| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes da 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I. O relatório
AA intentou a presente acção declarativa com forma comum, contra BB e Hospital Cuf Cascais, SA alegando, em síntese, que nas instalações da 2ª R. contratou os serviços do 1º R. como médico a fim de operar os joanetes (halux valgo) em ambos os pés.
O 1º R. operou a A. aos joanetes e efectuou osteotomia da perna direita, sendo que no entender da A. tais cirurgias não foram devidamente efectuadas, teve vários problemas, mas o 1º R. nunca admitiu o insucesso, tendo-o, no entanto, feito perante a sua mãe dizendo que errou.
A A. foi submetida a nova intervenção cirúrgica para, no seu entender, corrigir o erro do 1º R.. Após esta última cirurgia enviou uma reclamação para a segunda R. e para a Médis relatando o que alega ter ocorrido na sequência da 1ª cirurgia, sendo que a 2ª R. considerou não ter existido qualquer erro na dita cirurgia. Alega ter consequências físicas e morais resultantes da cirurgia efectuada pelo 1º R., e pede indemnização por tais danos.
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Citados, os RR. vieram contestar, impugnando os factos invocados pela A., dando a sua versão dos factos e invocam ainda a existência de contratos de seguros celebrados, respectivamente com a AXA Portugal – Companhia de Seguros, SA e Fidelidade – Companhia de Seguros, SA, pelo qual transferiram para estas a sua responsabilidade por danos causados a terceiros no exercício das suas actividades como médico e como estabelecimento de saúde, alegando que as mesmas serão igualmente responsáveis em caso de condenação.
Concluem pela improcedência da acção, com a sua absolvição do pedido.
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Foram admitidas a intervenções principais requeridas (3ª e 4ª RR.), sem oposição da A., tendo as 3ª e 4ª RR. que se apresentaram voluntariamente ao processo e apresentaram as suas contestações onde, para além de confirmar a existência do contrato de seguro, acompanham a defesa por impugnação dos 1º e 2ª RR., concluindo pela improcedência da acção, com a sua absolvição do pedido.
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Foi designada audiência prévia com o fim único de realizar tentativa de conciliação, não tendo sido possível obter acordo e foi ordenada perícia.
Foi elaborado despacho saneador com dispensa dos temas da prova.
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Procedeu-se à realização da audiência final.
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Foi proferida sentença, em 10/07/2024, com o seguinte dispositivo:
Por todo o exposto julga-se a presente acção improcedente por não provada e, em consequência, absolvem-se os RR. do pedido.
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Inconformada, AA interpôs recurso de apelação para esta Relação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
A) A matéria de facto apurada e que serviu de base ao julgamento da acção não teve em consideração algumas das provas constantes dos autos, designadamente as declarações das partes e os depoimentos prestados em audiência de julgamento;
B) Por isso se solicita que, nos termos do disposto no art. 662º do CPC, a decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto seja censurada, alterando-se em conformidade alguns dos factos incluídos nos Factos Provados e nos Não Provados;
C) É incompreensível, e inaceitável, que o Tribunal a quo tenha dado total credibilidade às declarações do A., mas tenha ignorado o depoimento do CC que se mostrou absolutamente isento e totalmente credível, demonstrando e explicando em profundidade a sua razão de ciência e, sobretudo, muito seguro da sua convicção e saber técnico;
D) O R. não utilizou as técnicas cirúrgicas adequadas e os problemas que a A. apresentava não foram solucionados;
E) O nº 41 dos FACTOS ASSENTES tem que ser reformulado passando o seu teor a ser o seguinte: “Na cirurgia à perna direita da autora o réu efectuou uma osteotomia de subtração na tíbia.”
F) O nº 42 dos FACTOS ASSENTES deve ser eliminado, por se tratar de uma conclusão, mas se assim não se entender, o seu teor deve passar a ser o seguinte: “Nas cirurgias o R. não utilizou técnicas cirúrgicas adequadas e as cirurgias efectuadas não corrigiram os problemas que a autora apresentava."
G) Os nºs 46, 60, 74 e 95 dos FACTOS ASSENTES devem passar a ter o seguinte teor:
"46 – A autora fez carga a partir do momento em que tal lhe foi recomendado."
"60 - A técnica aplicada permitia carga total no dia seguinte ao da intervenção cirúrgica, mas não foi obtida intro-operariamente uma correcção perfeita"
“74 – A autora apresentou-se às duas primeiras consultas com utilização de cadeira de rodas desde o estacionamento e fez carga a partir do momento em que tal lhe foi recomendado que não só lhe era permitida como aconselhada.”
“95 - A autora fez carga como foi aconselhada repetidamente a fazê-la.”
H) O nº 96 deve ser eliminado dos FACTOS ASSENTES;
I) E os números 64 e 68 dos FACTOS ASSENTES, devem ficar como segue:
“64 - Foi utilizada pomada de mytosil rica em óleo de fígado de bacalhau vitamina D e óxido de zinco que está indicada para feridas, úlceras, supurações e queimaduras.”
“68 - A deiscência não foi resultado da técnica cirúrgica utilizada mas da terapêutica aconselhada.”
J) O facto nº 81 deve passar a ter o seguinte teor:
“81 - A autora foi aconselhada a fazer fisioterapia para treino de marcha e tonificação muscular como lhe tinha sido aconselhado.”
K) Os nºs 85 e 94 dos FACTOS ASSENTES, devem passar a ter o seguinte teor:
"85 - A cedência da perna ficou a dever-se a fatores mecânicos da técnica e materiais indevidamente utilizados.”
“94 - O varismo da autora não foi corrigido e a situação regrediu por causa da técnica utilizada.”
L) O nº 93, 97, 98 e 102 dos FACTOS ASSENTES devem ser eliminados do respectivo elenco.
M) Os factos a seguir indicados devem ser incluídos nos FACTOS ASSENTES:
“A A. teve danos financeiros - consultas, exames, medicamentos, fisioterapia, pareceres médicos, repetição da cirurgia, transportes, em particular táxis, bem como perturbações na sua carreira profissional, na empresa multinacional, a …, Lda., onde trabalha." E “A A. sofreu danos psicológicos por aos 31 anos, ainda jovem, se ver na condição de deixar a vida extremamente activa que tinha, tendo sido forçada a abdicar de praticamente toda a atividade desportiva em que estava envolvida anteriormente ou ficado impossibilitada de fazer a sua vida normal durante largos períodos de tempo."
N) Devem ser retirados dos factos Não Provados os seguintes: nºs 5 a 8, 15, 20 a 22;
O) O teor dos depoimentos, e a consideração coerente de todos os meios de prova, vai permitir alterar a decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto;
P) Assim sendo, não tendo havido, por parte do Apelado o cumprimento da prestação de serviços a que se obrigou, impunha-se a sua condenação;
Q) Decidindo em contrário, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 798º, 1154º e 406º do Código Civil.
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BB, HOSPITAL CUF CASCAIS, S.A e Fidelidade – Companhia de Seguros, S.A. apresentaram contra alegações, nas quais pugnaram pela improcedência do recurso de apelação.
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O recurso foi admitido como sendo de apelação, com subida de imediato, nos autos e efeito meramente devolutivo.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. O objecto e a delimitação do recurso
Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio.
De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Por outro lado, ainda, o recurso não é uma reapreciação ‘ex novo’ do litígio (uma “segunda opinião” sobre o litígio), mas uma ponderação sobre a correcção da decisão que dirimiu esse litígio (se padece de vícios procedimentais, se procedeu a incorrecta fixação dos factos, se fez incorrecta determinação ou aplicação do direito aplicável). Daí que não baste ao recorrente afirmar o seu descontentamento com a decisão recorrida e pedir a reapreciação do litígio (limitando-se a repetir o que já alegara na 1ª instância), mas se lhe imponha o ónus de alegar, de indicar as razões porque entende que a decisão recorrida deve ser revertida ou modificada, de especificar as falhas ou incorrecções de que em seu entender ela padece, sob pena de indeferimento do recurso.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.
Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal:
-impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
-aferir sobre a responsabilidade civil do 1.º Réu por violação das leges artis.
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III. Os factos
Receberam-se da 1ª instância os seguintes factos provados e não provados:
Factos provados:
1 – A A. decidiu procurar o médico BB, aqui R., para operar os joanetes (halux valgo) que possuía em ambos os pés.
2 - A A. pediu ainda a opinião do R., para um outro problema, que tinha no joelho, devido ao grande ângulo de varismo da tíbia direita, como já lhe tinha sido mencionado por outros ortopedistas.
3 - O R. garantiu à A. que o melhor era fazer todas as cirurgias de uma só vez.
