de 26/03/2012, acessível em www.dgsi.pt)
O mesmo se passa relativamente aos feriados. A autora pretendia que a ré fosse condenada a pagar-lhe a remuneração pelo trabalho prestado nos feriados que discriminou no art. 37º da petição inicial, o que lhe competia demonstrar enquanto facto constitutivo do direito que invocou (art. 342º, nº 1 do Código Civil) e tem o seu enquadramento na cláusula 80ª da CCT.
Porém, tendo ficado demonstrado que a autora, na loja de ... trabalhava em feriados alternados das 7h30 às 14h com intervalo de 30 minutos para almoço, não se apurou quais os feriados em que tal aconteceu, nem sequer em quantos feriados tal trabalho foi prestado.
Por conseguinte, considerando-se verificados os pressupostos de que depende a remuneração do trabalho prestado, não havendo porém, elementos para fixar o seu valor, deve o mesmo ser liquidado em incidente posterior à sentença, nos termos do art. 661º, nº 2 do C.P.C, com o limite da quantia peticionada a este título face ao disposto pelo nº 1 da mesma disposição legal.»
3.1.2 Consta da decisão proferida no Tribunal da Relação do Porto:
«b) Indevida condenação por trabalho suplementar em dias feriados (cls. 76ª a 86ª), em domingos (cls. 87ª a 94ª).
Quanto ao trabalho suplementar em dias feriados, a defesa da recorrente assenta na não prova dos feriados alegados pela Autora – e por isso o tribunal não pode condenar no que ela não pediu (artigo 661º do CPC) – no carácter vago e impreciso da expressão “feriados alternados”, e na falta de prova de determinação expressa ou prestação de trabalho por modo a não ser previsível a oposição do empregador.
A expressão “feriados alternados” não é vaga nem imprecisa, como já referimos, ela depende do número de trabalhadores e logicamente do número de feriados. Que a A. trabalhou em feriados trabalhou. Não foram os que alegou? Não se sabe. Há-de apurar-se em liquidação de sentença. Não há qualquer condenação além do pedido, antes bem aquém.
Quanto à não prova dos outros elementos constitutivos do direito à remuneração por trabalho suplementar, não cremos que “por modo a não ser previsível a oposição” seja um facto que tenha de ser provado, assim mesmo, com esta formulação, que é conclusiva, ele tem de resultar da prova de outros factos dos quais se conclui que não era previsível a oposição. Por exemplo, isso conclui-se do facto da laboração contínua: - se a empresa não fecha, alguém tem de trabalhar nos feriados. Este trabalho, quando integrado no cumprimento dum horário de trabalho com folga semanal fixa, não coincidente com o Domingo, num estabelecimento que funciona com duas empregadas, só não terá sido expressamente determinado nos casos em que o feriado trabalhado tenha coincidido com a folga da Autora. Também a “determinação expressa” não é um facto que tenha necessariamente de revestir esta fórmula: “determino-te que trabalhes no feriado dia tal”.
Deste modo, quanto a feriados, improcede o recurso.
Quanto a Domingos, além da questão da alternância e da violação do princípio dispositivo que se não verificam, a recorrente defende ainda que a sentença viola a cláusula 77ª do CCT aplicável, que não contraria norma imperativa e por isso se sobrepõe à lei geral do trabalho, constituindo o Domingo um dia de trabalho normal e não devendo ser considerado dia de descanso semanal obrigatório.
À relação laboral é aplicável a regulamentação colectiva relativa ao sector de actividade em que a Ré se insere, sendo irrelevante, como bem se refere na sentença, a opção entre a convenção colectiva celebrada entre as UNIHSNOR e a FETESE ou a celebrada entre a UNIHSNOR e a FESAHT, já que tendo as mesmas conteúdo igual nas matérias aqui em discussão, são ambas aplicáveis por força das Portarias 297/07, 1518/08 e 1050/2010.
