| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, após audiência, na 5.ª Secção Penal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- RELATÓRIO
-A- Decisões recorridas
1. Despacho
Mediante despacho de 29dezembro2022 (ref. 8192256) foi indeferido ao Arguido AA o peticionado alargamento, por 45 dias, do prazo, já prorrogado para 50 dias face a antecedente decretamento de excecional complexidade, para formular RAI.
2. Despacho
Mediante despacho de 28abril2024 (ref. 435026814) foram indeferidas ao Arguido AA diligências de prova requeridas ao abrigo do art. 340.ºCPP.
3. Despacho
Mediante a conjugação dos despachos de 29janeiro2024 (ref. 432423611) e de 15fevereiro2024 (ref. 432951274) foi indeferida ao Arguido BB a peticionada renovação da perícia médica e a tomada de esclarecimentos a “perita”.
4. Acórdão
Mediante Acórdão, datado e depositado a 6junho2024 (ref.s 436183520, 436183637 e 436183698), no que de momento se cuida, foram:
1 - o Arguido AA
condenado:
a) na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática, como autor material, de 1 (um) crime de corrupção passiva para ato ilícito, p.p. pelo art. 16.º/1 da Lei 34/87-16julho;
b) na pena de 4 (quatro) anos de prisão, pela prática, como autor material, de 1 (um) crime de corrupção passiva para ato ilícito, p.p. pelo art. 372.º/1, com referência ao art. 386.º/1c), ambos do CP;
c) na pena de 2 (dois) anos de prisão, pela prática, como coautor material, de 1 (um) crime de fraude fiscal, p.p. pelos art.s 103.º/1b)/3; 104.º.º/1f)g)/2b) e 22.º, todos do RGIT;
d) na pena de 6 (seis) anos de prisão, pela prática, como coautor material, de 1 (um) crime de branqueamento, p.p. pelo art. 368.º-A/1/2/3/12 do CP;
e) em cúmulo jurídico, na pena única de 10 (dez) anos de prisão;
f) a pagar ao Estado o montante de €4.943.410,00 (quatro milhões, novecentos e quarenta e três mil, quatrocentos e dez euros), nos termos do art. 110.º/1b)/4 do CP.
2 - a Arguida CC
condenada:
a) na pena de 2 (dois) anos de prisão, pela prática, como coautora material, de 1 (um) crime de fraude fiscal, p.p. pelos art.s 103.º/1b)/3; 104.º.º/1f)g)/2b) e 22.º, todos do RGIT;
b) na pena de 4 (quatro) anos de prisão, pela prática, como coautora material, de 1 (um) crime de branqueamento, p.p. pelo art. 368.º-A/1/2/3/12 do CP;
c) em cúmulo jurídico, na pena única de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão;
d) pena de prisão única essa que se suspende na execução por 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses;
3 - o Arguido BB
condenado:
a) na pena de 4 (quatro) anos de prisão, pela prática, como autor material, de 1 (um) crime de corrupção ativa para ato ilícito, p.p. pelo art. 18.º/1 da Lei34/87-16julho;
b) na pena de 3 (três) anos de prisão, pela prática, como autor material, de 1 (um) crime de corrupção ativa para ato ilícito, p.p. pelo art. 374.º/1, com referência ao art. 386.º/1c), ambos do CP;
c) na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática, como coautor material, de 1 (um) crime de branqueamento, p.p. pelo art. 368.º-A/1/2/3/12 do CP;
d) em cúmulo jurídico, na pena única de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão.
Foi, ainda, determinado quanto
à Arguida CC
1) o levantamento da apreensão de saldos bancários
2) o levantamento do arresto de bens imóveis.
-B- Recursos
Inconformados com o referido Acórdão (assim como, quando for caso, em cumprimento do art. 412.º/5CPP, o que vale para termos de declaração de interesse quanto a recursos retidos), do mesmo e junto do Tribunal a quo foram interpostos os seguintes recursos:
1. Arguido AA
- com entrada a 9agosto2024 (ref. 40154911) (sujeito a voluntária correção do que entende serem lapsos de escrita), sistematizando o objeto do mesmo em capítulos (cfr. fls. 1 dessa peça processual, ao nível de índice):
(SIC, com exceção da formatação do texto, da responsabilidade do Relator, o que vale para todas as demais situações de idêntica natureza)
I. (…)
II. Questões Prévias
A. Nulidade do Inquérito: i. A constituição como Arguido
B. Nulidade do Inquérito: ii. A apreensão ilícita da correspondência com advogados
(…)
C. Nulidade do Acórdão recorrido
III. Impugnação da matéria de facto: i. Os factos provados
IV. Impugnação da matéria de facto: ii. Os factos não provados
V. Dos factos não provados que devem passar a factos provados
VI. Dos factos provados que devem passar a factos não provados
A. Enunciado
B. Projetos PIN (... e Loteamento ...)
C. EMP01...
D. EMP02...
E. EMP03...
F. ...
G. O alegado suborno
G.1 Enunciado
G.2 Transferências provenientes da ES Enterprises
G.3 Direito à reforma VS a ida para o BES África
H. Outros
I. Síntese
VII. Do Direito
(…)
pugnando (cfr. fls. 285 dessa peça processual) que:
(SIC, cfr. condições supra)
(…) o recurso merece provimento, com as legais consequências.
motivando-o e delimitando-o no objeto com as conclusões que se transcrevem:
(Nos termos do art. 412.º/1CPP as conclusões devem ser um resumo das razões do pedido. Por isso, devem ser concisas, precisas e claras a fim de que se tornem fácil e rapidamente apreensíveis pelo Tribunal ad quem. As conclusões do recorrente não cumprem, sequer minimamente, estes ditames, uma vez que são, em lata medida, simples cópia da motivação, essa já de sim não dotada de síntese exigível. Contudo, porque é possível determinar as questões a decidir e o sentido da sua pretensão, optou-se por não o convidar a reformulá-las, ao que não é indiferente o facto de os autos revestirem natureza urgente.)
(SIC, cfr. condições supra)
--- QUESTÕES PRÉVIAS ---
I) O Arguido sustenta que, durante o inquérito, ocorreu a nulidade decorrente da falta de indicação de quaisquer factos suscetíveis de responsabilização criminal no ato de constituição de Arguido, e o prolongamento injustificado no tempo, para além de qualquer prazo razoável, de tal situação, arguição que foi indeferida pelo acórdão recorrido, o que é também objeto do presente recurso, uma vez que se entende que tal omissão gera uma nulidade que se inscreve no âmbito do art. 120.º, n.º 2, al. b), e n.º 3, al. c), a qual deve ser deferida.
II) O entendimento normativo dado ao art. 58.º do CPP, devidamente conjugado com os arts. 60.º e 61.º, n.º 1, al. g) do CPP, no sentido de que o ato de constituição de alguém como arguido não implica o dever de comunicar os concretos factos que lhe são imputados e sobre os quais haja suspeita fundada da prática de crime – ou, no limite, que essa comunicação não lhe deve ser feita no mais curto espaço de tempo possível, ou em prazo razoável –, é inconstitucional, por violação do art. 32.º, n.º 1 da CRP, uma vez que afeta gravemente os direitos processuais do arguido.
III) O acórdão recorrido indeferiu a nulidade arguida relativamente à apreensão da correspondência entre os arguidos e os seus advogados pretéritos, com o fundamento em que a imunidade em apreço apenas existe para a correspondência entre os arguidos e os seus advogados no processo, o que se entende que consubstancia uma errónea interpretação do art. 179.º, n.º 2, do CPP, devidamente conjugado com os arts. 75.º, n.º 1, e 76.º, n.os 1 e 4 do EOA, a qual põe em causa a relação de confiança em que se exerce o patrocínio forense, na qual naturalmente avulta o princípio “sagrado” do segredo profissional.
IV) Fica, desde já, arguida a inconstitucionalidade do entendimento normativo dado ao artigo 179.º, n.º 2 do CPP, devidamente conjugado com os artigos 75.º e 76.º do EOA, quando interpretado no sentido de que pode ser apreendida a correspondência entre o arguido e os seus advogados, quaisquer que eles sejam (mandatários ou não nos autos em que ocorre a apreensão), exceto se houver fundadas razões para crer que tal correspondência constitui objeto ou elemento de um crime, por violação da proteção devida ao patrocínio forense tal como está consagrada no artigo 208.º da CRP, uma vez que, não sendo assim, estaria em causa a salvaguarda do segredo profissional, o qual é um elemento essencial da administração da justiça no quadro de um Estado de Direito.
V) (…)
VI) No exame crítico das provas há-de estar compreendida, por natureza, a razão pela qual não foi considerado credível o depoimento das testemunhas ouvidas em audiência, particularmente quando tais testemunhas depõem sobre matéria relevante para a acusação ou para a defesa.
Admite-se que esse exame crítico pode ser feito de forma sumária, com a identificação dos traços fundamentais que levem à conclusão da falta de credibilidade da testemunha, no quadro do exercício dos poderes do tribunal (em consonância com o princípio da oralidade).
Todavia, o que não pode ser admitido é que o tribunal pura e simplesmente faça, como fez, um rol das testemunhas não credíveis só porque sim, o que aconteceu em relação a parte significativa das testemunhas identificadas nas págs. 441-442 do acórdão recorrido, o que gera a sua nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1 do CPP, a qual deve ser declarada com as legais consequências.
--- IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO ---
VII) Cabe começar por identificar o núcleo factual fundamental que levou à acusação e posterior condenação do Arguido:
i. A celebração entre BB e AA, em março de 2005, de um pacto corruptivo através do qual, a troco de certos benefícios ilegítimos, o Arguido passaria a funcionar como uma espécie de “agente infiltrado” de BB no seio do Governo – e, mais tarde, na comissão executiva nomeada pela Federação Portuguesa de Golfe para escolher o candidato à ... –, para conceder vantagens ao BES/GES, a que o grupo não teria direito;
ii. Os benefícios ilegítimos concedidos a AA teriam a ver com o seguinte: a) o recebimento de €500.000 e de um montante mensal de cerca de €15.000, o que teria ocorrido desde abril de 2005 até 2014, pagos a uma fundação de que o Arguido era o beneficiário efetivo (EMP04...); b) a passagem à reforma aos 55 anos com uma pensão equivalente a 100% do salário pensionável, a qual, tendo-lhe sido negada pelo fundo de pensões do BES, foi substituída pela sua nomeação para administrador do BES África;
iii. As vantagens apuradas – verdadeiros “favores” –, que seriam a contrapartida do suborno, teriam ocorrido nas seguintes situações: a) atribuição do estatuto PIN à Herdade ... e ao Loteamento ...; b) revogação de uma decisão da Autoridade da Concorrência que proibira uma operação de concentração do interesse da EMP01...; c) alargamento de uma concessão a favor das EMP02...; d) apoio financeiro concedido à EMP03...; e) escolha da Herdade ... para receber a ....
VIII) A impugnação da matéria de facto dirige-se aos factos provados que devem passar a não provados, os quais estão identificados no capítulo III da motivação de recurso, nos n.os 71 a 90, bem como aos factos não provados que devem passar a factos provados, os quais estão identificados no capítulo IV da motivação de recurso, nos n.os 91 a 97.
IX) Quanto aos factos provados que devem passar a não provados, o facto nuclear é o facto provado 89, a que depois se ligam os factos provados 946, 951, 952 e 954, que integram o elemento subjetivo (dolo do tipo) dos crimes imputados ao Arguido. A esses factos de âmbito genérico (digamos assim), ligam-se os factos identificados nos n.os 80 (factos provados 151, 152, 197 e 402), 81 (factos provados 201, 204 e 206), 82 (factos provados 254, 263, 264, 266, 273 e 275), 83 (factos provados 595 e 602), 84 (factos provados 523, 524 e 525) e 85 (factos provados 645, 658 e 681).
X) Acresce que, no longo (e quase sempre inútil) probatório, se deu como assente uma miríade de outros factos provados, que, não tendo verdadeiramente autonomia em relação aos acima mencionados, cumpre igualmente impugnar especificadamente, visto pressuporem a existência do alegado pacto corruptivo celebrado entre BB e AA que não existiu, a saber: 96, 102, 118, 127, 155, 164, 168, 172, 176, 182, 187, 193, 218, 235, 249, 257, 278, 285, 297, 302, 307, 316, 327, 332, 342, 347, 352, 363, 369, 373, 382, 399, 404, 416, 428, 434, 442, 455, 467, 478, 483, 488, 493, 496, 517, 532, 548, 555, 564, 579, 608, 622, 623, 627, 631, 645, 646, 651, 661, 673, 685, 696, 705, 707, 713, 732, 739, 745, 747, 751, 756, 762, 767, 771, 773, 774, 777, 779, 780, 783, 786, 790, 792, 794, 799, 802, 804, 808, 810, 816, 826, 846, 852, 887, 895, 910, 946 a 962, 965 e 966 (e, bem assim, quaisquer outros que pressuponham tal pacto corruptivo ou a outorga de favores no interesse do GES/BES, e o subsequente procedimento de ocultação dos rendimentos obtidos por essa via).
Tais factos devem passar a não provados, com a ressalva de que a transferência no valor de €500.000 e as transferências mensais no montante de €14.963,94 terem efetivamente ocorrido, no período em causa, provenientes da conta ESFIL e a favor da EMP04... (ainda que por razões que nada têm a ver com o alegado, mas inexistente, pacto corruptivo).
XI) Há apenas um facto mais que cumpre ainda especificadamente impugnar, por ser eventualmente relevante: o facto provado 259, no que se refere à alegada assessoria jurídica da sociedade EMP05... à EMP06..., participada da EMP01..., desde junho de 2005, sociedade de que DD era sócio, quando deu a AA um parecer favorável à revogação da decisão da Autoridade da Concorrência a favor da EMP01....
XII) Considerando que grande parte dos factos não provados que devem passar a provados são o reverso de factos provados que devem passar a não provados, a impugnação da matéria de facto quanto aos factos não provados, por economia processual, resume-se aos factos identificados no n.º 96 A e B, que devem considerar-se assentes.
XIII) A presente impugnação da matéria de facto baseia-se em erro de julgamento do acórdão recorrido, encontrando-se devidamente identificados os concretos pontos de facto incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, estando cumpridos os requisitos previstos no art. 412.º, n.os 3 e 4, do CPP.
Porém, considerando que uma boa parte dos juízos formulados pelo acórdão recorrido, em sede de fundamentação de facto, decorrem de presunções judiciais mal estabelecidas, como se espera ter demonstrado, o tribunal de recurso deve começar por apreciar a existência dos erros notórios na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 3, al. c), do CPP, os quais se extraem do próprio texto da decisão recorrida, conjugado com as regras da experiência comum.
--- DOS FACTOS NÃO PROVADOS QUE DEVEM PASSAR A FACTOS PROVADOS ---
XIV) Quanto ao facto reportado no n.º 96 A, a questão tem a ver com a invocação, no n.º 237 da contestação, de que a apresentação da declaração de substituição de IRS, entregue em 30.05.2013 relativamente ao ano de 2011, foi apresentada por iniciativa própria do Arguido e sem que tivesse sido instaurado ou comunicado qualquer procedimento de inspeção ou de outra natureza (ou, pelo menos, que dele tivesse conhecimento).
XV) Ora, tal facto deve ser dado como provado, não só porque dos autos não consta a instauração de qualquer procedimento tributário ou de outra natureza relativamente a essa situação em momento anterior ao da apresentação da declaração de substituição em causa, como é igualmente o que resulta depoimento do advogado EE, a quem o Arguido incumbiu de efetuar a regularização dessa situação, tudo nos termos fundamentados no capítulo V da presente motivação de recurso.
XVI) Quanto à factualidade supra referida no n.º 96 B, a sua relevância tem a ver com a demonstração de que AA não teve qualquer problema, nem demonstrou qualquer hesitação, em agir contra os interesses do BES/GES, quando entendeu que o interesse público assim o justificava. Foi o que aconteceu. Considerando a prova supra referida no n.º 109, retira-se inequivocamente o seguinte:
i. Quanto à venda da participação da EMP07... na EMP08... em que o BES, juntamente com outros acionistas privados, estava interessado, AA decidiu a favor do Grupo ... (cfr. FF, GG, HH, II e JJ);
ii. Quanto ao projeto da refinaria de ... de KK, membro do Conselho Superior do GES e próximo de BB (cfr. pág. 260 do acórdão), AA opôs-se ao projeto, que não vingou (cfr. documentos de fls. 34.712 e seguintes, bem como FF e GG);
iii. Quanto ao tema dos arredondamentos da banca, AA apoiou a posição do seu Secretário de Estado, LL, contrária aos interesses da banca, promovendo o diploma legal que o veio a estabelecer (cfr. LL e Decreto-Lei 171/2007, de 08.05);
iv. Quanto à escolha da entidade bancária para o depósito do valor das compras de crude à ..., AA decidiu que o mesmo se fizesse na CGD em detrimento do BES, como a ... pretendia, sustentando a posição que nesse âmbito foi tomada pelo seu Secretário de Estado (cfr. LL);
v. Quanto ao caso da EMP09..., foi evidente que AA, MM e NN decidiram, em matéria muito sensível, contra os interesses diretos do BES/GES.
--- DOS FACTOS PROVADOS QUE DEVEM PASSAR A FACTOS NÃO PROVADOS ---
--- ENUNCIADO ---
XVII) O tribunal considerou que a prova do pacto corruptivo decorre de presunção judicial assente, por um lado, nas transferências efetuadas pela ES ENTERPRISES a favor das offshores de AA e na compensação do indeferimento da passagem à reforma através da sua colocação no BES África, por outro lado, nos benefícios concedidos direta ou indiretamente ao BES/GES.
XVIII) Seguiremos o seguinte itinerário:
i. Primeiro, a demonstração de que nas situações concretamente identificadas pelo acórdão recorrido – ..., Loteamento ..., EMP01..., EMP02..., EMP03... e ... agiu na prossecução do interesse público (ou, pelo menos, no que julgou corresponder ao interesse público), não tendo atuando nunca, por ação ou por omissão, a favor de quaisquer interesses privados (do BES/GES ou de qualquer outra entidade);
ii. Segundo, a demonstração de que aquilo que recebeu do BES/GES correspondeu ao que estava contratualmente definido pelo acordo celebrado com o GES em 10.03.2004, nos termos constantes da carta de 10.03.2004 (cfr. fls. 31.428, factos provados 974 e 975), reafirmado por carta de 10.03.2005 (cfr. fls. 41.430, facto provado 100).
XIX) A avaliação desta factualidade deve ter presente que o Arguido AA não teve qualquer problema, nem demonstrou qualquer hesitação, em agir contra os interesses do BES/GES, quando entendeu que o interesse público assim o justificava, o que contribui para um juízo de inverosimilhança sobre a tese do tribunal.
--- PROJETOS PIN (... E Loteamento ...) ---
XX)Os concretos factos imputados a AA em matéria relativa aos Projetos PIN da Herdade ... e do Loteamento ... estão acima identificados nos números 80 e 81, sendo, em síntese, os seguintes:
i. A circunstância de AA, na cerimónia pública de apresentação da iniciativa do Governo relativa aos denominados projetos PIN, que teve lugar em ..., em 30.04.2005, ter mencionado o projeto da Herdade ..., informando os presentes que apenas por lapso o mesmo não constava da lista divulgada, o que teria condicionado as decisões relativas à atribuição do estatuto PIN a tal projeto e seu subsequente acompanhamento (factos provados 151, 152 e 197);
ii. A co-assinatura com o Ministro MM dos despachos que viabilizaram os projetos da Herdade ... e do Loteamento ..., abdicando de exercer qualquer poder de efetivo de fiscalização sobre a legalidade respetiva (factos provados 201, 204, 206 e 402).
XXI) Ponderando os depoimentos convocados no capítulo VI B, podemos estabelecer o seguinte à luz do que as testemunhas disseram:
i. Nenhuma testemunha refere qualquer influência de qualquer natureza exercida por AA sobre quem quer que fosse (OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, WW, MM, XX, GG, YY, ZZ, AAA);
ii. Ambos os projetos seguiram a tramitação legal, cumprindo-a (QQ, TT, MM, YY);
iii. Os projetos PIN serviam para assegurar a articulação entre os vários departamentos da administração envolvidos, mas não para derrogar ou contornar a lei (QQ, SS, MM, BBB, GG, YY, AAA);
iv. A classificação da Herdade ..., como "pré-PIN”, decorreu da circunstância de já estar qualificado como estruturante no quadro da CALPTE (RR, SS, UU);
v. O anúncio público dos projetos “pré-PIN” (entre eles, a Herdade ...) aconteceu num evento em ..., em 30.04.2005, presidido pelo Primeiro-Ministro (UU, GG);
vi. As questões suscitadas na Comissão Europeia por organizações ambientalistas, relativamente aos projetos turísticos da costa alentejana, foram resolvidas e os processos respetivos encerrados (TT, YY);
vii.O financiamento do BES ao Grupo ..., dono do Loteamento ..., ocorreu em 2007, já após a atribuição ao projeto do estatuto PIN, o que aconteceu em 09.10.2006 (ZZ).
XXII) Ponderada a documentação convocada no capítulo VI B, deve ainda ter-se em conta o seguinte:
i. Durante o período em que AA foi Ministro, há 103 atas de reuniões da CAA-PIN, não havendo nelas sinal de qualquer interferência do Ministro em qualquer assunto nelas apreciado;
ii. As referências constantes das atas n.os 6 e 19, relativamente ao facto de o projeto da Herdade ... ter sido classificado como “pré‑PIN”, estão justificadas pela circunstância do projeto já estar classificado como estruturante no âmbito da CALPTE;
iii. Da ata n.º 16 decorre que o projeto da Herdade ... implicava um investimento de 1,1 milhões de euros e a criação de 6 mil postos de trabalho, o que fazia dele o mais importante dos projetos “pré‑PIN” da área do turismo, se tivermos em conta os montantes de investimento referidos no anúncio público de 30.04.2005 (cfr. fls. 31.431/2);
iv. Os projetos da Herdade ... (projeto ...05) e do Loteamento ... (projeto ...06), com a respetiva ordem de apresentação, inserem-se na listagem com a situação final dos 292 projetos PIN objeto de avaliação pela CAA-PIN;
v. As fichas dos projetos PIN da Herdade ... e do Loteamento ... relatam com detalhe a extensa atividade administrativa em que esses projetos se desenvolveram ao longo dos anos, sem qualquer interferência de AA; desse rol consta igualmente que o ICN e as outras entidades com responsabilidades na área ambiental foram emitindo despachos favoráveis condicionáveis a ambos os projetos, os quais foram sendo cumpridos;
vi. Foram os Secretários de Estado do Ambiente e do Ordenamento do Território que, pelo despacho conjunto 1490/2006 (cfr. facto provado 260), desencadearam a análise de incidências ambientais do projeto da Herdade ...;
vii.Os despachos conjuntos de AA e de MM relativos ao Loteamento ... (despacho 164/2006) e à Herdade ... (despacho 2173/2008) assentaram, em grande medida, nas avaliações de impacto ambiental da responsabilidade do Ministério ... e das entidades por si tuteladas, bastante exaustivas e detalhadas, como se extrai do seu próprio teor; de assinalar que tais despachos, ao contrário do que parece supor o acórdão recorrido, não prescindem (nem, nos termos da lei, poderiam prescindir) das avaliações de impacto ambiental de cuja elaboração dependeram, nas quais, nos termos do DL n.º 69/2000, de 03/05, o Ministro ... não tinha qualquer interferência;
viii. No Apenso LI, podem consultar-se, quanto ao Loteamento ..., entre outras, as seguintes intervenções prévias ao despacho 164/2006: de fls. 8 a 22, estudo de impacto ambiental com parecer favorável do ICN (com proposta de medidas de compensação); de fls. 115 a 125, informação de 21.12.2005 das técnicas CCC e AAA favorável ao reconhecimento de ausência de soluções alternativas e da existência de razões imperativas de interesse público, aquela mereceu vários despachos de concordância do Ministério ... e do Ministério ...; de fls. 126 a 132, informação da CCDR ..., de 23.12.2005, no mesmo sentido; de fls. 135 a 182, informação a Câmara Municipal ..., de 06.12.2005;
ix. No Apenso LL, podem consultar-se, quanto à Herdade ..., entre outras, as seguintes intervenções prévias ao despacho 2173/2008: de fls. 189 a 192, parecer favorável do ICN (com proposta de medidas de compensação); de fls. 198 a 206, parecer favorável condicionado, de 29.12.2006, relativo à ADT 3 ..., do ICN; de fls. 211 a 214, informação da CCDR ..., de 29.05.2007, favorável ao projeto relativo à ADT 2 ...; de fls. 221 a 224, informação da Direção-Geral do Turismo, de 11.06.2007, no mesmo sentido; de fls. 225 a 230, informação da CCDR ..., de 24.08.2007, favorável aos projetos das referidas ADT 2 e da ADT 3; de fls. 234 a 238, parecer do ICN, de 10.07.2007, sobre as medidas compensatórias a introduzir nos ADT 2 e 3; de fls. 240 a 248, parecer do ICN, de maio de 2007, favorável às medidas compensatórias a introduzir no ADT 3; de fls. 249 a 260, parecer do ICN, de 11.01.2007, sobre incidência ambientais da ADT 2, no sentido da sua aprovação desde que cumpridas as medidas compensatórias; de fls. 261 a 262, parecer do ICN, de 21.06.2007, favorável aos projetos das ADT 2 e 3; de fls. 264 a 275, parecer do ICN, de 19.04.2007, favorável ao plano de pormenor da ADT 2; de fls. 288 a 340, parecer do Município ..., de 09.04.2007, favorável ao plano de pormenor da ADT 2, por ausência de soluções alternativas e por terem sido adotadas as medidas compensatórias adequadas; de fls. 154 a 163, informação dos técnicos CCC e DDD do Gabinete do Secretário de Estado ..., de 16.03.2007, no sentido do reconhecimento do interesse público, para os efeitos do artigo 10.º do DL 49/2005, de 24/02, dos projetos das ADT 2 e 3;
x. A notícia do Público, de fls. 31.431-31.432, reflete o anúncio público dos projetos PIN efetuado em 30.04.2005 pelo Primeiro-Ministro, o que deu origem aos chamados “pré-PIN”; a entrevista a AA, de fls. 31.433-31.434, também no Público, esclarece que tal atribuição não assegurava qualquer facilidade quanto ao cumprimento dos requisitos legais aplicáveis aos projetos selecionados;
xi. Como resulta das atas da CAA-PIN, a representante do Ministro ... nessa estrutura só foi nomeada em 2006 (TT, o que não faz muito sentido à luz da ideia de que AA queria intervir nesse organismo para favorecer projetos ligados ao BES.
XXIII) Pelo exposto, é evidente que são ilógicas e inverosímeis as conclusões do tribunal. Não se sustentam na prova documental, nem na prova testemunhal; e não é possível, com seriedade, retirar da factualidade apurada qualquer coisa que possa fundamentar a presunção judicial de que AA agiu, no interesse direto da Herdade .../GES e no interesse indireto do BES quanto ao Loteamento ..., ao abrigo de um pacto corruptivo celebrado com BB. Só um inaceitável e lamentável pré-juízo do tribunal pode ter levado a tão despropositado juízo.
XXIV) Há duas situações particularmente impressionantes:
i. É inaceitável, ofendendo um critério de elementar bom senso, que a circunstância de AA – aquando do anúncio público do projeto PIN – ter incluído a Herdade ... na lista divulgada à imprensa (corrigindo o lapso dessa entidade não constar no rol inicialmente anunciado) seja apresentada como uma contrapartida fruto do suborno; por um lado, porque se tratou mesmo de corrigir um lapso, uma vez que o projeto da Herdade ... já fora classificado como estruturante no seio da CALPTE; por outro lado, porque a sua classificação como pré-PIN não condicionava qualquer procedimento posterior de verificação dos requisitos legais aplicáveis;
ii. Está errada, por inobservância das regras legais efetivamente aplicadas, a acusação de que AA, tendo co-assinado com MM, os despachos 154/2006 (Loteamento ...) e 2763/2008 (Herdade ...), estaria a abdicar de exercer um poder de fiscalização sobre a legalidade respetiva; por um lado, porque esses despachos foram precedidos de procedimentos administrativos complexos, que constam do apenso LI, com intervenção de várias entidades da administração pública (central e local), nos quais tais despachos se fundam; por outro lado, porque AA não teve, nem podia ter tido, qualquer interferência nas avaliações de impacto ambiental que foram efetuadas nesse âmbito.
