Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

6260/17.0T8LSB.L1-7

Relator: AMÉLIA ALVES RIBEIRO

Descritores: DEVER CONTRATUAL DE INFORMAÇÃO
ÓNUS DE PROVA
JUROS DE MORA
INVESTIDOR NÃO QUALIFICADO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 06/19/2018

Votação: MAIORIA COM UMA DECLARAÇÃO DE VOTO E UM VOTO VENCIDO

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: REVOGADA

Sumário: Perante a inobservância dos deveres contratuais de informação do credor por parte do banco, cabe a este algum esforço probatório demonstrativo da irrelevância da omissão de informação na produção dos danos sofridos pelo credor.

(Da responsabilidade da relatora)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam na Relação de Lisboa.

*********************************
Apelante/A.: CJAR.
Apelado/R.: Banco …, S.A..
//////////////////////////////////////////////////////

I– RELATÓRIO:

I.1.– CJAR intentou a presente ação constitutiva e de condenação, em processo declarativo comum contra Banco …, S.A., pedindo que se condene este a proceder ao reembolso/ pagamento ao A. do capital de €150.000,00, acrescido dos juros vencidos a 25 de outubro de 2014 à taxa remuneratória devida e desde esta data à taxa supletiva dos juros comerciais, e a pagar ao A. a quantia de €7.500,00 por danos morais, acrescida de juros desde a citação; subsidiariamente, que se declare nulo e de nenhum efeito o contrato de adesão que o R. invoque para ter aplicado os €150.000,00 em obrigações subordinadas ... 2004, por violação do dever de informação, com as legais consequências, acrescidas de juros desde a citação; e, subsidiariamente, que se anule o contrato de aquisição dessas obrigações.

Para tanto alega foi cliente do extinto “Banco X, S.A.”, que veio a ser nacionalizado e incorporado no “Banco …, S.A.”, aí tendo conta aberta onde tinha depositado as suas poupanças.

Enquanto depositante e aforrador do banco no qual depositava toda a sua confiança, foi contactado por funcionária deste no sentido de investir num produto semelhante a um depósito a prazo, mas com maior rentabilidade e capital seguro, sendo a taxa de juro bruta de 4,5% ao ano no 1.º semestre e, após, com taxa indexada à Euribor a 6 meses mais 1,5%.

Assim, em 28/11/2006 foram debitados €50.000,00 na sua conta para adquisição de “Obrigações … RM2004” e, em 15/05/2007, mais €100.000,00.

Nunca lhe foram explicadas as características e natureza do produto, nem o que eram “obrigações”, nem que se tratavam de “obrigações subordinadas”. Sendo que também não lhe forneceram qualquer prospeto que apresentasse informação detalhada sobre a emissão das “obrigações”, nem dos riscos potenciais associados a este investimento, tendo anuído a afetar o seu dinheiro, sem ler ou assinar qualquer documento.

Entretanto, por carta de 5/11/2007, o banco informou que o A. se inseria na categoria de “investidor não qualificado” e que essa classificação lhe conferia um maior grau de proteção.

Todavia, se a funcionária do Banco lhe tivesse explicado que se tratava de produto de risco, que não tinha capital garantido no final do período de resgate, jamais teria aceitado colocar nele todas as suas poupanças.

Acresce que o produto financeiro em causa era complexo, verificando-se que a entidade emitente era a holding do banco, tendo-se verificado existir confusão entre a gestão dessas duas entidades, o que foi a causa da derrocada do grupo, que levou à nacionalização do banco.

O produto financeiro teve o seu vencimento em 25/10/2014, mas o reembolso foi postergado para data posterior por assembleias gerais da G. SGPS, S.A., atual denominação da … – Sociedade …, S.A., não podendo o A. resgatar o seu dinheiro, ao contrário do que lhe havia sido informado.

Está assim o A. confrontado com a ideia de perder todo o seu dinheiro, passando os dias angustiado, sem conseguir gerir com normalidade a sua vida diária.

Considera assim que o R. violou as regras estabelecidas nos Art.s 73.º a 76.º do RGICSF enquanto instituição bancária que deveria proceder com a diligência de gestor criterioso e ordenado, com lealdade e respeito sobre os interesses que lhe são confiados, e ainda dos Art.s 304.º, 312.º e 314.º do CM, enquanto intermediário financeiro, tendo assim direito à devolução do montante investido de €150.00,00, acrescidos de juros, bem como a uma indemnização por danos morais no valor nunca inferior a €7.500,00.

O R. contestou e, para além de invocar a ineptidão da petição inicial, alegou a prescrição da obrigação de indemnização própria da intermediação financeira, nos termos do Art. 324.º do CVM. No mais defendeu-se por impugnação, sustentando que não violou deveres de informação ou diligência, sublinhando a ideia de que não existem produtos financeiros isentos de risco. A final, concluindo pela procedência das exceções alegadas, mas mesmo que assim se não entendesse, pediu a sua absolvição do pedido por improcedência da ação.

Findos os articulados, veio a ser designada audiência prévia na qual foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a exceção dilatória de ineptidão da petição, fixou o objeto do litígio e fez a enunciação dos temas de prova.

Admitida a prova, veio a ser realizado o julgamento e a ser proferida sentença que julgou a ação improcedente e, em consequência, absolveu o R. dos pedidos principais e subsidiários.