Ora bem, a partir do facto 21, a Mmª Juiz concluiu que estão verificados os pressupostos que determinam o pagamento da retribuição (suplementar) por trabalho prestado em dia de descanso semanal, apelando à cláusula 78ª do CCT, que, sob a epígrafe “Retribuição do trabalho prestado em dias de descanso semanal” dispõe:
“1—É permitido trabalhar em dias de descanso semanal nos mesmos casos ou circunstâncias em que é autorizada a prestação de trabalho suplementar.
2—O trabalho prestado em dia de descanso semanal será remunerado com um acréscimo de 100% sobre a retribuição normal, conforme a seguinte fórmula: (RM×12):(52×n)×2
3—Além disso, nos três dias após a realização desse trabalho extraordinário, terá o trabalhador de gozar o dia ou os dias de descanso por inteiro em que se deslocou à empresa para prestar serviço.
4—Se por razões ponderosas e inamovíveis não puder gozar os seus dias de descanso, o trabalho desses dias ser-lhe-á pago como suplementar”.
A aplicação da cláusula 78ª supõe a análise da cláusula 77ª, que sob a epígrafe “Descanso semanal” dispõe:
“1—Todos os trabalhadores abrangidos pela presente convenção têm direito a dois dias ou a dia e meio de descanso semanal, que serão sempre seguidos.
2—Na organização dos horários de trabalho, as empresas terão de ter em conta a generalização de dois dias de descanso semanal.
3—Para os trabalhadores administrativos, o descanso semanal é o sábado e o domingo.
4—Para os trabalhadores da manutenção, o descanso semanal deve coincidir, pelo menos uma vez por mês, com o sábado e o domingo. O mesmo se aplicará, sempre que possível, aos telefonistas.
5—Para os demais profissionais, o descanso semanal será o que resultar do seu horário de trabalho.
6—A permuta do descanso semanal entre os profissionais da mesma secção é permitida mediante prévia autorização do empregador e o seu registo no livro de alterações ao horário de trabalho”.
Da leitura do facto sub 21 não resulta expressamente que o Domingo seja o dia de descanso da Autora – ao contrário do que ela alegou. E não resulta que a A. tenha trabalhado seis dias por semana, de segunda a sábado, não, ela tinha uma folga fixa nesse período. Mas o que já resulta é que nos Domingos em que alternadamente tiver trabalhado, nessas semanas terá trabalhado seis dias (segunda a sábado = 6 – 1 (folga) + 1 (domingo). Ora, a cláusula 77ª nº 1 garante aos trabalhadores dois dias ou pelo menos um dia e meio de descanso. Portanto, como do contrato de trabalho nada resulta, o mínimo que a A. podia ter era um dia e meio de descanso e assim a conclusão é a de que nessas semanas em que Domingos tenham sido trabalhados, estes Domingos correspondem a meios dias de descanso não gozados. Com efeito, se pensarmos em duas semanas, a A. tinha direito a dois dias completos de descanso e mais dois meios dias de descanso. Ora, nessas duas semanas, se tiver trabalhado um Domingo completo, terá perdido o seu meio dia de descanso.
Como a condenação foi relegada para o que se apurar em liquidação de sentença, nada há a censurar. Na liquidação apurar-se-á concretamente que meios-dias de descanso foram trabalhados e será sobre esses que incidirá a obrigação de pagamento do acréscimo de 100%.
*
«d) e e) – A Mmª Juiz fixou a indemnização devida pela resolução do contrato à razão de 30 dias, e considerou 23 anos de antiguidade quando a Autora só peticionara 13.
Começando logo por esta última questão, o que interessa, em termos de princípio dispositivo, é que o valor da condenação se contenha no pedido. A Autora pediu a fixação da indemnização à razão de 45 dias, como a sentença só lhe reconheceu 30, o valor da condenação, mesmo considerando antiguidade maior, está coberto pelo pedido.
O fator fixado devia ser por 15 dias, pelo mínimo? Digamos que sim, se o motivo da ilegalidade da transferência fosse meramente formal, isto é, tudo permitisse a transferência e as consequências desta estivessem devidamente cobertas, mas não se tivesse demonstrado ou não tivesse mesmo havido comunicação antecipada por escrito. Assim seria por paralelismo, ou com base no critério orientador que o legislador também aponta para a indemnização por despedimento ilícito baseada em invalidade formal.
