| 660/07.1TVLSB.L1.S1 |  |
AUTO
NULIDADE PROCESSUAL
ARGUIÇÃO DE NULIDADES
NULIDADE SANÁVEL
ACÇÃO DE REIVINDICAÇÃO
PEDIDO
MATÉRIA DE FACTO
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LIQUIDAÇÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA
PROPRIEDADE HORIZONTAL
ABUSO DE DIREITO
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / EXERCÍCIO E TUTELA DOS DIREITOS / PROVAS - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / NÃO CUMPRIMENTO - DIREITOS REAIS / DIREITO DE PROPRIEDADE.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO / ACTOS PROCESSUAIS - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / ARTICULADOS / INSTRUÇÃO DO PROCESSO / SENTENÇA / RECURSOS.
- Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil – Novo Regime, p. 279.
- Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 2.º, p. 507; Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 3.º, pp. 147 e 148.
- Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9.ª Edição, p. 232.
- Cunha e Sá, Abuso do Direito, p. 647.
- Menezes Cordeiro, Do Abuso do Direito: Estudo das Questões e Perspectivas, in ROA – Ano 65.º - Setembro 2005, p. 381.
- Menezes Cordeiro, Litigância de Má Fé – Abuso de Direito de Acção e Culpa “In Agenda” – 2006, pp. 62 e 63.
- Pires de Lima e Antunes Varela, em comentário ao art.º 1311.º do C.C., in “Código Civil”, Anotado, 2.ª Edição Revista e Actualizada (Reimpressão), Vol. III, p. 113.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 334.º, 363.º, N.º 2, 369.º E 371.º, 378.º, 397º, 817.°, 827.°, 1306, N.º1, 1420.º, N.º1.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 4.º, N.º 2, B), 201.º, 202.º, 2.ª PARTE, 205.º, N.º 1, 470.º, N.º 1, 612.º, N.º 1, 615.º, 661.º, N.º1, 676.º, N.º 1, 684.º, N.º 3, 690.º, N.º 1, 712.º, N.ºS 1, A), 2, 3, 4 E 6, 722.º, N.º 2, 729.º N.º 3.
CÓDIGO DO REGISTO PREDIAL: - ARTIGO 7.º.
DL N.º 303/2007, DE 24-8: - ARTIGOS 11.º, N.º 1, 12.º, N.º 1.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
-DE 08-02-2000, CJ/ANO XXV – TOMO I, PP. 17 A 20.
ACÓRDÃO DE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES:
-DE 19-03-2003, IN CJ- ANO XXVIII – TOMO II, PP. 273 E 274.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
-DE 08-11-2001, CJ – ANO XXVI – TOMO V, PP. 181 E 182.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 10-12-91 (PROC.º N.º 080295), 14-03-2002 (PROC.º N.º 01B3974), 10-10-2002 (PROC.º N.º 02B1617), 13-09-2011 (PROC.º N.º 1272/04.7TBFAF.G1.S1), 18-10-12 (PROC.º N.º 660/04.3TBPTM.E1.S1) E 11-12-2012 (PROC.º N.º 116/07.2TBMCN.P1.S1), TODOS DISPONÍVEIS IN WWW.DGSI.PT E 22-11-94, IN CJ/STJ – ANO II – TOMO III, PÁG. 157;
-DE 26-02-92, IN BMJ 414-421;
-DE 26-04-94, IN CJ/STJ – ANO II – TOMO II, PÁGS. 62 A 66;
-DE 24-06-2004, IN CJ/STJ – ANO XII – TOMO II, PÁGS. 108 A 112;
-DE 30-09-2004, PROC.º N.º 04B2545, DISPONÍVEL IN WWW.DGSI.PT ;
-DE 05-07-2007, DISPONÍVEL IN WWW.DGSI.PT ;
-DE 02-11-2010, PROC.º N.º 4852/2TBAVR.L1.1S1, DISPONÍVEL IN WWW.DGSI.PT .
I - A inspecção judicial levada a cabo na audiência de julgamento deve ser documentada na respectiva acta de audiência a qual tem natureza de substitutivo legal do auto a que se reporta o art. 615.º do CPC, dado o seu análogo valor probatório (arts. 363.º, n.º 2, 369.º e 371., todos do CC).
II - A omissão da consignação, na acta de audiência, de elementos úteis e colhidos na inspecção judicial constitui nulidade secundária, que deve ser arguida na respectiva sessão de julgamento, em que esteve presente o mandatário da parte (arts. 201.º, 202.º, 2.ª parte e 205.º, n.º 1, do CPC), sob pena de se considerar sanada.
III - Apenas o despacho que incida sobre a arguição de nulidade constitui objecto de recurso.
III - Face ao vazado no art. 712.º, n.º 6, do CPC vedado está ao STJ exercer censura sobre o não uso pela Relação dos poderes contemplados nos n.os 3 e 4 do mesmo preceito.
IV - São dois os pedidos que integram e caracterizar a reivindicação: o reconhecimento do direito de propriedade (pronuntiatio) e a restituição da coisa (condemnatio).
V - Não julga improcedente o pedido de reconhecimento do direito de propriedade (pronuntiatio) a decisão que, reconhecendo tal direito, apenas julga improcedente o pedido de restituição quanto a parte dele.
VI - Não se impõe relegar para execução de sentença o apuramento da extensão da invasão da propriedade se a mesma já foi inserida na base instrutória não tendo sido considerada provada.
VII - Se a parte do prédio ocupada o foi antes da sua constituição em propriedade horizontal, o desconhecimento da parcela a restituir – designadamente se ocupa parte comum do edifício ou integra fracção autónoma, por forma a permitir a conclusão de que a ré tenha o domínio do facto para cumprimento dessa obrigação – impede a procedência do pedido de restituição (condemnatio).
VIII - O abuso de direito tem sempre ínsita a existência de um direito subjectivo na esfera jurídica do agente, comportando duas modalidades: “venire contra factum proprium” e situações de desequilíbrio, como sejam o exercício danoso inútil, a actuação dolosa e a desproporção grave entre o exercício do e o sacrifício por ele imposto a outrem.
IX - É abusivo, por traduzir um grave desproporção entre o benefício do autor e o prejuízo causados aos réus, o pedido de demolição de 2 cm de toda uma parede exterior do prédio, entretanto constituído em propriedade horizontal composto por 19 fracções, cujos proprietários, à data da aquisição, ignoravam qualquer eventual ocupação pela construtora.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. A) AA intentou acção declarativa de condenação, com processo comum, ordinário, contra
1º “BB”, actualmente “CC, S.A.”
2° “DD, S.A.”
3° - EE
4° - “FF, S.A.”
5° - “GG,S.A.”
6° - HH
7° - II
8° - “JJ, S.A.”
9° - KK
10° - LL
11° - “MM, S.A.”
12° - NN
13° - OO e mulher, PP
14° - “QQ, S.A.”
15° - RR
16° - SS
17° - TT
18° - UU
19°- VV e mulher, XX
20° - “ZZ, PLC”
21º- AAA e mulher, BBB,
pedindo:
1. Que seja judicialmente reconhecido e os réus condenados a reconhecê-lo, que é o legítimo proprietário do prédio urbano sito na Rua ..............., nº 00, em Lisboa, descrito na 8ª Conservatória do Registo Predial de tal cidade sob o nº 0000, a fls. 67 do Livro B-36.