4 - Em 21 de Dezembro de 2010, na ClínicaCuf Cascais, actualmente Hospital CufCascais, SA, ora 2ª R., a A. foi submetida a uma cirurgia aos joanetes (Halux Valgo do pé direito e esquerdo, dentro e fora dos dois pés) e osteotomia da tíbia da perna direita realizada pelo 1ºR. BB.
5 - No dia 3 de Janeiro de 2011, a A. deslocou-se à ClínicaCuf Cascais para consulta e extracção de pontos.
6 - Em 7 de Janeiro de 2011, a A. voltou a deslocar-se à ClínicaCuf Cascais para consulta.
7 - Nessa consulta, o 1ºR. verificou que o pé direito da A. tinha o processo de cicatrização atrasado, tendo recomendado que apanhasse sol, receitou-lhe antibiótico e disse que aplicasse pomada Mitosil na ferida/cicatriz.
8 - Uns dias mais tarde, em 10 de Janeiro de 2011, a A. deslocou-se de novo à Clínica Cuf Cascais, para consulta e RX da perna.
9 - Na ocasião, perguntou ao 1ºR. se não era conveniente fazer RX aos pés (joanetes) e aquele respondeu que não era necessário.
10 - O R. verificou que todas as cicatrizações estavam a correr bem, excepto a do pé direito.
11 - Por duas vezes, a 14 e 21 de Janeiro de 2011, a A. voltou à ClínicaCuf Cascais para consultas.
12 – Em ambas as consultas referidas em 11, foi-lhe recomendado, pelo 1ºR., que apanhasse sol na praia, apesar de ser inverno.
13 - Em 4 de Fevereiro de 2011, a A. teve nova consulta e RX da perna.
14 – Nessa data o 1º R. receitou à A. fisioterapia para a perna.
15 - No dia 18 de Fevereiro de 2011, a A. voltou à ClínicaCuf Cascais para consulta, após algumas sessões de fisioterapia.
16 - Nas últimas sessões realizadas, a A. sentiu o osso da perna a ceder e a perna a arquear.
17 - Em 9 de Março de 2011, a A. foi a nova consulta e efectuou RX da perna na ClínicaCuf CUF Cascais.
18 - A A. referiu-se à sensação de deslocação do osso e de ter sentido a perna a arquear.
19 - Nunca durante quase três meses de consultas o 1ºR. admitiu o insucesso de qualquer das cirurgias, nesse dia e consulta, disse que a perna tinha “cedido um bocadinho” e, relativamente à terapêutica: “apanhe um bocadinho de sol na parte de dentro da perna, se possível faça mar e volte daqui a 15 dias”.
20 – A A. não ficou satisfeita com estas indicações terapêuticas e com a reposta do R., a A. decidiu, por conta própria, pedir uma segunda e terceira opiniões.
21 - A 15 de Março de 2011, foi a uma consulta de um outro ortopedista - CC - para obter uma segunda opinião, sendo que este lhe disse que necessitava de ser operada à tíbia da perna direita.
22 - Uns dias depois, a 21 de Março de 2011, foi a uma consulta com outro ortopedista - DD, com o objectivo de obter uma terceira e última opinião.
23 – A A. decidiu então deslocar-se a nova consulta na ClínicaCuf Cascais, no dia 23 de Março de 2011, para confrontar o 1ºR. com a necessidade de realizar outra cirurgia, e se seria ele o cirurgião.
24 - Alguns dias depois, no dia 1 de Abril de 2011, voltou à ClínicaCuf Cascais para mais uma consulta com o R. e nesta, aquele entregou à A. uma requisição para apresentar em consulta com o seu médico de família, para ser marcada uma segunda cirurgia, desta vez no Hospital de Sant’Ana.
25 – A A. não aceitou tal sugestão e decidiu então submeter-se a nova operação com outro médico, tendo essa cirurgia, para correcção da Osteotomia da tíbia da perna direita, sido realizada em 29 de Abril de 2011, no Hospital CUF Infante Santo, e foi coordenada pelo CC.
26 - Em 11 de Maio de 2011, a A. enviou uma reclamação, por carta registada, para a ClínicaCuf Cascais e para a Médis, relatando a sua versão sucedido.
27 - No dia 1 de Junho de 2011, a A. recebeu uma carta-reposta da Médis a solicitar a sua autorização para envio da exposição à ClínicaCuf Cascais, a 28 de Junho de 2011, a A. enviou e-mail a confirmar que autorizava o envio da exposição.
28 - Em 18 de Julho de 2011, recebeu a reposta da ClínicaCuf Cascais, a justificar a intervenção do médico BB, considerando-a sem erros.
29 – A A. pediu a seu irmão que se deslocasse à ClínicaCuf Cascais para, em seu nome, apresentar reclamação no Livro de Reclamações, o que aquele fez em 22 de Agosto de 2011, em 2 de Setembro de 2011, a ClínicaCuf Cascais informou que iria analisar a reclamação e a 23 de Setembro de 2011, a ClínicaCuf Cascais toma posição, referindo que a informação clínica é confidencial e apenas divulgada ao próprio.
30 - Em 3 de Novembro de 2011, o irmão da A. enviou carta registada à Entidade Reguladora de Saúde, expondo a situação e em 25 de Julho de 2012, o irmão da A. recebeu carta da Ordem dos Médicos, em resposta à reclamação feita no dia 22/08/2011, no Livro de Reclamações da ClínicaCuf Cascais, a informar que a mesma tinha sido reencaminhada para o Conselho Disciplinar Regional do Sul da Ordem dos Médicos.
31 - Em 8 de Fevereiro de 2011, a A. iniciou um tratamento de fisioterapia no serviço da Clínica Fisiocontrol, tratamento este que consistia em sessões diárias, com incidência no fortalecimento muscular da perna direita, com o objectivo de lhe devolver mobilidade, o que fazia com que tivesse que se deslocar outras tantas vezes por semana a esse serviço.
32 – Antes das cirurgias referidas nos autos, a A. trabalhava e praticava voleibol e dança e após as mesmas deixou de o fazer.
33 - A A. mantém dores permanentes, e por vezes intensas.
34 – Durante um período não concretamente apurado a A. trabalhou a partir de casa e foi necessária a ajuda de canadianas para se locomover.
35 - A responsabilidade civil profissional do réu BB encontrava-se, à data dos factos em causa nos autos, transferida para a AXA Portugal - Companhia de Seguros, S.A., com sede na Rua Gonçalo Sampaio, 39, Apt. 4076, 4002-001 Porto, NIPC 503454109, pela apólice nº ....
36 - A autora consultou o réu, médico, queixando-se de “joanetes” em ambos os pés e de varismo em ambas as pernas e o réu médico fez o seu diagnóstico confirmando a existência dos joanetes e o varismo em ambas as pernas.
37 - O réu aconselhou a autora relativamente às intervenções cirúrgicas destinadas a remover aqueles males.
38 - O réu efectuou uma cirurgia em ambos os pés da autora com o objectivo de remover os joanetes.
39 - Na cirurgia aos pés o réu efectuou em ambos uma buniectomia com plastia da cápsula.
40 - Efectuou uma cirurgia à perna direita da autora destinada a corrigir a situação de varismo.
41 - Na cirurgia à perna direita da autora o réu efectuou uma osteotomia de subtração na tíbia com osteotomia/descolamento da cabeça do perónio.
42 - Em todas as cirurgias utilizou técnicas cirúrgicas adequadas e as cirurgias efectuadas corrigiram os problemas que a autora apresentava.
43 - Posteriormente às cirurgias a autora desenvolveu no pé direito uma reacção localizada ao fio de vicryl utilizado na sutura da cápsula que provocou uma deiscência da sutura e desenvolveu igualmente sintomas de acrocianose.
44 - Estes problemas constituem imponderáveis próprios do comportamento do organismo do paciente.
45 - Como consequência da reacção ao fio vicryl a sutura da cápsula veio a perder a sua eficácia e verificou-se também um atraso na consolidação das intervenções realizadas quer por a autora não fazer carga quer por causa da acrocianose.
46 - Quando a autora fez carga já foi tarde e veio a verificar-se uma regressão da correcção do varismo na perna direita e regressão da correcção do joanete.
47 - O réu não actuou contra quaisquer indicações da autora nem contra a sua vontade.
48 – Na primeira consulta da A. o réu informou a autora da existência de várias técnicas para operar os joanetes, sendo que as técnicas possíveis são muito mais que as duas que a autora pretende e dentro das mencionadas pela autora existem muitas variantes.
49 - As técnicas mencionadas pela autora não estão em oposição nem constituem alternativas, sendo que a buniectomia é sempre necessária quer haja osteotomia da base do metatarso quer não haja. A verificar-se a necessidade da osteotomia da base do metatarso a buniectomia será complementar, da mesma forma que o é a plastia da cápsula num e noutro caso.
50 - A informação precisa sobre os tipos de cirurgia foi fornecida durante a consulta.
