| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1.
1.1. D… e …Ld.ª propuseram acção declarativa, de forma ordinária, contra o …Bank PLC, pedindo (1º) o reconhecimento da denúncia, desde 20 de Agosto de 2007, de um contrato de abertura de facilidades de crédito, ajustado com o réu, e consequente extinção da respectiva garantia prestada, (2º) a condenação do banco a pagar a quantia de 18.090,59 €, de juros, comissões e impostos vencidos pagos na sequência do empréstimo feito, desde a data da denúncia, e os vincendos entretanto pagos, até efectiva entrega ao primeiro autor da quantia de 550.000,00 €, objecto da referida garantia, e ainda (3º) a condenação do banco a pagar ao primeiro autor compensação da privação de utilização de 550.000,00 € em função da sua desvalorização monetária “em quantia que se vier a apurar em sede de execução de sentença”.
Alegaram, em síntese, que a autora sociedade, de que o autor singular é sócio, celebrou com o banco contrato de facilidades de crédito com garantia e sem prazo de duração, pelo qual este emprestou àquela 550.000,00 €; como garantia firmou-se um penhor sobre depósito a prazo, no mesmo montante, pertença do autor singular. Subjacente esteve a compra, pela sociedade, de um terreno por aquele preço; justificando-se o empréstimo exclusivamente pela obtenção de vantagens a nível fiscal. Propôs o banco que a garantia fosse feita pelo dinheiro que o autor singular possuía; bem como um produto financeiro vantajoso para o conter; embora o autor pusesse como condição essencial a possibilidade de liquidação integral do empréstimo a qualquer momento (sem obrigação de duração mínima), obviando assim a juros e despesas acrescidos. Depositada a quantia e decorridos meses, solicitou o autor singular ao banco que usasse o dinheiro para liquidar o empréstimo à sociedade; respondendo este que o não podia fazer por estar aplicada a quantia, dada em penhor, em aplicação financeira irrevogável, por sete anos, denominada Maxi Coupon. Ora, o autor assinara carta dirigida ao banco a solicitar a substituição da garantia; em branco no campo respectivo; e que confiava fosse preenchido nos pressupostos iniciais do negócio, isto é, que pudesse liquidar o empréstimo a todo o momento. Jamais, porém, foi informado da referida aplicação com prazo mínimo de vinculação; e irrevogável. Se o soubesse jamais o aceitaria. Quis o banco réu “prender” os autores à instituição através do mútuo celebrado, bem sabendo que a sua intenção era a de o liquidar em pouco tempo; e com aquele dinheiro. Não assinaram os autores ordem de compra da Maxi Coupon; e desconhecem como pôde o réu ter ordenado a sua compra sem as assinaturas; só o sabendo quando apresentados documentos para confirmar a ordem da compra, já concretizada; estes, que o autor singular se recusou assinar. O empréstimo, de prazo indeterminado, pode ser denunciado por qualquer das partes, a todo o tempo; não fazendo sentido constituir uma aplicação financeira irrevogável por sete anos para o garantir. É que assim deixou a autora de poder pagar o empréstimo; por causa arbitrária e não autorizada do réu. Em 20 de Julho de 2007 os autores dirigiram-se ao réu para denunciar o contrato de abertura de facilidades de crédito e liquidação do valor em dívida através do dinheiro do primeiro; o que lhe foi vedado. Insistiram depois com o banco; que sempre respondeu não ser possível. E mantendo o dinheiro do primeiro autor bloqueado. A sociedade vem pagando trimestralmente os juros e despesas do empréstimo; terá de continuar a suportá-los enquanto o mútuo vigorar. Se a vontade dos autores tivesse sido operante, desde final de Agosto de 2007 que a sociedade estaria desonerada de tais encargos. Em suma, está o autor singular impedido de usar o seu dinheiro; e a sociedade onerada com aqueles juros e despesas, que acabam por ser também liquidados pelo primeiro já que esta não tem condição financeira para o fazer.
1.2. O banco réu contestou; e pediu a improcedência da acção.
Disse, em síntese, que o objecto do penhor foi substituído, por vontade e iniciativa dos autores, pela aplicação financeira Maxi Coupon II; como ainda que nem o contrato foi denunciado, nem o empréstimo foi pago. E esclareceu; foi para evitar a constituição de hipoteca sobre imóvel que o autor singular ofereceu penhor sobre aplicação financeira em seu nome, depositando os 550.000,00 € em conta bancária; pretendia ele taxa de remuneração elevada, que não a de depósito a prazo. Entretanto, a sociedade queria concretizar a compra do terreno; e carecia da quantia emprestada. O singular, seu sócio, aceitou então que numa fase inicial o dinheiro fosse aplicado em depósito a prazo; mas com a possibilidade e obrigação do banco de o substituir por outro produto mais rentável. A oportunidade surgiu com o aparecimento do Maxi Coupon II; o qual oferecia rentabilidade superior àquele depósito. O produto foi apresentado e explicado ao autor singular; que dele gostou; e decidiu e aceitou subscrever. Todos os documentos foram então assinados (doc fls. 56 a 57); operando-se dessa forma a substituição do depósito a prazo pela aplicação financeira Maxi Coupon II co-mo penhor dado em garantia ao empréstimo concedido à sociedade. Em suma, o autor singular conheceu e quis subscrever este produto financeiro; e quis constitui-lo como penhor. Aliás, os rendimentos foram-lhe creditados. E quando, em Julho de 2007, vai ao banco, não é a vontade de pagar o empréstimo que o motiva, antes a preocupação com o rendimento do produto financeira que escolhera, e que vem diminuindo. Em Setembro de 2007, em reunião, reconhece mesmo ter efectuado a subscrição; apenas lamentando não ter sido informado depois pelo banco do que estava a acontecer ao produto em causa. Jamais, em qualquer contacto, invocou a questão de mobilizar de imediato o dinheiro para pagar o empréstimo; a sua única preocupação, sempre a da “perfomance” do rendimento do Maxi Coupon II, a diminuir desde Outubro de 2006. Por fim, também não houve denúncia do contrato de facilidade de crédito firmado; subsistindo o empréstimo à sociedade; não pago e em vigor; com a garantia do penhor prestada. Donde, o direito do banco aos juros e encargos. E, seja como for, sendo os autores livres de a qualquer momento, por um lado, denunciarem o empréstimo e pagá-lo (com a consequente extinção do penhor), por outro, de resgatarem, nos termos contratados, o produto financeiro Maxi Coupon.
2. A instância declaratória desenvolveu-se.
E foi proferida sentença final a julgar a acção improcedente e a absolver o banco réu do pedido.
3.
3.1. Os autores, inconformados, interpuseram recurso de apelação.
E, em alegação, formularam as conclusões seguintes:
i. Os quesitos 13º, 14º e 15º da base instrutória foram objecto de resposta contrária à prova produzida; tendo incorrido o tribunal “a quo” em erro de julgamento ao julgá-los não provados;
ii. O contrato de facilidades de crédito com garantia consagra, na sua cláusula sétima, a possibilidade de denúncia a qualquer momento;
iii. Na resposta ao quesito 30º diz-se que o banco sabia que o recorrente pretendia liquidar integralmente o crédito em pouco tempo;
iv. Na resposta aos quesitos 24º e 25º, admitiu-se que o recorrente pretendia que o crédito concedido pelo banco pudesse ser liquidado a todo o tempo;
v. A testemunha H … admitiu que o recorrente pretendia revender o imóvel, para cuja compra esteve inerente o crédito, a irlandeses e que se tratava de uma operação de curto prazo; dai os moldes em que foi fixada a operação bancária;
vi. Perante estes elementos forçoso é concluir que, seja por motivos de ordem contabilística, seja por interesse comercial, o recorrente sempre impôs a possibilidade de denúncia do contrato de crédito em qualquer momento;
vii. Os quesitos 13º, 14º e 15º da base instrutória merecem resposta positiva, no sentido de que resultaram provados;
viii. Por carta datada de 23 de Julho de 2007, o recorrente D... dirigiu-se ao banco informando-o e solicitando a reposição do valor que havia sido objecto de garantia, na modalidade de penhor, ao contrato de abertura de facilidades de crédito celebrado em 9 de Junho de 2005, pois pretendia utilizar a quantia em causa, 550.000,00 €, para amortização do crédito que havia sido concedido à sociedade, sua representada;
ix. Nesse mesmo período, deslocou-se pessoalmente às mesmas instalações onde falou com o responsável N …;
x. Também por telefone transmitiu à testemunha H … que desconhecia que o banco tinha aplicado o seu dinheiro num activo com maturação de sete anos;
xi. No quesito 17º da base instrutória pergunta-se se o recorrente solicitou ao banco que usasse a quantia depositada para liquidar integralmente o empréstimo; no fundo que operasse à compensação do seu crédito com o crédito que o banco tem para com ele;
xii. Este quesito, juntamente com o quesito 18º, mereceu resposta no sentido de que o recorrente pretendeu liquidar o empréstimo, mas, face ao valor que a aplicação tinha nessa data, cerca de 80% do valor inicialmente depositado, não quis aquele avançar com a sua pretensão;
xiii. Esta resposta é contrariada pela prova produzida, designadamente pela prova documental, a saber a carta de 23 de Julho de 2007 (alínea q) matéria assente), pela qual o recorrente transmitiu ser sua intenção liquidar o empréstimo com o produto da garantia prestada e instruiu o banco que diligenciasse nesse sentido;
xiv. Situação que perdurava em Setembro de 2007, data em que o recorrente remeteu uma segunda carta ao banco (doc fls. 66);
xv. Caso tivesse cumprido com a instrução emitida pelo recorrente, extinguia-se quer a obrigação principal (contrato de crédito), quer a garantia prestada penhor;
xvi. Não fôra a aplicação no produto Maxi Coupon, tal teria sucedido com normalidade, pois o banco não corria qualquer risco, uma vez que a operação bancária necessária à compensação seria executada integralmente por si, nunca perdendo o domínio dos valores, o que acontece com frequência na actividade bancária;
xvii. Existe contradição entre a resposta dada aos quesitos 17º e 18º e ao facto provado na alínea q) matéria assente, e merecendo aqueles resposta positiva, no sentido de terem resultado provados;
xviii. A cláusula 7.2. do contrato de crédito não sofreu, até à presente data, qualquer alteração, mantendo-se na plenitude da sua vigência;
xix. Dos elementos constantes dos autos, e já mencionados, resulta claro que a substituição dos activos, não teve, nem podia ter reflexos no poder de denúncia facultado ao recorrente, desde logo por que o banco sabia que o recorrente pretendia liquidar o empréstimo a qualquer momento e mediante compensação com o valor da garantia;
xx. A própria aplicação Maxi Coupon só garantia retribuição no primeiro ano de vigência;
xxi. Ao recorrente, no momento da assinatura da carta de substituição de activos, não foi explicado em que produto se iria transformar o depósito a prazo, pois era desconhecido nessa data;
xxii. Logo, desconhecendo-se o produto, desconheciam-se as suas condições, designadamente o seu prazo de vigência;
xxiii. Ao recorrente não foi entregue previamente a ficha técnica do produto Maxi Coupon, pelo que este desconhecia os seus termos e condições;
xxiv. Por tudo, resulta que os quesitos 23º, 24º e 25º da base instrutória deveriam ter resultado provados; e, não o fazendo, incorreu o tribunal “a quo” em erro de julgamento;
xxv. Também a resposta dada ao quesito 31º da base instrutória não é correcta;
xxvi. O recorrente manifestou por escrito a sua intenção em liquidar o empréstimo mediante o recurso ao dinheiro prestado em garantia do crédito concedido, o que é suficiente para comprovar que, não obstante outras formas possíveis de liquidação, a sua intenção era aquela e não qualquer outra;
xxvii. Na carta datada de 23 de Julho de 2007, invocou o recorrente não ter outro meio para a liquidação pretendida, dizendo que “vê-se sem liquidez que permita cumprir tal desiderato”;
xxviii. É quanto basta para dar resposta positiva ao quesito em causa, ou seja, que o recorrente precisava do dinheiro da garantia para a liquidação do empréstimo, pelo que deve ser alterada, para o sentido contrário, a resposta dada a este quesito;
xxix. O mesmo sucedendo quanto aos quesitos 32º e 33º da base instrutória, cuja resposta não foi a correcta;
xxx. O banco não juntou aos autos o documento que o tribunal “a quo”, a requerimento do recorrente, havia ordenado que o fizesse, invocando não o encontrar;
xxxi. O recorrente não o podia fazer, pois alegou que o documento não foi assinado e, por isso, não existe;
xxxii. Nos termos da cláusula 16.2. do contrato de facilidades de crédito, com a epigrafe “substituição de garantias”, a garantia originariamente prestada apenas podia ser alterada a pedido do recorrente e apenas a anexação ao contrato desse pedido conjuntamente com o documento comprovativo da constituição da aplicação financeira constituem documento probatório bastante para a sujeição ao regime do penhor, ficando dele (contrato) a fazer parte integrante;
xxxiii. Não tendo sido juntos pelo banco esses documentos, outra conclusão não é possível retirar senão a sua inexistência; e julgarem-se provados os quesitos 32º e 33.º da base instrutória;
xxxiv. A garantia inicialmente prestada a título de penhor, depósito a prazo, mantém-se integralmente válida nos seus exactos termos;
xxxv. Não existe nos autos qualquer prova em como a aplicação financeira foi subscrita em nome do recorrente;
xxxvi. Pelo que, perante a carta remetida em 23 de Julho de 2007, pela qual se pede a liquidação integral do crédito, mediante compensação com o valor dado em garantia, tinha o banco obrigação de dar cumprimento ao solicitado;
xxxvii. Não o fazendo, violou as cláusulas 7.2. e 16.2. do contrato de facilidades de crédito;
xxxviii. O recorrente procedeu à denúncia do contrato, quer por comunicação escrita de 23 de Julho de 2007, quer por deslocação ao balcão de A... do recorrido;
xxxix. Solicitou expressamente a liquidação do empréstimo por recurso ao valor dado em garantia, pelo que não corresponde à verdade que não tivesse havido uma verdadeira denúncia;
xl. O banco não o fez alegando a subscrição de uma aplicação financeira, não ordenada pelo recorrente e cuja prova de existência não o logrou produzir; dai só se poder entender, que a garantia originariamente prestada se mantém, ou seja, penhor sobre depósito a prazo;
xli. Uma vez que a alteração ao contrato quanto à alteração das garantias só pode ser feita por documento;
xlii. O recorrente conseguiu provar a essencialidade da denúncia a qualquer momento, sem necessidade de invocação de qualquer causa;
xliii. A denúncia pode ser operada por qualquer meio, desde que conhecida do seu destinatário, como aconteceu e não obedece a conteúdos apertados nem específicos;
xliv. A decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao julgar os factos da forma que o fez, culminando pela improcedência da acção; apenas porque tomou em consideração pressupostos errados, e dai que merece censura e carece de ser alterada;
xlv. A sentença, ao decidir do modo como decidiu, não observou o princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 655° do Código de Processo Civil;
xlvi. E padece de erro notório na apreciação da prova e na fixação dos factos provados, nos termos dos artigos. 690°-A, n°1, e 712°, n°1, alínea a), 2.ª parte, do Código de Processo Civil.
