Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

1. No ... Juízo ... de ..., em processo comum, foi julgado, por tribunal singular, o arguido AA e condenado, por sentença de 10 de janeiro de 2014, pela prática, como autor de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses, substituída pela pena de suspensão da execução da pena de prisão pelo mesmo período.

2. Inconformado, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 30 de junho de 2014, transitado em julgado a 2 de setembro de 2014, negou provimento ao recurso e manteve integralmente a decisão recorrida.

3. Vem agora o arguido interpor recurso extraordinário de revisão, com fundamento no art. 449.º, n.º 1, al. e), do CPP (de agora em diante, CPP), alegando em conclusão que:

«1) O arguido/recorrente foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1, alínea b) e 2 do Código Penal, a uma pena de prisão dois anos e 2 meses, embora suspensa na sua execução;

2) O arguido e a assistente viveram maritalmente, em condições análogas às de cônjuge, como marido e mulher se tratasse e os factos relatados por esta dizem respeito ao tempo em que coabitavam sob o mesmo tecto, nos termos ora definidos no art.º 134.º do CPP.

3) Estabelece o art.º 145.º, n.º 3, do CPP, a prestação de declarações pelo assistente e pelas partes civis fica sujeita ao regime de prestação da prova testemunhal, salvo no que lhe for manifestamente inaplicável e no que a lei dispuser diferentemente.

4) O regime geral de prestação da prova testemunhal está previsto nos art.ºs 128.º a 139.º do CPP e não há disposição legal expressa que impeça o Meritíssimo Juiz de advertir o assistente, no caso de se verificar qualquer das situações previstas no art.º 134.º, n.º 1, do CPP, de que pode recusar-se a prestar declarações.

5) Não é por ter assumido a qualidade de assistente que essa pessoa deixa de ter a relação próxima com o arguido, prevista no art.º 134.º, n.º 1, do CPP e que há menor risco de a mesma tentar proteger o seu familiar ou então ficar com o eterno ónus de suportar o "peso" de ter de contribuir para a condenação do mesmo;

6) Portanto, considerando a intenção do legislador quando criou a prorrogativa prevista no art.² 134.² do CPP, tendo presente igualmente que, nos termos do art.º 145.º, n.º 3, do CPP determinou que as declarações do assistente ficam sujeitas ao regime de prestação da prova testemunhal — ressalvando apenas o que for manifestamente inaplicável e o que a lei dispuser em sentido diferente — é adequado defender-se que essa prorrogativa é aplicável ao assistente.

7) O Tribunal a quo não cumpriu o formalismo legal ali estabelecido, isto é, não foi realizada a advertência a que alude o art.º 134.º, n.º 2, do CPP.

8) A omissão da advertência legal aludida no art.º 134.º, n.º 2, do CPP, configura uma autêntica proibição de prova e a consequente proibição de valoração, aproximando-se mesmo da perturbação da liberdade de vontade da testemunha/assistente pela utilização de meios enganosos, absolutamente proibida pelo art.º 126.º, n.ºs 1 e 2 do CPP.

9) No caso vertente o que está em causa é a própria subsistência do depoimento da assistente, em nosso ver, viciado, por não ter sido efectuada a advertência a que alude o art. 134.º, n.º 2, do CPP, na medida em que a anulação parcial do julgamento visa mesmo respeitar a faculdade legal de as testemunhas recusarem-se a depor, pelo que nada obsta à eventual repetição do depoimento.

10) Pelo contrário, se a assistente não vier a exercer o direito de recusa será então que o seu depoimento se ajustará de pleno ao quadro legalmente estabelecido, uma vez que será prestado sem a ilegítima nota de compulsividade que caracterizou o depoimento inválido.

11) Concluímos, pois, que o depoimento da assistente, ex-companheira do arguido, constituindo prova proibida por omissão do dever de advertência cominado no art.º 134.º, n.º 2, do CPP — que não se encontra sanada por qualquer acto voluntário posterior da assistente ou por outra causa—, não podia ser valorada pela decisão recorrida, como o foi.

12) Verificando-se a apontada proibição de produção da prova e consequente proibição de valoração da mesma, implica que se declare nulo e de nenhum valor probatório o depoimento da assistente e todos os actos subsequentes, incluindo a sentença condenatória, com a consequentemente repetição do acto viciado, desta feita, com o cumprimento do formalismo legal previsto no n.º 2 do art.º 134.º do CPP.

Face à matéria ora alegada e verificado que o Tribunal da 1.ª Instância valorou prova proibida para a formação da sua convicção condenatória (art. 449.º, n.º 1, alínea e), do CPP), deve ser dado provimento ao presente recurso, sendo autorizada a presente revisão de sentença, e que nessa premissa e ao abrigo do art.º 457.º n.º 1 do CPP seja o processo reenviado para o tribunal decisor, a fim de ser sanado e repetido o acto viciado em novo julgamento, ao abrigo do art.º 460.º do CPP.»

4. A assistente, BB, uma vez notificada da interposição de recurso, veio responder o seguinte:

«1 — Até à presente data não foi proferido qualquer douto despacho a admitir ou não o recurso ora requerido.

2 — Entende, por isso, a Assistente que a notificação que recebeu se destina a pronunciar-se, querendo, sobre a possível admissão ou não do requerimento de interposição de recurso de revisão por parte do Arguido.

3 — A Assistente considera que o mesmo não deverá ser admitido, por não estar respeitado qualquer um dos fundamentos previstos no artigo 449° do CPP.

4 — Nem sequer se verifica o preenchimento da previsão da alínea e) desse mesmo artigo 449° do CPP, porquanto não se "descobriu" qualquer prova proibida, pois o que o Arguido vem querer discutir em sede de recurso extraordinário é a mesma questão que já colocara nos autos principais e sobre a qual a Veneranda Relação de Lisboa já decidiu no douto Acórdão de 30/07/2014.

5 — No fundo o Arguido quer voltar a discutir sobre uma prova cuja admissibilidade e legalidade já o foi.

6 — Não se trata de qualquer descoberta a que o Arguido agora tenha chegado a conhecer.

Termos em que a Assistente considera ser inadmissível o recurso que o Arguido pretende interpor, pelo menos nos termos e fundamentos com que o faz.»

5. Ao motivado e concluído pelo recorrente, o Ministério Público da Comarca de ... (..., Procuradoria de Instrução local-criminal) concluiu que:

6. Sobre o mérito do pedido formulado pelo arguido, a Meritíssima Juíza da Comarca de ... (..., Procuradoria de Instrução local-criminal), ao abrigo do disposto no art. 454.º, do CPP, informou que:

«AA, veio interpor recurso de revisão da sentença condenatória, objecto de recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa que manteve a decisão recorrida.