--- EMP01... ---
XXV Os concretos factos imputados a AA em matéria relativa ao alegado “favor” concedido à EMP01..., em que o BES/GES teria interesse direto estão acima identificados no número 82, sendo, em síntese, os seguintes:
i. O Arguido AA teria revogado a decisão da Autoridade da Concorrência (AdC) que não aprovara a operação de concentração das concessões da EMP01.../EMP10... e da EMP11..., apenas e só porque a EMP01... era cliente e um dos maiores devedores do BES (factos provados 264 e 265);
ii. A contratação da consultora EMP12..., para o assessorar nessa matéria, fora efetuada porque saberia que essa consultora, perspetivando voltar a prestar serviços à EMP01..., o ajudaria nesse objetivo (factos provados 263, 264 e 266).
XXVI) Ponderados os depoimentos convocados no capítulo VI C, podemos estabelecer o seguinte à luz do que as testemunhas disseram:
i. A EMP01... era uma empresa muito sólida do ponto de vista financeiro, sem problemas de liquidez, a que acrescia uma exposição residual ao BES, de cerca de 5 milhões de euros (EEE, FFF, GGG e HHH);
ii. A decisão de AA, ao reverter a decisão que fora tomada pela AdC, tinha base legal (DD, III e JJJ);
iii. Aquilo que guiou AA não teve a ver com as regras da concorrência, mas com aquilo que, no contexto do caso, entendia que o interesse nacional justificava, de forma a contribuir para a capacitação da EMP01... em termos de inovação e projeção internacional (DD, III e HH);
iv. Nem DD, nem a EMP12..., que ajudaram à tomada de decisão de AA, tinham, à época, qualquer relação com a EMP01... (DD, KKK e HHH);
v. A EMP12... não cobrou honorários ao Ministério ..., de acordo com uma prática habitual de grandes consultoras, em trabalhos de pouca expressão horária, como estratégia de marketing e angariação de futuros serviços (KKK);
vi. O grande concorrente da EMP01..., em matéria de concessão de auto-estradas, era a EMP13..., que tinha uma relação privilegiada com o BES (FFF e HHH).
XXVII) Ponderada a documentação convocada no capítulo VI C, deve ainda ter-se em conta o seguinte:
i. No Apenso EMP01..., consta a decisão da AdC, de 07.04.2006, que decidiu proibir a operação de concentração, que consistia na aquisição do controlo da EMP06... pela EMP01...; o recurso da EMP01... de 08.05.2006; e o parecer de LLL, com uma análise económica da operação de concentração, de maio de 2006, a pedido da EMP01...;
ii. No Apenso CCV-A, consta, a fls. 164 e ss., o documento/paper elaborado pela EMP12..., a 03.06.2006, sobre a decisão da AdC, a pedido de AA;
iii. Do relatório e contas da EMP01..., com referência ao ano de 2006, a fls. 32.659 e ss., e do mapa da dívida consolidada da EMP01... em 2006, a fls. 32.658, resulta a baixíssima exposição da EMP01... ao BES (mais concretamente ao BESi), no montante de cerca de 5 milhões de euros, bem como a sólida situação financeira da EMP01...;
iv. Do Apenso com a “Documentação recebida da Secretaria-Geral do Ministério ...”, volume 9/9, consta a decisão de AA, de 07.06.20026, a fls. 2.240, que deu provimento ao recurso da EMP01..., a qual escalpeliza, com seriedade e detalhe, os motivos que o levaram a invocar o interesse nacional para se sobrepor à avaliação da AdC em termos de regras da concorrência; tais motivos reportam-se fundamentalmente ao interesse nacional em viabilizar a internacionalização da EMP01..., com ganhos em escala de mercado e em capacidade de inovação (sem prejuízo das medidas complementares estabelecidas, as quais condicionavam a operação de concentração).
XXVIII) Pelo exposto, é evidente que são ilógicas e inverosímeis as conclusões do tribunal. Não se sustentam na prova documental, nem na prova testemunhal; e não é possível, com seriedade, retirar da factualidade apurada qualquer coisa que possa fundamentar a presunção judicial de que AA agiu, no interesse direto da EMP01..., e indireto do BES, ao abrigo de um pacto corruptivo celebrado com BB. Só um inaceitável e lamentável pré-juízo do tribunal pode ter levado a tão despropositado juízo.
XXIX) Impressiona, pela falta do rigor intelectual que se esperaria do tribunal, que tenham sido ignorados os termos concretos em que AA justificou o interesse nacional que o levou a dar provimento ao recurso da EMP01..., cuja legalidade ninguém questionou; ademais, a favor de uma empresa que não dependia financeiramente do BES/GES.
XXX) São ainda maliciosas e infundadas as insinuações de que DD e a EMP12... teriam dado apoio a AA nesta matéria, porque já estariam “feitos” com a EMP01.... É particularmente chocante (e até leviano) que o tribunal, no facto provado 263, tenha afirmado, sem qualquer prova, que a EMP12... deu esse apoio ao Ministro ... apenas porque perspetivava voltar a prestar consultadoria à EMP01....
--- EMP02... ---
XXXI) Os concretos factos imputados a AA em matéria relativa às EMP02... estão acima identificados no número 83, sendo, em síntese, os seguintes:
i. AA teria sido alertado por BB, no ..., para a necessidade de assinar a adenda ao contrato das EMP02... (cfr. facto provado 595);
ii. AA teria aprovado, em 09.06.2009, a minuta da adenda para satisfazer o alegado pacto corruptivo celebrado com BB.
XXXII) A partir da prova produzida e convocada no capítulo VI D, podemos estabelecer o seguinte:
i. Não se vislumbra qualquer irregularidade no procedimento relativo ao alargamento da concessão da EMP02..., particularmente na intervenção do Arguido, em 08/06/2009, quando aprovou a minuta da adenda, numa altura em que, entre 11 de maio e 05 de junho de 2009, já tudo fora despachado favoravelmente, sem qualquer intervenção do Arguido (cfr. processo administrativo);
ii. O Arguido não teve qualquer interferência nesse processo, a não ser o seu despacho final de aprovação da proposta dos serviços, não tendo pedido ou sugerido a quem quer que seja, o que quer que fosse a favor da EMP02..., quer no sentido da substância, quer na perspetiva da aceleração do processo (MMM, NNN);
iii. BB foi ao ... aquando da visita do Ministro ..., que esteve lá entre 2 e 4 de junho de 2009, mas não integrou a comitiva, apesar de ter sido convidado para a integrar (OOO, PPP, QQQ);
iv. PPP entregou a BB o e-mail que lhe fora remetido por RRR (PPP);
v. Nenhuma testemunha referiu ter presenciado, durante essa visita, qualquer encontro entre BB e AA, sendo certo que este negou ter recebido o “recado” de RRR e não ter qualquer memória de ter estado sequer com BB;
vi. SSS elaborou, a pedido de BB, um estudo que previa o alargamento da concessão da EMP02... (SSS).
XXXIII) Pelo exposto, é evidente que são ilógicas e inverosímeis as conclusões do tribunal. Não se sustentam na prova documental, nem na prova testemunhal; e não é possível, com seriedade, retirar da factualidade apurada qualquer coisa que possa fundamentar a presunção judicial de que AA agiu, no interesse direto da EMP02... e do GES, ao abrigo de um pacto corruptivo celebrado com BB. Só um inaceitável e lamentável pré-juízo do tribunal pode ter levado a tão despropositado juízo.
XXXIV) O procedimento administrativo respetivo correu com toda a normalidade nos termos documentados nos autos, em que é possível verificar passo a passo o que é que aconteceu até ao dia 08/06/2009, data em que AA aprovou a minuta de adenda ao contrato nos exatos termos que vinham propostos pelos serviços. Sem que tivesse havido interferência de qualquer espécie por parte do Ministro ..., como foi perentoriamente afirmado em tribunal pelo Diretor-Geral e pelo Sub Diretor-Geral da DG....
Não se vislumbra aonde é que o tribunal viu uma atuação de AA contrária aos deveres do cargo ou, de qualquer forma, fruto de um pacto corruptivo.
--- EMP03... ---
XXXV) Os concretos factos imputados a AA em matéria relativa à EMP03... estão acima identificados no número 84, sendo, em síntese, os seguintes:
i. AA teria tentado convencer QQ de que a AICEP deveria injetar dinheiro na EMP03... apenas por esta ser cliente do BES, porque a insolvência poderia prejudicar o banco;
ii. Perante a recusa de QQ, AA teria ordenado a HH que proferisse despacho nesse sentido.
XXXVI) A partir da prova produzida convocada no capítulo VI E, podemos estabelecer o seguinte:
i. É verdade que a AICEP, pela voz de QQ, se pronunciou contra uma nova injeção de capital na EMP03..., mas nem para a AICEP, nem para QQ, restou qualquer dúvida de que aquilo que movia AA e HH era a necessidade de, no contexto de uma crise económica gravíssima (como já não se conhecia desde a crise de 1929), procurar salvar a maior exportadora de calçado do país, que dava emprego a centenas de trabalhadores (QQ; cfr. documentação remetida pela PORTUGAL CAPITAL VENTURES);
ii. Não era só o BES que era afetado pela situação financeira da EMP03..., mas vários outros bancos e credores (cfr. documentação remetida pela PORTUGAL CAPITAL VENTURES);
iii. A operação que foi patrocinada pelo Ministério ... na EMP03... foi acompanhada por um processo negocial que envolveu todos os credores, levou à subscrição de um novo acordo parassocial e assentou num acordo de reestruturação com os vários bancos envolvidos (cfr. documentação remetida pela PORTUGAL CAPITAL VENTURES);
iv. A reunião que terá havido no Ministério ... por causa da situação da EMP03..., em que terão participado representantes do BES, ocorreu em 2009 (como é reconhecido pelo próprio acórdão recorrido, pág. 467), ou seja, muito depois do despacho de HH de 04.06.2008, pelo que nenhuma interferência teve nessa decisão tomada em 2008;
v. Acresce que, ao contrário do que consta do acórdão recorrido (pág. 467), EEE não participou nessa reunião, a qual só se deslocou ao Ministério ... por causa da situação da EMP14..., um dos maiores exportadores nacionais e que atravessava igualmente uma crise financeira grave, de que foi salva, apesar da insolvência da “casa-mãe”; nessa reunião, de resto, a testemunha sublinhou o interesse público que presidiu à posição de AA (EEE).
XXXVII) Pelo exposto, é evidente que são ilógicas e inverosímeis as conclusões do tribunal. Não se sustentam na prova documental, nem na prova testemunhal; e não é possível, com seriedade, retirar da factualidade apurada qualquer coisa que possa fundamentar a presunção judicial de que AA agiu no interesse indireto do BES, ao abrigo de um pacto corruptivo celebrado com BB. Só um inaceitável e lamentável pré‑juízo do tribunal pode ter levado a tão despropositado juízo.
XXXVIII) É muito grave o que consta do facto provado 523, de forma manifestamente infundada, no sentido de que AA tentou convencer QQ a injetar dinheiro na EMP03..., apenas pelo facto de tal empresa ser cliente do BES. Foi o próprio QQ a afirmar categoricamente que só viu na atuação de AA a preocupação do interesse nacional que suscitava a situação em que se encontrava a maior exportadora de calçado portuguesa (ademais, no contexto da crise económica mundial que então se vivia).
--- ... ---
XXXIX) Os concretos factos imputados a AA em matéria relativa à ... estão acima identificados no número 85, sendo, em síntese, os seguintes:
i. AA deu apoio à escolha da Herdade ..., no quadro da candidatura à ..., para satisfazer o alegado pacto corruptivo celebrado com BB, influenciando tal escolha (cfr. factos provados 645 e 689);
ii. Nesse contexto, AA teria permitido que a Herdade ... tivesse um conhecimento antecipado da evolução do procedimento, o que lhe permitiu apresentar a melhor proposta (facto provado 658).
XL) A partir da prova produzida e convocada no capítulo VI F, podemos estabelecer o seguinte:
i. O processo de candidatura da ... decorreu com eficiência e transparência, não tendo AA tido qualquer interferência na escolha técnica da ... para esse efeito (TTT, PP, UUU, VVV, WWW; e ainda a documentação do apenso CXXXVI);
ii. A candidatura da ... foi escolhida por unanimidade pelos técnicos da comissão de candidatura, sem qualquer interferência de AA, sendo incontornável que era de longe a melhor proposta (de resto, não contestada pelos outros candidatos);
iii. AA foi convidado no final de 2009 para a presidência da comissão de candidatura, por uma escolha da FPG, considerando o seu perfil político e ligação ao golfe, tendo a sua intervenção tido lugar, de forma ativa, a partir da escolha do campo da ...;
iv. Não houve qualquer informação privilegiada facultada à Herdade ... que, em 21.01, estava a solicitar à FPG o caderno de encargos respetivo, em linha com a troca de informações efetuada com todas as candidaturas.
XLI) Pelo exposto, é evidente que são ilógicas e inverosímeis as conclusões do tribunal. Não se sustentam na prova documental, nem na prova testemunhal; e não é possível, com seriedade, retirar da factualidade apurada qualquer coisa que possa fundamentar a presunção judicial de que AA agiu, no interesse direto da Herdade ... e do BES/GES, ao abrigo de um pacto corruptivo celebrado com BB. Só um inaceitável e lamentável pré-juízo do tribunal pode ter levado a tão despropositado juízo.
XLII) A escolha da Herdade ... foi o resultado de uma opção técnica unânime por parte de quem procedeu à avaliação das várias propostas, sem nenhuma interferência de AA, como a prova produzida em audiência de julgamento demonstrou. Tratava-se, sem dúvida, da melhor proposta.
E a imputação a AA de que terá facultado informação privilegiada à Herdade ... não só não tem base factual, como é desmentida pela carta de PP à FPG, em 21/01/2010, a solicitar o caderno de encargos respetivo, em linha com a troca de informações efetuada com todas as candidaturas.
--- O ALEGADO SUBORNO ---
--- ENUNCIADO ---
XLIII) O acórdão recorrido considera que a peita – ou seja, as vantagens concedidas por BB a AA – materializa-se em dois tipos de benefícios:
i. Por um lado, a transferência, em 2005, de €500.000 e as transferências mensais de €14.963,94 entre 2005 e 2014;
ii. Por outro lado, a compensação pelo indeferimento da antecipação à passagem à reforma aos 55 anos, auferindo 100% do salário pensionável, através da sua colocação no BES África.
XLIV) Como decorre da fundamentação do acórdão recorrido quanto à realização de tal pacto corruptivo (cfr. fundamentação constante de págs. 484-485 do acórdão recorrido), a sua convicção baseia-se numa presunção judicial, que retira dos termos em que tais atos teriam sido praticados, conjugando-os com as condutas de “favor” que teriam sido praticadas por AA no interesse do BES/GES.
XLV) Ponderada a prova convocada no capítulo VI.G.1, podemos estabelecer o seguinte:
i) Em março de 2004, quando AA deixou de fazer parte da comissão executiva do BES, sendo nela substituído por XXX, foi acordado com o GES o estatuto remuneratório que consta da carta de 10.03.2004, em que, no que ora releva, lhe foi garantido o seguinte: a) o direito a receber (do GES) a participação nos resultados do BES em linha com a atividade dos mercados do BES; b) o direito a solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma, logo que completasse 55 anos de idade, auferindo 100% do salário pensionável (fls. 31.428);
ii) Em março de 2005, quando AA se desvinculou por sua iniciativa do BES, na altura em que aceitou integrar o Governo da República, BB, como Presidente Executivo do BES, reafirmou-lhe o direito a antecipar a reforma, nas condições referidas na carta de 10.03.2004 (fls. 31.430);
iii) As testemunhas confirmaram, de forma perentória, que, em face dessas cartas, AA não tinha nenhuma razão para duvidar de que esses compromissos seriam cumpridos (YYY, FF, ZZZ, AAAA);
iv) AA ficou desagradado com a sua substituição como CFO do BES (QQQ, BBBB, CCCC, DDDD, JJ, EEEE);
v) Os pagamentos dos prémios atribuídos pelo GES eram habitualmente provenientes da ES ENTERPRISES para uma conta de AA sediada na ..., o que aconteceu designadamente em 2002, 2003, 2004 e 2005 (FFFF; docs. juntos a fls. 34.184 e ss.);
vi) Tal forma de pagamento para contas no exterior não declaradas oficialmente era habitual com administradores, trabalhadores e outros colaboradores do BES (factos provados 30, 31 e 978; docs. supra referidos em 185, vii, viii e ix));
vii) Quando, em março de 2005, AA se desvinculou do BES, não tinha ainda recebido o prémio do GES relativo ao ano de 2004 (FFFF; docs. juntos a fls. 34.184 e ss. a contrario sensu);
viii) Considerando os resultados de 2003 do BES e o prémio recebido com referência a esse ano no valor de €1.500.000, aplicando o mesmo coeficiente para os resultados do ano de 2004, o valor do prémio a receber em relação a esse ano de 2004 seria de €1.275.000, a que haveria ainda de acrescer o pro rata referente ao período do ano de 2005 em que AA ainda estava vinculado ao BES (Relatório e Contas do BES de 2004, pág. 13, a fls. 34.519 e ss.);
ix) Desvinculando-se do BES em março de 2005, AA mantinha o direito ao valor do prémio ainda não liquidado (com o que se comprometera o GES) relativo ao período antecedente, a ser pago pelo GES (YYY, ZZZ; decorre ainda dos princípios gerais do direito).
x) O sucessor de AA como CFO do BES, XXX, recebeu do GES, em prémios e honorários pagos no exterior, entre 2007 e 2013, por vezes fracionados, mais de €22.000.000 (cfr. cd supra referido em 185, vii) e ainda XXX, na súmula do tribunal, a págs. 347-378 do acórdão);
xi) Os extratos patrimoniais que AA recebia do BPES eram anuais, reportavam a situação patrimonial e não incluíam os movimentos da conta a crédito ou a débito, o que estava em linha com a prática habitual do BPES (GGGG, HHHH; cfr. extratos de fls. 34.483 e ss.);
xii) Quando AA soube pelo seu gestor de conta que a ES ENTERPRISES mantinha a transferência mensal de cerca de €14.963,94 após a sua ida para o Governo, AA procurou suspender esse procedimento e, na altura, ficou convencido que assim tinha acontecido (HHHH; cfr. exame digital forense 82/2022, págs. 55-58), deixando de se preocupar porque se tratava do montante em dívida;
xiii) Depois de ter saído do Governo (julho de 2009), considerando que, em 28 de outubro desse ano, iria perfazer 55 anos, AA diligenciou na concretização desse direito à reforma antecipada, nos termos constantes das cartas de março de 2004 e março de 2005, tendo deparado com dificuldades que lhe foram suscitadas pelo Departamento de Recursos Humanos do BES, alegando normas regulamentares internas, o que o surpreendeu (IIII, DDDD, JJ, EEEE; cfr. ação n.º ...37/14 supra referida em 183, iv), particularmente a carta aí referida subscrita por IIII);
xiv) Neste âmbito, chegou a ser sugerido pelo BES a AA que este invocasse uma situação de incapacidade permanente, a fim de assegurar o direito à antecipação da passagem à situação de reforma, o que ele liminarmente recusou (IIII, JJ; doc. n.º 5 junto à PI da ação n.º ...37/14);
xv) Essa situação indignou AA que, apesar disso, e seguindo o conselho de DDDD, acabou por aceitar negociar com BB o adiamento da antecipação da passagem à situação de reforma, através de uma alternativa profissional onde auferisse montante equivalente ao direito que reivindicava (DDDD, JJ; cfr. docs. de fls. 33.678/9);
xvi) Foi assim que AA passou a integrar a administração do BES África a partir de maio de 2010, funções que exerceu até 2014, com o vencimento mensal acordado de €39.000 (factos provados 739 e 740, na parte referente à remuneração acordada), acrescido da verba mensal de €3.000 (a título de despesas) e de €14.963,94 que continuou a receber através da ENTERPRISES, S.A., o que equivalia aproximadamente ao montante da pensão de reforma a que se julgava com direito, calculada em 2014 no montante atualizado de €61.636,80 (cfr. PI da ação n.º ...37/14, arts. 45.º a 47.º);
xvii) Embora AA tivesse passado a residir parte do ano nos ..., onde dava aulas, assegurou regularmente as suas funções no BES África, que era uma instituição em que o BES pretendia rentabilizar os seus ativos em ..., o que era do conhecimento do respetivo Conselho de Administração (YYY, ZZZ, AAAA, QQQ, CCCC, JJJJ);
xviii) Em 2014, AA voltou a insistir no seu direito a antecipar a pensão de reforma, o que foi objeto de negociação entre JJ e representantes do BES, mas sem sucesso, o que veio dar origem à ação cível n.º ...37/14 (JJ, EEEE; cfr. docs. de fls. 34.255 e ss., bem como PI e docs. então juntos, nos termos do apenso XXVIII);
xix) AA estava genuinamente convencido do seu direito à pensão de reforma nos termos que reclamava (IIII, AAAA, DDDD, JJ, EEEE);
xx) AA era considerado pelos resultados conseguidos para o BES na área de mercados, enquanto foi CFO do Banco, obtendo lucros superiores aos alcançados pelas outras instituições financeiras nesse segmento (YYY, FF, AAAA, KKKK);
xxi) AA regularizou a sua situação fiscal através do RERT III e de declarações de substituição relativas aos anos de 2011 e 2012 (cfr. apenso XXVII, apenso VII-1 e apenso BES/..., particularmente fls. 77 e 99).
--- TRANSFERÊNCIAS PROVENIENTES DA ES ENTERPRISES ---
XLVI) O suposto suborno, praticado ao abrigo do alegado pacto corruptivo entre BB e AA, teria, segundo o acórdão recorrido, uma primeira incidência nas transferências que foram efetuadas para a EMP04... entre 2005 e 2014, uma no montante de €500.000 (em 2005) e as restantes no valor mensal de €14.963,94.
XLVII) Tal conclusão do tribunal não assenta numa base factual consistente.
XLVIII) Primeiro.
É incontornável que AA, quando se desvinculou do BES em março de 2005, tinha direito a receber do GES o prémio relativo a uma participação nos resultados do BES em linha com o alcançado na atividade de mercados do Banco, relativamente ao período em que esse prémio ainda não lhe tinha sido pago, como efetivamente está previsto no ponto 10.a) da carta de 10.03.2004.
A pergunta é muito simples: então quando é que recebeu esse prémio?
É a essa pergunta elementar que a tese do tribunal não responde.
XLIX) Por outro lado, aplicando o mesmo coeficiente aos resultados do BES em 2004, tendo por referência o prémio que lhe foi atribuído referente ao ano de 2003, pago em 2004, no montante de €1.500.000, obtemos uma verba equivalente com referência ao ano de 2004 e 2 meses e 10 dias de 2005, a qual foi efetivamente recebida por AA entre abril de 2005 e maio de 2010.
L) Segundo.
O Arguido, na “prateleira dourada” em que foi colocado, tinha direito a uma retribuição anual líquida de €360.000 e a um prémio anual – pago pelo GES – em linha com os resultados de mercados do BES, que, em 2003, foram de €1.500.000.
LI) Ora, na ótica do tribunal, o Arguido renunciava a esse estatuto privilegiado para aceitar servir de “agente infiltrado” no Governo da República para beneficiar ilegitimamente os interesses do BES, a troco de uma verba de €500.000 e de um pagamento mensal de cerca de €15.000.
LII) Coisa estranha. Aquele que ia correr o risco de ser “agente infiltrado” ao serviço do BES e em prejuízo da República, que se comprometia a servir, “vendia-se” por um valor substancialmente inferior ao que recebia antes de aceitar essa missão ingrata.
Há alguma lógica ou verosimilhança nesse plano?
Obviamente, não.
LIII) Terceiro.
O tribunal teve consciência de que, para construir a sua tese, tinha de fazer “desaparecer” o direito a esse prémio, pelo que disse e repetiu que esse direito não existia, chegando a dizer que, se existisse, deveria de ter constado da carta de 10.03.2005, a qual só se reporta ao direito à antecipação da passagem à situação de reforma.
LIV) O equívoco do tribunal é clamoroso. O direito ao prémio resultava de um compromisso assumido pelo GES por carta de 10.03.2004; não fora assumido pelo BES, mas pelo GES. Não tinha de constar da carta escrita por BB em 10.03.2005, porque essa carta dizia respeito ao BES, estando subscrita por BB como Presidente da Comissão Executiva do BES, enquanto a carta de 10.03.2004 fora assinada por BB e LLLL, enquanto representantes do ESPÍRITO SANTO FINANCIAL GROUP, S.A. (GES).
LV) Quarto.
O Arguido não escamoteia que, depois do pagamento de uma primeira tranche de €500.000, logo acertada em março de 2005, o restante do prémio tenha sido pago através de transferências mensais no valor de cerca de €15.000/cada, o que efetivamente foi para si desconfortável, porque não era isso que, em termos de normalidade, esperaria.
LVI) AA tinha poupanças de quase €3.000.000 (como os extratos patrimoniais da conta da EMP04... atestam), algum património relevante (atualmente arrestado) e o direito a uma pensão de reforma aos 55 anos de cerca de €60.000/mês; o GES nunca tinha falhado a qualquer compromisso; nesse contexto, pareceu-lhe aceitável confiar que o GES lhe pagaria o restante do prémio em prazo razoável.
Quando foi alertado pelo seu gestor de conta de que a ordem de transferência mensal de cerca de €15.000 não fora anulada, AA reagiu e pediu que esse modo de pagamento cessasse, tendo, na altura, ficado convencido de que isso ocorrera.
Só quando saiu do Governo é que se apercebeu de que as transferências se tinham mantido e, no contexto da negociação então estabelecida com BB por causa do seu direito à antecipação da passagem à situação de reforma, acabou por aceitar que o restante do prémio em falta continuasse a ser liquidado por essa via, o que aconteceu até maio de 2010 (altura em que a questão do pagamento do prémio ficou encerrada).
LVII) Pelo exposto, é ilógica e inverosímil a conclusão do tribunal de que a quantia de cerca de €1.500.000 paga a AA pelo GES fosse o produto do alegado suborno, o que assenta na ficção de que AA não teria direito a receber o prémio contratualizado com o GES (referente a 2004 e dois meses e 10 dias de 2005), porque tal direito não existiria ou o compromisso assumido seria inválido.
Ora, tal prémio era devido pelo GES, nos termos do acordo celebrado em 10.03.2004, o qual não foi posto em causa por nenhuma das partes, sendo por isso válido e exequível (como foi).
Ressalvado o devido respeito que muito é, fazer “desaparecer” esse facto, como se ele não existisse, a fim de justificar a condenação do Arguido, é uma espécie de “ilusionismo jurídico”, que repudiamos.
--- DIREITO À REFORMA VS A IDA PARA O BES ÁFRICA ---
LVIII) Na tese do acórdão recorrido, o alegado suborno teria uma segunda componente relativa a uma ilegal atribuição do seu direito à antecipação da passagem à situação de reforma, com o valor de 100% do salário pensionável, quando atingisse os 55 anos de idade, o que, não tendo sido possível de concretizar quando AA perfez essa idade, teria sido ilegalmente substituído por um lugar fictício de administrador do BES África.
LIX) Tal conclusão do tribunal não assenta numa base factual consistente.
LX) Primeiro.
Na carta de 10.03.2004, o GES assumiu o compromisso de assegurar a AA mais dois mandatos como administrador do BES, com a prerrogativa de solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma, auferindo 100% do salário pensionável, quando fizesse 55 anos de idade.
Esse compromisso foi reafirmado por BB (mas já na qualidade de Presidente da Comissão Executiva do BES) quando AA se desvinculou do BES, em 10.03.2005.
A clareza da responsabilidade assumida é manifesta. Qualquer declaratário normal, perante tal clausulado, ficaria efetivamente convencido de que, quando perfizesse 55 anos, teria direito a antecipar essa passagem à reforma[1].
Todas as testemunhas ouvidas sobre o assunto reconheceram que essa era a convicção de AA (IIII, AAAA, DDDD, JJ, EEEE).
É especialmente relevante a posição assumida quanto a tal matéria pelos seus experientes advogados JJ e EEEE.
A circunstância de não terem tido ganho de causa na ação que vieram a propor não altera em nada a convicção com que AA agiu, a qual assentava nas declarações negociais de que tinha sido destinatário.
LXI) Segundo.
Quando AA se viu confrontado com a contestação da Direção de Recursos Humanos do BES (e eventualmente da sociedade gestora do respetivo Fundo de Pensões), foi surpreendido e reagiu em conformidade, o que só demonstra que, de boa-fé, tinha organizado a sua vida a contar com isso.