I.2.– É dessa sentença que o R. vem agora recorrer de apelação, apresentando as seguintes conclusões:
1.– A qualificação do apelante como investidor não qualificado desde logo indicava ao banco que a capacidade do A. para avaliar o risco associado à operação/aplicação aqui em causa – aquisição das Obrigações Subordinadas – revelava menos conhecimentos e menos experiência no mercado de capitais, ou seja que estava perante cliente carecedor de maior proteção no que respeita ao cumprimento do dever de informação e esclarecimento sobre o que eram as ditas Obrigações Subordinadas;
2.– Mesmo antes da entrada em vigor do DL 357-A/2007 de 31 de Outubro - 01 de Novembro de 2007 - o dever de comunicação e de informação relativamente aos clientes menos informados – investidores não institucionais - sobre o funcionamento do mercado de capitais o quadro legal em vigor - Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro e suas alterações - exigia já por parte dos intermediários financeiros maior atenção no que respeita ao seu bom cumprimento;
3.– O banco tinha conhecimento do perfil de investidor do apelante, e da necessidade de proteger os clientes não qualificados afirmando até na sua carta de 05 de novembro de 2007 junta aos autos com a p.i. sob doc. 4 na qual lhe reconhece sem a necessidade de qualquer teste sobre o seu perfil que “…O X dispõe de uma política de execução de ordens que pretende assegurar que qualquer ordem sobre um instrumento financeiro é executada nas melhores condições possíveis para os nossos clientes…(…) são ainda tidas em conta as caraterísticas do cliente, as caraterísticas da ordem e do instrumento financeiro…”;
4.– O mencionado quadro legal já previa que os investidores não institucionais beneficiavam de maior proteção por parte do legislador e dos intermediários financeiros a todos os níveis, mormente e sobretudo ao nível do seu direito à informação sobre os produtos financeiros, prevendo expressamente no n.º 2 do Art. 312º do CMVM sob o título “deveres de informação” que “a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente”,
5.– À mesma conclusão (proteção dos investidores não institucionais) se chega por força da aplicação das normas dos artigos 60º e 81º da Constituição, e do regime jurídico da proteção aos consumidores, - Lei n.º 24/96, de 31 de Julho – atendendo a que a situação do investidor não qualificado – ou seja que não desempenhe a situação de investidor de forma profissional é equiparável à de consumidor;
6.– Cabe portanto concluir que o apelante tinha enquanto investidor não institucional ou não qualificado – cfr. nº 3 dos factos provados - o direito a ser informado pelo banco R. sobre a natureza e caraterísticas específicas do que eram Obrigações Subordinadas e, mais concretamente, do que eram as “Obrigações Subordinadas … RM2004”, e direito a ser-lhe comunicado e esclarecido de forma a que entendesse por exemplo quais os riscos que corria com tal aplicação, quais as consequências da insolvência da entidade emitente para efeitos do recebimento e graduação do seu crédito, se podia ou não resgatar as Obrigações antes do decurso do prazo etc.;
7.– Ora, o que foi informado ao apelante é o que resulta dos factos provados sob n.º 4 – (A funcionária bancária informou o A. que havia outro cliente do X que pretendia ceder a sua titularidade no produto obrigações “… RM2004” e que se tratava de uma oportunidade única e a não perder), 5 (O produto tinha uma taxa de 4,5% no 1º semestre e Euribor a 6 meses, acrescida de 1,75% nos restantes semestres), 10 (Não foi explicado ao A. que eram obrigações subordinadas), 11 (A funcionária bancária informou o A. que era um produto com liquidez por venda a cliente interessado) e 12 (Atenta a rentabilidade que lhe foi à altura garantido ser maior do que a de um vulgar depósito a prazo, bem como a garantia dada de se tratar de uma aplicação do seu dinheiro com o capital 100% garantido, tudo isto acrescido à confiança na instituição bancária X, o A. anuiu em afetar o seu dinheiro à compra das obrigações, assim aceitando a sugestão da funcionária bancária).
8.– Ou seja, não lhe foi comunicado nem informado pelo banco o que são Obrigações Subordinadas e quais as caraterísticas principais deste tipo de investimento/aplicação, qual a possibilidade do seu resgate antecipado, e qual o prazo de imobilização do seu dinheiro até ao resgate, nem tão pouco quais as consequências da insolvência da entidade emitente (…) mormente para efeitos de graduação do seu crédito (o qual conforme é consabido se encontra em penúltimo lugar, apenas antes dos acionistas da entidade emitente), encontrando-se ademais provado no nº 12 que o que levou o A. a adquirir as ditas Obrigações foi, afinal, a garantia dada pelo banco de se tratar de uma aplicação do seu dinheiro com o capital 100% garantido, aliado à confiança que o apelante depositava neste mesmo banco, sendo igualmente certo que este nº 12 não deve ser desassociado dos nºs 7, 8 e 9 dos factos provados respeitantes à existência de um documento interno do banco (nota interna/argumentário para a venda destas Obrigações) onde expressamente consta que “o … RM2004 é uma excelente oportunidade de investimento, uma vez que garante o capital investido e uma remuneração acima do mercado durante 10 anos”;
9.– O Banco de Portugal estabelecia já à altura da subscrição destas Obrigações pelo aqui apelante no seu Aviso nº 12/92, entrado em vigor 31-12-1992 e em pleno vigor à data da aquisição das Obrigações pelo apelante os requisitos mínimos legalmente exigíveis para os contratos que formalizem empréstimos subordinados, requisitos estes que se destinam a informar e esclarecer o cliente permitindo-lhe uma esclarecida formação da sua vontade, estipulando no seu Art. 14º que os contratos que formalizem empréstimos subordinados têm respeitar, pelo menos, as seguintes condições: a) Estabelecer, inilidivelmente, que em caso de falência ou liquidação do mutuário o reembolso do mutuante fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados; b) Estabelecer um prazo inicial de reembolso não inferior a cinco anos; c) Não conter qualquer cláusula de reembolso antecipado em relação ao prazo de vencimento, por iniciativa do mutuante; d) Esclarecer que o eventual reembolso antecipado terá de ser precedido do acordo prévio do Banco de Portugal;
10.– A aquisição pelo apelante das Obrigações Subordinadas … RM2004 traduziu-se por parte deste na concretização de um empréstimo subordinado à entidade emissora das mesmas, a … SGPS S.A., que foi a entidade emissora das mesmas, sendo certo que estas condições previstas no sobredito Aviso não foram cumpridas, não tendo o banco feito qualquer prova de tal cumprimento.
11.– O bom cumprimento do dever de informação pressupõe da parte do intermediário financeiro um comportamento ativo, não podendo limitar-se à simples satisfação de eventuais pedidos de esclarecimento solicitados pelo cliente, num significativo reconhecimento da complexidade do mercado de capitais e da necessidade de salvaguardar a confiança dos investidores, condição fundamental para a sustentação e desenvolvimento de tal mercado, assim como as suas poupanças; a informação deve ser simples, direta e eficaz, de modo a que este possa tomar uma decisão de investimento devidamente esclarecida e fundamentada;
12.– É esse dever de informação, nomeadamente na fase pré-contratual, que o aqui Recorrente entende ter sido violado pelo Banco, nomeadamente por causa da ausência de informação relativa ao produto adquirido – Obrigações Subordinadas … RM2004 -;
13.– Pelo que se conclui que o banco aqui apelado não comunicou nem informou ao seu cliente/depositante as caraterísticas principais deste produto financeiro, e que este o adquiriu porque depositava confiança no banco tendo-lhe, aliás, sido garantido por este que se tratava de uma aplicação do seu dinheiro com o capital 100% garantido;
14.– A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação (Art. 314.º, n.º 2, do CVM);
15.– Com efeito, o intermediário financeiro está em melhores condições para poder demonstrar a ausência de culpa no exercício da sua atividade de intermediação financeira, sendo certo que, nas relações com todos os intervenientes no mercado, o intermediário financeiro deve observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência (Art. 304.º, n.º 2, do CVM), para além de dever ainda orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos clientes e da eficiência do mercado (Art. 304.º, n.º 1, do CVM);
16.– Segundo o Art. 7.º, n.º 1, do CMVM a informação disponibilizada pelo intermediário financeiro, designadamente sobre produtos financeiros, deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, de modo a tornar possível ao interessado (investidor) uma decisão devidamente esclarecida e fundamentada; Nesse dever específico de informação releva, designadamente, o risco especial envolvido na operação financeira a realizar, bem como o grau de conhecimentos e experiência do cliente (Art. 312.º do CVM);
17.– Por outro lado, no exercício da sua atividade de intermediação financeira o banco apelado, na sua qualidade de intermediário financeiro, é obrigado a assegurar elevados níveis de aptidão profissional, conforme o exigia a norma do Art. 305º à época em vigor;
18.– Acresce ainda que, o regime jurídico previsto nos artigos 73.º a 76.º, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo DL 298/92 de 31 de Dezembro, exige às instituições de crédito, em todas as atividades que exerçam, que assegurem aos seus clientes, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência (cfr. artigo 73.º do R.G.I.C.S.F.), e, o artigo 74.º do mesmo diploma exige que, nas relações com os clientes, os administradores e empregados das instituições de crédito procedam com diligência, lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhe são confiados;
19.– O artigo 76.º deste mesmo diploma exige que os administradores e membros dos órgãos de administração, devem proceder com diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com princípio da repartição dos riscos e segurança das aplicações e tendo em conta os interesses dos seus depositantes, dos investidores e demais credores, prevendo ainda o artigo 77º nº 1 que as instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes, o que não sucedeu;
20.– Tendo o Banco réu avançado para a comercialização do produto financeiro aqui em causa sem observar os seus deveres de informação, torna-se responsável pelos prejuízos causados ao aqui autor, nos termos do artigo 314.º n.º 1 do Código de Valores Mobiliários, e artigo 75º, nº 1 do regime jurídico das instituições bancárias, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12 e artigo 77º, n.º 1 e 5, em face das redações introduzidas pelos DL n.º 1/2008 e 211A/2008);
21.– A mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado. O responsabilizado só se liberará se lograr provar que, afinal, prestou a informação ou se beneficiou de alguma causa de justificação ou de escusa (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 433);
22.– A ilicitude do comportamento do banco apelado enquanto intermediário financeiro in casu proveio da violação pela sua parte do dever de informação, expressamente invocada no caso vertente pelo ora apelante;
23.– A violação do dever de informação por parte do banco apelado no que concerne à descrição/explicação do que eram Obrigações Subordinadas ... RM2004 teve como consequência direta que o A. – que era e é um investidor não qualificado - adquiriu um produto financeiro desadequado ao seu perfil de cliente bancário, cujas caraterísticas ignorava, fiando-se na confiança que depositava no banco e na funcionária bancária que lhe vendeu as Obrigações Subordinadas, e fiando-se na errónea informação que lhe foi prestada de que se tratava de uma aplicação do seu dinheiro com o capital 100% garantido, produto este que lhe foi vendido pelo banco sem qualquer preocupação pelo seu cliente e pelo respetivo perfil, assim ficando cerceada a sua capacidade para decidir de forma esclarecida sobre o negócio jurídico que realizou;
24.– Com efeito, a violação do dever de informação consubstanciada na ausência da descrição e explicação das caraterísticas das Obrigações Subordinadas implicou e teve como consequência para o apelante que este adquirisse um produto financeiro desadequado ao seu perfil, relativamente ao qual o seu conhecimento era na prática nulo, tendo assim por força dessa falta de informação ficado impedido de tomar uma decisão informada que lhe permitisse escolher se queria ou não adquirir as ditas Obrigações, o que seguramente não faria atento o seu perfil de investidor não qualificado, Obrigações estas que todavia acabou por adquirir porquanto acreditou na errónea informação que lhe foi prestada pelo banco de que a aquisição das Obrigações Subordinadas … RM2004 constituía uma aplicação do seu dinheiro com o capital 100% garantido;
25.– E, capital 100% garantido não tem outro significado para o cidadão médio que não seja o de se tratar de um investimento em que pelo menos a componente respeitante ao capital está 100% segura;
26.– Acresce ainda que, conforme ficou provado no nº 6 dos factos provados, in casu o banco apelado estava a vender aos clientes um produto financeiro proveniente de entidade emitente (… SGPS S.A.) entidade esta com a qual o banco estava em relação de dependência atenta o facto de aquela ser a detentora do capital social deste, ou seja em situação de conflito de interesses nos termos e para os efeitos previstos no artigo 309º do CMVM, resultando desta norma um especial reforço dos interesses dos clientes devendo inclusive o intermediário financeiro dar prevalência aos interesses dos clientes assegurando-lhes um tratamento transparente e equitativo, por forma a não influenciar a sua decisão;
27.– Ora, ao informar o aqui apelante que se tratava de aplicação com o capital 100% garantido, o banco influenciou a decisão do apelado pois foi com base nesta alegada garantia (cfr. nº 12 dos factos provados) que o apelante se decidiu pela aquisição das Obrigações.
28.– Sendo assim, como efetivamente é, com o devido respeito não se pode concordar com a douta sentença recorrida na parte em que na mesma se defende que a expressão “capital garantido” “significa que o investidor deve ser reembolsado da totalidade do dinheiro investido.”;
29.– Aliás, no cumprimento do dever de informação deveria o banco ter informado o seu cliente e aqui apelado qual o significado que, afinal, dava à expressão “capital garantido”, pois conforme parece resultar até do próprio texto da douta sentença trata-se de expressão com significado ambíguo, e ambiguidade é tudo o que um investidor não qualificado não só não precisa como dispensa;
30.– Todavia, “capital 100% garantido” não tem nem pode ter outro significado que não seja o de se tratar de um investimento em que pelo menos o capital está 100% seguro, e foi esse o significado apreendido pelo apelante e foi com base nisso que decidiu adquirir as Obrigações; ou seja poderá haver perda de juros mas nunca de capital, cujo pagamento está garantido;
31.– Refere ainda a douta sentença ora sob sindicância que “…no mercado de capitais não existem investimentos de risco nulo (afinal, até os depósitos bancários, que são considerados dos investimentos mais seguros, estão sujeitos ao risco de insolvência das entidade bancárias) ”; ora, esta análise contém em si mesma um juízo valorativo, só que desprovido de sustentação fáctica, a saber, o juízo segundo o qual o apelante sabia que as “Obrigações Subordinadas …RM20004” constituíam um produto inserido no “Mercado de Capitais”, o que manifestamente não resultou provado, tendo ao invés resultado provado que não foi explicado ao apelante que eram Obrigações Subordinadas (nº 10 dos factos provados);
32.– Consequentemente falta a premissa essencial para que o Tribunal pudesse concluir como concluiu atendendo a que nem todas as aplicações efetuadas em instituições de crédito respeitam ao denominado “Mercado de Capitais”;
33.– É certo que existe um risco que é inerente a qualquer aplicação financeira, sendo muito embora de grau variável, consoante o tipo de aplicação;
34.– Todavia, para o cliente bancário – não qualificado, como é o caso - a questão está em previamente à aquisição do produto/investimento poder saber, ter concreto conhecimento do que está a adquirir no banco, ou seja que produto está a adquirir, quais os seus concretos riscos, maiores ou menores, de capital ou não, qual a sua natureza, e quais as suas caraterísticas principais no que respeita a prazos, garantias e hierarquia de pagamento em caso de insolvência da entidade emitente, etc. tudo em ordem a poder tomar uma decisão esclarecida;
35.– Todas as aplicações têm um risco inerente, até os depósitos a prazo (embora quanto a estes seja mínimo atenta a obrigação do seu ressarcimento até 100.00,00 €), só que os clientes têm o direito de saber – e saber previamente à aquisição – qual o grau de risco que o mesmo oferece, e para que isso suceda necessário se torna que o banco comunique e informe esse grau de risco, bem como toda a panóplia de informação respeitante ao produto em ordem a que o cliente possa tomar decisão esclarecida no ato da aquisição;
36.– Sucedeu até que não foi explicado ao apelante/cliente bancário que eram Obrigações Subordinadas (nº 10 dos factos provados), sendo igualmente certo que a informação prestada pelo banco enquanto intermediário financeiro foi errónea, ou pelo menos ambígua e equívoca ao informar o aqui apelante que se tratava de aplicação com o capital 100% garantido;
37.– Acrescendo a tudo isto que foi o banco que tomou a iniciativa de informar ao aqui apelante que “havia outro cliente do X que pretendia ceder a sua titularidade no produto obrigações “… RM2004” e que se tratava de uma oportunidade única e a não perder”, conforme resulta do nº 4 dos factos provados;
38.– Ou seja ao cliente do banco e aqui apelante - que era um investidor não qualificado - foi vendido um produto emanado de entidade emissora que coincidentemente era a titular do capital do próprio banco, com promessa de capital 100% garantido, tendo ainda o banco informado que se tratava de uma oportunidade única, a não perder, tudo isto num contexto em que “dada a importância estratégica do … RM2004, esta emissão integra o Campeonato X 2004 com uma posição de destaque, designando-se como Super Prova Especial”; e que “a atribuição de prémios em Dezembro encontra-se dependente do … (GRO) deste produto” (nº 7 dos factos provados);
39.– Não pode o apelante concordar – com o devido respeito - com o trecho da douta sentença no qual se refere que: “… Não terem os funcionários do banco R. informado o A. que eram obrigações subordinadas não constitui, no meu entender, violação do dever de informação, pois, à data, não se pensava na possibilidade das entidades bancárias ficarem em situação de insolvência e, sendo a … a detentora do capital social do X através da X, SGPS, S.A., as obrigações … pareciam ter uma segurança semelhante à do depósito a prazo feito no X.”;
40.– Com efeito, o dever de comunicação e de informação das instituições de crédito enquanto intermediários financeiros não está nem pode estar dependente daquilo que se pensa ser ou não provável que aconteça em termos de evolução da economia ou dos mercados;
41.– Ou seja, independentemente do facto de se pensar ou não pensar sobre a maior ou menor possibilidade ou probabilidade de as entidades bancárias ficarem em situação de insolvência o dever de comunicação e de informação sempre existe e tem de ser cabalmente cumprido, e com especial intensidade nos casos de se tratar de investidor não qualificado e de comercialização de produto financeiro em situação de conflito de interesses;
42.– Ao não cumprir cabalmente com o seu dever de informação incorreu o banco em responsabilidade civil e no correspetivo dever de indemnizar.
Pede assim no final que a sentença recorrida seja revogada condenando-se o banco como peticionado.