Em suma, a sentença apelada deve ser revogada e substituída por acórdão que julgue a acção procedente.
3.2. Não foi produzida resposta.
4. Delimitação do objecto do recurso.
4.1. As conclusões do apelante que delimitam, em primeira linha, o o-bjecto do recurso (artigo 684º, nº 3, do CPC).
No caso, esse objecto restringe-se à impugnação da decisão de facto.
As conclusões colocam em crise cada uma das respostas proferidas aos quesitos 13º a 15º, 17º e 18º, 23º a 25º e 31º a 33º; a que o corpo da alegação acrescenta ainda o quesito 29º, todos da base instrutória.
4.2. É portanto esse o essencial do mérito recursório; que, numa outra óptica, ainda se pode cingir nas duas questões em que se sustenta o vertente litígio – a 1ª, a de saber se o produto financeiro, chamado Maxi Coupon, que foi subscrito pelo banco réu em nome do co-autor, o foi, ou não, legitimamente e a coberto de orientação dada por este; a 2ª, a de saber se operou validamente, ou não, a denúncia do contrato de empréstimo que o banco réu concedeu à co-autora.
II – Fundamentos
1. A impugnação da decisão sobre matéria de facto.
1.1. Enquadramento preliminar.
Rememoremos o essencial da sustentação fáctica dos apelantes.
A sociedade U… obteve um empréstimo de 550.000,00 € do banco apelado; para garantia foi constituído um contrato de penhor sobre um depósito a prazo, no mesmo montante, pertença do sócio D…; como este dispusesse do dinheiro, na importância mutuada, ajustou-se a possibilidade de pagamento integral ao mutuante a qualquer momento; decorridos meses o D… solicitou a liquidação do empréstimo com o dinheiro depositado no banco; este porém investira-o numa aplicação financeira irrevogável pelo prazo de sete anos, chamada Maxi Coupon; fê-lo sem ordem dos sócios da mutuária. É portanto ideia essencial a de que a aplicação Maxi Coupon foi feita à revelia, e contra a vontade dos apelantes, ainda da do outro sócio da sociedade; por outro lado, pairando no contratado uma qualquer espécie de compromisso mediante o qual o pagamento, que poderia ser feito livremente e a todo tempo, seria de con-cretizar através do próprio dinheiro que fôra depositado a prazo (objecto do penhor), e pertencia ao sócio D...; parecendo querer dizer-se que subjacente à concretização do mútuo estava precisamente esse compromisso – o de que seria o dinheiro do depósito (só esse, não outro) a pagar o empréstimo.
É outra a óptica do banco apelado.
O sócio D… depositou, de facto, os 550.000,00 €; mas queria uma taxa de remuneração elevada, que o depósito a prazo não comportava; como havia urgência na concretização do mútuo, fez-se inicialmente este depósito para permitir o penhor, mas com a possibilidade e obrigação do banco de a substituir por produto financeiro mais rentável; a oportunidade surgiu com o Maxi Coupon que foi apresentado ao D…, que dele gostou e que o subscreveu; operando a substituição do depósito pela aplicação como objecto do penhor dado em garantia; aliás o que motiva aquele sócio quando, mais tarde, contacta o banco é precisamente a preocupação com o rendimento que a aplicação então pro-porcionava, que entretanto e inesperadamente baixara. A perspectiva é aqui a de que, sem embargo do pagamento do mútuo a todo o tempo, houve efectivamente um acordo de substituição do direito inicialmente empenhado, por outro mais rentável, e uma convenção assumida e livre de constituição da aplicação financeira Maxi Coupon de banda do sócio D… com todas as características próprias dela; em particular do vínculo temporal. Decorrentemente, se assim for, excluindo, em princípio, a hipótese da utilização do dinheiro aí investido no accionamento de cláusula da denúncia livre, a todo o tempo, ao menos enquanto perdure o referido período de vinculação.
1.2. O julgamento da matéria de facto em 1ª instância.
No decurso da marcha normal do processo, julgou a primeira instância os factos contidos na base instrutória da causa. Mas não particularizou, na moti-vação, cada um deles; optando por uma técnica de análise genérica e global.
Disse, em suma, que a sua convicção quanto aos factos provados radicou no depoimento das testemunhas inquiridas N …, R … e H…, as quais depuseram de forma relativamente clara e segura, revelando conhecimento directo dos factos, por serem, respectivamente, a primeira e a terceira, funcionários do réu e a segunda um economista da sociedade que faz a contabilidade da autora e declarações de IRS do autor; e ainda no teor dos documentos constantes dos autos (docs fls. 30 a 70, 105 a 109, 181 a 187 e 196). Quanto à não prova disse que a única testemunha arrolada pelo autor não dispunha de conhecimento directo dos factos, apenas através do que o autor lhe comunicou; a primeira das testemunhas arroladas pelo réu não ter tido directa intervenção no negociado; e a segunda testemunha do réu referir que deu conhecimento ao autor da aplicação financeira em causa, explicando-lha, bem como que referiu expressamente que o autor tinha assinado a ordem de compra da aplicação financeira Maxi Coupon (embora o banco não tenha apresentado tal documento). Por fim reportou-se à circunstância de que durante algum tempo, o valor recebido a título de remuneração pela aplicação financeira Maxi Coupon foi mais elevado do que o pago pelo crédito concedido, deixando depois de o ser por a aplicação financeira em causa nos autos ter deixado de dar rendimento a partir de Outubro de 2006.
1.3. Critério geral de reapreciação das provas em 2ª instância.
É principalmente o artigo 685º-B do Código de Processo Civil que em recurso de apelação viabiliza que se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, permitindo rectificar a incorrecção do julgamento de concretos pontos de facto, sustentada numa desconforme avaliação de concretos meios probatórios e à luz da regra de livre convicção (artigo 655º, nº 1, do CPC).
É portanto o contexto do despacho proferido, em primeira instância, a coberto do artigo 653º, nº 2, do Código de Processo Civil, que sobressai.
A prova não é – nunca é – a certeza lógica das coisas; mas tão-só o grau de probabilidade bastante, socialmente aceitável, suficiente para as necessidades práticas da vida.[1] Se os instrumentos probatórios permitem reflectir com razoável segurança, tendo em conta os ditames da ciência e da lógica, da experiência de vida e daquilo que é normal e corrente de acontecer, que as coisas terão sido de uma determinada maneira, é então aceitável que se diga que essa versão está demonstrada; ao invés se, não obstante os instrumentos da prova, persistem ainda dúvidas, que não é possível clarificar e superar com certa segurança, então a prova não pode ter-se por feita, ficando a valer a versão desfavorável à parte que beneficiaria com o apuramento do facto (artigo 516º do CPC).
É quem pretende reconhecer certo efeito jurídico que tem o encargo de convencer (de provar) a realidade dos factos que o sustentam (artigo 342º do Código Civil); aquele contra quem é pretendido fazer o efeito de nada tem de convencer, porventura mostrar apenas que os instrumentos de prova dos factos são insuficientes, e sem virtualidade de fazer superar uma dúvida razoável, que subsiste (artigo 346º do Código Civil).
Ao debruçar-se sobre a decisão de 1ª instância em matéria de facto compete à Relação reapreciar as provas que sustentaram o julgamento dos factos postos em causa, quer dizer, valorá-las e sobre elas formular aquele juízo de convicção bastante, ou subsistência de dúvida; para tanto, atenderá à argumentação das partes na causa e, até oficiosamente, às provas que hajam sustentado o juízo de julgamento sob impugnação (artigo 712º, nº 2, do CPC).
Há portanto um caminho lógico a percorrer.
Em 1º descortinar quem alegou o facto; por regra, quem terá o ónus de o provar, de fazer quanto a ele atingir a certeza relativa da prova.
Em 2º apurar se, de facto, os instrumentos disponíveis da prova facultam, ou não, superar a dúvida e atingir esse patamar de certeza.
Por fim concluir, confirmando ou corrigindo o inerente juízo de facto.
1.4. Os factos e as provas no caso concreto.
1.4.1. Os factos que os apelantes põem em crise foram todos eles, obtidos do que haviam alegado na petição inicial; por conseguinte, factos de cuja realidade a esses – aos apelantes – é que competia convencer com certa consistência; isto é, mostrando que, para lá do patamar da dúvida razoável, seria muito provável corresponderem ao que efectivamente aconteceu. Desaproveitando-lhes uma persistência de incerteza, situada aquém desse juízo de probabilidade.
1.4.2. Dos autos decorrem dois tipos de instrumentos probatórios.
Em 1º, prova por documentos.
O contrato de facilidades de crédito com garantia, que foi firmado com data de 9 de Junho de 2005, e assinado pelo apelante D… e pelo seu, então, sócio na apelante U…, A… (doc fls. 33 a 51 e 86 a 104); aí constando todo o clausulado do negócio cujo conteúdo permite apoiar, e ajuda a compreender, a realidade dos factos e o que terá sido a intencionalidade dos outorgantes.
A carta de substituição de activos, dirigida ao banco apelado, e assinada pelos mesmos D… e A…, também com data de 9 de Junho de 2005 (doc fls. 56 a 57); onde expressamente consta solicitada uma substituição de “garantias actuais” por “garantias a constituir”. E as fichas de caracterização do produto financeiro Maxi Coupon (docs fls. 59 a 61 e 105).
A ordem de compra da aplicação Maxi Coupon, esta meramente minutada e não assinada (doc fls. 58). A este propósito relevando, ainda, as diligências de obtenção, junto do banco, do que fôra efectivamente assinado – de existência controvertida entre as partes –; mas sem êxito (fls. 171 a 173).
A escritura pública, outorgada em 13 de Junho de 2005, retratando a compra de imóvel, pelo preço de 550.000,00 € (doc fls. 184 a 187); negócio que o empréstimo do apelado teve em vista financiar. E o extracto bancário da compradora, sociedade apelante (doc fls. 196); certificando os movimentos de crédito e débito então tidos lugar.
A carta de 23 de Julho de 2007 que o D… enviou ao banco a expressar o seu desconhecimento da aplicação financeira e a pedir a reposição do seu dinheiro (doc fls. 62 a 65); e idêntica carta de 3 de Setembro de 2007 (doc fls. 66 a 67). E as duas cartas do banco ao D…, uma de 23 de Novembro de 2007 (doc fls. 108 a 109), outra de 28 de Novembro de 2007 (doc fls. 68), am-bas afirmando haverem-lhe sido prestadas todas as informações sobre o produto financeiro, bem como o seu conhecimento da respectiva subscrição; e a primeira ainda explicando as condições do reembolso antecipado do capital investido.
Os extractos de movimentos bancários; um, atestando encargos com o empréstimo realizado à sociedade apelante (doc fls. 69 a 70); outro, mostrando que, entre 4 de Outubro de 2005 e 4 de Outubro de 2006, o Maxi Coupon facultou rendimentos financeiros ao apelante D... R (doc fls. 107).
Em 2º, prova por testemunhas.
Os apelantes haviam proposto o R … e o H … (fls. 141); o apelado propusera o mesmo H … (fls. 144) e o N … (fls. 147).
Foram estas as testemunhas inquiridas em audiência (fls. 170 a 171).
O R … afirmou ser economista na empresa Dirigeste Consul-tadoria de Gestão Ld.ª, a qual tem a seu cargo a organização da contabilidade da sociedade apelante; não assistiu ou participou nos factos; e deixou a ideia de que o seu conhecimento teve estritamente origem em conversas tidas com o apelante D... R e com o que este, nessas conversas, lhe transmitiu.
O H …, private banker, ao serviço do apelado há nove anos e, nos últimos seis, com a função de gerir alguns dos clientes mais importantes do banco; teve pessoal e directa intervenção nos factos, já que foi a ele que o D… e o seu então sócio na U…, A…, apresentaram o modelo de negócio que pretendiam realizar; foi ele quem, em nome do banco, participou em reuniões com esses; negociou com eles; propôs-lhes os contratos e as alternativas dos produtos financeiros; e, por fim, realizou e concretizou as operações que vieram a ter lugar.
O N …, empregado no apelado desde Setembro de 2004, sub-director da agência do banco de A..., onde quer a sociedade apelante, quer o D… a título pessoal, são clientes; com relevo, disse tão-só que o D… foi uma vez à agência bancária, no ano de 2007, e que na altura conversaram a propósito da preocupação deste com o rendimento do produto financeiro.
Ainda a respeito da prova por testemunhas impressiona um aspecto. Eram sócios da sociedade apelante U… Ld.ª, para lá do apelante D…, ainda A… (alínea a) matéria assente). Esta pessoa mostra-se referenciada nos meios de prova disponíveis; a sua assinatura consta no contrato de facilidades de crédito firmado (doc fls. 50); bem como na carta de substituição de activos (doc fls. 57); para lá disso, foi indicado pela testemunha H M como alguém de experiência vasta no ramo imobiliário; a pessoa que trouxe o apelante D… como potencial cliente do banco, ainda a pessoa que identificou o potencial negócio para a U… vir a concretizar; e enfim alguém que participou pessoalmente nas reuniões formais, com aquele apelante, em particular numa primeira, onde o modelo de negócio em vista é apresentado ao banco, e numa outra, já de Julho de 2007, onde é rememorada e reconhecida toda a negociação tida lugar cerca de dois anos antes e a escolha então do produto financeiro Maxi Coupon. Crê-se dessa forma que importante teria sido propô-lo e ouvi-lo como testemunha, por se intuir dispor ele de conhecimento (directo e pessoal) em alguns dos factos sobre que, fundadamente, se suscitara a dúvida. Curiosamente nenhuma das partes o entendeu fazer; e sequer o tribunal empreendeu o uso dos seus poderes inquisitórios (artigos 265º, nº 3, e 645º, nº 1, do CPC). No quadro que vimos traçando, também aqui qualquer défice desfavorecerá a parte onerada com o encargo de convencer da realidade dos factos.