O caso aqui é diverso: além disso, a Ré não provou que tinha um motivo válido para transferir a Autora. E não lhe pagou – tanto faz se veio a dizer que iria pagar – as despesas que, atento o tempo que a Autora permaneceu em Gaia e a sua retribuição, já eram relevantes. Repescando a carta informativa e o que sobre ela dissemos, o procedimento correto para quem incumpra deveres laborais é a atuação disciplinar nos termos legais, não a aplicação duma sanção encoberta. A carta traduz aliás um exercício de menorização do seu destinatário, na exata medida em que viola o dever de atuação conforme à lei.
Em suma, o valor fixado na sentença recorrida parece-nos ajustado, em face da retribuição da Autora, a reparar a invalidade formal, a falta de motivo válido, o não pagamento das despesas e ainda a objetivada menorização da Autora.»
3.2 Conhecendo.
3.2.1 Estão verificados os pressupostos que determinam o pagamento da retribuição (suplementar) por trabalho prestado aos domingos e dias feriados (an debeatur)?
São diferentes, neste segmento, os fundamentos em que a Recorrente sustenta a crítica sobre o decisum: reclama contra o reconhecido débito no que concerne aos feriados, com o fundamento base da falta de prova, seja quanto à prestação do trabalho e dos dias concretos em que tal prestação teve lugar, seja, a ter ocorrido tal prestação, que tenha sido expressamente solicitada pela R./recorrente ou de modo a não ser previsível a sua oposição; no que concerne aos domingos, com o fundamento de que, de acordo com a cláusula 77ª do CCT, o dia de descanso semanal da A./Recorrida seria sempre o que resultasse do seu horário de trabalho e não, obrigatoriamente, o domingo.
Nos termos do artigo 268º/2 do CT/2009, «É exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador»
Num primeiro momento, põe a Recorrente em causa que a A. tenha logrado provar a prestação do trabalho em feriados alternados.
Tal afirmação é manifestamente contrariada pela factualidade dada por provada em 21: «No estabelecimento de ..., a A. cumpria o horário das 7h30 às 15h, de segunda a sábado e das 7h30 às 14h aos domingos e feriados alternadamente, com um dia de folga fixo por semana e com 30m de intervalo para almoço.»
Insiste a Recorrente na falta de prova quanto à expressa solicitação para a realização, pela A./trabalhadora, do trabalho suplementar.
Também aqui, falece-lhe a razão.
Recordará, por certo, a R./Recorrente o que alegou no artigo 127º da Contestação (Fls.68): «É certo que, pontualmente, era solicitado à A. o seu trabalho em dia feriado»!
De todo o modo: ainda que se pudesse entender que a realização não resultava, desde logo, do «horário que cumpria» - dizer, «horário» estabelecido pela R./Recorrente -, o circunstancialismo da prestação - estabelecimento aberto, com a A. assegurando sozinha o seu funcionamento [Supra II, 8] – impunha como necessária, pelo mínimo, a conclusão de que o trabalho era realizado de modo a não ser previsível a oposição da empregadora.
Tem razão a Recorrente quanto à carência de prova relativamente aos feriados em que, em concreto, a A. prestou trabalho.
Não se acolhe, porém, a solução jurídica apontada. Antes, a solução justa será a que no item imediatamente subsequente se deixará consignada.
Sobre os Domingos: quid iuris?
Subscreve-se in itegrum, sem necessidade de outras considerações exegético-‑normativas, o expendido no Acórdão sob recurso, dando-se por reproduzido o transcrito em 3.1.2.
Dizer, pois: falece a razão à Recorrente no que concerne aos créditos devidos relativamente ao trabalho prestado em domingos (na justa medida do fundamentado e decidido) e dias feriados.
3.2.2 Sobre a legitimidade jusprocessual da condenação «no que se vier a liquidar» (quantum debeatur).
Dispõe o artigo 661º, nº2, do CPC:
«Se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja liquida.»
Pressupõe o dispositivo, se bem se interpreta, que a questão do an debeatur (se é devido) esteja resolvida.