O Recorrido apresentou contra-alegações e, mesmo não apresentando conclusões, sustentou a decisão recorrida tendo por base o reconhecido risco da aplicação financeira em causa, que estava dependente da solidez financeira da entidade emitente, defendendo que não se verificavam os pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente quanto ao dever de informação dos riscos da operação e quanto à natureza e riscos do tipo de investimento considerado, tendo em atenção a lei concretamente aplicável.
Pediu assim que a apelação fosse julgada por improcedente e a sentença mantida nos seus precisos termos.
****

1.3.–QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Art.s 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do C.P.C., as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial (vide: Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2017, pág. 105 a 106). Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cfr. Art. 5º n.º 3 do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas (Vide: Abrantes Geraldes, Ob. Loc. Cit., pág. 107).

Assim, em termos sucintos, as questões essenciais a decidir são as seguintes:
a)- A verificação dos pressupostos da obrigação de indemnização, relevando-se em particular a violação de deveres de informação pelo R., enquanto intermediário financeiro e entidade bancária;
b)- Os pressupostos dos pedidos subsidiários de nulidade de contrato de adesão e anulação da aquisição das obrigações subordinadas; e
c)- A prescrição da obrigação de indemnização.

Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.

II– FUNDAMENTAÇÃO.

II.1.– Dos factos.

