| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes da 2ª secção (cível) do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. RELATÓRIO
MM intentou contra NM, ação de regulação do regime de exercício das responsabilidades parentais do filho de ambos, DM.
Foi proferida sentença que regulou o regime de exercício das responsabilidades parentais relativamente à criança, DM, nos seguintes termos:
1) O exercício das responsabilidades parentais ficará a cargo de ambos os Progenitores, no que tange as questões de particular importância para a vida da Criança.
2) A Criança fica a residir com a Mãe e com o Pai em residência alternada, com as transições a ocorrerem às segundas-feiras, no Equipamento Escolar, após as atividades letivas.
Se o Equipamento Escolar estiver fechado, o Progenitor irá buscar a Criança a casa do outro Progenitor, nos tempos em que o faria se o Equipamento de Infância estivesse em funcionamento.
3) O exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos de vida corrente do Filho cabe ao Progenitor com quem se encontre no momento, em cumprimento do presente regime do exercício das responsabilidades parentais, tudo sem contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como definidas em conjunto por ambos os Progenitores.
4) Os Progenitores terão que assegurar que o Filho seja assíduo e pontual no Equipamento Escolar.
5) Os Progenitores assegurarão que a documentação pessoal do Filho (incluindo cartão do cidadão e boletim de saúde) o acompanhe nas transições de um Progenitor para o outro.
6) A Mãe será a encarregada de educação do Filho no ano letivo 2022-2023, o Pai o encarregado de educação no ano letivo seguinte (2023-2024), sendo novamente a Mãe a encarregada de educação no ano letivo seguinte (2024-2025), e assim sucessivamente, de forma alternada.
7) Independentemente do exposto em 6), ambos os Progenitores poderão estar presentes nas reuniões escolares e serão informados de tudo o que diga respeito à educação do Filho, decidindo em conjunto as decisões sobre educação mais importantes para a vida do Filho.
8) O Progenitor (designadamente aquele que é o Encarregado de Educação no respetivo ano letivo) que receba informação escolar atinente ao seu Filho tem o dever de informar o outro Progenitor (através de email, remetendo cópia do documento recebido, a existir), no prazo máximo de 48 horas, de toda a informação, convocatória, relatório ou outro que receba do Equipamento Escolar.
9) O Progenitor que receber informações relativas a marcações de consultas, relatórios, prescrições (incluindo médicas) e outras situações relacionadas com a saúde da Criança deve comunicá-la ao outro (através de email, remetendo cópia do documento recebido, a existir) no prazo máximo de 48 horas.
10) O Progenitor deve informar o Outro (Progenitor), através de email e no prazo máximo de 48 horas, do destino, contactos e dias das férias que pretende passar com o Filho.
11) A Criança passará a véspera do dia de Natal com o Pai e o dia de Natal com a Mãe, no ano de 2022, alternando sucessivamente nos anos subsequentes; as recolhas serão às 18 horas da véspera de Natal (exceto se já estiver aos cuidados do Progenitor com quem deva passar essa festividade, obviamente) e às 10 horas e 30 minutos e às 18 horas (aqui exceto se se deva manter aos cuidados do Progenitor com quem tenha passado essa festividade, obviamente) do dia de Natal, respetivamente, na residência onde se encontre a Criança.
12) O Filho passará a véspera de Ano Novo e o dia Ano Novo em bloco, alternando anualmente entre o Pai e a Mãe, sendo que no ano corrente a Criança passará esta época com a Mãe.
13) O Menor passará (com pernoita) o dia de aniversário dos Progenitores, o dia do Pai e o dia da Mãe com o respetivo Progenitor.
14) A Criança passará (sem pernoita) o dia de aniversário dos Avós (Maternos e Paternos), com o respetivo aniversariante.
15) No dia de aniversário do Filho, este tomará uma das principais refeições (almoço e jantar) com cada um dos Progenitores, pernoitando com quem janta nesse dia.
Este ano almoçará com a Mãe e jantará com o Pai, alternando sucessivamente nos anos subsequentes.
16) A Criança passará 15 dias das férias escolares do Verão com cada um dos Progenitores, a escolher até final do mês de março do ano a que respeita. Nos anos pares, a Requerente / Progenitora escolherá em primeiro lugar o período de férias, nos anos ímpares essa escolha caberá ao Requerido/Progenitor.
Caso o Progenitor que deva escolher o período de férias em primeiro lugar não o faça até ao final de março desse ano, o outro Progenitor passará a escolher em primeiro lugar.
17) As despesas de saúde e de educação do Filho serão suportadas na proporção de metade por ambos os Progenitores, mediante apresentação do respetivo comprovativo/fatura com o número de identificação fiscal da Criança ao outro Progenitor no prazo de 15 dias após a realização da despesa, sendo pagas pelo Progenitor em falta no prazo de 15 dias após a receção do comprovativo.
18) As despesas extracurriculares do Filho que sejam escolhidas ou consentidas por ambos os Progenitores, ou determinadas pelo Tribunal, serão suportadas na proporção de metade por ambos os Progenitores, nos moldes definidos em 17).
Inconformada, veio a requerente apelar da sentença, tendo extraído das alegações[1],[2] que apresentou as seguintes
CONCLUSÕES[3]:
I. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que regula o exercício das responsabilidades parentais do menor DM.
II. No que releva para o presente recurso, o douto tribunal a quo julgou provado o facto vertido em L) e não provados os factos elencados em b), c), n) e o).
III. A prova documental e a prova testemunhal não permitem julgar provado o descrito em L) dos factos provados, pelo que mal andou o douto tribunal a quo ao dar como provado que a falta de respeito é recíproca.
IV. A testemunha RS, filho da ora recorrente, que depôs em audiência de julgamento, no dia 26 de Maio de 2022, e cujo depoimento se encontra gravado no sistema habilus, foi perentório ao afirmar que a recorrente e o recorrido, após a separação, comunicavam entre si sobre o menor; que o recorrido, após ter iniciado a relação que mantém com a atual companheira AC, arrolada como testemunha, tendo recusado, legalmente, prestar depoimento – cf. acta da audiência de julgamento) deixou de falar com a recorrente ou esta não consegue falar com o recorrido mesmo que o queira - cf. depoimento da testemunha RS, dos 0m aos 11m e 45s.
V. Do relatório social resulta que a recorrente afirmou não existir comunicação entre si e o recorrido, sem que a técnica ou o tribunal tivessem apurado as razões dessa ausência de comunicação.
VI. Dizem-nos as regras da experiência que, não raras vezes, o surgimento de novos elementos na vida amorosa de pais e mães separados redunda em conflitos que, até então, não existiam, pelo ascendente que essas pessoas têm sobre o respetivo progenitor.
VII. Donde, da ausência de prova no sentido de a recorrente não querer comunicar com o recorrido e da prova testemunhal resultante do depoimento de RS, não se pode retirar que a recorrente demonstre falta de respeito pelo recorrido e/ou que não queira comunicar com este.
VIII. Em consequência, o douto tribunal a quo fez uma errada valoração da prova testemunhal produzida bem como da ausência de prova quanto ao vertido em L) dos factos provados.
IX. Impondo-se a alteração da matéria de facto provada, nos seguintes termos:
X. “L) Requerente e requerido comunicavam sobre assuntos do menor DM, após a separação, tendo essa comunicação deixado de existir, sendo os contactos realizados através da Avó Paterna da Criança.”
XI. Para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, releva saber a exata origem dessa falta de comunicação, devendo ordenar-se a reabertura da audiência de julgamento a fim de se apurar as concretas causas da ausência de comunicação, determinando-se, se necessário, a audição da Avó Paterna do menor, certamente conhecedora desses motivos, o que o douto tribunal a quo podia (e devia) ter feito, ao abrigo do disposto no artigo 39.º, n.º 5 e 21.º, n.º 1 do RGPTC.
XII. Mal andou o douto tribunal a quo ao dar como não provados os factos vertidos em b) e c) da matéria de facto não provada.
XIII. Tal factualidade está provada documentalmente através do expediente junto aos autos a fls. __, pela 1.ª Secção do DIAP de Santarém e relativo ao Processo …/…, em 29 de Julho de 2020 (cf. referência Citius 26808679).
XIV. Podendo ver-se (página 105 do extenso ofício remetido aos presentes autos) que o ora recorrido conduzia com uma taxa de alcoolémia de 0,98g/l (muito próxima da taxa de 1,20 a partir da qual a condução sob efeito do álcool é considerada crime) e a sua companheira, AC, apresentava uma taxa de alcoolémia de 1,84g/l.
XV. Tais factos, pela sua manifesta gravidade, permitem concluir que o requerido não reúne competências parentais para ter o menor à sua guarda e cuidados.
XVI. E permitem questionar qual o concreto ambiente familiar em que o menor vive quando reside em casa do Pai: assiste a discussões, agressões, palavreado impróprio, consumo habitual e excessivo de bebidas alcoólicas?
XVII. Circunstâncias sobre as quais o tribunal não se debruçou.
XVIII. O douto tribunal a quo julgou, ainda, não provado que o menor não tem quarto próprio nem local de estudo na casa do recorrido (facto l) da matéria de facto não provada.
XIX. Tal facto não provado está em manifesta contradição com o facto provado em S).
XX. Em audiência de julgamento o recorrido afirmou que o menor DM quando está em casa do Pai dorme “no quarto do casal” com o outro menor, filho da companheira e o recorrido e a companheira “dormem no sofá com a menina” (cf. declarações do recorrido no dia 26/05/2022, dos 0m aos 13m52s).
XXI. Numa casa com um quarto e uma sala com kitchenette, onde vivem dois adultos e três menores, não pode julgar-se não provado que o menor DM, em casa do Pai, não tem quarto próprio e local de estudo, pela impossibilidade física de tal suceder.
XXII. Ainda que dúvidas subsistissem, em sede de alegações a recorrente requereu se ordenasse a realização de relatório social com recurso a visita domiciliária a fim de aferir das reais condições de habitabilidade das residências de ambos os progenitores.
