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HOMICÍDIO QUALIFICADO
TENTATIVA
ESPECIAL CENSURABILIDADE
ESPECIAL PERVERSIDADE
INTENÇÃO DE MATAR
DOLO EVENTUAL
MEIO INSIDIOSO
II - Por isso, não se tendo provado o dolo directo ou necessário quanto à intenção de matar, mas apenas o dolo eventual, não se verifica uma especial censurabilidade que se possa reconduzir ao crime de homicídio qualificado tentado, por ter o agente desferido um golpe com a parte metálica de uma sachola (mais vulgarmente designada por “olho da sachola”), por trás, do lado esquerdo, na cabeça do assistente e, assim, actuado de forma inesperada, súbita, sem que a vítima tivesse sequer desconfiado dos seus intentos, a uma curta distância, pois aquela forma mitigada de dolo é, neste caso, incompatível com um tipo especial de culpa.
III - Deste modo, o recorrente deverá ser condenado um crime de homicídio simples, na forma tentada, p.p. pelos art.ºs 131.º, 22.º, 23.º e 73.º n.º 1, als. a) e b), do Código Penal.*
*Sumário elaborado pelo Relator.
1. "AA" foi julgado no âmbito do processo comum colectivo n.º 4/01.6GAAFE, no Tribunal Judicial da comarca de Alfândega da Fé e condenado na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p.p. pelos art.ºs 131.º, 132.º n.ºs 1 e 2, al. h), 22.º, 23.º e 73.º n.º 1, als. a) e b), do Código Penal.
Recorreu dessa condenação para o Tribunal da Relação do Porto, mas aí foi rejeitado o recurso por manifesta improcedência.
2. O arguido, inconformado, recorreu do acórdão da Relação do Porto para este Supremo Tribunal de Justiça e nas suas desnecessariamente longas conclusões lê-se o seguinte:
I. Inconformado o ora Recorrente com a rejeição do recurso, prolatada no douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, à revelia dos direitos de defesa e do direito ao recurso que ao Recorrente assistem, dele vem interpor recurso de revista com fundamento em erro de julgamento e de direito pela incorrecta aplicação do direito aos factos, e subsequente alteração da qualificação jurídica do tipo de crime em causa, com consequências na determinação da medida da pena concretamente aplicável, conforme normas jurídicas a que seguidamente se alude;
II. Como questão prévia, o Recorrente submete à apreciação jurídica do Venerando STJ, a tempestividade do presente recurso, por não ter ainda o ilustre Tribunal da RP decidido sobre a irregularidade ali arguida pelo Recorrente (art.º 123.º do CPP) a qual se consubstancia na irregular notificação do douto parecer do digno MA, a solicitador, que não ao Arguido nem ao seu mandatário como legalmente competiria (art.º 61.° n.º 1 al. b) do mesmo Código).
III. O que configura evidente violação do disposto no n.º 2 do art.º 417.° do CPP, e fere o exercício do direito ao contraditório, bem como o direito de defesa do Arguido/ Recorrente (art.º 32.° n.ºs 1 e 5 da CRP) de que aquela norma é corolário.
IV. Pese embora já tenha sido suprida a irregularidade de que igualmente padecia a falta de notificação do douto Acórdão, através de ordenada notificação ao anterior mandatário, porque suscitada entretanto a supra aludida irregularidade pela actual mandatária com consequente anulação de todo o posterior processado, cujo conhecimento vem sendo defendido ser de conhecimento oficioso, e que ainda não mereceu qualquer despacho, por forma a evitar a eventual intempestividade do presente recurso, abalança-se o Recorrente a apresentar o seu recurso, o que faz nos moldes subsequentes.
V. Tem vindo o Colendo STJ a professar a inconstitucionalidade dos Acórdãos que, em detrimento da declarada inconstitucionalidade com força obrigatória geral pelo Venerando Tribunal Constitucional, não convidem os recorrentes a aperfeiçoar o recurso a que falte o cumprimento dos ónus impostos pelos n.ºs 2 e 3 do art.º 412.° do CPP.
VI. Ora, no caso em apreço, além de não ter sido o Recorrente notificado para exercitar o seu direito de resposta, como incumbiria ao abrigo do disposto no n.º 2 do art.º 417.° do CPP, igualmente não lhe tendo sido dada a oportunidade de corrigir e completar as Conclusões, que se reconhecem insuficientes, veio o douto Acórdão sob censura a, primeiramente considerar suficientes aquelas (e portanto conformes com o aludido preceito legal que impõe os ónus), para depois, e em sede de fundamentação da Decisão, vir a argumentar que o Recorrente não lhes deu cumprimento. O que se afigura como um comportamento ainda mais grave do que aquele que a magnânime Jurisprudência do STJ e do TC tem sancionado, por se configurar como erro de julgamento, padecendo de vicio de contradição, que obedecerá ao reenvio para novo julgamento.
VIII. Atentando também contra o preceituado nos art.ºs 426.° (esvaziando de efeito útil a Decisão e o recurso) e 431.°, ambas do Código Processo Penal.
IX. Desvirtuando o primado da verdade material sobre a formal, na medida em que o mesmo não exerce verdadeira reapreciação da matéria de facto como se impunha.
X. Sofre também o douto Acórdão de vício no que respeita ao processo de formação da convicção das instâncias, questão que aliás se encontra intimamente ligada à matéria que, ao abrigo do disposto no art.º 434.° não é vedado ao Venerando STJ conhecer, sendo por este último sindicável, desde que do texto da Decisão recorrida resulte ou conjugada com as regras de experiência comum - a contradição entre a fundamentação e/ou entre esta e a decisão, ou o erro notório na apreciação da prova (art.º 410 n.º 2.° do CPP).