Em suma. Quanto à prova por documentos; para lá do alcance probatório pleno (artigos 371º, nº 1, início, e 376º, nº 1 e nº 2, início, do CC), hão-de permitir intuir certas tendências, de solidez variável, e a que importará depois encontrar apoio noutros instrumentos de que se disponha. Quanto à prova por testemunhas, no crivo da livre apreciação (artigo 396º do CC); concederá as pistas que o mais sólido ou mais frágil alicerce no conhecimento dos factos narrados permita prosseguir. O tempero buscar-se-á na razoabilidade imanente às regras da experiência comum e na complementaridade coerente das provas. A fiabilidade dos documentos e a credibilidade dos testemunhos, de que não haja de suspeitar, serão os pilares a sustentar a edificação do convencimento judiciário.
1.4.3. Visto isto.
Que é, então, possível intuir, com razoável probabilidade, para a certificação da realidade dos factos que foram impugnados, e (apenas esses) compete reavaliar, no quadro contextual destes instrumentos probatórios?
1.4.4. Vejamos então.
Os apelantes iniciam pondo em crise as respostas que a 1ª instância deu aos quesitos 13º, 14º e 15º da base instrutória. Tais quesitos contêm factos alegados nos artigos 20º a 22º da petição inicial; estando enquadrados na fase da constituição de operação bancária com o banco apelado.
É o enfoque em que, considerando o acordo que então estava a ser fir-mado entre aqueles e este, se questiona assim:
« 13º
O autor colocou como condição essencial para a concretização dos contratos sugeridos a possibilidade de liquidação integral do empréstimo a qualquer momento?
14º
E pôs tal condição devido ao facto de um período mais prolongado de vigência do mútuo em causa, com obrigação trimestral de pagamento dos juros, eliminar a vantagem obtida e pretendida com tal operação?
15º
E tal não fazer sentido por o autor dispor da quantia necessária à sua liquidação? »
A estas questões respondeu assim o tribunal de 1ª instância:
«Quesito 13º - Não provado.
Quesito 14º - Prejudicado face à resposta ao quesito 13º.
Quesito 15º - Provado apenas que o autor dispunha, antes da aquisição do imóvel pela autora, do dinheiro correspondente ao seu preço. »
A perspectiva dos apelantes é a de que os factos estão provados.
Contextualizando os quesitos; que o D… dispunha do dinheiro necessário ao pagamento integral do empréstimo é inquestionável; assim o revela o trecho provado na resposta ao quesito 15º e, também, as respostas aos quesitos 1º e 16º, nenhuma dessas postas em causa. A ideia era, desta forma, a de dispor de um produto financeiro em que essa verba fosse aplicada, e permitisse obter um rendimento que cobrisse os encargos a suportar com o empréstimo à sociedade; é isso mesmo que se intui dos depoimentos das duas testemunhas, propostas dos apelantes; o R …, que afirmou ter-lhe o D… verbalizado desagrado já que, a partir de certa altura, já não tinha rendimentos para pagar os juros; e principalmente o H …, que enfatizou a circunstância de o D… pretender uma “remuneração superior àquela que eu vou pagar pelo lado da U…”. Ora, visto isto, percebe-se melhor agora o interesse em liquidar o empréstimo na medida em que a remuneração obtida viesse a tornar-se inferior ao encargo a suportar. Porém; a questão era a de que, de início, ao tempo da operação de empréstimo e, depois, da subscrição do produto Maxi Coupon (que teve lugar cerca de três semanas após aquela, em 27 de Junho de 2005, doc fls. 107) haviam duas expectativas fortes que se conjugavam; de um lado, a de que sendo a operação bancária instrumental de um negócio de especulação imobiliária, em curto prazo conseguiria ser gerado cash flow a permitir solver o empréstimo; do outro, a de que aquele produto financeiro, dadas as condições de mercado, sempre permitiria mediante as interessantes remunerações cobrir os encargos junto do banco. Mas aconteceu o imprevisível; e as condições de mercado, inesperadas, excepcionais e imprevisíveis, vieram a evoluir em sentido absolutamente inverso. Acompanhamos, neste conspecto, o verbalizado pela mesma testemunho H... …, afinal quem pessoalmente orientou e acompanhou tudo junto dos apelantes.
Volvendo aos quesitos; enquadrado o modelo negocial que os apelantes visavam, afigura-se-nos duvidosa a realidade que naqueles se retrata. Veja-mos. O interesse pretendido salvaguardar já o estava nas próprias cláusulas negociais, quando nestas se concedeu liberdade de denúncia do mútuo. Nas condições especiais do contrato de facilidades de crédito com garantia está assente que o prazo de vigência do contrato é sem prazo (doc fls. 34); semelhantemente nas condições gerais da mesma operação onde, a respeito do mesmo prazo, se estabelece que o presente contrato poderá ser denunciado por qualquer uma das partes, a todo o tempo e sem invocação de causa fundamentada, com a antecedência mínima de trinta dias sobre a data de produção de efeitos (cláusula sétima, 7.1.; doc fls. 43). Tais factos, inequivocamente apurados (alínea d) matéria assente), subtraídos portanto a julgamento de facto (artigo 646º, nº 4, do CPC), não significam senão que se convencionou a faculdade de poder qualquer das partes, e portanto também os apelantes, proceder à extinção dos contratos, em particular, do mútuo bancário, e a todo o tempo, apenas com o razoável pressuposto da prévia comunicação à outra parte. Por conseguinte – e tanto mais que a vigência acordada era sem prazo – que não existia qualquer vínculo de permanência ou de fidelização a um período temporal de adstrição ao contrato e às suas emergentes obrigações.
Mas nenhum dos meios prova permite comportar, para lá disso e com consistência bastante, a ideia antes aventada de um qualquer compromisso dessa denúncia livre haver de ser feita através do próprio dinheiro que estava investido e, no fundo, era a garantia (o penhor) de pagamento.
A realidade indiciada não é essa. Nem sequer a de uma condição essencial imposta como maneira de permitir rentabilizar as vantagens fiscais que haviam justificado o empréstimo. A rentabilização principal seria, como dissemos, a que permitiria o rendimento do dinheiro investido.
As verdadeiras ideias eram estas; de um lado, a da feitura de um negócio especulativo; do outro, a de o financiar através de empréstimo bancário, de molde a obter vantagens fiscais; ora, exigindo o banco uma garantia, a tudo era então acrescentado um produtos financeiro (constituído em penhor), mas que devia – esta sim, uma real pretensão do apelante –, através dos proventos que gerasse, suportar os encargos do financiamento.
A testemunha R … foi estritamente confidente do D…; sabe apenas o que este lhe quis dizer. E que foi que fôra sua ideia a de que fizera uma aplicação financeira de curto prazo; que lhe mostrou desagrado já que pretendia ter o dinheiro disponível e libertá-lo para poder pagar o empréstimo feito à sociedade. Percebe-se a motivação destes desabafos; realizados num tempo em que as expectativas que haviam sustentado todo o acervo contratual já não eram confirmadas pela realidade; particularmente, quando o produto financeiro já não gerava rendimento e, portanto, se tornara desinteressante fazer sobreviver o empréstimo com todos os periódicos encargos.
A testemunha H…, o gestor dos clientes, com forte razão de ciência, não posta em dúvida por outro qualquer elemento de prova, explicou os acordos firmados, as pretensões que os apelantes lhe apresentaram, as soluções que nessa consonância lhes propôs, e as escolhas por eles feitas. Narrou o modelo de negócio que os apelantes lhe comunicaram querer concretizar; tratava-se de adquirir um imóvel para, primariamente, o revender, em especulação imobiliária, portanto uma operação de curto prazo; que pretendiam uma operação de crédito em vista dessa finalidade, de “apoiar o negócio de curto prazo”; e onde, por conseguinte, a sociedade se propunha num prazo curto alienar e pagar a linha de crédito concedida. Sublinhou, nesta óptica, que era essa a expectativa primária da operação, a de que rapidamente se concretizasse a revenda para, dessa maneira, com o cash flow então gerado, solver a dívida ao banco. Disse que “era convicção deles que muito rapidamente viriam a encontrar potenciais compradores para a aquisição”. E que foi no quadro deste cenário que foram ponderadas as várias soluções e possibilidades; acabando por se optar pelo esquema contratual do mútuo, apoiado em garantia financeira, já que era esse o que menos encargos acarretava; indo, assim, ao encontro do pretendido pelos clientes (“eles queriam o mínimo spread possível”); no fundo, o retratado na alínea t) matéria assente e nas respostas aos quesitos 7º a 11º da base instrutória.
Já o subdirector da agência de A..., N …, nada tendo negociado com os clientes e não sabendo qual fôra a vontade deles, nada pôde adiantar nesta estrita matéria de vontade real dos contratantes.
Em suma; compulsado o enquadramento das condições da negociação, realizado pelo gestor HM; vistas as cláusulas negociais efectiva e concretamente ajustadas, contidas no contrato de facilidades de crédito; não se mostra atingido o nível de convencimento que os apelantes propugnam
Os negociadores não aventaram em si mesma qualquer cláusula de essencialidade, com a questionada justificação.
Que o apelante D… dispunha do dinheiro necessário à realização negócio especulativo que se pretendia, é certo e inequívoco (respostas aos quesitos 1º, 15º e 16º); que o empréstimo ao banco, enquadrado numa operação de curto prazo própria a esse tipo de negócio especulativo, se justificou por razões de vantagens fiscais, não haverá também dúvidas (respostas aos quesitos 6º, 3º e 4º); que aquele apelante pretendia poder liquidar o empréstimo a todo o momento e quando o entendesse, bem como que o banco conhecia a intenção de o fazer em curto período de tempo, é igualmente certo (respostas aos quesitos 24º, 25º e 30º); que, na solução final por que se optou, se atendeu a uma matriz de contrato de que é própria a liberdade de denúncia, portanto a possibilidade concedida ao mutuário de poder, a todo o tempo, proceder ao pagamento integral do empréstimo, extinguindo assim o crédito bancário e todas as garantias anexas, é também indiscutível (alínea d) da matéria assente).
Mas não mais que isso, com suficiente segurança, é possível intuir.
Em suma; as respostas dadas em 1ª instância não se afiguram incorrectas, porque se comportam nos limites dos instrumentos probatórios, a seu propósito, disponíveis; e, dessa forma, se não alteram.
1.5. Agora as respostas aos quesitos 17º e 18º da base instrutória.
Contêm factos alegados nos artigos 24º e 25º da petição inicial.
É a seguinte a respectiva redacção:
« 17º
Passados alguns meses o autor solicitou ao réu que este usasse a quantia que havia depositado para liquidar integralmente o empréstimo celebrado pela autora?
18º
Tendo o réu respondido que o não podia fazer pois tinha, em nome dos autores, aplicado a quantia referida numa aplicação financeira irrevogável, pelo prazo de sete anos, denominada Maxi Coupon? »
Na sequência do pretérito, percebe-se que se questiona agora o accionamento da prevenida faculdade de denúncia do contrato de mútuo banca rio; isto é, a pretendida utilização do dinheiro que fôra depositado, e constituído em penhor, para pagar o empréstimo (quesito 17º); e a negativa resposta do banco (quesito 18º).
A estes quesitos respondeu conjuntamente o tribunal de 1ª instância:
« Quesitos 17º e 18º - Provado apenas que no Verão de 2007 o autor se dirigiu às instalações do réu no Algarve e perguntou o que se passava com o rendimento do dinheiro, tendo-lhe sido explicado que a quantia referida fôra aplicada numa aplicação financeira pelo prazo de sete anos, denominada Maxi Coupon e que, devido à crise internacional, o produto deixara de dar rendimento, tendo então o autor perguntado o que podia fazer pois queria liquidar o empréstimo, tendo sido informado que podia resgatar o produto mas que o mesmo valia então cerca de 80% do seu valor inicial, não tendo o autor demonstrado interesse em resgatar o produto. »
A óptica dos apelantes é a de que a resposta dada contraria a alínea q) matéria assente; além disso, as cartas enviadas ao banco, os depoimentos dos funcionários dele, que sustentam a realidade desses factos.
Vejamos. Do nosso ponto de vista não está demonstrada a convenção segundo a qual houvesse o empréstimo de ser pago vinculadamente pelo dinheiro do produto constituído em penhor – já precedentemente o dissemos.
É a seguinte a redacção da alínea q) matéria assente:
« Por carta registada com aviso de recepção, datada de 23 de Julho de 2007, dirigida ao réu e que este recebeu, o autor comunicou ao mesmo estar indignado por, sem o seu conhecimento decidido, ter aplicado, por um período de sete anos, a quantia de 550.000,00 € pelo mesmo depositada em garantia do mútuo referido em b) e que considerava tal facto grave por visar liquidar o empréstimo referido em b) mediante o recurso a tais fundos e que caso o referido montante não fosse reposto no prazo de oito dias contados da recepção da mesma carta tomaria as medidas que considerasse necessárias ao cabal esclarecimento da situação (doc fls. 62 a 65 dos autos). »
Para lá desta carta houve aliás outra, de 3 de Setembro de 2007, que a confirmou (doc fls. 66 a 67).
O facto, latente à transcrita alínea q), concernente à carta de 23 de Ju-lho e seu conteúdo, que o apelante D... enviou ao banco apelado, e este recebeu (doc fls. 62 a 63), achando-se plenamente provado (artigos 376º, nº 1, do CC, e 490º, nº 2, do CPC), está subtraído ao julgamento de facto (artigo 646º, nº 4, do CPC). Que o seu texto é aquele não há dúvida; mas a vontade real subja-cente, o que o seu autor efectivamente quis, pode constituir matéria de facto; a ser escrutinada por meios de prova livremente valorados.
A resposta dada em 1ª instância aos quesitos 17º e 18º não se opõe e nem contraria a alínea q). E aliás, se assim fosse, a consequência seria a de a ter por não escrita (artigo 646º, nº 4, citado); não, por conseguinte, a da sua prova.
Ademais; nem o texto da mencionada carta é perfeitamente claro a solicitar a utilização daquele dinheiro para pagar o empréstimo; refere estar “aquela verba … rigorosamente adstrita ao garante de tal financiamento”, que “visava liquidar o aludido empréstimo … precisamente recorrendo a tais fundos”, mas termina – e tão só – a pedir ao banco que “o mencionado montante … seja reposto no prazo de oito dias”.
Os quesitos em crise, e sequente resposta, reportam-se como dissemos ao comportamento, à reacção, do apelante D…, que ele entendeu prosseguir junto do banco; e no contexto do modelo contratual que fôra firmado.