Esse fora, de resto, um pressuposto com que contou quando aceitou integrar o Governo da República.
LXII) Terceiro.
Em face disso, AA optou por negociar um compromisso, seguindo, de resto, o conselho que então lhe foi dado por DDDD.
A alternativa foi assim aceitar um cargo em que pudesse auferir montante equivalente, o que veio a acontecer a partir de junho de 2010 no BES África, que era um projeto interessante e compatível com estadias nos ... onde queria ir dar aulas, como foi.
O projeto do BES África não foi bem-sucedido, porque não foi possível captar o interesse de bancos brasileiros com que se contava para o efeito, tendo especialmente em conta as dificuldades relativas à situação do BES Angola. Todavia, isso não foi da responsabilidade de AA.
LXIII) Quarto.
A remuneração que foi atribuída a AA, apesar da contestação inicial de alguns administradores do BES, foi de €39.000 x 14 meses/ano, a que acresciam outras regalias, designadamente carro e €3.000 para despesas de representação.
Como essa verba não atingia o montante da pensão de reforma a que AA tinha direito nos termos dos compromissos assumidos em 2004 e em 2005[2], foi acordado que o remanescente seria pago através da manutenção da ordem de pagamento mensal de €14.963,94.
Quando AA regularizou a sua situação fiscal com a adesão ao RERT III, essa verba remanescente foi titulada por uma prestação de serviços paga pela Espírito Santo International, S.A. (cfr. doc. 99 do apenso BES/...), a qual integrou as declarações de substituição de IRS relativas a 2011 e 2012, apresentadas em 30.05.2013, as quais constam do apenso VII-1.
A partir daí, esse valor adicional foi sempre declarado fiscalmente, razão pela qual não é imputável a AA qualquer falta fiscal em relação a esses pagamentos posteriores (cfr. as declarações que constam de tal apenso).
LXIV) Quinto.
A atribuição a AA do direito a antecipar a passagem à reforma quando perfizesse 55 anos consta do que contratualmente foi estipulado em março de 2004, sendo irrelevante discutir a posteriori a eventual irregularidade jurídica desse compromisso. AA aceitou-o de boa-fé, o que ninguém pôs em causa, mesmo aqueles que entendiam que esse direito não existia (IIII, MMMM, ZZZ, AAAA).
Tendo tal compromisso sido assumido em 10.03.2004, não é possível sustentar que integrava a contrapartida de um pacto corruptivo que viria a ser celebrado em 10.03.2005 (como é evidente).
LXV) Sexto.
Quando AA, confrontado com uma situação com que não contava, optou por negociar com BB uma alternativa que lhe permitisse auferir verba equivalente àquela a que teria direito por via da pensão de reforma, agiu também de boa-fé (seguindo, de resto, o conselho avisado de DDDD).
Nesse contexto, não é possível atribuir a tal acordo a intenção de celebrar qualquer pacto corruptivo, o que, nesse quadro, seria inverosímil.
Aquilo que é plausível é que, perante o equívoco gerado quanto aos termos em que AA poderia antecipar o seu direito de passagem à reforma, as partes tivessem procurado encontrar uma solução de compromisso. É isso que acontece todos os dias quando há litígios, que as partes procuraram ultrapassar com recurso a soluções que satisfaçam razoavelmente a posição de cada uma delas.
LXVI) Não há base factual que permita sustentar que o direito atribuído a AA a requerer a antecipação da sua passagem à reforma quando perfizesse 55 anos –assente num compromisso assumido em março de 2004 – possa ter alguma coisa a ver com o alegado pacto corruptivo celebrado em março de 2005. Assim sendo, perante as divergências que partes contrapostas assumiram em 2009, aquilo que é corrente e normal é que se tenha procurado uma solução alternativa que evitasse um litígio que não interessava a nenhuma delas.
LXVII) Pelo exposto, é ilógica e carece de verosimilhança a conclusão do tribunal de que a negociação ocorrida consubstanciaria ainda uma extensão do famigerado pacto corruptivo que, aqui chegados, se crê que V. Exas., Senhores Juízes Desembargadores, já terão concluído que nunca existiu.
--- OUTROS ---
LXVIII) Como supra referido no n.º 89 da motivação do recurso, há apenas um facto mais que cumpre ainda especificadamente impugnar, por ser eventualmente relevante: o facto provado 259, no que se refere à alegada assessoria jurídica da sociedade EMP05... à EMP06..., participada da EMP01..., desde junho de 2005, sociedade de que DD era sócio, quando deu a AA um parecer favorável à revogação da decisão da Autoridade da Concorrência a favor da EMP01....
LXIX) Consta do acórdão recorrido, na pág. 488, que, quanto a tal facto, o tribunal alicerçou a sua convicção no depoimento da testemunha DD. Acontece que DD não disse o que lhe foi atribuído, como decorre do excerto que se transcreveu das declarações que prestou em 14.11.2023.
LXX) Assim sendo, DD não declarou aquilo que o tribunal, por equívoco, lhe atribuiu, pelo que tal facto deve passar a não provado.
--- DO DIREITO ---
--- CORRUPÇÃO ----
LXXI) Deferida a impugnação da matéria de facto, deixam de se verificar ipso facto os requisitos que, segundo o acórdão recorrido, preencheriam os dois crimes de corrupção pelos quais o Arguido foi condenado, p. e p. pelo art. 16.º, n.º 1 da Lei n.º 34/87, de 16/07 (quanto ao período em que foi Ministro ...) e pelo art. 372.º, n.º 1 do CP, com referência ao art. 386.º, n.º 1, al. c), do CP (quanto ao período em que foi Presidente da Comissão Executiva da candidatura à ...), com as redações então vigentes.
Deste modo, o Arguido deve ser absolvido desses crimes.
LXXII) Não existiu o pacto corruptivo imputado a AA e BB. Esta é a grande questão destes autos e o foco da luta do Arguido, que, mesmo para além da questão jurídica, não merece ser conspurcado por condenação tão infamante, que já lhe destruiu boa parte da sua vida.
O Arguido não praticou quaisquer atos que implicassem a violação dos deveres do cargo, nem omitiu atos que tivesse o dever de praticar, nem atuou de forma contrária aos deveres que lhe cabiam nas suas atribuições, não tendo recebido quaisquer vantagens patrimoniais ou não patrimoniais a que não tivesse direito.
LXXIII) Isso não significa que não esteja arrependido por ter cometido as infrações tributárias que já assumiu, ademais durante o tempo em que foi membro do Governo. Esta é uma assunção clara de responsabilidades, que o Arguido tem vindo a assumir ao longo do processo e agora renova.
LXXIV) Por dever de patrocínio, por cautela, suscitam-se mais algumas questões:
a) Em primeiro lugar, quanto ao crime de corrupção para ato passivo relativo às funções que exerceu enquanto Presidente da Comissão Executiva da candidatura à ..., sempre faltaria o preenchimento do conceito de “funcionário” para atribuição da prática, nesta sede, de tal crime, uma vez que a FPG é uma pessoa coletiva de direito privado, constituída sob forma associativa, não podendo os seus agentes ser considerados servidores do Estado nem funcionários para efeitos da lei penal; ademais, o Arguido, nas funções que desempenhou, não exerceu quaisquer funções de autoridade, o que sempre seria exigível para o efeito do seu enquadramento no conceito de funcionário, à luz da redação vigente do art. 386.º, n.º 1, g) do CP, pelo que, quanto a esse crime, faltaria sempre um dos requisitos legais, o que deverá dar lugar à sua absolvição;
b) Em segundo lugar, quanto a ambos os crimes, particularmente em relação ao crime previsto no art. 16.º, n.º 1 da Lei n.º 34/87, de 16/07, argui-se a sua prescrição, uma vez que tais crimes se teriam consumado aquando da celebração do alegado pacto corruptivo de 2005, data a partir do qual se conta o prazo prescricional, nos termos do art. 119.º, n.º 1 do Código Penal (cfr., nesse mesmo sentido, Acórdão do TC 90/2019), o qual, in casu, há muito expirou;
c) De resto, mesmo que assim não fosse, e considerando que a constituição do arguido nessa qualidade só se deve considerar que produziu efeitos em 30.07.2019 (cfr. supra capítulo II, A), o prazo prescricional, pelo menos quanto ao crime relativo à sua suposta conduta enquanto Ministro da República – que cessou em 02.07.2009 –, já teria ocorrido naquela data em que AA foi constituído arguido, não tendo sido interrompido por qualquer ato anterior;
d) Se for entendido que, embora sem prova do pacto corruptivo, resulta da prova que o Arguido beneficiou de vantagem que não lhe era devida, o que poderia preencher o tipo dos crimes previstos no art. 17.º, n.os 1 ou 2, da Lei n.º 34/87, de 16/07, na redação introduzida pela Lei n.º 108/2001, de 28/11, ou no art. 373.º do CP, na redação então vigente, nesse caso, também se argui a prescrição, tendo em conta a moldura legal aplicável (pena inferior a 5 anos).
--- FRAUDE FISCAL ---
LXXV) AA, tendo regularizado as suas faltas fiscais, em 2012 pelo RERT, e, em 2013, através de declarações de substituição, “limpou” as suas responsabilidades tributárias, nos termos da legislação aplicável.
LXXVI) O Ministério Público reconheceu – e o acórdão recorrido não o põe em causa – que assim foi, com exceção dos rendimentos auferidos em 2011, que não foram tempestivamente participados fiscalmente, no montante de €179.567,28. O Ministério Público admite que, relativamente a tais rendimentos, foi apresentada uma declaração de substituição, em 31.05.2013, a que se seguiu o pagamento do que estava em falta. Porém, considerando que o crime se consumou no último dia do mês de maio de 2012 – data até à qual devia ter sido entregue a respetiva declaração fiscal, onde devia ter sido incluído aquele montante (o que só veio a ser objeto de declaração de substituição, um ano depois) –, o Ministério Público deduziu contra o Arguido uma acusação por crime de fraude fiscal, embora circunscrita a essa situação particular, o que teve acolhimento no acórdão condenatório, em segmento de que também se recorre.
LXXVII) O acórdão recorrido ignora erroneamente o regime do art. 24.º, n.º 1, in fine, do Código Penal. Com efeito, se o agente do crime, não obstante a sua consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido pelo tipo do crime, estamos perante uma situação de não punibilidade da conduta desse agente, o que devia ter levado à aplicação à situação dos autos desse regime, com consequente absolvição do Arguido.
LXXVIII) In casu, o tipo do crime teria sido preenchido com a ocultação pelo Arguido de valores auferidos em 2011 na declaração de IRS, apresentada em 2012 (cfr. art. 103.º, n.º 1, a) do RGIT). Porém, com a apresentação da declaração de substituição em 2013, e com a consequente liquidação e pagamento do imposto em falta, o Arguido impediu a verificação do resultado não compreendido no tipo do crime, a saber, a lesão do bem jurídico protegido: o conjunto das receitas fiscais que integram o ativo do património fiscal do Estado.
LXXIX) Nesta sede, releva ainda que se considere o facto não provado que deve passar a provado, supra identificado em 96, A: “Quando AA apresentou em 2013 uma declaração de substituição relativa ao IRS de 2011, fê-lo por sua própria iniciativa e sem que tivesse sido instaurado qualquer procedimento de inspeção ou de outra natureza (ou, pelo menos, que dele tivesse conhecimento)” [n.º 237 da contestação]; tal facto demonstra que o Arguido desistiu voluntariamente de prosseguir a conduta delituosa, tendo “arrepiado caminho”.
--- BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS ---
LXXX) O Arguido foi ainda condenado, em co-autoria, pela prática de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art. 386.º-A, n.os 1 a 3, do CP.
Porém, a punibilidade de tal crime depende de uma conduta criminosa pretérita cujas vantagens se pretendem dissimular, pelo que, não existindo qualquer crime de corrupção e por falta de punibilidade da matéria relativa ao crime de fraude fiscal precedente, não se verifica o preenchimento do tipo legal do crime de branqueamento.
LXXXI) Não se ignora que o crime de branqueamento de capitais é um crime autónomo, que ocorre mesmo sem que haja condenação pelo crime precedente, designadamente por prescrição deste ou pela circunstância de o crime precedente ter sido cometido no estrangeiro. Não se contesta a jurisprudência que assim o sustenta.
No entanto, a situação dos autos é diferente relativamente ao crime de fraude fiscal em pauta. É que, relativamente a este, deixou de se verificar uma situação de punibilidade, quer relativamente às quantias que foram objeto do RERT III (nos termos previstos no art. 166.º da Lei 64-B/2011, de 30 de dezembro, e Portaria 17-A/2012, de 19 de janeiro), quer com referência aos montantes abrangidos pela declaração de substituição a que se reporta o crime de fraude fiscal por falta da declaração relativa aos rendimentos de 2011, nos termos acima já expostos.
LXXXII) Por cautela, vem arguir-se a inconstitucionalidade do art. 386.º-A do CP, devidamente conjugado com o art. 166.º, n.º 4, al. b), da Lei n.º 64-B/2011, de 30/12, no sentido de que as infrações tributárias objeto de regularização no âmbito do RERT III podem ser consideradas crime precedente para os efeitos da incriminação prevista no art. 386.º-A do CP, por violação do princípio da proteção da confiança, ínsito ao Estado de Direito e ao art. 2.º da CRP.
--- DAS PENAS ---
LXXXIII) Considerando a personalidade do Arguido, a ausência de antecedentes criminais, a sua boa inserção social, familiar, académica e profissional, a sua conduta anterior e posterior aos factos e a colaboração que prestou à ação da justiça, as penas parcelares e a pena única em cúmulo aplicadas ao Arguido são excessivas, devendo, em qualquer caso, ser reduzidas, de acordo com os critérios previstos no art. 71.º do CP; esse cariz desproporcional é particularmente ostensivo no que respeita à condenação pelo crime de fraude fiscal cometido em 2012, numa situação regularizada voluntariamente pelo Arguido há mais de 10 anos.
LXXXIV) Por último, em função das conclusões precedentes, sendo o Arguido absolvido, deve ainda ser revogada a decisão na parte em que condenou AA a pagar ao Estado o montante de €4.943.410.
Nesse âmbito, é particularmente incompreensível que o Arguido seja condenado a pagar ao Estado as quantias recebidas enquanto administrador do BES África (junho de 2010), as quais foram declaradas oficialmente e pelas quais pagou tempestivamente os impostos devidos, pelo que, nessa parte, o acórdão deverá, em qualquer caso, ser revogado.
Por seu turno (cfr. fls. 1 dessa peça processual, ao nível de introito), ao abrigo do art. 411.º/5CPP, requereu o Arguido que se realizasse audiência, manifestando a pretensão de ver debatidos os seguintes pontos da motivação de recurso:
(SIC, cfr. condições supra)
“B a G.3 do capítulo VI.”
(leia-se
B. Projetos PIN (... e Loteamento ...)
C. EMP01...
D. EMP02...
E. EMP03...
F. ...
G. O alegado suborno
G.1 Enunciado
G.2 Transferências provenientes da ES Enterprises
G.3 Direito à reforma VS a ida para o BES África)
Por último (cfr. fls. 1 dessa peça processual, ao nível de índice, com concretização no ponto II. C. e D.), ao abrigo do art. 412.º/5CPP, de forma expressa e especificada, deu o Arguido conta que mantinha interesses nos recursos interpostos a 13janeiro2023 (ref. 154334 de 16janeiro2022 – email de 13janeiro2023 – 17h17; idem ref. 154583 de 17janeiro2023) e a 3junho2024 (ref. 39538565), sendo que em sede de conclusões reporta:
(SIC, cfr. condições supra)
V) O Arguido mantém interesse nos recursos interlocutórios interpostos do despacho de 29.12.2022 (proferido pela Juíza de Instrução), parcialmente reparado, e do despacho de 28.04.2024 (proferido durante a audiência de julgamento).
1.a) Arguido AA
- com entrada a 13janeiro2023 (ref. 154334 de 16janeiro2022 – email de 13janeiro2023 – 17h17; idem ref. 154583 de 17janeiro2023), sistematizando o objeto do mesmo em duas vertentes:
(SIC, cfr. condições supra)
I. Enquadramento
II. Da ostensiva violação do art. 107.º, n.º 6 do CPP
pugnando (cfr. fls. 11 dessa peça processual) que:
(SIC, cfr. condições supra)
(…) o recurso merece provimento, com as legais consequências.
motivando-o e delimitando-o no objeto com as conclusões que se transcrevem
(conclusões estas quase na síntese exigível):
(SIC, cfr. condições supra)
A) O Arguido, ao abrigo do art. 107.º, n.º 6, parte final do CPP, requereu que fosse concedido um prazo não inferior a 45 dias, para apresentação do requerimento de abertura de instrução, nos termos do seu requerimento de 22.12.2022, que atrás se reproduziu.
B) Por despacho de 29.12.2022 – notificado aos signatários em 05.01.2023 – a Senhora Juíza de Instrução Criminal (de turno) indeferiu o requerido pelo Arguido, com os seguintes fundamentos:
Vem o arguido AA requerer a concessão de prazo suplementar de 45 (quarenta e cinco) dias a acrescer ao prazo de 50 (cinquenta) dias já concedido, invocando para o efeito, a excepcional complexidade dos autos, bem como a distância que separa o domicílio profissional dos Mandatários da residência do arguido.
O Ministério Público pronunciou-se nos termos constantes de fls. 30200 a 30203, pugnando pelo indeferimento do requerido.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos presentes autos foi deduzida acusação em 15 de Dezembro de 2022, tendo sido fixado o prazo de 50 (cinquenta) dias para requerer a abertura de instrução por força das disposições conjugadas dos artigos 287.º, n.º 1 e 107.º, n.º 6, ambos do Código de Processo Penal.
Ora, considerando que a ampliação do prazo para requerer a abertura de instrução tem na base a excepcional complexidade do processo, não se afigura existir qualquer previsão legal que permita conceder o pretendido pelo arguido, aliás, o arguido já se mostra beneficiário de um prazo maior pela natureza excepcional dos autos.
Por outro lado, a invocada distância física entre o escritório do Mandatário e a residência do arguido, onde aquele se encontra sujeito à medida de coacção de OPHVE, não constitui motivo para qualquer alteração do prazo legalmente concedido, nem pode ser considerada.
No tocante ao início da contagem do prazo para requerer a abertura de instrução, não pode elevar o pretendido pelo arguido, porquanto, o mesmo se inicia a partir da notificação ao arguido e ao Mandatário, inexistindo qualquer previsão legal que permita conceder a pretensão do arguido.
Quanto ao demais invocado pelo arguido, abstemo-nos de nos pronunciar, aderindo à promoção do Ministério Público.
C) Ressalvado o devido respeito, o despacho recorrido interpreta erroneamente o regime estabelecido pelo art. 107.º, n.º 6 do CPP, na redação que lhe foi dada pela Lei 94/2021, de 21 de dezembro (que, nesse segmento, não foi alterado pela redação introduzida pela Lei 13/2022, de 01 de Agosto).
D) Decorre do texto e do espírito da lei que a prorrogação é automática por 30 dias quando a excecional complexidade do processo foi declarada (assim se fixando o prazo para apresentação do RAI em 50 dias); outra coisa é a prorrogação desse prazo suplementar, quando tal complexidade o justifique, o que naturalmente há de implicar um juízo do tribunal acerca do grau de complexidade em apreço.
E) Ora, o tribunal a quo indeferiu o pedido, por uma primeira e liminar razão decorrente do seu entendimento normativo acerca do segmento legal em causa, que determinaria a impossibilidade legal de o prazo ser prorrogado, juízo esse que viola frontalmente a lei, que não contempla essa hipótese interpretativa.
F) O despacho recorrido seria conforme ao art. 107.º, n.º 6 do CPP, na redação que existia antes da entrada em vigor da Lei 94/2021, a qual não estabelecia a possibilidade da prorrogação complementar ora peticionada, mas já não o é com a redação em vigor. Sem necessidade de outras considerações, tão simples e evidente é a presente questão.
G) A Senhora Juíza tinha o dever legal – que não observou – de apreciar se a concreta complexidade destes autos justificaria ou não a concessão do prazo suplementar requerido.
H) Nesse âmbito, deve ter-se em conta o seguinte:
i) a enorme extensão dos autos, fruto de uma investigação com 11 anos;
ii) a excecional extensão da acusação (com 1252 artigos, quase todos de matéria fáctica);
iii) a vastidão da prova documental convocada, que se espraia por, pelo menos, 84 volumes, mais de 50 apensos e 26 exames digitais forenses, que estão enumeradas ao longo de 81 páginas da acusação (págs. 469 a 563);
iv) os depoimentos de 78 testemunhas, praticamente todos gravados (com exceção de 2, como assinalado pelo MP, a fls. 30.200), sem que exista um resumo temático do seu conteúdo;
v) entre a documentação apreendida, constam milhares de e-mails e de mensagens telefónicas, que integram o acervo documental em que se funda a acusação.
I) Em face da imensidão e complexidade da acusação e da prova recolhida, é razoável concluir que a especial complexidade do processo justifica a prorrogação do prazo (por 45 dias, como requerido, ou por prazo inferior, se fosse considerado mais razoável).
J) Por outro lado, os argumentos aduzidos pelo MP – atrás sumariados no n.º 6 da motivação do recurso – são despiciendos para o caso em apreciação, porquanto:
i) mesmo com a separação dos processos, mesmo com o carácter eventualmente menos relevante do material que faltava entregar ao Arguido, a vastidão da acusação e do material probatório supra indicado no n.º 16 é, por si só, suficiente para justificar a prorrogação peticionada do prazo;
ii) mesmo com a possibilidade de o Arguido pedir autorização para se deslocar a ... para a consulta dos autos – que lhe poderia ser ou não concedida e, a sê-lo, seria muito provavelmente muito circunscrita –, a dificuldade acrescida (decorrente da distância do local onde o Arguido tem residência forçada) continuaria a existir para os efeitos em ponderação (muito embora tal inciso não seja determinante para o deferimento do pedido);
iii) quanto ao alegado propósito malévolo de o Arguido pretender afinal “estourar” com o prazo de 1 ano e 4 meses durante o qual pode estar sujeito a “prisão domiciliária” sem que haja decisão instrutória, repudia-se a insinuação (essa sim, malévola, de quem, aliás, recorrentemente tem agido nestes autos de forma malévola, por razões que nos dispensamos de ora reproduzir, mas que se encontram devidamente assinaladas nos recursos que têm sido interpostos pelo Arguido, parte dos quais com provimento).
L) Que se investigue a vida do Arguido até ao tutano. Que se exponha o Arguido a uma das mais negras campanhas de apoucamento de imagem que alguma vez se viu em Portugal. Mas ao menos – é uma questão de direito, sendo também de decência e de civilização –, que se lhe dê o tempo para que, à luz do princípio de um processo equitativo (fair trial), o Arguido se possa defender.
1.b) Arguido AA
- com entrada a 3junho2024 (ref. 39538565), pugnando (cfr. fls. 9 dessa peça processual) que:
(SIC, cfr. condições supra)
(…) o recurso merece provimento, com as legais consequências.
motivando-o e delimitando-o no objeto com as conclusões que se transcrevem:
(vale aqui o teor da nota que supra se consignou quanto à caraterização qualificativa das conclusões apresentadas)
(SIC, cfr. condições supra)
A. Na sua acusação formulada nestes autos, sancionada por ulterior pronúncia, o Ministério Público imputa ao Arguido, entre outros, a prática de um crime de corrupção na medida em que teria celebrado um pacto corruptivo com BB, com vista a favorecer o Grupo GES/BES, no exercício das suas funções de Ministro ..., o que se teria concretizado na prática de vários atos.
B. Um dos atos que o Ministério Público convoca – como ainda agora nas suas alegações finais foi expressamente afirmado – teria a ver com a aprovação de medidas de apoio à empresa EMP03... SGPS, S.A..
C. Tendo o Ministério Público, em março de 2024, requerido que a PORTUGAL CAPITAL VENTURES fosse notificada para vir juntar aos autos variada documentação relativa aos apoios concedidos à EMP03..., incluindo o despacho nesse âmbito proferido pelo Secretário de Estado HH, o que foi deferido, o Arguido, após a junção de tais documentos, requereu, ao abrigo do artigo 340.º do CPP, as seguintes diligências probatórias:
«i) Que seja de novo chamado a depor HH, já ouvido na presente audiência de julgamento, uma vez que foi ele quem subscreveu o despacho de 4/06/2008 aposto no documento 1 agora junto aos autos pela Portugal Capital Ventures, a fim de esclarecer as circunstâncias em que lavrou tal despacho;
ii) Que seja admitido a depor o Dr. NNNN, que foi presidente do IAPMEI, em parte do período em que o Arguido foi Ministro ..., a fim de depor sobre as circunstâncias em que a indústria do calçado, designadamente a EMP03..., foi apoiada pelo Estado Português (facultando-se o número de telefone através do qual pode ser convocado ...96);
iii) Que seja notificado o IAPMEI para prestar informação sobre os investimentos aprovados no apoio à indústria do calçado no período entre 2005 e 2010, a fim de fazer prova do contexto económico em que o sector vivia;
iv) Que seja notificado a Portugal Capital Ventures para vir juntar aos autos os documentos a que se reporta a ata ora junta como Doc. 6 (ata 276, pág. 109), uma vez que só com a análise desses documentos é que se poderá efetuar uma avaliação da matéria refletida nas atas ora juntas.».
D. Tal pedido foi indeferido pelo despacho ora recorrido, por considerar irrelevantes ou dilatórias as diligências requeridas, do qual vai interposto o presente recurso.
E. Se o tribunal entender (como se espera que venha a constar do acórdão cuja prolação se aguarda) que as medidas de apoio à empresa EMP03... – de que o Grupo GES/BES não era sócio, mas apenas um dos credores – não consubstanciam qualquer benefício ilegítimo, ou decorrente de qualquer pacto corruptivo, a favor do Grupo GES/BES, nada há a censurar ao despacho proferido e o presente recurso será inútil.
Porém, tendo particularmente em conta a acusação do Ministério Público (considerando ainda o dever de patrocínio do signatário), em ordem a acautelar entendimento diverso, não pode o Arguido deixar de interpor o presente recurso, uma vez que, no contexto descrito, as diligências requeridas não eram dilatórias nem irrelevantes ou supérfluas, sendo relevantes para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa.
F. Estando em causa um despacho do Secretário de Estado HH sobre a empresa EMP03..., que teria a ver com instruções do Arguido para favorecer ilegitimamente o Grupo GES/BES, não se aceita que o Tribunal tenha considerado irrelevante a sua reinquirição sobre os termos em que foi lavrado tal despacho com o argumento de que a testemunha já fora inquirida sobre a matéria.
Na verdade, a testemunha em causa, quando inquirida na audiência, nada esclareceu sobre esse assunto por alegadamente dele já não se lembrar (como refere o Ministério Público na sua resposta de 18.04.2024 ao requerimento do Arguido), razão pela qual se justifica plenamente que seja confrontada com o despacho por ele lavrado, o que lhe poderá avivar a memória relativamente a factos ocorridos ou praticados em 2008. Não se entende, por isso, como é que o Tribunal considerou a reinquirição da testemunha irrelevante para a boa decisão da causa (sobre matéria relativa a um despacho subscrito pela testemunha, entretanto trazido aos autos, a pedido do Ministério Público, na parte final da audiência de julgamento).
G. Relativamente ao indeferimento da junção aos autos dos documentos a que se reporta a ata junta como doc. 6 anexo à exposição da PORTUGAL CAPITAL VENTURES, na qual constam os termos do apoio dado à EMP03..., sendo tais documentos relevantes para compreender cabalmente as condições em que tal apoio foi deliberado, também não se aceita que tenha sido considerada irrelevante ou supérflua a sua junção aos autos; outrossim, em função do texto da ata em causa, tal junção revela-se pertinente para a descoberta da verdade e o esclarecimento da situação em pauta.
H. No que respeita ao indeferimento da inquirição do antigo presidente do IAPMEI e do pedido formulado no sentido de que o IAPMEI prestasse essa informação sobre os investimentos aprovados à indústria do calçado, que o Tribunal considerou dilatórios, também se entende que o Tribunal apreciou erroneamente os pedidos formulados, uma vez que a atuação do Ministério ..., em relação à EMP03..., tem de ser vista à luz do que era a situação do setor do calçado e dos apoios que lhe foram concedidos no contexto económico em que então se vivia, o que é relevante e decisivo para compreender a atuação do Arguido, então Ministro ....
I. Pelo exposto, as diligências requeridas não eram nem irrelevantes, nem supérfluas, nem dilatórias, sendo, pelo contrário, necessárias e úteis para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, razão pela qual o Tribunal aplicou erroneamente à situação dos autos o regime estabelecido pelo artigo 340.º do CPP.