XXIII. O douto tribunal a quo ordenou a realização do relatório social que chegou aos autos no dia 25 de Maio de 2022, verificando-se não ter sido feita visita domiciliária (cf. fls__) e, mais, não ter sido possível elaborar relatório social relativo ao ora recorrido por não comparência deste para o efeito.
XXIV. Todavia, julga não provado que o menor não tenha quarto próprio nem local de estudo em casa do Pai, o que resulta evidente das declarações do recorrido, atendendo-se ao binómio dimensão da habitação/número de habitantes.
XXV. Pelo que a matéria de facto deve ser alterada julgando-se provado que o menor não tem quarto próprio nem local de estudo em casa do Pai.
XXVI. Relativamente ao facto não provado em o) o depoimento da testemunha RS (já identificado supra, dos 0m aos 11m 45s) é elucidativo.
XXVII. Afirmou ter residido com a recorrente e com o recorrido e com o menor DM, seu irmão; que tanto a recorrente como o recorrido prestavam cuidados ao menor DM mas era a recorrente quem prestava a maior parte dos cuidados.
XXVIII. Num depoimento isento e coerente, que não denota qualquer intenção de prejudicar o recorrido.
XXIX. Donde, mal andou o tribunal a quo ao dar como não provado que enquanto recorrente e recorrido viviam juntos foi aquela que assumiu, primordialmente, os cuidados a prestar ao filho.
XXX. Termos em que a matéria de facto deve ser alterada, julgando-se provado o facto não provado em o).
XXXI. E, em consequência, deve revogar-se a decisão proferida, fixando-se a residência do menor com a recorrente bem como a prestação de alimentos a pagar pelo recorrido.
Sem prescindir, e por mera cautela de patrocínio
XXXII. O artigo 1906, n.º 5 e n.º 6 do CC dispõe sobre a fixação da residência dos menores, elencando alguns critérios e ressalvando que a residência alternada poderá ser fixada se corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas as circunstâncias relevantes, não tendo o legislado concretizado quais são essas circunstâncias, deixando ao critério do julgador
a definição das mesmas perante o caso concreto.
XXXIII. A jurisprudência portuguesa tem vindo a densificar os critérios essenciais (sem prejuízo de outros) para que determinar a residência alternada da criança, estabelecendo como mínimo essencial, entre outros, a relação que existe entre os progenitores no sentido de a mesma fluir em benefício das crianças, no plano afetivo e a capacidade de cooperarem um com o outro para garantir a estabilidade emocional das mesmas bem como a similitude dos sistemas educativos entre os progenitores, por forma a que as crianças não vivam situações muito diferenciadas quando estão à guarda de um e de outro progenitor e o outro progenitor.
XXXIV. No caso concreto, ficou provado que os pais não comunicam entre si e que o recorrido não entrega o cartão de cidadão do Menor quando este transita para casa da Mãe, o que é revelador do altruísmo do recorrido e da origem da impossibilidade de comunicação entre os progenitores.
XXXV. Convocando-se, na douta sentença recorrida, para fundamentar a decisão, apesar da ausência de comunicação entre os progenitores, um estudo proveniente da Suécia (extraído de um artigo publicado por Pedro Raposo de Figueiredo, na Revista Julgar) contendo dados sobre as alegadas (boas) consequências psicológicas da residência alternada em crianças e jovens, reportado a uma amostra de 1297 crianças entre os 4 e os 18 anos, das quais apenas 10% vive em regime de residência alternada e em que o nível de comunicação entre os progenitores não é abordado.
XXXVI. Assim, a douta sentença recorrida escuda-se num estudo realizado através de uma baixíssima amostra na faixa etária que abrange a idade do menor DM e proveniente da Suécia, um país da Europa cuja realidade cultural, social, profissional e familiar não é comparável à de Portugal – cf. página 12, § 2 e 3.
XXXVII. O douto tribunal a quo não ordenou qualquer avaliação psicológica aos pais para se lançar em análises sobre a maturidade emocional e intelectual destes, pelo que as considerações vertidas na página 13, § 2 da douta sentença recorrida são puramente especulativas e/ou conclusivas, olvidando que o recorrido não colaborou com a Justiça ao não comparecer junto dos serviços de segurança social para elaboração do relatório social, conforme decorre de fls. __ dos autos.
XXXVIII. A residência alternada do menor DM ao invés de ter sido fixada como consequência da boa relação entre os progenitores foi fixada como putativa causa para o desenvolvimento dessa boa relação, o que contraria as mais elementares regras de prudência no que à estabilidade emocional de crianças respeita e permite perspetivar um conflito grave a curto prazo.
XXXIX. Quanto à similitude dos sistemas educativos da recorrente e do recorrido, não consta da douta sentença posta em crise qualquer facto provado ou não provado sobre a matéria, sendo este um outro critério essencial para a determinação da residência alternada.
XL. A residência alternada pressupõe que a criança mantenha rotinas e hábitos de vida idênticos na casa de ambos os pais que passam por situações que vão desde as (aparentemente) simples [banho diário, escovagem dos dentes (essencial na idade do menor DM), corte de unhas, corte de cabelo] a outras mais complexas e estruturais para a formação da personalidade do menor [hábitos alimentares, hábitos de estudo, rotinas de sono, estilo de comunicação, educação para a vida em sociedade, regras de comportamento, tipo e duração de um castigo a aplicar quando a criança se comporta de forma incorreta com os pais, familiares, colegas de escola ou professores].
XLI. Não tendo o douto tribunal a quo explicado como se articulam estas questões, num regime de residência alternada em que os pais não conseguem comunicar e um deles (no caso, o recorrido) se recusa a entregar ao outro (no caso, a recorrente) o documento de identificação do menor?
XLII. Em Portugal, é comum o Pai querer a residência alternada como forma de não pagar prestação de alimentos, existindo por parte de muitos homens a ideia que essa prestação serve para “sustentar” a Mãe.
XLIII. O douto tribunal a quo teve a prova evidente dessa mentalidade no caso concreto, já que o recorrido afirmou, no início da audiência de julgamento, que aceitava que o menor ficasse a residir com a recorrente, apenas tendo mudado de opinião quando questionado sobre o montante da prestação de alimentos a fixar, momento em que afirmou que não pagaria nada e se tivesse de pagar então ficava a residência alternada!
XLIV. Da douta sentença recorrida nada consta que permita considerar provado que, apesar da ausência de comunicação, os progenitores têm estilos educativos semelhantes que possibilitam ao menor um crescimento físico e psíquico saudável e harmonioso.
XLV. Termos em que a matéria de facto provada e respetiva fundamentação estão em evidente contradição com a decisão quanto à residência e, por outro lado, a matéria de facto provada afigura-se insuficiente para a decisão proferida pelo douto tribunal a quo.
XLVI. Devendo ordenar-se o reenvio dos presentes autos para novo julgamento, a fim de se apurar a factualidade relativa à origem da ausência de comunicação bem como a relativa à similitude dos sistemas educativos dos progenitores.
O requerido não contra-alegou.
Colhidos os vistos[4], cumpre decidir.
OBJETO DO RECURSO[5],[6]
Emerge das conclusões de recurso apresentadas por MM, ora apelante, que o seu objeto está circunscrito às seguintes questões:
1.) Reapreciação da matéria de facto.
2.) Saber se deve ser alterado o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais da criança, DM.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. FACTOS PROVADOS NA 1ª INSTÂNCIA
A) DM, nascido a 12 de dezembro de 2015, é filho da Requerente e do Requerido.
B) Requerente e Requerido viveram em união de facto durante 10 anos, tendo-se separado em junho de 2019.
C) O Filho de Requerente e Requerido, elencado em A), ficou a residir com a Mãe entre junho e agosto de 2019, e desde aí com ambos os Progenitores, de forma alternada.
D) Na conferência de pais ocorrida em 22 de novembro de 2021 foi fixado regime provisório do exercício das responsabilidades parentais, onde se determinou que a criança DM ficará a residir alternadamente com cada um dos Progenitores, ocorrendo a troca de residência às segundas-feiras no equipamento de infância, após as atividades letivas.
E) (…) As responsabilidades parentais, nas questões de particular importância para a vida da Criança, serão exercidas em conjunto por ambos os Progenitores.
F) (…) O Filho passará com o Pai o dia do pai e o aniversário deste e com a Mãe o dia da mãe e o aniversário desta.
G) (…) No dia de aniversário do Filho, este tomará uma das principais refeições (almoço e jantar) com cada um dos Progenitores, pernoitando com quem janta nesse dia. Este ano almoçará com o Pai e jantará com a Mãe, alternando sucessivamente nos anos subsequentes.
H) (…) O Filho passará a véspera de Natal com a Mãe e o dia de Natal com o Pai, ocorrendo a troca de residência no dia de Natal pelas 10:30 horas.
I) (…) O Filho passará a véspera de Ano Novo e o dia Ano Novo serão passados em bloco, alternando anualmente entre o Pai e a Mãe, sendo que no ano corrente a Criança passará esta época com o Pai.
J) (…) O Filho passará 15 dias das férias escolares de Verão cada um dos Progenitores, os quais deverão comunicar entre si quais os períodos pretendidos até ao final de março de cada ano. Em caso de desacordo desde já se estabelece que nos anos pares escolherá primeiro a Mãe o período de férias pretendido e nos anos ímpares o Pai.
K) (…) As despesas de educação e de saúde serão suportadas por ambos os Progenitores na proporção de metade para cada um, mediante a apresentação de recibo fiscalmente relevante para o efeito, com o número de identificação fiscal do Filho, devendo o Progenitor que efetua a despesa enviar tal comprovativo (ou cópia) ao Outro no prazo de 15 dias após a realização da despesa, devendo o Progenitor em falta liquidar a sua metade nos 15 dias subsequentes ao recebimento do comprovativo (ou cópia).
L) Requerente e Requerido demonstram uma falta de respeito recíproca, não comunicando um com o outro, sendo os contactos entre os Pais realizados através da Avó Paterna da Criança.
M) A Avó Paterna ajuda nos cuidados à Criança, quer quando esta está na semana do Pai, quer quando está na semana da Mãe, indo frequentemente buscar o neto ao estabelecimento de ensino e contribuindo com vestuário para este.