A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade:
1- A 17 de maio de 2004, foi aberta, em nome do A., conta de depósito a prazo com o nº … no X, agência de S. …, P.
2- O A., enquanto depositante e aforrador, depositava confiança na instituição bancária X, nos seus métodos, no seu pessoal e na sua administração.
3- O A. era um investidor não qualificado.
4- A funcionária bancária informou o A. que havia outro cliente do X que pretendia ceder a sua titularidade no produto obrigações “… RM2004” e que se tratava de uma oportunidade única e a não perder.
5- O produto tinha uma taxa de 4,5% no 1º semestre e Euribor a 6 meses, acrescida de 1,75% nos restantes semestres.
6- A …., SGPS, S.A., entidade emitente das obrigações, era a detentora do capital social do X através da X, SGPS, S.A.
7- Da nota interna do X consta que, “dada a importância estratégica do … RM2004, esta emissão integra o Campeonato X 2004 com uma posição de destaque, designando-se como Super Prova Especial”; e que “a atribuição de prémios em Dezembro encontra-se dependente do … (GRO) deste produto”.
8- Dessa nota interna consta a seguinte caraterística da emissão: “Capital Garantido: 100% do capital investido”.
9- Do argumentário da referida nota interna consta que “o ... RM2004 é uma excelente oportunidade de investimento, uma vez que garante o capital investido e uma remuneração acima do mercado durante 10 anos”.
10- Não foi explicado ao A. que eram obrigações subordinadas.
11- A funcionária bancária informou o A. que era um produto com liquidez por venda a cliente interessado.
12- Atenta a rentabilidade que lhe foi à altura garantido ser maior do que a de um vulgar depósito a prazo, bem como a garantia dada de se tratar de uma aplicação do seu dinheiro com o capital 100% garantido, tudo isto acrescido à confiança na instituição bancária X, o A. anuiu em afetar o seu dinheiro à compra das obrigações, assim aceitando a sugestão da funcionária bancária.
13- A 28 de novembro de 2006, foi debitado ao ora A., na sua conta, a quantia de €50.000,00, correspondente à aquisição pelo A. de uma obrigação “... RM2004”.
14- A 15 de maio de 2007, o A. adquiriu mais duas obrigações “... RM 2004”, no valor total de € 100.000,00.
15- As ações representativas do capital social do X foram objeto de nacionalização e, posteriormente, foram vendidas ao Banco ..., S.A, tendo este sido incorporado no X e o X assumido a designação social daquele.
16- Os juros foram sendo pagos ao A. até à última tranche que deveria ser paga a 25 de outubro de 2014.
17- O A. vive angustiado e preocupado e tem dificuldades em dormir com receio de perder as suas poupanças.
18- Desde a data da aquisição que o A. soube que investiu o seu dinheiro em obrigações ....
****

O tribunal julgou não provados os seguintes factos:
1- A funcionária bancária garantiu que era um produto sem qualquer risco de perda do capital.
2- A funcionária bancária afirmou ao A. que o pagamento do capital estava assegurado pelo próprio banco, que era um produto garantido pelo banco.
3- A funcionária apresentou ao A. o produto como sendo equivalente a um depósito a prazo, que podia ser movimentado a qualquer momento.
4- O A. estava convencido que a entidade que pagaria era o X.
5- As instruções superiores da administração do X eram no sentido de os funcionários apresentarem o produto como sendo sem risco, equivalente a um depósito a prazo, garantido pelo banco e que podia ser movimentado em qualquer altura.
****

Tudo visto, cumpre apreciar.

II.2.–Apreciando.

Vejamos, então, as questões suscitadas, desde já se referindo que aqui se aproveita muito do labor despendido no projecto que ficou vencido.

Questão prévia: da prescrição.

A exceção da prescrição não foi apreciada na sentença recorrida, porque a sua apreciação ficou prejudicada pela improcedência do pedido principal (Art. 608.º n.º 2 do C.P.C.).

Na medida em que não mantemos essa decisão, poder-se-ia colocar a questão da apreciação dessa exceção perentória. Todavia, verifica-se que não foi interposto recurso subordinado sobre esta matéria, pelo que vedado ficaria a este tribunal o respectivo conhecimento fora do alcance do objecto possível do recurso ou da ampliação do seu objecto.