2. A condenação dos demandados a reconhecer que parte do prédio descrito na 8ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o nº 0000000000000, “relativamente ao qual todos os R.R. são titulares de direitos inscritos no registo predial se encontra construído e a ocupar o prédio do A.” referido em 1., “nomeadamente toda a área onde, anteriormente à respectiva construção” por parte da 1ª ré se encontrava o muro de separação dos prédios e a fundação em que ele se apoiava.
3. A condenação dos réus a restituir ao autor “aquela parte do prédio deste” e a “demolir o prédio descrito sob o nº 0000000000000 na parte necessária a tal restituição”.
Em abono da procedência da acção, em síntese, alegou:
Ser proprietário do prédio a que se alude em 1.
Ter a 1ª ré, em finais de 2001, iniciado trabalhos de escavação e construção no prédio de sua propriedade, então descrito sob o nº 0000, na 8ª CRP de Lisboa, sito a nascente do prédio do autor e com ele confinante, visando ali construir um prédio de grande volumetria.
Ter tal ré, no decurso das escavações, com desconhecimento do autor, demolido o muro existente na extrema dos prédios, arrancando ainda o pilar de apoio da metade nascente do portão de acesso ao logradouro do seu prédio, muro esse com cerca de 30 cms de largura e cerca de 2,5 metros de altura, o qual assentava sobre uma fundação de betão, de construção mais antiga, com cerca de 70 cms de altura, a citada ré tendo procedido, também, à demolição de tal fundação.
Essa fundação e o muro que sobre ela se apoiava pertenciam ao prédio do autor, o qual, há várias dezenas de anos, se encontrava murado por todos os lados enquanto o então prédio da 1ª ré não se encontrava murado na extrema com o prédio do autor, nem nos seus restantes lados.
O espigão do muro demolido pela 1ª ré apresentava, em todo o seu comprimento e largura, inclinação para o lado do prédio do autor.
Apesar disso, a 1ª ré iniciou a construção do prédio aproveitando toda a área de terreno anteriormente ocupada pela fundação, assim invadindo o prédio do autor em cujo logradouro penetrou e escavou, dele removendo terras, apesar de repetidamente alertado para tal ilícita apropriação, prosseguindo e concluindo a construção do prédio.
A nova construção abrangeu os prédios descritos na 8ª CRP de Lisboa sob os nºs 0000 e 0000.
Face à nova edificação e união daquelas descrições, o prédio novo corresponde ao actualmente descrito na 8ª CRP de Lisboa sob o nº 0000000000000, inscrito na matriz predial urbana da freguesia de S. ............... sob o artº 1002º, o qual veio a ser construído em regime de propriedade horizontal, sendo titular de direitos inscritos sobre as respectivas fracções os ora réus, nomeadamente:
A 1ª – proprietária das fracções “H” e “E”.
O 2º - proprietário das fracções “A” e “C” e seu locador financeiro, bem como titular de inscrição hipotecária sobre a fracção “I”.
A 3ª ré – locatária financeira da fracção “A”.
O 4º réu – proprietário da fracção “B” e seu locador financeiro.
A 5ª ré – locatária financeira da fracção “B”.
A 6ª ré – locatária financeira da fracção “C” e proprietária da fracção “I”.
A 7ª ré – comproprietária da fracção “D”.
O 9º réu – proprietário da fracção “F”.
A 12ª ré – comproprietária da fracção “D” e proprietária das fracções “G”, “Q” e “R”.
Os 13º réus – proprietários da fracção “J”.
O 15º réu – comproprietário das fracções “L” e “S”.
A 16ª ré – comproprietária das fracções “L” e “S”.
O 17º réu – proprietário da fracção “M”.
A 18ª ré – proprietária da fracção “N”.
Os 19º réus – proprietários da fracção “O”.
Os 21º réus – proprietários das fracções “P” e “T”.
O 8º réu – titular de inscrição hipotecária sobre as fracções “D”, “G”, “L”, “M” e “P”.
A 11ª ré – titular de inscrição hipotecária sobre as fracções “F” e “H”.
O 14º réu – titular de inscrição hipotecária sobre a fracção “J”.
O 20º réu – titular da inscrição hipotecária sobre a fracção “O”.
*
B) Contestaram os réus, excepção feita a “FF, S.A.”.
*
C) Deduziu o autor, com êxito, o incidente de intervenção principal provocada de CCC e mulher, DDD, proprietários da fracção “H” do prédio descrito na 8ª CRP de Lisboa, sob o nº 0000000000000 e de “B.............., S.A.”, actualmente “B..............., S.A.”, titular de inscrição hipotecária incidindo sobre a fracção “E” de tal prédio, este tendo oferecido articulado seu e aqueles feito seu articulado de outros réus.
*
D) Replicou o autor, sustentando a inadmissibilidade das reconvenções deduzidas pela 1ª ré e por “B...., S.A.”, bem como o demérito daquelas, que admissíveis fossem.
*
E) Treplicou a 1ª ré, batendo-se pela improcedência de invocada excepção à sua reconvenção.
*
F) Prolatado despacho admitindo a reconvenção deduzida pela 1ª ré, que não a formulada por “QQ, S.A.”, foi, no despacho saneador, quanto ao demais tabelar, decidido improceder a excepção dilatória de ilegitimidade passiva invocada pelos réus que, a 17-97-2007, ofereceram contestação conjunta (cfr. fls. 397) e absolver da instância o “Banco ......, S.A.”, por ilegitimidade sua.
*
G) Seleccionada a factualidade considerada como assente e organizada a base instrutória, cumprido o demais legal, procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, na sessão ocorrida a 08-11-2010 tendo a Sr.ª Juíza proferido despacho com o seguinte teor:
“Determina-se oficiosamente a inspecção ao local – art. 612º do CPC”.
Mais consta da acta de tal sessão o seguinte:
“De seguida, a Meritíssima Juiz, a funcionária judicial, os peritos e os Ilustres Mandatários das partes, deslocaram-se à residência do A., sita na Rua ..............., n.º 00, Lisboa, a fim de se proceder à inspecção ao local.
De regresso ao Tribunal, deu-se continuidade à prestação de esclarecimentos dos senhores peritos”.
*
H) A decisão proferida sobre a matéria de facto, a qual fls. 1601 e 1602 evidenciam, mostra-se fundamentada nos termos seguintes, o mandatário do autor, entre outros, tendo declarado não ter reclamações a apresentar:
“O tribunal formou a sua convicção quanto à decisão da matéria de facto, através do exame crítico de toda a prova produzida.
Relativamente aos factos 1º, 12°, 20°, 16°, os mesmos resultaram provados na sequência da confissão dos mesmos pelo A e R..
No que concerne ao facto 21° o mesmo resultou provado no decurso de acordo das partes.
Quanto aos demais factos, o tribunal ponderou o teor do relatório pericial, de fl.s 1104 a 1125, bem como o teor dos esclarecimentos prestados ao mesmo, constantes de fls. 1104 a 1125 e fl.s 1297 a 1301, valorados na sua objectividade, concatenados com os esclarecimentos verbais prestados pelos Senhores Peritos, em audiência de julgamento e com a inspecção ao local efectuada no decurso da mesma audiência, onde estes tiveram presentes.
Tal prova foi ainda conjugada com o depoimento das testemunhas EEE e FFF, que referirem conhecer, quer o prédio do A, quer o terreno onde foi construído o prédio pela R .......SA, por a primeira testemunha ser dono do Real Café, próximo de ambos os prédios, e de lá estar há mais quarenta anos e a segunda testemunha por ter trabalhado no café, até 2008 e ter crescido na zona, tendo, ambos, confirmado que o prédio construído ocupou parte, do prédio do A., na sequência da retirada de dois muros - um em pedra e outro em alvenaria que ali existiam. Ambas as testemunhas depuseram de forma consentânea, descomprometida e objectiva, confirmando os factos, demonstrando ter conhecimento directo dos mesmos.