51 - Durante esta, e depois de ter observado a autora e os exames de que era portadora, o réu informou a autora que a técnica a utilizar poderia ser uma buniectomia (raspagem como diz a A), associada a uma plastia da cápsula, se necessário complementada com uma osteotomia, caso fosse verificado, durante acto cirúrgico, necessidade da mesma.
52 - A autora foi informada que durante o acto cirúrgico se visualizaria a necessidade, ou não, da realização da osteotomia.
53 – No que se refere às tíbias varas o réu informou a autora que esse problema ocasionaria um desgaste prematuro dos joelhos a nível interno num futuro próximo, com aparecimento de uma artrose precoce que conduziria à necessidade de uma intervenção cirúrgica.
54 - Que, considerando a idade da autora, entendia justificar-se uma correcção do eixo das pernas.
55 - O réu explicou à autora, durante a mesma consulta, os diversos tipos de cirurgia possíveis para o efeito bem como as respectivas vantagens e inconvenientes.
56 - Explicou ainda que, aproveitando o tempo cirúrgico e anestésico da operação aos pés poderiam realizar ambas as cirurgias pois isso não iria alterar de forma significativa o tempo de recuperação.
57 - Essa possibilidade resultaria da aplicação de técnicas minimamente invasivas e tinha como vantagem evitar um novo período de recuperação e nova anestesia com os riscos anestésicos inerentes.
58 - A autora decidiu aceitar o parecer do réu e efectuar as intervenções cirúrgicas por este aconselhadas.
59 - A técnica cirúrgica aplicada nos pés da autora foi uma buniectomia com plastia da cápsula, sendo que o R. médico tinha a obrigação de durante a intervenção cirúrgica decidir a utilização da técnica que, nesse momento, lhe parecesse mais aconselhável em face da observação nesse momento feita.
60 - A técnica aplicada permitia carga total no dia seguinte ao da intervenção cirúrgica, tendo sido obtida intro-operariamente uma correcção perfeita.
61 - A técnica utilizada pelo réu, em termos simples, consistiu na raspagem do joanete e na correcção do ângulo do dedo mediante intervenção/plastia na cápsula.
62 - Só se após a correcção do ângulo através da intervenção na cápsula se verificasse que o dedo não ficara direito é que seria aconselhável uma osteotomia na base do dedo.
63 - Na consulta de 7 de Janeiro a autora apresentou deiscência de sutura, tendo feito pensos e medicação antibiótica com Cefradur 1g de 12 em 12 horas, por prevenção.
64 - Foi utilizada pomada de mytosil, que é uma pomada cicatrizante rica em óleo de fígado de bacalhau, vitamina D e óxido de zinco, que está indicada para feridas, úlceras, supurações e queimaduras.
65 - A autora apresentou deiscência de sutura por processo inflamatório como resultado de reação à linha de vicryl utilizada no ponto de sutura intradérmico (linha de sutura reabsorvível) que é dado aquando da plastia da cápsula.
66 - A reação verificada veio a ter como consequência a cedência da plastia realizada na cápsula.
67 - A autora teve vários outros pontos de sutura com o fio vicryl mas só naquele local se verificou reação.
68 - A deiscência não foi resultado da técnica cirúrgica utilizada nem da terapêutica aconselhada, isto é, nem da buniectomia por contraposição à osteotomia, nem os pensos e aplicação de mitosyl.
69 - A deiscência do ponto de sutura teve como consequência a não consolidação da plastia da cápsula que veio a ceder anulando dessa forma a correcção do ângulo do dedo do pé direito da autora.
70 - Na consulta de 10 de Janeiro a autora apresentou já melhoras no processo de cicatrização sem prejuízo de continuar atrasado.
71 - Foi realizado um RX à perna que evidenciou não existirem alterações.
72 - O réu desaconselhou a realização de um RX aos pés porquanto a correcção dos joanetes era visível e o RX não introduziria quaisquer alterações às observações feitas.
73 - O problema verificado na sutura da cápsula não seria visível no RX nem este traria qualquer benefício ou indicação útil para o processo em curso.
74 - A autora se apresentou-se às consultas sempre de cadeira de rodas recusando-se a fazer carga a qual não só lhe era permitida como aconselhada.
75- O facto de ter um atraso no processo de cicatrização do pé direito não era impeditivo a fazer carga, tendo-lhe sido dito por diversas vezes que era essencial que a fizesse.
76 - A autora apresentava nessa altura sinais compatíveis com acrocianose (alterações de circulação a nível dos membros) em estado inicial.
77 - Apresentava alterações na coloração da pele nos membros inferiores com manchas azuladas as quais se mantiveram enquanto a autora foi seguida pelo réu.
78 - A autora foi aconselhada a deixar a ferida do pé ao ar livre e, se possível, apanhar sol pois isso facilitava o processo de cicatrização.
79 - Em 14 de Janeiro já o processo de cicatrização da autora se apresentava restabelecido tendo o réu de novo insistido que a autora fizesse carga.
80 - Na consulta de 4 de fevereiro o réu observou que a correcção do joanete apresentava sinais de cedência com perdas de alinhamento.
81 - A autora foi aconselhada a fazer fisioterapia para treino de marcha e tonificação muscular por não fazer carga como lhe tinha sido aconselhado.
82 - Foi aconselhada carga por a A. apresentar sinais de atraso de consolidação óssea ao nível da osteotomia da tíbia.
83 - Pretendia-se a estimulação óssea com carga pois era preferível obter a consolidação óssea e correr o risco de perda da redução, a evoluir para uma pseudo artrose, que do ponto de vista clínico seria bem mais grave.
84 - Foi dito expressamente pelo réu à autora, em termos de aviso, que necessitava de fazer carga total ainda que isso pudesse implicar a perda de redução.
85 - A cedência da perna aconteceu porque a autora apresentava um atraso de consolidação por duas razões: (i) a primeira está relacionada com a falta de carga durante o desenrolar do processo, o que criou uma trabeculação óssea frágil que veio a redundar na perca de redução; e a segunda está relacionada com a acrocianose/deficit circulatório que a autora veio a desenvolver e que veio agravar o atraso na consolidação.
86 – Na operação aos dois pés da A. foi utilizada uma técnica pouco invasiva para permitir uma melhor recuperação, obtendo-se a correção cirúrgica, sendo que a técnica utilizada permitia uma carga imediata.
87 - O pedido de autorização à companhia de seguros da A. englobou os pedidos necessários para o procedimento de realinhamento distal com libertação da cápsula e plastia da mesma, e demais actos cirúrgicos que pudesse vir a ser necessário realizar para esse efeito.
88 - A osteotomia de base referida pela autora tem o código 33100205 e não foi pedida autorização para uma intervenção com este código.
89 - Os códigos apresentados como osteotomia são os códigos, que permitem, sobre várias variantes, fazer a correção do hallux (joanete), a osteotomia pode ser feita ou pode não ser feita, dependendo da correção obtida com a buniectomia associada à plastia.
90 - O código da osteotomia constante do pedido de autorização reporta-se a duas formas diferentes: chevron ou mitchel, que são técnicas que podem implicar alongamentos de tendões e plastia da cápsula.
91 - A técnica utilizada pelo réu foi uma técnica mitchel modificada com êxito.
92 - A autora não estava impedida de fazer carga por ter sido operada aos pés e não só não estava impedida como era aconselhável e foi aconselhada a fazê-la.
93 - A osteotomia da tíbia realizada pelo réu foi um êxito do ponto de vista cirúrgico.
94 - O varismo da autora foi corrigido e a situação regrediu não por causa da técnica utilizada mas por ter havido um atraso na consolidação motivado por a autora não ter feito carga quando devia fazê-lo e quando foi aconselhada a fazê-lo.
95 - A autora devia ter feito carga e foi aconselhada repetidamente a fazê-la.
96 - Não a fez porque não quis fazer.
97 - A osteotomia da tíbia foi realizada com técnica pouco invasiva, com aplicação de placa de gibbel e osteotomia da cabeça peroneal tudo através da mesma incisão, técnica que necessita de um alto grau de diferenciação em termos de perícia cirúrgica e consiste na libertação da cabeça peroneal.
98 - A osteotomia da cabeça peroneal, consistindo na libertação da mesma no seu ponto de união com a tíbia, é efectuada mediante o secionamento da união existente entre os dois ossos permitindo dessa forma o seu reposicionamento e é um acto cirúrgico que também ele permite carga imediata.
99 - A diferença de comprimento entre as duas pernas que a autora apresentava estava relacionada com a patologia base.
100 - O varismo, no caso da autora mais acentuado à direita que à esquerda, leva a que a medição da perna direita feita na vertical seja inferior à da esquerda.