Da responsabilidade civil do intermediário financeiro/entidade bancária.
A presente ação tem como pretensão principal a condenação do R. ao reembolso do capital investido pelo A., acrescido de juros a contar da data de vencimento do produto financeiro por si adquirido, bem como no pagamento de indemnização por danos não patrimoniais.
Essa pretensão principal, tal como configurada na petição inicial, funda-se essencialmente na responsabilidade civil do R. enquanto intermediário financeiro e por alegada violação de deveres de informação, de lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhe foram confiados, reportando-se ao quadro legal dos Art.s 73.º e ss do RGICSF e Art.s 304.º e ss do CVM.
Subsidiariamente, o A. formula ainda o pedido de declaração de nulidade do contrato de adesão que o R. viesse eventualmente a alegar para ter aplicado os €150.000,00, por violação do dever de informação. Realçando-se que o R. não invocou qualquer “contrato de adesão”, o que inevitavelmente prejudicou a possibilidade de apreciação deste pedido.
Subsidiariamente, o A. pediu ainda que o contrato de aquisição das obrigações subordinadas … 2004 fosse anulado.
Todos os pedidos foram julgados improcedentes pela sentença recorrida com a seguinte fundamentação: «Não se vislumbra que os trabalhadores do banco R. não tenham informado com verdade o A., sendo de salientar que capital garantido não significa que o reembolso do capital investido é garantido pelo banco, mas que, na data do vencimento, o investidor deve ser reembolsado da totalidade do dinheiro investido.
«Resulta ainda da matéria de facto provada que não foi explicado ao A. que […se tratava de]obrigações subordinadas.
«“Se é verdade que a qualquer investidor é legítimo esperar que os investimentos realizados produzam os resultados projetados, não pode ser jamais desconsiderado que qualquer investimento, mesmo aqueles que parecem mais seguros, como ocorre com os depósitos bancários, comporta uma determinada margem de risco que, em última instância, será repercutido na esfera do investidor.”
«“Seja como for, não é correto eleger como fator decisivo a ocorrência do sinistro e dos prejuízos inerentes, para depois, numa inversão do percurso metodológico, encontrar os responsáveis relativamente aos quais possam ser reclamadas as compensações, antes deve caminhar-se no sentido natural que passa pela apreciação dos factos que, no circunstancialismo atendível, isto é, na ocasião em que é realizado o investimento, importem para terceiros a responsabilidade pelos prejuízos. Se tal não for encontrado, resta concluir que os prejuízos acabarão por ser absorvidos unicamente pelo investidor, como fruto de uma atuação que visando a extração de proveitos … pode também acarretar prejuízos que potencialmente nela se contém.”
«“…no mercado de capitais não existem investimentos de risco nulo (afinal, até os depósitos bancários, que são considerados dos investimentos mais seguros, estão sujeitos ao risco de insolvência das entidade bancárias)” (www.dgsi.pt Acórdão do STJ de 6 de junho de 2013, processo 364/11.0TVLSB.L1.S1).
«Não terem os funcionários do banco R. informado o A. que eram obrigações subordinadas não constitui, no meu entender, violação do dever de informação, pois, à data, não se pensava na possibilidade das entidades bancárias ficarem em situação de insolvência e, sendo a ... a detentora do capital social do X através da X, SGPS, S.A., as obrigações ... pareciam ter uma segurança semelhante à do depósito a prazo feito no X.» (sic)
O Recorrente não concorda com este entendimento, porquanto resulta dos factos provados que era um investidor não qualificado e, por isso, carecia de maior proteção por parte do banco relativamente ao cumprimento por este dos deveres de informação e esclarecimento sobre o produto financeiro que lhe foi proposto adquirir. Proteção essa que já resultava do facto de não ser investidor institucional (Art. 30.º do CMVM, quer na redação do Dec.Lei n.º 486/99 de 13/11, quer na redação do Dec.Lei n.º 66/2004 de 24/3) e da proteção constitucional e legal conferida ao consumidor (Art.s 60.º e 81.º da C.R.P. e Lei n.º 26/96 de 31/7 e, entretanto, pelo Dec.Lei n.º 357-A/2007 de 31/10.
Por outro lado, os factos provados em 4, 5, 10 a 12 da sentença recorrida resultaria que não foi o A. informado, quando o investimento lhe foi proposto, sobre o que eram “obrigações subordinadas”, quais as características principais desse investimento, qual a possibilidade de resgate antecipado, qual o prazo de mobilização, quais as consequências da insolvência da entidade emitente para efeitos de graduação do seu crédito, sendo que havia sido dada garantia de 100% de reembolso do capital investido. A tal acresce o que o Banco de Portugal já ao tempo estabelecia, no seu Aviso 12/92 (artigo 14.º), como requisito mínimo para os contratos que formalizassem empréstimos subordinados que estabelecessem como condições: que em caso de falência do mutuário o reembolso do mutuante ficaria subordinado ao reembolso prévio dos demais credores não subordinados (al a); o estabelecimento de prazo inicial de reembolso não inferior a 5 anos (al. b); não conter cláusulas de reembolso antecipado em relação ao prazo de vencimento por iniciativa do mutuante (al c); e esclarecer que o eventual reembolso antecipado terá de ser precedido do acordo prévio do Banco de Portugal (al. d).
Sustenta assim que no caso era exigível ao banco um comportamento mais ativo por parte do intermediário financeiro, não bastando limitar-se a prestar meros esclarecimentos a pedidos que lhe fossem apresentados (Nesse sentido: A. Menezes Cordeiro in “Manual de Direito Bancário”, 3.ª Ed., 2006, pág. 291), sendo que no caso não foram observados os requisitos da informação devida sobre o produto financeiro constantes do Art. 7.º n.º 1 da CVM, nem observados os deveres específicos do Art. 312.º do CVM, o que torna o banco responsável pelos prejuízos que assim causou (Nesse sentido: Ac. S.T.J. de 18/3/2016, Proc. n.º 70/13.1TBSEI.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt), presumindo-se a culpa, mesmo que o banco se tivesse limitado a prestar conselhos ou recomendações sobre negócios ou investimentos do seu cliente (Neste sentido: Menezes Leitão in “Informação Bancária e Responsabilidade” – Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles – Vol. II, Direito Bancário, 2002, pág. 230).
Em suma, defende que mesmo sendo certo que todas as aplicações financeiras assumem sempre um certo risco, a verdade é que não tendo sido explicado sequer o tipo de aplicação que havia sido feita, não poderia o A. tomar uma decisão esclarecida, tendo-se assim baseado numa informação ambígua e errónea de que o capital estava garantido a 100% e com determinada rentabilidade.
O Recorrido, nas suas contra-alegações, realçou que não existem investimentos sem riscos, sendo que nem os depósitos a prazo deixam de ter um risco associado. No caso da subscrição das obrigações ... o risco seria semelhante ao dos depósitos a prazo, sendo muito reduzido e indexado à solidez financeira de entidade emitente, não havendo obrigação de advertir o cliente sobre o risco da sua insolvência.
Sustentou ainda que os deveres de informação do Art. 312.º do CVM reportam-se ao contrato de cobertura de negócios de intermediação e não contêm obrigações específicas, mas meros deveres genéricos. Sendo que não é risco especial coberto pelo dever de informação a probabilidade de insolvência da entidade emitente do instrumento financeiro.
No mais defende que não se verificam os pressupostos da obrigação de indemnização, não havendo presunção de ilicitude, nem havendo culpa, nem o dano verificado pode ser objetivamente imputado por nexo causal à falta de cumprimento do dever de informação.
Contrapostas as posições, podemos dizer que a pretensão principal do A. recorta-se essencialmente no quadro legal da responsabilidade civil por violação de deveres de conduta do R. enquanto intermediário financeiro.
É sabido que a responsabilidade civil, da qual emerge a obrigação de indemnização, ou de reparação de danos causados a um lesado, tanto pode resultar da falta de cumprimento de obrigações emergentes de contratos, negócios jurídicos unilaterais ou de obrigações emergentes da lei – fala-se então de responsabilidade contratual ou obrigacional –, como da violação de direitos absolutos ou da prática de certos atos que, embora lícitos, causem prejuízos a outrem – fala-se então em responsabilidade extracontratual (Vide: Antunes Varela in “Das Obrigações Em Geral”, Vol. I, 5ª Ed., pág. 473).
No caso, preexistia entre as partes uma relação contratual emergente de um contrato de depósito bancário, dado o A. já ser antes titular de conta de depósitos no Banco R. (facto 1).
O contrato de depósito bancário de fundos monetários está necessariamente associado, logo de início, ao ato de abertura de conta bancária, os quais, no seu conjunto, traduzem uma relação obrigacional complexa e duradoura que implica, para além do natural funcionamento interno da movimentação da conta bancária, uma relação de confiança entre cliente e o prestador dos serviços bancários.
O R., enquanto instituição financeira, estava obrigado a assegurar aos clientes, em todas as atividades que exercia, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência (Art. 73º do RGICFS). E ainda a proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados, em todas as relações que estabeleciam com os seus clientes (Art. 74º do RGICSF).
Também os membros dos órgãos de administração, os administradores e os empregados das instituições de crédito, nas relações com os clientes deveriam «proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores» (Art. 76º do RGICSF).
É neste quadro legal de rigor e exigência, com forte tutela duma relação típica de clientela, em que uma das partes é um Banco, que se insere o presente litígio, tendo sido o motivo originário da iniciativa do R. de ter proposto ao A. a realização de determinado investimento, que materialmente consistiu no aconselhamento para a aquisição de “Obrigações ...” (facto 4).
A comercialização de “obrigações”, enquanto típicos valores mobiliários (v.g. Art. 1.º n.º 1 al. b) do CVM), tal como levada a cabo pelo banco R., integra-se na atividade de intermediação mobiliária, que pode exercida por instituições de crédito (Art.s 289º, 290º, 292º e 293º n.º 1 al. a) do CVM).
Efetivamente, nos termos do art. 289º do CVM: «1 - São atividades de intermediação financeira: a) Os serviços de investimento em valores mobiliários; b) Os serviços auxiliares dos serviços de investimento; c) A gestão de instituições de investimento coletivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições. 2– Só os intermediários financeiros podem exercer, a título profissional, atividades de intermediação financeira».

Esses serviços compreendem, por exemplo, a receção e a transmissão de ordens por conta de outrem; a execução de ordens por conta de outrem; a gestão de carteiras por conta de outrem, entre outras (Art. 290º n.º 1 do CVM). Sendo que a negociação por conta própria em valores mobiliários é considerada serviço de investimento quando realizada por intermediário financeiro (Art. 290.º n.º 2 do CVM) e a mediação em transações sobre valores mobiliários considerava-se equiparada ao serviço de receção e de transmissão de ordens por conta de outrem (n.º 3 do Art. 290.º do CVM - realçando-se que este n.º 3 entretanto veio a ser revogado, mas estava vigente em 2004).

A relação de intermediação financeira é assim regulada na lei tendo por base o reconhecimento da existência de uma relação contratual, subordinada à ideia de que o prestador do serviço deve respeitar o seu cliente, ficando sujeito ao cumprimento de deveres específicos.

Assim, nos termos do Art. 304º do CVM (versão também em vigor em 2004): «1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado. 2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objetivos que prosseguem através dos serviços a prestar. (...) 5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efetivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das atividades de intermediação».

Sobre a atuação do intermediário financeiro dispõe o Art. 305º do CVM (também em versão vigente em 2004), que: «1 - No exercício da sua atividade, o intermediário financeiro deve assegurar elevados níveis de aptidão profissional. 2 - O intermediário financeiro deve manter a sua organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os seus serviços em condições adequadas de qualidade e de eficiência e por forma a evitar procedimentos errados ou negligentes».

Tendo em atenção a situação específica do dever de informação, cumpre realçar que decorre do Art. 7º do CVM que: «1- Deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes que seja suscetível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários. 2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco. 3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários. 4 - À publicidade relativa a valores mobiliários e a atividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade» (versão original do Código).

Por sua vez, o Art. 312º do CVM estipula que: «1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a: a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar; à origem e à natureza de qualquer interesse o intermediário financeiro ou as pessoas que agem em nome dele tenha (...); e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar; (…) g) À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar. 2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. 3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral». (Embora se deva realçar que as alíneas e) e g) do n.º 1 só entraram em vigor em 1/11/2007 – art. 21.º do Dec.Lei n.º 357-A/2007 de 31/10).

Finalmente, nos termos do art. 304.º-A n.º 1 do C.C. «Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao funcionamento da atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública». (Correspondente “ipsis verbis” ao art. 314.º n.º 1 do CVM na sua redação original).