Vale dizer, nas palavras de LEBRE DE FREITAS, «Pode acontecer que, em ação de condenação, os factos provados, embora conduzam à condenação do R., não permitam concretizar inteiramente a prestação devida.» [[27]]
Como proceder nesta situação?
Não se ignora a interpretação restritiva que alguma jurisprudência abraçou, pugnando no sentido de que o normativo sob referência apenas seria aplicável quando, no momento da sentença, não fosse possível conhecer todos os factos necessários à liquidação, por não se terem verificado ou «estarem em evolução», mas não quando eles já tivessem ocorrido e, muito menos, quando tivessem sido alegados e não provados. [[28]]
Não tem sido este, porém, o entendimento maioritário na doutrina como na jurisprudência.
Ali, tem-se presente, a título de exemplo, o ensinamento de ALBERTO DOS REIS:
«O tribunal encontra-se perante esta situação: verificou que o réu deixou de cumprir determinada obrigação ou praticou certo facto ilícito; quer dizer, reconhece que tem de o condenar; mas o processo não lhe fornece elementos para determinar o objeto ou a quantidade da condenação. Em face destes factos, nem seria admissível que a sentença absolvesse o réu, nem seria tolerável que o condenasse à toa, naquilo que ao juiz apetecesse. A única solução jurídica é a que o texto consagra: proferir condenação ilíquida. O juiz condenará o réu no que se liquidar em execução da sentença.» [[29]]
Na jurisprudência, lembra-se, igualmente a mero título exemplificativo, o Ac. deste STJ, proferido em 18.02.2011:
«Resultando provado que a trabalhadora prestou trabalho suplementar, mas fracassando a prova dos dias e do número exato de horas em que trabalhou, para além do período normal de trabalho, deve o respetivo apuramento – e, consequentemente, o apuramento dos valores a esse título devidos – ser relegado para posterior liquidação, ao abrigo do disposto no artigo 661º, nº2, do Código de Processo Civil» [[30]]
No acolhimento destas doutrina e jurisprudência, bem assim da fundamentação adrede produzida numa e outra decisões, nas instâncias recorridas, conclui-se no sentido da improcedência da argumentação da R./Recorrente.
3.2.3 Foi violado o princípio da proibição de condenação ultra petitum, decorrente do art. 661º/1 do CPC?
Sem discrepância, se bem se ajuíza, vem sendo entendido que o artigo 661º do Código de Processo Civil impõe ao julgador, como limite de condenação, o valor do pedido considerado no seu todo, não havendo obstáculo a que o juiz condene em quantia superior à pedida, ex.g., relativamente a um dos danos parcelares cujos quantitativos indiciados pelos lesados apenas constituem critérios orientadores.
Entende-se, nesta ordem de ideias, que «Não releva que o pedido se apresente por parcelas ou resulte da soma de parcelas separadas, como acontece quando o A. quantifica vários danos sofridos e pede a sua reparação.» [[31]]
Acolhe-se, destarte, a justificação expendida no Acórdão sob recurso: «o que interessa, em termos de princípio dispositivo, é que o valor da condenação se contenha no pedido. A Autora pediu a fixação da indemnização à razão de 45 dias, como a sentença só lhe reconheceu 30, o valor da condenação, mesmo considerando antiguidade maior, está coberto pelo pedido».
Como se acolhe – contrariando o sugerido na Conclusão 6ª - o del...ado e correlata fundamentação, no que concerne ao valor indemnizatório [Artigo 396º do CT/2009] nos termos acima transcritos em 3.1.2 [Alíneas d) e e)]
IV
Pelo exposto, decide-se negar a revista e confirmar o acórdão recorrido.
Custas do recurso de revista a cargo da R./Recorrente.
Anexa-se o sumário do acórdão.
Lisboa, 14 de Maio de 2014
Melo Lima (Relator)
Mário Belo Morgado
Pinto Hespanhol
___________________
[1] Com referência ao CT/2003. No CT/2009, vide artigos 120º/2 (mobilidade funcional) e 194º (transferência de local de trabalho).