Cumpre referir que, pese embora, estas testemunhas - EEE e FFF - tenham referido que os muros tinham cerca de 30 a 35 cm e ou um palmo, respectivamente, o tribunal não ficou convencido que seja essa proporção de ocupação do terreno do A., desde logo, pelo teor do relatório pericial supra referido que apenas consegue determinar que essa ocupação do prédio do A., pelo menos, se determina em 2cm, conjugado quer os esclarecimentos escritos e verbais de tais peritos, quer com a ida ao local, no decurso do julgamento. Foi esta ponderação da prova que conduziu a que o tribunal desse a resposta ao quesito 2°, 8º e 12°, nos termos em que fez.
Mais foi valorado o depoimento da testemunha GGG, assistente de administração da R .......SA que confirmou a troca de correspondência entre a R .......SA e o A que reclamava a reparação dos danos na sua propriedade.
Quanto à factualidade não provada a mesma resultou da ausência de prova suficiente e credível quanto à mesma, pelo que mais não restou do que dar tal factualidade como não provada.”
*
I) Sentenciadas foram:
1. A improcedência da acção, com consequente absolvição dos réus do “pedido”.
2. A procedência da reconvenção deduzida por “.......- Construções, S.A.”, com decorrente condenação do autor a consentir que tal reconvinte “aceda ao seu prédio para acabar de rebocar e pintar a empena do prédio em causa, com ele confinante, levantando no logradouro do prédio do A. andaime e por ele fazendo passar pessoas, objectos e materiais necessários para a consecução daquele fim”.
*
H) Irresignado com a sentença, dela, com parcial sucesso, apelou o autor, já que o TRL, por acórdão com o teor que ressuma de fls. 1757 a 1768, doravante como “acórdão”, tão só, denominado, AA absolveu do pedido reconvencional.
*
I) Inconformado com o “acórdão”, dele traz revista o autor, o qual rematou a sua alegação com a formulação das conclusões seguintes:
“a) Considerando que a acta da audiência de julgamento de 8 de Novembro de 2010 só foi certificada de molde a estar visível na Plataforma C.... às 15 horas e 31 minutos de 11 de Novembro de 2010 e que, na fundamentação da decisão relativa à matéria de facto, a Meritíssima Juíza de 1a Instância fez expressa referência à inspecção judicial, não era expectável nem exigível que o mandatário do Autor procedesse à consulta, na referida Plataforma, da aludida acta para então constatar que não fora elaborado o auto exigido pelo art° 615° do CPC,
b) Conforme entendido pelo acórdão recorrido, a omissão de elaboração do auto constitui irregularidade processual, manifestamente susceptível de influir na decisão da causa e que, tendo em conta o exposto na alínea a) supra, foi tempestivamente arguida nas alegações do recurso interposto da decisão final no qual se questionou a decisão referente à matéria de facto;
c) Ao considerar que tal irregularidade foi intempestivamente arguida, o douto acórdão recorrido fez errada interpretação e aplicação do disposto nos arts0 201° e 205° do CPC, pelo que se impõe respectiva revogação, com as legais consequências, que o são a baixa dos autos à 1a Instância para realização de nova inspecção ao local com o estrito cumprimento do art° 615° do CPC e o demais relativamente à decisão da matéria de facto e à decisão final;
d) Ainda que a aludida irregularidade tenha sido intempestivamente arguida, o Tribunal da Relação, com fundamento nos n°s 3 e 4 do art° 712° do CPC, pode e deve anular o julgamento para mandar repetir a diligência de inspecção, cujo auto não tenha sido consignado em acta, se reconhecer que, devido àquela falta, padecem de obscuridade ou mesmo de deficiência os quesitos cujas respostas assentaram no resultado da inspecção, devendo entender que a referida omissão gerou a nulidade das respostas à matéria de facto inquinando a reapreciação da prova;
e) Demonstrando os autos inequivocamente, incluindo a própria fundamentação da decisão relativa à matéria de facto, que se revelou difícil quantificar a parte do prédio do Autor que foi ocupada pela construção do prédio contíguo, deveria o Tribunal da Relação, de molde a procurar desfazer aquelas dúvidas ter usado os poderes conferidos pelo art° 712° n° 4 do CPC, cabendo no âmbito do recurso de revista a possibilidade do Supremo Tribunal de Justiça se indicar a forma como o Tribunal da Relação os utilizou;
f) Assim, censurando a decisão ora sob revista, relativamente à questão supra exposta, deverá ser determinada a respectiva anulação, com as demais consequências legais;
g) Independentemente do que possa vir a ser decidido relativamente aos pedidos formulados nas alíneas b) e c) do art° 20° da petição inicial, impõe-se a revogação do decidido no acórdão recorrido quanto à improcedência do pedido formulado na alínea a) daquele artigo já que se encontra comprovado pelo registo predial, e não foi posto em causa pelos Réus que o Autor é o proprietário do prédio identificado no art° 1º da p.i.;
h) O prédio do Autor foi ocupado pela construção da parede exterior do prédio identificado no art° 13° da petição inicial;
i) Nos prédios constituídos em regime de propriedade horizontal são comuns o solo, bem como os alicerces, colunas, pilares, paredes-mestras e todas as partes restantes que constituem a estrutura do prédio, sendo que as paredes exteriores, mesmo que tenham apenas como finalidade delimitar o perímetro da construção são paredes-mestras,- art° 1421° n° 1 do CC;
j) Cada condómino é comproprietário das partes comuns do edifício, sendo incindível tal direito com o da exclusiva propriedade da fracção que lhe pertence,- art° 1420° n°s 1 e 2 do CC;
k) Conferindo o art° 1311° do CC o direito do proprietário poder exigir judicialmente qualquer possuidor ou detentor o reconhecimento do seu direito de propriedade e a consequente restituição do que lhe pertence, e tendo em conta a natureza real da contitularidade das partes comuns, tem o Autor, relativamente ao seu prédio, o direito de exigir dos Réus que são condóminos do prédio atrás referido a restituição da parte que o mesmo ocupou;
l) Ao entender que só da Ré .......(aliás, também titular de uma fracção do prédio em causa) poderia o Autor exigir a demolição da parte ocupada e a respectiva restituição, o acórdão recorrido fez errada interpretação e aplicação da lei, quer dos artigos invocados nas alegações e nestas conclusões, bem como dos por ela chamados na respectiva fundamentação, ou sejam o artsº 397°, 817° e 827° do CC;
m) Aqueles preceitos legais deverão ser interpretados nos termos ora sustentados, na sequência do que deverá ser concedida a presente revista devendo os Réus condóminos do aludido prédio, identificados no corpo das alegações, ser condenados a reconhecer de que parte do mesmo ocupa o prédio do Autor devendo restituir-lhe tal parte, demolindo o respectivo prédio no necessário a essa mesma restituição, a apurar no incidente adequado nos termos dos artsº 661° n° 2 e 378° n° 2 do CPC;
n) E relativamente aos Réus que são apenas titulares de direito de locação financeira e de inscrições hipotecários relativamente a fracções do prédio identificado no art° 13° da p.i., deverão os mesmos ser condenados a reconhecer que o mesmo ocupa parcialmente o prédio do Autor”.
*
J) Contra-alegou “ZZ PLC.”, pugnando pela confirmação do julgado.