Diga-se ainda que o regime da responsabilidade civil estabelecido no art. 304º-A da CVM é especial, constituindo uma forma de tutela específica do consumidor de produtos financeiros, que funciona independentemente das regras gerais estabelecidas no Código Civil, nomeadamente as relativas ao erro (Art.s 252º, 253º, 287º e 289º do C.C.) - (Vide, a propósito: Paulo Câmara in “Manual de Direito dos Valores Mobiliários”, 2011, pág.s 709 e ss).

Jorge Alves Morais e Joana Matos Lima (in “Código dos Vares Mobiliários Anotado”, 2015, pág. 453) defendem mesmo que o art. 304.º-A do CVM estabelece uma forma de responsabilidade contratual e pré-contratual típica do intermediário financeiro.

Em qualquer caso, a situação “sub judice” sempre se encontraria no quadro típico duma relação contratual, em que a responsabilidade civil pretendida fazer valer emerge da violação de obrigações específicas impostas ao intermediário financeiro, por força da relação negocial direta estabelecida entre o R. e o A., enquanto seu cliente.

É neste quadro legal que se move o pedido formulado pelo A. e não poderia deixar de ser assim.

A sentença recorrida expressou o entendimento de que não havia qualquer incumprimento, porque não descortinou que os trabalhadores do R. não tenham informado com verdade o A., uma vez que dizer que o “capital era garantido” não seria sinónimo de “reembolso garantido”.

Esta conclusão é igualmente sustentada no parecer jurídico do Prof. Doutor António Pinto Monteiro junto aos autos, mas parte-se de um princípio que nos oferece algumas reservas. Isto, porque um cidadão comum, “investidor não qualificado”, não tem necessariamente de perceber essas subtilezas jurídicas.

As minudências do mundo financeiro podem proporcionar tantas cambiantes que obrigam necessariamente a um especial cuidado por parte de quem se oferece para prestar um conselho profissional, no quadro de uma relação estabelecida entre um banco e o seu cliente, relativamente a um investimento que no caso ascendeu a €150.000,00.

São esse tipo de preocupações que justificam que o legislador rodeie a atividade bancária e de intermediação financeira de um conjunto de deveres (acessórios) de cuidado, proteção, informação e diligência, que visam essencialmente a especial tutela do “investidor-consumidor”.

Assim o banco sempre informe o seu cliente, no quadro deste tipo de operações e atividade comercial, deverá fazê-lo com veracidade e rigor, por força da sua condição de profissional diligente que pauta a respetiva atuação pelo princípio geral da boa-fé negocial, da confiança ínsita à relação e da salvaguarda dos interesses dos clientes, sendo por esse motivo que competirá ao banco ilidir a presunção de culpa resultante do art.º 799º n.º 1 do C.C. e do art. 304.º-A n.º 2 do CVM, demonstrando que o cumprimento defeituoso não procedeu de culpa sua (cfr. Azevedo Ferreira, in “Relação Negocial Bancária, Conceito e Estrutura”, Quid Juris, 2005, p. 652 a 654).

O investidor-consumidor não qualificado não está obrigado a saber o que é uma “ação” ou uma “obrigação”, no sentido económico ou jurídico do termo. Mas o banco que assume a iniciativa de aconselhar semelhante tipo de investimento, sabendo melhor do que ninguém, o tipo de investidor que é o seu cliente concreto, não pode deixar de informar esses factos, porque só desse modo cumpre os deveres legais estabelecidos no art. 7.º n.º 1 do CVM.

É para nós evidente que, tendo-se provado que o R., através da sua funcionária, não explicou ao A. o que eram “obrigações subordinadas” (facto 10), objetiva e inequivocamente violou o dever legal imposto pelo Art. 7.º n.º 1 do CVM.

É certo que as concretas informações que o R. prestou, bem como as constantes da nota interna do X (factos 4, 5, 7, 8, 11 e 12) eram verdadeiras, mas o dever de informação não foi exercido de forma completa e clara, tendo em atenção as características próprias do investidor considerado.

A informação de que o capital era garantido a 100% e com determinada rentabilidade não se pode dizer que fosse falsa. Pelo menos, no momento em que foi prestada. Mas não deixaria de ser relevante informar o tipo de risco que ainda assim poderia ser corrido pelo A., no pressuposto de que este eventualmente pudesse não estar ciente desse facto.

É verdade que até os depósitos a prazo têm um certo risco, que está associado à atividade do próprio banco, apesar de em caso de insolvência ou liquidação existir uma garantia até €100.000,00 a satisfazer pelo Fundo de Garantia de Depósitos (v.g. Dec.Lei n.º 19/2011 de 26/11). Mas tal não é minimente equiparável ao risco de subscrição de obrigações por uma sociedade comercial, como era ....

Em qualquer caso, não faz o mínimo sentido sustentar que o Banco, enquanto intermediário financeiro, não esteja obrigado a informar o seu cliente dos riscos específicos do investimento que lhe aconselha realizar. Tal posição não é minimamente razoável, nem está de acordo com o espírito da lei, mesmo na versão do Código dos Valores Mobiliários na sua versão original aprovada em 1999 (Dec.Lei n.º 486/99 de 13/11).

Quanto mais não fosse, o dever de informação seria sempre uma decorrência do princípio da boa-fé no cumprimento das obrigações, tal como estabelecido no art. 762.º n.º 2 do C.C.. O que no caso era reforçado por deveres de máxima diligência técnica, lealdade e respeito, que a lei impunha ao R., quer como instituição financeira (Art.s 73º, 74.º e 76.º do RGICFS), quer como intermediário financeiro (Art.s 304º e ss do CVM, mesmo na sua versão original).

Como foi o R. quem tomou a iniciativa de aconselhar ao A. a realização de determinado investimento, inevitável é que o tivesse de fazer como gestor criterioso, preocupado com a salvaguarda do património alheio como se fosse o seu, devendo não conduzir os seus clientes para situações que lhes causassem prejuízo e informá-los de todos os riscos relevantes, por forma a que possam formar a sua vontade de forma conscienciosa, esclarecida e fundamentada.

O rigor, correção técnica e exigência impostos por lei no domínio da intermediação financeira não é compatível com o “dolus bonus” previsto no Art. 253.º n.º 2 do C.C. para as demais relação jurídicas privadas.

Portanto, mesmo que o art. 312.º n.º 1 do CVM na sua versão anterior às alterações legislativas introduzidas pelo Dec.Lei n.º 527-A/2007 de 31/10 se pudesse aplicar unicamente ao “contrato-quadro de intermediação” – que o Recorrido nas suas contra-alegações denomina de “contrato de cobertura” –, os deveres de informação relativos aos investimentos concretos e, em particular, às características e riscos dos produtos financeiros que o R. aconselhou ao A., sempre poderiam ser encontrados nos art.s 304.º e 305.º do CVM, em termos gerais, e no Art. 7.º do CVM, em particular. Isto sem prejuízo da convocação para o caso do disposto no art. 762.º n.º 2 do C.C. e nos art.s 73.º, 74.º e 76.º do RGICFS.

A informação disponibilizada pelo intermediário financeiro, designadamente sobre produtos financeiros, deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, de modo a tornar possível ao interessado (investidor) uma decisão devidamente esclarecida e fundamentada, como decorre literalmente do art. 7.º n.º 1, do CVM. Sendo certo que, nesse dever específico de informação releva o risco especial envolvido na operação financeira a realizar, bem como o grau de conhecimentos e experiência do cliente.

A densidade do dever de informação resulta tanto das características do produto financeiro que o intermediário financeiro tem, obrigatoriamente, de fornecer ao cliente, como da necessidade de suprimento da insuficiência de conhecimento ou experiência revelada pelo cliente. O dever de informação, com semelhante densidade, pressupõe da parte do intermediário financeiro um comportamento ativo, não podendo limitar-se à simples satisfação de eventuais pedidos de esclarecimento solicitados pelo cliente, num significativo reconhecimento da complexidade do mercado de capitais e da necessidade de salvaguardar a confiança dos investidores, condição fundamental para a sustentação e desenvolvimento de tal mercado, assim como as suas poupanças. Como reconhece a doutrina, a informação deve ser técnico-jurídica, simples, direta e eficaz (Neste sentido: Menezes Cordeiro)[1].

No caso concreto dos autos, além de se ter provado que o A. era um “investidor não qualificado” (facto 3), foi-lhe subtraída pelo R. a informação de que se tratava de obrigações subordinadas (facto 10). Nessa medida, foi-lhe omitida a informação sobre o risco efectivo do produto. Portanto, terá de se admitir que o A. não sabia qual o específico risco das “obrigações subordinadas”, porque isso não lhe foi explicado pelo R..