O recorrente não indica prova testemunhal, fundando o seu recurso, à semelhança do recurso interposto para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa na valoração de prova proibida.

Cumpre emitir informação sobre o mérito do pedido, ao abrigo do disposto no artigo 454.º do Código de Processo Penal.

Pela análise dos fundamentos do recurso, verifica-se que o presente recurso de revisão é interposto ao abrigo do disposto no artigo 449.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal.

De acordo com tal disposição legal, a revisão de sentença é admissível se se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos do n° 1 a n.º 3 do artigo 126°.

Atentos os fundamentos do recurso e suas conclusões, verifica-se, assim, que o recorrente não invoca novos factos ou meios de prova que, de algum modo, possam abalar a justiça da condenação. Com efeito, como facilmente se afere, as invocadas irregularidades não constituem fundamento para o recurso de revisão previstos no artigo 449.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, porquanto não serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos do n.º 1 a n.º 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal, não existindo qualquer outro fundamento previsto pelo artigo 449°, n° 1, do Código de Processo Penal que prevê «1 — A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:

a) Uma outra sentença transitada em julgado tiver considerado falsos meios de prova que tenham sido determinantes para a decisão;

b) Uma outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;

c) Os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;

d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados comas que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.

e) Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.os I a 3 do artigo 126.°;

f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;

g) Uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instancia internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça.

3— Com fundamento na alínea d) do n.º 1, não é admissível revisão com o único fim de corrigir a medida concreta da sanção aplicada.»

Não se verificam, pois, de modo manifesto, os fundamentos do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal, pelo que o recurso de revisão carece de fundamento.

Na verdade, o recorrente pretende uma reapreciação da decisão que o condenou, reapreciação que a Lei não autoriza.

Em face do exposto, emite-se informação no sentido da falta de fundamento do recurso de revisão interposto.»

7. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral Adjunto, , ao abrigo do disposto no art. 455.º, n.º 1, do CPP, acompanhando o Ministério Público no tribunal de 1.ª instância, pronunciou-se igualmente no sentido de não dever ser provido o recurso extraordinário de revisão, porquanto:

«2.1 — Emitindo parecer^[1] sobre a questão a dirimir, como nos cumpre, cabe dizer que, de acordo, aliás, com a posição também expressa quer pelo magistrado do Ministério Público junto da 1.^ª Instância e pela assistente, quer pela Sr.ª Juiz titular do processo, nas respostas e na "informação" supra transcritas, a pretensão do recorrente, para além de inepta, é manifesta e inexoravelmente improcedente.

2.2 — Como é por demais sabido e vem sendo, de resto, repetidamente afirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ), o recurso de revisão mais não pode ser do que um meio extraordinário de reacção contra sentenças e/ou despachos a elas equiparados transitados em julgado nos casos em que, como já ensinava Alberto dos Reis^[2], «o caso julgado se formou em circunstâncias patológicas, susceptíveis de produzir injustiça clamorosa. Visa eliminar o escândalo dessa injustiça».

O caso julgado concede estabilidade à decisão, servindo por isso o valor da segurança na afirmação do direito, segurança que é um dos fins do processo penal. Mas fim do processo é também a realização da justiça. Por isso se não confere valor absoluto ao caso julgado, que deve ceder em situações de gravíssima e comprovada injustiça. O recurso de revisão representa, pois, a procura do adequado equilíbrio entre aqueles dois valores.

A lei processual penal vigente, densificando o comando normativo ínsito no art. 29.º, n.º 6 da CRP^[3], regula esta concreta matéria nos seus arts. 449.º e segs., elencando precisamente no preceito citado, de forma taxativa os fundamentos da revisão.

A nosso ver, e vista a argumentação esgrimida pelo recorrente, não pode deixar de verificar-se que a sua alegação não preenche, de todo qualquer desses fundamentos, designadamente o que por ele vem convocado.

Dispõe, com efeito, o mencionado preceito [artigo 449.º, n.º 1, do CPP], no segmento indicado, que a revisão de uma sentença transitada em julgado é admissível quando: e) «se descobrir que serviram de fundamento a condenação provas proibidas nos termos dos n.os 1 a 3 do art. 126.º».

Ora, e para além de a afirmação a este respeito feita pelo recorrente não passar disso mesmo — (mera afirmação), a verdade é que, como é por demais sabido e pode ler-se por exemplo, em sede de fundamentação^[4], no Acórdão deste ST1 de 25-07-2014, Processo n.º 145/10.91APDL-B.S1, a lei não nos esclarece como é que podem ser descobertas as invocadas provas proibidas. Nem exige, ao contrário do que sucede no caso regulado na alínea a) do n.º 1 do preceito, que as provas proibidas assim tenham sido consideradas em decisão transitada em julgado. O que temos contudo por certo é que os novos factos ou novos meios de prova, referidos na alínea d), não podem confundir-se com factos ou provas que sirvam para se concluir pela utilização de provas proibidas. Se assim fosse, a previsão da alínea e) apontada seria inútil.

O recurso extraordinário de revisão não pode, pois, transformar-se numa investigação sobre se houve ou não uso de uma hipotética prova proibida, a partir da simples afirmação de que ela foi utilizada. Seria esse um meio relativamente simples de se ultrapassar, sem justificação bastante, o efeito de caso julgado das decisões. Por isso é que a utilização de meios de prova proibidos tem que se mostrar à partida patente, clara, com a interposição do recurso de revisão. Só assim se explica que o art. 453.º do CPP tenha reservado a produção de prova para as situações previstas na alínea d) do n.º 1 do art. 449.º do CPP e para mais nenhum dos seus segmentos normativos.

Por outro lado, e como pode ler-se também no recente Acórdão da 3.ª Secção, de 2507-2014, proferido no Processo n.° 145/10.91APDL-B.S1, citamos, «[...] o texto legal não estabelece como seu requisito integrante a mera ocorrência de condenação baseada em provas proibidas. Com efeito, ao dispor que a revisão de sentença é admissível quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas [...] a lei estabelece como requisito, a par de condenação baseada em provas proibidas, a circunstância de esse vício só vir a ser conhecido posteriormente. Não basta, pois, à verificação deste pressuposto de revisão de sentença a ocorrência de condenação baseada em provas proibidas tout court. A imposição de que o uso ou utilização e a valoração de provas proibidas só releva em matéria de revisão de sentença quando descobertos posteriormente, tem a sua justificação na excepcionalidade da revisão, [...]. Na ponderação de interesses que sempre implica a resolução do conflito existente entre o valor do caso julgado e a admissibilidade de revisão de uma sentença, o legislador de 2007, possibilitando a quebra daquele perante um vício decisório resultante da utilização e valoração de provas proibidas, no entanto, entendeu limitá-la aos casos em que da ocorrência da anomia probatória só posteriormente se deu conta. Das considerações tecidas ter-se-á de concluir que o fundamento de revisão constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 449.² só é relevante quando descoberto após a proteção da decisão, sendo que, tal como sucede relativamente ao fundamento previsto na alínea d) (novos factos ou meios de prova), só será atendível em recurso de revisão se o recorrente provar que só depois da condenação teve conhecimento ela existência da prova proibida. De outro modo estar-se-ia a transformar o instituto de revisão de sentença em outro grau de recurso [...]».