*
K) Colhidos que foram os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
*
II. Eis como se configura a facticidade dada como provada no “acórdão” :
“1- Por certidão da 8ª Conservatória do Registo Predial 0000, fls. 67 B-36, pela ap. 00000000000, com o n.° 0000 encontra-se inscrita a aquisição, por compra, a favor do autor, do prédio composto de ...., r/c, ....., inscrito na matriz sob o artigo 864;
2- Por certidão da 9ª Conservatória do Registo 0000, encontra-se descrito o prédio urbano, situado no edifício de S ..............., Av. ................ n.° 000, 000º-A e 000º- B, tornejando para a Rua ..............., n.° 00 000 e 000 e inscrito na matriz 000, constituído em propriedade horizontal e composto por 19 fracções de A) a T), designadamente: fracção A, descrita pela letra G. ap 23 de 2006/03/23, por aquisição a favor do B.... (sujeito passivo CC. S.A). onerada com o registo de uma locação financeira a favor de EE; fracção B, descrita pela letra B, av G, ap 63, 2005-01-03, por aquisição a favor do FF SA (sujeito passivo BB), onerada com o registo de locação Financeira a favor de GG, S.A.; fracção C, descrita pelo av G, ap 35 de 2002/05/09, a favor de B... (sujeito passivo BB). por aquisição, estando onerada com o registo de locação financeira, pelo av F. ap. 49. de 2005-05-24. a lavor de HH; fracção D, descrita pelo av G, ap 43, de 2004-07-28, a favor de II e NN (sujeito passivo BB), estando registada duas hipotecas voluntárias a favor do ...., pelo av C, ap 44 de 2004-07-28 e av C, ap 45 de 2004-07-28, respectivamente; fracção E, descrita pelo av G. ap 25 de 2002/05/09, por aquisição, a favor da ré BB, S.A; fracção F, descrita pelo av G, ap 11 de 2004-12-27, a favor de KK e LL o (sujeito passivo BB), estando registada a favor da C.G.D a hipoteca voluntária para garantia de um empréstimo, pelo av C, ap 11 de 2004-12-27; fracção G, descrita pela av G, ap 40 de 2004-07-28, a favor de NN (sujeito passivo BB), estando registada duas hipotecas voluntárias pelos av C, ap 44 de ap. 2004/07/28 e av C, ap 44 de 2004-07-28, a favor do ...., S.A.; fracção H, descrita pela av G, ap 51 de 2005-06-23, por compra a favor de CCC e DDD (sujeito passivo BB. S.A.), estando registadas duas hipotecas voluntárias a favor da CGD, S.A., sob av. C, ap 52 de 2005-06-23 e 2005-06-23, respectivamente; fracção I, descrita pela av G, ap 36 de 2005-02-25, por compra a favor de HH (sujeito passivo BB), estando registada uma hipoteca voluntária pelo av C. ap de 2005-02-25, a favor do BCP, S.A.; fracção J, descrita pelo av G. ap 32 de 2005-02-24, por compra a favor de OO casado com PP (sujeito passivo BB), estando registada sob o av C, ap 33 de 2005-02-24, av C, pela ap 34 de 2005-02-24, av C, pela apresentação 35 de 2005-02-24, av C. pela ap 81 de 2005-07-05, av C, ap 81 de 2005-07-05, quatro hipotecas voluntárias a favor do BPI, S.A.; fracção L, descrita pelo av G. ap 38 de 2004/10/01, por compra a favor de RR e SS (sujeito passivo BB), estando registada uma hipoteca voluntária sob o av C, ap 39 de 2004-10-01 a favor do ....; fracção M, descrita pelo av G, ap 18 de 2005-05-12, por compra a favor de TT (sujeito passivo BB), estando registada duas hipotecas voluntárias pelos av C. ap 2005-05-12, e av C, ap 20 de 2005-05-12, a favor do ...., S.A.; fracção N. descrita pelo av G, ap 14 de 2004-10-20, por compra a favor de UU (sujeito passivo BB); fracção O, descrita pelo av G, ap 56 a favor de VV e de XX (sujeito passivo BB), estando registada uma hipoteca voluntária, pelo av C. ap 57 de 2005-07-05, a favor do ZZ; fracção P, descrita pelo av G, ap 56 de 2005-07-05, por compra a favor de AAA e BBB (sujeito passivo BB), estando registada uma hipoteca voluntária pelo av C, ap 41 de 2004-12-14, a favor do ....; fracção Q, descrita pela av G, ap 60 de 2004-1-/20 a favor de NN e HHH, por compra a BB; fracção R, descrita pela av 66 de 2004-10-20, por compra a favor de NN casada, em regime de separação de bens com HHH (sujeito passivo BB); fracção S, descrita pelo av 49 de 2004-11-04, por compra a favor de RR e SS (sujeito passivo BB): fracção T, descrita pela ap 53 de 2005-03-16, por compra, a favor de AAA (sujeito passivo BB) -cfr. documento de fls. 493 a 559 cujo teor se dá por reproduzido;
3- Por escritura pública de venda e empréstimo com hipoteca e mútuo, datada de 24-01-2005, consta que III e JJJ, administradores com poderes para o acto da BB. e KK e LL e CGD, S.A., comparecerem perante o notário....pelo primeiro outorgante, foi dito: que, pela presente, vende aos segundos outorgantes livre de ónus ou encargos e pelo preço de trezentos mil euros, que já recebeu, a fracção autónoma designada pela letra F. correspondente ao primeiro andar C, destinado a habitação …, que faz parte do prédio urbano sito na Avenida ..............., n.ºs 000. 000-A e 000-B, tornejando para a Rua ..............., n.os 00,000 e 000, freguesia de S. ............, concelho de Lisboa, descrito na 8ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o número três mil trezentos e vinte e sete S. ............, afecto ao regime da propriedade horizontal nos termos da inscrição 00000000000, apresentação dezassete de 23-03-2004, registado a favor da vendedora conforme inscrição 00000000000, ap 25 de 09-05-2002, fracção sobre a qual incide uma hipoteca a favor do BNC-Banco Nacional de Crédito, anteriormente designado por BNC-Banco Nacional de Crédito ...pelos segundos outorgantes foi dito: que aceitam esta venda nos termos exarados, e que a fracção se destina a sua habitação própria permanente e que o preço da mesma foi pago com recurso a um empréstimo concedido pela GGD, S.A.,... MM, S.A., adiante Caixa ou credora, concede aos segundos outorgantes, ..um empréstimo da quantia de duzentos e cinquenta e cinco mil euros, importância de que estes desde já se confessam devedores ...Em garantia:...a parte devedora constitui hipoteca sobre a fracção atrás identificada - cfr. documento de fls. 160 a 169 cujo teor se dá por reproduzido;
4- Por escrituras públicas de venda e empréstimo com hipoteca e mútuo e mútuo com hipoteca, respectivamente, datadas de 14-07-2005, III como administrador com poderes para o acto da BB, e CCC e DDD e CGD, S.A., comparecerem perante o notário. Da mesma escritura consta: pelo primeiro outorgante foi declarado: que, na qualidade em que outorga, pelo preço de trezentos e vinte cinco mil euros, que dos segundos outorgantes já recebeu, a estes vende, a fracção autónoma designada pela letra H, correspondente ao segundo andar A, destinada a habitação, com arrecadação número quatro e os lugares de estacionamento automóvel números seis e sete no piso menos dois, do prédio urbano localizado na Av. ............... n.os000, 000-A e 000-B, tornejando para a Rua ..............., n.os 00 000 e 000, da freguesia de São ............, concelho de Lisboa, descrito na 8ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o número três mil trezentos e vinte e sete, o regime de propriedade horizontal nos termos da inscrição F, relativa a apresentação número dezassete de vinte e três de Março de dois mil e quatro, adquirido nesta data pela sua representada por escritura lavrada