2. Arguido BB
- com entrada a 5agosto2024 (ref. 40124541), sistematizando o objeto do mesmo em capítulos (cfr. fls. 3 dessa peça processual, ao nível de índice):
(SIC, cfr. condições supra)
I. Introdução
II. A doença de Alzheimer do Recorrente – Consequências Jurídicas
III. Inexistência de prova do alegado pacto corruptivo – Abuso da prova indiciária e das presunções judiciais
IV. Falta de preenchimento do conceito de “funcionário” para imputação do crime de corrupção passiva previsto no art. 374.ºCP
V. Falta de preenchimento dos requisitos do crime de branqueamento
VI. Falta de preenchimento dos requisitos do crime de corrupção
VI.1. Falta de qualidade do titular de cargo político do Arguido AA antes de 12março 2005
VI.2. Falta de qualidade de “funcionário” do Arguido AA antes de 19fevereiro2010
VI.3. Falta de preenchimento dos requisitos de corrupção “imprópria”. No limite, prescrição da corrupção “própria”
VI.4. Corrupção ativa (im)própria de titular de cargo político
VI.5. Corrupção ativa (im)própria prevista no Código Penal
VII. Determinação da pena, medida da pena e respetiva suspensão
VII.1. Violação dos critérios previstos no art. 71.º/1/2CP
VII.2. Violação do art. 77.º/1CP, quanto à pena única
VII.3. Violação do art. 50.º/1CP, quanto à suspensão da execução da pena de prisão
pugnando (cfr. fls. 302 dessa peça processual) que:
(SIC, cfr. condições supra)
I. (…) o presente recurso deve ser julgado integralmente procedente e, em consequência, o Acórdão recorrido ser revogado e o ora Arguido Recorrente ser absolvido dos três crimes que lhe foram imputados;
II. Caso assim não se entenda (sem conceder), subsidiariamente, em face do alegado no Capítulo VII da motivação, deve suspender-se a pena de prisão aplicada ao Recorrente;
motivando-o e delimitando-o no objeto com as conclusões que se transcrevem:
(vale aqui o teor da nota que supra se consignou quanto à caraterização qualificativa das conclusões apresentadas)
(SIC, cfr. condições supra)
“I. INTRODUÇÃO
1. Como está totalmente provado nos autos, o Arguido recorrente tem 80 anos e padece da Doença de Alzheimer.
2. Resulta, por exemplo, de exames realizados no âmbito da perícia do INML (Exame wms - III Escala de Memória de Wechsler - notificado a esta defesa no dia 22/03/2024 - referência 434107126) que o Recorrente achava que tinha 88 anos e que estava em 1985; pensava que estava em Junho quando estava em Novembro; não sabia o dia da semana em que estava; desconhecia o nome do Primeiro-Ministro à época e do anterior...
3. Conforme também foi, genuinamente, explicitado em Tribunal no depoimento da testemunha OOOO (mulher do Arguido), o Recorrente tem de ser acompanhado para ir à casa de banho e chega a perder-se na própria casa, não conseguindo falar de temas com alguma complexidade e esquecendo-se do nome dos seus netos (cfr. resumo do depoimento constante da página 357 do Acórdão recorrido).
4. Por conseguinte, ao contrário do sustentado pelo Tribunal recorrido, como “salta aos olhos” de qualquer pessoa de boa-fé, o silêncio por parte do Arguido não foi uma opção livre e consciente do próprio, mas sim dos seus mandatários em defesa da sua dignidade humana.
5. A manter-se este caminho de desconsideração da situação de saúde do Arguido (que não podemos crer ou aceitar), será inevitável uma vergonhosa condenação do Estado Português por parte do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, que tem jurisprudência assente sobre este tipo de matérias.
6. Felizmente, já após a prolação do Acórdão recorrido, a verdade e o respeito pela dignidade humana prevaleceu num processo judicial civil em que o ora Recorrente é Réu.
7. Por decisão proferida no dia 17 de Julho de 2024, no processo n.º 802/22.... (que corre termos no Juízo Central Cível ... - Juiz ...), o Tribunal julgou “verificada a impossibilidade do réu BB em prestar depoimento de parte” (Decisão que se junta como DOC. 1) “(...) Nessa medida, e não podendo o juízo de viabilidade da parte em comparecer em tribunal deixar de ser visto, não apenas em termos de possibilidade física de deslocação, mas também de estarem reunidas as condições médicas necessárias a que o referido meio de prova seja produzido e valorado, entende-se que a situação de saúde comprovadamente apresentada pelo réu, constitui um motivo válido e suficiente para concluir pela impossibilidade do depoimento de parte ser prestado em sede de audiência de julgamento, nos termos do art. 457.º, n.º 1, do CPC. (...)”
8. Ora, estando sempre em causa a mesma pessoa e a mesma doença, é bem distinta a dignidade e correcção jurídica com que o tema foi tratado no aludido processo em comparação com o presente processo-crime.
9. E, não há dúvidas, que a consideração da comprovada situação de saúde e o respeito pela dignidade humana do ora Recorrente, terá sempre que prevalecer.
10. Na verdade, qualquer pena de prisão efectiva terá efeitos adversos e perniciosos quer sobre a saúde física, neurológica e psicológica do ora Arguido Recorrente, quer sobre a sua socialização e integração familiar.
11. Afigura-se evidente que uma qualquer prisão efectiva – ainda para mais na duração determinada no Acórdão recorrido – causará ou, pelo menos, acelerará o falecimento do ora Arguido Recorrente.
12. Atenta a doença de Alzheimer do ora Arguido Recorrente, conjugada com a sua avançada idade e situação física e psicológica fragilizadas e debilitadas, o ora Arguido Recorrente não tem condições para, por si e sem assistência, prover e tomar a sua correcta medicação diária e demais cuidados que o seu estado de saúde requer.
13. Trata-se de salvaguardar a dignidade humana de uma pessoa octogenária com Alzheimer.
14. A dignidade humana – valor fundamental consagrado logo no artigo 1.º da Constituição da República Portuguesa – não pode espezinhada por impulsos justiceiros.
15. Para além de inadmissivelmente desconsiderar os efeitos jurídicos decorrentes da situação clínica do Recorrente, como se procurará demonstrar nas presentes alegações, o Acórdão proferido assenta a tese da corrupção em pré-juízos totalmente especulativos sem qualquer base probatória mínima.
16. Além disso, o Tribunal recorrido desconsiderou por completo os argumentos jurídicos invocados pelo Recorrente em sede de contestação e que se impõe que sejam, nesta instância devidamente ponderados e decididos.
17. Não obstante a prova produzida em julgamento ter sido esmagadora quanto à total ausência de benefícios ilegais concedidos pelo Arguido AA ao ora Recorrente, ao BES e ao GES, em face da total ausência de contributo do seu cliente para o exercício desta defesa, adere-se à alegação constante do recurso do Arguido AA no que respeita a essa matéria, com os devidos efeitos legais em caso de procedência do recurso deste Arguido.
18. Espera-se que a lei seja objectivamente aplicada em sede de recurso, revertendo-se a flagrante INJUSTIÇA a que o ora Arguido Recorrente foi sujeito no Acórdão recorrido.
II. A DOENÇA DE ALZHEIMER DO RECORRENTE - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
19. Conforme resultou provado no Acórdão recorrido (facto provado 967): “O arguido BB apresenta um quadro clínico caracterizado por défices cognitivos de início insidioso e evolução progressiva, cujas primeiras manifestações motivaram o início do seu seguimento médico em 2021, a realização de diversos exames complementares de diagnóstico e a sua participação, a partir de 17.03.2022, num ensaio clínico com um tratamento experimental para a doença de Alzheimer em fase inicial. Este quadro clínico cumpre os critérios definidos pela 11.ª Edição da Classificação Internacional das Doenças da Organização Mundial de Saúde para demência devido a doença de Alzheimer.”
20. Não obstante o Tribunal ter-se baseado na resposta ao quesito (a) constante da página 18 do relatório pericial notificado ao Recorrente em 4/01/2024 (documento com a referência 431665785), incompreensivelmente, omitiu uma parte muito relevante da resposta a este quesito e que passamos a citar:
“(...) Atualmente o Arguido manifesta défices de memória, na velocidade de processamento e função executiva conforme objetivado pela Perícia Psicológica (avaliação neuropsicológica). Tais défices representam um declínio em relação ao seu desempenho cognitivo prévio e atualmente condicionam uma limitação na sua capacidade de realizar as atividades de vida diária mais complexas.”
21. Resulta, assim, absolutamente evidente que, em abono da verdade (na sua integralidade), o facto provado 967 deve conter toda a resposta ao quesito (a) constante do relatório pericial e não omitir a parte que, convenientemente, no seu desígnio condenatório, o Tribunal resolveu “afastar” e que demonstra que o Arguido manifesta diversos “défices”, os quais limitam a sua capacidade.
22. Em face do exposto, deve o facto provado 967 ser alterado para o seguinte:
“O Arguido apresenta um quadro clínico caracterizado por défices cognitivos de início insidioso e evolução progressiva, cujas primeiras manifestações motivaram o início do seu seguimento médico em 2021, a realização de diversos exames complementares de diagnóstico e a sua participação, a partir de 17-03-2022, num ensaio clínico com um tratamento experimental para a doença de Alzheimer em fase inicial. Atualmente o Arguido manifesta défices de memória, na velocidade de processamento e função executiva conforme objetivado pela Perícia Psicológica (avaliação neuropsicológica). Tais défices representam um declínio em relação ao seu desempenho cognitivo prévio e atualmente condicionam uma limitação na sua capacidade de realizar as atividades de vida diária mais complexas. Este quadro clínico cumpre os critérios definidos pela 11ª Edição da Classificação Internacional das Doenças da Organização Mundial de Saúde (World Health Organization [WHO]. (2019). International Classification of Diseases 11th Revision (ICD-11). https://icd.who.int) para Demência devido a doença de Alzheimer (8D80).”
23. Isto sem prejuízo do recurso apresentado pelo Arguido no que respeita a esta perícia e no qual se mantém interesse.
24. Independentemente da lamentável tentativa de desvalorização dos efeitos da doença por parte do Tribunal recorrido, ficou totalmente comprovado pela perícia independente realizada (a juntar aos restantes elementos clínicos constantes dos autos) que o Recorrente padece da Doença de Alzheimer.
25. Segundo o facto provado 970: “Apesar dos défices cognitivos referidos, o arguido BB mantém uma boa capacidade de interação pessoal, compreensão e expressão verbal, raciocínio e um estado emocional que não impedem que seja submetido a um interrogatório judicial na qualidade de arguido.”
26. Ora, uma vez mais, o Tribunal recorrido “esqueceu-se” de colocar na matéria provada a integralidade da resposta ao quesito constante da página 21 do Relatório pericial, nomeadamente a seguinte parte: “Atendendo a que o Arguido apresenta défices de memória não é possível garantir o rigor dos conteúdos evocados”.
27. Como é evidente, por uma questão de rigor e verdade relativamente ao que ficou provado, o Tribunal não poderia ter omitido esta essencial parte que, pelos vistos, não “bate certo” com a sua tentativa de desvalorização da doença do Recorrente.
28. Em face do exposto, por resultar comprovado pela resposta ao quesito (d) do relatório pericial, o facto provado 970 deverá passar a conter a seguinte redação:
“Em conclusão, apesar dos défices cognitivos atrás referidos, o Arguido mantém uma boa capacidade de interação pessoal, compreensão e expressão verbal, raciocínio e um estado emocional que, no nosso entender, não impedem que seja submetido a um interrogatório judicial na qualidade de Arguido. Atendendo a que o Arguido apresenta défices de memória não é possível garantir o rigor dos conteúdos evocados.”
29. Ou seja, mesmo em face do conteúdo do relatório pericial, resulta evidente que um interrogatório do Arguido dificilmente teria qualquer efeito útil atendendo aos seus défices de memória e capacidade de realizar tarefas complexas.
30. Não se pode afirmar que um interrogatório ou sequer o acompanhamento de um processo judicial com especial complexidade como este é um exercício “normal” para alguém com esta situação de saúde, infelizmente, irreversível e com tendência para agravamento.
31. Ainda para mais, quando os sintomas da Doença de Alzheimer de que o ora Recorrente padece já se começaram a manifestar há anos, conforme resulta dos documentos clínicos constantes dos autos.
32. Em 1 de Maio de 2023, já depois de proferida a decisão instrutória neste processo, o Professor Doutor PPPP, emitiu novo relatório médico que demonstra o agravamento da situação de saúde do Recorrente (Doc. 1 junto com a contestação).
33. Em face do conteúdo desse relatório, em síntese, o ora Recorrente sofre de:
(i) alteração da marcha e desequilíbrio com risco de quedas;
(ii) episódios de incontinência;
(iii) perda progressiva de autonomia para a realização de actividades básicas da vida diária (ex. higiene pessoal, alimentação, administração da medicação);
(iv) defeito de memória e um defeito de funções executivas relevante (com interferência funcional);
(v) maior dificuldade para a realização de actividades cognitivas complexas; e
(vi) incapacidade para tratar, sem ajuda de terceiros, dos seus cuidados pessoais e gerir a administração da medicação de forma autónoma.
34. A este propósito, sem colocar em causa a veracidade e correcção dos relatórios médicos juntos aos autos, o Tribunal recorrido, incompreensivelmente deu como não provado (ponto 3) df), página 211 do Acórdão recorrido) que: “df) Em 1 de Maio de 2023, o arguido BB teve agravamento significativo do seu estado de saúde global, nomeadamente agravamento da memória e outras funções cognitivas, alteração do comportamento, alteração da marcha e desequilíbrio com risco de quedas e episódios de incontinência; perda progressiva de autonomia para a realização de atividades básicas da vida diária.”
35. Ora, resulta evidente do aludido relatório médico de Maio de 2023 que esse agravamento ocorreu.
36. Aliás, o próprio relatório pericial dos autos não coloca em causa tal circunstância, pois também refere que “tais défices representam um declínio em relação ao seu desempenho cognitivo prévio e atualmente condicionam uma limitação na sua capacidade de realizar as atividades de vida diária mais complexas.” - alínea (a) da página 19 do relatório pericial.
37. Portanto, só se compreende que o Tribunal tenha dado como não provado aquele facto à luz de uma ânsia permanente (e profundamente lamentável) de desvalorização da doença do Recorrente.
38. Não se vislumbra qualquer motivo para o Tribunal não atender ao conteúdo do relatório médico subscrito pelo Prof. PPPP que há vários anos acompanha o Recorrente, não tendo o relatório pericial do INML colocado minimamente em causa os seus juízos clínicos.
39. Em face do exposto, deve o facto df) dos factos não provados ser julgado provado.
40.Sem prejuízo das contradições e incoerências da perícia realizada nos presentes autos (que motivaram o correspondente recurso apresentado e no qual se mantém interesse), a mesma demonstra em vários dos seus excertos alguns efeitos da doença de alzheimer no Recorrente (e que não podem ser diminuídos ou ignorados). Segundo o relatório da perícia, o Recorrente:
- tem Doença de Alzheimer (inter alia, páginas 18 a 20 do relatório de “psiquiatria/neurologia”);
- “Evidenciou défices de evocação de factos e conteúdos afetando de forma indiferenciadag factos antigos e recentes, com respostas do tipo “não sei, não me lembro”» (página 16 do relatório de “psiquiatria/neurologia”);
- “manifesta défices de memória, na velocidade de processamento e função executiva” (página 19 do relatório de “psiquiatria/neurologia”);
- “apresenta défices de memória não é possível garantir o rigor dos conteúdos evocados” (página 21 do relatório de “psiquiatria/neurologia”);
- obteve um resultado abaixo esperado para o seu grupo etário no teste WSM-III quanto à sua capacidade para realizar de forma válida as tarefas mais complexas e exigentes (página 7 do relatório de “psicologia”);
- “a conceptualização, a memória a escala I/P [Iniciativa/Perseveração], (que avalia as funções executivas, fluência verbal e alternâncias motoras e grafo-motoras) estão significativamente comprometidas” (páginas 13 e 14 do relatório de “psicologia”); e
- “À data da avaliação apuram-se alterações significativas ao nível da orientação, atenção e memória (e.g. não orientado no tempo, incapaz de compreender algumas tarefas, atenção sustentada comprometida) e lentificação psicomotora” (página 18 do relatório de “psicologia”);
41. Portanto, só mesmo num exercício teórico incompreensível é que se pode sustentar que o direito de defesa pessoal do Recorrente não está comprometido, especialmente num processo com a complexidade deste.
42. Mais: a gravidade da Doença de Alzheimer do ora Recorrente ficou bem patente na perícia médica interdisciplinar do Instituto de Medicina Legal (que contou com um psiquiatra, uma neurologista e um psicólogo com as especialidades avançadas em psiconeurologia e psicologia da justiça) realizada no já referenciado processo n.º 802/22...., conforme resulta do respectivo relatório pericial junto como DOC. 3 no requerimento apresentado no dia 22 de Janeiro de 2024 em resposta ao relatório pericial realizado nestes autos .
43. Na verdade, este relatório do INML produzido no processo n.º 802/22.... confirmou que o ora Recorrente apresenta critérios clínicos para Perturbação Neurocognitiva Major e causada por Doença de Alzheimer, a qual se encontra numa fase avançada da doença, no “estádio” 3 de 4, em fase de demência moderada, “sendo previsível agravamento progressivo, ainda que se procure minimizar com intervenção terapêutica dirigida” (cfr. página 22 do relatório pericial).
44.Neste “estádio”, há dependência de terceiros para algumas actividades básicas. Aliás, depois deste estágio, apenas há o último estágio da doença, que se pauta inclusivamente pela dependência física total (cfr. página 24 do relatório pericial).
45. Do ponto de vista médico, o relatório pericial do processo n.º 802/22.... refere que as declarações do ora Recorrente estão comprometidas.
46. Como referido supra, em face desse relatório pericial relativo ao mesmo doente e à mesma doença (realizado quase em simultâneo ao que consta do presente processo), o Tribunal do processo n.º 802/22.... decidiu - aplicando objectivamente a lei - julgar verificada a impossibilidade do ora Recorrente em prestar depoimento de parte.
47. Portanto, em face de todos os elementos constantes do processo só mesmo com total desrespeito pela ciência e dignidade humana do Recorrente é que se pode concluir que o Recorrente estava (e está ) efectivamente capaz de exercer, pessoalmente, a sua defesa.
48. E só mesmo com total atropelo da verdade é que se pode dizer - como se nada fosse - que o Arguido “optou pelo direito ao silêncio”.
49. O exercício de defesa pelo arguido em processo penal, designadamente através da prestação de declarações e sua intervenção em instrução e julgamento, consubstancia um direito fundamental e essencial - a este propósito, cfr. artigos 61.º, n.º 1 - b) e g), 289.º, 292.º, n.º 2, 301.º, n.º 2, e 341.º - a), 343.º e 361.º, n.º 1, do CPP e artigo 32.º, n.º 1, da CRP.
50. Não é nem pode ser um exercício meramente teórico!
51. Aliás, particularmente em sede de julgamento, a prestação de declarações por parte do Arguido é um direito fundamental deste, que se impõe ao Tribunal e até constitui um acto legalmente obrigatório, nos termos dos artigos 61.º, n.º 1 - b), 343.º, n.ºs 1 e 2, 361.º, n.º 1, todos do CPP, caso o Arguido pretenda exercer este seu direito.
52. Sucede que, perante o quadro clínico do ora Recorrente acima exposto de forma clinicamente fundada e amplamente documentada (não só no relatório pericial realizado no processo), afigura-se evidente que o direito fundamental e a faculdade do ora Arguido declarar e exercer, por si, a sua defesa foram comprometidos e afectados, atenta a anomalia psíquica de que enferma, no quadro da Doença de Alzheimer que lhe foi diagnosticada, o que o impediu de plenamente exercer o direito de defesa, nomeadamente através do acompanhamento do julgamento e da prestação de declarações integralmente esclarecidas e sem limitações psíquicas e mentais.
53. O consentimento do Arguido para que o julgamento pudesse ser realizado na sua ausência foi também um acto incentivado pelos seus defensores, de modo a que não se corresse o risco de um Tribunal (pelos vistos, insensível à sua condição de saúde) o forçar a marcar presença em audiência com todos os efeitos negativos e perversos que isso implicaria para um doente de alzheimer e com necessidade de acompanhamento permanente.
54. É lamentável que o Tribunal recorrido utilize esse argumento para dar uma aparência de que foi uma decisão própria e esclarecida do Arguido, como se este não padecesse de qualquer doença...É mesmo chocante!
55. A este propósito, José Manuel Damião da Cunha refere o seguinte: «O estatuto constitucional e legal do arguido, no processo penal português, não nos parece que legitime ou tolere sequer processos e, menos ainda, julgamentos de arguidos, mental ou fisicamente ausentes. Só quando o “arguido” esteja fit to stand at trial (na expressão do regulamento processual do TPI) é que se pode garantir o due and fair “Trial”» (in Homenagem de Viseu a Jorge Figueiredo Dias - Inimputabilidade e incapacidade processual em razão de anomalia psíquica, Coimbra Editora, 2011, página 109).
56. Foi, precisamente, por não se encontrar em circunstâncias de saúde “normais” (ou seja, fit to stand at trial) que, em defesa da sua dignidade humana, os mandatários signatários “impediram” que o Recorrente prestasse declarações.
57. Declarações que estariam, inevitavelmente, comprometidas e que não passariam de um exercício teórico de defesa...
58. Para efeitos penais, a Doença de Alzheimer diagnosticada ao ora Arguido constitui uma anomalia psíquica.
59. Face ao quadro clínico da Doença de Alzheimer diagnosticada ao ora Recorrente, nos termos acima expostos, afigura-se indiscutível que a capacidade de defesa efectiva do ora Recorrente está afectada, o que lhe impede de exercer este direito de forma plena, incluindo a afectação irremediável do direito fundamental de prestar declarações e intervir na fase de julgamento, já que a memória e estado actual de demência mental do ora Arguido no quadro da Doença de Alzheimer que lhe foi definitivamente diagnosticado tolhem a sua memória e capacidades psíquicas que são fundamentais, desde logo, para a prestação de declarações em sede de interrogatório, narração e conexão de diversos e complexos factos históricos, designadamente em contexto de stress profissional e pessoal.
60. No caso do ora Recorrente, atento o diagnóstico médico definitivo que lhe foi atribuído e a sua idade actual (80 anos), o mesmo está em estado demencial e tem a sua memória cada vez mais irremediavelmente afectada e prejudicada, de forma progressiva e irreversível.
61. Aliás, sem prejuízo das suas insuficiências (devidamente impugnadas pela defesa), o relatório pericial constante dos autos afirma o seguinte:
“No atual estado de conhecimento não estão disponíveis na Europa fármacos capazes de modificar a história natural da doença de Alzheimer que dada a natureza degenerativa é crónica e progressiva (...).” - página 21
62. Ora, por tolher e prejudicar irremediavelmente a sua capacidade cognitiva, a Doença de Alzheimer diagnosticada ao ora Recorrente afecta, limitou e mesmo inibiu a sua capacidade para participar e prestar declarações no presente processo e, bem assim, impediu-o de exercer, de forma plena, o seu direito de defesa.
63. A prestação de declarações pelo ora Arguido é um elemento crucial e fundamental ao exercício do direito de defesa dos arguidos em processo penal, que se impõe às Autoridades Judiciárias, não podendo o Arguido estar limitado no exercício deste seu direito, incluindo quanto à sua capacidade cognitiva, sob pena de não exercer o direito de defesa de forma plena.
64. Ao contrário do que foi entendido pelo Ministério Público a fls. 29.179 (página 4 da Acusação), o que está em causa é o direito fundamental de defesa do ora Arguido, que abrange o direito de prestar declarações de forma plena e sem limitações, e não uma questão de inimputabilidade.
65. Em suma, na prática, o ora Recorrente não tem capacidade para se auto-defender por si.
66. O patrocínio exercido pelos defensores não substitui, nem é subsidiário, ao direito fundamental de o próprio Arguido se defender por si, seja prestando declaração, seja intervindo, de outra forma, na fase de julgamento, ao abrigo dos artigos 61.º, n.º 1 - b), 343.º, n.ºs 1 e 2, 361.º, n.º 1, do CPP , seja dando elementos e informações aos seus defensores.
67. Assim, as garantias constitucionais de defesa implicam que os arguidos tenham o direito fundamental de exercer a sua defesa, através da prestação de declarações em julgamento perante o Juiz, devendo este direito de defesa e contraditório ser exercido de forma plena e sem limitações.
68. Em face do diagnóstico de alzheimer comprovado nos autos, é insustentável que se diga que o Arguido com esta doença pode exercer a sua defesa de forma plena e sem limitações.
69. Pelo exposto, o diagnóstico definitivo de Doença de Alzheimer realizado ao ora Recorrente tolhe e afecta, de forma inadmissível, a sua capacidade de defesa, nomeadamente por via da prestação de declarações e intervenção no julgamento (o que já sucedeu também em fase de inquérito, conforme resulta do requerimento apresentado por esta Defesa de fls. 28.775-B a 28.794 e documentos de fls. 28.795 a 28.804 do Volume 85 e de instrução), o que integra o âmbito das garantias fundamentais de defesa em processo penal.
70. Não podendo exercer a sua defesa de forma plena e sem limitações em face da sua doença, não poderia o Recorrente ter sido submetido a qualquer julgamento.
71. Ao não ter entendido assim, o Tribunal recorrido julgou uma pessoa que não se pode defender e violou, manifestamente, os mais elementares direitos e garantias fundamentais de defesa do arguido em processo penal, nos termos e para os efeitos do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) ([3]).
72. E, bem assim, violou, flagrantemente, o direito fundamento de acesso a um processo equitativo consagrado na parte final do n.º 4 do artigo 20.º da CRP ([4]).
73. Aliás, a promoção e prossecução de um processo-crime contra Arguido que tem Doença de Alzheimer, com a sua capacidade de memória afectada e tolhida, e que não consegue exercer a sua defesa e prestar declarações de forma plena, viola o direito do arguido a um processo equitativo, nos termos do disposto no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
74. Em particular, o artigo 6.º, n.º 3 - c), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem consagra o direito fundamental e mínimo – sublinhe-se, mínimo – do arguido a defender-se a si próprio.
75. O “defender-se a si próprio” pressupõe, obrigatoriamente e no mínimo, que o arguido esteja capaz de prestar declarações e dar indicações aos seus defensores.
76. A este propósito, atente-se à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos citada no corpo das alegações: caso Liebreich vs. Alemanha (processo n.º 30443/03), no Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, de 8 de Janeiro de 2008; no caso S.C. vs. Reino Unido (processo n.º 60958/00), no Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, de 10 de Novembro de 2004; caso Tarasov vs. Ucrânia (processo n.º 17416/03), no Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, de 31 de Outubro de 2013; caso Timergaliyev vs. Rússia (processo n.º 40631/02), no Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, de 14 de Janeiro de 2009
77. Infelizmente, no que toca ao Recorrente BB, o Estado português não se tem comportado como um estado civilizado e respeitador dos princípios da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
78. Ao desconsiderar a Doença de Alzheimer do Recorrente, o Tribunal recorrido violou as garantias do Arguido em processo penal, conforme consagradas no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa e violou o artigo 6. da CEDH.
79. Neste sentido, (Piet Hein) PHPHMC van Kempen refere o seguinte: “it follows from article 6 ECHR that a criminal procedure cannot continue if the defendant does not meet the required minimum level of understanding and consequently cannot participate effectively. As a result and only to this extent, a right to suspension of the criminal proceedings ensues from the ECHR, which can be exercised for example by suspending the prosecution or the trial inquiry” (“The Right to Fair Preliminary Investigation and Trial for Vulnerable Defendants”, in Ronnie Mackay & Warren Brookbanks (eds), Fitness to Plead: International and Comparative Perspectives, Oxford University Press, 2018, páginas 231-253).
80. E, em particular, (Piet Hein) PHPHMC van Kempen acrescenta o seguinte sobre a vulnerabilidade de acusados que sofrem da Doença de Alzheimer: “At least the following persons should qualify as vulnerable: persons with an (apparent) mental handicap or a disorder of cognitive functions, such as Parkinson’s or Alzheimer’s disease or a disorder affecting perception, memory, thinking, language/speech, attention, concentration and executive functions and motor skills” (“The Right to Fair Preliminary Investigation and Trial for Vulnerable Defendants”, in Ronnie Mackay & Warren Brookbanks (eds), Fitness to Plead: International and Comparative Perspectives, Oxford University Press, 2018, páginas 231-253).