101 - Corrigido o varismo em ambas as pernas, a medição na vertical das mesmas deveria dar resultados muito próximos, sendo que a alteração das medições é final, depois da perda da consolidação e agravamento do varismo é consequência da perda da redução e reaparecimento do varismo.
102 - Face à perda de redução das correcções feitas o 1º réu entendeu verificar-se a necessidade de nova intervenção cirúrgica e predispôs- se de imediato a realizá-la ele próprio no Hospital de Sant’Ana (hospital ortopédico da Parede) por aí dispor de mais meios humanos e técnicos.
103 - A autora tinha o direito de ser operada dentro do Serviço Nacional de Saúde e foi opinião do 1º réu de que tal se justificava por razões médicas.
104 – A 2ª Ré celebrou com Império Bonança ‐ Companhia de Seguros, SA, com sede na Rua Alexandre Herculano, nº 53, 1269‐152 Lisboa, actualmente Fidelidade Companhia de Seguros, SA, um contrato de seguro, através do qual transferiu para aquela Seguradora a sua responsabilidade civil extracontratual e profissional decorrente da exploração de estabelecimento de saúde, estando esse contrato de seguro está titulado pela apólice RC 23157395 e encontrava‐se válido e em vigor à data dos factos.
Factos não provados:
1 - Antes da primeira consulta com o 1ºR., a A. soubesse perfeitamente que o único recurso de que dispunha para resolver o problema que a atormentava era a cirurgia.
2 – Nem que soubesse também, que existem duas formas de corrigir o problema dos joanetes: uma na qual é feita apenas uma raspagem no osso, com grande probabilidade de reaparecer e outra, designada por osteotomia de base do primeiro metatarso, na qual é feita uma cirurgia mais invasiva, mas de forma definitiva, por corrigir o desvio do dedo grande que também causa dores e origina maior deformação dos joanetes.
3 - A A. tenha deixado claro ao 1ºR. a sua opção pela segunda forma, a osteotomia, nem que aquele tenha concordado ou explicado todo o procedimento.
4 - Logo após a cirurgia, a A .tenha verificado que o procedimento utilizado no Halux valgo não tinha sido o combinado, nem que apenas tenha sido feita a raspagem.
5 - Tenha sido a aplicação da terapêutica referida em 7 dos Factos Provados, a causar na A. desenvolvimento de um processo inflamatório que gerou uma lenta cicatrização da incisão da cirurgia do pé direito.
6 - A A. tenha iniciado então a utilização de canadianas, embora de forma muito limitada, pelo facto de ter uma cicatriz aberta, no pé onde se devia apoiar.
7 - Com a utilização continuada da pomada Mitosil, a cicatrização se tenha tornado ainda mais complicada.
8 – O descrito em 12 dos Factos Provados tenha sido em consequência de a cicatrização no pé direito estar a demorar.
9 - Na data referida em 13 dos Factos Provados a A. tenha perguntado ao R. se não seria conveniente fazer RX aos pés (joanetes) e aquele tenha respondido que não, nem que fosse visível que não tinha realizado o procedimento combinado.
10 – Tenha perguntou novamente ao 1ºR. se não deveria fazer RX aos pés (joanetes) e aquele tenha respondido não ser necessário.
11 - O médico referido em 21 dos factos assentes tenha dito que a cirurgia aí referida era necessária por o procedimento antes efectuado pelo 1º R. não estar a consolidar.
12 - O referido clínico também constatou que deveria ser operada rapidamente, pois a tíbia da perna direita não estava a consolidar e que isso se devia ao facto de o perónio não ter sido seccionado para não forçar o arqueamento.
13 - O médico ortopedista referido em 22 dos Factos Assentes tenha manifestado a sua estranheza pelo facto de não terem feito o seccionamento do perónio, e perguntado à A. se de facto tinha sido o R. BB a operá-la.
14 - Depois de relatar o caso e após uma série de radiografias, os dois mencionados clínicos tenham concordado que a A. tinha sido vítima de uma cirurgia “infeliz”.
15 – Nem que tenham acrescentado que não estavam dispostos a dizer mal de um colega de profissão, mas que não tinham dúvidas que a cirurgia tinha sido mal planeada e executada, e que não restava alternativa que não fosse ser submetida a uma nova cirurgia correctiva (osteotomia de adição) com a retirada dos parafusos e placas que estavam fora do sítio e a magoar, para inclusão de osso do lado de dentro da perna (tíbia) com o objectivo de igualar novamente o tamanho das pernas e a posterior secção do perónio.
16 - O R. nunca tenha medido os membros inferiores da A. e que apenas tenha olhado para uma radiografia no 1º dia de consulta e no dia da cirurgia, nem que antes da cirurgia, a perna direita fosse 14 mm menor que a esquerda e após a cirurgia tenha ficado com 19 mm de diferença comprometendo verdadeiramente o joelho e coluna da A., ou que fosse visível um varismo maior do que quando foi operada.
17 – Na consulta de 23.03.2011 e perante a mãe da A., o 1ºR. tenha dito:” Eu errei, nós erramos. Não devíamos ter feito todas as cirurgias juntas, uma vez que você tem um problema de circulação. Sim, tem que ser operada novamente. Você é muito bonita para ficar assim.”
18 – O joanete esquerdo tenha de ser novamente operado, nem que tenha sofrido um dano estético importante e uma incapacidade permanente no maior dedo do pé direito, nem que não possa movimentar esse dedo.
19 – Devido a comportamento atribuível ao 1º R. a A. tenha tido avultados danos financeiros - consultas, exames, medicamentos, fisioterapia, pareceres médicos, repetição da cirurgia, transportes, em particular táxis, bem como perturbações na sua carreira profissional, na empresa multinacional, a …, Lda., onde trabalha.
20 – Em consequência de factos atribuíveis ao 1º R., a A. tenha sofrido danos psicológicos por aos 31 anos, ainda jovem, se ver na condição de deixar a vida extremamente activa que tinha, tendo sido forçada a abdicar de praticamente toda a atividade desportiva em que estava envolvida anteriormente ou ficado impossibilitada de fazer a sua vida normal durante largos períodos de tempo.
21 - Comportamentos ilícitos dos RR. tenham causaram à A. um prejuízo de € 1.972,26 que se consubstancia, no seguinte:
a) € 481,80 relativos a despesas hospitalares;
b) € 1.490,46, relativos a medicamentos.
22 - Com ilegal e ilegítima situação criada culposamente pelos RR. a A. tenha sofrido e continue a sofrer prejuízos, nomeadamente, desgaste psicológico significativo da A. ao longo do período que começa em Dezembro de 2010 e ainda não terminou ou que, por essas razões, a A. tenha ido experimentando um sentimento de profundo cansaço e de enorme desgaste psicológico.
*
A impugnação da matéria de facto.
Dispõe o art. 662º n.º 1 do Código de Processo Civil:A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Tem sido entendido que, ao abrigo do disposto no citado preceito, a Relação tem os mesmos poderes de apreciação da prova do que a 1ª instância, por forma a garantir um segundo grau de jurisdição em matéria de facto.
Donde, deve a Relação apreciar a prova e sindicar a formação da convicção do juiz, analisando o processo lógico da decisão e recorrendo às regras de experiência comum e demais princípios da livre apreciação da prova, reexaminando as provas indicadas pelo recorrente, pelo recorrido e na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto.
Neste sentido, vide António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, pág. 287:
O actual art. 662º representa uma clara evolução no sentido que já antes se anunciava. Como se disse, através dos nºs 1 e 2, als. a) e b), fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia.
O Tribunal não está vinculado a optar entre alterar a decisão no sentido pugnado pelo recorrente ou manter a mesma tal como se encontra, antes goza de inteira liberdade para apreciar a prova, respeitando obviamente os mesmos princípios e limites a que a 1ª instância se acha vinculada.
Sobre o ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, dispõe o art.º 640º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto:
1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.
Assim, os requisitos a observar pelo recorrente que impugne a decisão sobre a matéria de facto, são os seguintes:- A concretização dos pontos de facto incorrectamente julgados;- A especificação dos meios probatórios que no entender do recorrente imponham uma solução diversa; e - A decisão alternativa que é pretendida.
A este respeito, cumpre recordar duas restrições a uma leitura literal e formal destes ónus processuais inerentes ao exercício da faculdade de impugnação da matéria de facto.
Deve considerar-se a tendência consolidada da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de não se exponenciarem os efeitos cominatórios previstos no art. 640º e realçado a necessidade de extrair do texto legal soluções capazes de integrar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dando prevalência aos aspectos de ordem material, na expressão de Abrantes Geraldes, ob. cit., pg. 171 (nota 279) e 174.
Em primeiro lugar, apenas se mostra vinculativa a identificação dos pontos de facto impugnados nas conclusões recursórias; as respostas alternativas propostas pelo recorrente, os fundamentos da impugnação e a enumeração dos meios probatórios que sustentam uma decisão diferente, podem ser explicitados no segmento da motivação, entendendo-se como cumprido o ónus de impugnação nesses termos.