hoje, neste livro e folhas que imediatamente antecedem, inscrito na respectiva matriz sob o número provisório P 1.002, pendente de avaliação desde 02-03-2004...declararam os segundos outorgantes: declaram que aceitam a presente venda, que destinando a fracção autónoma identificada a habitação própria permanente, que lhe foi entregue nesta data a referida ficha técnica da habitação... declararam os segundos c terceiro outorgantes: que a MM. S.A.. adiante designada apenas Caixa ou credora, concede aos segundos outorgantes,..., adiante designados por parte devedora, um empréstimo da quantia de cento e setenta e cinco mil euros importância de que estes se confessam desde já devedores...Em garantia...a parte devedora constitui hipoteca sobre a fracção atrás identificada e ora adquirida ..e na segunda escritura que CCC e DDD (primeiro) e CGD. S.A., (segundo) que pela mencionada escritura são donos e legítimos proprietários da fracção autónoma designada pela letra H, correspondente ao segundo andar A. destinada a habitação, com arrecadação número quatro e os lugares de estacionamento automóvel números seis e sete no piso menos dois, do prédio urbano localizado na Avenida ............... n.os 000, 000-A e 000-B, tornejando para a Rua ............... n.os 1, 000 e 000, freguesia de São ..............., concelho do Lisboa, descrito na 8ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o numero três mil trezentos e vinte e sete, daquela freguesia, afecto ao regime de propriedade horizontal nos termos da inscrição F, relativa a apresentação número dezassete de vinte e três de Março de dois mil e quatro, inscrito na respectiva matriz sob o numero provisório P 1.002, pendente de avaliação desde 02-03-2004...e declararam os primeiros e segundo outorgantes: MM, S.A., adiante designada apenas por Caixa ou credora, concede aos segundos outorgantes, adiante designados por parte devedora, um empréstimo da quantia de setenta e cinco mil euros, importância de que esta se confessam desde já devedores...Em garantia...a parte devedora constitui hipoteca sobre a fracção atrás identificada - cfr. fls. 160 a 205 cujo teor se dá por reproduzido;
5- Por escritura pública de venda e empréstimo com hipoteca e mútuo, datada de 30-03-2005, consta que III e JJJ, administradores com poderes para o acto da CC., e PP e marido OO e BPI, S.A., compareceram perante o notário...: pelo primeiro outorgante, foi dito: que, pela presente, vende aos segundos outorgantes livre de ónus ou encargos e pelo preço de trezentos mil euros, que já recebeu, a fracção autónoma designada pela letra "J". correspondente ao segundo andar C, destinado a habitação, com arrecadação número sete e o lugar de estacionamento automóvel, número nove, no piso menos dois, que faz parte do prédio urbano sito na Avenida ..............., n.os 000, 000-A e 000-B, tornejando para a Rua ..............., n.os00, 000 e 000, freguesia de ..............., concelho de Lisboa, descrito na 8ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o número três mil trezentos e vinte e sete S. ..............., afecto ao regime da propriedade horizontal nos termos da inscrição 00000000000, apresentação dezassete de 23-03-2004, registado a favor da vendedora conforme inscrição 00000000000, ap 25 de 09-05/-2002, fracção sobre a qual incide uma hipoteca a favor do 000-Banco Nacional de Crédito anteriormente designado por 000-Banco Nacional de Crédito...pelas segundos outorgantes foi dito: que aceitam esta venda nos termos exarados, e que pela aquisição da fracção atrás identificada e ora adquirida, a qual se destina a sua habitação própria permanente, solicitaram ao QQ dois empréstimos, que adiante se identificam por primeiro e segundo empréstimo, de que desde já se confessam solidariamente devedores...Que em caução e garantia dos referidos empréstimos...constituem pela presente a favor do mesmo banco, hipotecas sobre a fracção atrás identificada...- cfr. documento de fls. 135 a 151 cujo teor se dá por reproduzido;
6- Por escritura pública de compra e venda, mútuo com hipoteca e mandato, datada de 22 de Julho de 2005, como primeiro outorgante compareceram BB, e segundo VV, e mulher XX e terceiro (...) ZZ Plc...perante o notário...: e pela primeira outorgante foi dito: que... pelo preço de duzentos e setenta e cinco mil euros, já recebido, faz a venda ao segundo outorgante - marido...a fracção autónoma, destinada exclusivamente a habitação, designada pela letra O correspondente ao terceiro andar C, com uma arrecadação...e lugares de estacionamento automóvel números dezassete e dezanove no piso menos um, pertencente ao prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito na Av. ..............., n.os 000. 000-A e 000-B, tornejando para a Rua ..............., números 00, 000 e 000, na freguesia de S. ..............., concelho de Lisboa...declarou o segundo outorgante marido: Que aceita a venda, nos termos exarados, destinando a sua habitação própria permanente...declararam os segundos outorgantes: que se confessam devedores ao banco, representado pela terceira, da quantia de duzentos e quarenta mil euros, que a título de empréstimo, que declaram já ter recebido...Que constituem a favor daquele banco hipoteca sobre a identificada fracção autónoma... Que esta hipoteca é constituída em caução e garantia do pagamento da quantia mutuada, que se destina à aquisição da mencionada fracção autónoma...;
7- Por escritura pública de venda empréstimo com hipoteca e fiança celebrada no dia 8 de Outubro de 2004 consta que: primeiro:... BB. S.A., … segundas NN (...) e II (...) e (...) 000, S.A., … E disse o primeiro que: que, em nome de sua representada pelo preço total de trezentos e sete mil e quinhentos euros, que já recebeu e de que dá quitação, vende em comum às segundas outorgantes, livre de ónus ou encargos, o seguinte: A) pelo preço de trezentos mil euros a fracção autónoma designada pela letra D, correspondente ao primeiro andar A. para habitação, com a arrecadação número três e o lugar de estacionamento automóvel número cinco no piso menos dois, que faz parte do prédio urbano sito na Av. ..............., n.os 000, 000-A e 000-B, tornejando para a Rua ................ n.os , 000 e 000, na freguesia de S. Sebastião de Pedreira, concelho de Lisboa, descrito na 8ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o número três mil trezentos e vinte e sete S. ..............., afecto ao regime da propriedade horizontal sob a inscrição 00000000000, ap 17 de 23 de Março de 2004, já registada a aquisição a favor da sua representada pela inscrição 00000000000, ap 25 de 9 de Maio de 2002, sob o qual incide uma hipoteca a favor do BNC-Banco Nacional de Crédito Imobiliário, S.A., registada pela inscrição 0000000000, Apresentação 17 de 23 de Maio de 2003, cujo cancelamento se encontra assegurado conforme documento que me exibiram, do qual foi apresentado «o pedido de inscrição matricial no Serviço de Finanças de Lisboa 10 em 2 de Março de 2004, ao qual foi atribuído o artigo provisório 1002... B) pelo preço de sete mil e quinhentos euros, a fracção autónoma designada pela letra R correspondente ao piso menos um garagem catorze para estacionamento automóvel, que faz parte do prédio urbano acima descrito, lá registada a aquisição a favor da sua representada pela inscrição 00000000000, ap de 9 de Maio de 2002, sob o qual incide uma hipoteca a favor do BNC-Banco Nacional de Crédito Imobiliário..., cujo cancelamento se encontra assegurado. Declararam as segundas outorgantes: que aceitam as ditas transmissões, já se encontrando feito a seu favor o registo provisório de aquisição referente à fracção indicada em A) pela inscrição 0000000000, ap 43 de 28 de Julho de 2004. Que a fracção autónoma identificada em A) a destina exclusivamente a sua habitação própria secundária. Que por esta mesma escritura elas segundas outorgantes se confessam devedoras ao JJ. S.A. Sociedade Aberta, que o terceiro outorgante representa da importância de duzentos e setenta mil euros que neste acto recebem do mesmo banco, por empréstimo que este lhes concede ao abrigo das normas para o regime geral do crédito à habitação...Que em garantia do bom pagamento da importância mutuada, acrescida dos juros que forem devidos e ainda das despesas judiciais e extrajudiciais que o banco mutuante tenha de fazer no caso de ir a juízo, para manter e assegurar o seu crédito e acessórios, em qualquer processo...Elas segundas outorgantes, por esta mesma escritura constituem hipoteca, a favor ao BANCO ....... - cfr. fls. 413 a 421 cujo teor se dá por reproduzido;
8- O autor instaurou dois procedimentos cautelares de embargo de obra nova e ratificação judicial de embargo de obra nova que correram termos no 7º juízo, 3ª secção, processo 696/02 e 5º juízo, 2ª secção, processo n.° 0000000000, respectivamente, que foram julgados improcedentes, já com trânsito em julgado, sendo que relativamente ao último que correu termos no 5º juízo, 2ª secção, foi objecto de recurso até ao tribunal constitucional - cfr. documento de fls. 294 a 358 cujo teor se dá por reproduzido;
9- No decurso da construção do prédio referido em 2 pela ré CC, S.A.,[1] o muro existente na extrema do prédio do autor descrito em I que é do autor caiu e o pilar de apoio de metade nascente do portão de acesso ao logradouro do prédio da autor foi retirado;
10- Os condóminos das fracções do prédio descrito em 2 adquiriram ou tomaram de locação as mesmas quando já existia a licença de utilização emitida pela Câmara Municipal de Lisboa;
11- A ré CC, S.A., em inícios de 2002, ou aquando da emissão da licença de construção, iniciou trabalhos de «escavação/construção» de um prédio de sua propriedade, que era confinante com uma extrema do prédio do autor;
12- O muro referido em 9 era construído em alvenaria e tinha, pelo menos, 2 metros de altura;
13- O prédio do autor, há vários anos, que se encontrava murado por todos os lados;
14- A ré CC, S.A., iniciou a construção do prédio, referido em 11 ocupando, pelo menos, 2 cm do prédio do autor, tendo entrado no logradouro deste e aí removido terras;
15- A ré prosseguiu com as obras;
16- A construção do prédio descrito em 2 implicava a realização de fundações especiais e a construção de periféricos;
17- O pavimento do logradouro do autor encontrava-se levantado junto à parede da fachada poente do prédio dos réus;
18- No «quintal/logradouro» do autor foi construído uma estrutura provisória e amovível em madeira;
19- O pilar de apoio de uma metade do portão encontra-se caído na sequência da queda do muro referido em 9;
20- O autor e ré trocaram correspondência entre ambos;
21- O autor não permite à CC, Construções. S.A., o acesso ao seu prédio para acabar de rebocar a empena do prédio descrito em 2 para a pintar, bem como reconstruir e recolocar o pilar;
22- Os «2º e 24º» réus, bem como os intervenientes desconheciam à data da celebração das escrituras públicas de compra e mútuo e constituição de hipotecas e locação financeiras, os factos descritos em «2º a 9º»”.
*
III. Antes de se passar à enunciação do acervo fáctico que como definitivamente apurado se tem, sopesado o levado às conclusões a) a f) da alegação da revista, aquelas, como consabido, se extraídas da respectiva motivação, para além das de conhecimento oficioso, balizando o âmbito do recurso (art.ºs 684.º n.º 3 e 690.º n.º 1 do CPC – Corpo de Leis este a que pertencem os normativos que, sem indicação de outra fonte, se vierem a chamar à colação –, com a redacção a considerar, a vigente até 31-12-07, não olvidado o estatuído nos art.ºs 11.º n.º 1 e 12.º n.º 1, ambos do DL n.º 303/2007, de 24 de Agosto, e presente tendo a data da propositura da acção, a de 07-02-2007), dir-se-à:
a) Conclusões a), b) e c):
Foi, oficiosamente, determinada a efectivação de inspecção judicial, como consentido pelo art.º 612.º n.º 1, da diligência não tendo sido lavrado o auto a que se reporta o art.º 615.º.
Comecemos por referir que, como salientado em acórdão do TRP, de 08-11-2001 (CJ – Ano XXVI – Tomo V, págs. 181 e 182), noutro sentido se não tendo o “acórdão” pronunciado, “a elaboração do aludido auto apenas colhe justificação quando a diligência não venha a ter lugar em sede de julgamento e, concomitantemente, se verifique a necessidade, aferida pelo julgador, ou suscitada por alguma das partes, de serem consignados documentalmente quaisquer elementos que, por aqueles intervenientes processuais, sejam considerados relevantes para a boa decisão da causa.
Com efeito, destinando-se a acta respeitante à audiência de julgamento a retractar o ocorrido no decurso daquela diligência judicial, é manifesta a sua natureza de substitutivo legal daquele auto, dado o seu análogo valor probatório – art.º 363.º, n.º 2, 369.º e 371.º do C. Civil, nada obstando a que naquela referida acta sejam consignados os factos inspeccionados, que se mostram relevantes para a decisão a proferir sobre a matéria de facto submetida à apreciação do tribunal”.
Também acompanhamos o “acórdão” quando nele se refere que “a omissão da consignação na acta de audiência de elementos úteis para o exame e decisão da causa que se colhem na diligência constitui-se, designadamente nos casos em que haja gravação da prova pessoal produzida na audiência final, como uma nulidade”, já que estamos ante omissão que constitui irregularidade susceptível de influir na decisão da causa (art.º 201.º n.º 1).
Prosseguindo:
Não foram exarados na acta da sessão da audiência de discussão e julgamento realizada a 08-11-2010, aquela em que, repete-se, ocorreu a inspecção ao local (cfr. I. G.), os elementos colhidos na inspecção judicial, esta também tendo servido à fundamentação da decisão, em 1.ª instância, proferida sobre a matéria de facto, como brota de fls. 1603 e 1604, e objecto de impugnação, por banda do recorrente, aquela, outrossim, julgada improcedente no “acórdão” – cfr. fls. 1765,
Ocorre, assim, como, de igual sorte, afirmado no “acórdão” a “nulidade da omissão da documentação de elementos úteis para o exame e decisão da causa colhidos na inspecção judicial”.
Acontece que, ao arrepio do proclamado no “acórdão”, afirma o recorrente que na alegação da apelação foi tempestivamente arguida a nulidade processual consistente na não elaboração do auto de inspecção a que se reporta o art.º 615.º.
Falece-lhe razão.