A resposta retrata, no essencial, o que verbalizaram as testemunhas N … e H …; e que, para lá do documentalmente inequívoco, é precisamente o que é possível escrutinar, em termos de facto; sem suspeita de especial dúvida. Disse aquele primeiro, subdirector da agência de A..., que no ano de 2007 o D… se deslocou à agência de A... (de que era cliente) e que então falou pessoalmente consigo; e esclareceu, ao que mais importa, “o sr. D… mostrou na altura preocupação a partir do momento em que deixou de receber o rendimento do produto”, “nessa altura ele já não estava a receber o rendimento”, “na altura a aplicação já não cobria o montante em débito”, “a aplicação não valeria o valor investido se quisesse resgatar naquela altura”; mas “o cliente não mostrou intenção de resgatar”, “perguntou se resgatasse eventualmente quanto é que seria”. Consonantemente disse o H que, logo que lhe foi transmitido pelo colega N aquela insatisfação do cliente, veio a contactá-lo, primeiro telefonicamente, mas depois pessoalmente, numa reunião presencial onde esteve também o sócio A…, e que teve lugar no Verão, em Julho de 2007; aí se rememorou todo o quadro negocial que havia tido lugar; o cliente reconheceu e recordou a escolha do produto financeiro e o seu racional; falou-se da situação extraordinária dos mercados, conducente a uma evolução inesperada daquele produto (“falámos acima de tudo do rendimento do Maxi Coupon”); e, por fim, aquele aceitou mesmo que o banco se encontrasse solução alternativa lha viesse a propor; mas não se tendo referido à liquidação do empréstimo ou em ter acesso aos 550.000,00 €.
Prosseguindo. Importa acompanhar todo o raciocínio probatório na perspectiva de que se tratam, no particular que nos ocupa, de factos que são ónus de prova dos apelantes, portanto a quem cabe o convencimento consistente da sua realidade. Busquemos pontos de apoio, indícios de prova. A operação bancária foi assumida e firmada em Junho de 2005; o apelante D… recebeu cupões de rendimentos da aplicação Maxi Coupon em 4 de Outubro de 2005, em 3 de Janeiro, em 3 de Abril e em 4 de Julho de 2006, cada uma no valor de 4.346,76 €, e em 4 de Outubro de 2006, no valor de 2.718,90 € (alínea s) m.a.; doc fls. 107); não há notícia de qualquer queixa, reclamação ou contacto com o banco, pelo menos, até ao Verão, ao mês e Julho, do ano de 2007. É um indício de conforto e de (ao menos aparente) satisfação, do lado de quem, tendo subsistente a relação contratual com o banco, não há motivo mínimo para suspeitar não tivesse a noção e a consciência do que verdadeiramente estava aí em causa. Agora quanto à estranheza da carta de 23 de Julho, aparentemente retratando uma postura dissonante da que vem a ser tomada presencialmente; a própria testemunha H verbalizou que o D… num primeiro contacto telefónico, no Verão de 2007, lhe negara conhecer os contornos do Maxi Coupon, contudo, que depois na reunião presencial, e na presença do sócio A…, “recordou, reconheceu a escolha do produto, qual era o racional do produto”. Por outro la- do, esta mesma testemunha explicou, com razoabilidade (se particularmente em conta se tiverem as expectativas formadas), o descontentamento do cliente; “a linha de crédito ficou mais cara e o produto escolhido não teve a evolução esperada”, “o produto deixou de pagar dada a evolução imprevisível e as condições excepcionais”. E, de igual, modo a testemunha N, sobre o mesmo e concreto aspecto; “a carta é uma surpresa para mim”, mas “eu entendo que o cliente não fique agradado”, “a aplicação já não valeria o valor investido”. Ademais; a propósito de tudo, e já que referenciado como presente na reunião em que rememorado e reconfirmado o compromisso assumido entre todos, voltamos a referir o interesse que teria tido o depoimento do então sócio A…, cuja falha só aos próprios apelantes desfavorece. Por fim, uma nota concludente deixada pelo gestor H quando, ao ser inquirido, e aventada a hipótese de um compromisso da utilização do dinheiro investido no produto financeiro, e constituído em penhor, para o pagamento do empréstimo – por conseguinte, com a ilação latente de que, se certo fosse esse compromisso, não seria então coerente subscrever produto financeiro que não permitisse livre acesso, e a todo o tempo, ao dinheiro investido – respondeu reiteradamente que “se em algum momento me tivessem transmitido dessa forma, jamais poderia ter proposto ou aceitado que o cliente escolhesse este produto financeiro como penhor; se nalgum momento o cliente me tivesse dado essa indicação, jamais eu, na qualidade de funcionário do B… Bank poderia ter aceitado este produto como penhor financeiro; porque a maturidade dele no limite poderia ir até sete anos; nunca poderia ter aceite este penhor financeiro”.
Em suma, tudo visto; não comportam os instrumentos de prova convicção maior, ou sensivelmente diferente, daquela que é a retratada na resposta dada em 1ª instância aos quesitos 17º e 18º; que dessa forma se mantém e não altera.
1.6. As respostas aos quesitos 23º a 25º da base instrutória.
Os factos que contêm foram obtidos de alegação feita nos artigos 30º a 33º da petição inicial. O seu contexto é o da assinatura, por ocasião da formalização da operação bancária, por banda do D… e do sócio A…, da carta de substituição de activos dirigida ao banco (doc fls. 56 a 57).
A sua formulação é a seguinte:
« 23º
Tendo aceitado que a assinatura da mesma carta era normal e que não teria reflexos nos pressupostos subjacentes à celebração do mútuo e do penhor?
24º
E, designadamente, quanto à possibilidade de liquidação integral do valor emprestado no momento em que o autor o considerasse adequado e desejado?
25º
E assim respeitando a intenção do autor? »
A estas questões respondeu o tribunal de 1ª instância:
« Quesito 23º - Não provado.
Quesitos 24º e 25º - Provado apenas que o autor pretendia que o crédito concedido pela ré pudesse ser liquidado a todo o momento e quando o mesmo entendesse. »
Na óptica dos apelantes tais factos mostram-se provados.
Vejamos. Na resposta ao quesito 19º, que não foi impugnada, dá-se como provado, além do mais, que no dia 9 de Junho de 2005 – dia da conclusão do contrato de facilidades de crédito – o apelante D… e o então sócio A… assinaram o documento em que era solicitada a substituição da garantia prestada por outra. Num tal contexto retratam os quesitos, agora em crise, a motivação dessa assinatura, de alguma forma, o estado psíquico justificativo da aposição dela; e consistente na suposição da sua normalidade e inocuidade no quadro contratual que fôra estabelecido. Mais havendo a latência do conhecimento concernente do banco. E da concretização da operação em tais pressupostos.
Que aconteceu a aposição da assinatura é incontestável; são os próprios apelantes a afirmá-lo (artigo 26º da petição); e, aliás, a juntar o próprio documento (doc fls. 56 a 57).
Porém; para lá dessa materialidade nem sempre é tarefa fácil descortinar as correspectivas motivações psíquicas; aquele que foi o pensamento subjacente ao seguimento de uma determinada atitude ou comportamento; a vontade real e efectiva dos contratantes. Nas situações de maior controvérsia, via de regra, só com recurso a máximas de experiência comum e ditames de normalidade da vida – do que correntemente acontece e portanto é provável que aconteça –; ou então mediante indícios exteriores, traduzidos em factualidade instrumental e circunstancial, por conseguinte, mediante ilações e presunções judiciais (artigos 349º e 351º do CC); é possível aceder ao conhecimento daqueles factos íntimos, do entendimento e da vontade (real).
Pois bem. Na hipótese concreta temos a inequivocidade do texto do documento, consubstanciado numa carta, dirigida ao banco, sob o assunto de carta de substituição de activos e onde, para lá do mais, na qualidade de titular da garantia dada ao bom cumprimento das obrigações emergentes do contrato de facilidades de crédito, se lhe solicita, por esse meio, que “se dignem aceitar a sua substituição”, de “garantias actuais “ [penhor de depósito a prazo] por “garantias a constituir (em substituição das referidas no quadro anterior)” [penhor de outras aplicações financeiras] (doc fls. 56 a 57).
Ora, a assinatura desta carta – que é indiscutida – não pode ter sido inócua; alguma intenção ou motivação há-de ter tido a sustentá-la; não pode ter sido isenta de eficácia, para lá do próprio, e principal, contrato de facilidades de crédito com garantia a que se referia, e a que era anexo. Impõem-no a sensatez, a razoabilidade e as regras da experiência comum da vida.
Donde, o comportamento dos apelantes ter de ser entendido e enquadrado em todo o contexto contratual, concretamente negociado e firmado.
Há um acervo de esclarecedores factos, cuja prova não é impugnada. A carta, que foi assinada pelos clientes, e em que era solicitado ao banco a substituição da garantia prestada por outra, não estava completamente preenchida, em todos os campos (resposta ao quesito 20º); mas os clientes autorizaram o preenchimento pelo banco (resposta ao quesito 21º); e fizeram-no dado o clima de absoluta confiança que pairava, e já que era o D... que estava interessado na substituição da garantia inicial, de depósito a prazo, este de remuneração baixa (resposta ao quesito 22º).
Do nosso ponto de vista o cerne do assunto está precisamente no clima de absoluta confiança que existia e a que se refere a resposta ao quesito 22º.
É o depoimento da testemunha H... M que o revela; sendo nesse que iremos agora encontrar o adequado apoio. Enquadrou este a formalização do contratualizado com o banco num quadro de particular urgência, e da necessidade que os clientes manifestaram de ter a disponibilidade do dinheiro rapidamente, sob pena de perderem o negócio especulativo que queriam realizar; por isso, e tendo em conta o bom nome e o conhecimento, e a confiança que aqueles clientes inspiravam, aceitou o banco a contratualização urgente, em moldes excepcionais. Esta ideia deixada pela referida testemunha permite intuir, e suspeitar, ter sido possível contornar algumas das formalidades que, numa outra situação, de estreita normalidade, não seriam nunca negligenciadas.
No fundo, o que perpassa é que a ampla e mútua confiança terá permitido aceder ao dinheiro, bem como ao mais convencionado, em circunstâncias de maior informalidade do que o habitual.
Concretizando; afirmou a sobredita testemunha que, inicialmente, por causa da necessidade de rapidamente ser fechado o negócio especulativo, houve que encontrar uma solução também célere para a garantia do mútuo concedido à sociedade, e que foi a constituição de um depósito a prazo; realidade que foi vertida na resposta ao quesito 48º, não impugnada. Havia porém a dificuldade de as taxas de juro desses depósitos serem então baixas; e daí a posição do D…, que terá dito, “a taxa não é suficientemente interessante para contratar a operação; não me arranjam outro tipo de produtos que eventualmente me possam vir a remunerar ou a potenciar uma remuneração superior àquela que eu vou pagar do lado da U…?”; ao que o gestor H... terá respondido, “Neste momento em matéria de oferta não tenho; posso é verificar se num curto espaço de tempo se podemos ou não vir a ter alguns produtos que se enquadrem na sua filosofia enquanto investidor e tendo em conta aquilo que me está a solicitar.”; sugestão aceite pelo D…, para ser, então, prosseguida pelo banco; realidade vertida na resposta ao quesito 49º, também não impugnada.
Ou seja, a circunstância contextual era a de mandatar o banco para encontrar um tipo de produto com possibilidade de rendimento superior ao que era gerado pelo inicial depósito a prazo.
E é naturalmente aí que se enquadra a assinatura agora em crise. A solicitação formal ao banco, por escrito, não era então completamente indiferente ao negócio principal; tinha, ao menos, esse alcance; o de se poder vir a reflectir sobre o acervo garantístico, constituído para salvaguarda do seu pontual cumprimento. E a sólida razão de ciência da aventada testemunha, a peremptoriedade e convicção do depoimento que produziu, não permitem julgar provada a inocuidade pretendida pelos apelantes, em particular, a propósito do questionado no quesito 23º da base instrutória.
Em suma, o facto da aposição da assinatura está reflectido na resposta ao quesito 19º; as cláusulas do contrato de crédito com garantia, em particular a da liberdade de denúncia que os apelantes tanto enfatizam, estão retratadas nas alíneas b) a h) matéria assente, para lá do texto do próprio documento que o titula (doc fls. 33 a 51); que o apelante pretendia ter a liberdade de pagar integralmente o empréstimo a todo o tempo, e que o banco o sabia, acha-se dado por provado nas respostas aos quesitos 24º, 25º e 30º da base instrutória.
A prova disponível não sustenta outro alcance para além desse; em particular, descortinar com a devida segurança que a aposição assinatura na solicitação de substituição, nada significasse ou nada acrescentasse ao estrito acordo de empréstimo com garantia que ficara concluído.
Concluindo; são de manter e não se alteram as respostas dadas em 1ª instância aos quesitos 23º a 25º.
1.7. A resposta ao quesito 29º da base instrutória.
Embora omitido nas conclusões, o quesito 29º é mencionado como deficientemente julgado no corpo da alegação; de maneira que, e para que não persistam dúvidas, equacionamos também o facto que ele contém.
Foi obtido do alegado no artigo 37º da petição inicial; ónus de prova portanto dos apelantes. Por outro lado, é sequente à afirmação de o banco jamais ter informado o D…, ou o sócio, de ir realizar a aplicação financeira pelo período mínimo de vinculação de sete anos; irrevogável; e de não o ter feito por saber que o cliente o não queria.
É a seguinte a sua redacção:
« 29º
E que o mesmo não teria aceite alterar a natureza da garantia inicialmente prestada a favor do réu nas condições que se vieram a concretizar?»
O tribunal “a quo” respondeu-lhe não provado.
Vejamos. Não andamos longe da motivação precedente.
É também aqui a prova documental, consistente na carta de substituição de activos, que o apelante, e o sócio, assinaram, com data de 9 de Junho de 2005 (doc fls. 56 a 57), a primeiramente indiciar dúvidas sobre se assim, como ali questionado, terá realmente sido. O D…, apesar de tudo, só decorridos cerca de dois, quando o rendimento deixou de ser o expectável, iniciou as suas reclamações e entrou em litígio com o banco. O sócio A…, que alguma coisa poderia esclarecer, nem foi proposto como testemunha. Já os indícios da prova por testemunhas, consistente no depoimento do gestor H M apontam noutro caminho; foi peremptório este depoimento; “o que fiz foi oferecer alternativa ao depósito a prazo tendo em conta aquilo que ele me pediu”, “apresentei as alternativas, alternativas essas que o sr. D… escolheu uma dessas alternativas, que veio a ser contratada (a tal Maxi Coupon)”, “expliquei-lhe o produto com rigor e com detalhe, mostrei-lhe a ficha técnica”, “elucidei a questão dos sete anos” e “ele gostou do produto”, “achou interessante dadas as suas características”, “este produto no primeiro ano garantia um cupão de 4%, com base nisto ele podia pegar no dinheiro e fazer face às facilidades de crédito”, “o cliente tomou a decisão”, foi o produto “que ele entendeu comprar”. Além disso, houve a reunião no Verão de 2007, antes referida, presencial com D… e A…, onde aquele recordou e reconheceu a escolha do produto.