81. Assim, a situação clínica do ora Recorrente impunha a extinção / arquivamento do presente processo exclusivamente no que diz respeito ao ora Recorrente.
82. Note-se que a extinção / arquivamento do presente processo quanto ao ora Arguido coloca-se num plano prévio e distinto do âmbito da aplicação do artigo 106.º do Código Penal, relativo a anomalia psíquica superveniente, que determina a suspensão da execução de qualquer pena privativa da liberdade.
83. Aliás, a este propósito (e sem prejuízo do que se dirá adiante sobre o tema), A comprovada doença do Recorrente deveria, no limite, ter impedido a aplicação de uma pena de prisão efectiva ao mesmo.
84. Mais: o quadro clínico do ora Recorrente impediu-o e impede-o, inclusivamente, de dar instruções aos seus Defensores para organizar e exercer a defesa.
85. O que inviabiliza e afecta, ainda mais, o exercício do direito fundamental de defesa do ora Arguido, nos presentes autos.
86. O exposto determina, necessariamente, o arquivamento dos presentes autos quanto ao ora Recorrente.
87. O que, aliás, está em linha com a Jurisprudência internacional nesta matéria.
88. Na verdade, não só durante a fase de julgamento, mas ao longo de todo este processo, houve um evidente eforçoo e uma patente tentativa de as Autoridades Judiciárias desconsiderarem a patologia da Doença de Alzheimer do ora Arguido, inclusivamente negando a relevância de uma qualquer perícia médica ao ora Arguido durante a fase de inquérito, por forma a verificar que o ora Arguido não consegue exercer a sua defesa sem limitações.
89. Isto de forma diametralmente oposta àquilo que o próprio Ministério Público / DCIAP fez e entendeu noutros processos.
90. Com efeito, desde logo, no processo-crime conhecido como o processo das “PPPs” (processo n.º 2413/11.3TAFAR), foi o próprio Ministério Público / DCIAP que promovou a realização de uma perícia médica ao aí arguido ainda na fase de inquérito (cfr. página 93 do respectivo Despacho de encerramento de inquérito).
91. Ora, na página 93 do Despacho de encerramento do inquérito do processo n.º 2413/11.3TAFAR, constou, expressamente, o seguinte: “Diligenciou-se no sentido de interrogar QQQQ na qualidade de arguido, sendo que, na sequência de pericia medica que se realizou cam vista ao apuramento da respectiva capacidade para tal, a perita médica concluiu que o mesmo não apresenta capacidade cognitiva plena para apreender e compreender a natureza do processo movido contra si”.
92. Portanto, em primeiro lugar, ao contrário do que aconteceu nos presentes autos, no processo-crime n.º 2413/11.3TAFAR, foi realizada ao aí arguido uma perícia médica ainda na fase de inquérito, o que também deveria ter acontecido, obrigatoriamente, nos presentes autos, porque o direito de defesa do arguido existe, enquanto direito fundamental, desde a fase de inquérito.
93. Mais: em segundo lugar, tal como deve ser, no processo-crime n.º 2413/11.3TAFAR, a perícia médica aí realizada ao arguido QQQQ teve lugar por referência à “natureza do processo movido contra si”.
94. Tudo ao contrário da perícia médica ao ora Arguido que teve lugar nos presentes autos apenas em fase de julgamento.
95. No entanto, se uma perícia médica ao arguido não é feita por referência aos concretos factos e complexidade de um processo em específico – isto é, atendendo à “natureza do processo movido contra” o ora Arguido –, então a perícia de pouco ou nada serve e o direito fundamental de defesa e a dignidade humana do ora Arguido são violados.
96. O que, inevitavelmente, faz com que o Acórdão recorrido viole os mais elementares de defesa do ora Arguido consagrados nos artigos 20.º, n.º 1 e 4 in fine, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e nos artigos 61.º, n.º 1, 312.º e 343.º do CPP.
97. Em terceiro lugar, saliente-se que, na página 93 do Despacho de encerramento do inquérito do processo n.º 2413/11.3TAFAR, a perícia foi analisada no sentido de que o aí arguido “não apresenta capacidade cognitiva plena para apreender e compreender a natureza do processo movido contra si”.
98. Daqui resulta claro que, em circunstâncias ditas “normais” (isto é, quando os arguidos não se chamam “BB”), o próprio Ministério Público e os médicos reconhecem que o direito de defesa do arguido é avaliado pela positiva no sentido de saber se este tem, ou não, capacidade cognitiva plena.
99. Ou seja, não é pela negativa, no sentido de saber se o arguido apresenta capacidade cognitiva “mínima”.
100. Tudo ao contrário do que foi feito no Acórdão recorrido, que assim violou os artigos 61.º, n.º 1, 312.º e 343.º do CPP.
101.Na verdade, os artigos 61.º, n.º 1 - b) e g), 283.º, n.º 1, 289.º, 292.º, n.º 2, 301.º, n.º 2, 308.º, n.º 1, e 341.º - a), 343.º e 361.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de que o prosseguimento do processo penal e submissão a julgamento de arguido com Doença de Alzheimer do ora Arguido, que limita a sua capacidade pessoal de exercer a sua defesa e prestar declarações, violam os artigos 20.º, n.º 4 - in fine, e 32.º, n.º 1, da CRP.
102. E, bem assim, os artigos 61.º, n.º 1 - b) e g), 283.º, n.º 1, 289.º, 292.º, n.º 2, 301.º, n.º 2, 308.º, n.º 1, e 341.º - a), 343.º e 361.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de que o prosseguimento do processo penal e submissão a julgamento de arguido com anomalia psíquica, que limita a sua capacidade pessoal de exercer a sua defesa e prestar declarações, violam os artigos 20.º, n.º 4 - in fine, e 32.º, n.º 1, da CRP.
103. De resto, os artigos 61.º, n.º 1 - b) e g), 283.º, n.º 1, 289.º, 292.º, n.º 2, 301.º, n.º 2, 308.º, n.º 1, 341.º - a), 343.º e 361.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de o processo penal poder ser prosseguido e poder haver sujeição de arguido com Doença de Alzheimer a julgamento e a condenação penal, sem que o arguido tenha capacidade plena para exercer a sua defesa pessoal, violam os artigos 20.º, n.º 4 - in fine, e 32.º, n.º 1, da CRP.
104. Mais: os artigos 61.º, n.º 1 - b) e g), 283.º, n.º 1, 289.º, 292.º, n.º 2, 301.º, n.º 2, 308.º, n.º 1, 341.º - a), 343.º e 361.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de que o arguido com uma capacidade mínima de compreensão, mas sem capacidade plena de compreensão, pode ser sujeito a julgamento e condenação em processo-crime violam os artigos 20.º, n.º 4 - in fine, e 32.º, n.º 1, da CRP.
105. De resto, os artigos 61.º, n.º 1 - b) e g), 283.º, n.º 1, 289.º, 292.º, n.º 2, 301.º, n.º 2, 308.º, n.º 1, 341.º - a), 343.º e 361.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de que a condenação penal de arguido com Doença de Alzheimer com base em relatório médico pericial que não se refere especificamente à sua capacidade de compreensão dos factos concretos em causa no processo-crime violam os artigos 20.º, n.º 4 - in fine, e 32.º, n.º 1, da CRP.
106. Mais: Em todas as fases do processo e, muito especialmente, na fase de julgamento, o Arguido tem direito a exercer o seu direito fundamental de defesa, nomeadamente através da prestação de declarações, de forma plena e sem que sofra de quaisquer limitações (incluindo cognitivas) na prestação destas declarações.
107. O artigo 61.º, n.º 1 - b), do CPP consagra que “O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de: (...) b) Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte”.
108. Portanto, o direito dos arguidos a prestar declarações, de forma plena e sem estarem sujeitos a limitações cognitivas, configura-se como um acto legalmente obrigatório nas fases de inquérito e instrução, sob pena de nulidade, nos termos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, 120.º, n.os 1 e 2 - d), e 122, do CPP, por violação dos artigos 61.º, n.º 1 - als. b), c), g), 144.º, 289.º, n.º 1, e 292.º, n.º 2, do CPP.
109. Tal acto legalmente obrigatório foi totalmente desprezado, quer pelo Ministério Público, quer pelo Tribunal Central de Instrução Criminal.
110.Já o Tribunal de julgamento resolveu realizar um “simulacro” de interrogatório de um Arguido com comprovada Doença de Alzheimer e, pior, bem sabendo que a defesa do Recorrente em defesa da sua dignidade humana, “travou” a prestação de depoimento, o Tribunal recorrido não teve pudor em afirmar que o Arguido optou por exercer o direito ao silêncio.
111. Como é evidente, um Doente de Alzheimer não está em condições de “optar” por decisões desta natureza.
112. O mesmo sucedeu em fases anteriores do processo.
113. No caso concreto, aquando da diligência do interrogatório do ora Arguido no DCIAP em 2 de Outubro de 2018, os indícios que lhe foram comunicados não correspondem a todas as grandes questões da matéria que veio a ficar vertida na Acusação.
114.Tanto assim é que, em Novembro de 2022 (nas vésperas da Acusação), o DCIAP notificou o ora Arguido para prestar declarações sobre novos indícios com os quais não tinha sido confrontado anteriormente e vieram a integrar a Acusação.
115. E foi, precisamente, neste contexto que foi suscitada por esta Defesa a questão que consta de fls. 28.775-B a 28.804, relativa à Doença de Alzheimer do ora Arguido, que obsta a que este exerça pessoalmente a defesa e preste declarações, de forma plena e sem limitações, apesar de que, se tal fosse possível em termos cognitivos sem limitações impostas pela Doença de Alzheimer, o ora Arguido prestaria declarações.
116. Esta circunstância determina, em sede de inquérito, a omissão de um acto legalmente obrigatório, que determina a nulidade do inquérito nos termos do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, 120.º, n.os 1 e 2 - d), e 122, do CPP, por violação dos artigos 61.º, n.º 1 - als. b), c), g), e 144.º do CPP e que deveria ter sido declarado em sede de julgamento, tal como foi requerido pelo Recorrente na sua contestação.
117. A prestação de declarações pelo arguido, sem qualquer limitação cognitiva que afecte o exercício pleno deste direito, em fase de inquérito e instrução, integra, igualmente, o âmbito de protecção e salvaguarda constitucional consagrado nos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da CRP.
118. Assim, a argumentação do Ministério Público vertida na parte final de fls. 29.179 (página 6 da Acusação in fine) carece de razão e, ainda, determina a nulidade do inquérito e da Acusação, por força do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, 120.º, n.os 1 e 2 - d), e 122.º do CPP.
119. Essa nulidade foi indeferida pelo Tribunal recorrido (em pouco mais de uma página - 30 e 31 do Acórdão). No entanto, em face do exposto, deverá ser reapreciada e declarada por este Venerando Tribunal da Relação de Lisboa.
120. Em face do exposto, com base nestes fundamentos, requer-se que seja declarada a nulidade do inquérito e da Acusação/Pronúncia e do julgamento quanto ao ora Recorrente.
121. Ainda que assim não seja, também atento o exposto e face ao diagnóstico clínico da Doença de Alzheimer do ora Arguido, que inviabiliza o exercício pessoal e pleno da defesa por parte do ora Arguido, requer-se que seja determinada a extinção / arquivamento do processo-crime quanto ao ora Arguido, sob pena de violação dos artigos 61.º, n.º 1 - b) e g), 289.º, 292.º, n.º 2, 301.º, n.º 2, e 341.º - a), 343.º e 361.º, n.º 1, do CPP e artigos 20.º, n.º 4 - in fine, e 32.º, n.º 1, da CRP.
III. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO ALEGADO PACTO CORRUPTIVO - ABUSO DA PROVA INDICIÁRIA E DAS PRESUNÇÕES JUDICIAIS
122. Da lista de factos provados constante do Acórdão recorrido, não existe qualquer facto relevante (e muito menos ilícito) relativo ao ora Recorrente resultante de prova directa produzida em julgamento e que pudesse sustentar a sua condenação pelos crimes de corrupção e branqueamento.
123. A maioria dos factos provados ou não respeita a qualquer ação ou omissão do Recorrente ou é totalmente inócua para fundar a sua condenação pelos crimes de corrupção e branqueamento.
124. Na verdade, não há nota nos autos de qualquer solicitação- directa ou indirecta - do Recorrente ao Arguido AA, muito menos no sentido de ser concedido algum benefício ao GES, ao BES e a algum dos seus clientes.
125. Também não há nota de qualquer intervenção - directa ou indirecta - do Recorrente nos processos decisórios relativos às matérias que o Tribunal decidiu “eleger” como fundamento da alegada corrupção.
126. Tal como não há prova (ou sequer indício) de qualquer intervenção (pelo menos, com a mínima relevância penal) do Recorrente em assuntos relacionados com as entidades supostamente beneficiadas, nomeadamente a Herdade ..., o Loteamento ..., a EMP03... e a EMP01....
127.Sendo que, no que concerne à matéria das EMP02..., o Tribunal não a relevou por entender tratar-se de corrupção para acto lícito e, por conseguinte, já prescrito (conforme assinalado na página 527 do Acórdão recorrido).
128. Aliás, no que respeita a entidades exteriores ao GES (todas com excepção da Herdade ...), nas quais o Recorrente não tinha qualquer interesse ou poder de decisão/gestão, roça o surreal que as mesmas sejam enquadradas no âmbito de um alegado pacto corruptivo.
129. Isso sim fere a mais elementar lógica e experiência comum e está em total desacordo com a prova produzida em julgamento.
130. Portanto, o Tribunal recorrido assentou a condenação do Recorrente numa “larguissima” presunção judicial a partir da qual julgou provado um alegado pacto corruptivo entre os arguidos.
131. O próprio Tribunal reconhece que alicerçou a sua convicção na presunção judicial de que as transferências da ES Enterprises para o Arguido AA só podem ter resultado de um pacto corruptivo com este conteúdo (conforme consta da página 484 do Acórdão recorrido relativamente ao facto provado 89 e da página 494 em relação aos factos provados 622 e 645).
132. O recurso à prova indiciária, através de presunções, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova previsto no artigo 127.º, do CPP, não pode significar um exercício completamente arbitrário por parte de um Tribunal, como sucedeu no Acórdão recorrido.
133. Conforme entendido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18 de Janeiro de 2023, “Naturalmente, quando a base do juízo de facto é indireta, impõe-se um particular rigor na análise dos elementos que sustentam tal juízo, a fim de evitar erros, pois que a presunção de inocência que impera em direito processual penal exige que não seja afetada pela utilização de presunções judiciais.
Assim sendo, a utilização de uma presunção judicial para determinar a culpa pela prática de um ilícito criminal deve ser particularmente sólida, bem fundamentada, não dando margem para o erro judiciário, ou seja, além da prova fundamentada dos factos básicos deve existir uma conexão racional forte entre esses factos e o facto consequência” (processo n.º 1197/07.4PBMTS.P1, www.dgsi.pt).
134. Ora, no presente caso, sem prejuízo das considerações teóricas que o Tribunal recorrido fez sobre a prova indiciária e presunções judiciais, a presunção “imediata” que o Tribunal faz de que as transferências da esfera do GES para a esfera do Arguido AA só podem corresponder à execução de um pacto corruptivo, não tem qualquer solidez e é, manifestamente, abusiva.
135. Em face da prova produzida em julgamento e de outros factos considerados provados pelo Tribunal recorrido, não se poderia ter concluído, para além de qualquer dúvida razoável, que as transferências bancárias em questão só poderiam decorrer de um pacto corruptivo celebrado entre os Arguidos.
136. Portanto, a única presunção que teria que prevalecer - mas que o Tribunal desconsiderou - é a presunção de inocência do Recorrente (artigo 32.º, da Constituição da República Portuguesa).
137.Em primeiro lugar, não se pode olvidar que o próprio Tribunal recorrido considerou provado que “No dia 10 de Março de 2004 a direção de topo do BES e do GES, nas pessoas de BB e de LLLL, propôs ao Arguido (e ele aceitou) um contrato no qual foi definido um conjunto de contrapartidas, na sequência do mesmo deixou de exercer funções executivas no BES e foi substituído pelo seu braço-direito, XXX. (Factos provados 974 e 975 do Acórdão recorrido)
138. Portanto, o próprio Tribunal recorrido julgou provado que, um ano antes de o Arguido AA ter sido convidado para integrar o Governo, este tinha firmado um contrato com o Grupo Espírito Santo (a Espírito Santo Fnancial Group) nos termos descritos no ponto anterior.
139. Entre outras coisas, esse contrato que o Tribunal julgou provado (e bem) fixava o direito do Arguido AA a receber um prémio de 1,5 milhões de euros e a “prerrogativa de solicitar, logo que completasse os 55 anos de idade, a antecipação da passagem à situação de reforma, auferindo 100% do salário pensionável”. Prerrogativa essa que não se interromporia mesmo que o Arguido AA viesse a exercer um cargo público.
140. Ora, em substância, a contrapartida que o Tribunal recorrido considera integrar um pacto corruptivo celebrado quando o Arguido AA foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ..., afinal já constava de um contrato celebrado entre este e a ESFG (ou seja, o GES) em Março de 2004 (1 ano).
141.Portanto, independentemente de uma absurda presunção de que em Março de 2004 (repete-se, 1 anos antes do Arguido AA ser nomeado Ministro) já o ora Recorrente poderia adivinhar que o Dr. RRRR deixaria o Governo português para rumar à comissão europeia, o Dr. SSSS seria nomeado Primero-Ministro e depois demitido pelo Senhor Presidente da República (factos provados 980 e 981), o Partido ... ganharia as eleições com maioria absoluta e o Dr. AA seria nomeado Ministro ..., a verdade é que a mera existência deste contrato de 2004 deveria bastar para que o Tribunal não presumisse que os pagamentos feitos pelo GES ao Arguido AA tivessem sido realizados ao abrigo de um pacto corruptivo.
142. No mínimo, tem que prevalecer uma dúvida razoável em relação ao fundamento dos pagamentos realilzados pelos GES ao Arguido AA e ao seu direito à reforma antecipada que, tendo sido posteriormente considerado inviável, foi substituído pelo cargo no BES África.
143. Ao abrigo do princípio da presunção de inocência, essa dúvida razoável tem que significar a absolvição do Arguido Recorrente.
144. Em segundo lugar, das transferências bancárias da esfera do GES para a esfera do Arguido AA não se pode presumir “automaticamente” que as mesmas consubstanciam um crime, nomeadamente de corrupção.
145. Ainda para mais, quando ficou provado que o Arguido AA tinha um histórico de ligação funcional com o BES e “Os prémios que o GES pagava eram frequentemente pagos para contas no estrangeiro, de acordo com a prática instituída no grupo desde a sua privatização e parte da poupança do arguido estava aplicada em contas sediadas no estrangeiro, as quais tinham sido constituídas com fundos que, parcialmente, não tinham pago os impostos nacionais. - Facto provado 978.
146. Em terceiro lugar, para além da abusiva presunção judicial do Tribunal quanto a um suposto pacto corruptivo ficar irremediavelmente afectada pelo contrato celebrado com o Arguido AA em Março de 2004, a verdade é que também não foi produzida prova suficiente de qualquer especial intervenção (ou especial interesse) do ora Recorrente na atribuição de estatuto PIN à Herdade ... e ao Loteamento ..., no investimento público atribuído à EMP03... e na reversão da decisão da Autoridade da Concorrência no processo da EMP01....
147. Desde logo, não resulta da lista de factos provados qualquer intervenção relevante (e muito menos ilícita) do Recorrente nessas matérias e a prova testemunhal produzida foi clara no sentido de afastar a presunção judicial abusiva a que o Tribunal recorrido decidiu operar para julgar provado o pacto corruptivo.
148. É que se pela mera existência de transferências bancárias entre o GES e o Arguido AA se pudesse considerar comprovado um pacto corruptivo, então certamente que não teríamos que ter passado tantos meses a produzir prova testemunhal, nomeadamente de pessoas que tiveram intervenção directa nos procedimentos que o Tribunal entendeu eleger para fundamentar uma motivação para a corrupção.
149. Foram inquiridos como testemunhas, administradores e funcionários do GES, administradores e membros dos organismos públicos com intervenção nos procedimentos, administradores das empresas supostamente beneficiárias dos alegados favorecimentos, participantes da candidatura portuguesa à ......
150. Todas foram unânimes em relação à ausência de intervenção do Recorrente BB (pelo menos relevante), à inexistência de qualquer benefício ilegítimo ou procedimento “anormal”/ilícito nos temas em causa.
151. Como supra se afirmou, no que respeita à “normalidade” e legalidade dos procedimentos administrativos e governamentais em causa, o ora Recorrente adere às alegações do Arguido AA, na medida em que desconhece e é completamente alheio aos mesmos.
152. Especialmente paradigmático quanto à total ausência de fundamento da tese do Tribunal recorrido é a prova produzida quanto ao tema da EMP01... que o Tribunal optou por ignorar e, em alternativa, socorrer-se de uma teoria totalmente especulativa, irrazoável e até absurda.
153. A este propósito, a título meramente exemplificativo, como demonstração da total ausência de intervenção do ora Recorrente ou sequer de lógica mínima para sustentar a condenação do Recorrente, atente-se ao depoimento isento prestado em Tribunal no dia 18 de Dezembro de 2023 pela testemunha HHH (à data dos factos Presidente da Comissão Executiva da EMP01...) - ficheiro de áudio n.º 20231207095124, desde 00h51m03.3s até 00h51m29.3s
00:51:03.3
Procurador
Certo. Durante o período em que estamos a falar, existiram reuniões com o Dr. BB? Recorda-se? Também falar sobre esta operação da EMP01... ou não?
00:51:15.6
HHH
Não me recordo de reuniões com o Dr. BB.
00:51:20.2
Procurador
Sobre isto ou ... constam aqui algumas reuniões até nos a seguir, 2008, é os factos 691, 722, que na agenda do Dr. BB aparecem reuniões consigo.
00:51:29.3
HHH
Sim, sim. Eu lembro-me de a partir de 2007 ou 2008 ter reuniões com o Dr. BB não relativamente à EMP01..., mas relativamente ao Grupo ..., não me recordo de ter havido qualquer reunião no período de 2005/2006 com o Dr. BB.
Desde 00:55:30.1 até 00:58:16.8
00:55:30.1
Advogado
O Senhor está aqui a depor, foi arrolado pelo Ministério Público, também pela Defesa, porque, note pela acusação a revogação daquela decisão da auto actividade foi feita pelo Dr. AA para fazer um favor ao BES e que por isso o que o motivou a fazer aquela prorrogação foi a circunstancia de querer fazer um jeito, um favor, uma ... uma facilitação ao BES. O que é que o Senhor confrontado com estes factos, o que é que o Senhor tem a dizer sobre isto? Acha que isto é possível? Faz algum sentido na sua cabeça? Tem alguns elementos para poder dizer que isto pode ter sido assim?
00:56:10.8
Juiz Presidente
Isso é o que a Testemunha acha Sr. Doutor, mas sim.
00:56:13.6
Advogado
Sr.ª Doutora, se tem alguns elementos Sr.ª Doutora. A pergunta é, não é achar, se tem alguns elementos para poder ...
00:56:17.7
Juiz Presidente
Mas o Sr. Doutor a primeira pergunta que fez é o que acha.
00:56:21.0
Advogado
Não, mas depois concretizei, se tem alguns elementos ...
00:56:22.9
Juiz Presidente
Pronto Sr. Doutor, claro que sim Sr. Doutor.
00:56:25.7
HHH
Eu considero que não faz muito sentido essa posição, penso que não seria possível, até porque o Banco Espírito Santo era um credor pequeno no conjunto de exposição que a EMP01... tinha ao sistema ... ao sistema financeiro.
00:56:59.3
Advogado
Teve conhecimento alguém lhe disse que ... quer do seu grupo, quer dos contactos que tiveram que o Dr. AA poderia ser sensível à vossa pretensão porque isso indirectamente beneficiaria o BES nalguns dos contactos que teve alguém lhe transmitiu esta ideia?
00:57:24.3
HHH
Não, nunca.
00:57:39.3
Advogado
Na conversa que teve com o Dr. AA invocou a situação do BES relativamente à EMP01...?
00:57:47.7
HHH
Não.
00:58:03.5
Advogado
Nas conversas que teve com o Dr. BB alguma vez lhe disse qualquer coisa deste género, para o ajudar nos contactos com o Dr. AA no sentido de ele reverter a decisão?
00:58:16.8
HHH
Não. Nunca falei com o Dr. BB sobre a operação das EMP06....
Desde 01:09:58:4 até 01:10:23:3
01:09:58:4
Advogado
Queria que o Sr. Doutor que visse esse documento e que nos, com base nesses papéis agora que nos foram facultados pela própria EMP01... que nos referisse se confirma ou não aquilo que nos referiu há pouco sobre o envolvimento do BES, no endividamento da exposição da EMP01... ao BES e, e, e, e ao Banco Europeu, enfim, que nos, com base nisso nos, nos concretize.
01:10:23:3
HHH
Muito bem, muito bem. Neste momento a dívida consolidada total do Grupo EMP01... a Dezembro 2006, o total da dívida é 2.6 mil milhões de euros dos quais 1200 milhões isto arredondado, portanto, 45 e meio por cento são empréstimos obrigacionistas 1200 milhões 45% são empréstimos bancários dos quais ao Banco Europeu de Investimento são mil milhões peço desculpa, tinha falado 2000 é mil milhões, o Millennium BCP 672 mil euros, Banco Santander Totta 1895, 1 milhão 895 Sindicato Bancário Internacional 139 milhões, deste Sindicato Bancário Internacional é onde 139 milhões é onde aparece o BESI com 5 milhões de endividamento. Depois havia papel comercial 228 milhões e, e, linhas de curto prazo 2000, 2 milhões e descobertos bancários 9 milhões.
Desde 01:13:13:0 até 01:14:46:2
01:13:13:0
Advogado
Muito bem, já falou em concreto em relação a este, a este tema da Autoridade da concorrência, portanto, não fazer perguntas sobre isso, mas faço uma pergunta assim mais geral, o Dr. BB tinha alguma intervenção nos negócios da EMP01..., na gestão da EMP01... o que quer que fosse relacionado com a EMP01...?
01:13:33:8
HHH
Não tinha qualquer intervenção.
01:13:45:4
Advogado
Sabe se o Grupo Espírito Santo tinha algum, era, enfim, se quisermos concorrente pelo menos indirecto da EMP01... em algumas concessões de Auto-estradas?
01:13:58:8
HHH
Sim, o, o Grupo Espírito Santo tinha uma ligação e um relacionamento próximo com a EMP13... que era digamos a nível de concessões o maior concorrente da EMP01... em Portugal.
01:14:19:1
Advogado
Portanto, o Grupo Espírito Santo no fundo também tinha participação em algumas concessões através de um consórcio com a EMP13...,l é isso?
01:14:26:3
HHH
É isso mesmo.
01:14:27:3
Advogado
Portanto, era concorrente da EMP01...? O maior concorrente pelo que percebo à época?
01:14:33:4
HHH
Era a EMP13... era o maior concorrente e o Banco Espírito Santo, o Grupo Espírito Santo tinha uma ligação privilegiada com, …
01:14:45:5
Advogado
Pois.
01:14:46:2
HHH
… a EMP13....
154. Ou seja, segundo o depoimento do líder da EMP01... à data dos factos: (i) o Recorrente não teve qualquer intervenção no tema da Autoridade da Concorrência (ou em qualquer outro), (ii) o BES (através do BESI) tinha uma exposição creditícia na EMP01... reduzida, (iii) o GES era concorrente da EMP01... numa parceria com a EMP13... nas concessões de Auto-Estradas.
155. Tão-pouco existe algum facto ou prova que demonstre que o Recorrente sequer tivesse conhecimento desta operação da EMP01... e das suas diligências em relação à decisão da Autoridade da Concorrência.
156. Estes factos foram confirmados e acentuados pelo depoimento da testemunha FFF (Administrador da EMP01... entre 2002 e 2011), prestado na audiência de julgamento do dia 13 de Novembro de 2023 - ficheiro de áudio n.º 20231113141021, desde 00h40m05.4s até 00h41m48.8s
157.Também resulta do depoimento desta testemunha com conhecimento directo dos factos, que a presunção abusivamente assumida pelo Tribunal de que o Recorrente teria feito um pacto corruptivo com o Arguido AA com vista a beneficiar a EMP01.../Grupo ... não tem qualquer adesão à realidade e é absolutamente desprovida de fundamento (mínimo que seja).