N) A Requerente vive com o Filho, elencado em A), e mais um filho, já maior, num apartamento com três quartos, sendo um destinado à Requerente, outro ao filho mais velho e outro para o Filho citado em A).
O) A Requerente aufere cerca de €670 mensais pelo seu trabalho como Doméstica.
P) A Requerente paga €400 mensais de renda.
Q) Acrescem as despesas com água, energia e internet, num valor aproximado de €75 mensais.
R) (…) E € 200 mensais no que tange a alimentação do agregado.
S) O Requerido vive com o Filho, enunciado em A), a companheira, um filho menor desta e um outro filho menor, comum ao Requerido e à companheira, numa casa composta por uma sala com kitchenette, um quarto e uma casa de banho, que fica a cinco minutos (de carro) da Escola do Filho.
T) O Requerido faz alguns biscates na apanha da ameijoa, auferindo montante mensal incerto.
U) A Criança frequenta o pré-escolar na Escola da Restauração, sendo uma criança assídua e pontual, que denota cuidados de higiene em termos corporais e de vestuário, bem como ao nível da alimentação, em ambos os períodos de tempo que se encontra com cada um dos Pais.
V) (…) Apresenta um desenvolvimento motor e cognitivo adequado à sua faixa etária, destacando-se ao nível da linguagem.
WW) (…) Em termos comportamentais, apresenta um comportamento adequado, que corrige sempre que necessário quando chamado à atenção.
X) (…) Mantém um bom relacionamento com o grupo de pares.
Y) A Mãe é muito participativa e diligente no processo educativo do Filho, mantendo uma dinâmica de grande proximidade relacional com a educadora e com a instituição.
Z) O Pai alterou positivamente a sua postura, apresentando-se, atualmente, mais participativo no processo educativo do Filho.
AA) A Mãe é detentora de boas capacidades parentais que lhe permitem responder adequadamente, às necessidades básicas e secundárias do Filho, demonstrando preocupação com o bem-estar físico e psicológico do Filho, e esforçando-se por acompanhar o seu processo de desenvolvimento.
BB) O Requerido não entrega o cartão de cidadão do Menor quando este transita para casa da Mãe.
CC) Do registo criminal da ora Requerente nada consta.
DD) Do registo criminal do ora Requerido nada consta.
2.2. FACTOS NÃO PROVADOS NA 1ª INSTÂNCIA
a) Após a regulação provisória das responsabilidades parentais, o Requerido demonstrou não ter aptidão para ter o Menor à sua guarda e cuidados, ainda que em regime de residência alternada com a Requerente.
b) No mês de julho do ano 2020, quando o Requerido e a sua atual companheira se deslocavam de carro, de Salvaterra de Magos para Alcochete, após uma festa com amigos, envolveram-se em agressões mútuas, estando o Menor no interior do veículo e assistido ao evento.
c) (…) Tanto o Requerido como a companheira estavam alcoolizados e aquele, na sequência das agressões, encostou o veículo na berma da estrada, tendo sido avistados por uma pessoa que solicitou a presença das autoridades policiais.
d) O Menor demonstrou receio por voltar a ser conduzido pelo Pai.
e) O Requerido recusou-se, injustificadamente, a entregar os documentos necessários no estabelecimento de ensino para que os serviços pudessem validar o escalão A do SASE e o Menor beneficiar da isenção de pagamento do CAF, incitado para tal pela companheira, numa conversa telefónica pautada por gritos e insultos do Requerido para a Requerente.
f) (…) O que fez com que o Menor não pudesse beneficiar desse serviço.
g) Desde a fixação do regime provisório o Requerido nunca pagou metade das despesas escolares e de saúde que a Mãe apresentou, alegando que esta recebe o abono que “chega muito bem para essas despesas”.
h) Sempre que o Menor ia para o Pai, a Mãe entregava a este o cartão de cidadão
do Filho.
i) Em dado momento foi necessário renovar o cartão de cidadão do Menor e foi o Pai quem tratou deste assunto, tendo pago o valor solicitado.
j) (…) Desde então, o Requerido invoca que o cartão do cidadão do Filho lhe pertence por ter sido ele, Requerido, quem o pagou.
k) (…) Obrigando a Requerente a apresentar uma fotocópia do cartão de cidadão do Menor sempre que necessita tratar de algum assunto relacionado com o filho, o que faz sentir-se humilhada, já tendo sido questionada sobre o motivo de não ter o documento original e vendo-se forçada a inventar desculpas.
l) Nas semanas em que vive com o Pai, o Filho dorme no sofá da sala com o filho da companheira do Pai, situando-se o sofá num lugar de passagem entre o quarto do casal e a cozinha e a casa de banho.
m) No fim de semana que está com o Pai, a Criança dorme no sofá com os dois filhos da companheira do Pai.
n) A Criança não tem quarto próprio nem local de estudo em casa do Pai.
o) Enquanto estavam a viver juntos (Requerente e Requerido), foi a Requerente que assumiu, primordialmente, os cuidados a prestar ao Filho, tais como: alimentação, banho, colo, acordar durante a noite.
2.3. O DIREITO
Importa conhecer o objeto do recurso, circunscrito pelas respetivas conclusões, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e as que sejam de conhecimento oficioso[7] (não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objeto).
1.) REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO.
A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa – art.º 662º, nº 1, do CPCivil.
Pretendeu a Reforma de 2013, “reforçar” os poderes da 2ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada. Assim, a Relação, para além de manter os poderes cassatórios (ou de anulação) da decisão recorrida decorrente de uma fundamentação indevida, insuficiente, obscura ou contraditória, passou a ver substancialmente incrementados os poderes-deveres de reapreciação fáctica, ordenado, quer a renovação (repetição) dos meios de prova pessoal, quer a produção de novos meios de prova”. Poderes esses (de utilização oficiosa), não só de caracter inquisitório, como também de carácter instrutório, em ordem ao proclamado e aludido desideratrum do alcance da verdade material[8].
A reapreciação, por parte do tribunal da 2.ª instância, da decisão de facto impugnada não se deve limitar à verificação da existência de erro notório, mas implica uma reapreciação do julgado sobre os pontos impugnados, em termos de formação, pelo tribunal de recurso, da sua própria convicção, em resultado do exame das provas produzidas e das que lhe for lícito ainda renovar ou produzir, para só, em face dessa convicção, decidir sobre a verificação ou não do erro invocado, mantendo ou alterando os juízos probatórios em causa[9].
No âmbito dessa apreciação, dispõe o Tribunal da Relação de margem suficiente para, com base na prova produzida, em função do que for alegado pelo impugnante e pela parte contrária, bem como da fundamentação do tribunal da 1.ª instância, ajustar o nível de argumentação probatória de modo a revelar os fatores decisivos da reapreciação empreendida[10].
Porque necessariamente gravados os depoimentos prestados na audiência final (art.º 155º), bem como (gravados e/ou registados os prestados antecipadamente ou por carta – art.º 422º, nºs 1 e 2), pode a Relação reapreciar e reponderar a prova produzida sobre a qual haja assentado a decisão impugnada, atendendo aos elementos indicados, em ordem a formar a sua própria e autónoma convicção sobre o material fáctico (resultado probatório) processualmente adquirido[11].
Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas – art. 640º, nº 1, als. a), b) e c), do CPCivil.
A não satisfação destes ónus por parte do recorrente implica a rejeição imediata do recurso[12].
Ele tem de especificar obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da adotada pela decisão recorrida[13],[14],[15].
A apelante nas suas alegações ao impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, cumpriu os ónus de especificação/ identificação a que se referem os nºs 1 e 2, do art.º 640º, do CPCivil.
Facto provado L)
A apelante alegou que “a testemunha RS, seu filho, foi perentório ao afirmar que a recorrente e o recorrido, após a separação, comunicavam entre si sobre o menor”.
Mais alegou que “que o recorrido, após ter iniciado a relação que mantém com a atual companheira, deixou de falar consigo ou não consegue falar mesmo que o queira”.
Alegou ainda que “Do relatório social resulta que a recorrente afirmou não existir comunicação entre si e o recorrido, sem que a técnica ou o tribunal tivessem apurado as razões dessa ausência de comunicação”.
Assim, concluiu que “da ausência de prova no sentido de não querer comunicar com o recorrido e da prova testemunhal resultante do depoimento de RS, não se pode retirar que a recorrente demonstre falta de respeito pelo recorrido e/ou que não queira comunicar com este, devendo constar que Requerente e requerido comunicavam sobre assuntos do menor DM, após a separação, tendo essa comunicação deixado de existir, sendo os contactos realizados através da Avó Paterna da Criança”.
Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como provado que:
- Requerente e Requerido demonstram uma falta de respeito recíproca, não comunicando um com o outro, sendo os contactos entre os Pais realizados através da Avó Paterna da Criança – facto provado L).
O tribunal a quo fundamentou a sua resposta “no relatório da audição técnica especializada, junto aos autos em 09 de junho de 2021, onde consta que «a sessão conjunta foi interrompida dada a continuidade das faltas de respeito de cada um dos elementos relativamente ao outro e ao técnico, apesar das advertências que realizámos para alterarem os comportamentos. MM e NM mantiveram o tom de voz alto e não respeitaram a vez de falarem, com intervenções em simultâneo e proferindo acusações recíprocas», e onde se constata o apoio da Avó Paterna à Criança, o que assevera dos factos descritos em L) e M) e, nas declarações de parte do Requerido, NM”.
Vejamos a questão.
Em relação a tal matéria, em declarações, NM, referiu, nomeadamente, que “a Dona MM diz que para comunicar tenho que fazer videochamada; Não consegue comunicar com a mãe do DM (10.30)”.
Também, em declarações, MM, referiu, nomeadamente, que “não comunica com o pai do DM porque ele não quer e, tal acontece, desde que ele tem a atual companheira (06:55)”.
Por sua vez, a testemunha, RS, referiu, nomeadamente, que “a comunicação entre os progenitores do DM piorou por causa da nova companheira do pai do DM (11:20); O contacto desapareceu depois de ter conhecida esta companheira (11:30)”.