Ora, convenhamos, no caso em apreço não fez o recorrente qualquer prova no sentido de que tal pressuposto se verifica, consabido que fundamenta a invocação da ocorrência de prova proibida através do mesmo meio que, como vimos, utilizara já no recurso ordinário que, sem sucesso, oportunamente interpôs.

Apenas uma última nota para enfatizar ainda, sobre a questão aqui em causa, que a interpretação que aqui se deixa enunciada do preceito contido na mencionada alínea e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP é a que vem sendo uniformemente feita pelo Supremo Tribunal de Justiça, apontando-se ainda como exemplo disso os acórdãos de 28-10-2009, proferido no Processo n.º 109/94.8TBEPS-A.S1, da 3.ª Secção^[5], e de 14-03-2013, Processo n.º 158/09.3GBAVV-B.S1 (que identifica outros na mesma dimensão normativa), ambos publicados em www.dgsi.pt. E como se diz no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 376/2000, a propósito de um fundamento de revisão que tem algum paralelismo com o convocado no caso dos autos, citamos, «o recurso de revisão é estruturado na lei processual penal em termos que não fazem dele uma nova instância, surgindo no prolongamento da ou das anteriores, sendo que "no novo processo não se procura a correcção de erros eventualmente cometidos no anterior que culminou na decisão revidenda, porque para a correcção desses vícios terão bastado e servido as instâncias de recurso ordinário, se acaso tiverem sido necessárias».

Por isso, e in casu, mesmo que se estivesse perante «provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 e 3 do art. 126.º do CPP» — o que, bem entendido, de todo se não concede —, não se verificaria ainda assim o fundamento de revisão invocado, isto porque, e como já vimos, a situação que configuraria a proibição de prova já era do conhecimento quer do arguido quer do tribunal que proferiu a decisão revidenda.

2.3. — Pelo que se não mostra, de todo, verificado qualquer fundamento para considerar o caso "sub judice" abrangido pela previsão normativa da alínea e) do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal — nem de qualquer dos demais segmentos do mesmo preceito —, o que, segundo é nosso parecer, impõe, sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos e por manifesta improcedência, a negação da pretendida revisão.»

«1 - O arguido e a assistente BB viveram como se de marido e mulher se tratasse desde o ano de 2011 até ao dia ..., data em que a assistente saiu da residência comum e a relação entre ambos terminou.

4 - Durante o relacionamento que mantiveram e no interior da residência comum, o casal discutia frequentemente.

5 - No dia 29 de Abril de 2013 cerca das 18h30 no interior da referida habitação, após a assistente ter comunicado que já não pretendia continuar a viver com o arguido, o mesmo agarrou-a por um braço, levou-a para o interior do quarto, fechou a porta e discutiram.

6 - No decurso da discussão, empurrou-a para cima da cama, deitou-se em cima da assistente e com ambas as mãos apertou-lhe o pescoço.

7 - Em ato contínuo, agarrou-a com força pelos braços e em tom sério e de molde a fazer crer que iria concretizar os factos que anunciava, disse que a matava, o que lhe provocou medo e inquietação.

9 - Por força do comportamento do arguido, a assistente sofreu traumatismo nos membros superiores, equimose arredondada no membro superior direito com 3 centímetros de diâmetro na face interna do terço inferior do braço e equimose arredondada do membro superior esquerdo com 2 centímetros de diâmetro na face interna do terço inferior do braço, que foram causa direta e necessária de 5 dias de doença, com afetação da capacidade de trabalho em geral e profissional por 2 dias.

10 - No mesmo dia, decorrido alguns instantes do mencionado em 5 e 6, no interior da habitação comum e na presença da mãe do arguido, o mesmo empurrou a assistente quando esta tinha a filha de ambos ao colo, o que levou à queda de ambas no chão, sem contudo terem sofrido qualquer lesão.

11 - No dia seguinte, após levarem a filha do casal à creche, a assistente abandonou a residência comum com a sua filha.

12 - Ao proceder da forma descrita o arguido agiu com o intuito de molestar fisicamente a assistente, de a atemorizar e de afetar a sua saúde mental, o que logrou fazer, bem sabendo que desta forma violava os deveres que sobre ele impediam em virtude da relação de coabitação que mantinha com a assistente.

13 - Sabia que ao atuar da forma descrita, no interior da residência comum, a coberto de um sentimento de impunidade, colocava a assistente numa situação de particular vulnerabilidade.

14 - Mais sabia que ao agir da forma descrita, anunciando em tom sério que matava a assistente, provocava-lhe inquietação, medo, sofrimento psicológico e receio pela sua vida.

15 - O arguido atuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

16 - O arguido e a assistente residiam na morada referida em 3 juntamente com a mãe do arguido e as discussões do casal eram, na sua maioria, por esse motivo.

17 - No dia 11 de Dezembro de 2013 foi regulado o exercício das responsabilidades parentais referentes à menina CC, no âmbito de um processo de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais que correu termos no Tribunal de Família e Menores de Cascais, tendo esta ficado à guarda e cuidados da assistente. O arguido ficou obrigado a pagar uma pensão de alimentos no valor de €125,00 mensais e tem o direito de estar com a sua filha aos Domingos e nas férias.

18 - O arguido reside com a mãe e o padrasto em casa arrendada. É montador de pneus e aufere a quantia de €600,00 mensais. Tem o 12.° ano de escolaridade.

«O arguido discutia com a assistente porque pretendia que esta abandonasse a habitação com a filha de ambos.»

2. O recurso extraordinário de revisão de sentença transitada em julgado, com consagração constitucional no artigo 29.º, n.º 6, da Lei Fundamental, constitui um meio processual vocacionado para reagir contra clamorosos e intoleráveis erros judiciários ou casos de flagrante injustiça, fazendo prevalecer o princípio da justiça material sobre a segurança do direito e a força do caso julgado. Estes princípios essenciais do Estado de Direito cedem perante novos factos ou a verificação da existência de erros fundamentais de julgamento adequados a porem em causa a justiça da decisão.