XI. Entende o Recorrente que ambas as instâncias pecam por terem descurado o apuramento do motivo que terá determinado a prática do crime e erradamente apreciado a prova, uma vez que a certeza e segurança jurídicas, especialmente exigíveis, quando se está perante a condenação em pena privativa da liberdade, imporiam a descoberta da verdade, ao abrigo do princípio do inquisitório e da verdade material que assim saiu ferido.
XII. Falta de apuramento de elemento que se reputa de essencial para a tipificação do crime, para a sua qualificação jurídica com vista ao respectivo enquadramento, em suma, para a aplicação justa da pena.
XIII. Bem assim como para a prova da intenção de matar, que deve ser extraída dos elementar objectivos - já que as do faro íntimo são normalmente insondáveis - mas sempre em conjugação com a logicidade do percurso de formação da convicção, tomado este na globalidade da acção infractora, tendo por horizonte a plausibilidade da factualidade sequencial, de molde a não deixar dúvidas razoáveis sobre o tipo de crime em causa.
XIV. Facto que não é despiciendo e cujo apuramento não deveria ter sido presumido como foi pelas instâncias, na medida em que aquele iluminaria certamente a intenção que presidira à agressão; se a de agredir para afastar o receio pela integridade de terceiro, no caso do irmão do Arguido de quem depende (como vem provado no ponto 10 da Decisão sobre a Matéria de facto) se, com verdadeira e apropriada intenção de matar, tendo sido erradamente determinada a norma do art.º 131.° do C.P. quando deveria ter sido a do art.º 144.° do mesmo Código.
XV. E, o que é certo, é que o nexo de causalidade que o douto Acórdão da RP subscreveu, transpondo os desentendimentos havidos entre os familiares do Arguido e o Assistente, para a esfera do Recorrente, constitui prática altamente censurável.
XVI. Uma vez que, da matéria de facto provada consta, a contrario daquela ilação, tomada esta à revelia da prova na senda de justificar o que motivara a agressão, que o arguido é pessoa pacata e cordata, nunca tendo tido quezílias com os vizinhos.
XVII. O que se configura como erro notório na apreciação da prova, por em nada condizer com a realidade, rivalizando com as regras de experiência comuns, em contravenção com o disposto no art.º 127.° do C.P. P.
XVIII. E fere a sensibilidade jurídica e o senso comum, bem como o princípio do in dubio pro reo a forma ligeira como foi apreciado pelo douto Acórdão recorrido, criando um estado de dúvida razoável (art.º 32.° n.º 2 da CRP).
XIX. Sérias dúvidas se colocam efectivamente sobre a decretada intenção de matar, a qual se sustentou na mera presunção de que a utilização de um instrumento contundente e a fractura provocada (que demandou 9 dias hospitalares e 60 de incapacidade para o trabalho) implica necessariamente tal intenção.
XX. tanto mais quanto se questiona se a formação da convicção das instâncias terá sido alicerçada no respeito pela globalidade da prova pericial, sobre se alguém subdotado nas suas capacidades, avaliadas em 44% do QI e com 95% de probabilidades de deformação mental, deficiente portanto, dependente de terceiros para prover à sua subsistência, sem capacidades cognitivas mínimas e ansioso (como se comprova do exame médico-legal) que faz apenas o que lhe mandam (mesmo ponto 10) poderia ter agido livre, voluntária e conscientemente, prevendo que o objecto utilizado poderia resultar na morte (ponto 8).
XXL. Considerando-se que, não tivesse sido esquecido o documento médico de fls. 8 dos autos, que vem completamente omitido pelas instâncias, comprovativo de anomalia psíquica de oligofrenia de que padece o Arguido, e seguramente a ponderação teria surtido em efeito distinto do decidido, atentando contra o disposto no art.º 127.° do C.P.P.
XXII. Mais se sustenta o douto Acórdão no exame directo do alegado instrumento do crime, ainda que levado a cabo por entidade inabilitada para tanto, que mais não fez do que o descrever fisicamente e sem que os vestígios em que igualmente se apoia o sobredito Acórdão fossem analisados.
XXIII. Merece o douto Acórdão recorrido um especial reparo no tocante à errada subsunção dos factos ao direito.
XXIV. Bem como nas restantes questões que se submetem a ponderada e mais justa aplicação, respeitantes à qualificação jurídica do tipo de crime em causa, à inverificada especial censurabilidade ou perversidade da conduta da agente e consequentemente à determinação da medida concreta da pena, balizados pelos fins legalmente estatuídos, visando a aplicação de pena concreta mais adequada, justa e equitativa do que aquela que foi aplicada e se reputa de desproporcionada.
XXV. Afastada a intenção de matar, é bem mais consonante com a prática da vida e com a dinâmica dos factos tal como vêm provados, com inexistência de móbil e de ter sido desferido um só golpe, a qualificação do tipo de crime de acordo com a intenção de ofender, e consequentemente o enquadramento jurídico daqueles no dispositivo legal que a confina à ofensa da integridade física (art.º 144.° do C.P.).
XXVI. Ou, quando muito, e se assim não se entender, qualificar a prática do agente como integrativa do homicídio simples (art.º 131.° do C.P.).
XXVII. Pois que os elementos da culpa não são elementos do tipo de crime, como parece ressaltar confundido do conteúdo do douto Acórdão.
XXVIII. Sendo que este perpetua a injustiça de considerar verificados os elementos agravativos da conduta do agente, o que no caso concreto não acolhe.
XXIX. Já que o meio utilizado pelo agente não pode caracterizar-se como insidioso, quer pela sua dimensão e visibilidade, quer porque não o foi a curta distância, quer porque a surpresa em que se acoita a Decisão resulta, pelo senso comum, da habitual pacatez do Arguido e não da desprevenção ou desprotecção da vítima, quer pela diminuição da capacidade deste que rivaliza com a capacidade de dissimulação.