No que tange à decisão alternativa, veja-se o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 12/2023, de 17/10/2023, publicado no Diário da República nº 220/2023, Série I, de 14/11/2023, com o seguinte dispositivo:
Nos termos da alínea c), do n.º 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil, o Recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa pretendida, desde que a mesma resulte, de forma inequívoca, das alegações.
Quanto aos restantes requisitos, vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal, de 01/10/2015 (Ana Luísa Geraldes), de 14/01/2016 (Mário Belo Morgado), de 19/2/2015 (Tomé Gomes); de 22/09/2015 (Pinto de Almeida), de 29/09/2015 (Lopes do Rego) e de 31/5/2016 (Garcia Calejo), todos disponíveis na citada base de dados, citando-se o primeiro:
«(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória.»
Em segundo lugar, cumpre distinguir, quanto às explicitações exigidas ao impugnante e no que se refere à eficácia impeditiva do seu incumprimento, para a apreciação da impugnação, em dois graus de desvalor.
Se o incumprimento dos ónus processuais previstos no nº 1 do citado art. 640º implica a imediata rejeição da impugnação, já o incumprimento dos ónus exigidos no nº 2 do mesmo preceito (…indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso…) tem visto essa eficácia limitada aos casos em que essa omissão dificulte gravemente o exercício do contraditório pela parte contrária ou o exame pelo tribunal de recurso, pela complexidade dos facos controvertidos, extensão dos meios de prova produzidos ou ausência de transcrição dos trechos relevantes.
A esse respeito, veja-se o Acórdão de 11/02/2021 (Maria da Graça Trigo) consultável em www.dgsi.pt:
I. O respeito pelas exigências do n.º 1 do art. 640.º do CPC tem de ser feito à luz do princípio da proporcionalidade dos ónus, cominações e preclusões impostos pela lei processual, princípio que constitui uma manifestação do princípio da proporcionalidade das restrições, consagrado no art. 18.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição, e da garantia do processo equitativo, consagrada no art. 20.º, n.º 4 da Constituição.
II. No caso dos autos, afigura-se que o fundamento de rejeição da impugnação de facto é excessivamente formal, já que a substância do juízo probatório impugnado se afigura susceptível de ser apreendida, tendo sido, aliás, efectivamente apreendida pelos apelados ao exercerem o contraditório de forma especificada.
III. Trata-se de uma acção relativamente simples, com um reduzido número de factos provados e de factos não provados, em que a pretensão dos réus justificantes é facilmente apreensível e reconduzível aos factos por si alegados para demonstrarem a usucapião e que encontram evidente ou imediato reflexo nos factos não provados que pretendem que sejam reapreciados, factos esses correspondentes, em grande medida, à matéria objecto da escritura de justificação.
Por fim, qualquer alteração pretendida pressupõe em comum um pressuposto: a relevância da alteração para o mérito da demanda.
A impugnação de factos que tenham sido considerados provados ou não provados e que não sejam importantes para a decisão da causa, não deve ser apreciada, na medida em que alteração pretendida não é suscetível de interferir na mesma, atenta a inutilidade de tal acto, sendo certo que de acordo com o princípio da limitação dos atos, previsto no art.º 130.º do Código de Processo Civil não é sequer lícita a prática de atos inúteis no processo.
Veja-se o Acórdão do STJ de 17/05/2017 (Fernanda Isabel Pereira), também disponível em www.dgsi.pt:
“O princípio da limitação de actos, consagrado no artigo 130º do Código de Processo Civil para os actos processuais em geral, proíbe a sua prática no processo – pelo juiz, pela secretaria e pelas partes – desde que não se revelem úteis para este alcançar o seu termo.
Trata-se de uma das manifestações do princípio da economia processual, também aflorado, entre outros, no artigo 611º, que consagra a atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes, e no artigo 608º n.º 2, quando prescreve que, embora deva resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, o juiz não apreciará aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Nada impede que também no âmbito do conhecimento da impugnação da decisão fáctica seja observado tal princípio, se a análise da situação concreta em apreciação evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual, cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir.
Com efeito, aos tribunais cabe dar resposta às questões que tenham, directa ou indirectamente, repercussão na decisão que aprecia a providência judiciária requerida pela(s) parte(s) e não a outras que, no contexto, se apresentem como irrelevantes e, nessa medida, inúteis.”
*
A recorrente cumpriu adequadamente os requisitos do art. 640º do CPC e, concretamente quanto aos depoimentos das testemunhas EE e FF, sublinhou a negrito as partes destes depoimentos que, na sua óptica, são relevantes (cfr. art. 640º nº 2 al. a) do CPC).
Neste domínio, pretende a Recorrente que sejam:
a) Reformulados os Factos Provados nºs 41, 46, 60, 64, 68, 74, 81, 85, 94, 95;
b) Eliminados os Factos Provados nºs 42, 93, 96,97, 98, 102;
c) Incluídos nos Factos Provados dois novos factos, a saber:
i) “A A. teve danos financeiros – consultas, exames, medicamentos, fisioterapia, pareceres médicos, repetição da cirurgia, transportes, em particular táxis, bem como perturbações na sua carreira profissional, na empresa multinacional, a …, Lda., onde trabalha”
ii) “A A. sofreu danos psicológicos por aos 31 anos, ainda jovem, se ver na condição de deixar a vida extremamente activa que tinha, tendo sido forçada a abdicar de praticamente toda a atividade desportiva em que estava envolvida anteriormente ou ficado impossibilitada de fazer a sua vida normal durante largos períodos de tempo”
d) Retirados os Factos Não Provados nºs 5 a 8, 15, 20, 21 e 22.
***
No caso que ora cumpre apreciar, analisando as já reproduzidas conclusões recursórias apresentadas pela recorrente, quanto à impugnação da matéria de facto, acentuamos (no que para aqui interessa):
Para sustentar a sua posição, a recorrente socorre-se de dois tipos de meios de prova: prova por declarações/depoimento de parte e prova testemunhal.
Estabelecendo-se critérios com vista à apreciação dos meios de prova produzidos no decurso do processo considerando que, além dos meios de prova alegados pela recorrente, produziu-se igualmente prova pericial e documental.
Pela nossa parte, temos vindo a entender que a prova por declarações de parte é apreciada livremente pelo tribunal, na parte que não constitua confissão, sendo, porém, normalmente insuficiente para valer como prova de factos favoráveis à procedência da acção, desacompanhada de qualquer outra prova que a sustente, ou, sequer, indicie. Neste sentido, escreve-se no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 26-04-2022: Com efeito, e apesar de o tribunal apreciar livremente as declarações das partes como meio de prova, não podemos ignorar que elas serão produzidas por quem tem um manifesto e direto interesse na acção, no processo, razão pela qual poderão ser declarações interessadas, parciais ou não isentas. Logo, essas declarações, como princípio, não podem ser consideradas sem o auxílio de outros meios probatórios, sejam eles documentais ou testemunhais, já que se trata da versão da parte interessada - quem as produz tem um manifesto interesse na acção, sendo por isso de considerar, em regra, de irrazoável e insensato, que sem o auxílio de quaisquer outros meios probatórios, o Tribunal dê como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos (Ac. proferido no proc. 63725/20.8YIPRT.C1, versão integral em www.dgsi.pt).
O depoimento de parte é um meio de prova no Código de Processo Civil português (CPC) que visa a obtenção de uma confissão sobre factos pessoais desfavoráveis ao depoente. O CPC prevê que a parte contrária deve requerer este depoimento, indicando os factos que se pretendem provar, e a notificação é feita sob pena de os factos serem considerados confessados. A confissão obtida por esta via tem força probatória plena contra quem a fez (cfr. arts. 452º e segs. do CPC).
Quanto à prova testemunhal, a sua valoração pressupõe a avaliação da credibilidade de cada testemunha e depois a ponderação dos elementos comprováveis ou não pelo seu depoimento. A prova testemunhal é, ainda, valorada pela forma do depoimento, pela sua congruência interna, razão de ciência, isenção e comportamento.