Por outro lado, no relatório da audição técnica especializada é referido, nomeadamente, que “a sessão conjunta foi interrompida dada a continuidade das faltas de respeito de cada um dos elementos relativamente ao outro e ao técnico, apesar das advertências que realizámos para alterarem os comportamentos. MM e NM mantiveram o tom de voz alto e não respeitaram a vez de falarem, com intervenções em simultâneo e proferindo acusações recíprocas”.
Perante tais depoimentos, bem como do relatório da audição técnica especializada, não se pode concluir assim, como pretende a apelante, que “Requerente e Requerido não demonstram uma falta de respeito recíproca”, pois o não comunicarem um com o outro, revela, precisamente isso, ou, pode revelar, no caso, descortesia, desprezo, afronta, em suma, falta de respeito um para com o outro.
Acresce dizer, por outro lado, que é irrelevante saber “a exata origem dessa falta de comunicação”, pois tal será inócuo para uma boa decisão da causa, pelo que, não há que ordenar a reabertura da audiência de julgamento, para se apurarem as concretas causas da ausência de comunicação entre ambos.
Aliás, nem a apelante refere em que releva para boa decisão da causa, saber a exata origem dessa falta de comunicação entre os progenitores.
Verifica-se, pois, que o tribunal a quo fundamentou devidamente a resposta à matéria de facto, referindo, de forma crítica, a prova em que se alicerçou, sendo esta análise e conclusão o resultado encontrados segundo o princípio da livre convicção e apreciação da prova, que aqui não cabe censurar.
Assim sendo, por não haver outros elementos de prova que infirmem tal resposta (pois o indicado não a abala), não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar a resposta dada pelo tribunal a quo.
Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões II) a XI) do recurso de apelação.
Factos não provados b) e c)
A apelante alegou que “Tal factualidade está provada pelo expediente remetido pela 1.ª Secção do DIAP de Santarém e, onde se verifica que o recorrido conduzia com uma taxa de alcoolémia de 0,98g/l e a sua companheira, Ana Correia, apresentava uma taxa de alcoolémia de 1,84g”.
Assim, concluiu que “Tais factos, pela sua manifesta gravidade, permitem concluir que o requerido não reúne competências parentais para ter o menor à sua guarda e cuidados”.
Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como não provado que:
- No mês de julho do ano 2020, quando o Requerido e a sua atual companheira se deslocavam de carro, de Salvaterra de Magos para Alcochete, após uma festa com amigos, envolveram-se em agressões mútuas, estando o Menor no interior do veículo e assistido ao evento – facto não provado b).
- Tanto o Requerido como a companheira estavam alcoolizados e aquele, na sequência das agressões, encostou o veículo na berma da estrada, tendo sido avistados por uma pessoa que solicitou a presença das autoridades policiais – facto não provado c).
O tribunal a quo fundamentou a sua resposta negativa “pois não houve qualquer elemento probatório (documental, pericial, declarativo e / ou testemunhal) que a traduzisse de forma clara e razoável (ou, no que tange a prova testemunhal colhida, com conhecimento direto)”.
Vejamos a questão.
Em relação a tal matéria, do auto de noticia da GNR, não se pode concluir, como pretende a apelante, que “o Requerido e a sua atual companheira se deslocavam de carro, envolveram-se em agressões mútuas, estando o Menor no interior do veículo”, pois não foi feita prova quanto aos factos aí relatados (não permitindo assim, concluir, em sede própria, que o requerido não reúne competências parentais para ter o menor à sua guarda e cuidados).
Assim, por não haver outros elementos de prova que infirmem tal resposta negativa, não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar a resposta dada pelo tribunal a quo.
Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões XII) a XVII) do recurso de apelação.
Facto não provado l)
A apelante alegou que “o tribunal a quo deu como não provado que o menor não tem quarto próprio nem local de estudo na casa do recorrido, facto esse que está em manifesta contradição com o facto provado em S)”.
E, concluiu que “a matéria de facto deve ser alterada julgando-se provado que o menor não tem quarto próprio nem local de estudo em casa do Pai”.
Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como provado que:
- O Requerido vive com o Filho, enunciado em A), a companheira, um filho menor desta e um outro filho menor, comum ao Requerido e à companheira, numa casa composta por uma sala com kitchenette, um quarto e uma casa de banho, que fica a cinco minutos (de carro) da Escola do Filho – facto provado S).
E, como não provado que:
- A Criança não tem quarto próprio nem local de estudo em casa do Pai – facto não provado n).
O tribunal a quo fundamentou a sua resposta negativa “pois não houve qualquer elemento probatório (documental, pericial, declarativo e / ou testemunhal) que a traduzisse de forma clara e razoável (ou, no que tange a prova testemunhal colhida, com conhecimento direto)”.
Vejamos a questão.
A conclusão negativa acerca de um determinado ponto temático probatório apenas significa não se ter provado esse ponto, não que se tenha provado o facto contrário, tudo se passando como se aquele facto não tivesse sido sequer alegado (articulado). Daí não poder, em tal hipótese, haver colisão, deficiência ou obscuridade entre decisões parcelares positivas e negativas[16].
A inclusão de um determinado facto no rol dos factos não provados apenas permite assumir que o mesmo não se comprovou, sem que daí se possa inferir algum valor positivo para a demonstração de outra factualidade e, nessa medida, não pode haver contradição entre uma resposta negativa e uma positiva, na medida em que a primeiro nada afirma, limitando-se a ser uma “não existência”, não afirmando a realidade contrária ao perguntado.
Temos, pois, que, significando apenas que esse facto não se provou, e não o facto contrário, não há contradição entre um facto provado e não provado.
Por outro lado, pretendendo que se profira decisão sobre matéria de facto, a apelante tem que indicar os concretos meios probatórios, constantes do processo, que, em sua opinião, imponham tal decisão sobre o indicado ponto da matéria de facto.
Verifica-se assim, que a apelante, quer nas suas alegações quer nas conclusões de recurso, não indica os concretos meios probatórios constantes do processo, que, em sua opinião, imponham decisão diversa sobre o indicado ponto da matéria de facto (facto não provado n).
Deste modo, não indicando a apelante os concretos meios probatórios constantes do processo, que em sua opinião, imponham outra decisão sobre o indicado ponto da matéria de facto, não cumpriu o ónus de especificação/ identificação a que se refere a al. b), do nº 1, do art.º 640º, do CPCivil.
Não cumprindo o ónus de especificação/identificação a que se refere a al. b), do nº 1, do art.º 640º, do CPCivil, isto é, não indicando os concretos meios probatórios constantes do processo que imponham decisão diversa sobre o indicado ponto da matéria de facto, implica a rejeição da sua impugnação, não podendo esta Relação reponderar a prova[17],[18],[19],[20],[21],[22],[23].
Assim, por não haver outros elementos de prova que infirmem tal resposta negativa, não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar a resposta dada pelo tribunal a quo.
Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões XVIII) a XXV), do recurso de apelação.
Facto não provado o)
A apelante alegou que “o depoimento da testemunha RS é elucidativo ao referir que tanto a recorrente como o recorrido prestavam cuidados ao menor, DM, mas era a recorrente quem prestava a maior parte dos cuidados”.
Assim, concluiu que “a matéria de facto deve ser alterada, julgando-se provado o facto não provado em o)”.
Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como não provado que:
- Enquanto estavam a viver juntos (Requerente e Requerido), foi a Requerente que assumiu, primordialmente, os cuidados a prestar ao Filho, tais como: alimentação, banho, colo, acordar durante a noite – facto não provado o).
O tribunal a quo fundamentou a sua resposta negativa “por um lado, nas declarações de parte de MM, que admitiu que quando estavam juntos
(Requerente e Requerido), teve a ajuda do Pai nos cuidados ao Filho (e também da Avó
Paterna), ainda que, em termos de quantidade, tenha sido a Requerente a cuidar mais do Filho e, por outro, no depoimento no depoimento da testemunha RR, que descreveu a Mãe como cuidadora do Filho (irmão do depoente), quando Requerente e Requerido se encontravam juntos, ainda que o Requerido ajudasse (quando podia, por causa do trabalho), sendo que ambos os Progenitores dividiam as tarefas (ainda que a Mãe fizesse mais). Contribuíram, assim tais depoimentos para a resposta negativa dada aos factos referidos em o) (uma vez que esta factualidade, alegada pela Requerente em sede de alegações, assume o Pai como não cuidador).”.
Vejamos a questão.
Em relação a tal matéria, em declarações, MM, referiu, nomeadamente, que “O requerido tratava principalmente do filho quando estava a trabalhar (09:00); O DM ficava com o pai quando este não estava a trabalhar (09:20)”.
Por sua vez, a testemunha, RS, referiu, nomeadamente, que “Quem mais cuidava do DM nos primeiros meses era a mãe, mas o NM também ajudava (03:27); Ambos cuidavam do DM (03:54)”.
A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal – art.ºs 396º, do CCivil e 607º, n.º 5, do CPCivil.
Perante tais depoimentos, não se pode concluir assim, como pretende a apelante, que foi esta “que assumiu, primordialmente, os cuidados a prestar ao Filho”.
Assim sendo, por não haver outros elementos de prova que infirmem tal resposta (pois o indicado não a abala), não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar a dada pelo tribunal a quo.
Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões XXVI) a XXX)
do recurso de apelação.
Deste modo, não importa, pois, alterar a decisão de facto e que ficou consagrada na decisão proferida em 1ª instância, por não se mostrar verificado o condicionalismo previsto no n.º 1, do art.º 662º, do CPCivil.
2.) SABER SE DEVE SER ALTERADO O REGIME DE REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS DA CRIANÇA, DM.
A regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas aos filhos menores nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento abrange as seguintes questões: a fixação da residência da criança, ou seja, com qual dos pais fica a residir; o regime de convívio com o progenitor não residente; o exercício das responsabilidades parentais sobre as questões de particular importância a ambos os pais, ou apenas ao progenitor com quem residir se for entendido que o exercício conjunto é contrário aos interesses do filho e, a prestação de alimentos a cargo do progenitor com quem não resida habitualmente.