Atendendo ao carácter excecional que qualquer alteração do caso julgado pressupõe, o Código de Processo Penal prevê, de forma taxativa, nas alíneas a) a g) do artigo 449º, as situações que podem, justificadamente, permitir a revisão da sentença penal transitada em julgado.

— falsidade dos meios de prova, verificada por sentença transitada em julgado;

— sentença injusta decorrente de crime cometido por juiz ou por jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;

— inconciliabilidade entre os factos que servirem de fundamento à condenação e os dados como provados noutra sentença, suscitando-se graves dúvidas sobre a justiça da condenação;

— descoberta de novos factos ou meios de prova que, em si mesmos ou conjugados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;

— declaração pelo Tribunal Constitucional, com força obrigatória geral, de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que haja servido de fundamento à condenação; ou

— sentença de instância internacional, vinculativa para o Estado Português, inconciliável com a condenação ou que suscite graves dúvidas sobre a sua justiça.

3. O recorrente invoca, como fundamento do recurso, a alínea e), do n.º 1 do art. 449.º, do CPP, que, estabelece que a revisão da sentença transitada em julgado é admissível quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas, nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art. 126.º, do CPP, isto é, sempre que tenha servido como fundamento da condenação provas obtidas mediante tortura, coação ou, em geral, ofensa à integridade física ou moral das pessoas, considerando-se como tais as elencadas no n.º 2 do art. 126.º referido, e ainda as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem consentimento do respetivo titular pode haver lugar à revisão de sentença transitada em julgado.

O recorrente invoca que a decisão que o condenou pela prática do crime de violência doméstica se baseou nas declarações da assistente, que com ele viveu em condições análogas às dos cônjuges entre o ano de 2011 e 30 de abril de 2013 (facto provado 1; a assistente foi agredida pelo arguido a 29 de abril de 2013 — facto provado 5 — e no dia seguinte abandonou a residência comum do casal com a filha — facto provado 11). Porém, aquelas declarações não deveriam ter servido de base ao veredicto, dado que antes de as prestar, em audiência de discussão e julgamento, não se procedeu à advertência constante do disposto no art. 134.º, n.º 2, do CPP, segundo o qual “a entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento”, integrando-se no n.º 1 do art. 134.º, do CPP, “quem tiver sido cônjuge do arguido ou quem, sendo de outro ou do mesmo sexo, com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação”. Entende ainda que o disposto neste art. 134.º, do CPP, é aplicável ao assistente, por força do disposto no art. 145.º, n.º 3, do CPP (“A prestação de declarações pelo assistente ou pelas partes civis fica sujeita ao regime da prestação da prova testemunhal, salvo no que lhe for manifestamente inaplicável e no que a lei dispuser diferentemente.”). Porque aquela advertência não foi feita, entende o recorrente que estamos perante uma proibição de prova impedindo a valoração do depoimento prestado, porque aquela omissão constitui a utilização de meios enganosos proibidos perante o disposto no art. 126.º, n.ºs 1 e 2, do CPP; estamos, pois, para o recorrente, perante uma prova nula, e com possibilidade de revisão da sentença, por força do disposto no art. 449.º, n.º 1, al. e), do CPP.

Ora, este mesma questão foi já pelo recorrente apresentada no recurso que interpôs para o Tribunal da Relação de Lisboa. Na altura apresentou as seguintes conclusões:

«1) O arguido/recorrente foi condenado pela pratica, em autoria material, de um crime de violência doméstica p. e p. pelo art. 152., n.1, alínea b) e 2 do Código Penal, a uma pena de prisão de 2 anos e 2 meses, embora suspensa na sua execução;

Mas, da prova carreada, não resultou que o arguido/recorrente tivesse praticado os factos que lhe são imputados pela assistente, uma vez que o todo o discurso desta mostrou-se incoerente, incongruente, minucioso numa parte e galopante noutro, ocultando factos e pormenores (com enormes lapsos de memória) que só a assistente poderia conhecer e relatar, atento o trauma que, aparentemente, terá vivido com o arguido.

Dizem as regras da experiência comum que o trauma denotador da afectação psicológica que que causado pelos actos de violência doméstica nunca seria apagada, já que a dificuldade evidenciada pela assistente em relatar os factos que, aparentemente, consubstanciam a prática de actos de violência ffsica e emocional, não se apagariam da sua memória, muito menos, os pormenores e as circunstâncias em que ocorreram.

Os factos que são dados por provados não são consubstanciados nem corroborados em outros depoimentos com conhecimento directo dos factos, pelo que, impõe-se concluir pela incorrecta apreciação dos mesmos no que se refere, mormente, aos pontos 5 a 15 da matéria de facto dada como provada, tendo estes factos sido incorrectamente julgados.

As. declarações da assistente não se mostraram suficientemente espontâneas e credíveis, existindo nelas contradições intrínsecas que merecem análise crítica, até porque a assistente se limitou a seguir aditem de perguntas do Tribunal a quo, dizendo que sim, e que não, sendo certo que, ora conseguia articular frases, ora optava que lhe dissessem ,os factos para depois manifestar a sua concordância ou discordância, já que não raras vez o Tribunal fazia as perguntas para logo de seguida as responder, sendo que assistente se limitou, muitas vezes, a dizer "Sim".

A prova assente decorreu de urna apreciação imotivável e incontrolável -- e portanto arbitrária do Tribunal a quo, o que significa que a douta sentença em crise violou o princípio da livre apreciação da prova.

A fundamentação decisória da sentença proferida, não respeitou os critérios subjacentes ao art.º 127.2 do CPP, tendo sido evidente a violação do princípio da objectividade, pugnando-se, nesse sentido, por uma decisão de absolvição do arguido/recorrente.

Resulta da prova carreada para os autos que o arguido é a assistente viveram maritalmente, em condições análogas às de cônjuge, como marido e mulher se tratasse e os factos relatados por esta dizem respeito ao tempo em que coabitavam sob o mesmo tecto, nos termos ora definidos no art. 134. do CPP.

Das transcrições operadas do depoimento da assistente, não resulta que o Tribunal a quo tenha cumprido o formalismo legal ali estabelecido, isto é, não foi realizada a advertência a que alude o art. 134., n. 2, do CPP.

Existe o entendimento genérico de que o art. 134., iiV2 do CPP consagra uma verdadeira proibição de prova, pois a omissão da advertência legal configura uma autêntica proibição de prova e a consequente proibição de valoração (Costa Andrade, loc. cit., pág. 203).

A preterição do formalismo previsto no art.? 134.2, n.2 2, do CPP, atento o regime legal aplicável (arts 122. e 126., ambos do CPP) toma inadmissível e inconcebível a repetição posterior ao acto viciado, pelo que está em causa a subsistência do depoimento da assistente, com a consequente exclusão da prova respectiva do conjunto de provas, o que implica que se declare nulo e de nenhum valor probatório o depoimento em causa, com todas as consequências legais.