XXX. Tudo o que retira ao douto Acórdão razão na propalada especial censurabilidade e perversidade.
XXXI. Tanto mais que o dolo eventual se incompatibiliza intrinsecamente com as formas elevadas de culpa, de tudo o expendido resultando que padece o mesmo de erro na determinação da norma aplicada, in casu, o art.º 132.° n.º 2 al. h) do C.P., quando deveria ter sido a do art.º 144.° ou, quando muito e se não forem sufragados os fundamentos aduzidos, a do disposto no art.º 131.°, estas do mesmo citado diploma.
XXXII. Donde se fundamenta o presente recurso na errada aplicação do direito em inadmissível erro de julgamento, com consequentes implicações na determinação da medida da pena que, concretamente tem de ver-se diminuída a um máximo de três anos.
XXXIII. Por força da punibilidade da tentativa mas vinculadamente atenuada, e ainda especialmente atenuada também fruto da correcção na aplicação das normas da culpa, e respectivas atenuantes que no caso em abono do principio da legalidade e da proporcionalidade, manifestamente violados pelo douto Acórdão recorrido, como o foi o entendimento dado pelas instâncias às exigências de prevenção geral e especial na medida em que desvirtuaram as finalidades da pena.
XXXIV. Consubstanciando-se em violação das normas constantes da Constituição da República Portuguesa (art.ºs 20.° n.º 1, 32.°, nºs 1, 2 e 5 e 18.° da C.R.P.), bem como errada aplicação das normas dos art.ºs 131.° e 132.° do C.P., e em incorrecta interpretação e aplicação do disposto nos art.ºs 22.°, 23.° 40.° n.ºs 1 e 2, 50.° n.º 1, 70.° a 73.°, todas do C.P., as quais deveriam ter sido aplicadas de forma a fazer incidir sobre o caso concreto as respectivas atenuantes, com vista à aplicação da mais adequada, proporcionada e por conseguinte justa pena, que na sua execução deve ser suspensa, atento o preenchimento dos respectivos pressupostos legais, tudo o que o ilustre Tribunal desconsiderou ilegalmente.
Nestes termos e nos melhores de Direito deve ser dado provimento ao presente recurso de revista, revogando-se o douto Acórdão e assim se fazendo JUSTIÇA.
3. O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu aos recursos e suscitou a questão prévia da irrecorribilidade da decisão, nos termos do art.º 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, por não ter sido aplicada pena superior a 8 anos de prisão e o acórdão recorrido ser meramente confirmativo da decisão da 1ª instância.
Neste Supremo, a Excm.ª PGA pôs o seu visto.
O relator, porém, mandou os autos à audiência, onde se abordarão todas as questões, nomeadamente a da eventual irrecorribilidade da decisão.
4. Colhidos os vistos e realizada a audiência com o formalismo legal, cumpre decidir.
As principais questões suscitadas no recurso são as seguintes:
1- Questão prévia da eventual irrecorribilidade da decisão recorrida, por se tratar de acórdão da relação confirmativo de pena aplicada inferior a 8 anos de prisão;
2- Ausência de convite ao recorrente para aperfeiçoar as suas conclusões no recurso para a relação que, ao não cumprirem o preceituado no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP, levou a que o tribunal recorrido não conhecesse da impugnação da matéria de facto, assim se inviabilizando o direito do recorrente a ver reexaminada a matéria de facto;
3- Existência dos vícios da contradição entre a fundamentação e/ou entre esta e a decisão, e erro notório na apreciação da prova, violação do princípio in dubio pro reo e não conhecimento pelo tribunal recorrido de alguns meios de prova existentes nos autos;
4- Qualificação jurídica dos factos, pois, não se tendo provado a intenção de matar, o recorrente devia ter sido condenado por crime de ofensa à integridade física, p.p. no art.º 144.º do CP, ou, se assim não se entender, pelo de homicídio tentado simples, pois o dolo eventual é incompatível com a especial censurabilidade exigida para o crime qualificado;
7- Medida da pena.
A questão da irregularidade por falta de cumprimento do art.º 417.º, n.º 2, do CPP, na Relação, foi aí decidida por despacho transitado em julgado do relator, pelo que dela não há que conhecer.
QUESTÃO PRÉVIA DA IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO
Esta questão da eventual irrecorribilidade radica numa jurisprudência já ultrapassada do STJ que, para o efeito do disposto no art.º 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, atendia à pena aplicada em concreto e não à pena aplicável em abstracto e que se podia traduzir por este excerto de um sumário de acórdão do ora relator: 1 – Não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções. 2- A decisão da Relação que confirmou um acórdão condenatório da 1ª instância que havia aplicado a pena de 7 anos de prisão é irrecorrível, se o recurso for interposto pela defesa ou no seu exclusivo interesse, nos termos da al. f) do art.º 400.º do CPP, pois a pena aplicável não pode ser superior àquela, ainda que a previsão legal do crime o admitisse, dada a proibição da “reformatio in pejus”.