Sobre a valoração e apreciação da prova testemunhal, escreve-se no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 09-02-2021:
Com este alcance - aqui, também, se impondo, ainda, referir -, por ser consabido que a prova testemunhal, ela própria, apesar de falível e precária, é aquela que, na prática, assume a maior importância, por ser a única a que pode recorrer-se na demonstração da realidade de muitos factos, como ensinava o Senhor Professor Antunes Varela (Manual de Processo Civil, 2.ª edição, p. 614). Acrescentando que «se a vida moderna, por uma questão de segurança, tende a documentar um número cada vez maior de actos jurídicos, continua a ser enorme o contingente dos factos imprevistos e dos próprios factos previsíveis, com relevância para o julgamento dos litígios, em que o único meio de prova utilizável é o recurso ao depoimento das pessoas (terceiros) que tiveram acidentalmente percepção desses factos ou de ocorrências a ele ligados por qualquer nexo de instrumentalidade» (ibidem). O citado Professor rematava apelando ao particular cuidado - «o prudente senso crítico» - que o Tribunal, não podendo prescindir de tal meio de prova, deve ter no interrogatório e na ponderação do depoimento testemunhal, relembrando o vetusto brocardo do Digesto «testium fides diligenter examinanda» (Ac. STJ de 17.11.20111:Proc. 2190/07.2TBFAT.G1.S1.dgsi.Net). (Ac. proferido no proc. 275/19.1T8TCS-A.C1, versão integral em www.dgsi.pt).
Sobre a prova documental, importa considerar os arts. 362º a 379º do CC.
No que diz respeito ao valor da prova pericial, escreve-se no Ac. do STJ de 25-05- 2023, no que concordamos:
(…) Efectivamente, a perícia é um meio de prova e a sua finalidade é a percepção de factos ou a sua valoração de modo a constituir prova a que se deve atender, sempre que a percepção ou apreciação de determinados factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, o que nos termos do disposto no art.º 163.º, do CPP, lhe confere um valor reforçado.
Porém, o facto de a mesma ser admitida nestas circunstâncias não invalida e não serve para afastar os outros meios de prova.
O perito auxilia o juiz, quando numa determinada questão se exige a sua especial aptidão técnica e científica para a apreciação da prova e decisão da questão, sendo que nos termos da citada norma processual penal, o juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador. Todavia, tal não significa que o juiz não possa divergir desse juízo técnico, sobretudo quando o mesmo resulta hesitante ou dubitativo e, portanto, inconclusivo, colocando em crise a convicção do tribunal. Nessa circunstância, perante a dúvida ou discordância, o tribunal tem o especial dever acrescido de fundamentação da sua decisão, conforme o n.º 2, do art.º 163.º, do CPP.
Nesse conspecto trata-se de um limite ao valor da perícia e não de uma desvalorização da prova pericial, posto que não se trata de factos observados pelo perito. (Ac. proferido no proc. 34/11.0TAAGH.L2.S1, versão integral em www.dsgi.pt).
Estabelecidos os critérios, analisaremos seguidamente a impugnação à decisão da matéria de facto formulada pela recorrente:
DOS FACTOS PROVADOS 41 e 42.
Nos termos da sentença recorrida, resultou provado que:
“41 - Na cirurgia à perna direita da autora o réu efectuou uma osteotomia de subtração na tíbia com osteotomia/descolamento da cabeça do perónio.”
“42 - Em todas as cirurgias utilizou técnicas cirúrgicas adequadas e as cirurgias efectuadas corrigiram os problemas que a autora apresentava.”
A Recorrente pretende modificar a redação dos Factos Provados nºs 41, e eliminar o Facto Provado nº 42, (ou, se assim não entender, deverá também ser alterado), da seguinte forma:
“41 - Na cirurgia à perna direita da autora o réu efetuou uma ostetomia de subtração na tíbia"
“42 – “Nas cirurgias o R. não utilizou técnicas cirúrgicas adequadas e as cirurgias efetuadas não corrigiram os problemas que a autora apresentada”.
Fundamenta a sua pretensão no depoimento da testemunha CC alegando que este depoimento não foi tomado em consideração.
No que respeita à técnica utilizada, o CC foi a única testemunha, entre os vários médicos ortopedistas que depuseram, que questionou a técnica cirúrgica aplicada. Em sentido diverso, depuseram as testemunhas GG e HH, ambos médicos ortopedistas. A testemunha GG, que participou na cirurgia realizada à Recorrente juntamente com o 1º réu médico explicou ao Tribunal, fundamentadamente, a técnica utilizada.
Ainda sobre se a técnica utilizada foi ou não a mais adequada, valorizamos sobremaneira o teor do relatório pericial, no qual se escreve:
“4. A osteotomia de valgização é uma das técnicas descritas para correção desta patologia?
Resposta: Sim
5.Esta técnica está descrita (na literatura especializada) como uma técnica com menor risco de falência, ou complicações relacionadas com atrasos de consolidação ou pseudo atroses?
Resposta: Sim”
(...)
“9. A técnica de descolamento da cabeça peroneal como forma de osteotomia está descrita na literatura?
Resposta: Sim”
(...)
“12. É uma técnica muito menos traumatizante e com menos complicações que o secionamento do perónio?
Resposta: Sim”
A propósito da osteotomia de adição, técnica aplicada pelo CC na segunda cirurgia, referiu a perícia do INML de 20 de novembro de 2019 o seguinte:
“10. É falso que uma osteotomia de adição fosse, no caso em apreço, preferível à osteotomia de subtração?
Resposta: Não. A consolidação ainda é mais difícil e demorada com uma osteotomia de adição. Ambas as técnicas são corretas.”
Face ao exposto, não alcançamos razões para alterar o decidido em 1ª instância.
DOS FACTOS PROVADOS 46, 60, 74, 81, 93, 95 e 96
O Tribunal a quo deu também como provado que:
“46 - Quando a autora fez carga já foi tarde e veio a verificar-se uma regressão
da correcção do varismo na perna direita e regressão da correcção do joanete.”
“60 - A técnica aplicada permitia carga total no dia seguinte ao da intervenção cirúrgica, tendo sido obtida intro-operariamente uma correcção perfeita.”
“74 - A autora se apresentou-se às consultas sempre de cadeira de rodas recusando-se a fazer carga a qual não só lhe era permitida como aconselhada.”
“81 - A autora foi aconselhada a fazer fisioterapia para treino de marcha e tonificação muscular por não fazer carga como lhe tinha sido aconselhado”
“93 - A osteotomia da tíbia realizada pelo réu foi um êxito do ponto de vista cirúrgico.”
“95 - A autora devia ter feito carga e foi aconselhada repetidamente a fazê-la.”
“96 - Não a fez porque não quis fazer.”
Pretende a Recorrente modificar a redação dos Factos Provados nºs 46, 60, 74, 81 e 95, e eliminar os Factos Provados 93 e 96, propondo que estes passem a ter a seguinte redação:
“46 - A Autora fez carga a partir do momento em que tal lhe foi recomendado”
“60 - A técnica aplicada permitia carga total no dia seguinte ao da intervenção cirúrgica, mas não foi obtida intro-operatoriamente uma correção perfeita”
“74 - A autora apresentou-se às duas primeiras consultas com utilização de cadeira de rodas desde o estacionamento e fez carga a partir do momento em que tal lhe foi recomendado que não só lhe era permitida como aconselhada”
“81 - “A autora foi aconselhada a fazer fisioterapia para treino de marcha e tonificação muscular como lhe tinha sido aconselhado.”
“95 – A autora fez carga como foi aconselhada repetidamente a fazê-la”
Alega a Recorrente que apenas o Réu médico sustentou no seu depoimento que esta não havia feito carga no momento indicado, e que este não tinha como verificar se a carga estava ou não a ser feita, mais alega que as testemunhas que arrolou referiram que esta começou a fazer carga logo nos primeiros dias de pós-operatório.
Ora, contrariamente ao que a Recorrente alega, havia forma de verificar que a mesma não estava a fazer carga, para além do facto de o 1º réu a ter visto de cadeira de rodas facto indiciador, por si só, de falta de carga.
Conforme referido pelo INML no âmbito da perícia realizada:
“20. A carga é um fator preponderante para a consolidação óssea?
Resposta: Sim”.
Neste aspecto, refere-se na sentença recorrida, no que concordamos que:
O teor conjugado dos depoimentos de II (mãe da A.); JJ (irmão da A.); KK (irmã da A.) e LL (então namorado da A. e actualmente seu marido), resulta claro que a A., no pós-operatório, não efectuou os procedimentos que lhe foram indicados pelo 1º R., sendo que embora as demais testemunhas referidas tenham timidamente tentado dizer que esta em casa se esforçava por andar (fazer carga) e apanhava sol na varanda, a testemunha JJ foi clara em dizer que “falaram à irmã para fazer carga”, mas não fez, sendo que a testemunha lhe disse que não podia fazer carga porque tinha os dois pés operados. “como iria fazer?” e também não fez sol na praia porque era inverno.
DOS FACTOS PROVADOS 64 e 68.
Nos termos da sentença recorrida, resultou provado que:
“64 - Foi utilizada pomada de mytosil, que é uma pomada cicatrizante rica em óleo de fígado de bacalhau, vitamina D e óxido de zinco, que está indicada para feridas, úlceras, supurações e queimaduras.”