158. A este propósito, recorde-se também o depoimento da testemunha DD (que prestou serviços jurídicos no processo da EMP01... com a Autoridade da Concorrência) no dia 14 de Novembro de 2023 - ficheiro de áudio n.º 20231114095914, desde 00h29m27.9s até 00h29m50.6s
159. Esta testemunha salientou que o “BES nunca apareceu neste filme” (da EMP01...), pelo que, por conseguinte, o Recorrente também nunca foi protagonista do mesmo.
160. Como é evidente, não é o facto de um dos acionistas da EMP01... (o Grupo ...) ser devedor do Banco Espírito Santo que pode - de per si - comprovar que, assim sendo, os Arguidos fizeram um pacto corruptivo com o intuito de beneficiar - muito indirectamente - o BES através de um “favor” à EMP01....
161. É um salto lógico absolutamente incomportável para sustentar uma condenação criminal num Estado de Direito.
162. Mas é, apenas e só, nessa argumentação que o Tribunal recorrido assenta a sua tese e a sua “presunção judicial/experiência comum” - conforme resulta da “Motivação” das páginas 470 e 471 do Acórdão recorrido.
163. Aceitar uma “fórmula condenatória” como a adoptada pelo Tribunal recorrido, significa permitir a arbitrariedade total no processo penal português, esmagar a presunção de inocência e facilitar erros judiciários.
164. O mesmo se diga em relação ao Loteamento ... e à empresa EMP03... (cuja breve motivação do Tribunal consta das páginas 466 a 468).
165. O Tribunal assenta a sua tese, pura e simplesmente, no facto de estarmos perante empresas que têm o BES como financiador, presumindo automaticamente que, assim sendo, “à luz das regras de experiência comum”, a intervenção do Arguido AA só pode ter resultado do pacto corruptivo celebrado com o ora Recorrente.
166. Para além dessa presunção judicial automaticamente operada pelo Tribunal, não há um facto, uma prova, absolutamente nada que relacione o ora Recorrente com estes procedimentos.
167. Portanto, uma vez mais, verifica-se que a prova indiciária é, manifestamente, insuficiente para sustentar a condenação do Recorrente.
168. O mesmo sem diga em relação aos supostos benefícios à Herdade ... (quer na atribuição estatuto PIN, quer na candidatura à ...).
169. Não obstante estar em causa uma empresa que integrava o Grupo Espírito Santo, não resulta da matéria provada qualquer facto ou intervenção relevante para suportar a tese do Tribunal recorrido no que respeita ao ora Recorrente - veja-se, a este propósito, a motivação do Tribunal constante das páginas 463 a 466 do Acórdão recorrido, na qual não há sequer uma referência ao ora Recorrente, mas tão-só a procedimentos dos diferentes organismos da Administração Pública a que aquele é totalmente alheio.
170. Conforme resulta dos próprios resumos dos respectivos depoimentos (apesar de incompletos), o Presidente do Conselho de Administração da Herdade ..., era o Dr. OO (página 270 do Acórdão recorrido) e o administrador responsável pela área não financeira do GES (na qual se integrava a Herdade ...) era o Dr. TTTT (página 313 do Acórdão recorrido).
171. Além disso, conforme também resulta do Acórdão recorrido (páginas 274 e 276) quem acompanhou operacionalmente as temáticas da ... em causa nos autos, foram PP e UUU.
172.Portanto, é absolutamente evidente e comprovada a ausência de intervenção (pelo menos criminalmente relevante) do Recorrente na questão da atribuição do estatuto PIN à Herdade ... e na candidatura à ....
173.Aliás, para demonstração (ainda maior) do que acaba de se referir, a título meramente exemplificativo, recorde-se também alguns dos depoimentos prestados em Tribunal por testemunhas com intervenção e conhecimento directo relativamente à candidatura à ....
174. O Depoimento da testemunha VVV (actual Presidente da Federação Portuguesa de Golfe e à data director técnico desta entidade) no dia 27 de Novembro de 2023 foi totalmente esclarecedor quanto à ausência de intervenção do Recorrente nesta matéria - ficheiro de áudio n.º 20231113134957, desde 00h56m31.7s até 00h56m52.3s
00:56:31.7
Advogado
Disse que teve contactos com algumas pessoas da ..., que, aliás, têm, do que percebo, alguma relação de conhecimento. Não sei se são amigos. UUU, TTTT …
00:56:40.5
VVV
Sim.
00:56:40.9
Advogado
… OO …
00:56:41.5
VVV
Sim.
00:56:43.1
Advogado
Pois. Conhece-os. Alguma vez o nome do Dr. BB, a presença, o interesse foi referido nesses contactos que teve com essas pessoas?
00:56:52.3
VVV
Confesso que estranhei várias vezes a ausência do Dr. BB e o desinteresse total pelo processo. Nunca esteve presente em nada, nunca teve qualquer comunicação connosco. Tivemos vários eventos que seria importante obviamente na altura. A figura do Dr. BB era uma figura importante na nossa vida, e nunca esteve presente em absolutamente nada.
175.Na mesma linha, saliente-se também o depoimento da testemunha WWW (à data dos factos Presidente da Federação Portuguesa de Golfe) na audiência de julgamento do dia 27 de Novembro de 2023 - ficheiro de áudio n.º 20231113134957, desde 01h28m33.3s até 01h28m47.8s
176. Além disso, o responsável máximo pela Federação Portuguesa de Golfe à data dos factos também foi claro quanto ao facto de a Herdade ... ser, indiscutivelmente, a melhor candidata - ficheiro de áudio n.º 20231113134957 desde 01h19m59.9s até 01h23m05.5s
177.A confirmação de que a proposta da Herdade ... para organização da ... era, sem dúvida, a melhor, foi também salientada pela testemunha TTT (especialista em Golfe de nacionalidade ...) no depoimento prestado na audiência de julgamento do dia 11 de Janeiro de 2024 - ficheiro de áudio n.º 20240111094910, desde 00h10m14.3s até 00h17m29.9s
178.Como se constata do depoimento deste especialista internacional em torneios de Golfe, nem sequer foi o Arguido AA que fez a análise técnica das propostas e que, foi totalmente unânime e pacífico, que a Herdade ... era a melhor proposta.
179. Resulta, assim, evidente de todos os factos provados (que não revelam qualquer intervenção relevante do Recorrente) e da prova produzida que toda a teoria condenatória do Tribunal recorrido assenta numa enorme especulação que extravasa em muito o âmbito admissível para a prova indiciária e presunções judiciais.
180. Sendo que, resulta manifesto que, no caso concreto, a presunção de inocência não é superada por uma presunção de sinal oposto prevalecente, pelo que o Recorrente deveria e deve ser absolvido dos crimes que lhe foram imputados.
181. Atendendo a que todos os procedimentos em causa nos autos foram normais, lícitos e iguais a tantos outros, com a participação de múltiplos intervenientes, a sua transformação em criminalmente ilícitos apenas ocorreu através de uma presunção judicial abusiva e totalmente arbitrária (sem respeitar os princípios e jurisprudência citada no próprio Acórdão recorrido quanto à prova indiciária - páginas 212 a 216 e 443 a 445).
182. O Tribunal limitou-se a presumir - automaticamente - que as transferências bancárias das esfera do GES para a esfera do Arguido AA só podem resultar de um pacto corruptivo.
183. Tal fórmula conduziu a um clarissimo erro judiciário que cumpre nesta instância superior corrigir, sob pena de se validar julgamentos totalmente arbitrários.
184. Em face do exposto, impugna-se toda a matéria de facto provada respeitante ao “pacto corruptivo” entre o Recorrente e o Arguido AA.
185. Por conseguinte, todas as menções a esse pacto constantes da lista de factos provados devem ser retiradas e deve ser julgado não provado que os Arguidos celebraram um pacto dessa natureza.
186. A este propósito, os factos provados 89, 96, 100, 102, 114, 121, 127, 151, 152, 176, 182, 187, 201, 204, 206, 218, 235, 249, 251, 254, 257, 275, 278, 289, 297, 302, 307, 316, 327, 332, 342, 347, 352, 363, 369, 373, 382, 390, 399, 404, 416, 428, 434, 446, 455, 478, 483, 488, 493, 496, 517, 532, 548, 555, 564, 579, 608, 622, 623, 627, 631, 639, 645, 646, 651, 661, 673, 685, 696, 705, 706, 713, 732, 739, 745, 747, 751, 756, 762, 767, 771, 773, 774, 777, 779, 780, 783, 786, 790, 792, 794, 799, 802, 804, 808, 810, 816, 846, 852, 887, 985, 910, 946, 949, 950, 951, 953, 954, 955, 956, devem ser julgados não provados na medida em que enquadrados num pacto corruptivo entre os Arguidos, pelo que devem ser alterados no sentido de não incluírem essa menção.
187.Ou seja, esses factos apenas poderão ser considerados provados na medida em que não estejam integrados no pacto corruptivo.
188. Sendo que, os factos provados 89 e 645 (que respeitam integralmente a um suposto pacto corruptivo) devem ser julgados não provados.
IV. FALTA DE PREENCHIMENTO DO CONCEITO DE “FUNCIONÁRIO” PARA IMPUTAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA PREVISTO NO ARTIGO 374.º DO CÓDIGO PENAL
189. O Recorrente foi condenado pelo crime de corrupção activa previsto no artigo 374.º do Código Penal na parte respeitante à matéria relacionada com o exercício de funções co-Arguido AA como presidente da comissão executiva de candidatura de Portugal à organização da ... em 2019, no âmbito de um protocolo entre a Federação Portuguesa de Golfe e o Turismo de Portugal assinado em Fevereiro de 2010.
190. Sem conceder no que respeita à ausência de prova quanto a qualquer acto de corrupção por parte do Recorrente, ao contrário do sustentado no Acórdão Recorrido ( páginas 569 e ss), ainda que a Federação Portuguesa de Golf tenha estatuto de utilidade pública desportiva, não pode ser atribuída ao Arguido AA a qualidade de “funcionário” para efeitos penais.
191. Sucede que a matéria do Acórdão (em adesão à Acusação) quanto à conjugação do estatuto de utilidade pública da Federação Portuguesa de Golfe com a citada redacção do artigo 386.º, n.º 1 - al. c), do Código Penal, na versão da Lei n.º 59/2007, não é suficiente para preencher o conceito de “funcionário” e imputar o alegado crime de corrupção activa previsto no artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal.
192. No essencial, há três fundamentos que suportam esta conclusão e cada um deles determina, por si só, que a condenação do Recorrente pelo crime de corrupção activa prevista no artigo 374.º do Código Penal tenha que ser revogada, na medida em que se exige, obrigatória e necessariamente, a qualidade de funcionário da pessoa supostamente corrompida.
193. Em primeiro lugar, a mera atribuição de declaração de utilidade pública à Federação Portuguesa de Golfe não basta para que possa ser atribuída ao co-Arguido AA a qualificação de “funcionário”, por força do exercício das funções de presidente da comissão de candidatura de Portugal à ..., porque a Federação Portuguesa de Golfe é uma pessoa colectiva de direito privado, constituída sob a forma associativa, não podendo os seus agentes ser considerados servidores do Estado, nem funcionários, para efeitos da lei penal (cfr. artigo 1.º, n.º 1, dos estatutos da Federação Portuguesa de Golfe, que se juntou como DOC. 11 do RAI) ([5]), para efeitos da al. c) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007.
194. Isto é assim tanto mais que a imputação da Acusação (a que o Tribunal recorrido aderiu “cegamente”), no caso concreto, assenta em que o co-Arguido AA teria recebido dinheiro de uma entidade privada, a Enterprises, estando, além disso, em causa interesses privatísticos, porquanto a Federação Portuguesa de Golfe é uma pessoa de direito privado.
195. No domínio da redacção da al. d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, atribuída pela Lei n.º 32/2010, que corresponde exactamente à al. c) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007 (que foi invocada na Acusação dos presentes autos), esta questão já foi, inclusivamente, decidida por Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
196. Com efeito, o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 3/2020 (Diário da República - 1.ª Série, de 18 de Maio de 2020), fixou a seguinte jurisprudência: «O conceito de 'organismo de utilidade pública', constante da parte final da actual redacção da alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, não abarca as instituições particulares de solidariedade social, cujo estatuto consta hoje do Decreto-Lei n.º 172-A/2014, de 14 de Novembro, alterado pela Lei n.º 76/2015, de 28 de Julho» (processo n.º 733.12.9TAPFR.P1.A.S1, disponível no site das bases de dados https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2020:733.12.9TAPFR.P1.A.S1/).
197. Este Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 3/2020 salienta que o facto de uma certa entidade de direito privado com declaração de utilidade pública desempenhar tarefas de interesse público não as transformam em órgãos da administração indirecta do Estado, que é o que estava na base do conceito de funcionário previsto na al. c) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007 (invocada na Acusação), que corresponde à redacção da al. d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, atribuída pela Lei n.º 32/2010.
198. Ora, esta mesma lógica se aplica, por ampla maioria de razão, à Federação Portuguesa de Golfe.
199. Em segundo lugar, a mera atribuição de declaração de utilidade pública à Federação Portuguesa de Golfe tão-pouco basta para que possa ser atribuída ao co-Arguido AA a qualificação de “funcionário”, por força do exercício das funções de presidente da comissão de candidatura de Portugal à ..., sendo ainda igualmente necessário que estivesse imputado na Acusação que estas funções desempenhadas pelo co-Arguido AA tivessem envolvido o uso de fundos públicos, para efeitos da al. c) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007.
200. No entanto, esta imputação quanto ao uso de fundos públicos pelo co-Arguido AA, enquanto presidente da comissão de candidatura de Portugal à ..., não constava da matéria da Acusação.
201. Ao invés de retirar a devida consequência dessa ausência de imputação na Acusação quanto à utilização dos fundos públicos, o Tribunal recorrido fez constar no Acórdão Recorrido um “mero” protocolo celebrado entre o Turismo de Portugal e a Federação Portuguesa de Golfe (página 578 do Acórdão), que apenas faz referência a um orçamento de preparação da candidatura e à forma como seria gerido, desconhecendo-se se, efectivamente, foram utilizados fundos públicos, em que montante e qual o envolvimento do Co-Arguido AA
202. Estaria em causa um elemento factual essencial da imputação do ilícito típico de crime de corrupção activa previsto e punido no artigo 374.º do Código Penal (sem conceder), porque a dimensão material da actividade desenvolvida é que é decisiva para a qualificação do agente como funcionário - Saliente-se a este propósito o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 25 de Maio de 2021 processo n.º 148/12.9TAACN.E1 e o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 5 de Julho de 2010 processo n.º 1015/07.3TABRG.G1, www.dgsi.pt).
203. Em terceiro lugar, a evolução legislativa ocorrida na sequência do citado Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 3/2020, que foi operada pelas alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2021, de 21 de Dezembro (com entrada em vigor em 21 de Março de 2022), confirmam o que acima foi dito.
204. Com efeito, mediante as alterações da Lei n.º 94/2021, de 21 de Dezembro, o artigo 386.º, n.º 1 - al. g), do Código Penal, passou a prever o seguinte: “Para efeito da lei penal, a expressão funcionário abrange: (...) g) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, desempenhar ou participar no desempenho de função pública administrativa ou exercer funções de autoridade em pessoa colectiva de utilidade pública, incluindo as instituições particulares de solidariedade social”.
205. Por outro lado, no entanto, relativamente às pessoas colectivas de utilidade pública, o conceito de funcionário tornou-se mais exigente, porque passou a exigir que apenas são considerados funcionários quem “exercer funções de autoridade em pessoa colectiva de utilidade pública”.
206. Este requisito relativo a “exercer funções de autoridade” não constava na al. c) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007, bem mesmo na equivalente al. d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, na redacção atribuída pela Lei n.º 32/2010.
207. Ora, um mero protocolo nem sequer daria para atribuir “funções de autoridade” a alguém, além de que as funções na candidatura de Portugal à ... não constituem “funções de autoridade”.
208. Por conseguinte, a necessidade do exercício de “funções de autoridade” em entidades de utilidade pública é, nesta parte, mais favorável ao arguido, aplicando-se, por isso, apenas nesta medida, a lei nova, por força do disposto no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal e no artigo 29.º, n.º 4 - in fine, da CPR, relativos à aplicação da lei mais favorável no tempo.
209. Sendo que, o cargo de presidência da mera comissão de candidatura de Portugal à ... do co-Arguido AA não consubstanciou o exercício de “funções de autoridade” na própria Federação Portuguesa de Golfe.
210. De resto, é o próprio facto provado 691. do Acordão recorrido que refere que a Comissão integrada por AA apresentou uma “proposta” para designação da Herdade ... como integrante da candidatura de Portugal à ..., tendo sido a Federação Portuguesa de Golfe que «confirma o seu inteiro acordo a avaliação da Comissão Organizadora e apoia sem reservas a proposta por esta formulada à FPG quanto a Região ... e ao ...».
211. Ou seja, a decisão foi (e teria que ser sempre) dos órgãos próprios da Federação Portuguesa de Golfe e nunca do Co-Arguido AA ou da comissão que integrava.
212. Em face do exposto, desde logo por as funções do co-Arguido AA na comissão de candidatura de Portugal ... não preencherem o conceito de “funcionário”, para efeitos jurídico-penais, deve o Acórdão recorrido ser revogado e deve o Recorrente ser absolvido relativamente à imputação do alegado crime de corrupção activa, previsto e punido pelo “artigo 374.º, n.º 1, com referência ao art. 386.º, n.º 1 al. c), do Código Penal, e 374.º-A, na versão vigente à data da prática dos factos”, a que se reporta a alínea S) da Decisão (página 667).
V. FALTA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO CRIME DE BRANQUEAMENTO
213. O ora Recorrente foi condenado pela prática em autoria material e em curso real pelo crime de branqueamento, previsto e punido pelo artigo 368.º- A, n.º 1, n.º 2, n.º 3 e n.º 12, do Código Penal.
214. Sucede que mesmo a matéria da própria Acusação (a que o Tribunal, no essencial, aderiu) não preenche os requisitos objectivos s subjectivos exigidos pelo artigo 368.º-A, n.os 1 a 3, do Código Penal para imputar ao ora Recorrente o alegado crime de branqueamento, com o fundamento pretendido pelo Ministério Público.
215. Em primeiro lugar, o Acórdão recorrido confunde as imputações a título do suposto branqueamento com os actos e propósitos (e que são imputados) de cada um dos alegados crimes precedentes de alegada corrupção activa para acto ilícito de titular de cargo político (artigo 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87) e alegada corrupção activa, que também são imputadas ao mesmo agente, no mesmo quadro de suposta ilicitude sem autonomia entre si (em conceder).
216. Isto porque o alegado fundamento para condenar o Recorrente pelo crime de branqueamento (transferências bancárias para as contas das entidades alegadamente pertencentes ao Arguido AA) consubstancia ainda, segundo o próprio Acórdão recorrido, os actos e propósitos que integram os supostos dois crimes precedentes de corrupção activa (sem nunca conceder).
217.Não se trata de uma questão aparente, mas sim de recondução dos actos relevantes ainda aos supostos crimes precedentes e respectivos desígnios ou propósitos.
218. A este respeito, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22 de Outubro de 2022, foi salientado o seguinte:
«IV - Para a caracterização do tipo legal de crime de branqueamento de capitais exige‑se "a montante" um facto autónomo e separado em relação ao qual o branqueamento é um "pós facto" punível.
V - Ao nível do dolo impõe-se que o agente saiba que o objecto da acção de dissimulação (dinheiro ou outras vantagens) é proveniente de um dos factos precedentes elencados na Lei.
VI - No nosso sistema penal, nos restantes "pós delitos" a Lei expressamente excluiu a punibilidade da intervenção posterior à consumação do ilícito típico precedente se levada a cabo pelo mesmo agente, afastando, assim, a possibilidade de concurso efectivo.
VII - O intuito de evitar o confisco de bens ilicitamente adquiridos é conatural a qualquer crime de cunho aquisitivo e, por isso, a criminalização do branqueamento é apenas um meio de atingir um certo fim que é esse confisco. O bem jurídico que se pretende tutelar é a ideia assente de que os crimes geradores de lucros não devem compensar e que, para isso, deve ser perseguida a dissimulação dos respectivos proventos.
VIII - O autor do crime de branqueamento terá, pois, de ser pessoa diversa da que cometeu a infracção geradora de lucros” (processo n.º 0055995, www.dgsi.pt).
219. Sucede que, no caso concreto, o Acórdão atribuiu ao mesmo agente (o ora Recorrente) os alegados actos de corrupção activa e de branqueamento, no mesmo quadro e contexto.
220. Acresce que, no caso concreto, segundo a própria Acusação, o ora Arguido, enquanto suposto corruptor activo, teria ordenado as transferências para a conta da EMP04... precisamente para levar a cabo a dação ou atribuição da vantagem patrimonial prevista e exigida no tipo objectivo dos alegados crimes precedentes de corrupção activa, para “concretização” e “ao abrigo” (sic) de um alegado acordo feito entre os Arguidos BB e AA (sem conceder).
221. A este respeito, basta atentar aos diversos factos provados em que o Tribunal recorrido refere, repetidamente, que as transferências foram realizadas para a esfera do Arguido AA cita-se: “sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB”.
222. Ou seja, das imputações constantes do Acórdão (na sequência do que já estava na Acusação) resulta evidente que não há autonomia de condutas entre a imputação dos alegados crimes precedentes de corrupção activa e a imputação do alegado crime de branqueamento especificamente no que diz respeito ao ora Arguido, porque as transferências dos fundos ou vantagens patrimoniais para as contas da esfera do Arguido AA visariam, precisamente, concretizar a alegada corrupção, ao abrigo do suposto acordo entre corruptor e corrompido (sem nunca conceder).
223. A este propósito, em anotação do artigo 374.º do Código Penal, Paulo Pinto de Albuquerque refere o seguinte: “A dádiva de uma vantagem implica a transferência da vantagem” (in Comentário do Código Penal, 2.ª Edição, Universidade Católica Editora, 2010, página 990).
224. Ora, em linha com a Jurisprudência citada acima, o branqueamento não pode incluir as condutas e propósitos subjacentes à prática dos crimes precedentes, inclusivamente sob pena de violação da proibição da dupla valoração (Pedro Caeiro, A Consunção do Branqueamento pelo facto Precedente (Em especial: (i) as implicações do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2007, de 22 de março; (ii) a punição da consunção impura), in Separata de Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Vol. 3, Coimbra Editora, 2010, páginas 203 e seguintes).
225. Por conseguinte, isto determina, por si só, que seja proferida decisão de absolvição especificamente quanto ora Arguido relativamente ao alegado crime de branqueamento.
226. Em segundo lugar, sem prejuízo do exposto acima determinar a absolvição do ora Arguido relativamente ao alegado crime de branqueamento, acresce ainda que a imputação quanto à realização da ordem permanente de transferências para a EMP04..., nem sequer contém qualquer referência ao ora Recorrente (até porque as transferências eram questões operacionais, naturalmente não efectuadas pelo Presidente da Comissão Executiva do BES).
227. Assim, o Recorrente deve ser absolvido relativamente ao alegado crime de branqueamento, por falta de verificação dos requisitos do tipo objectivo.
228. Em terceiro lugar, acresce que os concretos e específicos termos do funcionamento e da nomeação do settler, administrador e beneficiário da EMP04... não estão imputados ao ora Arguido Recorrente, nem ao seu conhecimento, mas sim, única e exclusivamente, aos Arguidos AA e CC (Facto provado 97).
229. Portanto, mesmo em função da Acusação e dos factos provados no Acórdão, o ora Recorrente não sabia os concretos e específicos termos da EMP04..., sendo que a imputação de facto contrário (no sentido do conhecimento e vontade de que assim fosse) seria um elemento factual essencial para efeitos do crime de branqueamento, na medida em que, na lei portuguesa, o ilícito típico de branqueamento exige, exclusivamente, a actuação dolosa, com uma nota de dolo específico.
230. Note-se que, ainda sem conceder, o facto provado 96 (que reproduz o artigo 128. da Acusação) apenas imputa ao ora Recorrente o conhecimento e colaboração na constituição da EMP04..., mas já não contém qualquer imputação quanto ao conhecimento, intervenção objectivas e intencionalidade quanto aos concretos e específicos termos do funcionamento e da nomeação do settlor, administrador e beneficiário da EMP04....
231. Sem prejuízo do exposto determinar, por si só, a absolvição do ora Recorrente pelo crime de branqueamento, acresce que, mesmo o facto provado 96 (8 de Março de 2005), se situa temporalmente antes da nomeação do Arguido como Ministro ... (12 de Março de 2005 - artigo 137 da Acusação), pelo que este nem sequer tinha a qualidade de “titular de cargo político” que permitisse, em tese, cometer em 8 de Março de 2005 o suposto crime de corrupção activa, que seria necessário, enquanto crime precedente, para sustentar a imputação do crime de branqueamento.
232. Assim, tão-pouco estão verificados os requisitos subjectivos exigidos pelo ilícito típico do crime de branqueamento no que diz respeito especificamente ao ora Recorrente, por nem sequer estarem satisfeitos e verificados os requisitos para imputação do tipo subjectivo de dolo específico exigido por este ilícito típico.
233. Em face do exposto, o artigo 368.º- A, n.º 1, n.º 2, n.º 3 e n.º 12, do Código Penal, interpretado no sentido de que o pagamento da contrapartida pecuniária da corrupção, através de transferência bancária, é suficiente para imputar o crime de branqueamento ao agente da corrupção activa, viola os artigos 18.º, n.º 2, e 29.º, n.os 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa.
234. De resto, o artigo 368.º- A, n.º 1, n.º 2, n.º 3 e n.º 12, do Código Penal, interpretado no sentido de que o agente de corrupção activa pode ser condenado por branqueamento em virtude de estrutura societária ou de pessoa colectiva instituída apenas pelo agente da corrupção passiva viola os artigos 18.º, n.º 2, e 29.º, n.os 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa.
235. Por fim, o artigo 368.º- A, n.º 1, n.º 2, n.º 3 e n.º 12, do Código Penal, interpretado no sentido de que o agente de corrupção activa pode ser condenado por branqueamento em virtude de transferências bancárias realizadas pelo agente da corrupção passiva posteriormente ao pagamento da contrapartida corruptiva viola os artigos 18.º, n.º 2, e 29.º, n.os 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa.
236. Em face do exposto, deve o Acórdão recorrido ser revogado e o Recorrente absolvido do crime de branqueamento, por falta de verificação dos requisitos do tipo objectivo e, ainda, subjectivo.
VI. FALTA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS CRIMES DE CORRUPÇÃO
VI.1 Falta de qualidade de titular de cargo político do arguido AA antes de 12 de março de 2005
237. A imputação do crime de corrupção activa de titular de cargo político, previsto no artigo 18.º da Lei n.º 34/87, exige, forçosamente e enquanto requisito do tipo objectivo, que a oferta de dádiva ou promessa de vantagem seja dirigida a quem tenha, efectivamente, a qualidade de “titular de cargo político”, nos termos do artigo 2.º da Lei n.º 34/87, o que, por sua vez e no caso concreto, pressuponha que o Arguido AA tivesse, efectivamente, a qualidade de membro do Governo (artigo 2.º, n.º 1 - d), desta Lei), quanto Ministro ..., quando tal tivesse ocorrido (sem conceder).
238. A este propósito, em termos semelhantes quanto ao crime de corrupção activa previsto no artigo 374.º do Código Penal, Figueiredo Dias refere o seguinte: «a corrupção activa integra um crime material ou de resultado, cuja consumação depende da verificação de um “evento” que está para além da conduta do agente, i.e., do facto de a oferta/promessa de suborno ou a anuência à sua solicitação chegarem, nos termos expostos, ao conhecimento do funcionário» (in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial - Tomo III, Coimbra, 2001, páginas 685 e 686).
239. De resto, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24 de Fevereiro de 2021, foi referido o seguinte quanto ao crime de corrupção activa previsto no Código Penal, mas com relevância para o ilícito do artigo 18.º da Lei n.º 34/87: “na hipótese do art.º 374º, quando alguém dá ou promete a funcionário ou a terceiro, com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial, como contrapartida de um acto (lícito ou ilícito, passado ou futuro, isto é, subsequente ou antecedente) que traduz o exercício efectivo do cargo em que aquele funcionário se encontra investido. (...)temos a chamada corrupção activa, que pretende designar a actividade do agente corruptor, que é dirigida, enquanto dádiva ou promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial, a um funcionário com o sentido e alcance que ao mesmo é dado no art.º 386º do CP” (proc. 3074/17.1T9PRT.P1, www.dgsi.pt).