Como dissemos, esta jurisprudência foi completamente posta de lado pois que ao fazer-se coincidir a pena aplicada com a pena aplicável, colocar-se-iam problemas de difícil solução face aos direitos de defesa constitucionalmente garantidos ao arguido. Assim:
1º- “Verificando-se dupla conforme, isto é, convergência de posições entre as instâncias quanto à condenação, só à acusação fica reservado o direito ao recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, direito que, assim, é incompreensivelmente negado ao condenado, o que, privilegiando sem razão aparente a «parte acusadora», coloca a defesa numa injustificada situação de inferioridade e incomportável desigualdade processual” (cfr. voto de vencido do Excm.º Cons. Pereira Madeira, no Acórdão do STJ de 26-06-03, processo n.º 1797/03-5);
2º- “O momento relevante do ponto de vista do titular do direito de recurso é coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer; é esta que contém e fixa os elementos determinantes para a decisão que o interessado toma sobre o exercício do direito. O tribunal de recurso e as condições de exercício do direito têm de estar determinados nesse momento, não podendo, salvo afectação dos princípio do recurso e da predeterminação do tribunal, estar dependentes de condições subsequentes, não domináveis pelo titular do direito, e inteiramente contingentes, como seja, no caso, a circunstância de o M.º P.º interpor ou não recurso.” (cfr. o Ac. do STJ, de 02/07/2003, proc. 1882/03-3, relator Excm.º Cons. Henriques Gaspar);
3º- A gravidade do crime (que justifica a intervenção do STJ no recurso) resulta, não da pena efectivamente aplicada, mas da moldura penal abstractamente aplicável, pois ao longo do processo é esta moldura que acarreta para o arguido determinadas sujeições processuais muito penosas, respeitantes, por exemplo, à aplicação e duração da prisão preventiva. Daí que violaria o princípio da lealdade processual considerar-se o crime como “muito grave” (face à pena abstractamente aplicável) para impor deveres ao arguido, mas “pouco grave” (face à pena efectivamente aplicada) para lhe retirar o direito de recorrer.
Em suma, suscitando-se estas dificuldades, designadamente de natureza constitucional, entende-se como mais adequada a interpretação de que, para o efeito do disposto no art.º 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, a referência legal à pena aplicável está reportada àquela que em abstracto é a prevista na lei para o crime imputado ao arguido na acusação/pronúncia, sendo irrelevantes as penas que tenham sido efectivamente aplicadas pelas instâncias.
Termos em que não se atende à questão prévia suscitada pelo Ministério Público na Relação e a decisão é recorrível para o Supremo Tribunal de Justiça.
FACTOS PROVADOS:
1. No dia 4 de Fevereiro de 2001, cerca das 15.00 horas, em virtude de um desentendimento motivado por partilhas de terrenos e com a eventual danificação de uma cancela colocada num quintal, o assistente BB, o irmão do arguido, CC, e DD dirigiram‑se para um cabanal sito no lugar de ..., Sendim da Ribeira, Alfândega da Fé;
2. Aí chegados, entraram nesse cabanal, encaminhando‑se para um dos seus extremos, onde se situa a mencionada cancela e quintal;
3. CC entrou, assim, para o interior do quintal, enquanto DD se encontrava em cima de um carro de bois, preparando‑se para entrar no quintal, seguindo atrás dele o assistente quando, subitamente, surge vindo de trás o arguido que, pegando numa sachola que se encontrava dentro de um carro de mão existente no local, e sem proferir qualquer palavra, desferiu um golpe com a parte metálica daquela (mais vulgarmente designada por “olho da sachola”), por trás, do lado esquerdo, na cabeça do assistente, que, imediatamente, ficou prostrado no chão, perdendo os sentidos;
4. De seguida, o arguido atirou a mencionada sachola para o carro de mão, virando costas e seguindo para o interior da sua residência, sita também no lugar de Sardão;
5. A referida sachola é composta por um cabo em madeira, com 1 metro de comprimento, e uma placa metálica com cerca de 15 cm de lado, composta por uma saliência existente no centro, no topo superior, reforçada em aço com 1 cm de largura e 1 cm de altura;
6. Em consequência do sucedido, o assistente sofreu ferida corto‑contusa na zona frontal esquerda, apresentando fractura e afundamento do rebordo superior da órbita esquerda, fractura cominutiva da parede superior da órbita, fractura da parede medial da órbita e fractura das paredes do seio frontal esquerdo, pequeno hematoma extra‑axial sob‑frontal por contusão do pólo frontal, bolha de ar na cavidade intracraniana indicando laceração da dura, lesões estas que lhe demandaram, para cura, 60 dias de doença com incapacidade para o trabalho, tendo resultado deformidade ptose palpebral esquerda e cicatriz frontal esquerda, não obstante se encontrar actualmente clinicamente curado;
7. O assistente foi transportado para o Centro de Saúde de Alfândega da Fé, de onde foi transferido para o Hospital Distrital de Mirandela e, deste, para o de Santo António, no Porto;
8. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, prevendo que desferindo um golpe com a parte metálica de uma sachola na cabeça do assistente o poderia matar e, não obstante, conformando‑se com esse facto, mais sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;
9. O arguido sofre de atraso mental moderado, sendo imputável com imputabilidade diminuída;
10. O arguido vive com uma sua tia e irmão, no lugar de .... Não frequentou a escola nem sabe ler ou escrever. Está reformado, limitando‑se a ajudar o irmão nas lides da agricultura, fazendo apenas o que lhe mandam. É pessoa habitualmente pacífica, cordata, nunca tendo tido quezílias com os seus vizinhos;
11.O arguido não tem antecedentes criminais.
NÃO CONHECIMENTO PELA RELAÇÃO DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Na fundamentação do recurso, a Relação a determinado passo diz o seguinte:
“Bem vistas as coisas, o que o arguido pretende é impugnar a matéria de facto provada.
Dando de barato que cumpriu, minimamente, na sua motivação, os ónus que lhe impõe o n.º 3 do art.º 412º do CPP, como diz o Ex.mo PGA, o certo é que nunca a matéria de facto poderia ser alterada.
Com efeito, o Tribunal Colectivo fez uma enumeração exaustiva dos meios de prova que serviram para formar a sua convicção, analisando-os de forma crítica.
Para a sua decisão não concorreram quaisquer meios de prova ilegais e aquela conforma-se com as regras da experiência comum.
O que leva a que não possa ser alterada a matéria de facto.
O Recorrente, para além de não dizer os pontos de factos que estão incorrectamente julgados, também não diz quais os meios de prova que impõem decisão diversa.
Certamente por não os ter encontrado!....
Ao invés, limita-se a dizer que há imprecisões e contradições entre depoimentos essenciais como que a pretender que este tribunal faça um segundo julgamento sobre a matéria de facto.