Consequentemente, a prova produzida não se revela suficientemente segura para contornar o princípio do in dubio pra reo, enquanto regra probatória, já que impõe à acusação o carreamento para o processo o material probatório, desonerando assim o arguido do ónus da prova da sua inocência.

Em Julgamento, a acusação não apresentou de uma forma concreta, precisa e inequívoca, provas com valor "irrefutável", que conduziram à decisão em crise.

O princípio da presunção da inocência do arguido e o seu corolário in dublo pro reo demandavam uma decisão diversa da ora posta em crise.

Face às declarações prestadas pelo arguido, a total ausência de qualquer prova testemunhal no sentido do vertido na acusação pública (atento o vertido nos pontos II. e III. do presente recurso), a valoração deturpada do seu depoimento, é convencimento do arguido/recorrente que o tribunal a quo fez uma incorrecta aplicação do princípio consignado no art. 127 do CPP, isto é, que apreciou mal a prova.

O Tribunal recorrido formou a sua convicção com base em presunções que violam o princípio da livre apreciação da prova e das regras da experiência comum, princípio este que não pode ser discricionário, pois tem limites que não podem ser tacitamente ultrapassados, constituindo apenas uma liberdade de acordo com um dever - dever de perseguir a verdade material.

As conclusões do relatório apresentado pelo Perito Médico (fls. 32 e 33) foram apenas efectuadas com base nas declarações da ofendida/assistente, sem nenhum complemento de diagnóstico, acreditando que a "equimose com 3 cm de diâmetro na face interna do terço médio do braço" e a "equimose com 2 cm de diâmetro na face interna do terço inferior do braço" são resultado do "evento" em apreço, sem que para tal tivesse apresentado justificável fundamentação ou o devido nexo adequado de causalidade.

A condenação do arguido, teria que ter resultado de uma segura convicção ao julgador de que o crime tinha ocorrido nos exactos termos em que a ofendida/assistente o transmitiu e que as alegadas equimoses relatadas no relatório médico teriam surgido por causa directa e inequívoca da acção criminosa daquele.

As garantias da defesa, consignadas no art. 32 da Constituição da República Portuguesa, exigem que o princípio da livre apreciação da prova se não deteriore em arbitrariedade na apreciação da prova.

Perante a prova produzida, não pode o Tribunal considerar que existem dúvidas de que o crime ocorreu.

Merece crítica a sentença ora recorrida, que apreciou a prova de forma parcial e emocional, de forma imotivável e arbitrária, com/a consequente violação do princípio da presunção da inocência e a sua concretização no princípio in dubio pro reo.

Consequentemente, não foi carreada prova que fundamentasse cabal e inequivocamente a condenação do arguido, pugnando-se, em qualquer circunstância, pela sua absolvição. »

«Invoca finalmente o recorrente a nulidade das declarações da assistente dado que o tribunal, previamente à prestação das mesmas, não procedeu à advertência do art. 134^.º, C. P. atenta a sua qualidade de ex-cônjuge daquela.

Sucede que a advertência a que alude o recorrente se aplica às testemunhas que se encontrem nas situações relacionais ali expressas. Porém, a ofendida não depôs enquanto testemunha, mas antes como assistente.

Assim sendo, a ofendida não é uma mera interveniente processual, mas antes sujeito processual, com os direitos e deveres inerentes a tal situação, designadamente, os decorrentes dos arts. 68.º, 69.º, 154.º, 2 e 359,º, 2, C. P. Pen., entre os quais se inclui o dever de verdade, sob cominação criminal.

O disposto no art. 134°, C. P. Pen., visa a protecção das relações familiares e dirige-se especificamente às testemunhas, o que se comprova pela sua inserção sistemática e teleologicamente, como acabámos de assinalar (cfr. neste sentido, P. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2⁰ ed., pg. 404; e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, 2a ed., pgs. 297 a 302).

Porém, o assistente torna-se colaborador do MP e enquanto sujeito do processo, pode requerer a produção de diligências, oferecer provas e recorrer das decisões que o possam desfavorecer.

Ou seja, a ofendida, ao constituir-se assistente, beneficiou de poderes que apenas estão reservados àquele sujeito processual e concomitantemente, prescindiu de direitos de que poderia lançar mão caso se mantivesse como mera ofendida e tivesse sido ouvida na qualidade de testemunha.

Para além disso, mesmo que a omissão invocada pelo recorrente constituísse nulidade, sempre a mesma seria sanável e dependente de arguição até à conclusão das declarações da assistente, nos termos conjugados dos arts. 119°, 120°, 1 e 121°, C. P. Pen..»

Compulsando a ata da audiência de discussão e julgamento, constatamos, no que se refere às declarações da assistente, que apenas consta daquela o seguinte: “aos costumes disse conhecer o arguido há sensivelmente 2 anos, no período entre 2011/2013, por ser Assistente foi advertida pela Mmª Juiz nos termos do art. 145.º, n.º 2 do CPP ex vi art. 346.º, n.º 2 do CPP, de que apesar de não prestar juramento tem o dever de falar com verdade, sob pena de incorrer em responsabilidade penal, e o seu depoimento foi gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu iníquo ocorreu pelas 10 horas e 57 minutos e o seu tenro pelas 11 oras e 48 minutos” (cf. fls 119).

Tendo em conta estes factos, teremos que verificar se estamos perante um caso a integrar no âmbito do art. 126.º, do CPP, e se todos os outros pressupostos da revisão consagrados no art. 449.º, do CPP, estão verificados.

Cumpre, pois, responder às seguintes questões: estaremos perante um caso de condenação com fundamento em prova proibida? podemos dizer, seguindo a razão de ser da “revogação” do caso julgado por admissibilidade de alteração/revisão de sentença, que o arguido descobriu que serviram de base à condenação provas proibidas?

Para responder à primeira questão, teremos que saber se o assistente, estando sujeito ao regime da prova testemunhal, deve também ser advertido da possibilidade de recusar o depoimento dada a relação familiar^[6] com o arguido.

Não se trata de uma resposta fácil, dado que o CPP, por um lado, aproxima o depoimento do assistente do da testemunha (art. 145.º, n.º 3, do CPP), impondo mesmo que o assistente responda com verdade, sob pena de responsabilidade penal (art. 145.º, n.º 2, do CPP), numa clara aproximação ao regime das testemunhas (cf. 132.º, n.º 1, al. d), do CPP); e, dada a aproximação de ambos os regimes, entendemos que também o assistente pode recusar prestar o seu depoimento sempre que alegar que da sua resposta possa resultar a sua responsabilização penal — art. 132.º, n.º 2, ex vi, art. 145.º, n.º 3.