240. Ora, resulta daqui que, embora o acto corrompido possa ser subsequente, que o crime de corrupção activa implica que, aquando da formulação da oferta ou promessa de vantagem e seu conhecimento pelo destinatário, este tem de estar já investido na posição de funcionário ou, no caso de corrupção activa de titular de cargo político, o destinatário tem de ser investido no cargo político (neste caso, Ministro ...), que efectivamente exerce nesse momento.
241. Ora, de um ponto de vista substancial, o Acórdão (na saga da Acusação) estrutura a imputação do alegado crime de corrupção activa de titular de cargo político num período em que o Arguido AA não tinha a qualidade de “titular de cargo político”.
242. No entanto, não obstante o Acórdão conter a descrição de supostos factos que teriam ocorrido após a nomeação do Arguido AA como Ministro ... em 12 de Março de 2005 , a verdade é que o Acórdão também assenta parte absolutamente essencial da imputação do suposto crime de corrupção activa de titular de cargo político em matéria ocorrida antes de 12 de Março de 2005 - é o caso, por exemplo, da matéria constante dos factos provados artigos 61. a 100. do Acórdão recorrido, com especial relevância, no facto provado 89 (ou seja, antes de 12 de Março de 2005).
243. Aliás, o próprio artigo 125. da Acusação refere, expressamente, o seguinte: “O arguido AA aceitou, antes de iniciar as suas funções governativas, as aludidas promessas do arguido BB”.
244. Como o Tribunal percebeu que isso “mataria” a possibilidade de condenação, então omitiu essas referências tão explícitas. No entanto, o contexto e o sentido dos factos é exactamente o mesmo que resulta da Acusação.
245. Por conseguinte, é evidente que se mantém a ausência de um elemento essencial do tipo objectivo crime de corrupção, por falta da qualidade de “titular de órgão político” do Arguido AA antes de 12 de Março de 2005.
246. Assim, cai pela base toda a “narrativa” da Acusação e do Acórdão quanto à imputação deste crime, atenta a suposta lógica que o Ministério Público tentou imprimir à matéria do libelo acusatório (e que o Tribunal recorrido tentou disfarçar, mas sem sucesso).
247. E, em consequência, o ora Recorrente deve ser absolvido quanto à imputação do alegado crime de corrupção activa de titular de cargo político, previsto e punido no artigo 18.º da Lei n.º 34/87.
VI.2 .Falta de qualidade de “funcionário” do Arguido AA antes de 19 de fevereiro de 2010
248. Sem prejuízo da fundamentação do capítulo 4 acima demonstrar a falta da qualidade de “funcionário” do Arguido AA a propósito do cargo desempenhado por este na comissão de candidatura de Portugal à ..., ainda que assim não fosse (sem conceder), acresce que o raciocínio exposto no sub-capítulo VI.1. acima é aplicável mutatis mutandis à matéria do Acórdão que se reporta à questão da ... antes da nomeação do co-Arguido AA para a presidência da comissão desta candidatura em 19 de Fevereiro de 2010.
249. Nos factos provados 509., 610. e 645. a 673. do Acórdão , a propósito da questão da ..., é imputada matéria relativa ao período desde 5 de Dezembro de 2008 a 17 de Fevereiro de 2010, quando o Arguido AA não era sequer presidente da comissão de candidatura de Portugal à ....
250. Ora, por falta da qualidade de “funcionário” do Arguido AA antes de 19 de Fevereiro de 2010 (sem conceder quanto ao capítulo 7. acima), que é um elemento essencial do tipo objectivo, a matéria dos factos provados é insusceptível de suportar a imputação do crime de corrupção activa previsto no artigo 374.º do Código Penal, o que reforça a falta de fundamentação para a condenação do Recorrente por este crime.
251. Em consequência, deve o Acórdão recorrido ser revogado e o Recorrente ser absolvido quanto à imputação do alegado crime de corrupção activa, previsto e punido no artigo 374.º do Código Penal, que consta da alínea S) da Decisão.
VI.3. FALTA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA CORRUPÇÃO “IMPRÓPRIA”. NO LIMITE, PRESCRIÇÃO DA CORRUPÇÃO “PRÓPRIA”
252. Ao contrário do sustentado pelo ora Recorrente na sua contestação, o Tribunal recorrido entendeu que o Arguido AA, no desempenho das suas funções, “não dirigiu algumas das suas decisões – por exemplo, no âmbito de atribuição do estatuto PIN à Herdade ...; na revogação da decisão da AdC, e sua decisão em sentido contrário ao da AdC, relativamente à operação de concentração intentada para a empresa EMP06...; no financiamento concedido à EMP03...; na seleção do campo da Herdade ... como campo oficial da candidatura portuguesa à ... – de forma subordinada ao interesse público, tendo tomado as mesmas, pelo contrário, no interesse privado do BES/GES e do arguido BB. (Página 527 do Acórdão)
253. Já quanto à matéria relativa à concessão das EMP02..., o Tribunal concluiu - e bem - que atuação do arguido AA neste processo não consubstancia um ato ilícito, mas antes lícito, e, nessa medida, por integrar o crime de corrupção passiva para ato lícito, já se encontra prescrito.
254. Salvo o devido respeito e melhor opinião, não se vislumbra qualquer motivo válido para o Tribunal ter optado por critério diferente em relação às restantes matérias pelas quais sustentou a condenação do Recorrente (estatuto PIN à Herdade ..., revogação da decisão da AdC relativamente à EMP01..., financiamento concedido à EMP03... e seleção do campo da Herdade ... como campo da candidatura portuguesa à ...).
255. Na verdade, inexistia na Acusação (e inexiste no Acórdão recorrido) qualquer elemento que permita concluir que as decisões (com a participação de vários intervenientes para além do Arguido AA) relativas às matérias que o Tribunal decidiu escolher para sustentar a decisão de condenação foram ilegais relativamente ao seu fundo e substância.
256. Também não existe qualquer elemento concreto - com um mínimo de substância ou razoabilidade - para se concluir que as aludidas decisões não teriam sido tomadas se não fosse o suposto suborno (sem conceder).
VI.4. CORRUÇÃO ACTIVA (IM)PRÓPRIA DE TITULAR DE CARGO POLÍTICO
257. A diferença entre os n.os 1 e 2 do artigo 18.º da Lei n.º 34/87, na redacção atribuída pela Lei n.º 108/2001, corresponde, respectivamente, à diferença entre “corrupção própria” (n.º 1) e “corrupção imprópria” (n.º 2).
258. Naturalmente que, quando o funcionário aceita a oferta ou promessa de oferta, há uma violação da lei. No entanto, não é a formulação da oferta ou promessa da oferta e a sua aceitação pelo titular do cargo político ou funcionário (que, naturalmente, é sempre censurável) que torna que a corrupção vise actos contrários aos deveres do cargo do titular do cargo político ou funcionário.
259. Caso contrário, a corrupção seria sempre para acto ilícito ou corrupção própria.
260. Sucede que a corrupção própria apenas pode ser imputada quando a actividade corrompida pelo titular do cargo político ou funcionário “se revelar ilegal no tocante ao seu fundo ou substância”.
261. Neste sentido, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 14 de Abril de 2021, foi entendido o seguinte: “tendo por referência a corrupção imprópria ou para acto lícito, só se verifica um salto qualitativo capaz de fundamentar a agravação da pena inerente à corrupção própria quando a atividade subornada se revelar ilegal no tocante ao seu fundo ou substância” (processo n.º 102/16.1TRPRT.P1, www.dgsi.pt).
262. Em particular, neste Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 14 de Abril de 2021, foi concretizado, ainda, o seguinte quanto à distinção entre corrupção própria e imprópria: “É este critério que permite, ainda, distinguir a corrupção passiva para ato ilícito da corrupção passiva para acto ilícito no exercício dos poderes discricionários: haverá corrupção própria ou para a prática de acto lícito naqueles casos em que o funcionário exorbita o âmbito da discricionariedade que a lei lhe concede e, ainda, naqueles casos em que se deixou influenciar pelo suborno tomando uma decisão diferente da que tomaria se a gratificação (ou a respetiva promessa) não tivesse ocorrido” (processo n.º 102/16.1TRPRT.P1, www.dgsi.pt).
263. No entanto, mesmo à luz da matéria da dada como provada pelo Tribunal recorrido (sem conceder), as imputações feitas a propósito da alegada corrupção activa do co-Arguido AA, enquanto Ministro ..., não consubstanciam corrupção própria, mas sim, e no limite, corrupção imprópria de titular de cargo político. Ou seja, corrupção activa de titular de cargo político para acto lícito prevista no artigo 18.º, n.º 2, da Lei n.º 34/87, por referência ao artigo 17.º, n.º 1, da mesma lei.
264. É que a Acusação (e o Acórdão recorrido) não sustentam qualquer imputação de qualquer acto contrário aos deveres do cargo do titular político, para além da aceitação por parte do Arguido AA da suposta oferta do ora Arguido (sem nunca conceder).
265. Em particular, em todas as circunstâncias a que a Acusação se reporta a propósito dos actos Arguido AA, enquanto Ministro ..., jamais é alegado e, muito menos, é provado ou são apresentados indícios suficientes de que o ora Arguido sabia e queria que o Arguido AA praticasse um qualquer acto que se revelasse “ilegal no tocante ao seu fundo ou substância”.
266. E, muito menos, é alegado e, muito menos, é provado ou são apresentados indícios suficientes de que o ora Arguido sabia e queria que o Arguido AA praticasse um qualquer acto ou decisão que fosse “diferente da que tomaria se a gratificação (ou a respetiva promessa) não tivesse ocorrido” ou que excedesse a “discricionariedade que a lei lhe concede”.
267. Ora, em face dessa total ausência de alegação por parte do Ministério Público, salvo o devido respeito, o Tribunal recorrido resolveu inventar uma nova teoria para tentar sustentar o insustentável e assim manter um propósito condenatório.
268. Em primeiro lugar, a título de exemplo, a Acusação limita-se a fazer uma série de imputações meramente circunstanciais a propósito da tramitação e actos de Projectos de Interesse Nacional (PINs) relacionados com o GES e com Clientes financiados pelo BES... mas a Acusação jamais refere ou demonstra razões específicas ou circunstâncias concretas no sentido de que a aludida tramitação e tais actos de Projectos de Interesse Nacional (PIN) relacionados com o GES e com Clientes financiados pelo BES não poderiam ser tomados, por serem ilegais no seu fundo (para além das supostas ofertas pagas ao Arguido AA) ou excederam a discricionariedade própria e legítima do titular de um cargo político.
269. Em momento algum, ficou provado que, em termos objectivos e se não fossem os pagamentos ao Arguido AA, tais actos e tramitações não poderiam ter ocorrido.
270. A tramitação dos Projectos de Interesse Nacional (PINs), incluindo aqueles relacionados com o GES e com Clientes financiados pelo BES, envolveu outros funcionários e técnicos do Ministério ... e outras entidades administrativas, que também analisaram e tramitaram os procedimentos, de acordo com os seus critérios e análise objectivos (pessoas identificadas no artigo 519 destas alegações) .
271.As próprias sociedades e entidades interessadas, incluindo clientes do BES, mas que também eram simultaneamente clientes de outros bancos, tramitaram os respectivos e correspondentes actos relativos ao PINs com objectividade e legalidade, na convicção e entendimento que tinham direito a serem incluídas nos PINs.
272. É, por exemplo, o caso de empresas do ramo não financeira do GES (sob a responsabilidade de OO e o Loteamento ... (com intervenção do administrador ZZ e, ainda, do membro UUUU - cfr. factos provados 313, 368, 490).
273. Ora, a verdade é que nenhuma das pessoas mencionadas acima foi – e muito bem! – acusada e muito menos condenada.
274. Também nenhuma das testemunhas com intervenção direta nos factos revelou que constatou alguma ilegalidade em todos estes procedimentos e que alguma das decisões da Administração Pública não teria sido tomada se não fosse a intervenção decisiva (e ilegal) do Ministro.
275. Até porque a própria Acusação reconhecia (e o Acórdão também) que diversos actos foram praticados sob propostas e na sequência reuniões com os quadros das entidades administrativas e, ainda, na sequência de reuniões com as empresas e pessoas envolvidas.
276. Em segundo lugar, o próprio Acórdão faz referência a resoluções de Conselhos de Ministros e diplomas legislativos que tiveram intervenção de diversas pessoas e áreas do Governo, com procedimentos rigorosos e participados por diversas pessoas, o que obsta à prática de actos ilegais de fundo (cfr., p. ex. factos provados 116, 128, 129, 130, 135 e 420).
277. Portanto, toda a conjugação da prova (documental e testemunhal) demonstra que não houve qualquer condicionamento (muito menos irreversível como, sem qualquer prova ou fundamento, afirma o Tribunal recorrido na página 465 do Acórdão) por parte do Arguido AA.
278. O que resulta da prova é que os procedimentos seguiram trâmites processuais lícitos, normais, com o envolvimento e parecer de múltiplos serviços da administração pública.
279. Aliás, ao abrigo das regras de experiência comum (que o Tribunal de 1.ª Instância tanto aprecia) seria absolutamente impossível que a intervenção de um Ministro na atribuição de um qualquer estatuto PIN fosse decisiva ao ponto de ultrapassar os procedimentos próprios da Administração Pública. E ninguém reparar nisso...
280. Em terceiro lugar, mesmo quanto à alteração da decisão da Autoridade da Concorrência relativamente à participação da EMP01... nas EMP06..., o Acórdão não refere, expressamente, que esta alteração seria uma decisão ilegal no que diz respeita ao seu fundo, limitando-se a citar a discordância da Autoridade da Concorrência (o que é natural pois se trata da entidade que viu a decisão revogada) e inventando um “longínquo” propósito de benefício ilegal para o Grupo ... (acionista da EMP01...) por ser cliente do BES.
281. E, ainda para mais, a Acusação refere a intervenção da EMP01..., Grupo ... (HHH) e do Dr. DD, mas não entrevê – e muitíssimo bem – qualquer problema ou irregularidade na intervenção destes, designadamente pela intervenção deste último no contexto da revogação da decisão da Autoridade da Concorrência - Todo este enquadramento factual resulta, por exemplo, dos factos provados no Acórdão 170, 171, 174, 203, 226, 228, 246, 247, 259, 261, 263, 265, 268, 292, 333, 446, 473, 535, 546.
282. Em síntese: quer à luz da matéria da Acusação e do Acórdão proferido, quer à luz das circunstâncias acima descritas, o exposto demonstra que inexistem provas suficientes que permitam sustentar o preenchimento de qualquer acto de corrupção activa de titular de cargo político e, muitíssimo menos, de corrupção activa de titular de cargo político para acto ilícito.
283. No limite, o Ministério Público ver-se-ia confrontado com a necessidade de formular uma acusação por suposta corrupção activa de titular de cargo político para acto lícito, previsto e punido no artigo 18.º, n.º 2, da Lei n.º 34/87, na redacção atribuída pela Lei n.º 108/2001, de 28 de Novembro, que corresponde à 2.ª versão da Lei n.º 34/87, que a própria Acusação diz ser aplicável ao caso concreto (sem nunca conceder).
284. Sucede que, nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da Lei n.º 34/87, na redacção atribuída pela Lei n.º 108/2001, “2 - Se o fim for o indicado no artigo 17.º, o agente é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 60 dias”.
285. Considerando que a corrupção de titular de cargo político para acto lícito era, então, punível com pena de prisão até 6 meses, este alegado crime já prescreveu há muito tempo - ao abrigo da versão do artigo 118.º, n.º 1, do Código Penal (“Prazos de Prescrição”) aplicável in casu é a redacção atribuída pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que corresponde à 3.ª versão do artigo 118.º do Código Penal.
286. Ora, considerando que, a propósito da alegada corrupção activa de titular de cargo político, a própria Decisão recorrida reconhece que o Arguido AA cessou funções como Ministro ... em 2 de Julho de 2009 (facto provado 620), mesmo o alegado crime de corrupção activa de titular de cargo político para acto lícito teria prescrito em 2 de Julho de 2011, por força do artigo 118.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção atribuída pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro (sem conceder), atento o disposto no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal e artigo 29.º, n.º 4 - in fine, da CPR quanto à aplicação no tempo da lei penal mais favorável.
287. Ainda que sem conceder, no limite, a prescrição do alegado crime de corrupção activa de titular de cargo político para acto lícito já teria prescrito em 13 de Julho de 2016, por força do artigo 118.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção atribuída pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, atento o artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal e o artigo 29.º, n.º 4 - in fine, da CPR quanto à aplicação no tempo da lei penal mais favorável.
288. A data de 13 de Julho de 2016 corresponde ao termo do prazo de dois anos a partir de 13 de Julho de 2014.
289. Isto porque o ora Arguido cessou as suas funções de CEO e administrador do BES em 13 de Julho de 2014 e, mesmo na lógica da Acusação (sem conceder), esta circunstância retirar-lhe-ia domínio de facto sobre a composição da administração do BES África (cfr. artigo 1.164. da Acusação e, ainda, acta da reunião do Conselho de Administração do BES, de 13 de Julho de 2014 - cfr. DOC. 13, junto com o RAI).
290. Em qualquer caso (sem conceder), acresce que mesmo que se tivesse em consideração a matéria de pagamentos no ano de 2014 (por manifesto absurdo), a prescrição do alegado crime de corrupção activa de titular de cargo político para acto lícito já teria prescrito em 12 de Novembro de 2016, por força do artigo 118.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção atribuída pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, atento o artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal e artigo 29.º, n.º 4 - in fine, da CPR quanto à aplicação no tempo da lei penal mais favorável.
291. O que é de conhecimento oficioso do Tribunal e requer-se que seja declarado.
292. Aliás, o Tribunal recorrido não incluiu o processo relativo à EMP02..., precisamente por considerar que consubstancia um acto lícito, logo, prescrito (penúltimo parágrafo da página 527).
293. Em face do exposto, deve ser revogado o Acórdão do Tribunal de 1.ª Instância e proferida decisão de absolvição especificamente quanto ao ora Arguido relativamente à imputação do crime de corrupção activa de titular de cargo político para acto ilícito, sendo que o crime diverso de corrupção activa de titular de cargo político para acto lícito já se encontra prescrito.
VI.5. CORRUÇÃO ACTIVA (IM)PRÓPRIA PREVISTA NO CÓDIGO PENAL
294. Relativamente à condenação do ora Recorrente pelo crime de corrupção activa para acto ilícito previsto no Código Penal, o Tribunal recorrido aplicou o artigo 374.º, n.º 1 do Código Penal, “na versão vigente à data da prática dos factos”, tendo feito, ainda, referência ao conceito de “funcionário” previsto no artigo 386.º, n.º 1 - al. c), do Código Penal, também “na versão vigente à data da prática dos factos (alínea S) da decisão).
295. Esta imputação está relacionada com a suposta oferta ou promessa de oferta que o ora Recorrente teria feito ao Arguido AA, no contexto do cargo desempenhado por este na comissão de candidatura de Portugal à ..., o que, de acordo com a matéria constante do Acórdão, se terá estendido em supostos actos até 19 de Maio de 2010, conforme facto provado 706.
296. O que se expôs acima (a propósito do alegado crime de corrupção activa de titular de cargo político, mas que se baseia também em considerações sobre o ilícito típico de corrupção activa previsto no Código Penal) é aplicável mutatis mutandis à imputação feita pela Acusação ao ora Arguido ao abrigo do artigo 374.º do Código Penal.
297. Em primeiro lugar, não há fundamento e, muito menos, indícios suficientes para imputar ao ora Recorrente qualquer crime de corrupção activa e, no limite, seria forçoso concluir que a imputação da Acusação teria de ser reconduzida ao artigo 374.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, que corresponde ao crime de corrupção activa para acto lícito.
298. Com efeito, o alegado crime de corrupção activa previsto no artigo 374.º, n.º 2, do Código Penal já teria prescrito por força do artigo 118.º, n.º 1 - d), do CPP, na redacção atribuída pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro (atento o artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal e o artigo 29.º, n.º 4 - in fine, da CPR quanto à aplicação no tempo da lei penal mais favorável), que consagra um prazo de prescrição de 2 anos para os crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo era inferior a 1 ano.
299. Assim, atenta a data do artigo 941. da Acusação (19 de Maio de 2010), este alegado crime de corrupção activa previsto no artigo 374.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção do Decreto‑Lei n.º 48/95, teria prescrito em 19 de Maio de 2012 (sem conceder).
300. Ou, no limite (ainda que sem conceder), a prescrição teria ocorrido já em 7 de Fevereiro de 2013, atentos os factos provados 769 e 770.
301. Por conseguinte, deve o ora Recorrente ser absolvido quanto à imputação do crime de corrupção activa, seja por falta de preenchimento do tipo objectivo dos n.os 1 e 2 do artigo 374.º do Código Penal (na redacção aplicável, acima concretizada), seja, no limite, por prescrição do crime de corrupção activa para acto lícito previsto no 2 do artigo 374.º do Código Penal.
302. Em segundo lugar, em qualquer caso, acresce que a licitude os termos e o procedimento de escolha da Herdade ... para a candidatura de Portugal para a ... resultam absolutamente evidentes do facto de que a própria Federação Portuguesa de Golfe ter dado e o seu “inteiro acordo” e “apoio sem reservas” (sic) quanto à proposta (e não decisão definitiva) da designação da Herdade ... para integrar a candidatura de Portugal à ... - cfr. facto provado 691 do Acórdão recorrido.
303. Em terceiro lugar, ainda que sem conceder, a verdade é que o Acórdão (à semelhança da acusação) assenta a imputação da suposta corrupção activa num conjunto de generalidades conclusivas e de matéria inconsequente que não denota qualquer ilicitude.
304. Em particular, com base em agendas e registos, o Acórdão refere-se a reuniões e encontros do Arguido AA com terceiros e o ora Recorrente, mas é completamente inconsequente e omisso quanto ao teor destas reuniões e encontros - Vide, por exemplo, o caso da matéria constante dos factos provados 640, 648, 652, 659.
305. Por conseguinte, também daqui resulta que não há sequer indícios ou mesmo matéria (e muito menos prova) para suportar a imputação de um crime de corrupção activa para acto ilícito.
306. Em quarto lugar, o próprio Acórdão refere que o procedimento relacionado com a candidatura da Herdade ... para integrar a candidatura de Portugal à ... teve a intervenção de terceiros por parte do ramo não financeiro do GES, incluindo nomeadamente OO, TTTT e VVVV - Isto mesmo resulta, por exemplo, dos factos provados 640, 659 e 664.
307. Sucede que a Acusação (e, por conseguinte, o Acórdão recorrido) não imputou – e muito bem! – quaisquer ilícitos aos terceiros do GES que intervieram no procedimento de candidatura e designação da Herdade ..., incluindo nomeadamente OO, TTTT, VVVV e PP, nem imputou qualquer ilícito ao então Presidente da Federação Portuguesa de Golfe, WWW.
308. Ora, num procedimento desta natureza, se houvesse quaisquer actos ilícitos quanto ao seu fundo no que respeita à designação da proposta final, certamente que estes actos ilícitos não poderiam estar concentrados apenas e exclusivamente nos Arguidos BB e AA, enquanto que a tramitação e operacionalização exigiu e teve a intervenção de terceiros.
309. Em quinto lugar, a matéria do facto provado 657 é, igualmente, inconsequente (para além de envolver a referência à intervenção de terceiros) quanto a uma suposta ilicitude do procedimento de escolha da proposta que iria integrar a candidatura de Portugal.
310. Acresce que, em linha com o que foi referido acima, esta matéria diz respeito inclusivamente ao período temporal em que o Arguido AA nem sequer era membro da comissão que viria a propor o campo português que integraria a candidatura de Portugal à ....
311. Em sexto lugar, o Tribunal assenta a sua conclusão de ilicitude em juízos meramente valorativos.
312. A título de exemplo, repare-se que o Tribunal não colocou no elenco de factos provados o artigo 862 da Acusação, mas transformou-o num argumento da fundamentação constante do último parágrafo da página 593 do Acórdão.
313. Por ser manifestamente conclusivo e genérico, esse mesmo artigo da Acusação “não teve honras” de facto provado, mas passou a estar na parte respeitante à fundamentação de direito do Acórdão recorrido (página 593) nos seguintes termos:
“Assim que foi convidado para Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., para cujo cargo já tinha sido falado no último trimestre de 2009, os arguidos AA e BB decidiram manter o pacto anteriormente firmado mas, desta feita, no âmbito das novas funções públicas que passou a exercer nesse cargo, nomeadamente que lhe transmitiria antecipada e indevidamente informação do processo de avaliação das candidaturas portuguesas à organização da ... e influenciaria, no que se revelasse eventualmente necessário e lhe fosse possível, na seleção do campo da Herdade ... (empresa controlada pelo GES) como campo oficial da candidatura portuguesa, o que efetivamente veio a suceder.”
314. Ou seja, não tendo nada de concreto para transformar em ilícitos factos totalmente lícitos, o Acórdão optou por uma “generalidade” que já constava da Acusação como suposto “facto”.
315. Mais: o Tribunal nem sequer concretiza - com um mínimo de objectividade e rigor- os termos da suposta influência.
316. Acresce que nem sequer se concretiza que informação concreta a que a Herdade ... teria tido acesso e, muito menos (naturalmente), em que medida tal a teria beneficiado.
317.De resto, tal como a Acusação, o Acórdão recorrido não concretiza, minimamente, os específicos actos em que se teria traduzido a influência e apoio aí referidos, o que só reforça a impossibilidade de suportar qualquer natureza ilícita da alegada corrupção activa.
318. Em particular, não são concretizados minimamente os termos dos tramites materiais e substanciais realizados pela comissão de candidatura e, muito menos, os concretos termos e condições da candidatura da Herdade ....
319. Em suma, o Acórdão recorrido (à semelhança da Acusação) vive de generalidades para tentar sustentar - a todo o custo - uma condenação totalmente ao arrepio do Direito.
320. Ora, a este respeito, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Maio de 2004, foi entendido o seguinte: «Não são "factos" susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado» (processo n.º 04P908, www.dgsi.pt).
321. Igualmente, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 8 de Julho de 2015, foi entendido o seguinte: “O processo penal, atenta a sua natureza acusatória e sendo regido pelos princípios da tipicidade e da legalidade, impõe particulares exigências ao nível da certeza, da clareza, da precisão e da completude dos actos imputados, de forma que o arguido deles se possa eficazmente defender” (processo n.º 1133/13.9PHMTS.P1, www.dgsi.pt).
322. Em sétimo lugar, o facto provado 680 é, igualmente, inconsequente para efeitos penais, até porque é perfeitamente natural e normal que cada candidato apresente e estruture os seus “principais argumentos” (mal seria que assim não fosse em tudo na vida), não havendo qualquer alegação ou prova sobre favorecimentos ilícitos.
323. Assim, mais uma vez, nem sequer há imputação – e, muito menos, provas suficientes (ou sequer indícios) – que pudessem suportar uma alegada corrupção activa para acto ilícito, porque apenas se verifica que houve uma actuação sem uma substância ilícita no que respeita ao fundo dos actos da candidatura da Herdade ..., caindo, por terra, qualquer base para a imputação de corrupção para acto ilícito.
324. Em oitavo lugar, o ora Arguido Recorrente é completamente alheio à matéria dos factos provados 677 e 678 do Acórdão, que diz respeito à actuação do Arguido AA e da própria Federação Portuguesa de Golfe, estando em causa a emissão de um parecer jurídico por parte de terceiros, em particular, pelo Escritório ... (que integra a Dr.ª JJ), cujos subscritores tão-pouco foram visados neste processo.
325. Aliás, o teor do parecer jurídico tem o efeito contrário ao que sustentou o Tribunal recorrido, porque legitima a licitude do procedimento da candidatura à ..., ficando, assim, reforçada a exclusão do crime de corrupção activa para acto ilícito.
326. Em nono lugar, ainda que em termos genéricos, o Acórdão recorrido afirma que o Arguido AA teria dado apoio à designação da Herdade ... para a candidatura de Portugal à ... em concretização de um acordo de vantagem patrimonial com o Arguido BB (sem conceder), mas, em nenhum momento, alega, concretiza, demonstra com um mínimo de objectividade, que esse apoio teria resultado da violação dos deveres do cargo, designadamente não demonstrando que, se não fosse esta vantagem patrimonial, não teria actuado como actuou no âmbito da discricionariedade que lhe era permitida e expectável.
327. Aliás, recorde-se que nem sequer foi só o Arguido AA que terá dado esse apoio, mas todos os elementos da comissão que integrava (nomeadamente os que fizeram a análise técnica).
328. Assim, fica, novamente, reforçada a inexistência de substância ilícita no que respeita ao fundo dos actos da candidatura da Herdade ..., improcedendo a imputação de corrupção para acto ilícito.