Ora, “à Relação não cumpre proceder a um novo julgamento em matéria de facto, apreciando a globalidade das «provas» produzidas em audiência, antes lhe competindo, atenta a forma como se encontra estruturado o recurso de apelação (cfr. Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, 2002, p. 37), emitir juízos de censura crítica.
Que assim é retira‑se imediatamente da norma do n.º 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal, que dispõe sobre a forma de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto ‑ passível de modificação se, havendo documentação, a prova tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412º, n.º 3, como admite a alínea b) do artigo 432º, aí se impondo a especificação dos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados bem como as provas que impõem decisão diversa da recorrida”.
Por isso, acrescenta-se, “o recurso em matéria de facto, como escreve o mesmo Prof. Damião da Cunha, ob. cit., p. 516, «assenta na obrigatoriedade do recorrente, não só afirmar qual ‘o ponto de facto’ que julga mal decidido, como para além disso, fornecer as «bases de facto» em que se deverá basear a solução (inversa)”.
O que, como vimos, não fez.
Em todo o caso diremos ao Recorrente que nenhuma dúvida há quanto à autoria material da agressão...” (E SEGUE-SE UMA APRECIAÇÃO CRÍTICA DA PROVA PRODUZIDA NO JULGAMENTO E TRANSCRITA NOS AUTOS)
Como se sabe as relações conhecem de facto e de direito (art.º 428.º, n.º 1, do CPP).
Assim, no recurso para a relação, o recorrente que discorde do modo como a decisão recorrida fixou os factos pode, ou impugnar a matéria de facto por confronto entre os factos assentes e a prova efectivamente produzida, segundo regras que estão disciplinadas no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, ou invocar os vícios da matéria de facto previstos no art.º 410.º, n.º 2, quando os mesmos resultem da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum.
Os vícios da matéria de facto podem também ser conhecidos ainda que o tribunal só tenha poderes de cognição em matéria de direito e mesmo que não sejam invocados pelo recorrente, pois, por definição, são patentes perante a simples leitura da sentença recorrida.
Já a impugnação da matéria de facto pressupõe que a prova produzida no julgamento tenha ficado documentada e exige uma actividade concreta do recorrente, dado que o seu mecanismo obedece a um ónus de impugnação especificada, previsto no art.º 412.º do CPP, n.ºs 3 e 4, e aí traduzido assim:
«3- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição».
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar inconstitucional, por violação dos direitos a um processo equitativo e do próprio direito ao recurso, as normas dos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP na interpretação segundo a qual o incumprimento dos ónus aí fixados, conduz à rejeição do recurso, sem a possibilidade de aperfeiçoamento (cfr. Acs de 26-9-01, proc. n.º 2263/01, de 18-10-01, proc. n.º 2374/01, de 10-4-02, proc. n.º 153/00, de 5-6-02, proc. n.º 1255/02, de 7-10-04, proc. n.º 3286/04-5, de 17-2-05, proc. n.º 4716/04-5, e de 15-12-05, proc. n.º 2951/05-5).
Assim decidiu que “(5) se o recorrente não deu cabal cumprimento às exigências do n.º 3 e especialmente do n.º 4 do art. 412.º do CPP, a Relação não pode sem mais rejeitar o recurso em matéria de facto, nem deixar de o conhecer, por ter por imodificável a matéria de facto, nos termos do art. 431.º do CPP. (6) Este último artigo, como resulta do seu teor, não toma partido sobre o endereçar ou não do convite ao recorrente, em caso de incumprimento pelo recorrente dos ónus estabelecidos nos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º, antes vem prescrever, além do mais, que a Relação pode modificar a decisão da 1.ª instância em matéria de facto, se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412.º, n.º 3, não fazendo apelo, repare-se, ao n.º 4 daquele artigo, o que no caso teria sido infringido. (7) - Saber se a matéria de facto foi devidamente impugnada à luz do n.º 3 do art. 412.º é questão que deve ser resolvida à luz deste artigo e dos princípios constitucionais e de processo aplicáveis, e não à luz do art. 431.º, al. b), cuja disciplina antes pressupõe que essa questão foi resolvida a montante. (8) Entendendo a Relação que o recorrente não forneceu os elementos legais necessários para reapreciar a decisão de facto nos pontos que questiona, a solução não é "a improcedência", por imodificabilidade da decisão de facto, mas o convite para a correcção das conclusões. (Acs. de 7-11-02, proc. n.º 3158/02-5 e de 15-5-03, proc. n.º 985/03-5) ”.
E que, face à declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade da norma do art. 412.º, n.º 2, do CPP, interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas als. a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência (Ac. n.º 320/2002 do T. Constitucional, DR-IA, 07.10.2002), não pode manter-se a decisão da Relação que decidiu não tomar conhecimento dos recursos no que se refere à decisão de facto, por não terem os recorrentes dado cumprimento ao imposto nos n.º 3 e 4 daquele art. 412.º.
Em tal caso a Relação deve tomar posição sobre a suficiência ou insuficiência das conclusões das motivações e ordenar, se for caso disso, a notificação dos recorrentes para corrigirem/completarem as conclusões das motivações de recurso, conhecendo, depois, desses recursos. (Acs. de 12-12-2002, proc. n.º 4987/02-5, de 7-10-04, proc. n.º 3286/04-5, de 17-2-05, proc. n.º 4716/04-5, e de 15-12-05, proc. n.º 2951/05-5).
O Tribunal Constitucional já teve por aplicável às especificações referidas nos n.º 3 e 4 do mesmo artigo 412.º (Ac. n.º 259/03, DR, IIS, de 13.02.02 e n.º 140.04, DR, IIS, de 17-4-04) a declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade da norma do art. 412.º, n.º 2, do CPP já referida.