[2] CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA, ANOTADA, VOL.I, 4ªEdição Revista, Coimbra Editora, Pág. 713
[3] TEORIA GERAL DA RELAÇÃO JURÍDICA – Notas sumárias em conformidade com as lições do Snr. Dr. Mota Pinto ao 2º ano jurídico de 1966-67 – Livraria Almedina, COIMBRA.
[4] A PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS – TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL, Almedina (Reimpressão da Edição de 1992)
[5] HEINRICH EWALD HÖRSTER, ob. Cit. Págs. 597-598
[6] Pela essencialidade das características pessoais do trabalhador para o empregador, como refere RAMALHO, Maria do Rosário Palma, TRATADO DE DIREITO DO TRABALHO, Parte II – Situações Laborais Individuais, 4ªEdição, Almedina, pág.86
[7] HEINRICH EWALD HÖRSTER, ob. Cit. Pág. 65
[8] Leia-se: 17.02.2009 (Artigos 14º da Lei 7/2009 e 2º nº2 da Lei 74/98)
[9] Regulava, é certo, a matéria da transferência do trabalhador no artigo 24º, onde se dispunha no nº1 «A entidade patronal, salva estipulação em contrário, só pode transferir o trabalhador para outro local de trabalho se essa transferência não causar prejuízo sério ao trabalhador ou se resultar da mudança, total ou parcial, do estabelecimento onde aquele presta serviço.»
[10] CÓDIGO DO TRABALHO – ANOTADO, sob a direção de PEDRO ROMANO MARTINEZ, 2ªEd. Revista, 2004, Almedina, págs.272-273 [Negrito, do Relator]
[11] Ob. Cit. Pág. 274; na 9ª Edição, pág. 463-464 [Negrito, itálico e sublinhado do Relator]
[12] A transcrição é retirada do Ac. do STJ de 12.02.2009 (in www.dgsi.pt) (Supra I, 9, 10) A Recorrente olvida, todavia, a determinante do parâmetro geográfico no aresto em causa:
«III É válida a cláusula constante de um contrato de trabalho subscrito em 1991, através do qual foi conferido ao empregador o direito de deslocar a trabalhadora para qualquer estabelecimento do território continental àquele pertencente, sem as restrições constantes da parte final do artigo 24º, nº1, da LCT. IV Da falta de indicação, na mencionada cláusula, dos concretos lugares do território do continente para os quais a trabalhadora aceitou ser deslocada, não pode concluir-se pela nulidade da estipulação nos termos do artigo 280º do Código Civil, uma vez que tais lugares são determináveis pela referência, na mesma cláusula, à existência neles de estabelecimentos pertença do empregador, sendo que, nos termos do contrato, a este foi confiada a determinação do local da prestação do trabalho, dentro daquela área»
[13] Citação retirada de: PAULA QUINTAS e HÉLDER QUINTAS, CÓDIGO DO TRABALHO, Anotado e Comentado, Almedina, 2012, 3ªEdição, p.590-591. Negrito, itálico e sublinhado do Relator.
[14] Tornando defesa ao trabalhador a valoração da relevância do interesse do empregador na decisão da transferência, vício que torna a declaração ineficaz [Neste sentido, Pedro Madeira de Brito, ob cit, Ano 2013, 9ªEdição, pág. 475]
[15] Maxime quando refere: “A autora não devia, pois, obediência a uma tal ordem da ré (art. 128º, nº 1, al. e) do Código do Trabalho de 2009). Apesar disso a autora acatou a dita ordem. Mas, com vista à definição da sua posição, interpelou a ré, por escrito, para lhe esclarecer a sua situação quanto às deslocações para Gaia e quanto ao pagamento das despesas de deslocação, solicitando resposta em 8 dias, sob pena de ter de repensar a sua situação. Tratou-se de uma interpelação legítima relativamente a informações exigíveis à ré (art. 106º e 109 do Código do Trabalho de 2009)”.