Ao invés, foi-lhe garantido que a rentabilidade seria maior do que a de um vulgar depósito a prazo, bem como lhe foi dada a garantia de se tratar de uma aplicação de dinheiro com capital 100% garantido (facto nº 12). Esta informação aliás, constava de nota interna do Banco (facto nº 8).

Quer isto dizer que foi incutida ao A. a informação oposta à realidade, numa atitude de proatividade que não pode, a nosso ver ser, escamoteada.

Além destes dados, importa relevar que a informação prestada num quadro persuasivo de que se tratava de oportunidade única e a não perder (facto nº 4), tinha como pano de fundo uma relação contratual de confiança por parte do A. na instituição bancária X e foi nesse enquadramento que o A. anuiu em afetar o seu dinheiro à compra das obrigações em causa, assim aceitando a sugestão da funcionária bancária (factos nºs 2 e 12).

E relevamos estes factos também na perspectiva de que eles constituem o pano de fundo da formação da vontade para a tomada de decisão de realizar o investimento considerado.

Do nosso ponto de vista, a circunstância de se ter dado como não provado que a funcionária da R. tenha garantido que o produto financeiro em causa não tinha qualquer risco de capital, é irrelevante para desqualificar o grau de desvalor da atuação do R., precisamente porque apresentou o produto como correspondendo a “100% do capital garantido”.

Na linguagem comum esta asserção, pelo menos para um investidor não qualificado como o era o A., não poderia ter outro entendimento senão o que dele aqui pretende o mesmo retirar: o pagamento do capital estaria sempre assegurado.

Em suma, o A. logrou provar um incumprimento de um dever de intermediário financeiro, sendo esse incumprimento ilícito, porque desconforme ao direito, e subjetivamente imputável ao R. (culposo)[2].

Cumpre enfrentar, agora, a questão do nexo causal, enquanto pressuposto da responsabilidade do R..

Nesse âmbito, salvo o devido respeito por melhor entendimento, os assinalados factos evidenciam o incumprimento da obrigação de informação por parte do Banco R. com suficiente relevância para condicionar a formação da vontade do A..

Com efeito, não obstante o A. saber que se tratava de obrigações, como investidor não qualificado, num mercado tão específico e dotado de vasto e complexo regime normativo, como é o mercado financeiro e ainda para mais num quadro de confiança dele para com o Banco R., ao não lhe ser explicado o risco associado às obrigações subordinadas, ter-se-á de dar como adquirido que o A. não soubesse que, de facto, o capital não estava garantido.

Naturalmente que o investidor institucional não pode ignorar, ainda que: “em termos muito gerais que as “obrigações”, enquanto título mobiliários, são o resultado duma forma de financiamento a sociedades anónimas com recurso a capital alheio, mediante a emissão de títulos que certificam essa dívida”[3]. Nos termos do art. 348.º do C.S.C. as “obrigações” representam um direito de crédito sobre a entidade emitente, ficando o titular das mesmas como credor perante a sociedade emitente[4].

Mas esse não é o caso do investidor não qualificado, como o é o A., cuja formação de vontade não obedece aos processos analíticos e conscientes do investidor institucional. O processo difuso de formação da vontade associado ao investidor não qualificado, assenta basicamente na confiança; é ela que funciona como condicionante[5] e, por isso, neste contexto, não é descabido a nosso ver, presumir que foi precisamente esse o quadro condicionante da formação da vontade do A.. Que outro poderia ter tido, se ele é um investidor não qualificado? Note-se que não há qualquer elemento na matéria de facto provada ou não provada que enfraqueça semelhante ilação, incluindo a partir da matéria de facto acima posta em destaque.

Portanto aqui, no pano de fundo da relação obrigacional complexa em que nos posicionamos, cumpriria ao banco contribuir com algum esforço probatório que descartasse essa situação. Isto é, neste quadro onde o peso dos factos provados sugere pelas indicadas razões, a presunção do nexo causal, cumpriria ao banco demonstrar que o A teria atuado da mesma forma se tivesse sido bem informado. A nosso ver, essa solução é aquela que proporciona o equilíbrio de forças perante a assimetria de posições no contexto da complexa relação contratual em apreço: perante a incontroversa omissão de um dever informativo, cabe ao banco algum esforço probatório demonstrativo da irrelevância de tal omissão na produção dos danos sofridos pelo credor. De outro modo, a nosso ver, pode alimentar-se uma lógica perversa de transferência do risco do negócio do próprio banco para terceiros a ele alheios, à margem de qualquer vontade livre e esclarecida. E isso foi seguramente uma situação que o legislador de todo não visou, neste segmento económico de forte regulação do mercado. Mais do que isso, não visou a instalação da indiferença perante a observância ou a inobservância dos deveres contratuais do banco.
Está pois, aqui em evidência, a confiança enquanto elemento condicionante da vontade subjectiva, mas também enquanto princípio enformador dos ditames da regulação, passível de encorajar os investidores.

Pela solução dada ao pedido principal entendemos prejudicado o conhecimento dos pedidos subsidiários.

Quanto aos juros

O A. peticiona juros remuneratórios, os quais terão de ser considerados como componente do dano invocado pelo A..
Acontece que o raciocínio que se explanou quanto ao capital já não será válido quanto a este segmento do pedido.

Neste campo, a não remuneração do capital não corresponde propriamente a um comprovado dano emergente do incumprimento por parte do R. dos seus deveres para com o credor.
Não há qualquer suporte factual que possa motivar a condenação nesse âmbito.

Do nosso ponto de vista e à semelhança do que já se entendeu na jurisprudência, o montante da condenação que exprime o dano efectivamente tido pelo A. deve ser fixado na diferença entre o valor nominal que o título tinha na data da subscrição e o não-valor actual, que neste caso se cifra no valor desembolsado pelo A. para a aquisição do produto em questão, acrescido dos juros de mora, à taxa de 4%, desde a citação até integral pagamento. Não se estende, pois, o dano, à remuneração do capital que, como se viu, podendo integrar-se na categoria de lucro cessante, já não pode considerar-se derivado de qualquer conduta culposa do R., por o não permitir a matéria de facto dada como provada.

Acresce que, assiste razão ao R. quando sustenta a inaplicabilidade ao caso da taxa legal supletiva de créditos de empresas comerciais, resultante do art. 102º do Cód. Comercial, porquanto é evidente que estamos perante um crédito de natureza meramente civil, em função da qualidade do credor.

Consequentemente, e nos termos descritos, não poderemos deixar de revogar, a decisão recorrida.

III.–DECISÃO.
Pelo exposto, na procedência da apelação, revoga-se a decisão recorrida, condenando-se o R. a pagar ao A. as quantias de:
– €150.000,00 acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%,   contados da citação até integral pagamento;
– Custas pelo apelante.

Lisboa, 19 de junho de 2018


(Maria Amélia Ribeiro)
(Dina Monteiro)
(Carlos Oliveira)
(vencido com a declaração de voto que segue):


Declaração de Voto de Vencido.