E distingue este último acórdão a deficiência resultante da omissão na motivação dessas especificações, caso em que o vício seria insanável, da omissão de levar as especificações constantes do texto da motivação às conclusões, situação que impõe o convite à correcção. Aliás na senda do que tem sido o entendimento deste Supremo Tribunal de Justiça de que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do convite à correcção das conclusões da motivação (cfr. os Acs. do STJ de 11-1-01, proc. n.º 3408/00-5, de 8-11-01, proc. n.º 2453/01-5, de 4-12-03, proc. n.º 3253/03-5 e de 15-12-05, proc. n.º 2951/05-5).
Feitas estas considerações teóricas, vemos que no caso concreto a Relação produziu afirmações de que discordamos, quando disse, por exemplo, que “o Tribunal Colectivo fez uma enumeração exaustiva dos meios de prova que serviram para formar a sua convicção, analisando-os de forma crítica (...) para a sua decisão não concorreram quaisquer meios de prova ilegais e aquela conforma-se com as regras da experiência comum (...) o que leva a que não possa ser alterada a matéria de facto.”
Esta formulação é incorrecta do ponto de vista legal, pois quando há uma impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação tem de proceder a uma efectiva reapreciação dos pontos da matéria de facto cuja sindicância é pedida, através dos meios de prova transcritos, não bastando tecer comentários baseados apenas na fundamentação da sentença recorrida.
O procedimento correcto que a Relação deveria ter adoptado neste caso seria, antes, o de ter rejeitado a impugnação da matéria de facto por completa omissão do preceituado no art.º 412.º, n.º 3 e 4, do CPP, quer na motivação, quer nas conclusões, o que configuraria o referido vício insanável e que, portanto, não levaria a prévio convite à correcção.
Mas, curiosamente, a Relação, apesar do que disse, acabou por analisar a prova transcrita, fazendo uma apreciação crítica suficientemente esclarecedora que veio a concluir pela manutenção da factualidade provada na 1ª instância.
Deste modo, carece de fundamento a crítica do recorrente quando invoca que a falta de convite à correcção das suas conclusões de recurso para a Relação impediu uma nova reapreciação dos factos, em violação dos seus direitos de defesa consagrados constitucionalmente, quer porque não havia lugar a tal convite perante a completa omissão de requisitos, quer porque, mesmo sem as especificações legais, o tribunal de recurso acabou por conhecer da impugnação em termos que se podem considerar satisfatórios.
VÍCIOS DA MATÉRIA DE FACTO, IN DUBIO PRO REO E MEIOS DE PROVA
Repetidamente[1] vem este Supremo Tribunal de Justiça decidindo o seguinte:
«Pretendendo os interessados solicitar o reexame da matéria de facto fixada em 1.ª instância por decisão final de tribunal colectivo, terão que o fazer directamente para a Relação e nunca per saltum para o Supremo, uma vez que este só julga de direito. É que, tendo os recorrentes ao seu dispor o Tribunal da Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo e tendo aquele tribunal mantido tal decisão, vedado lhe está pedir ao Supremo Tribunal uma reapreciação da decisão de facto tomada pelo Tribunal da Relação e, muito menos, directamente do acórdão sobre os factos do tribunal colectivo de 1.ª instância» ([2])
«A competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido» ([3])
.......
Ora, o reexame/revista (pelo STJ) exige/subentende a prévia definição (pelas instâncias) dos factos provados (art. 729.1 do CPC).
E, no caso, a Relação – avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos (re)impugnados no recurso – manteve-os, em definitivo, no rol dos «factos provados».
A revista alargada ínsita no art. 410.2 e 3 do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).
Essa revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.ºs 427.º e 428.1).
Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.b).
Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» – das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa»)[4].
...
O recurso de revista terá assim que circunscrever-se a questões «exclusivamente» de direito. Pois que – insiste-se – as questões «de facto»([5]) deverão considerar-se definitivamente decididas pela Relação.
O recorrente invoca que houve violação do princípio do “in dubio pro reo”, uma vez que não foi feita prova bastante para se poder condená-lo pela prática do crime de homicídio tentado.
Porém, por um lado, o recorrente reporta-se à decisão da 1ª instância e não à decisão recorrida e só esta está agora em apreciação.
Por outro, o recorrente coloca esta questão no plano da apreciação da prova, pois entende que os meios de prova não terão sido suficientes para atingir a decisão. Ora, é mais uma questão que não é exclusivamente de direito e que, portanto, escapa aos poderes da mera revista.
Já assim não seria se o tribunal recorrido tivesse expressado alguma dúvida sobre se os factos terão ou não ocorrido e, mesmo assim, tivesse decidido contra o arguido, pois aí haveria violação de uma norma jurídica (o art.º 32.º, n.º 1, da Constituição). Mas não é o caso, pois o tribunal recorrido não exprimiu qualquer dúvida.
Por fim, o recorrente queixa-se de que não foram levados em conta certos meios de prova que se encontravam nos autos, mas, como se compreende, essa é uma questão que ultrapassa os poderes de cognição exclusivamente de direito e é mais uma tentativa infrutífera de tentar alterar a matéria de facto.
Assim, os factos provados não podem ser censurados e encontram-se definitivamente adquiridos.
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
Ficou provado que “o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, prevendo que desferindo um golpe com a parte metálica de uma sachola na cabeça do assistente o poderia matar e, não obstante, conformando‑se com esse facto, mais sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal”.
A intenção de matar assim expressa, ainda que a título de dolo eventual (art.º 14.º, n.º 3, do CP), afasta a possibilidade de qualificar o crime no de ofensas à integridade física grave (art.º 144.º do CP), como pretendia o recorrente.
Resta, pois, apurar se o homicídio tentado deve ou não ser qualificado pela circunstância prevista no art.º 132.º, n.º 2, al. h), do CP (o agente utilizar qualquer meio insidioso), como fizeram as instâncias.