[16]«A aceitação duma ordem ilegal não a convalida»; «…o facto da A. comparecer ao serviço a 19 no novo local e de até ter ali permanecido quase 15 dias (considere-se a possibilidade da transferência ser definitiva, em que o prazo de pré-aviso é de 30 dias), sem oposição, não torna a ordem de transferência legal», diz-se, como acima ficou transcrito, no Ac. do Tribunal da Relação do Porto
[17] Rectius: nulidade, ex vi artigo 196º/1 do CT/2009 e artigos 217º e 220º do Código Civil.
[18] Sem deixar de referir, pari passu, que «o prejuízo sério não tem de revestir caráter patrimonial»
[19] A referência, por parte do Exmo. Procurador-Geral Adjunto, a «alterações substanciais das condições de trabalho» (Supra 2.2.2) poderia induzir o leitor para a alínea b) do nº3 [«Alteração substancial e duradoura das condições de trabalho…»]e não para a alínea b) do nº2 [«violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador»].
De uma tal leitura resultaria, de acordo com o ensinamento de Pedro Romano Martinez, que «Não se provando a existência do prejuízo sério, o trabalhador não pode(ria) resolver o contrato invocando justa causa, nos termos do artigo 394º, nº3, alínea b) do CT, pois, faltando o prejuízo sério, não se pode entender que a alteração seja substancial; isto é, o artigo 394º nº3, alínea b), e o artigo 194º, nº5, ambos do CT têm de ser interpretados em consonância.» (DIREITO DO TRABALHO, 6ª Edição, Almedina, 2013, p.704). A leitura dos pressupostos e a identificação do normativo – 394º/2 al. e) – afastam, porém, qualquer desvio de leitura.
[20] M. Andrade, Noções Elementares do Processo Civil, Coimbra Edit. 1963, pág. Pág. 297
[21] PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob.cit. p.698
[22] PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob.cit. p.701-703
[23] Refere a Recorrente na Conclusão 41ª: «Como é pacífico na nossa jurisprudência e doutrina, no caso da transferência individual, o ónus de alegar e provar a existência de prejuízo sério impende, sobre o trabalhador.»
Não é tão pacífico quanto isso. Nem na doutrina, nem na jurisprudência. Bastará recordar, relativamente a esta, o Acórdão deste STJ de que a Recorrente se socorre na sua fundamentação (Ac. de 12.02.2009), no qual se refere que «À face do nº1 do artigo 315º do Código do Trabalho [Leia-se: Artigo 315º/1 do CT/2003, com correspondência ao artigo 194º nº1 al. b) do CT/2009], a inexistência de ‘prejuízo sério’ é pressuposto do exercício do poder do empregador de determinar a transferência de local de trabalho, pelo que sobre o empregador recai o ónus da respetiva prova, nos termos do artigo 342º nº1, do Código Civil»
[24] Maria do Rosário Palma Ramalho, ob cit. p. 932
[25] Neste sentido: Pedro Romano Martinez, ob. cit. p. 969. Também Monteiro Fernandes: «A lei referencia, agora, explicitamente o conceito geral de justa causa de resolução. Preside-lhe a ideia de inexigibilidade que, …, penetra igualmente a noção de justa causa no domínio da faculdade de rutura unilateral do empregador.» (DIREITO DO TRABALHO, 12ªEdição, 2004, Almedina, p. 605)
De igual modo, no sentido da impossibilidade prática para o trabalhador da subsistência do vínculo laboral e/ou da inexigibilidade da manutenção do vínculo: Maria do Rosário Palma Ramalho, ob cit. p. 932
[26] OBRA DISPERSA, Vol. I, SCIENTIA IVRIDICA, Braga – 1991, Págs.141-144
[27] CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO, Vol. 2º, 2ª Edição, Coimbra Editora, p. 682
[28] Paradigmático, neste sentido: Ac. STJ de 17.01.95 in BMJ 443º/395
[29] CPC Anotado, Vol.V, Coimbra Editora, LIM, 1981, p.70-71
[30] Ac. STJ, de 18.02.2011 in www.dgsi.pt (Proc. Nº25/07.5TTFAR.E1.S1) e CJ, Ano XIX, Tomo I, p. 257
[31] LEBRE DE FREITAS, ob. cit. p.682