Porém, se aquele art. 145.º, n.º 3 aproxima o depoimento do assistente do depoimento da testemunha, o art. 133.º, n.º 1, al. b), do CPP, afasta-o completamente ao considerar que “estão impedidos de depor como testemunhas: (...) b) As pessoas que se tiverem constituído assistentes, a partir do momento da constituição”.

O que significa que o assistente, quando presta declarações, não está a depor como testemunha, e por isso, por exemplo, não presta juramento (aliás, como determina o art. 145.º, n.º 4, do CPP), todavia, goza das mesmas prerrogativas da testemunha, nomeadamente, no que respeita à possibilidade de recusar prestar declarações quando integre uma das situações previstas no art. 134.º, n.º 1, do CPP. Isto baseado na razão de ser deste dispositivo.

Na verdade, a possibilidade de recusa de depoimento baseia-se na ideia de que “o interesse público inerente a uma eficaz investigação penal deveria ceder face ao interesse da testemunha de não ser constrangida a prestar declarações num processo dirigido contra um seu familiar”^[7]. O que constitui uma vertente do Estado de Direito, pois “a eventual perda de prova com possível relevância para a descoberta da verdade será de aceitar nos casos em que a sua aquisição se traduza na lesão de um bem mais valioso”^[8]. E assim se deixa na testemunha/assistente a possibilidade de prestar ou não as suas declarações, sendo certo que a opção por prestar declarações (ou não) se deve basear numa escolha livre e informada, assim se impondo a necessidade de advertir da possibilidade de recusa da prestação do depoimento (nos termos do art. 134.º, n.º 2, do CPP), sempre que se verifique uma das situações consagradas no art. 134.º, n.º 1, do CPP.

Quer-se com isto não só evitar que a testemunha/assistente tenha um conflito de consciência dada a obrigatoriedade de responder com verdade, e ainda proteger “as relações de confiança, essenciais à instituição familiar, aqui tratada como autónomo bem jurídico, merecedor de tutela”^[9].

Dir-se-á que esta razão deixa de existir quando estamos perante um caso em que o assistente é a vítima do crime e foi a ofendida vítima que livremente se constituiu assistente, demonstrando com isto pretender auxiliar o MP sempre que veja necessidade disso; mas coisa diferente é, em plena audiência de discussão e julgamento, a ofendida/assistente confrontar o arguido com as suas declarações — aqui a lei é clara ao estender aquela proteção à assistente quando esta presta declarações sobre factos que tenham ocorrido durante a coabitação, ainda que já não viva em situação análoga à dos cônjuges.

É certo que neste contexto há quem apresente o argumento de que se torna muito difícil provar os factos inerentes à prática de crimes praticados sob o manto ocultador da casa de família. O que é correto — porém, é o assistente que tem que decidir se quer ou não prestar as declarações em audiência de discussão e julgamento, e por isso se exige a advertência contida no n.º 2, do art. 134.º, do CPP, não devendo nunca por ignorância ver-se constrangido a prestá-las, sem que saiba que naquele momento poderá evitar aquela auto-lesão do direito à reserva da vida privada; pois, ainda que tenha dado o consentimento para que houvesse hetero-lesão — quando se queixou —, o que é bem diferente de uma auto-lesão. Um argumento de que o assistente não pode recusar-se seria o de considerar que, quando recusa, o assistente realiza um venire contra factum proprium processual^[10]— entendemos, no entanto, que uma coisa será a vontade (do assistente) de colaborar com o MP no processo (nomeadamente, oferecendo provas ou requerendo diligências ou interpor recurso de decisões), e outra bem diferente é a prestação pessoal, com auto-lesão da sua vida privada, pois a prestação de declaração não é apenas o lesar de direitos do arguido familiar, mas tamb,s] ﷽﷽﷽﷽﷽﷽çspositivo colocasas interrogaçhumana. mas dele pr, nomeadamente, oferecendo provas ou requerendo diligo (...). Dito dém do próprio assistente enquanto pessoa individual com dignidade humana.

Consideramos, pois, que também o assistente quando presta declarações contra arguido com quem tenha vivido em condições análogas às dos cônjuges deve gozar da advertência concedida pelo disposto no art. 134.º, n.º 2, do CPP^[11]. E, como bem se sabe, a falta de advertência torna o depoimento nulo, por força do mesmo dispositivo.

Resta saber se se trata de uma nulidade insanável, por o depoimento prestado constituir um caso a integrar o disposto no art. 126.º, n.º 3, do CPP^[12], ou de um caso de nulidade sanável a ser arguida até à conclusão do depoimento/declarações, nos termos do art. 120.º, n.º 3, al. a), do CPP^[13].

A resposta a esta pergunta reside na razão de ser da possibilidade de recusa e da necessidade de advertência. Considerando que o que está em causa é a proteção de um direito à reserva da vida privada e familiar, facilmente acabamos por subsumir o caso no âmbito do art. 126.º, n.º 3, do CPP; e considerar que estamos perante um método proibido de prova a impor a nulidade. Todavia, enquanto que as provas obtidas mediante tortura, coação, ou em geral, ofensa à integridade física ou moral das pessoas (art. 126.º, n.º 1 e 2, do CPP) são nulas, tratando-se de uma nulidade insanável a invalidar o ato e os subsequentes (de acordo com o disposto no art. 122.º, do CPP), as provas obtidas sem consentimento e com intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, são nulas, todavia constitui uma nulidade sanável^[14]. E quem pode arguir a nulidade desta prova? Aquele contra quem foi obtida, aquele que devia ter dado o seu consentimento e não o deu.

Ora, no caso, o consentimento a ser dado (e teria sido dado se tivesse sido feita a advertência e tivesse ainda assim persistido em prestar declarações) seria pela assistente e não pelo arguido. É a assistente que pode sanar a nulidade consentindo ex post^[15]. Além de que “[s]e o titular do direito pode consentir na intromissão na esfera jurídica do seu direito, ele também pode renunciar expressamente à arguição da nulidade ou aceitar expressamente os efeitos do ato, tudo com a consequência da sanação da nulidade da prova proibida”^[16]. Ora, ainda que nada tenha dito aquando do julgamento em 1.ª instância, nunca se opôs à utilização daquele depoimento para fundamentar a decisão de condenação quando houve recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa. Pelo que consideramos que se houvesse alguma dúvida quanto a uma possível nulidade esta está sanada, dado que em momento algum a assistente pretendeu arguir a sua nulidade (caso em que teria que cumprir o disposto nos arts. 120.º e 121.º, do CPP). Assim sendo, não podemos dizer que a decisão de condenação assenta sobre uma prova proibida, dado que a nulidade foi sanada^[17].