Note-se, desde já, que o arguido foi acusado pela tentativa de homicídio simples, mas o tribunal colectivo, na audiência, usou do mecanismo previsto no art.º 359.º do CPP e alterou a qualificação jurídica para a tentativa de homicídio qualificado.
Como os autores notam[6], o legislador português optou por determinar que o homicídio qualificado não é mais do que uma forma agravada do homicídio simples previsto no art.º 131.º do C. Penal (“Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos”).
Não há, pois, diversos tipos criminais de crimes contra a vida, mas apenas um, que é o crime base, sendo que há circunstâncias que especialmente o agravam (crime qualificado) e outras que especialmente o atenuam (crime privilegiado). Por isso, também está fora de questão que se considere o crime base o de homicídio qualificado, não sendo o homicídio simples mais do que uma forma atenuada daquele.
A qualificação do crime vem prevista no art.º 132.º e aí o legislador não quis organizá-la de uma forma taxativa, antes optou por uma fórmula aberta, embora cingida a certos parâmetros, que deixa ao aplicador uma margem de ponderação das circunstâncias, por forma a casuisticamente determinar se este ou aquele facto integra o conceito legal de homicídio qualificado.
Isso é feito pela afirmação genérica de um especial tipo de culpa, que vem assim descrito no n.º 1: “Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de 12 a 25 anos”.
Mas aliou-se essa formulação genérica à “chamada técnica dos exemplos-padrão («Regelbeispieltechnik»[7]), em que a cláusula geral seria constituída por um tipo de culpa (art.º 132.º, n.º 1) combinado com uma exemplificação não definitiva e facultativa (art.º 132.º n.º 2)”[8].
Alguns desses exemplos padrão, estão formulados no n.º 2 do art.º 132.º deste modo: «É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente: a) Ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima; b) Praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez; c) Empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima; d) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil; e) Ser determinado por ódio racial, religioso ou político; f) Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime; g) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum; h) Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso; i) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas;...».
Que estas circunstâncias estão enunciadas a título meramente exemplificativo, é uma afirmação inequívoca, pois resulta directamente da lei, quando refere que são essas «entre outras». E, como não podia deixar de ser, é essa a Jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal[9].
Mas a técnica legislativa resultante da conjugação do n.º 1 com o n.º 2 do art.º 132.º, leva a que possa ocorrer um homicídio em que se verifica alguma das circunstâncias previstas no n.º 2 e, contudo, não se trata de um homicídio qualificado, pois, no caso concreto, aquela circunstância não revela “especial censurabilidade ou perversidade” (n.º 1), como pode suceder o contrário, a circunstância não estar prevista no n.º 2, mas poder ser substancialmente análoga[10], e integrar-se no tipo especial de culpa do n.º 1.[11]
Vem a doutrina entendendo, embora dividida[12], que os exemplos-padrão prendem-se essencialmente com a questão da culpa, mais do que com a ilicitude, pois ainda que se refiram a um maior desvalor da conduta (por exemplo, o homicídio cometido na pessoa do pai ou do filho), não é essa circunstância, por si, que determina a qualificação do crime, antes a especial censurabilidade ou perversidade do agente, isto é, o especial tipo de culpa[13].
Como se diz no Acórdão deste STJ de 1996/12/11, in proc. n.º 188/97 (www.dgsi.pt), “A qualificação do crime de homicídio qualificado não é consequência irrevogável da existência de qualquer das circunstâncias constantes do n.º 2 do artigo 132.º do CP. Essencial, é que, as circunstâncias em que o agente comete o crime revelem uma especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, uma censurabilidade ou perversidade distintas (pela sua anormal gravidade) daquelas que, em maior ou menor grau, se revelem na autoria de um homicídio simples».
Importa precisar o que é a especial censurabilidade ou perversidade.
Permitimo-nos aqui citar, mais uma vez, Teresa Serra (ob. referida, págs. 63 a 65).
«Como se sabe, a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito. No artigo 132.°, trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores...Com a referência à especial perversidade, tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa e que pode reconduzir-se «à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor, de que fala BINDER. Assim poder-se-ia caracterizar uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as tendências egoístas do autor, Especialmente perversa, especialmente rejeitável, será então a atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente...Importa salientar que a qualificação de especial se refez tanto à censurabilidade como à perversidade. A razão da qualificação do homicídio reside exactamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte foi causada. Com efeito, qualquer homicídio simples, enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida humana, revela já a censurabilidade ou perversidade do agente que o comete».
Indo agora ao encontro do caso concreto, provou-se que “subitamente, surge vindo de trás o arguido que, pegando numa sachola que se encontrava dentro de um carro de mão existente no local, e sem proferir qualquer palavra, desferiu um golpe com a parte metálica daquela (mais vulgarmente designada por “olho da sachola”), por trás, do lado esquerdo, na cabeça do assistente, que, imediatamente, ficou prostrado no chão, perdendo os sentidos”. A primeira instância entendeu que se estava perante um uso insidioso de instrumento, já que “em concreto, imputa-se ao arguido a circunstância de ter o mesmo pretendido matar a vítima fazendo-o de forma inesperada, súbita, sem que esta tivesse sequer desconfiado dos seus intentos, a uma curta distância” (acórdão da 1ª instância, sufragado pela Relação do Porto). Na verdade,
Para Figueiredo Dias, in "Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte Especial", tomo I, pgs. 38 e 39, no conceito "insidioso" compreende-se todo o meio cuja forma de actuação sobre a vítima assuma características análogas à do veneno - referido na 1 parte da mesma alínea - do ponto de vista do seu carácter enganador, sub-reptício, dissimulado ou oculto; o Ac. do STJ de 07/12/99, BMJ 492/168, entendeu que no conceito de "meio insidioso" cabem todos aqueles que possam rotular-se de traiçoeiros, desleais ou perigosos, ou em que exista estratagema, disfarce ou artimanha daquele que o usa.