De acordo com o projeto de acórdão da minha autoria, que não faria sentido aqui reproduzir integralmente, teria mantido a decisão recorrida, mas com fundamentação diversa da sentença da 1.ª instância.
Está em causa a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual ou obrigacional específica do exercício da atividade de intermediação financeira, no quadro duma relação de clientela bancária.
Esses pressupostos são: a) a falta de cumprimento duma obrigação típica da atividade de intermediação financeira; b) a ilicitude, que resulta da constatação da desconformidade objetiva entre a conduta devida e o comportamento observado pelo devedor; c) a culpa, que resulta de um juízo de censurabilidade e reprovabilidade, baseado no reconhecimento de que o devedor deveria e poderia agir doutro modo (que, no caso, se presume); d) o dano, correspondente ao prejuízo sofrido essencialmente no património do credor (sem excluir os danos não patrimoniais); e e) o nexo causal entre o comportamento ilícito e culposo e o dano considerado.
A sentença recorrida expressou o entendimento de que não havia qualquer incumprimento, porque não descortinou que os funcionários do Banco R. não tenham informado com verdade o A., uma vez que dizer que o “capital era garantido” não seria sinónimo de “reembolso garantido”.
A este propósito, subscrevemos igualmente, em tese geral, as reservas que nos suscitavam nesse contexto o parecer jurídico do Prof. Doutor António Pinto Monteiro junto aos autos, na medida em que um cidadão comum, “investidor não qualificado”, não tem necessariamente de perceber essas subtilezas jurídicas.
No entanto, compete ao lesado a prova dos factos concretos em que se sustenta a ilicitude do comportamento do intermediário financeiro, invocando quais as circunstâncias em que se sustentou a sua vontade negocial, apontando as concretas faltas que imputa ao intermediário, demonstrando a relevância que as mesmas tiveram para a sua decisão de contratar.
Mesmo admitindo-se que possa haver normalmente um desfasamento entre a informação que o investidor “não qualificado” percebe como necessária para formar a sua decisão e aquela que é efetivamente prestada pelo intermediário financeiro, nunca poderemos prescindir da verificação de que a matéria de facto provada nos deve dar uma medida objetiva e palpável sobre a relevância que a apontada omissão de informação teve para o investidor.
O direito a indemnização decorrente de responsabilidade civil de intermediário financeiro encontra-se aqui “paredes meias” com os fundamentos da anulação do negócio por erro, embora com ela não se possa confundir. No fundo, é a relevância do erro, motivado pela falta de informação, que justifica a obrigação de indemnização que é peticionada. Pretende-se a final compensar o investidor por uma perda que não teria tido caso tivessem sido cumpridos os deveres legalmente impostos ao intermediário financeiro.
Ora, a meu ver, os factos provados e não provados (que não foram objeto de impugnação) não permitem a conclusão de que o A. não soubesse o que eram “obrigações”. Pelo contrário, ficou provado que o mesmo sabia desde o início que havia investido “obrigações” (facto provado 18).
Acresce que a medida do engano do investidor estava no caso dos autos substancialmente diminuída em função da matéria de facto não provada.
Veja-se que ficou não provado que:
1- A funcionária bancária garantiu que era um produto sem qualquer risco de perda do capital;
2- A funcionária bancária afirmou ao A. que o pagamento do capital estava assegurado pelo próprio banco, que era um produto garantido pelo banco;
3- A funcionária apresentou ao A. o produto como sendo equivalente a um depósito a prazo, que podia ser movimentado a qualquer momento;
4- O A. estava convencido que a entidade que pagaria era o X; e
5- As instruções superiores da administração do X eram no sentido de os funcionários apresentarem o produto como sendo sem risco, equivalente a um depósito a prazo, garantido pelo banco e que podia ser movimentado em qualquer altura.
Em suma, a imagem transmitida pelos factos provados, conjugados com os factos não provados, é a de que, mesmo sendo o A. um investidor não qualificado, soube no que investiu, só não lhe tendo sido explicitado o que eram “obrigações subordinadas” (facto provado n.º 10).
Essa é a única falta apontável ao banco, sendo que não se pode concluir que a informação por este prestada ao A. relativamente à garantia do capital e de determinada rentabilidade fosse efetivamente falsa.
A informação prestada foi verdadeira, como é referido na sentença recorrida, mas não foi completa, resultando a “incompletude” da informação de não ter esclarecido o pormenor do que fossem “obrigações subordinadas”.
O R. banco teria efetivamente violado o Art. 7.º do CVM, mas só relativamente ao esclarecimento de que as “obrigações ... ”, em que o A. sabia que tinha investido o seu dinheiro, eram “obrigações subordinadas”. Nessa medida, havia pelo menos um facto ilícito imputável ao R., havendo que apurar qual a efetiva relevância dessa falta.
Sabendo o A. que tinha investido o seu dinheiro em “obrigações”, também saberia, por tal ser do conhecimento comum, que esse tipo de investimentos tem sempre associado um risco próprio, nomeadamente ligado à solvabilidade do devedor-emitente.
A tal acresce que não ficou provado que tenha sido referido ao A. que o investimento equivalesse a um depósito a prazo ou que não tivesse qualquer risco, sendo o pagamento sempre garantido (factos não provados n.º 1 a 5).
O facto da sociedade …, emitente das obrigações, entretanto redenominada “…, S.A.”, ter vindo posteriormente a ser declarada insolvente (que curiosamente não consta da matéria de facto provada, mas foi alegado e é do conhecimento geral), não pode ser invocado em abono do A., por se tratar de facto de ocorrência posterior e, portanto, não influiu diretamente na decisão de contratar.
Também as relações de domínio da …, entidade emitente das obrigações, relativamente ao banco R. que intermediou esta operação à data da realização do investimento, só por si não são decisivas, porque também não foi alegado, ou provado, que o A. desconhecesse esses factos.
O problema está assim no estabelecimento do nexo causal entre o concreto dever de intermediário financeiro violado e os danos verificados, relevando para aqui as palavras de Sinde Monteiro (in “Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações”, Pág. 637 – mencionadas no parecer jurídico do Prof. Doutor António Pinto Monteiro junto pelo apelado), segundo as quais «[i]nexiste um nexo causal se o informado teria atuado da mesma forma sem a recomendação».
A nosso ver impunha-se ao A., por tal constituir seu ónus de alegação e prova (Art. 342.º n.º 1 do C.C.), demonstrar que caso o R. o tivesse informado que as obrigações ... que adquiriu eram “subordinadas”, o mesmo não teria feito esse investimento.
Ora, em face da matéria de facto dos autos, não podemos, sem mais, presumir esse comportamento, porque não é de afastar a possibilidade de que o A. sempre faria essa aquisição (em 2004), mesmo que lhe tivessem informado o que eram “obrigações subordinadas”.
De facto, o que se provou que para si foi determinante para realizar esse investimento foi a informação de que o capital e a rentabilidade era garantidas (facto provado n.º 12) e essa informação, como vimos, ao tempo, não era falsa.
Repita-se, em face dos factos dados por provados, no momento em que foi feito o investimento, a informação de que nessa operação o capital era garantido e tinha determinada remuneração, objetivamente era uma informação verdadeira, sendo que o A. decidiu contratar fundamentalmente com base nesse único pressuposto (facto 12), não refletindo a matéria de facto que o conhecimento de que as obrigações eram subordinadas pudesse ter qualquer importância na decisão de fazer esses investimentos.
Era por estas razões que sustentávamos que deveria ser mantida a improcedência do pedido principal.
Quanto aos pedidos subsidiários, haveria ainda que considerar que o primeiro deles pressupunha a existência de um “contrato de adesão” que a R. viesse a invocar na contestação, cuja declaração de nulidade se pretendia. Mas como a R. não alegou a existência de qualquer contrato, a apreciação desse pedido ficaria prejudicada, improcedendo esse pedido.
O segundo pedido subsidiário, destinava-se a obter a anulação da aquisição das obrigações subordinadas … 2004, com base na violação do dever de informação. A nosso ver, essa questão não foi devidamente apreciada pela 1.ª instância, porquanto o R. foi apenas um intermediário na aquisição das obrigações …. Quem foi parte nesse negócio foi o A., enquanto proponente nessa aquisição, e a entidade emitente das obrigações. Assim sendo, existiria uma clara ilegitimidade passiva do R., por não ter interesse direto em contradizer essa pretensão (Art. 30.º n.º 1 do C.P.C.). Pelo que, impunha-se absolvição do R. da instância quanto ao segundo pedido subsidiário, por ser manifesta a ilegitimidade do demando, o que era de conhecimento oficioso (Art.s 5.º n.º 3, 277.º al. a), 278.º n.º 1 al. d), 279.º, 576.º n.º 2, 577.º al. e), 578.º, 608.º n.º 2 “in fine” do C.P.C.).
Finalmente, quanto à prescrição, a apreciação desta exceção ficou prejudicada na sentença recorrida pela improcedência da ação, com a qual pessoalmente concordávamos. Sem prejuízo, a omissão da informação relativa ao pormenor das “obrigações”, em que o A. soube que investiu o seu dinheiro, serem “subordinadas”, não constituía violação com “dolo ou culpa grave” e, por isso, procederia a exceção, nos termos do Art. 324.º n.º 2 do CVM, tendo em atenção a data dessa operação.
Em termos sucintos seriam estes os fundamentos que a nosso ver conduziriam à improcedência da ação e da apelação, com a consequente confirmação da sentença recorrida, ainda que com fundamentação diversa.

(Carlos Oliveira)

[1]Menezes Cordeiro “Manual de Direito Bancário”, 3.ª Ed., 2006, pág. 291.
[2]Projecto do segundo adjunto.
[3]Projecto do segundo adjunto.
[4]Projecto do segundo adjunto.
[5]Neste caso também a persuasão não é inócua, pois a ela está associado o natural efeito propulsivo.