E se assim é, um dos fundamentos para o pedido de revisão — o de ter servido de fundamento à condenação provas proibidas — não está verificado.

Mas, também não está verificado um outro requisito: na verdade, nos termos do art. 449.º, n.º 1, al. e), do CPP, é necessário que se tenha descoberto que serviu de fundamento à condenação prova proibida (“se descobrir que serviram de fundamento...”), entendendo-se “por provas proibidas que tenha servido de fundamento à condenação todas aquelas que lhe tenham sido determinantes, necessárias e essenciais, mesmo que não de per si, mas tão-somente em conjugação com as outras provas produzidas”^[18]. No presente caso, as declarações da assistente foram essenciais dado que os factos provados 1 a 4 resultaram das declarações do arguido e da assistente, os factos provados 5 a 10 resultaram da confrontação das declarações também do arguido e da assistente, em que o arguido negou a agressão e a assistente narrou estes factos, tendo o depoimento da assistente sido considerado “muito mais espontâneo e credível do que o do arguido” e o facto provado 11 foi confirmado por ambos (sobre tudo isto cf. motivação da decisão do Tribunal de Família e Menores da Comarca de ..., ...juízo ..., de 10 de janeiro de 2014, fls. 304 e ss, em particular, fls 307-9) — perante isto podemos concluir que as declarações da assistente foram essenciais e determinantes para a condenação.

Porém, no presente caso nada se descobriu, dado que já antes foi este o argumento para interpor o recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo esta considerado não estarmos perante uma proibição de prova. Sabendo que a revisão de sentença pretende repor a justiça material com base em novo julgamento e não se pretendendo com a revisão a correção de erros antes cometidos, pois os recursos ordinários terão bastado para os corrigir^[19].

Mas, poderíamos entender que não é necessário descobrir após o trânsito em julgado da decisão — como acontecerá em relação a todos aqueles entendem que a justiça deve prevalecer sobre o caso julgado sempre que a condenação tenha como exclusivo e único suporte probatório a prova proibida, pois “só pela via da revogação da decisão se poderá assegurar a reafirmação contrafáctica das normas violadas e a atualização do respetivo fim de protecção" ^[20]. Ou nas palavras de Santos Cabral “nos termos do artigo 449.º, n.º 1, alínea e) a nulidade resultante da indevida valoração de prova proibida é agora, e após a última reforma processual, fundamento de recurso da decisão, ou da sentença, em que está inscrita e por tal motivo. Assim em circunstância alguma, o vício resultante da proibição de prova se poderá considerar como abrangido pela cobertura do trânsito em julgado da sentença o que implica a possibilidade da sua invocação, mesmo depois da própria execução da pena. Ao desconsiderar a força de caso julgado, criando um outro grau de recurso ordinário encapotado [Paulo Pinto de Albuquerque^[21]], e proporcionando as condições para um processo interminável^[22], o legislador não teve em atenção que a existência de prova proibida já constituía um fundamento de recurso ordinário e, por outro lado, faz pender sobre o processo uma autêntica “espada de Dâmocles” no caso a vontade do titular do direito, pelo menos em relação às nulidades dependentes de arguição”^[23]. O que permite que Paulo Pinto de Albuquerque afirme: “[o] valor da segurança jurídica inerente ao caso julgado é degradado para um nível de proteção incompatível com o Estado de Direito. (...) Esta maleabilização prática das causas de revisão perverte o sistema de nulidade do CPP e, mais grave ainda, desfigura por completo a garantia constitucional do caso julgado (...). Dito de outro modo, o recurso de revisão transforma-se assim numa “apelação disfarçada”, o que o TEDH já censurou como violador da garantia do caso julgado”^[24]. Todavia, também sabemos que há muito que era reclamada pela doutrina a possibilidade de revisão no caso de na base da decisão estarem provas proibidas^[25]. Na verdade, se, por um lado, a Constituição tutela implicitamente o caso julgado (o que tem sido defendido a partir do disposto no art. 29.º, n.º 5, da CRP), por outro lado, esta mesma Constituição consagra de forma expressa o direito de revisão a todos aqueles que tenham sido injustamente condenados (art. 29.º, n.º 6, da CRP: “Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos”). Pelo que, podemos entender que a tutela do caso julgado está limitada “aos casos em que ele é justo: a não ser que se defenda que a Constituição de um Estado de direito pode tutelar a segurança do injusto!”^[26]

Assim, ainda que a partir de uma certa perspetiva pudéssemos entender como sendo admissível o recurso de revisão (o que, no entanto, nos levaria necessariamente, por força do disposto no art. 204.º, da Constituição da República Portuguesa, a uma análise jurídico-constitucional, quanto à sua admissibilidade, a partir de uma valoração dos interesses em conflito), não estamos, como vimos, perante um caso em que a sentença se tenha fundamentado em prova proibida, pelo que não será admissível a revisão.

Deste modo, impõe-se concluir no sentido da falta de fundamento legal para o pedido de revisão formulado pelo recorrente.

Custas pelos recorrentes, com 5 unidades de conta de taxa de justiça, para cada um.

Supremo Tribunal de Justiça, 11 de fevereiro de 2015

Os juízes conselheiros,

(Helena Moniz)

(Nuno Gomes da Silva)

(Santos Carvalho)

^[1] Muito embora o recurso venha indevidamente tramitado nos próprios autos, com inobservância, pois, do disposto no art. 452.º do CPP, isso não obsta, a nosso ver, ao imediato conhecimento do respectivo mérito, posto que sem prejuízo de poder vir a ser ordenada a oportuna regularização do processado na 1.ª instância.
^[2] In "Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, 1981, pág. 158.