Em suma, não convenceram os apelantes, como lhes competia, da sua rejeição do produto financeiro que, em seu nome, o banco subscreveu; desaproveitando-lhe a dúvida; não comportando os instrumentos probatórios outro julgamento que não esse; de inconcludência e portanto de não prova.
1.8. A resposta ao quesito 31º da base instrutória.
O facto que contém foi obtido do artigo 40º da petição inicial; é sequente à referência de que o banco sabia pretender o apelante em pouco tempo pagar integralmente o valor que ele emprestara à sociedade.
E é a seguinte a sua redacção:
« 31º
E que para isso precisava da quantia por si depositada? »
Questão a que respondeu assim o tribunal de 1ª instância:
« Quesito 31º - Provado apenas que a quantia depositada inicialmente pelo autor em penhor a favor do réu era apenas uma das formas de o crédito concedido ser liquidado pois outra seria a de o imóvel adquirido ser transaccionado pela autora e, com o produto da sua venda, pagar o mesmo crédito-débito. »
No ponto de vista dos apelantes o facto merece a resposta de provado.
Vejamos. Sobressai, neste particular, aquela que é a óptica dos apelantes nos autos, e que é a de um pressuposto, porventura compromisso ou convenção, nos termos do qual era aquele dinheiro, e só ele, que constituíra o inicial depósito, e sequente penhor, o exclusivamente afecto ao pagamento do valor do empréstimo feito pelo banco apelado à sociedade apelante. Só que essa convenção, esse compromisso, não está demonstrado; não existe; e, por conseguinte, aquele pressuposto de base não é correcto.
Já antes também nos referimos a este assunto.
Acrescentamos que não é rigoroso querer confundir o contrato de crédito, o empréstimo bancário; com a constituição do penhor, como garantia de cumprimento das obrigações emergentes, que lhe está associado. É este um assunto jurídico mas que ajuda a escrutinar e a desmontar o equívoco em que a par-e-passo os apelantes foram laborando.
Não é a extinção do penhor que acarreta a extinção do crédito. É o inverso. É a extinção do crédito que acarreta a extinção do penhor (artigos 677º, segunda parte, e 730º, alínea a), do Código Civil). Por conseguinte, e salvo certa convenção em que as partes assentem, e que depois tenham de cumprir, não há qualquer vínculo à extinção da obrigação pelo valor que haja sido empenhado; a regra será até a contrária; isto é, uma vez satisfeita a obrigação principal que é garantida, haver por decorrência a liberação do valor dado em garantia.
Dito isto; intui-se que a resposta que o tribunal “a quo” concedeu a este quesito 31º, principalmente se sustenta numa impressão de senso comum; pois é óbvio que a utilização do dinheiro que o apelante depositara no banco (resposta ao quesito 16º) era apenas uma das maneiras possíveis de a mutuária poder realizar a prestação debitória que a onerava, de pagar ao banco o valor que este lhe emprestara; sendo não obstante concebíveis muitas outras.
E isso nos leva à ilação de que, mais ajustadamente, o quesito mereceria a resposta de não provado. Seja como for, a resposta efectivamente concedida acaba por entroncar na versão das coisas que a testemunha H M verbalizou; precisamente a de que, porque o negócio que primacialmente os apelantes se propunham concretizar era uma operação (de curto prazo) de especulação imobiliária, então uma das hipóteses era a de que, logo que a mutuária revendesse o imóvel que pretendia adquirir, com o cash flow gerado, viesse a pagar ao banco a linha de crédito que este lhe concedera.
Certo é, não obstante tudo, que o facto questionado se contextualiza na fase de formação e contratualização do acordado; sendo aí que radica o conhecimento – ou não – do banco de que o apelante carecia, para pagar, do dinheiro que depositara; e daí também, a carta cerca de dois anos depois (em Julho de 2007) enviada, não poder, como propugnado, relevar para o presente escrutínio.
Em suma, nenhuma convicção razoável se encontra para sustentar a demonstração exacta do facto contido no quesito 31º; com o que se mantém e não se altera a resposta que lhe foi dada em 1ª instância.
1.9. As respostas aos quesitos 32º e 33º da base instrutória.
Na sequência do precedente integram-se também os factos nestes quesitos contidos no momento da contratação, da feitura do acordo entre o banco e os apelantes. Acham-se alegados nos artigos 41º e 42º da petição inicial.
Sendo esta a sua formulação textual:
« 32º
Nem o autor nem o seu sócio assinaram qualquer ordem de compra da referida aplicação bancária Maxi Coupon?
33º
Não sabendo como pode o réu ter ordenado a sua compra sem tais assinaturas? »
A estas questões respondeu conjuntamente o tribunal de 1ª instância:
« Quesitos 32º a 33º - Provado apenas que não consta dos autos qualquer ordem de compra da aplicação financeira Maxi Coupon assinada pelos autores e que o réu a não encontrou no seu arquivo. »
Na correspectiva motivação, a este propósito, escreveu-se:
« … esta última testemunha, H …, referiu expressamente que o autor tinha assinado a ordem de compra da aplicação financeira Maxi Coupon e que os serviços do réu tinham de ter a ordem dada pelo mesmo para a sua aquisição, documento que, porém, o réu referiu expressamente não encontrar nos seus arquivos, tendo a referida testemunha referido expressamente que sem tal documento assinado pelo autor não poderia o banco ter adquirido a aplicação para o demandante. »
Na óptica dos apelantes tais factos mostram-se provados.
Vejamos. Estes quesitos, e concernente resposta, suscitam-nos as seguintes reflexões. A 1ª; a de que os quesitos se acham redigidos numa formulação negativa, sendo ónus de prova dos apelantes; significando isto que os meios de prova de sustentação, ou convencem para lá de toda a dúvida razoável de que apelante e sócio não assinaram a ordem de compra, bem como não sabem como o banco a pôde ter ordenado, ou então essa dúvida não é superada e, nessa hipótese, sendo incerto sobre se assinaram ou não assinaram, e ainda sobre se sabem ou não sabem, desaproveitando-lhes essa incerteza, a consequência terá de ser a resposta de não provados.
A 2ª reflexão; a de que a resposta concedida em 1ª instância não é admissível e está tecnicamente errada. Vejamos; o que se dá como provado é que nos autos não consta certa documento e que o réu o não encontrou (ao documento) nos seus arquivos. Esta resposta é tão incorrecta como aquela outra que respondesse a um qualquer quesito da base instrutória, dando como prova do que, questionada, certa testemunha disse, em audiência, “isto” ou “aquilo”. Os factos da base instrutória são aqueles que são alegados pelas partes nos seus articulados para sustentarem as respectivas pretensões (artigos 342º do CC, 467º, nº 1, alínea d), 488º, início, e 511º, nº 1, do CPC); são esses – e apenas esses – os que constituem o objecto do julgamento da matéria de facto (artigo 653º, nº 2, início, do CPC); por conseguinte, qualquer referência, neste conspecto, a meios de prova – cuja função é precisamente instrumental para a demonstração da realidade daqueles (artigo 341º do CC) –, sua proposição, produção ou disponibilidade no processo, é incorrecta e inidónea, fazendo escapar o mecanismo do processo da sua vocação natural de consolidação dos factos potencialmente enquadráveis em previsões normativas de direito substantivo. É portanto inócuo responder com meios de prova; cujo lugar próprio radica na motivação da própria decisão e no quadro da parte final do artigo 653º, nº 2, do CPC.
Com a consequência, no caso dos autos, de não poder persistir a res-posta que foi dada pelo tribunal “a quo” aos quesitos 32º e 33º.
Uma 3ª reflexão; já concernente ao mérito da reclamação. A ordem de compra, a que os quesitos se referem, corresponde ao documento “ordem de compra”, que os próprios apelantes juntaram (doc fls. 58), mas apenas em minuta ou modelo, não preenchido e não assinado. A testemunha H... M afirmou peremptoriamente não ter dúvidas rigorosamente nenhumas de que esse documento foi assinado e rubricado (“recolhi assinaturas”); aliás, que esse documento é obviamente essencial para a concretização da operação e de que nem o banco, sem ele, poderia ter subscrito o produto financeiro. Ora, foi neste contexto que os apelantes, em sede de audiência, requereram que o banco juntasse tal documento (fls. 171), o que foi deferido (fls. 172); mas acabando o banco por vir dizer, sem o juntar, que “não obstante as diligências para encontrar documento requerido, o aqui réu até à presente data não o encontrou temendo que o mesmo se encontra extraviado nos seus serviços internos de arquivo” (fls. 173).
Por fim uma 4ª reflexão; retomando ideia já antes aventada. Ambos os quesitos em crise se referem simultaneamente ao apelante D… e ao seu então sócio A…; por conseguinte, havendo litígio, controvérsia e dúvida, já que directo participante nos factos, eis aqui outra vez matéria em que importante teria sido propô-lo e ouvi-lo, como testemunha.
Rememorando; os factos (negatórios) ora em crise são ónus de prova dos apelantes; eles é que teriam de convencer de que efectivamente não assinaram e desconheciam. Os meios de prova acham-se algo dissonantes; o depoimento da testemunha a indiciar que houve efectivo conhecimento e efectivas assinaturas; a carência do documento, não junto pelo banco, a indicar que porventura não exista, portanto, que não houveram as assinaturas nem o conhecimento. Se a esta persistente incerteza juntarmos alguns outros índices; quais sejam, os de que; por um lado, o banco efectivamente procedeu à subscrição do produto financeiro em causa, em nome do apelante D…, como é inegável, parecendo improvável que o haja feito sem qualquer sustentáculo do cliente, antes sendo crível que o haja feito a coberto de uma orientação dele, ainda que informal e alicerçada no cima de profunda confiança que existia; por outro lado, o recebimento durante cerca de um ano, e sem nota de reparo, de rendimentos trimestrais, apenas com reparo quando estes cessam; por fim, carregando os apelantes o encargo do ónus de prova o negligenciado (importante) depoimento do então sócio A…, comportamento processual também passível de valoração para efeitos probatórios; resta a ilação da subsistência, ainda, da dúvida. Não parecendo razoável, neste quadro dúbio, inferir (atomisticamente) da não apresentação da ordem de compra assinada pelos clientes, uma certeza probatória sobre a sua efectiva não existência, para lá disso, mesmo da inexistência de qualquer tipo de orientação junto do banco, no sentido da subscrição do produto financeiro pelo banco. É, de facto, possível, que a ordem escrita e assinada nem exista; mas altamente improvável, apesar de tudo, que não haja sido o banco orientado, por alguma via, ao menos através do gestor H M, e como este peremptóriamente verbalizou, a subscrever a aplicação bancária Maxi Coupon.
É aliás a convicção que se gerou – e bem nesses conspecto – em 1ª instância; como atestam as respostas (não impugnadas) aos quesitos 49º a 54º e 57º a 60º da base instrutória.
Em suma, e para o que ora importa, não se mostra consolidado aquele patamar de convencimento que permite intuir que, com muito razoável probabilidade e certeza (relativa), nem o apelante, nem o sócio, assinaram de facto a ordem de compra, e desconhecem como pode ela, sem as suas assinaturas, ter sido executada pelo banco. No fundo é isto; podem ter havido as assinaturas; como podem não ter havido; ambas as versões são, ao mesmo tempo, possíveis; mas incertas.
A decisão é consequente do disposto no artigo 516º do CPC.
Em suma, inverificada uma convicção sustentada, mas reconhecido vício na resposta produzida em 1ª instância, alteram-se as respostas concedidas aos quesitos 32º e 33º da base instrutória, que passarão a ser, para um e para o outro, a de « não provado ».
1.10. Rectificação da resposta ao quesito 19º da base instrutória.
Por fim, e ainda em sede de matéria de facto, aproveita-se para proceder à correcção do texto concedido na resposta ao quesito 19º.
Neste quesito perguntara-se:
« Na data referida em b) o réu fez o autor e Al... … assinarem uma carta dirigida ao réu solicitando a substituição da garantia por aquele prestada por outra garantia? »
Tendo-lhe o tribunal “a quo” respondido assim:
« Quesito 19º - Provado apenas que na data referida em b) o autor e Al... … assinaram o documento de fls. 56 dos autos, em que era solicitada a substituição da garantia prestada pelo primeiro por outra, documento esse que se mostra parcialmente preenchido a computador e parcialmente à mão, ignorando-se o momento em que a parte manuscrita nele foi aposta. »
Não é tecnicamente certo julgar-se a matéria de facto decidindo que se ignora certa realidade. É que se se ignora, então o que acontece judiciariamente é que o facto inexiste; está portanto no domínio da “não prova”.
A ignorância, a dúvida, reflectindo a insegurança do não convencimento, não tem de ser, nem deve ser, retratada com aquela expressividade; sob pena então de a par-e-passo sempre haver de consignar uma ignorância expressa.
Rectifica-se, então, a resposta ao quesito 19º; que passará a ser:
« Quesito 19º - Provado apenas que na data referida na alínea b) o autor e Al... … assinaram documento em que era solicitada a substituição da garantia prestada pelo primeiro por outra, documento esse que se mostra parcialmente preenchido a computador e parcialmente à mão (doc fls. 56 a 57). »
1.11. Síntese final (impugnação de facto).
Dir-se-ia que, ao que mais importa, foi esta a realidade apurada; obtida dos instrumentos de prova; num quadro de normalidade, de probabilidade.
Particular relevo no depoimento da testemunha H ….
Enquadramento geral – relações privilegiadas e de confiança do banco apelado com os clientes A… e D…; empresários de sucesso; inspiradores confiança no banco.
Oportunidade de negócio – identificado pelo A… um negócio especulativo imobiliário; constituição da U…, sendo sócios aquele (quota de 20%) e o D… (quota de 80%), para o seu prosseguimento; período de progresso no sector imobiliário (ano 2005); e expectativa de rápida obtenção de mais-valia com o negócio.
Operação bancária – vantagens fiscais na obtenção de financiamento bancário; clima de profunda confiança negocial; urgência na contratualização a fim de não perder a oportunidade do negócio; concessão de crédito à sociedade; constituição de um penhor; primeiro em tradicional depósito a prazo, mas com o compromisso de o banco conseguir uma melhor rentabilidade (de maneira a fazer cobrir as despesas do mútuo com os proventos do dinheiro aplicado em garantia).
Desenvolvimento – subsistência do mútuo; aparecimento do produto Maxi Coupon, de rendimento expectável nas condições tidas em vista pelos clientes; sua subscrição; pagamento de rendimentos durante certo período.
Desfecho – as expectativas negociais não se confirmam; o Maxi Cou-pon deixa de ser rentável; desagrado do cliente apelante (dono do dinheiro); envio de missivas ao banco a reclamar do assunto; e, só então, litígio com o banco.
É a este a síntese factual que cremos poder ser feita; que é crível ser a mais aproximada à realidade; e acaba por ser a que os factos provados reflectem.