Na verdade:
Encontrando-se o mandatário do autor presente na sessão de audiência de discussão e julgamento ocorrida a 08-11-2010 (vide I. G.), deveria, desde logo, ter tido lugar a arguição da apontada omissão – artigos 201.º, 202.º - 2.ª parte e 205.º n.º 1 – cfr. acórdão do STJ, de 26-02-92, in BMJ 414-421, citado acórdão de 08-11-2001 e acórdão de TRG, de 19-03-2003, in CJ- Ano XXVIII – Tomo II, págs. 273 e 274 –, ao constatar que o tribunal não mandara consignar em acta qualquer resultado da inspecção judicial efectuada, valimento algum tendo o vertido na conclusão a) da revista, em prol da sustentação da tempestividade da arguição de nulidade processual no momento processual já relatado.
Arguição, adita-se, mediante dedução da competente reclamação, objecto de recurso só podendo ser o despacho sobre a mesma proferido – cfr. Alberto dos Reis, in “Comentário ao Código de Processo Civil”, vol. 2.º, pág. 507.
Sanada a nulidade processual por sua não tempestiva arguição, defeso era, enfim, à Relação e, obviamente, ao STJ, dela conhecer por via de recurso.
Pelo dilucidado, sem necessidade de mais considerandos, não encontra justo amparo a concessão da revista no expandido nas conclusões nesta alínea referidas.
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b) Conclusões d) a f):
Face ao vazado no art.º 712.º n.º 6, aditado pelo DL n.º 375-A/99, de 20 de Setembro, não pode o STJ exercer censura sobre o comportamento da Relação reportado ao acontecido não uso dos seus poderes contemplados nos n.ºs 3 e 4 de tal artigo de lei – cfr. Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil”, 9.ª Edição, pág. 232.
Logo, não se impõe o decreto de anulação de “acórdão” por mor do sufragado pelo recorrente nas conclusões d) a f) da sua alegação.
Ainda:
Como destacado no “acórdão”, não constando do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada, dado o exposto em a) que antecede, estava a Relação inibida nos seus poderes de modificação da decisão da matéria de facto – cfr. art.º 712.º n.º1 a) e 2 –, como sublinhado por Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, pág. 279.
IV. Destarte, não se estando ante hipótese contemplada nos artigos 722.º n.º 2 e 729.º n.º 3, a materialidade fáctica que como definitivamente apurada se tem é a elencada em II.
*
V. 1. Quanto ao pedido citado em I. A) 1:
Proclama o autor que se impõe a revogação do “acórdão” quanto à improcedência daquele, por via do consignado na conclusão g) da sua alegação.
Também neste ponto não colhe a pretensão do recorrente.
Atentemos:
Na sentença apelada, deixou-se escrito que pese embora a formulação de três pedidos distintos, no essencial, os mesmos traduzem-se num único pedido, o de “que seja reconhecido que parte do prédio do A. foi ocupado pela construção dirigida pela ré .......– Construções, SA, e que agora é pertença dos demais RR e que todos os réus sejam condenados a restituir-lhe a parte do prédio ocupado e a demolir o prédio identificado em B) dos factos provados na parte necessária à tal restituição”.
Pois bem:
Estamos ante uma típica acção de reivindicação, acção condenatória (art.º 4.º n.º 2 b)), sem cumulação consentida pelo art.º 470.º n.º 1 (cfr., v.g., acórdão do STJ, de 05-07-2007, disponível in www.dgsi.pt), com os dois pedidos que caracterizam a reivindicação, do de indemnização.
Na lição de Pires de Lima e Antunes Varela, em comentário ao art.º 1311.º do C.C., in “Código Civil Anotado”, 2.ª Edição Revista e Actualizada (Reimpressão), Vol. III, pág. 113, noutro sentido, entre muitos outros, não se tendo este Tribunal já pronunciado, por acórdão de 30-09-2004 (Proc.º n.º 04B2545), disponível no site citado:
“São dois os pedidos que integram e caracterizam a reivindicação: o reconhecimento do direito de propriedade (pronuntiatio), por um lado, e a restituição da coisa (condemnatio), por outro lado. Só através destas duas finalidades, previstas no n.º 1, se preenche o esquema da acção de reivindicação”.
O afirmado na sentença, neste número já referido, ao que se percebe, resulta do entendimento de que, na acção de reivindicação, inexiste uma cumulação real, antes tão só aparente, dos seus dois pedidos típicos, o que é defendido por Alberto dos Reis, in “Comentário ao Código de Processo Civil”, vol. 3.º, págs. 147 e 148, e no acórdão deste Supremo, de 26-04-94, in CJ/STJ – Ano II – Tomo II, págs. 62 a 66.
Lida a sentença apelada, onde também se deixou escrito que “não é posto em causa o direito de propriedade alegado pelo A. quanto ao prédio referido em A) dos factos provados”, logo se antolha que:
Não obstante em crise não estar que o autor é o proprietário do prédio referido em II. 1. e que ocorreu, por banda da 1.ª ré, a ocupação nomeada em II. 14., foi ditado o naufrágio da acção e a absolvição dos réus do pedido – o de condenação na restituição da parte ocupada mediante a demolição, na parte necessária à efectivação daquela, do prédio a que se alude em II. 2. –, por a “faixa” de 2 cm do prédio do autor ter passado a integrar, por acessão industrial imobiliária, o prédio dos réus, não havendo, consequentemente, lugar a qualquer demolição, o autor antes apenas tendo direito a ser indemnizado “pelo valor da parcela de terreno ocupada”, pedido esse que não foi formulado e de que, por isso, se não conheceu, em obediência ao disposto no art.º 661.º n.º 1.
Temos, assim, como vítreo, não ter a sentença apelada julgado improcedente o pedido em causa, como, aliás, bem entendeu o autor, o qual não filiou em tal “decadenza” a procedência da apelação, como exuberantemente decorre das conclusões da sua alegação da apelação, maxime, da m), com o teor seguinte:
“Sendo o direito de propriedade privada garantido pela Constituição da República Portuguesa, e havendo violação desse direito por parte da R. CC, não poderá deixar de ser procedente a acção, condenando-se os RR a restituir ao A. a parte ocupada, devendo relegar-se para liquidação em incidente adequado, nos termos dos artigos 661.º e 378.º n.º 2 do CPC, o apuramento preciso da parte a demolir”.
Objecto de recurso de apelação não tendo sido a questão da propriedade do prédio referido em I. A) 1., visto o que os recursos visam (art.º 676.º n.º 1), dela, sem mácula, se não tratou no “acórdão”, neste antes se referindo, inclusive, que “o autor tem direito de exigir, de quem a ocupa mediante a construção, a restituição da parcela ocupada do seu prédio livre de construção que ocupe essa parcela” (sublinhado nosso) – vide fls. 1767.
Face ao exposto, não tendo o “acórdão” julgado improcedente o pedido em causa (“pronuntiatio”), não merece concessão a revista, com fundamento no expresso na conclusão g).
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2. No “acórdão”, fez-se, antes, repousar a improcedência da “condemnatio”, o não acolhimento, em súmula, do levado à conclusão m) da alegação da apelação, no seguinte:
“Efectivamente ignora-se a medida dessa ocupação, ignora-se que parte da construção ocupa o prédio do autor, apenas se sabe que a construção do prédio, referido em 11 supra, se iniciou ocupando, pelo menos, 2 cm do prédio do autor.
Por outro lado a construção deu origem a um edifício em propriedade horizontal e as respectivas fracções autónomas, considerando o disposto no artigo 7º do Código do Registo Predial, pertencem às pessoas indicadas em 2 supra, assim: as fracções A e C pertencem ao réu DD. S.A.,; a fracção B, pertence à ré FF, S.A..; a fracção D pertence às rés II e NN; a fracção E pertence à ré BB, actualmente CC, Construções. S.A..; a fracção F pertence aos réus KK e LL; as fracções G e R pertencem à ré NN; a fracção H pertence aos réus CCC e DDD; a fracção I pertence à ré HH; a fracção J pertence ao réu OO; as fracções L e S pertencem aos réus RR e SS; a fracção M pertence ao réu TT; a fracção N pertence à ré UU; a fracção O pertence aos réus VV e XX; a fracção P pertence aos réus AAA e BBB; a fracção Q pertence à ré NNs e a HHH; a fracção T pertence a AAA.