“68 - A deiscência não foi resultado da técnica cirúrgica utilizada nem da terapêutica aconselhada, isto é, nem da buniectomia por contraposição à osteotomia, nem os pensos e aplicação de mitosyl.”
Pretende a Recorrente alterar os mencionados factos, passando os mesmos a conter a seguinte redação:
“64 – Foi utilizada pomada de mytosil rica em óleo de fígado de bacalhau vitamina D e óxido de zinco que está indicada para feridas, úlceras, supurações e queimaduras”
“68 – A deiscência não foi resultado da técnica cirúrgica utilizada mas da terapêutica aconselhada”
Tal pretensão da Recorrente não tem acolhimento em qualquer meio de prova, além disso, o relatório pericial esclareceu que:
“4. A aludida deiscência não ocorreu em resultado da técnica utilizada, nem da
terapêutica utilizada prescrito pelo médico réu?
Resposta: Sim
5. Foi antes uma reação imprevisível do organismo da autora?
Resposta: Sim. Reação do organismo.”
Desta forma, a redacção dos Factos Provados 64 e 68 constante da sentença recorrida deverá ser mantida.
DOS FACTOS PROVADOS 85 e 94
Foram também dados como provados pelo Tribunal a quo os seguintes factos:
“85 - A cedência da perna aconteceu porque a autora apresentava um atraso de consolidação por duas razões: (i) a primeira está relacionada com a falta de carga durante o desenrolar do processo, o que criou uma trabeculação óssea frágil que veio a redundar na perca de redução; e a segunda está relacionada com a acrocianose/deficit circulatório que a autora veio a desenvolver e que veio agravar o atraso na consolidação.”
“94 - O varismo da autora foi corrigido e a situação regrediu não por causa da técnica utilizada mas por ter havido um atraso na consolidação motivado por a autora não ter feito carga quando devia fazê-lo e quando foi aconselhada a fazê-lo.”
Pretende a Recorrente a reformulação dos referidos factos, nos seguintes termos:
“85 - A cedência da perna ficou a dever-se a fatores mecânicos da técnica e materiais indevidamente utilizados”
“94 - O varismo da autora não foi corrigido e a situação regrediu por causa da técnica utilizada”.
A Recorrente não mencionou qualquer prova capaz de questionar os factos em causa, devendo em contraponto salientar-se o testemunho do HH (médico ortopedista) aliado ao teor do relatório pericial, no qual se menciona:
“6. A autora apresentava à data (consulta de 10 de janeiro) sinais de acrocianose, evidenciando que a circulação ao nível dos membros estava a fazer-se de forma deficitária?
Resposta: A acrocianose nem sempre traduz uma circulação deficitária. Pode ser uma estase venosa por falta de carga ou de mobilização que reverte facilmente com a mesma.”
Nesta parte não merece provimento a pretensão da recorrente.
DOS FACTOS PROVADOS 97 e 98
O Tribunal a quo deu ainda como provado que:
“97 - A osteotomia da tíbia foi realizada com técnica pouco invasiva, com aplicação de placa de gibbel e osteotomia da cabeça peroneal tudo através da mesma incisão, técnica que necessita de um alto grau de diferenciação em termos de perícia cirúrgica e consiste na libertação da cabeça peroneal.”
“98 - A osteotomia da cabeça peroneal, consistindo na libertação da mesma no seu ponto de união com a tíbia, é efectuada mediante o secionamento da união existente entre os dois ossos permitindo dessa forma o seu reposicionamento e é um acto cirúrgico que também ele permite carga imediata.”
Pretende igualmente a Recorrente eliminar os Factos Provados acima transcritos.
Segundo a perícia de 20 de novembro de 2019:
“10. A osteotomia da cabeça peroneal consiste na libertação da mesma no seu ponto de união com tíbia e é efetuada mediante o secionamento da união existente entre os dois ossos permitindo dessa forma o seu reposicionamento?
Resposta: Sim
11. Este ato cirúrgico permite carga imediata?
Resposta: Sim”
(...)
“14. O deslocamento da cabeça peroneal permite utilizar a mesma cicatriz operatória da osteotomia alta da tíbia de valgização?
Resposta: Sim”
Os meios de prova invocados genericamente pela recorrente, não infirmam as conclusões da perícia, pelo que os Factos Provados 97 e 98 devem manter-se como provados.
QUANTO AO FACTO PROVADO 102
Foi dado como provado na decisão recorrida que:
“102 - Face à perda de redução das correcções feitas o 1º réu entendeu verificar- se a necessidade de nova intervenção cirúrgica e predispôs- se de imediato a realizá-la ele próprio no Hospital de Sant’Ana (hospital ortopédico da Parede) por aí dispor de mais meios humanos e técnicos.”
A Recorrente, em sede de alegações de Recurso, não invocou meios de prova que levassem a concluir que o Hospital de Sant’Ana não tinha meios humanos e técnicos para a operar, inexistindo, pois, razões para excluir o Facto Provado 102.
QUANTO AO FACTOS NÃO PROVADOS 5, 6, 7, 8, 15, 20, 21
O Tribunal a quo decidiu dar como não provados os seguintes factos, que agora a Recorrente pretende que sejam retirados da factualiadade não provada:
“5 - Tenha sido a aplicação da terapêutica referida em 7 dos Factos Provados, a causar na A. desenvolvimento de um processo inflamatório que gerou uma lenta cicatrização da incisão da cirurgia do pé direito.”
“6 - A A. tenha iniciado então a utilização de canadianas, embora de forma muito limitada, pelo facto de ter uma cicatriz aberta, no pé onde se devia apoiar”
“7 - Com a utilização continuada da pomada Mitosil, a cicatrização se tenha tornado ainda mais complicada.”
“8 – O descrito em 12 dos Factos Provados tenha sido em consequência de a cicatrização no pé direito estar a demorar.”
“15 – Nem que tenham acrescentado que não estavam dispostos a dizer mal de um colega de profissão, mas que não tinham dúvidas que a cirurgia tinha sido mal planeada e executada, e que não restava alternativa que não fosse ser submetida a uma nova cirurgia correctiva (osteotomia de adição) com a retirada dos parafusos placas que estavam fora do sítio e a magoar, para inclusão de osso do lado de dentro da perna (tíbia) com o objectivo de igualar novamente o tamanho das pernas e a posterior secção do perónio.”
“20 – Em consequência de factos atribuíveis ao 1º R., a A. tenha sofrido danos psicológicos por aos 31 anos, ainda jovem, se ver na condição de deixar a vida extremamente activa que tinha, tendo sido forçada a abdicar de praticamente toda a atividade desportiva em que estava envolvida anteriormente ou ficado impossibilitada de fazer a sua vida normal durante largos períodos de tempo.”
“21 - Comportamentos ilícitos dos RR. tenham causaram à A. um prejuízo de € 1.972,26 que se consubstancia, no seguinte:
a) € 481,80 relativos a despesas hospitalares;
b) € 1.490,46, relativos a medicamentos.”
“22 - Com ilegal e ilegítima situação criada culposamente pelos RR. a A. tenha sofrido e continue a sofrer prejuízos, nomeadamente, desgaste psicológico significativo da A. ao longo do período que começa em Dezembro de 2010 ainda não terminou ou que, por essas razões, a A. tenha ido experimentando um sentimento de profundo cansaço e de enorme desgaste psicológico.”
Pretende a recorrente o aditamento dos seguintes factos:
“A Autora teve danos financeiros – consultas, exames, medicamentos, fisioterapia, pareceres médicos, repetição da cirurgia, transportes, em particular táxis, bem como perturbações na sua carreira profissional, na empresa multinacional, a … Lda., onde trabalha”
“A Autora sofreu danos psicológicos por aos 31 anos, ainda jovem, se ver na condição de deixar a vida extremamente activa que tinha, tendo sido forçada a abdicar de praticamente toda a atividade desportiva em que estava envolvida anteriormente ou ficado impossibilitada de fazer a sua vida normal durante largos períodos de tempo.”
Sobre a factualidade não provada, refere-se na sentença recorrida: Relativamente aos factos não provados, teve ainda o tribunal em consideração, para além do já referido acima, a circunstância de inexistir qualquer documento ou testemunha que afirmasse a factualidade em questão, do mesmo modo não resultando os mesmos das declarações prestadas pelas partes, como acima referido.
Nas alegações de recurso, a recorrente não apresenta, de forma estruturada e com indicação precisa, meios de prova que levem a mover factualidade não provada para o núcleo de factos provados, o mesmo se diga quanto à factualidade que pretende aditar, refira-se que boa parte da apreciação dos factos não provados que a recorrente põe em causa, encontra-se prejudicada pela posição e fundamentação por nós adoptada quanto aos factos provados postos em crise no recurso.