2. A narrativa factual consolidada.
É, nesse sentido, o seguinte, o elenco factual, base para a integração do direito, agora devidamente consolidado, reformulado na sua redacção e ordenado segundo uma sequência lógica e cronológica:
i. A sociedade U… Construção Civil Ld.ª, com sede em..., concelho de ..., com o capital social de 10.000,00 €, tem por objecto a compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, a exploração e gestão imobiliária e construção de edifícios e projectos imobiliários, sendo sócios da mesma o primeiro autor e A…, respectivamente com uma quota de 8.000,00 € e de 2.000,00 € (doc fls. 30 a 32) – alínea a) matéria assente.
ii. A sociedade referida na alínea a) m.a. pretendia realizar a compra de um lote de terreno para construção urbana, sito em ..., pelo preço de 550.000,00 € – alínea f), final, matéria assente.
iii. A sociedade autora pretendia adquirir o referido imóvel para o transaccionar, com ou sem construção – resposta ao quesito 2º da base instrutória.
iv. O autor possuía e tinha disponível, antes da aquisição do imóvel pela autora, do dinheiro correspondente ao seu preço – respostas aos quesitos 1º e 15º da base instrutória.
v. O autor foi aconselhado pelo contabilista da sociedade autora a não utilizar o seu dinheiro para financiar a aquisição do prédio aludido na alínea p) m.a. – resposta ao quesito 5º da base instrutória.
vi. E a celebrar antes um contrato de mútuo em nome da sociedade pa-ra pagamento do preço da referida compra de modo a poder imputar os custos daquele contrato e obter as vantagens fiscais – resposta ao quesito 6º da base instrutória.
vii. A autora teria vantagens a nível fiscal com a realização das despe-sas inerentes àquela aquisição face às despesas inerentes ao contrato celebrado com o réu – resposta ao quesito 3º da base instrutória.
viii. Podendo contabilizar os juros e demais gastos associados como encargos da sociedade, com a consequente dedução à colecta e diminuição do lucro tributável a título de IRC – resposta ao quesito 4º da base instrutória.
ix. Quando o autor procurava, ainda na dúvida sobre utilizar o seu dinheiro, o melhor produto financeiro para concretizar a operação de compra do imóvel, foi também aconselhado pelo responsável da agência do réu sita em Al-mancil no sentido da não utilização do seu dinheiro pessoal – alínea t) matéria assente.
x. Tendo tal responsável do réu, nessa ocasião, ficado incumbido de apurar qual o produto bancário que melhor servia os interesses e intenção dos autores – resposta ao quesito 7º da base instrutória.
xi. Quando o funcionário do réu apresentou ao autor a solução para o negócio pretendido efectuar aconselhou o autor a garantir o empréstimo em causa com a quantia em dinheiro que possuía, ou seja, com a quantia de 550.000,00 € de modo a não ser necessária a constituição de hipoteca a favor do réu sobre o prédio uma vez que a prestação de tal garantia se mostrava mais onerosa – resposta aos quesitos 8º e 9º da base instrutória.
xii. E por as taxas de juro e demais encargos com a operação bancária serem assim inferiores aos que seriam devidos em caso de uma operação sem tal garantia – resposta ao quesito 10º da base instrutória.
xiii. E por assim se reduzirem as formalidades com registos provi-sórios, escritura de constituição de hipoteca, distrates e outras – resposta ao quesito 11º da base instrutória.
xiv. O primeiro autor e o outro sócio da sociedade autora acederam seguir o conselho que lhes foi dado pelo funcionário do réu – resposta ao quesito 12º da base instrutória.
xv. O autor depositou no réu, a prazo, a quantia de 550.000,00 € – resposta ao quesito 16º da base instrutória.
xvi. No dia 9 de Junho de 2005 a sociedade referida na alínea a) m.a. celebrou com o banco réu, na qualidade de mutuária, um contrato de facilida- des de crédito com garantia, sem prazo de duração convencionado (doc fls. 33 a 51) – alínea b) matéria assente.
xvii. Através do acordo referido na alínea b) m.a., o réu emprestou à sociedade referida na alínea a) m.a. a quantia total de 550.000,00 € para que a mesma a usasse, total ou parcialmente, para o fim de tesouraria (doc fls. 33 a 51) – alínea c) matéria assente.
xviii. Nos termos do acordo referido na alínea b) m.a., o mesmo podia ser denunciado por qualquer uma das partes, a todo o tempo e sem invocação de causa fundamentada, tendo como única condição a comunicação dessa intenção com a antecedência mínima de trinta dias (doc fls. 33 a 51) – alínea d) matéria assente.
xix. Na sequência do acordo referido na alínea b) m.a., a sociedade au-tora ficou obrigada a pagar ao réu, trimestralmente, juros devedores pela utili-zação do valor mutuado, acrescido dos impostos legais e comissões bancárias – alínea g) matéria assente.
xx. Tais juros e despesas terão de ser suportadas enquanto o mútuo aludido vigorar – alínea h) matéria assente.
xxi. O bom cumprimento do mútuo referido, nomeadamente no que diz respeito ao pagamento do capital emprestado, juros e demais despesas, ficou garantido com a constituição de um contrato de penhor que tem por objecto um depósito a prazo, no montante de 550.000,00 €, valor pertencente exclusivamente ao primeiro autor (doc fls. 33 a 51) – alínea e) matéria assente.
xxii. Subjacente ao contrato celebrado com o réu esteve a compra referida na alínea f), final, m.a. – alínea f), princípio, matéria assente.
xxiii. O autor pretendia que o crédito concedido pelo réu pudesse ser liquidado a todo o momento e quando o mesmo entendesse – resposta aos quesitos 24º e 25º da base instrutória.
xxiv. O réu sabia que o autor pretendia poder liquidar integralmente o crédito concedido em pouco tempo – resposta ao quesito 30º da base instrutória.
xxv. A quantia depositada inicialmente pelo autor em penhor a favor do réu era apenas uma das formas de o crédito concedido ser liquidado pois outra seria a de o imóvel adquirido ser transaccionado pela autora e, com o produto da sua venda, pagar o mesmo crédito-débito – resposta ao quesito 31º da base instrutória.
xxvi. O autor queria que o réu lhe efectuasse uma aplicação financeira com uma taxa de remuneração elevada e acima dos 4% – resposta ao quesito 46º da base instrutória.
xxvii. Não querendo a constituição de um depósito a prazo dado a taxa de remuneração desse tipo de depósito estar a cerca de 2% ao ano – resposta ao quesito 47º da base instrutória.
xxviii. E o autor aceitou a celebração do depósito a prazo apenas devido à urgência da autora em fazer a aquisição do imóvel referido na alínea p) m.a. – resposta ao quesito 48º da base instrutória.
xxix. Mas com a possibilidade e obrigação, para o réu, de substituir tal aplicação em depósito a prazo num outro produto financeiro que lhe propor-cionasse um maior rendimento – resposta ao quesito 49º da base instrutória.
xxx. Na data referida na alínea b) m.a. o autor e A… assinaram documento em que era solicitada a substituição da garantia pres-tada pelo primeiro por outra, documento esse que se mostra parcialmente preenchido a computador e parcialmente à mão (doc fls. 56 a 57) – resposta ao quesito 19º da base instrutória.
xxxi. A carta referida não estava preenchida nos campos que se destinavam a identificar a referida garantia e, designadamente, na parte onde constava “Garantias actuais” – resposta ao quesito 20º da base instrutória.
xxxii. Tendo o autor e o sócio autorizado o réu a preencher os ele-mentos de identificação da nova garantia a constituir – resposta ao quesito 21º da base instrutória.
xxxiii. E fizeram-no por terem, até tal momento, absoluta confiança no réu e seus colaboradores, sendo o autor que estava interessado na substituição da garantia por o contrato de depósito a prazo ter na altura uma remuneração muito baixa – resposta ao quesito 22º da base instrutória.
xxxiv. Por escritura pública lavrada no dia 13 de Junho de 2005 no Cartório Notarial de ... (sito na Rua ..., lote 3, em ..), R...… declarou, na qualidade de procurador de J... vender à Autora, pelo preço de 550.000,00 €, que declarou ter já recebido, o prédio urbano sito na ..., freguesia de ..., concelho de ..., constituído por um talhão de terreno para construção urbana, designado por lote seis, prédio inscrito na respectiva matriz sob o art.º descrito na Conservatória Registo Predial de b o nºtendo na altura A…, na qualidade de sócio e gerente da Autora, declarado aceitar para a sua representada a referida venda (doc fls. 181 a 187).
xxxv. A propriedade do prédio urbano designado por lote nº 6, ..., descrito na Conservatória Registo Predial de b o nºinscrito na matriz sob o art.º ncontra-se registada a favor da sociedade autora, por compra, através da inscrição G-3, Ap. 02, de 28 de Junho de 2005 (doc fls. 52 a 55) – alínea p) matéria assente.
xxxvi. A oportunidade mencionada na resposta ao quesito 49º b.i. sur-giu com o aparecimento do Maxi Coupon II – resposta ao quesito 50º da base instrutória.
xxxvii. Com um pagamento de juros trimestral – resposta ao quesito 51º da base instrutória.
xxxviii. E com um capital garantido em caso de manutenção do investimento até ao seu vencimento, ou seja, até 30.6.2012 – resposta ao quesito 52º da base instrutória.
xxxix. Estando também previsto o seu reembolso antecipado por ini-ciativa do emitente em qualquer data de pagamento de juros a partir de 30 de Ju-nho de 2006 e com pré-aviso de 5 dias – resposta ao quesito 53º da base instrutória.
xl. Tal produto oferecia um rendimento bem mais superior ao depósito a prazo – resposta ao quesito 54º da base instrutória.
xli. E, quanto a liquidez, o produto referido estava sujeito a preços de mercado secundário, não sendo neste caso garantido o capital – resposta ao quesito 57º da base instrutória.
xlii. O Autor ia receber 4% TABN no primeiro ano – resposta ao quesito 58º da base instrutória.
xliii. Com a possibilidade de ser exercida call option anual – resposta ao quesito 59º da base instrutória.
xliv. Beneficiando de um cupão trimestral acima do mercado mas, indexado à evolução da Euribor, poderia pagar entre 0 e um máximo de 10% TABN – resposta ao quesito 60º da base instrutória.
xlv. O reembolso antecipado do produto financeiro Maxi Coupon depende de condicionantes que a entidade bancária emitente decide; não havendo sido tal reembolso antecipado – resposta ao quesito 40º da base instrutória.
xlvi. O autor não pode movimentar a quantia de 550.000,00 € aplicada no produto financeiro em causa sem fazer o resgate; e o mesmo não o fez – resposta aos quesitos 41º e 42º da base instrutória.
xlvii. O réu creditou na conta do autor, a título de rendimentos do produto referido Maxi Coupon II as seguintes quantias: de 4.346,76 €, em 4.10.2005; de 4.346,76 €, em 3.1.2006; de 4.346,76 €, em 3.4.2006; de 4.346,76 €, em 4.7.2006; e de 2.718,90 € em 4.10.2006 (doc fls. 107) – alínea s) matéria assente.
xlviii. O autor sabia da existência de uma aplicação financeira através do recebimento de juros da mesma durante algum tempo – resposta ao quesito 37º da base instrutória.
xlix. O produto em causa deixou de dar rendimento em Outubro de 2006, face à subida das taxas de juros e à crise internacional – resposta ao quesito 62º da base instrutória.
l. No Verão de 2007 o autor dirigiu-se às instalações do réu no Algarve e perguntou o que se passava com o rendimento do dinheiro, tendo-lhe sido explicado que a quantia referida fôra aplicada numa aplicação financeira pelo prazo de sete anos, denominada Maxi Coupon e que, devido à crise internacional, o produto deixara de dar rendimento, tendo então o autor perguntado o que podia fazer pois queria liquidar o empréstimo, tendo sido informado que podia resgatar o produto mas que o mesmo valia então cerca de 80% do seu valor inicial, não tendo o autor demonstrado interesse em resgatar o produto – resposta aos quesitos 17º e 18º da base instrutória.
li. Por carta registada com aviso de recepção, datada de 23 de Julho de 2007, dirigida ao réu e que este recebeu, o autor comunicou ao mesmo estar indignado por, sem o seu conhecimento, ter decidido e aplicado, por um período de sete anos, a quantia de 550.000,00 € pelo mesmo depositada em garantia do mútuo referido na alínea b) m.a. e que considerava tal facto grave por visar liquidar o empréstimo referido na alínea b) m.a. mediante o recurso a tais fundos e que caso o referido montante não fosse reposto no prazo de oito dias contados da recepção da mesma carta tomaria as medidas que considerasse necessárias ao cabal esclarecimento da situação (doc fls. 62 a 65) – alínea q) matéria assente.
lii. O réu comunicou ao autor que podia resgatar a aplicação financeira Maxi Coupon procedendo à venda do mesmo activo no mercado secundário mas que o mesmo valeria apenas, nessa situação, cerca de 80% do valor inicial e o autor acabou por não querer o resgate, não podendo o capital ser movimentado por ter um período de maturidade de sete anos – resposta ao quesito 38º da base instrutória.
liii. Por carta datada de 28 de Novembro de 2007 dirigida ao autor e que este recebeu, o réu comunicou ao mesmo que lamentava o atraso na resposta ao mesmo e que após análise detalhada da situação em apreço, concluíra ter sido prestada toda a informação necessária ao mesmo sobre o produto em apreço aquando da sua apresentação, sendo a subscrição do produto do seu conhecimento e que o gestor de conta iria entrar em contacto com o autor por forma a, em conjunto, analisar alternativas ao actual investimento (doc fls. 68) – alínea r) matéria assente.
liv. Os autores têm vindo a pagar os valores referidos na alínea g) m.a. ao réu – alínea i) matéria assente.
lv. No final do mês de Setembro de 2007 foram debitados pelo réu na conta da sociedade referida na alínea a) m.a. as seguintes quantias:
- 6.533,39 €, de juros devedores;
- 261,33 €, de imposto de selo sobre os juros devedores e comissões;
- 0,49 €, de comissão sobre descoberto;
- 0,02 € de imposto sobre comissão;
- 220,00 €, de imposto de selo sobre utilização de crédito;
- 227,33 €, de imposto de selo sobre utilização de crédito; e
- 220,00 €, de imposto de selo sobre utilização de crédito
(doc fls. 69 a 70) – alínea j) matéria assente.
lvi. Os valores referidos na alínea j) m.a. referem-se ao trimestre integrado pelos meses de Julho, Agosto e Setembro – alínea l) matéria assente.
lvii. No final do mês de Dezembro de 2007 o réu debitou na conta da autora a quantia global de 7.804,87 € a título de juros devedores, imposto de selo sobre juros e comissões e sobre a utilização de crédito (doc fls. 69) – alínea m) matéria assente.
lviii. No final do mês de Março de 2008 iguais quantias e com os mes-mos objectivos foram debitadas na conta da autora – alínea n) matéria assente.
lix. Idênticos valores serão debitados no futuro, com a mesma periodicidade – alínea o) matéria assente.
lx. É o autor que tem suportado as despesas trimestrais com os encargos do crédito concedido pelo réu – resposta ao quesito 44º da base instrutória.
lxi. E as mesmas lançadas contabilisticamente como suprimentos prestados à autora pelo autor – resposta ao quesito 45º da base instrutória.