A questão sub judice está em saber se o exercício das responsabilidades relativos à criança deve ser alterado, devendo esta ficar a residir com a progenitora/requerente, sem prejuízo de um regime de visitas, em substituição da residência alternada fixada pelo tribunal a quo.
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Quadro legal
Legislação Nacional
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA
Os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e política e à manutenção e educação dos filhos – art.º 36º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa.
Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos – art.º 36º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa.
As crianças têm direito à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições – art.º 69º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa.
CÓDIGO CIVIL
Os filhos devem obediência aos pais; estes, porém, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a sua opinião nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organização da própria vida – art.º 1878º, nº 2, do CCivil.
Se a conciliação referida no número anterior não for possível, o tribunal ouvirá o filho, antes de decidir, salvo quando circunstâncias ponderosas o desaconselhem – art.º 1901º, nº 3, do CCivil.
As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível – art.º 1906º, nº 1, do CCivil.
Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores – art.º 1906º, nº 2, do CCivil.
O exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente – art.º 1906º, nº 3, do CCivil.
O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício – art.º 1906º, nº 4, do CCivil.
O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro – art.º 1906º, nº 5, do CCivil.
Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos – art.º 1906º, nº 6, do CCivil.
Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho – art.º 1906º, nº 7, do CCivil.
O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles – art.º 1906º, nº 8, do CCivil.
O tribunal procede à audição da criança, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível – art.º 1906º, nº 9, do CCivil.
REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL
Os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo e ainda pela audição e participação da criança - a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse – art.º 4º, nº 1, alínea c), do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC).
Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica – art.º 4º, nº 2, do RGPTC.
A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse – art.º 5º, nº 1, do RGPTC.
Na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela – art.º 40º, nº 1, do RGPTC.
LEI DE PROTECÇÃO DE CRIANÇAS E JOVENS EM PERIGO[24]
A intervenção para a promoção dos direitos e proteção da criança e do jovem em perigo obedece ao interesse superior da criança e do jovem - a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto – art.º 4º, al. a), da LPCJP.
As crianças e os jovens são ouvidos pela comissão de proteção ou pelo juiz sobre as situações que deram origem à intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e proteção, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro – art.º 84º, da LPCJP.
LEI TUTELAR EDUCATIVA[25]
A audição do menor é sempre realizada pela autoridade judiciária – art.º 47º, da Lei Tutelar Educativa.
Legislação internacional/comunitária
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA[26]
A criança tem direito à educação, que deve ser gratuita e obrigatória, pelo menos nos graus elementares. Deve ser-lhe ministrada uma educação que promova a sua cultura e lhe permita, em condições de igualdade de oportunidades, desenvolver as suas aptidões mentais, o seu sentido de responsabilidade moral e social e tornar-se um membro útil à sociedade. O interesse superior da criança deve ser o princípio diretivo de quem tem a responsabilidade da sua educação e orientação, responsabilidade essa que
cabe, em primeiro lugar, aos seus pais – Princípio 7.º, da Declaração.
CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA[27],[28]
Os Estados Partes garantem que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança. Tal decisão pode mostrar-se necessária no caso de, por exemplo, os pais maltratarem ou negligenciarem a criança ou no caso de os pais viverem separados e uma decisão sobre o lugar da residência da criança tiver de ser tomada – artigo 9.º, n.º 1, da Convenção.
Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade – artigo 12.º, n.º 1, da Convenção.
Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja diretamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional – artigo 12.º, n.º 2, da Convenção.
CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPEIA[29],[30],[31]
As crianças têm direito à proteção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade – artigo 24.º, n.º 1, da Carta.
Todos os atos relativos às crianças, quer praticados por entidades públicas, quer por instituições privadas, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança – artigo 24.º, n.º 2, da Carta.
Todas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com ambos os progenitores, exceto se isso for contrário aos seus interesses – artigo 24.º, n.º 3, da Carta.
CONVENÇÃO EUROPEIA SOBRE O EXERCÍCIO DOS DIREITOS DAS CRIANÇAS[32]
À criança que à luz do direito interno se considere ter discernimento suficiente deverão ser concedidos, nos processos perante uma autoridade judicial que lhe digam respeito, os seguintes direitos, cujo exercício ela pode solicitar: a) Obter todas as informações relevantes; b) Ser consultada e exprimir a sua opinião; c) Ser informada sobre as possíveis consequências de se agir em conformidade com a sua opinião, bem como sobre as possíveis consequências de qualquer decisão – artigo 3º, da Convenção.
REGULAMENTO N.º 2201/2002, DE 27-11 (REGULAMENTO BRUXELAS II-BIS)
O direito de visita referido na alínea a) do n.º 1 do artigo 40.º, concedido por uma decisão executória proferida num Estado-Membro, é reconhecido e goza de força executória noutro Estado-Membro sem necessidade de qualquer declaração que lhe reconheça essa força e sem que seja possível contestar o seu reconhecimento, se essa decisão tiver sido homologada no Estado-Membro de origem nos termos do n.º 2.
Mesmo se a legislação nacional não previr a força executória de pleno direito de uma decisão que conceda um direito de visita, o tribunal de origem pode declarar a decisão executória, não obstante qualquer recurso – artigo 41.º, n.º 1, do Regulamento.
O juiz de origem só emite a certidão referida no n.º 1, utilizando o formulário constante do anexo III (certidão relativa ao direito de visita), se a criança tiver tido a oportunidade de ser ouvida, exceto se for considerada inadequada uma audição, em função da sua idade ou grau de maturidade – artigo 41.º, n.º 2, al. c), do Regulamento.
Superior interesse da criança
Podemos definir o interesse superior da criança (não definido em termos legais) como o interesse que se sobrepõe a qualquer outro interesse legítimo, seja o dos pais, seja o dos adultos terceiros, devendo ser densificado e concretizado através de uma rigorosa avaliação casuística, numa perspetiva global e sistémica, de natureza interdisciplinar e interinstitucional, visando a satisfação da premente necessidade da criança de crescer harmoniosamente, em ambiente de amor, aceitação e bem-estar, promovendo-se a criação de ligações afetivas estáveis e gratificantes[33].
O superior interesse da criança deve prevalecer, no confronto com os demais interesses, mesmo que atendíveis, nomeadamente o interesse dos progenitores, decorrente do princípio inferior da prevalência da família. Nas decisões a proferir em sede de regulação das responsabilidades parentais ou de alteração destas, é critério norteador das mesmas o interesse do menor, devendo por isso ser adotada a solução que atenda prioritariamente aos interesses da criança[34],[35],[36],[37],[38].
Aspetos como a proximidade geográfica das residências dos progenitores, a opinião e a idade do filho, a sua ligação afetiva com cada um dos pais, serão, outrossim, critérios orientadores na tarefa de densificação do superior interesse da criança quando se trate de fixar os termos da sua residência[39].
Residência alternada
Exercício em conjunto das responsabilidades parentais e residência alternada são, pois, realidades distintas, que não podem ser confundidas embora se encontrem interligadas já que, o regime de residência alternada importa, sempre, o exercício conjunto das responsabilidades parentais mas o contrário já não é verdadeiro[40].
Também a terminologia para designar as situações em que a criança reside com ambos os progenitores por períodos de tempo equivalentes tem provocado algum desacerto e são
várias as formas que os autores têm encontrado para as designar. Há lhe quem chame guarda alternada, residência alternada, guarda compartilha, guarda conjunta, custódia compartilhada e o Prof. Jorge Duarte Pinheiro, numa fórmula inovadora designa-a como exercício alternado das responsabilidades parentais, traduzido no “exercício unilateral alternado, com repartição paritária do tempo entre cada um dos pais” [41].
A lei não define o conceito de residência alternada, mas que, de uma forma simples, podemos definir como o modelo de organização da vida da criança de acordo com o qual esta reside alternadamente com um/a e outro/a dos progenitores, em períodos que abrangem também os dias de semana.
É manifesta a intenção da lei de incentivar e promover a manutenção do relacionamento do filho com ambos os progenitores, após a rutura parental[42].
A residência alternada não pode ser um ato de egocentrismo dos progenitores face à rutura conjugal mas, sempre, ser uma forma de reorganização familiar a partir de um modelo de estrutura familiar que foi perdido mas que se quer preservar, no seu valor afetivo e educativo, agora com outros modos práticos[43].
A implementação de um modelo de residência alternada, ainda que à margem do acordo dos progenitores, não só não se mostra legalmente proscrita como se apresenta nas melhores condições para responder à obrigação, legalmente prescrita, de, em sede de regulação das responsabilidades parentais, o tribunal tomar decisões que promovam amplas oportunidades de contactos com ambos os progenitores e de partilha de responsabilidades entre eles[44].
A residência única colide com o interesse do filho na “continuidade de relações, de afeto de qualidade e significativas” com o progenitor não residente e com o interesse do filho em manter também com este progenitor “relação de grande proximidade”. Na residência única, um dos progenitores é excluído do convívio corrente com o filho. Na residência alternada, ambos os progenitores podem partilhar o quotidiano com o filho, conservando e intensificando conhecimentos e sentimentos mútuos[45],[46].
A igualdade entre progenitores, igualdade entre filhos, inseparabilidade dos filhos dos progenitores e superior interesse da criança, isolada e conjugadamente, legitimam uma única resposta: na falta de elementos concretos em contrário, a residência alternada é a solução que decorre do ordenamento jurídico português vigente, nos casos de exercício das responsabilidades parentais por progenitores divorciados ou que não vivam juntos[47].
Por outro lado, desmistificados os riscos que tradicionalmente assombravam a adoção deste modelo de residência e recolhendo-se na ciência, em particular, na psicologia, na pediatria e na pedopsiquiatria, indicadores altamente positivos, do ponto de vista da saúde das crianças, quanto às vantagens da sua implementação, não se encontra fundamento válido para a tradicional resistência à sua utilização na prática judiciária, que ainda persiste em algumas correntes doutrinárias e jurisprudenciais[48].
O único critério e o limite último de qualquer decisão nesta matéria será, pois, ainda e sempre, o do superior interesse da criança, em cuja densificação o tribunal não poderá permanecer indiferente à evolução verificada na sociedade portuguesa ao nível da conjugalidade e da parentalidade[49].