Sendo assim, ponderando o disposto no artigo 1420º, n.° 1, do Código Civil, quem procedeu à ocupação, a ré CC, Construções. S.A.. já não está em condições de cumprir a obrigação de proceder à restituição mediante a demolição da construção que ocupe a parcela de 2 cm do prédio do autor.
E é assim porque não é possível estabelecer que esta ré tenha actualmente o domínio do facto indispensável para o cumprimento dessa obrigação.
É que se ignora se tal construção, a construção que ocupa a parcela de 2 cm do prédio do autor, é parte comum do edifício ou integra a fracção autónoma que lhe pertence.
Igualmente não é possível estabelecer se cada um dos demais proprietários das fracções autónomas tem, por si só, o domínio do facto indispensável para o cumprimento da obrigação por a construção integrar a respectiva fracção autónoma, ou se a obrigação deve ser cumprida pelo conjunto dos proprietários por a construção ser parte comum do edifício.
Por outro lado os demais réus ou são locatários das fracções em regime de locação financeira ou são titulares de hipotecas incidentes sobre fracções, pelo que também não lhes assiste a possibilidade de cumprirem a restituição e a demolição.
Deste modo, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 397º, 817° e 827° do Código Civil, não sendo possível determinar o sujeito passivo da obrigação de restituir parte ocupada do prédio do recorrente e da obrigação de demolição da construção que a ocupa em 2cm, não pode proceder a pretensão do recorrente.”
O autor insurge-se contra tal decisão, consoante flui das conclusões h) a m) da alegação da revista.
A este respeito, começaremos por referir que, a entender-se haver lugar à condenação dos réus condóminos, a restituírem ao autor a parte ocupada do seu prédio, com a construção, pela 1.ª ré, do prédio urbano citado em II. 2., mediante a demolição de parede exterior deste imóvel, tal demolição não podia exceder a de 2 cm de toda essa parede, atenta a significância da resposta restritiva que mereceu o n.º 8 da base instrutória – cfr. II. 14. –, não se impondo, pois, deixar para liquidação, através da dedução do incidente previsto no art.º 378.º, o apuramento da extensão da invasão da propriedade do recorrente com a fonte citada.
Não estamos, efectivamente, ante hipótese contemplada no art.º 378.º.
Mais:
Sem embargo de dúvida não sofrer o levado às conclusões h) a j) da alegação da revista, a verdade é que acolhimento não merece a “condemnatio”, não pelo expresso no “acórdão”, frise-se, antes por estarmos ante clara hipótese de exercício abusivo do direito de defesa da propriedade, o abuso de direito constituindo uma excepção peremptória, de conhecimento oficioso, mesmo em sede de recurso de revista – cfr., v. g., acórdãos do STJ, de 10-12-91 (Proc.º n.º 080295), 14-03-2002 (Proc.º n.º 01B3974), 10-10-2002 (Proc.º n.º 02B1617), 13-09-2011 (Proc.º n.º 1272/04.7TBFAF.G1.S1), 18-10-12 (Proc.º n.º 660/04.3TBPTM.E1.S1) e 11-12-2012 (Proc.º n.º 116/07.2TBMCN.P1.S1), todos disponíveis in www.dgsi.pt e 22-11-94, in CJ/STJ – Ano II – Tomo III, pág. 157, bem como Menezes Cordeiro, in “Do Abuso do Direito: Estudo das Questões e Perspectivas”, in ROA – Ano 65.º - Setembro 2005, pág. 381, a sanção do acto abusivo sendo variável e devendo ser determinada, consequentemente, caso por caso (cfr. Cunha e Sá, in “Abuso do Direito”, pág. 647).
Assim:
É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (art.º 334.º do CC).
Consoante defendido por Menezes Cordeiro, in “Litigância de Má Fé – Abuso de Direito de Acção e Culpa “In Agenda” – 2006, págs. 62 e 63, noutro sentido não se tendo pronunciado este Tribunal, por acórdão de 02-11-2010 (Proc.º n.º 4852/2TBAVR.L1.1S1), disponível in www.dgsi.pt.:
I. O desequilíbrio no exercício das posições jurídicas constitui um tipo extenso e residual de actuações contrárias à boa fé. Ele comporta diversos subtipos; podemos apontar três:
— o exercício danoso inútil;
— dolo agit qui petit quod statim redditurus est;
— desproporção grave ante o benefício do titular exercente e o sacrifício por ele imposto a outrem.
II. Em todas estas hipóteses, podemos considerar que o titular, exercendo embora um direito formal, fá-lo em moldes que atentam contra vectores fundamentais do sistema, com relevo para a materialidade subjacente”.
O abuso de direito e a boa fé a ele subjacente representam, assim, sempre uma válvula do sistema: permitem corrigir soluções que, de outro modo, se apresentariam contrárias a vectores elementares.
“In casu”, é flagrante, a desproporção grave entre o sacrifício do autor, o reivindicante, proprietário do prédio urbano citado em II. 1., adveniente da impetrada restituição e demolição citada em I. A) 3., repousante no vazado em II. 14. – ocupação de 2 cm da sua propriedade (não mais se pode considerar), pela 1.ª ré, quando iniciou a construção do prédio referido em II. 11. – e o sacrifício que iria causar aos condóminos, não construtores do prédio citado em II. 2., os quais ignoravam, à data da celebração das escrituras públicas de compra e venda em que intervieram, “inter alia”, o referido em II. 14. – cfr. II. 22., com a demolição de 2 cm de toda uma parede exterior do prédio referido no art.º 13.º da petição inicial e, obviamente, sua posterior reconstrução.
Também no âmbito da defesa da propriedade (art.º 1306.º n.º 1 do CC), como, v.g., no da acessão (cfr. acórdão do TRC, de 08-02-2000 – CJ/Ano XXV – tomo I, págs. 17 a 20), não se pode exigir uma demolição muito custosa a troco de uma pequena vantagem, sem embargo, note-se, do direito a indemnização, por parte do autor, radicada na ofensa do seu direito de propriedade, que, diga-se, ele não quisesse ou pudesse usar o seu prédio nos termos em que a 1.ª ré o fez (cfr. acórdão do STJ, de 24-06-2004, in CJ/STJ – Ano XII – Tomo II, págs. 108 a 112).
De tal questão, porém, não há, ora, que curar, atenta a arquitectura da acção, sob pena de defeso obliterar do art.º 661.º n.º 1.
Abuso de direito que, como líquido se tem, na hipótese “sub judice” não pode deixar de desaguar na improcedência do pedido relatado em I. A) 3.
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VI. Conclusão:
Termos em que, com fundamentação embora díspar da plasmada no “acórdão”, no atinente à confirmada improcedência do pedido referido em I. A) 3., se nega a revista.
Custas pelo recorrente (art.º 446.º n.ºs 1 e 2).
Lisboa, 21 de Março de 2013
Pereira da Silva (Relator)
João Bernardo
Oliveira Vasconcelos
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[1] Emendou-se «a ré CC, S.A.,» por, como certamente queria referir-se, «pela ré CC, S.A.,»