No caso em apreço, não foi o instrumento em si que se reputou de insidioso, mas a forma como foi usado.
A especial censurabilidade residiria, assim, numa especial perversidade do gesto criminoso, na forma como foi executado.
Ora, se já não é fácil compatibilizar o dolo eventual com a especial censurabilidade ou perversidade do agente, como já temos explicado em anteriores acórdãos (“Tendo o legislador posto o assento tónico na configuração do homicídio qualificado num tipo especial de culpa, particularmente intenso, dificilmente se pode configurar, embora sem excluir a hipótese, um homicídio qualificado cometido a título de dolo eventual, pois esta é a forma mais mitigada da intenção criminosa” – Ac. 15/05/2003, proc. 856/03-5), muito mais difícil parece ser essa conjugação quando a especial censurabilidade não advém de uma qualquer circunstância facilmente objectivável (v.g., o uso de uma arma com um grande poder destruidor), mas da própria formação de vontade do agente (que decide usar o objecto de agressão de modo inesperado e súbito, para que a vítima não desconfie, mas com dolo eventual quanto ao resultado).
Por isso, não se tendo provado o dolo directo ou necessário quanto à intenção de matar, mas apenas o dolo eventual, não se verifica uma especial censurabilidade que se possa reconduzir ao crime de homicídio qualificado tentado, por ter o agente actuado de forma inesperada, súbita, sem que a vítima tivesse sequer desconfiado dos seus intentos, a uma curta distância, pois aquela forma mitigada de dolo é, neste caso, incompatível com um tipo especial de culpa.
Deste modo, o recorrente deverá ser condenado um crime de homicídio simples, na forma tentada, p.p. pelos art.ºs 131.º, 22.º, 23.º e 73.º n.º 1, als. a) e b), do Código Penal.
MEDIDA DA PENA
O crime de homicídio simples na forma tentada é punível com uma pena de 1 ano 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses de prisão.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena» (art.º 71º, n.ºs 1 e 2, do CP).
No caso em apreço, há que considerar as fortíssimas exigências de prevenção geral do crime de homicídio, não só porque está em causa o bem supremo que é a vida, mas porque este crime tem aumentado no nosso País no decurso dos últimos anos.
O dolo foi meramente eventual, mas tem de se considerar a circunstância agravante de ter agido de forma inesperada, súbita, sem que a vítima tivesse sequer desconfiado dos seus intentos, a uma curta distância, circunstância esta que, desqualificado o crime, adquire agora autonomia e que tem um peso muito grande na graduação da pena.
No grau de culpa, porém, também há que sopesar que o arguido tem uma imputabilidade diminuída, pois sofre de um atraso mental moderado, com um QI total de 44, sem indícios de ser socialmente perigoso.
O arguido não tem antecedentes criminais e mostra-se socialmente inserido, pois vive com uma sua tia e irmão, no lugar de Sardão, não frequentou a escola nem sabe ler ou escrever, está reformado, limita‑se a ajudar o irmão nas lides da agricultura e faz apenas o que lhe mandam, é pessoa habitualmente pacífica, cordata, nunca tendo tido quezílias com os seus vizinhos.
Tudo ponderado, considera-se ajustada a pena de 3 anos e 6 meses de prisão, pelo que não há que equacionar a hipótese, colocada pelo recorrente, de suspensão da sua execução, por falta de requisitos legais (art. 50.º, n.º 1, do CP).
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso e em condenar o arguido AA na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de homicídio simples, na forma tentada, p.p. pelos art.ºs 131.º, 22.º, 23.º e 73.º n.º 1, als. a) e b), do Código Penal.
Fixam-se em 6 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente, pelo decaimento parcial, com 2 UC de procuradoria.
Notifique.
Lisboa, 23 de Novembro de 2006
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
Arménio Sottomayor
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[1] Por ser uma jurisprudência muitas vezes repetida, reproduz-se aqui profusamente o Ac. lavrado no processo n.º 2369/04-5, em que foi relator o Conselheiro Carmona da Mota e no qual o ora relator foi adjunto.
[2] Manuel Leal-Henriques e Manuel Simas Santos, Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, «O Novo Código e os Novos Recursos», 2001, edição policopiada, ps. 9/10.
[3] Ibidem.
[4] «Salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe [ou «anule», no caso dos «meios proibidos de prova»] a força de determinado meio de prova» (art. 722.2 do CPC).
[5] Ou «de direito» delas instrumentais e, por isso, «não exclusivamente de direito».
[6] Ver por todos, o “Comentário Conimbricense do Código Penal”, 1999, I, pág. 25.
[7] «Técnica dos exemplos da regra».
[8] ”Homicídio Qualificado – Tipo de Culpa e Medida da Pena”, Teresa Serra, 2000, pág. 15.
[9] Acs. STJ de 2002/11/14, proc. 3316/02, de 1991/12/12, proc. 42640, de 1992/05/06, proc. n.º 43109, de 1997/12/16, proc. n.º 102/98, de 1990/12/20, proc. 41848, etc., todos eles in www. dgsi.pt.
[10] “Comentário Conimbricense...”, ob. cit. pág. 26.
[11] Teresa Serra, ob. cit, págs. 67 e segs., na esteira de Wessels, designa o primeiro caso por homicídio simples atípico e o segundo por homicídio qualificado atípico.
[12] “Comentário Conimbricense...”, ob. cit., pág. 27.
[13] Leal Henriques e Simas Santos assinalam no “Código Penal Anotado”, II, pág. 61 e segs., que não é exacta a afirmação do Ac. do STJ de 1990/06/06 de que “no caso de parricídio a regra é a de que se verifica especial censurabilidade ou perversidade”, pois esta tem de ser sempre comprovada.