A residência alternada pode minimizar os efeitos negativos da separação e pode constituir um fator inibidor de que o progenitor não residente se acomode e delegue no outro progenitor a responsabilidade pela educação e acompanhamento dos filhos, mesmo que o exercício das responsabilidades parentais seja conjunto. A vinculação afetiva constrói-se no dia-a-dia. Entre os pais e a criança tem que existir uma proximidade física que possibilite um entrosamento e uma interligação afetiva real e consistente, sob pena de os laços já existentes se desvanecerem e os ainda inexistentes nunca chegarem a acontecer[50].
Ademais, o estabelecimento de uma residência única constitui uma violação do princípio da igualdade entre os cônjuges consagrada no artigo 36º nº 3 da CRPortuguesa, visto que na residência singular ou exclusiva o papel secundário que é reservado ao progenitor com quem a criança não reside, não promove a igualdade de direitos e as responsabilidades entre os pais[51],[52].
São considerados mitos as seguintes convicções, comummente aceites: o divórcio é uma situação normal; a criança deve viver apenas com um progenitor; a residência alternada cria instabilidade na criança; a figura materna é a principal referência em termos de vinculação; dormir em duas casas distintas proporciona desequilíbrio à criança[53].
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A progenitora/requerente alegou que “ficou provado que os pais não comunicam entre si e que o recorrido não entrega o cartão de cidadão do Menor quando este transita para casa da Mãe, o que é revelador do altruísmo do recorrido e da origem da impossibilidade de comunicação entre os progenitores”.
O tribunal a quo decidiu que “A Criança fica a residir com a Mãe e com o Pai em residência alternada”.
Vejamos a questão.
Na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela – art.º 40º, nº 1, do RGPTC.
O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro – art.º 1906º, nº 5, do CCivil.
Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos – art.º 1906º, nº 6, do CCivil.
Atualmente, na tomada da decisão sobre a entrega da criança, há que avaliar, em primeiro lugar, a aplicação do regime de residência alternada e, só se a mesma não se mostrar adequada ao caso concreto e, não for aquela que melhor salvaguarda os interesses do menor, ponderar se a residência deve ser fixada junto de algum dos progenitores.
O critério essencial a ter em conta na regulação do exercício das responsabilidades parentais é o do interesse do menor.
Está provado que a criança, DM, ficou a residir com a Mãe entre junho e agosto de 2019, e desde aí com ambos os Progenitores, de forma alternada.
Por sua vez, a Mãe é muito participativa e diligente no processo educativo do Filho, mantendo uma dinâmica de grande proximidade relacional com a educadora e com a instituição e, o Pai alterou positivamente a sua postura, apresentando-se,
atualmente, mais participativo no processo educativo do Filho.
Temos, pois, ser de considerar que ambos os progenitores demonstraram possuir competências adequadas ao exercício das responsabilidades inerentes à implementação de um regime de residência alternada.
Por outro lado, a Avó Paterna ajuda nos cuidados à Criança, quer quando esta está na semana do Pai, quer quando está na semana da Mãe, indo frequentemente buscar o Neto ao estabelecimento de ensino e contribuindo com vestuário para este, gozando, assim, deste modo, o progenitor de apoio da família alargada.
Acresce que os progenitores residem num espaço geográfico relativamente próximo um do outro e, reúnem todos os meios (habitacionais, de transporte e outros) para proporcionar um desenvolvimento saudável e harmonioso ao filho de ambos.
As condições de habitabilidade e rendimentos de casa agregado, ainda que superiores no que concerne à Mãe, não permitem aferir que o Pai não apresenta condições, neste domínio, para cuidar do Filho.
Como fator de ponderação para fixação da residência alternada há porém a considerar a capacidade de cooperação e de diálogo entre os pais em relação à educação e bem-estar dos filhos[54],[55].
Isto, porque está provado que Requerente e Requerido demonstram uma falta de respeito recíproca, não comunicando um com o outro, sendo os contactos entre os Pais realizados através da Avó Paterna da Criança.
Assim, como entendeu o tribunal a quo, “A única incompatibilidade relevante existente é a ausência de comunicação entre os Progenitores. Todavia, esta incapacidade manter-se-á independentemente de qual o regime residencial a fixar, quer este seja o da residência alternada, quer o da residência habitual da Criança junto da Mãe. Apenas quando o Pai e a Mãe crescerem emocional e intelectualmente, e colocarem os interesses do Filho à frente dos seus é que poderão conseguir comunicar, o que não está relacionado com o regime fixado ou a fixar”.
Ora, no regime de residência alternada, os filhos residem habitualmente com ambos os progenitores, de tal forma que, relativamente a todos os aspetos relevantes da vida dos filhos (alimentação; vestuário; educação; tempos de lazer; tempos de descanso; hábitos de higiene) é aconselhável que entre eles haja sintonia, de modo a que as regras sejam uniformes e comuns, quer os menores estejam com o pai, quer estejam com a mãe.
Ou seja, impõe-se que em relação aos menores os progenitores partilhem de um mesmo projeto de vida e de educação[56].
Temos, pois, que a falta de comunicação dos progenitores não será de todo relevante para inviabilizar a residência alternada do menor com cada um dos pais, atendendo a que os contactos entre os mesmos são realizados através da avó paterna da criança, não se fundando assim, em motivos factuais relevantes para afastar tal regime (v.g., incapacidade do outro cônjuge, traduzida em factos, para cuidar do menor; existência de elevada conflitualidade entre os progenitores especialmente visível quando têm que se encontrar ou falar um com o outro; diversidade acentuada no que respeita aos horários em que o menor começa a dormir e se levanta ou toma as refeições, com repercussões nos hábitos alimentares, rotinas de sono e rendimento escolar; distância considerável entre a residência do outro progenitor e a escola que o menor frequenta; desleixo do outro progenitor em questões de acompanhamento no estudo ou faltas frequentes às atividades extracurriculares, etc.).
Seria, pois, importante que os progenitores dialogassem entre si, com vista à educação e ao bem estar do filho, diálogo esse, importante, mas não o único fator a ponderar numa decisão que decrete a residência alternada.
Porém, tais contactos entre os progenitores são realizados pela avó paterna da criança, o que não sendo o mesmo que a existência de um diálogo direto, sempre é propiciador para que possam partilhar de um mesmo projeto de vida e de educação da criança.
Assim, a residência alternada pode ser decretada pelo tribunal, apesar de falta de comunicação entre os progenitores, contactos esses que no entanto são realizados através da avó paterna da criança pois, no caso, apesar de tudo, não havendo um clima de conflito e animosidade, é a solução que serve melhor os interesses da criança e, não existem outras razões que o contraindiquem[57],[58].
A residência alternada será mais benéfica para a criança do que a residência exclusiva com a progenitora, por a situação ser mais próxima daquela que existia quando os pais viviam na mesma casa e que continuou quando os mesmos se separaram.
Temos, pois, que perante os factos, o regime de exercício conjunto das responsabilidades paternais com residência alternada mostra-se compatível com o interesse da criança, DM, atendendo à sua idade e grau de desenvolvimento e as suas necessidades, não devendo, por isso, ser afastado, sendo do interesse do mesmo o estabelecimento e a continuidade de relações afetivas com ambos os progenitores e família alargada para o seu desenvolvimento harmonioso e equilíbrio psíquico e psicológico, posto que há equivalência de condições oferecidas por cada um dos progenitores[59],[60], [61], [62],[63],[64].
Tal, também foi o entendimento do tribunal a quo, ao referir que “factualidade apurada, permite concluir que a Criança se encontra perfeitamente bem e feliz a residir em semanas alternadas com ambos os Progenitores, em situação igualitária e com vínculos perante ambas as famílias, com todos a contribuir para o bem-estar desta criança, para o seu desenvolvimento sustentado e harmonioso. Os Progenitores residem na mesma zona geográfica (Margem Sul do Tejo) e possuem condições económicas e financeiras que permitem sem entraves a residência alternada”: termos de convívio preteritamente fixados”.
Assim, “a alteração da situação factual quando se demonstra uma evolução positiva da Criança na Escola, revelando que esta consegue adaptar-se bem às suas duas casas e ter um comportamento muito positivo quer no que tange os adultos como os colegas, evoluindo no campo cognitivo e comportamental, pode ser temerário, ao alterar-se uma situação que tem vindo a ser entendida como positiva para a Criança para uma situação cujo sucesso ou insucesso se desconhece”.
Continuará, pois, a criança, DM, a estar com ambos os pais por períodos prolongados e equivalentes e poderá continuar a estabelecer com os mesmos, relações de maior intimidade, pois quanto mais elevada for a frequência dos contactos, melhor conhecimento recíproco existirá.
Assim, aspetos como a proximidade das residências dos progenitores, a idade do filho, a ligação afetiva a cada um dos progenitores, a estabilidade financeira das famílias serão, outrossim, critérios orientadores na tarefa de densificação do superior interesse da criança quando se trate de fixar os termos da sua residência[65].
Por outro lado, o princípio do superior interesse da criança confere prioridade na “continuidade de relações, de afeto de qualidade e significativas” (artigo 4.º, alínea a), da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo) e em “manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores” (artigo 1906.º, n.º 8, do Código Civil)[66].
Concluindo, o exercício alternado das responsabilidades parentais é o regime que se apresenta mais conforme ao interesse da criança, DM, porque lhe possibilita contactos em igual proporção com os progenitores e respetivas famílias.
Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões XXXII) a XLVI), do recurso de apelação.
Improcedendo, as conclusões do recurso de apelação, há que confirmar a decisão proferida pelo tribunal a quo.
3. DISPOSITIVO
3.1. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível (2ª) do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso e, consequentemente, em confirmar-se a decisão recorrida.
3.2. REGIME DE CUSTAS
Custas pela apelante (na vertente de custas de parte, por outras não haver[67]), porquanto a elas deu causa por ter ficado vencida[68].
Lisboa, 2022-10-27[69],[70]
Nelson Borges Carneiro
Paulo Fernandes da Silva
Pedro Martins
_______________________________________________________
[1] Para além do dever de apresentar a sua alegação, impende sobre o recorrente o ónus de nela concluir, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – ónus de formular conclusões (art.º 639º, nº 1) – FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª edição, p. 503.