Tudo ponderado, decide-se julgar improcedente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
IV. O mérito do recurso
*
O Direito
Nas ações fundadas na responsabilidade civil médica cabe ao/à autor/a paciente alegar e provar a desconformidade objetiva entre os actos praticados/omitidos pelo réu médico e as leges artis (o incumprimento ou cumprimento defeituoso da prestação médica), bem como o nexo de causalidade entre tais actos e o dano.
Demonstrada a violação das leges artis, opera a presunção de culpa (art.º 799º do Código Civil), sendo que o que se presume é a culpa do cumprimento defeituoso e não o cumprimento defeituoso em si mesmo.
Operada a presunção de culpa incumbe ao médico – caso queira eximir-se da sua responsabilidade – provar que a desconformidade não se deveu a culpa sua, ou que o dano se deve a caso fortuito ou de força maior
Sobre a responsabilidade civil por acto médico, escreve-se no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa 24-01-2023:
A esta luz, a pretensão indemnizatória manifestada pela autora pode ser apreciada nos quadros da responsabilidade contratual.
E muito embora tal pretensão convoque também elementos fortemente conexionados com a responsabilidade extracontratual (desde logo por a mesma assentar na invocação a violação de direitos absolutos, como o direito à integridade pessoal), o certo é que se justifica que iniciemos a análise do mérito da presente causa sob o prisma da responsabilidade contratual, dado que o mesmo é claramente mais favorável à autora, seja no que respeita ao ónus da prova da culpa (art.º 799º do CC), seja quanto ao regime da responsabilidade por atos dos representantes legais ou auxiliares (no caso do réu Dr. B – art.º 800º do mesmo código).
(…)
No que respeita à concretização conteúdo da prestação a cargo do médico no contexto da responsabilidade civil contratual decorrente do incumprimento de um contrato de prestação de serviços médicos, haverá que considerar, desde logo, as normas contidas em convenções internacionais subscritas pelo Estado Português, nomeadamente a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina, celebrada em Oviedo em 1997, e habitualmente conhecida como Convenção de Oviedo, cujo art.º 4º estabelece que “Qualquer intervenção na área da saúde, incluindo a investigação, deve ser efetuada na observância das normas e obrigações profissionais, bem como as regras de conduta aplicáveis ao caso concreto”.
Relevam igualmente as disposições constantes da Lei de Bases da Saúde vigente à data dos factos[38].
Finalmente, diremos que o conteúdo qualitativo da prestação médica se concretiza-se também em função das concretas cláusulas contratuais acordadas, mas em estreita conjugação com os regulamentos técnicos e deontológicos aplicáveis, a começar pelo Regulamento de Deontologia Médica, da Ordem dos Médicos.
(…)
Nos termos do disposto no art.º 5.º do mencionado Regulamento de Deontologia da Ordem dos Médicos “o médico que aceite o encargo ou tenha o dever de atender um doente obriga-se à prestação dos melhores cuidados ao seu alcance, agindo sempre com correcção e delicadeza, no intuito de promover ou restituir a saúde, conservar a vida e a sua qualidade, suavizar os sofrimentos, nomeadamente nos doentes sem esperança de cura ou em fase terminal, no pleno respeito pela dignidade do ser humano”.
Por outro lado, dispõe o art.º 4º, nº 1 do mesmo Regulamento que “O médico deve exercer a sua profissão de acordo com as leges artis com o maior respeito pelo direito à saúde das pessoas e da comunidade.” (Ac. proferido no proc. 12091/16.8T8LSB.L1-7, versão integral em www.dgsi.pt).
Nesta base, a prestação profissional do médico assenta, em primeiro lugar, no dever de prestar os melhores cuidados, restituir ou promover a saúde ao/à paciente, suavizar-lhe o sofrimento e prolongar-lhe a vida.
Neste contexto, releva o conceito de diligência exigível que, nas palavras de MANUEL A. CARNEIRO DA FRADA, constitui a “pedra de toque da responsabilidade por acto médico, que é, essencialmente uma responsabilidade subjectiva, pela violação de deveres de meios. (…) A negligência resulta de uma ofensa ao padrão de conduta profissional de um médico satisfatoriamente competente, prudente, e informado. As rotinas médicas e as leges artis auxiliam à concretização. O juízo correspondente deve ser temporalmente referido: além de não ser uma ciência exacta, a medicina está sujeita a um processo de evolução e aperfeiçoamento permanentes”(in Direito Civil-Responsabilidade Civil, O Método do Caso”, Almedina, 2010, páginas 115 e 116).
Quer a fonte da responsabilidade civil seja a contratual ou a extracontratual, sempre os seus pressupostos têm de estar preenchidos, correspondendo os mesmos à verificação de: Um facto; Ilícito; Imputável ao agente a título de dolo ou mera culpa; E a existência de danos causados por aquele facto. A única distinção relevante é que, no domínio da responsabilidade contratual, o lesado está dispensado da prova da culpa da contraparte lesante, face à presunção que emerge do art.º 799º do Código Civil. Não obstante, e relativamente ao apuramento do facto ilícito, é sabido que a obrigação do médico é, em regra, uma obrigação de meios, correspondendo à realização das diligências adequadas para, em abstracto, conduzirem ao resultado pretendido, independentemente da sua verificação.
Assim, e correspondendo a actuação médica à prática de actos que, em abstracto, sejam aptos a conduzir a determinado resultado, é perante os concretos padrões da ciência médica que se pode afirmar quais os actos que são ou não aptos a conduzir a determinado resultado. Ou seja, há que afirmar uma conduta ilícita quando a actuação do médico se desvia das leges artis.
No caso concreto, o 1º réu obrigou-se a praticar actos médicos (cirurgias) a executar nos membros inferiores da A., a obrigação contratual do médico 1º Réu não se resume a uma mera obrigação de meios, mas compreende igualmente determinado resultado.
Como acertadamente se observa na sentença recorrida, neste domínio não faz parte do resultado previsto contratualmente a ausência de dores ou incómodos, pós-cirúrgicos, até porque toda a realização de procedimentos cirúrgicos envolve um dano corporal necessariamente causado pelas incisões realizadas, com a consequente sintomatologia dolorosa, enquanto resposta do sistema nervoso humano a tal dano. Também não faz parte do resultado previsto contratualmente a garantia de ausência de processos inflamatórios pós-operatórios, que mais não correspondem que a medidas de defesa do corpo humano a infecções decorrentes dos procedimentos cirúrgicos e do dano corporal necessariamente causado pelas incisões realizadas.
Estando-se perante uma obrigação de resultado, em que o médico se obriga a colocar à disposição do paciente os seus melhores conhecimentos cirúrgicos, tendo em vista a obtenção de uma determinada alteração no âmbito da sua saúde física, dentro da margem de risco associada à realização de procedimentos cirúrgicos, da parte do paciente deve existir a necessária colaboração para suportar os procedimentos cirúrgicos necessários à obtenção do resultado visado, ainda que tal colaboração signifique, para o mesmo, a existência de dores, incómodos ou padecimentos temporários.
Não colaborando o paciente com as instruções do médico, seja antes, seja no pós-operatório, como foi o caso da A. que contra as ordens médicas não fez carga, nem apanhou sol, podemos afirmar que é a conduta do paciente que torna impossível o cumprimento da obrigação do médico, não se podendo então falar de qualquer conduta ilícita do mesmo, correspondente à desconformidade entre a conduta contratualmente devida e o seu comportamento(sic).
Da factualidade provada decorre que o 1º Réu atingiu o primeiro dos resultados previstos contratualmente, correspondente às correcções dos joanetes e do varismo. Mas, não resultam provados quaisquer factos dos quais se possa inferir que a actuação do médico se desviou das leges artis. É certo que realizadas as cirurgias os problemas de que a Autora sofria ficaram corrigidos e só tempos depois (mais de um mês depois) houve retrocesso, mas não resulta que essa alteração do resultado obtido com a cirurgia decorra de qualquer incorrecção da prática clínica do 1º Réu, mas sim da falta de colaboração da Autora no pós-operatório, uma vez que não cumpriu com o prescrito pelo 1º Réu, não tendo efectuado a carga necessária à consolidação óssea, nem apanhado sol nas cicatrizes.
Desta forma, não se pode afirmar qualquer incumprimento do 1º Réu na obrigação que assumiu perante a Autora, por força do contrato de prestação de serviços de cirurgia que celebrou com a mesma, e de onde decorresse a sua obrigação de indemnizar a Autora em consequência de tal incumprimento.
Daí a improcedência da apelação, sendo de manter a decisão recorrida.
*
V. A decisão
Pelo exposto, os Juízes da 6.ª Secção da Relação de Lisboa acordam em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Registe e Notifique.
Lisboa, 18 de dezembro de 2025
João Brasão
Maria Teresa F. Mascarenhas Garcia
Vera Antunes |