3. O enquadramento jurídico-normativo.
3.1. Rememoremos agora aquelas que são as pretensões dos apelantes.
Em 1º lugar o reconhecimento da denúncia do contrato de crédito, por banda dos mutuários, com efeitos a 20 de Agosto de 2007; e consequente extinção da garantia que lhe foi prestada. A procedência deste pedido exige naturalmente, por um lado, a convenção negocial de enquadramento, por outro, o procedimento extintivo adequado válido e capaz de gerar os propugnados efeitos.
Em 2º lugar a condenação do banco apelado à restituição das quantias que lhe foram, e ainda venham a ser, entregues a coberto da execução do contrato de empréstimo, desde a data da produção dos efeitos da denúncia, e até ao embolso ao cliente apelante dos 550.000,00 €, que lhe pertencem, e constituem a garantia do empréstimo. É um pedido consequente aos efeitos da denúncia anterior; se bem que algo equívoco. Senão vejamos. A denúncia constitui-se de extinção do empréstimo, por conseguinte, de extinção das emergentes obrigações para as partes; o mutuante deixa de disponibilizar o valor emprestado, o mutuário paga a íntegra do que lhe haja sido emprestado. Extinguem-se os vínculos. Ora, assim se não percebe como é compatível essa extinção (inerente à denúncia) com a manutenção da corrente de encargos (que este pedido supõe) para o mutuante. Ao mesmo tempo sendo equívoco o pedido de embolso do valor do capital (dado em garantia); é que, se quer denunciar, o mutuário tem de oferecer e realizar a sua própria prestação debitória, isto é, tem de pagar o empréstimo; e, no caso, não se vê como; o que então não parece compatível com a restituição da garantia.
Por fim, em 3º lugar ainda a condenação do banco a ressarcir a priva-ção do uso da mesma quantia monetária. A procedência aqui supõe a verificação de um acto lesivo do banco, consistente na obstaculização, sustentada em motivo não atendível, no acesso do cliente ao seu dinheiro; na óptica concreta deste, num investimento não autorizado feito em certa aplicação financeira.
3.2. Começando por este derradeiro aspecto.
Verifica-se procedimento bancário inadequado, no concreto, consistente na subscrição de um produto financeiro fora das orientações do cliente?
Lembrando os factos. O produto financeiro em causa é o Maxi Cou-pon; à época da sua subscrição, de rentabilidade bem mais interessante do que aquela concedida pelo tradicional depósito a prazo; de capital garantido; embora com período de maturação que podia atingir os sete anos (resp ques 38º, 40º a 42º, 50º a 54º e 57º a 60º).
Ora, o recto entendimento da subscrição deste produto exige a sua e-xacta contextualização.
Entre as partes, apelantes como clientes e apelado como banco, fôra encetada uma relação jurídica bancária. Os clientes visavam um negócio de especulação imobiliária (alín f) m.a. e resp ques 2º); embora dispondo de fundos, por-que visavam obter vantagens, designadamente fiscais, optaram pelo recurso a operação (de crédito) junto do banco (resp ques 1º, 3º a 6º, 15º e alín t) m.a.). O banco foi, então, incumbido de procurar a solução bancária mais ajustada ao que era pretendido pelos clientes (resp ques 7º).
E fez a sua proposta (resp ques 8º a 11º); que foi aceite pelos clientes (resp ques 12º). No fundamental houve acordo e execução concernente; que se concretizou na celebração de um contrato de crédito, sem prazo, concedido aos clientes no valor de 550.000,00 €; na constituição pelo apelante singular de um depósito a prazo nessa mesma importância; e, em garantia do mútuo, na constituição de um penhor sobre este depósito (alíns b), c) e e) m.a. e resp ques 16º).
Mas a teia negocial não se ficou por aqui. É que o cliente singular, a quem pertencia o dinheiro assim depositado, não pretendia manter o depósito a prazo atenta a sua baixa rentabilidade; queria, isso sim, uma aplicação financeira de taxa de remuneração elevada (resp ques 46º e 47º); daí aceitar provisoriamente aquele depósito (por motivo de urgência relativo à especulação imobiliária) mas, ao mesmo tempo, mandatando o banco a substitui-lo por produto mais rentável (resp ques 48º e 49º).
E é em execução do assim acordado que o apelante singular (com o então sócio) assina documento a solicitar a substituição da garantia primitivamente dada, por outra; documento parcialmente em branco, nalguns campos; mas que os clientes autorizaram o banco a preencher; já que o clima era de absoluta confiança; e era do particular interesse do apelante singular a substituição do de-pósito por aplicação mais rentável (resp ques 19º a 22º).
E é neste quadro que tem lugar a subscrição do Maxi Coupon.
Algum inajustamento?
Vejamos. A entrega dos valores, pelo apelante singular ao banco, é motivada pela exigência de uma salvaguarda de bom cumprimento dos víncu- los, por banda dos mutuários. A modalidade por que se optou foi a de penhor. Inicialmente, penhor sobre depósito bancário a prazo; mais tarde, no desenvolvimento do caminho negocial que se traçou, penhor sobre o produto financeiro Maxi Coupon.
Convém notar, e sublinhar, que o banco apelado efectivamente procedeu à substituição do objecto de incidência do penhor; fez extinguir o depósito a prazo inicialmente constituído; e aplicou o dinheiro no mencionado produto. O conteúdo da garantia deixou de ser um, para passar a ser outro. E, ao que se intui, no interesse do cliente mutuário; a quem interessava a maior rentabilidade.
Em qualquer dos casos, juridicamente, o que vislumbramos são penhores de natureza financeira, comuns na prática bancária, e já então com cobertura normativa do Decreto-Lei nº 105/2004, de 8 de Maio. Ou seja, uma modalidade de penhor de direitos (artigo 679º do Código Civil), com certas especificidades, mediante o qual o respectivo conteúdo financeiro é afecto a fins de garantia;[2] no dizer de ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO “uma garantia especial, moldada sobre o penhor, com relevo para a indisponibilidade do objecto, por parte do devedor e para a preferência de realização pecuniária, havendo execução”.[3]
Mas retornando à realidade das coisas. Parece-nos que o ónus de prova da circunstância da (não) autorização do banco para subscrever, em nome do cliente, aquele concreto produto (e constitui-lo depois em garantia, substituindo o pretérito depósito), carregava sobre este último, o cliente. É, do nosso ponto de vista, facto constitutivo da pretensão que formula (a condenação do banco a ressarci-lo da privação do uso do dinheiro) (artigo 342º, nº 1, do Código Civil); desaproveitando-lhe a dúvida. E essa prova não foi consistentemente feita.
Vistas as coisas noutra perspectiva. O que está fundamentalmente aqui em causa é a típica relação de um banco com o seu cliente, a comummente chamada relação de clientela. JOÃO CALVÃO DA SILVA define-a como “uma relação contínua e duradoura de negócios assente em ligação especial de confiança e lealdade mútua das partes, cuja violação, na negociação, conclusão, execução ou pós-extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual perante o credor”.[4] Numa breve síntese podemos dizer que na situação bancária comanda um acentuado e recíproco intuitus personae sustentado em ditames de confiança, lealdade e boa fé.[5] De alguma maneira, o aprofundamento de princípios e quadros, próprios do direito civil, mas que a particular índole da situação bancária impõe com bem maior alcance e profundidade.
O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro,[6] permite confirmar es-se quadro; nele se contêm um conjunto de normas, de natureza programática e de enquadramento,[7] que dão coloração própria ao que, em direito bancário, é a relação do banco com o seu cliente. Em particular, os bancos devem assegurar aos clientes, em toda a actividade que exerçam, elevados níveis de competência técnica (artigo 73º); nas relações com eles compete-lhes, através dos seus administradores e empregados, proceder com diligência, lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados (artigo 74º); onera-lhes ainda um especial dever de informação sobre os serviços prestados e concernentes encargos (artigo 75º); enfim, onera-os um vínculo de diligência e gestão criteriosa e ordenada dos diversos interesses em presença (artigo 76º).[8]
Pois bem. No caso dos autos, o cliente orientara o seu banco num certo sentido; expressara-lhe o que era o seu interesse; e a sua aspiração. Para o prosseguir assinara até documento escrito, parcialmente em branco; mas que, dado o clima franco e de confiança, lhe autorizara preencher no quadro dos objectivos e orientações visados. O banco assim fez. O cliente, que autorizou o preenchimento dos campos em branco no documento escrito que assinou, nem consegue mostrar, com um mínimo de consistência, que esse preenchimento foi feito à revelia das suas intenções e vontade.
As operações dos bancos têm natureza comercial; e seguem as regras próprias dos concernentes contratos (artigos 362º e 363º do Código Comercial). Naquilo que a legislação específica não previna há-de valer a regulação subsidiária do Código Civil (artigo 3º do Código Comercial). A este respeito, no mais importante, é de dizer; que toda a actividade bancária decorre sob o signo da liberdade contratual (artigo 405º do Código Civil);[9] que às relações bancárias preside a regra do consensualismo e, por conseguinte, a da liberdade de forma (artigo 219º do Código Civil), que portanto a validade da declaração não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir;[10] por fim, que formação, interpretação e execução dos contratos bancários se acham enformadas por princípios fundantes da ordem jurídica, como sejam os da tutela da confiança, da protecção primacial materialidade subjacente e da boa fé (artigos 227º, nº 1, e 762º, nº 2, do Código Civil).
A mais de tudo; é certo que o cliente – que assinara o antes referenciado pedido de substituição – até sabia da existência de uma (nova) aplicação financeira (resp ques 37º); da qual auferiu rentabilidade inequívoca, e sem reparo, durante período superior a um ano (alín s) m.a.). E é discutível, em todo este ambiente, a invocação agora de que o executado pelo banco não corresponde, afinal, à vontade do signatário, por ter assinado em branco e pela confiança que aquele lhe merecia; é que se o fez no quadro consensual traçado sibi imputet.
Rememoremos, uma outra vez, o princípio do consensualismo nas situações bancárias e a liberdade de forma dos actos jurídicos, genericamente prevista no artigo 219º do Código Civil como corolário do princípio da autono-mia privada, que enforma também as relações jurídicas do cliente com o seu banco. Ainda, que a declaração negocial pode ser tácita, na medida em que se possa deduzi-la de factos, ou comportamentos, que com toda a probabilidade a revelam (artigo 217º, nº 1, do Código Civil).
Em suma, considerando a envolvência e o que é possível razoavel-mente deduzir dos comportamentos das partes (artigo 236º, nº 1, do Código Ci-vil), fica a convicção de que, afinal, nas condições concretas e ambiente do tem-po, as características próprias à (nova) aplicação financeira, constituída em ga-rantia, não eram óbice à sua admissão pelo cliente.
Ao invés, iam até no essencial ao encontro do que então propugnava.
É que, entre as partes, não fôra assumido outro tipo de negócio; pelo qual se houvessem, de alguma maneira, vinculado a realizar o pagamento do crédito concedido (necessariamente) pelo produto do penhor. O cliente pretendia pagar rapidamente e a todo o tempo; e o banco sabia-o (resp ques 24º, 25º e 30º). Mas o banco conhecia igualmente os contornos justificativos da operação (o ne-gócio de especulação imobiliária); e, nesse quadro, que o produto do penhor era tido apenas como uma entre mais possibilidades para realizar aquele pagamento (resp ques 31º). A concreta configuração da garantia (o conteúdo do penhor) não está, nem pode ser, desligada do negócio especulativo que se perspectivara.
No fundo, o que verdadeiramente se quis foi conjugar uma garantia financeira e um máximo de rentabilidade. Ao tempo da celebração dos contratos o produto financeiro Maxi Coupon ia ao encontro destes objectivos. Donde, ao subscrevê-lo, o banco não preteriu a relação de confiança, nem os ditames de boa fé, que o vinculavam na sua relação com o cliente.
3.3. Agora o assunto concernente à denúncia do contrato de crédito.
Exercitou o cliente validamente, e com eficácia, a faculdade extintiva de denúncia do contrato de crédito que o unia ao banco?
Rememorando os factos. O cliente pretendia que o crédito concedido pudesse ser liquidado a todo o momento e quando assim o entendesse (resp ques 24º e 25º); e o banco sabia-o. No contrato firmado fôra estabelecida cláusula contratual que permitia a denúncia a todo o tempo, por qualquer das partes, e com a antecedência mínima de trinta dias (alín d) m.a.).
Vejamos então.
Que contrato firmaram as partes? Na redacção dos factos provados diz-se que foi celebrado um contrato de facilidades de crédito, sem prazo de duração convencionado, e através do qual o banco emprestou à sociedade apelante a quantia de 550.000,00 € (alíns b) e c) m.a.). Estabeleceu-se o modo de pagamento ao banco (alíns g) e h) m.a.). E a convenção da livre denúncia.
O valor creditado foi utilizado para pagar a aquisição do imóvel que e-ra o objecto do negócio especulativo (alín f), princípio, m.a. e doc fls. 181 a 187).
Nas cláusulas particulares ajustadas a modalidade desse empréstimo é designada como abertura de crédito em conta corrente até ao montante máximo de 550.000,00 € (doc fls. 34).