[2] As conclusões exercem ainda a importante função de delimitação do objeto do recurso, como clara e inequivocamente resulta do art.º 639º, nº 3. Conforme ocorre com o pedido formulado na petição inicial, as conclusões devem corresponder à identificação clara e rigorosa daquilo que o recorrente pretende obter do tribunal superior, em contraposição com aquilo que foi decidido pelo tribunal a quo – ABRANTES GERALDES – PAULO PIMENTA – PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, volume 1º, 2ª ed., p. 795.
[3] O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar, as normas jurídicas violadas; o sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas, e invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada – art.º 639º, nºs 1 e 2, do CPCivil.
[4] Na sessão anterior ao julgamento do recurso, o processo, acompanhado com o projeto de acórdão, vai com vista simultânea, por meios eletrónicos, aos dois juízes-adjuntos, pelo prazo de cinco dias, ou, quando tal não for tecnicamente possível, o relator ordena a extração de cópias do projeto de acórdão e das peças processuais relevantes para a apreciação do objeto da apelação – art.º 657º, n.º 2, do CPCivil.
[5] Todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas, não podendo de elas conhecer o tribunal de recurso.
[6] Vem sendo entendido que o vocábulo “questões” não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir.
[7] Relativamente a questões de conhecimento oficioso e que, por isso mesmo, não foram suscitadas anteriormente, a Relação deve assegurar o contraditório, nos termos gerais do art.º 3º, nº 3. A Relação não pode surpreender as partes com uma decisão que venha contra a corrente do processo, impondo-se que as ouça previamente – ABRANTES GERALDES – PAULO PIMENTA – PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, volume 1º, 2ª ed., p. 829.
[8] FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª edição, pp. 535/36.
[9] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2017-09-07, Relator: TOMÉ GOMES, http://www.dgsi.pt/jstj.
[10] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2017-09-07, Relator: TOMÉ GOMES, http://www.dgsi.pt/jstj.
[11] FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª edição, pp. 537/38.
[12] AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª ed., Revista e Atualizada, Almedina, p. 157, nota (333).
[13] LEBRE DE FREITAS – ARMINDO RIBEIRO MENDES, Código de Processo Civil Anotado, Artigos 676º a 943º, Vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, p. 53.
[14] No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão da matéria de facto é exigido ao recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorretamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos, e enuncie a decisão alternativa que propõe – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2015-10-01, Relatora: ANA GERALDES, http://www.dgsi.pt/jstj.
[15] A apreciação do erro de julgamento da decisão de facto é circunscrita aos pontos impugnados, embora, quanto à latitude da investigação probatória, o tribunal de recurso tenha um amplo poder inquisitório sobre a prova produzida que imponha decisão diversa, como decorre do preceituado no artigo 662.º, n.º 1, do CPC, incluindo os mecanismos de renovação ou de produção dos novos meios de prova, nos exatos termos do n.º 2, alíneas a) e b), do mesmo artigo, sem estar adstrito aos meios de prova que tiverem sido convocados pelas partes e nem sequer aos indicados pelo tribunal recorrido – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2015-10-22, Relator: TOMÉ GOMES, http://www.dgsi.pt/jstj.
[16] FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª ed., p. 409.
[17] A alínea b), do nº 1, do art.º 640º do CPC, ao exigir que o recorrente especifique os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados, exige que esta concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respetivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-09-05, Relator: GONÇALVES ROCHA, http://www.dgsi.pt/jstj.
[18] Não tendo o recorrente especificado os concretos pontos da matéria de facto, nem os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizado, relativamente a cada um desses pontos da matéria de facto, nem indicado qual a decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre os factos impugnados, e bem assim não fundamentou a respetiva discordância, especificando criticamente as suas razões, assentes nos concretos meios de prova constantes do processo ou que nele foram registados e que são determinantes de uma decisão diversa, não cumpriu o ónus processual prescrito no art.º 640.º/1, alíneas a), b) e c) do C. P. Civil, justificando a não reapreciação da matéria de facto – Ac. Tribunal da Relação de Évora de 2018-09-13, Relator: TOMÉ RAMIÃO, http://www.dgsi.pt/jtre.
[19] A alínea b), do nº 1, do art.º 640º do CPC, ao exigir que o recorrente especifique “[o]s concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”, impõe que esta concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respetivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-12-19, Relator: RIBEIRO CARDOSO, http://www.dgsi.pt/jstj.
[20] É de rejeitar a impugnação da decisão da matéria de facto, se a alusão a determinados meios probatórios bem como ao quadro factual alegado é efetuada de forma genérica, sem que se estabeleça a necessária ligação entre os meios probatórios (ou as circunstâncias processuais mencionadas) e um determinado ou concreto resultado – Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2019-06-13, Relator: PAULO REIS, http://www.dgsi.pt/jtrg.
[21] O ónus de impugnação previsto no art. 640º, nº 1, al. b) do C.P.C. exige que o recorrente especifique os meios probatórios que determinariam decisão diversa da tomada em primeira Instância para cada um dos factos que pretende impugnar, não sendo suficiente a genérica indicação dos ditos meios de prova (isto é, desacompanhada do reporte a cada um dos facto sindicados, e antes oferecida para a totalidade da matéria de facto sob recurso) – Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2019-07-10, Relatora: MARIA JOÃO MATOS, http://www.dgsi.pt/jtrg..
[22] Não tendo a recorrente concretizado os meios de prova que em relação a cada um dos factos impugnados impõem uma decisão diversa, temos de concluir que não cumpriu os ónus impostos pelo art.º 640º do CPC – Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2019-07-10, Relator: RUI PENHA, http://www.dgsi.pt/jtrp.
[23] A omissão da especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo que impunham decisão diversa da recorrida quanto à factualidade impugnada, bem como a omissão da decisão que, no entender do recorrente, deve ser proferida, implica a rejeição da impugnação da decisão da matéria de facto, em relação à qual não foi observado o ónus de impugnação estabelecido no artigo 640.º do Código de Processo Civil – Ac. Tribunal da Relação de Évora de 2019-09-12, Relatora: PAULA DO PAÇO, http://www.dgsi.pt/jtre.
[24] Aprovada pela Lei n.º 147/99, de 01-09.
[25] Aprovada pela Lei n.º 166/99, de 14-09.
[26] Proclamada pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas n.º 1386 (XIV), de 20-11-1959.
[27] Adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 e ratificada por Portugal em 21-09-1990.
[28] A Convenção assenta em quatro pilares fundamentais que estão relacionados com todos os outros direitos das crianças: A não discriminação, que significa que todas as crianças têm o direito de desenvolver todo o seu potencial – todas as crianças, em todas as circunstâncias, em qualquer momento, em qualquer parte do mundo; O interesse superior da criança deve ser uma consideração prioritária em todas as ações e decisões que lhe digam respeito; A sobrevivência e desenvolvimento sublinha a importância vital da garantia de acesso a serviços básicos e à igualdade de oportunidades para que as crianças possam desenvolver-se plenamente, e A opinião da criança que significa que a voz das crianças deve ser ouvida e tida em conta em todos os assuntos que se relacionem com os seus direitos.
[29] A Carta consagra no direito da União Europeia (UE) um conjunto de direitos pessoais, cívicos, políticos, económicos e sociais dos cidadãos e residentes na EU.
[30] Em 1999, o Conselho Europeu considerou oportuno consagrar numa Carta os direitos fundamentais em vigor ao nível da UE, por forma a conferir-lhes uma maior visibilidade. A Carta foi formalmente adotada em Nice, em dezembro de 2000, pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho e pela Comissão. A Carta tornou-se juridicamente vinculativa para a UE com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em dezembro de 2009, tendo agora o mesmo valor jurídico que os Tratados da EU.
[31] In Jornal Oficial da União Europeia, C 202, de 07-06-2016, pp. 202/389.
[32] Aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 7/2014, de 27-01
[33] HELENA BOLIEIRO – PAULO GUERRA, A Criança e a Família – Uma questão de Direitos, 2009, p. 322.
[34] Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2018-11-15, Relatora: ALEXANDRA PELAYO, http://www.dgsi.pt/jtrp.
[35] O superior interesse da criança não pode ser um conceito abstrato, enformado por soluções idênticas para uma multiplicidade de casos, mas um juízo concretizado pelas particularidades de cada situação, às quais se pergunta qual a solução mais adequada para a progressão do crescimento integral da criança. Por isso, também não é um juízo de culpa sobre os progenitores, mas uma prognose sobre o melhor caminho futuro para os filhos menores, ponderada nas circunstâncias reais do presente - Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2012-03-12, Relator: JOSÉ EUSÉBIO ALMEIDA, http://www.dgsi.pt/jtrp.
[36] Deve, no entanto, entender-se por superior interesse da criança e do jovem, o seu direito ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições liberdade e dignidade - Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2019-03-19, Relator: JOSÉ CAPACETE, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[37] O critério essencial a ter em conta na regulação do exercício das responsabilidades parentais é o do interesse do menor. Não existe um conceito legal de interesse do menor, tendo o mesmo de ser entendido em termos suficientemente amplos de modo a abranger tudo o que envolva as mais variadas necessidades daquele nos aspetos físico (alojamento, alimentação e segurança), afetivo, intelectual, moral e social. O interesse do menor (ou o superior interesse do menor) é um conceito indeterminado que deve ser concretizado, caso a caso, tendo em consideração as particularidades de cada menor e a sua situação envolvente. A escolha do progenitor a quem o menor deve ser confiado deve recair no que esteja em melhores condições de lhe assegurar um sadio desenvolvimento a nível físico, psíquico, afetivo, moral e social, bem como uma correta estruturação da sua personalidade - Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2018-09-27, Relatora: MARIA CRISTINA CERDEIRA, http://www.dgsi.pt/jtrg.