^[3] Segundo o qual, citamos, «os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença».
^[4] Que nesta parte aqui seguimos de perto, até porque não saberíamos dizer melhor.
^[5] Onde se decidiu que a revisão de sentença é admissível quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art. 126.⁹ do CPP, a lei estabelece como requisito, a par de condenação baseada em provas proibidas, a circunstância de esse vício só vir a ser conhecido posteriormente à condenação.
^[6] Assim a designamos tendo em conta que o conceito de família também abrange as situações de união de facto — neste sentido, Gomes Canotilho/ Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 2007⁴, art. 36.º/ II (“Constitucionalmente, o casal nascido da união de facto juridicamente protegida também é família”, itálico dos autores) e art. 67.º/ III (“o conceito de família não pressupõe o vínculo matrimonial podendo existir sem ele, como no caso das chamadas «uniões de facto»”); também no sentido de que o conceito de família abrange uma realidade mais ampla do que a que resulta do casamento, Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, art. 36.º/III e VI-d) (p. 395 e 402, respectivamente) e art. 67.º/III-b) (p. 690 e ss), e ainda os acórdãos do TC n.ºs 690/98. e 88/04.
^[7] Medina de Seiça, Prova Testemunhal. Recusa de depoimento de familiar de um dos arguidos em caso de co-arguição, RPCC, 1996, p. 492.
^[8] Idem.
^[9] Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 76 (itálicos do autor). Sobre um regime idêntico no ordenamento jurídico alemão, cf, Gössel, As proibições de prova no direito processual penal da república Federal da Alemanha, RPCC, 1992, p. 397 e ss (em particular, p. 405 e ss).
^[10] Neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa: UCP, 2009³, p. 403.
^[11] A falta de advertência impede a valoração da prova produzida — no sentido de que existe uma proibição de valoração no art. 134.º, n.º 2, do CPP, cf. Costa Andrade, entre outros escritos, Proibições da prova em processo penal (conceitos e princípios fundamentais), Revista Jurídica da Universidade Portucalense, 2008, n.º 13, p. 143 e ss.
^[12] Assim, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário..., p. 362.
^[13] Assim, Santos Cabral, CPP Anotado, org. Henriques Gaspar e outros, Coimbra: Almedina, 2014, p. 533, e bibliografia aí referida.
^[14] Nas “hipóteses previstas no n.º 3, o consentimento afasta a proibição: tanta a proibição de produção como a respectiva consequência. (...) [S]ó a ausência de consentimento [determina] a reacção contrafáctica de proibição de valoração” (Bruscamente... cit. supra, p. 137).
^[15] Sobre a possibilidade de consentimento ex post, cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário... cit., art. 126.º/ nota 4, p. 319; também assim, Ana Teresa Carneiro, Dos fundamentos do recurso extraordinário de revisão, Lisboa: Rei dos Livros, 2012, p. 134 (“relativamente às provas obtidas mediante intromissão na vida privada (...) estas serão admitidas caso tenha sido dado, anterior ou posteriormente à sua obtenção, consentimento válido por parte do titular do direito lesado ou caso se trate duma situação “).
^[16] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário... cit., art. 126.º/ nota 4, p. 319.
^[17] Indo um pouco mais longe, considerando que ainda que haja nulidade esta não é do conhecimento ofícioso, cf. Código de Processo Penal (comentários e notas práticas), Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 329: “Acresce que, o legislador partiu do princípio de que se o titular do direito pode consentir na intromissão da esfera jurídica do seu direito, ele também pode renunciar expressamente <á arguição da nulidade ou aceitar expressamente os efeitos do acto, tudo com a consequência da sanação da nulidade da prova proibida. Logo, neste particular caso, está vedado ao juiz conhecer oficiosamente a nulidade resultante de prova que atinja os direitos à privacidade do referido titular”.
^[18] Ana Teresa Carneiro, ob. cit., p. 136.
^[19] Em sentido idêntico, acórdão do TC, n.º 376/2000, consultável aqui: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20000376.html Embora consideremos que, no caso de a decisão ter por fundamento provas proibidas nos termos do art. 126.º, n.º 1 e 2, do CPP, se deva questionar se a segurança jurídica inerente à preservação do caso julgado deve ser mantida a todo o custo, mesmo que na base da decisão estejam provas proibidas lesivas da dignidade humana — será legítimo preservar o caso julgado a todo o custo quando a decisão se baseou em prova obtida mediante tortura, por exemplo?
^[20] Assim, Costa Andrade, Proibições de prova... cit. supra, p. 66 — mas, como veremos infra, nota 17, o legislador foi longe demais também para este Autor. Também sobre as dúvidas que a redação do artigo coloca cf. Ana Teresa Carneiro, ob. cit., p. 136-7; Simas Santos, Revisão do Processo Penal: os recursos, Que futuro para o Direito Processual Penal?, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 204.
^[21] Comentário do Código de Processo Penal, 2009³, art. 449.º/ nota 20, p. 1190.
^[22] Em sentido idêntico, Fátima Mata-Mouros, Direito à inocência, Cascais: Principia, 2007, p. 268, nota 387 (“a permitir uma verdadeira eternização da discussão de uma mesma causa”) e Costa Andrade, Bruscamente no Verão passado, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 90: “Um preceito que pode ter convocado um perverso diabolus ex machina do ponto de vista do aumento da complexidade, do sacrifício do caso julgado e da consequente e potencial eternização dos “casos criminais” E, reflexamente, de atentado contra a eficácia da justiça criminal, aquela Funktionstütigkeit der Strafrechspflege” que, já o vimos, vai emergindo como novo e autónomo bem jurídico, constitucionalmente reconhecido e sancionado.” E conclui, perante as imensas interrogações que o dispositivo coloca, “[a]s [interrogações] que ficam parecem já bastantes para arrimar a convicção de que, com a alínea e) do nº 1 do artigo 449º do Código de Processo Penal, o legislador de 2007 pode ter aberto um saco de Pandora: multiplicando e eternizando os casos criminais, contra o caso julgado, contra a celeridade processual, um dos desígnios maiores da reforma. E fê-lo sem deixar no caminho marcas capazes de sinalizar a racionalidade que preside à novação legislativa, menos ainda os critérios da sua ajustada interpretação e aplicação.” (idem, p. 93).
^[23] Anotação 8 ao art. 126.º, Código de Processo Penal — Comentado, Henriques Gaspar e outros, Coimbra: Almedina, 2014, p. 448-9.
^[24] Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., art. 449.º/ nota 20, p. 1191.
^[25] Cf. neste sentido, Damião da Cunha, O caso julgado parcial, Lisboa: UCP, 2002, p. 771, Paulo de Sousa Mendes, As proibições de prova no processo penal, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos fundamentais, Coimbra: Almedina, 2004, p. 151 (“as nulidades cominadas no art. 126.º CPP, dada a preversão do processo inerente à violação dos direitos de liberdade, não podem escapar à sindicância a pretexto do trânsito em julgado da decisão final”), Francisco Aguilar, Dos conhecimentos fortuitos obtidos através de escutas telefónicas, Coimbra: Almedina, 2004, p. 89, nota 365.
^[26] Conde Correia, O «mito do caso julgado e a revisão propter nova, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, nota 933, p. 491 — considerando ainda que sendo a revisão in bonam partem não faz sentido as referencias ao art. 29.º, n.º 5, da CRP, e entendendo ainda que “o vínculo negativo do caso julgado não pode ser transformado, passando de garantia do arguido a seu inimigo” (idem e aderindo (nota 254, p. 162) aos argumentos de Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, no voto de vencida ao ac. do TC n.º 644/98).