No geral a abertura de crédito constitui o contrato pelo qual o banco se obriga a colocar à disposição do cliente uma determinada quantia pecuniária – uma “linha de crédito” – por tempo determinado ou não e ficando o segundo obrigado ao reembolso das somas utilizadas e ao pagamento dos respectivos juros e comissões; ademais, este negócio pode revestir a modalidade de conta corrente designadamente quando o crédito disponibilizado possa ser mobilizável em tranches. Ao que mais importa, dir-se-ia que o contrato é fonte, para o cliente, do seu vínculo ao pagamento do dinheiro creditado, como dos demais acréscimos, se bem que tudo sempre nos estritos termos, em primeira linha, das cláusulas concretamente convencionadas entre as partes.[11]
Seja como for; na materialidade subjacente às circunstâncias indiciadas, e independentemente da qualificação estritamente formal, reconhecemos caracteres típicos do contrato de mútuo. Esses caracteres assentam, ao fim e ao cabo, no geral mútuo civil;[12] ao que mais aqui nos importa, o mutuante empresta dinheiro ao mutuário e na esfera deste floresce o vínculo jurídico de ter de restituir àquele outro tanto (artigo 1142º do Código Civil). Se o mutuante for um banqueiro, agindo no exercício da sua profissão, o mútuo diz-se bancário.[13]
No exercício da sua autonomia de vontade, e por ser essa como vimos a intenção genética do mutuário, estabeleceu-se a cessação negocial a qualquer tempo. É a cláusula sétima das condições gerais do contrato que previne expres-samente a convenção da sua denúncia; sendo o seguinte o teor da cláusula 7.2. das referidas condições gerais – “O presente contrato poderá ser denunciado por qualquer uma das partes, a todo o tempo e sem invocação de causa fundamen-tada, com a antecedência mínima de trinta dias sobre a data de produção de e-feitos” (doc fls. 43). Significa que, nas sobreditas condições, quer apelantes, quer apelado, sempre podiam pôr termo ao contrato de abertura de crédito que ha-viam firmado; isto é, uma das partes informando a outra de pretender exercer a denúncia; ao que, trinta dias transcorridos, produzindo-se a eficácia extintiva.
Uma pausa para nos referirmos, no geral, à faculdade de denúncia. No sentido que nos importa, a denúncia constitui um modo de cessação de vínculos obrigacionais de duração indeterminada. Escreve PEDRO ROMANO MARTI-NEZ que “em sentido técnico a denúncia corresponde ao meio de livre desvinculação em relações contratuais constituídas por tempo indeterminado. Para evitar que as partes fiquem vinculadas ao cumprimento de um contrato por um período indefinido, permite-se que uma parte o faça cessar; não estando o vínculo sujeito a um prazo de vigência, faculta-se a qualquer das partes a pos-sibilidade de se desvincular, denunciando o contrato. Neste caso, a denúncia constitui o meio específico de fazer cessar um contrato de duração indetermina-da”.[14] Naturalmente, sendo o contrato de mútuo, ou abertura de crédito, esta mo-dalidade de cessação do vínculo há estar condicionada por outras especificidades.
Em qualquer caso, a realidade é que o exercício da denúncia se efecti-va mediante uma declaração negocial mediante a qual uma das partes comunica á outra que considera extinta a relação contratual que, entre ambas, vinha subsistin-do. Aqui se impõe uma declaração receptícia (artigo 224º, nº 1, do Código Civil) sem a qual, obviamente, não há que poder falar em qualquer exercício negocial.
Volvendo à abertura de crédito; ao mútuo bancário. Falar em denún-cia e em eficácia extintiva neste tipo de contrato tem, como avançámos, um sentido particular. No que ao banco concerne, por via dessa eficácia, deixa este de disponibilizar qualquer quantia emprestada ao cliente. Quer dizer, cessa o vín-culo do mutuante a conceder crédito, a emprestar o que quer que seja ao mutuá-rio. De banda deste, perde o poder de usufruir do crédito e passa imediatamente a onerá-lo o vínculo de restituição do saldo que ainda deva ao mutuante. Quer di-zer, é coisa certa que o contrato não se extingue enquanto o mutuário não devol-va o crédito concedido, nos exactos termos ajustados, e em realização da sua prestação debitória; o que se percebe, no quadro da índole negocial – sem o paga-mento integral do crédito, não há desoneração do cliente, antes creditado; nem extinção verdadeira do contrato de crédito.
E precisamente, numa óptica estritamente jurídica, neste conspecto, a doutrina vem aplicando, na falta de estipulação das partes, o que para o contrato de mútuo civil estabelece o artigo 1148º, nº 2, do Código Civil; a denúncia tem de ser feita com uma antecipação mínima de trinta dias e, dessa maneira, o cliente disporá desse período de tempo para pagar o saldo em dívida; e, dessa for-ma, se desonerar.[15] Atingindo a propugnada eficácia (integralmente) extintiva.
É regime análogo ao que, nos autos, está convencionalmente firmado.
Prosseguindo; dois pólos, então, se impõem para poder julgar verifi-cado o recto exercício da faculdade de denúncia; um 1º, a da exigência da decla-ração negocial receptícia, pela qual se exteriorize a comunique à contraparte a vontade de pôr fim à união contratual; um 2º, o do pagamento do empréstimo co-mo realização da prestação debitória do mutuário, e remate final, que permite atingir, por fim, a desvinculação completa e a dissipação completa do contrato.
Dito isto. Na petição inicial os apelantes haviam alegado que, em 20 de Julho de 2007, junto do banco, denunciaram o contrato de crédito e pediram a liquidação do mesmo através do dinheiro, antes entregue em garantia (artigo 55º); alegaram ainda o envio, em 23 do mês, de uma carta em vista da denúncia do contrato de mútuo e extinção do penhora (artigo 57º).
Por isso a pretensão extintiva com efeitos a 20 de Agosto de 2007.
Ora, hão-de ser os factos, e o que deles seja possível de intuir, a per-mitir acolher, ou não, o assim propugnado – afinal aconteceu ou não facto com virtualidade extintiva do contrato de crédito (e por arrastamento da sua garantia)?
Eis o que se provou.
No Verão de 2007 o apelante D…contactou informalmente o banco apelado. Questionou a rentabilidade do dinheiro que, cerca de dois anos antes, entregara ao banco; e foi-lhe explicado que a aplicação financeira em que fôra investido deixara de dar rendimento. Perguntou o que podia fazer pois queria liquidar o empréstimo; e foi-lhe dito que podia resgatar o produto, mas por valor inferior ao inicial. Por fim, não demonstrou interesse em resgatar o produto. É a resposta aos quesitos 17º e 18º da base instrutória.
Significa-se aqui a interpelação do banco a pôr fim ao contrato de cré-dito? Não se vê que assim seja. O sentido da declaração negocial é aquele que um declaratário normal razoavelmente deduza do comportamento do declarante (artigo 236º, nº 1, do CC). A primacial preocupação do apelante foi a do rendimento do seu dinheiro; e, informado da não rentabilidade, pediu a orien-tação de como proceder já que, então, pretenderia liquidar o empréstimo; po- rém, informado do valor do resgate, abandonou a pretensão.
Apenas este sentido é permitido um comum declaratário poder intuir.
Por outro lado; a carta de 23 de Julho de 2007, que o cliente enviou ao banco e que já precedentemente pudemos ponderar. Nela se reconhecem três trechos; um 1º mostrando indignação por saber subscrito, em seu nome e com vínculo de sete anos, o produto Maxi Coupon;, um 2º lembrando o compromisso da disponibilidade plena do dinheiro para com ele, querendo, pagar o empréstimo (ou “decidir outra situação que lhe aprouvesse”); um 3º, por fim, este injuntivo ao banco, ordenando-lhe a reposição do seu dinheiro num prazo de oito dias (doc fls. 62 a 63). É a alínea q) matéria assente.
Há, no mínimo, ambiguidade, equivocidade; certo que a importância do acto extintivo, a declaração de extinção do contrato, se não se pode bastar com uma equivocidade de comportamentos.
Do texto e contexto da missiva não há qualquer passagem onde seja possível reconhecer, com mínima segurança, o exercício da faculdade extinti- va da denúncia; consistentemente apenas o pedido de reposição do dinheiro. E era razoável supor que se intenção fosse a de denunciar o empréstimo, ac-cionando a cláusula 7.2. das condições gerais, o apelante de alguma maneira, em algum momento, se lhe referisse, à cláusula, à extinção do contrato de crédito ou à sua própria desvinculação como mutuante; ao invés de estritamente se reportar estritamente a uma reposição do montante, como faz; e corrobora aliás na carta seguinte que, em 3 de Setembro de 2007, também envia ao banco (doc fls. 66).
Ademais. Como precedentemente fomos adiantando, nem há compa-tibilidade substancial nos objectivos que, com a acção, os apelantes se propuse-ram atingir. Vejamos. O pedido do reconhecimento de denúncia, desacompanha-do da comprovação do pagamento do empréstimo (por conseguinte, de realização da prestação do mutuário) é inconsequente. E este aspecto é essencial. A válida denúncia do contrato de crédito, a sua extinção portanto, implicaria sempre a satisfação do saldo ainda em débito, tendo em conta o valor inicial do em-préstimo, bem como os inerentes encargos, e por outro lado o entretanto já pago.
Para o efeito nem vale o pedido de liberação dos aplicados 550.000,00 €, tão enfatizado. É que a pendência da aplicação financeira Maxi Coupon que se não provou feita em preterição das orientações do cliente, bem ao invés, e que portanto se reflecte na sua esfera e o vincula, sempre inviabiliza aquela preten-dida liberação; salvo, naturalmente, o resgate antecipado; este, não accionado.
Em suma, não se vislumbra declaração negocial suficientemente con-cludente no sentido de exercitar a faculdade de pôr fim ao empréstimo, nos termos precedentemente convencionados.
3.4. Resta, enfim, concluir.
O cerne essencial do vertente litígio acaba por radicar em questões de facto. Num quadro de situação bancária tipicamente caracterizada por uma apro-fundada protecção dos ditames da lealdade, da confiança e da boa fé, banco e cliente assumem compromissos sustentados na sua autonomia de vontade.
Os vínculos assumidos tendem ao seu cumprimento pontual (artigos 406º, nº 1, e 762º, do Código Civil).
Concedido crédito bancário e optado por um regime de garantia, na modalidade de penhor financeiro sustentado num depósito de 550.000,00 €, na busca de uma rentabilidade acrescida – conforme orientação do cliente – é feita a subscrição, pelo banco, da aplicação financeira; sobre a qual incide o penhor.
Os interesses das partes estão então sob salvaguarda – o crédito con-cedido; a garantia (de penhor) dada; a rentabilidade (do produto) assegurada.
A controvérsia emerge quando um destes factores é descompensado.
Com a redução da rentabilidade (do produto) surge o descontentamen-to; o equilíbrio negocial, inicialmente projectado, vê-se descontinuado.
Mas os contratos são para cumprir pontualmente.
As características do produto financeiro não permitem um resgate vantajoso; e, sem resgate (que se não accionou), subsiste o produto.
De igual modo, o crédito e a garantia (de penhor). A livre denúncia para ser eficaz exige, para lá de concludente manifestação de vontade, a satisfa-ção do vínculo que onera o creditado, precisamente o pagamento do empréstimo.
Sem este, subsiste o contrato de crédito; e com ele a garantia.
Por conseguinte, improcede a acção; e o recurso de apelação.
4. As custas da apelação são da responsabilidade dos apelantes, em face do respectivo decaimento (artigo 446º, nº 1 e nº 2, do CPC).
5. Síntese conclusiva.
É a seguinte a síntese conclusiva que pode ser feita, a propósito do que fica de essencial quanto ao mérito do presente recurso:
I – Como toda a situação jurídica, também a bancária, se acha enfor-mada pelos princípios estruturantes da ordem jurídica, como sejam os da tutela da confiança, da protecção da materialidade subjacente e da boa fé; atentas, po- rém, as suas particulares especificidades, e os interesses que habitualmente perse-gue, tais valores fundantes mostram-se nesta bem mais aprofundados; e, em particular, quando em causa esteja a relação do banco com o seu cliente;
II – Se o cliente, em clima de franca confiança, assina em branco um documento, orienta consensualmente o banco para certa operação e o autoriza a preencher os campos em falta, é seu o ónus de prova de que o banco preencheu os referidos campos, e realizou a concernente operação bancária, em preterição das orientações dadas;
III – Em contratos de crédito bancário, como o da abertura de crédito ou o mútuo bancário, o exercício do direito de denúncia pelo creditado ou mu-tuário exige, por um lado, a declaração negocial receptícia, manifestando a respectiva vontade extintiva, por outro, a realização da concernente prestação debitória, consistente no pagamento do saldo do empréstimo em dívida;
IV – Não exercita validamente o direito de denúncia o cliente, a quem foi aberto um crédito, enquanto não satisfizer o pagamento ao banco da quantia creditada (e encargos que sejam devidos).
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação, e pese em-bora os ajustamentos realizados à matéria de facto (nas respostas aos quesitos 19º, 32º e 33º), em julgar a apelação improcedente e em confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo dos apelantes.
Lisboa, 13 de Setembro de 2011
Luís Filipe Brites Lameiras
Jorge Manuel Roque Nogueira
António Santos Abrantes Geraldes
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[1] É a expressão de Manuel de Andrade (“Noções elementares de processo civil”, páginas 191 a 192).
[2]Sobre o penhor de aplicações financeiras, Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, “Garantias de Cumprimento”, 3ª edição, páginas 167 a 170; e Acórdãos da Relação do Porto de 4 de Maio de 2004, proc.º nº 0220779, e da Relação de Lisboa de 4 de Novembro de 2008, proc.º nº 7526/2008-1, ambos in www.dgsi.pt
[3] “Manual de Direito Bancário”, 4ª edição, página 746.
[4] “Direito Bancário”, 2001, página 336.
[5] O banco procura contactar com clientes em quem confia e vice-versa (Vasco Soares da Veiga, “Direito Bancário”, 1994, página 161).
[6] Este diploma vem sendo sucessivamente intervencionado; a última alteração de que foi objecto é, segun-do cremos, a introduzida pelo Decreto-Lei nº 140-A/2010, de 30 de Dezembro.
[7] António Menezes Cordeiro, obra citada, página 321.
[8] Atendendo à data dos factos que estão em causa nos autos, consideramos as normas jurídicas tal como emergentes do referido Regime Geral na redacção pretérita à do Decreto-Lei nº 1/2008, de 3 de Janeiro.
[9] Vasco Soares da Veiga, obra citada, página 154.
[10] João Calvão da Silva, obra citada, páginas 332 a 333.
[11] Sobre a abertura de crédito, José Engrácia Antunes, “Direito dos Contratos Comerciais”, 2009, páginas 501 a 503. Também sobre o contrato de abertura de crédito como modalidade do contrato de mútuo bancário, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Dezembro de 2007, proc.º nº 07B4135, in www.dgsi.pt.
[12] Acórdão da Relação do Porto de 24 de Novembro de 2009, proc.º nº 117/07.0TBSJP-A.P1, in www.dgsi.pt.
[13] António Menezes Cordeiro, obra citada, página 634; João Calvão da Silva, obra citada, página 361; A-córdão da Relação do Porto de 11 de Janeiro de 2007, proc.º nº 0635963, in www.dgsi.pt.
[14] “Da Cessação do Contrato”, 2ª edição, página 61.
[15] António Menezes Cordeiro, obra citada, página 642; Sofia Gouveia Pereira, “O Contrato de Abertura de Crédito Bancário”, 2000, páginas 77 a 78. |