[38] É, o superior interesse da criança, o critério legal orientador que deve ser tido em conta na determinação de qual o progenitor a quem a menor deve ficar confiada (quando não
é possível que seja confiada a ambos). O interesse superior da criança define-se como o interesse que se sobrepõe a qualquer outro interesse legítimo, seja o dos pais, seja o dos adultos terceiros - Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-12-17, Relator: JORGE DIAS, http://www.dgsi.pt/jstj.
[39] PEDRO RAPOSO DE FIGUEIREDO, Residência alternada no quadro do atual regime de exercício das responsabilidades parentais – a questão (pendente) do acordo dos progenitores, Revista Julgar, 33, set-dez 2017, p. 107.
[40] ANA TERESA LEAL, Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais, A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança, Tomo I, E-book CEJ, p.372.
[41] ANA TERESA LEAL, Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais, A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança, Tomo I, E-book CEJ, p.373.
[42] ESTRELA CHABY, Código Civil Anotado, Volume II, 2ª Edição, Ana Prata (Coord.), p. 832.
[43] ANA VASCONCELOS, Do cérebro à empatia. Do divórcio à guarda partilhada com residência alternada, Tomo I, E-book Centro de Estudos Judiciários, 2014, p. 504.
[44] PEDRO RAPOSO DE FIGUEIREDO, Residência alternada no quadro do atual regime de exercício das responsabilidades parentais – a questão (pendente) do acordo dos progenitores, Revista Julgar, 33, set-dez 2017, p. 108.
[45] JORGE PINHEIRO, Residência alternada – Dois pais ou uma só casa?, www.revistadedireitocomercial.com, 2020-09-21, p. 1645.
[46] A residência alternada pode, portanto, ser mais benéfica para o menor que a residência exclusiva com um dos progenitores, porquanto aquela será a que está mais próxima da que existia quando os pais viviam na mesma casa, já que a criança continuará a estar com ambos os pais por períodos prolongados e equivalentes, com ambos estabelecendo relações de maior intimidade. Com efeito, a criança sentirá que pertence aos dois lares em igualdade de circunstâncias e não se sentirá uma “visita” quando está com o outro progenitor e restantes pessoas do seu agregado familiar, mantendo em ambos os lares um «espaço» próprio para a criança e não um espaço sentido por ela sentido como «provisório» ou considerado como tal pelos outros elementos do agregado familiar. Este regime tem, pois, como vantagens a maior proximidade entre a criança e cada um dos pais e o facto de a criança não ter de escolher um pai em detrimento do outro, para além de que os pais também não se sentem privados dos seus direitos, permitindo a continuação das responsabilidades de ambos, suscetível de criar um forte vínculo emocional de pais e filhos e o bom desenvolvimento da criança, já que a segurança nas crianças está ligada à resposta imediata em situações de stress, com carinho e envolvimento, pelo que a capacidade de manter padrões de comportamento faz crescer nas crianças sentimentos de respeito, maturidade e autoestima positiva - Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-04-12, Relatora: ONDINA ALVES, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[47] JORGE PINHEIRO, Residência alternada – Dois pais ou uma só casa?, www.revistadedireitocomercial.com, 2020-09-21, p. 1645.
[48] PEDRO RAPOSO DE FIGUEIREDO, Residência alternada no quadro do atual regime de exercício das responsabilidades parentais – a questão (pendente) do acordo dos progenitores, Revista Julgar, 33, set-dez 2017, p. 108.
[49] PEDRO RAPOSO DE FIGUEIREDO, Residência alternada no quadro do atual regime de exercício das responsabilidades parentais – a questão (pendente) do acordo dos progenitores, Revista Julgar, 33, set-dez 2017, p. 108.
[50] ANA TERESA LEAL, Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais. A Residência alternada, A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança, Tomo I, E-book Centro de Estudos Judiciários, 2014, p. 377.
[51] Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-04-12, Relatora: ONDINA ALVES, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[52] O estabelecimento de uma residência única pode constituir uma violação do princípio da igualdade entre os cônjuges consagrada no art.º 36º nº 3 da nossa Constituição da República. O papel secundário que, ainda nos dias de hoje, é reservado ao progenitor com quem a criança não reside, não promove a igualdade de direitos e as responsabilidades entre os pais – ANA TERESA LEAL, Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais. A Residência alternada, A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança, Tomo I, E-book Centro de Estudos Judiciários, 2014, p. 377.
[53] CATARINA RIBEIRO apud ANA TERESA LEAL, Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais, A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança, Tomo I, E-book CEJ, p. 386.
[54] CLARA SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 7ª ed., p. 433.
[55] Entre as circunstâncias em que deve ser escolhida a residência alternada, conta-se a boa capacidade de diálogo e cooperação dos pais entre si, em relação à vida do filho – Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2022-07-13, Relator: JOÃO DIOGO RODRIGUES, http:// www.dgsi.pt/jtrp.
[56] Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2022-06-08, Relator: RODRIGUES PIRES, http://www.dgsi.pt/jtrp.
[57] A fixação do regime de residência alternada não depende do acordo dos progenitores, devendo ser decretado pelo Tribunal sempre que, sopesados os riscos associados às posições divergentes dos pais, for de concluir, ainda assim, que o superior interesse da criança o aconselha – Ac. Tribunal da Relação de Évora de 2018-12-20, Relatora: MARIA DOMINGAS SIMÕES, http://www.dgsi.pt/jtre.
[58] A razão fundamental que tem levado a nossa jurisprudência a afastar o regime da residência alternada prende-se com a presença de um forte conflito parental e com o latente clima de animosidade entre os progenitores que, particularmente em crianças de tenra idade, em tudo desaconselharia a aplicação deste regime – Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2022-06-08, Relator: RODRIGUES PIRES, http://www.dgsi.pt/jtrp.
[59] Residindo ambos os pais na mesma localidade, tendo ambos condições económicas e de habitabilidade para terem o filho consigo, dando ambos garantias de velar pela segurança, saúde, educação e desenvolvimento do filho e inexistindo quaisquer razões ponderosas que o desaconselhem, é de fixar a residência alternada, com ambos os pais, a um menor de 12 anos, por ser a solução que melhor defende o seu interesse – Ac. Tribunal da Relação de Évora de 2017-11-09, Relator: FRANCISCO MATOS, http://www.dgsi.pt/jtre.
[60] A guarda partilhada do filho, com residências alternadas, é a solução que melhor permite a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades – Ac. Tribunal da Relação de Évora de 2018-06-07, Relator: MÁRIO COELHO, http://www.dgsi.pt/jtre.
[61] Mesmo não existindo acordo dos pais, a alternância de residências é uma solução adequada ao exercício conjunto das responsabilidades parentais - artigo 1906º do CC (viabilizando, assim, a presença de ambos os pais na vida dos filhos, fundamental para o seu desenvolvimento integral e harmonioso, devendo os pais atuar com suficiente colaboração, sensatez e prudência na prossecução da estabilidade afetiva e emocional da criança) -, salvo se o desacordo se fundamentar em razões factuais relevantes ou se mostrar que a medida não promove os interesses do filho. Também no presente caso a residência alternada é a que melhor serve os interesses da criança porquanto passa a ter muito maior contacto com os progenitores, é o regime que melhor acautela os seus interesses e bem-estar, ainda que, nesta matéria, não se possa ter uma posição definitiva por ou contra a residência alternada, porque tudo é uma questão de circunstâncias – Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2018-12-11, Relator: FONTE RAMOS, http://www.dgsi.pt/jtrg.
[62] A guarda partilhada com residências alternadas configura-se atualmente como a solução “ideal”, embora nem sempre possível, como é o caso de famílias com histórico de violência doméstica, de grande conflitualidade entre os progenitores ou quando estes residem em diferentes localidades. Se, desde a separação do casal, a menor tem residido alternadamente com o pai e com a mãe, por acordo entre ambos, vivência da qual o relatório social dá uma imagem globalmente positiva, dele sobressaindo, e dos mais elementos dos autos, uma quase equivalência das condições oferecidas por cada um dos progenitores, o interesse da menor imporá a opção pela manutenção do regime da residência alternada – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2017-04-27, Relatora: MARIA JOÃO AREIAS, http:// www.dgsi.pt/jtrc.
[63] Pese embora a lei não exija o acordo de ambos os pais na fixação da residência alternada do filho, o facto é que tal solução deve ser encontrada de acordo com o interesse do menor e ponderando todas as circunstâncias relevantes. De entre essas circunstâncias relevantes, há a considerar nomeadamente a idade do menor, e a distância entre as residências dos progenitores – Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2018-12-17, Relatora: FERNANDA PROENÇA FERNANDES, http://www.dgsi.pt/jtrg.
[64] Mesmo não existindo acordo dos pais, a alternância de residências é uma solução adequada ao exercício conjunto das responsabilidades parentais – artigo 1906.º do CC –, salvo se o desacordo se fundamentar em razões factuais relevantes ou se mostrar que a medida não promove os interesses do filho – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2017-10-24, Relator: ALBERTO RUÇO, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[65] PEDRO RAPOSO DE FIGUEIREDO, Residência alternada no quadro do atual regime de exercício das responsabilidades parentais – a questão (pendente) do acordo dos progenitores, Revista Julgar, 33, set-dez 2017, p. 107.
[66] JORGE PINHEIRO, Residência alternada – Dois pais ou uma só casa?, www.revistadedireitocomercial.com, 2020-09-21, p. 1644.
[67] Como o conceito de custas stricto sensu é polissémico, porque é suscetível de envolver, nos termos do nº 1 do artigo 529º, além da taxa de justiça, que, em regra, não é objeto de condenação – os encargos e as custas de parte, importa que o juiz, ou o coletivo de juízes, nos segmentos condenatórios das partes no pagamento de custas, expressem as vertentes a que a condenação se reporta – SALVADOR DA COSTA, As Custas Processuais, Análise e Comentário, 7ª ed., p. 8.
[68] A decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito – art.º 527º, nº 1, do CPCivil. [69] A assinatura eletrónica substitui e dispensa para todos os efeitos a assinatura autógrafa em suporte de papel dos atos processuais – art.º 19º, nº 2, da Portaria n.º 280/2013, de 26/08, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 267/2018, de 20/09.
[70] Acórdão assinado digitalmente. |