329. Em décimo lugar, a facto provado 688 é penalmente irrelevante, porque a comunicação aí em causa não concretiza, minimamente, o suposto “secretismo” a que se reporta e, muito menos, especifica a razão pela qual o vago e genérico “secretismo” teria sido “determinante”.
330. O que, novamente, afasta substância ilícita no que respeita ao fundo dos actos da candidatura da Herdade ... e leva à falta de fundamento e indícios suficientes para suportar qualquer corrupção para acto ilícito.
331. E, mais importante, a facto provado 688 refere-se a uma comunicação que, para além do seu carácter vago e genérico, foi remetida por um concorrente vencido, cuja credibilidade e imparcialidade estão afectadas por esse mesmo motivo.
332. Em décimo primeiro lugar, o facto provado 697 é, igualmente, penalmente inócuo, até porque o BES (e muitas outras instituições financeiras e empresas) sempre foi conhecido por patrocinar eventos desportivos, equipas desportivas e estar associado a desportivas.
333. Em síntese: quer à luz da matéria da Acusação assumida pelo Acórdão recorrido, quer à luz das circunstâncias acima descritas, o exposto demonstra que inexistem provas suficientes que permitam sustentar o preenchimento de qualquer acto de corrupção activa e, muitíssimo menos, de corrupção activa para acto ilícito.
334. Ainda que sem conceder, no limite, estaria em causa uma suposta corrupção activa para acto lícito, previsto e punido no artigo 374.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95.
335. Considerando que a corrupção activa para acto lícito era, então, punível com pena de prisão até 6 meses, este alegado crime já prescreveu há muito tempo.
336. Ora, considerando que, a propósito da alegada corrupção activa prevista no Código Penal, o próprio Acórdão estende os supostos actos de corrupção até 19 de Maio de 2010, conforme facto provado 706 (ou, no limite, até 7 de Fevereiro de 2011; cfr. factos provados 769 e 770), mesmo o alegado crime de corrupção activa para acto lícito teria prescrito em 19 de Maio de 2012 (ou, no limite, em 7 de Fevereiro de 2013) por força do artigo 118.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção atribuída pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro (sem conceder), atento o disposto no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal e artigo 29.º, n.º 4 - in fine, da CPR quanto à aplicação no tempo da lei penal mais favorável.
337. Em face do exposto, deve o ora Recorrente ser absolvido relativamente à imputação do crime de corrupção activa para acto ilícito, sendo que o crime diverso de corrupção activa para acto lícito já se encontra prescrito.
VII. DETERMINAÇÃO DA PENA, MEDIDA DA PENA E RESPECTIVA SUSPENSÃO
(leia-se, VII.1. Violação dos critérios previstos no artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal)
338. Apesar de ter ficado provado que o Recorrente sofre da Doença de Alzheimer, tal não foi devidamente considerado na determinação da pena.
339. Na determinação da pena, o Acórdão recorrido desconsiderou e ignorou que a doença de Alzheimer não tem cura e é, efectivamente, uma patologia clínica grave de demência.
340. Na verdade, qualquer pena de prisão efectiva terá efeitos adversos e perniciosos quer sobre a saúde física, neurológica e psicológica do ora Arguido Recorrente, quer sobre a sua socialização e integração familiar.
341. Afigura-se evidente que uma qualquer prisão efectiva – ainda para mais na duração determinada no Acórdão recorrido – causará ou, pelo menos, acelerará o falecimento do ora Arguido Recorrente.
342. Atenta a doença de Alzheimer do ora Arguido Recorrente, conjugada com a sua avançada idade e situação física, neurológica e psicológica acima indicadas, o ora Arguido Recorrente não tem condições para, por si e sem assistência, prover e tomar a sua correcta medicação diária e demais cuidados que o seu estado de saúde requer.
343. Trata-se, portanto, de salvaguardar a dignidade humana de uma pessoa com Alzheimer que cumpriu 80 anos em 25 de Junho de 2024, o que sobressai ainda mais quando se atenta que, no caso concreto, estão em causa crimes de natureza exclusivamente económica.
344. Não obstante o Tribunal recorrido afirmar que “atendeu à sua situação clínica” (página 647 do Acórdão), a verdade é que não pode ter atendido, pois - ao abrigo dos princípios fundamentais do direito português - jamais poderia ter aplicado uma pena de prisão efectiva a um doente de Alzheimer com praticamente 80 anos (que, entretanto, completou).
345. Além disso, para além da lamentável referência a uma suposta “opção pelo direito ao silêncio do arguido BB”, é também chocante que o Tribunal diga que não são insignificantes as exigências de prevenção especial - Página 647.
346. Como é por demais óbvio, a exigência de prevenção especial a um cidadão de 80 anos tolhido pela doença de alzheimer é, pura e simplesmente, inexistente!
347. Sendo ainda mais absurdo que o Tribunal refira que entende-se adequado fixar as penas “(...) dadas as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, e de forma a fazer os arguidos compreender a necessidade de não adotar condutas semelhantes no futuro(...) - página 648 do Acórdão recorrido.
348. Como é evidente, é impossível de vislumbrar qualquer compreensão ou sequer possibilidade de uma pessoa demente com doença de Alzheimer, reformado de 80 anos de idade, adoptar conduta semelhante no futuro.
349. Impõe-se, assim, que ss critérios de determinação das penas estão previstos no artigo 71.º, n.os 1 e 2, do Código Penal sejam devidamente aplicados à situação concreta do Recorrente.
350. EM PRIMEIRO LUGAR, o facto provado 967. do Acórdão recorrido, ao ter dado como demonstrado que o Arguido sofre de Alzheimer impõe – por si só – que este facto concreto seja, expressamente, considerado e ponderado para efeitos de determinar as penas parcelares pelo mínimo previsto para os diferentes crimes.
351. Desde logo, e sem prejuízo da aplicação do artigo 106.º do Código Penal, o facto de o ora Arguido Recorrente sofrer da doença de Alzheimer reduz ao mínimo ou mesmo anula as necessidades de prevenção geral e especial.
352. Atendo o que já foi exposto, a doença de Alzheimer não tem cura e afecta, irremediavelmente, as capacidades cognitivas do paciente – neste caso, do ora Arguido Recorrente – e tem evolução em sentido negativo, quer sobre as próprias capacidades cognitivas, quer sobre as próprias capacidades motoras, uma vez que o sistema nervoso fica afectado por esta doença neurológica.
353. Para o contexto de apreciar as necessidades de prevenção do agente que sofre da doença de Alzheimer, é essencial atentar que Raúl Guichard Alvez refere o seguinte: “algumas formas ou manifestações de debilidade senil que tornam o sujeito incapaz de fazer face às elementares exigências da vida, e que revelam, de facto, um desarranjo mental. É, manifestamente, o caso na chamada demência senil e da doença de Alzheimer e a doença de Parkinson” (in Alguns aspectos do instituto da interdição, Interdição e Inabilitação, Centro de Estudos Judiciários, 2015, página 70, disponível em edição online no site do CEJ com o link http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/Interdicao_inabilitacao.pdf).
354. Perante isto, por um lado, do ponto de vista das exigências de prevenção geral, afigura-se evidente que a comunidade não perspectiva sequer como necessária a aplicação de uma pena de prisão efectiva a um doente de Alzheimer com 80 anos e, muito menos, uma pena única de prisão efectiva de 6 anos e 3 meses de prisão, como foi o caso concreto do Acórdão recorrido.
355. A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), em nada é assegurada ou reforçada por se aplicar as três penas parcelares e a pena única de 6 anos e 3 meses de prisão efectiva ao ora Arguido Recorrente, atento o diagnóstico da doença de Alzheimer.
356. Como se afigura evidente, a defesa dos bens jurídicos protegidos pelos crimes em causa, sobretudo na perspectiva de evitar a repetição do cometimento deste tipo de crimes pelo Arguido Recorrente, não fica mais reforçada por se “colocar” um doente de Alzheimer com 80 anos na prisão.
357. E mais se diga que, mediante a doença de Alzheimer do ora Arguido Recorrente – com 80 anos –, se anulam ou reduzem necessidades de prevenção especial, porquanto, numa situação de demência e reforma, naturalmente que não há necessidades de prevenção especial positiva ou de ressocialização.
358. Nos termos do disposto na al. d) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, as concretas “condições pessoais do agente” têm de ser, obrigatoriamente, ponderadas e consideradas na determinação da pena. E não apenas numa perspectiva teórica como fez o Tribunal recorrido.
359. No caso concreto, a circunstância de estar assente que o ora Arguido Recorrente tem doença de Alzheimer implica, necessariamente, que se determinem as penas parcelares pelo mínimo previsto para cada um dos crimes em causa.
360. E, bem assim, que a pena única seja determinada também pelo mínimo de 1 ano ou, no limite, pelo máximo de 3 anos e sempre muito inferior a 5 anos, com a consequente suspensão da sua execução, nos termos referidos adiante.
361. EM SEGUNDO LUGAR, ainda quanto ao critério previsto na al. d) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal quanto às concretas “condições pessoais do agente”, as circunstâncias relativas à idade, personalidade, situação familiar e económica do ora Arguido Recorrente também impõem, que se determinem as penas parcelares pelo mínimo previsto nos crimes em causa.
362. Essas condições pessoais resultam dos factos provados 1022 a 1033 do Acórdão recorrido. Destes factos, resulta que o Recorrente tem 79 anos, 3 filhos, está reformado, é apoiado financeiramente pela filha, tem os bens arrestados e tem um leque de convívio social diminuído
363. Todas estas circunstâncias relativas às condições pessoais do ora Arguido Recorrente demonstram que as exigências de prevenção especial são nulas ou se situam no limiar mínimo, porquanto se afigura evidente que o ora Arguido Recorrente não carece de ressocialização.
364. Na verdade, os artigos 71.º, n.os 1 e 2 - d), 374.º, n.º 1, 368.º - A, n.ºs 1, 2, 3 e 12 todos do Código Penal e o artigo 18.º n.º 1, da Lei n.º 34/87, interpretados no sentido de que o agente com idade de 80 anos com doença de Alzheimer comprovada pode ser condenado a pena única de prisão efectiva superior a 5 anos, violam os artigos 1.º, 19.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagram os princípios fundamentais da dignidade humana, proporcionalidade e garantias de processo criminal.
365. Mais: os artigos 71.º, n.os 1 e 2 - d), 374.º, n.º 1, 368.º - A, n.ºs 1, 2, 3 e 12 todos do Código Penal e o artigo 18.º n.º 1, da Lei n.º 34/87, interpretados no sentido de que o agente com idade de 80 anos com doença de Alzheimer comprovada pode ser condenado – pela prática de crimes de corrupção e branqueamento de capitais – a pena única de prisão efectiva superior a 5 anos, violam os artigos 1.º, 19.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagram os princípios fundamentais da dignidade humana, proporcionalidade e garantias de processo criminal.
366. Adicionalmente: os artigos 71.º, n.os 1 e 2 - d), 374.º, n.º 1, 368.º - A, n.ºs 1, 2, 3 e 12 todos do Código Penal e o artigo 18.º n.º 1, da Lei n.º 34/87, interpretados no sentido de que o agente com idade de 80 anos com doença de Alzheimer comprovada pode ser condenado a pena única de prisão efectiva, violam os artigos 1.º, 19.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagram os princípios fundamentais da dignidade humana, proporcionalidade e garantias de processo criminal.
367. Os artigos 71.º, n.os 1 e 2 - d), 374.º, n.º 1, 368.º - A, n.ºs 1, 2, 3 e 12 todos do Código Penal e o artigo 18.º n.º 1, da Lei n.º 34/87, interpretados no sentido de que o agente com idade de 80 anos com doença de Alzheimer comprovada pode ser condenado – pela prática de crimes de corrupção e branqueamento de capitais – a pena única de prisão efectiva, violam os artigos 1.º, 19.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagram os princípios fundamentais da dignidade humana, proporcionalidade e garantias de processo criminal.
368. Acresce que os artigos 71.º, n.os 1 e 2 - d), 374.º, n.º 1, 368.º - A, n.ºs 1, 2, 3 e 12 todos do Código Penal e o artigo 18.º n.º 1, da Lei n.º 34/87, interpretados no sentido de que o agente com doença de Alzheimer comprovada pode ser condenado – pela prática de crimes de corrupção e branqueamento de capitais– a pena única de prisão efectiva superior a 5 anos, violam os artigos 1.º, 19.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagram os princípios fundamentais da dignidade humana, proporcionalidade e garantias de processo criminal.
369. De resto, os artigos 71.º, n.os 1 e 2 - d), 374.º, n.º 1, 368.º - A, n.ºs 1, 2, 3 e 12 todos do Código Penal e o artigo 18.º n.º 1, da Lei n.º 34/87, interpretados no sentido de que o agente com doença de Alzheimer comprovada pode ser condenado a pena única de prisão efectiva, violam os artigos 1.º, 19.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagram os princípios fundamentais da dignidade humana, proporcionalidade e garantias de processo criminal.
370. Acresce que a determinação e aplicação das penas parcelares no Acórdão recorrido violam o artigo 6.º, n.º 3 - c), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, porquanto a doença de Alzheimer do ora Arguido Recorrente, impede-o de exercer o direito de defesa, com vista a evitar a aplicação de pena de prisão.
VII.2. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 77.º, N.O 1, DO CÓDIGO PENAL, QUANTO À PENA ÚNICA
371.Sem prejuízo de tudo o que já foi alegado acima quanto à revogação do Acórdão recorrido no que diz respeito à determinação da pena, acresce que, ao determinar a pena única em sede de cúmulo, o Acórdão recorrido violou o artigo 77.º do Código Penal, que regula a regra da punição do concurso.
372. A ponderação conjunta concreta dos factos provados do Acórdão recorrido e da personalidade do ora Arguido Recorrente (também reflectida nos factos provados do Acórdão recorrido) implica que a pena única seja determinada pelo mínimo da moldura aplicável ao concurso.
373. Nos factos provados do próprio Acórdão recorrido, ficaram demonstradas as circunstâncias que, de seguida, se reiteram no sentido de que evidenciar, novamente, que a personalidade do ora Arguido Recorrente não tem inclinação criminosa e, muito menos, carece de uma pena de prisão efectiva para evitar a prática de eventuais crimes no futuro.
374. Em primeiro lugar, no facto provado 967. do Acórdão recorrido, ficou demonstrado que o Recorrente sofre de Alzheimer.
375. Conforme resultou da perícia realizada, um doente com Alzheimer – que consubstancia uma patrológica clínica de demência – tem o foro neurológico e as suas capacidades cognitivas afectadas.
376. Considerando a doença de Alzheimer diagnosticada ao ora Arguido Recorrente, conjugada com a sua idade (facto provado 1022), afigura-se claro que o ora Arguido Recorrente nem sequer tem capacidades cognitivas para cometer crimes patrimoniais, em particular de natureza económica num contexto empresarial, já que tais crimes requerem capacidades cognitivas que não estejam afectadas por demência.
377. Em consequência, a personalidade concreta do ora Arguido Recorrente não tem inclinação criminosa, sendo que a doença de doença de Alzheimer que lhe foi diagnosticada implica, por si só, que a pena única seja fixa pelo mínimo da moldura penal aplicável ao concurso.
378. Em segundo lugar, no facto provado 1033. do Acórdão recorrido, ficou demonstrado que “O arguido não regista antecedentes criminais”, o que evidencia, desde logo, que o ora Arguido Recorrente não tinha já, por si só, personalidade com inclinação para a actividade criminosa, reforçando a conclusão de que a pena única deve ser fixada pelo mínimo da moldura penal aplicável ao concurso
379. Em terceiro lugar, esta conclusão quanto à personalidade do ora Arguido Recorrente é reforçada pela circunstância de que, nos factos provados 1024 e 1025 do Acórdão recorrido, ficou demonstrado que o ora Arguido Recorrente está reformado desde de Julho de 2014 (há 10 anos), não exercendo qualquer função desde então.
380. Por último, a determinação e aplicação da pena única de prisão efectiva no Acórdão recorrido violam o artigo 6.º, n.º 3 - c), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, porquanto a doença de Alzheimer do ora Arguido Recorrente, impede-o de exercer o direito de defesa, com vista a evitar a aplicação de pena de prisão efectiva.
381. Em face do exposto, é forçoso concluir que, por força do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, a pena única determinada em sede de cúmulo deve ser determinada no limite mínimo da moldura aplicável ao concurso, estando sempre em causa uma pena muito inferior a cinco anos de prisão, nos termos expostos nos sub-capítulos anteriores, que deve ser suspensa na sua execução, por força do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, conforme se passa a demonstrar no sub-capítulo de seguida.
VII.3. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 50.º, N.º 1, DO CÓDIGO PENAL, QUANTO À SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
382. No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Junho de 2006, foi referido o seguinte: “O art. 50.º do CP consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, no sentido em que ele terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades de punição, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos” (processo n.º 06P2042, www.dgsi.pt).
383. Ora, conforme já demonstrado nos sub-capítulos anteriores, a pena única a aplicar ao ora Recorrente não deve ser superior a 5 anos de prisão, mesmo em face das penas parcelares aplicadas pelo Acórdão recorrido (sem nunca conceder).
384. Por outro lado, a pena de deve ser suspensa se a “simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, por referência à ponderação da “personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste”.
385. Para efeitos de apreciar a possibilidade de suspender a pena, o Tribunal deve fazer um juízo de prognose sobre se o agente poderá, ou não, vir a cometer mais crimes no futuro - conforme Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 13 de Dezembro de 2017 (processo n.º 357/14.6TAMGR.C1, www.dgsi.pt) e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Junho de 2006 (processo n.º 06P2042, www.dgsi.pt).
386. E este juízo de prognose deve ser, naturalmente, feito por referência ao momento em que a decisão condenatória é proferida - Neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 29 de Novembro de 2017 (processo n.º 202/16.8PBCVL.C1, www.dgsi.pt).
387. Ora, facto de o ora Arguido Recorrente ter 80 anos, sofrer da doença de Alzheimer, com as suas capacidades cognitivas e inteligência afectadas, demonstra que este não tem sequer capacidade, engenho, inteligência, nem propensão, para praticar crimes no futuro, designadamente de natureza económica ou patrimonial.
388. Afirmar o contrário é ignorar chocantemente uma realidade que está provada no próprio Acórdão recorrido de forma clara, com o propósito obstinado de colocar na prisão o ora Arguido Recorrente, ainda que isso signifique causar ou, pelo menos, acelerar o seu falecimento.
389. Em face do exposto, é forçoso concluir que o Acórdão recorrido violou os artigos 50.º, n.os 1 e 2, e 77.º, n.º 1, do Código Penal, ao não ter determinado uma pena única não superior a 5 anos de prisão e a sua consequente suspensão, ao abrigo do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.
390. Ora, tendo o Acórdão recorrido aplicado penas parcelares de 4 anos, 3 anos e 3 anos e seis meses de prisão a cada um dos três crimes em causa, então a mais elevada das penas concretamente aplicadas foi de 4 anos de prisão, pelo que se impõe uma pena única aplicada em período não superior a 5 anos de prisão e se suspenda a sua execução, ao abrigo do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.
391. Por conseguinte, o Acórdão recorrido deve ser revogado e, em consequência, ser determinada uma pena única não superior a cinco anos de prisão, cuja execução deve ser suspensa, por força do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.
VII.4. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 106.º DO CÓDIGO PENAL E SUSPENSÃO DA PENA DE PRISÃO
392. Sem prejuízo das questões e fundamentos expostos em todos os demais capítulos acima, mesmo que a condenação proferida no Acórdão recorrido se mantenha (sem conceder), subsidiariamente, sempre se diga que a execução da pena de prisão aí aplicada ao ora Arguido Recorrente (ou qualquer outra) deve ser suspensa, com fundamento em anomalia psíquica relativa a doença de Alzheimer provada no Acórdão recorrido, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 106.º, n.º 1, do Código Penal.
393. Esta norma impõe a suspensão da pena de prisão independentemente da duração da pena de prisão aplicada ao agente.
394. Em síntese, esta norma prevê dois requisitos para que seja determinada a suspensão da pena de prisão: (i) que o agente sofra de anomalia psíquica superveniente, ou seja, após a prática do facto ilícito típico; e (ii) o agente não seja perigoso à data em que é apreciada a questão relativa à suspensão de pena de prisão.
395. Em primeiro lugar, a doença de Alzheimer consubstancia uma anomalia psíquica que o ora Arguido Recorrente tem supervenientemente aos factos ilícitos típicos que lhe foram imputados, tal como resulta das citações doutrinais constates dos artigos 743 a 750 destas alegações, para os quais se remete.
396. Esta circunstância é ainda mais evidente no caso concreto em que ficou totalmente provado e é inegável que o Recorrente padece desta doença - conforme já resulta do facto provado 967 do Acordão recorrido - “Este quadro clínico cumpre os critérios definidos pela 11.ª Edição da Classificação Internacional das Doenças da Organização Mundial de Saúde para demência devido a doença de Alzheimer.”
397. Com efeito, o Acórdão proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca de Viseu (Juízo Central Criminal de Viseu - Juiz 1), em 8 de Novembro de 2021, no processo n.º 510/12.7JACBR subsumiu o diagnóstico de provável doença de Alzheimer à anomalia psíquica prevista no n.º 1 do artigo 106.º do Código Penal, por manifesta maioria de razão, a pena de prisão aplicada ao ora Arguido Recorrente, nos presentes autos, deve ser suspensa, por força do n.º 1 do artigo 106.º do Código Penal, porquanto a esta mesma anomalia psíquica de doença de Alzheimer foi atestada pela perícia realizada pelo INML (independentemente das divergências que motivaram um recurso específico sobre a mesma e no qual se mantém interesse).
398. Em síntese, em face do exposto, é forçoso concluir que a anomalia psíquica superveniente prevista no n.º 1 do artigo 106.º do Código Penal está demonstrada e preenchida, no caso concreto dos presentes autos, relativamente ao ora Arguido Recorrente.
399. Aliás, o artigo 106.º, n.º 1, do Código Penal, interpretado no sentido de que, ao agente com doença de Alzheimer comprovada, não deve ser determinada a suspensão da pena de prisão, viola os artigos 1.º, 2.º, 19.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagram o princípio da segurança e confiança jurídicas ínsitas ao Estado de Direito, e os princípios fundamentais da dignidade humana, proporcionalidade e garantias de processo criminal.
400. Mais: o artigo 106.º, n.º 1, do Código Penal, interpretado no sentido de que, ao agente com anomalia psíquica relativa a doença de Alzheimer diagnosticada na fase de julgamento, não deve ser determinada a suspensão da pena de prisão, viola os artigos 1.º, 2.º, 19.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagram o princípio da segurança e confiança jurídicas ínsitas ao Estado de Direito, e os princípios fundamentais da dignidade humana, proporcionalidade e garantias de processo criminal.
401. Do mesmo modo, o artigo 106.º, n.º 1, do Código Penal, interpretado no sentido de que, ao agente com anomalia psíquica relativa a doença de Alzheimer superveniente, não deve ser determinada a suspensão da pena de prisão, viola os artigos 1.º, 2.º, 19.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagram o princípio da segurança e confiança jurídicas ínsitas ao Estado de Direito, e os princípios fundamentais da dignidade humana, proporcionalidade e garantias de processo criminal.
402. Do mesmo modo, o artigo 106.º, n.º 1, do Código Penal, interpretado no sentido de que, ao agente a quem foi diagnosticada a doença de Alzheimer superveniente considerada provada, não deve ser determinada a suspensão da pena de prisão, viola os artigos 1.º, 2.º, 19.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagram o princípio da segurança e confiança jurídicas ínsitas ao Estado de Direito, e os princípios fundamentais da dignidade humana, proporcionalidade e garantias de processo criminal.
403. Por fim, o artigo 106.º, n.º 1, do Código Penal, interpretado no sentido de que o agente a quem foi diagnosticada a doença de Alzheimer superveniente não tem anomalia psíquica superveniente e está sujeito a pena de prisão efectiva que não deve ser suspensa, viola os artigos 1.º, 2.º, 19.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagram o princípio da segurança e confiança jurídicas ínsitas ao Estado de Direito, e os princípios fundamentais da dignidade humana, proporcionalidade e garantias de processo criminal.
404. Em segundo lugar, para efeitos do n.º 1 do artigo 106.º do Código Penal, o ora Arguido Recorrente não tem perigosidade, pelo que nada obsta à aplicação desta norma, para se determinar a suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada.
405. Considerando que não incide qualquer ónus da prova sobre o ora Arguido Recorrente e não ficou provado qualquer facto quanto à sua perigosidade, sempre seria forçoso concluir pela falta de perigosidade do ora Arguido Recorrente.
406. Em qualquer caso, do conjunto dos factos provados e da própria perícia realizada está demonstrada a ausência de perigosidade do Recorrente.
407. Em face do exposto, seja com base nos factos provados, seja por falta de factos provados em sentido contrário, é forçoso concluir que o ora Arguido Recorrente não tem perigosidade e, por conseguinte, é obrigatório determinar a suspensão da execução de qualquer pena de prisão que lhe seja aplicada, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 106.º do Código Penal.
408. Por último, reitere-se que a determinação e aplicação de uma pena de prisão efectiva no Acórdão recorrido violam o artigo 6.º, n.º 3 - c), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, porquanto a doença de Alzheimer do ora Arguido Recorrente, totalmente comprovada, impede-o de exercer o direito de defesa, com vista a evitar a aplicação de pena de prisão efectiva.
409. Em face do exposto, é forçoso concluir que, perante o exposto, o Acórdão recorrido violou o artigo 106.º, n.º 1, do Código Penal, devendo ser revogado e, em consequência, o Tribunal da Relação determinar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao ora Arguido Recorrente, ao abrigo desta norma legal.”
Por seu turno (cfr. fls. 1 dessa peça processual, ao nível de introito), ao abrigo do art. 411.º/5CPP, requereu o Arguido que se realizasse audiência, manifestando a pretensão de ver debatidos os seguintes pontos da motivação de recurso:
(SIC, cfr. condições supra)
(a) Pontos / artigos 90 a 273 da motivação / corpo das alegações abaixo, integrados respectivamente no capítulo II da motivação / corpo das alegações abaixo, afigurando-se relevante debater estes pontos relacionados com a preservação da dignidade humana do Recorrente, por forma a esclarecer em audiência oral as consequências jurídicas que a Doença de Alzheimer comprovada do Arguido tem e que foram desconsideradas pelo Tribunal de 1.ª Instância;
(b) pontos / artigos 274 a 372 da motivação / corpo das alegações abaixo, integrados no respectivos capítulo III da motivação / corpo das alegações abaixo, no sentido de debater o erro de julgamento do Tribunal recorrido ao dar como provado que os Arguidos celebraram um pacto corruptivo com base numa presunção judicial abusiva e ao arrepio dos princípios jurisprudências vigentes para aplicação do princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127.º, do Código de Processo Penal;
(c) pontos / artigos 415 a 455 da motivação / corpo das alegações abaixo, integrados nos respectivos capítulo V. da motivação / corpo das alegações abaixo, no sentido de debater a falta de preenchimento dos requisitos do crime de branqueamento e, em especial, as inconstitucionalidades invocadas nos artigos 452 a 454;
(d) pontos / artigos 487 a 617 da motivação / corpo das alegações abaixo, integrados no respectivos capítulo VI. da motivação / corpo das alegações abaixo, no sentido de debater o erro do Tribunal de 1.ª Instância ao enquadrar os factos em corrupção para acto ilícito;
(e) pontos / artigos 618. a. 769 da motivação / corpo das alegações abaixo, integrados no capítulo VII. da motivação / corpo das alegações abaixo, no sentido de debater que o Tribunal recorrido violou a Lei na determinação da pena de prisão efectiva, em especial ao não tomar em devida consideração a comprovada Doença de Alzheimer do Recorrente.”
Por último (cfr. fls. 3 dessa peça processual, ao nível de índice, com concretização no ponto VII), ao abrigo do art. 412.º/5CPP, de forma expressa e especificada, deu o Arguido conta que mantinha interesse no recurso interposto a 5abril2024 (ref. 38997563), sendo que em sede de conclusões reporta:
(SIC, cfr. condições supra)
VIII. RECURSO RETIDO INTERPOSTO PELO ORA ARGUIDO RECORRENTE EM QUE ESTE MANTÉM INTERESSE (ARTIGO 412.º, N.º 5, DO CPP)
410. Nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 5 do artigo 412.º do CPP, o ora Recorrente especifica que mantém interesse no recurso retido que foi interposto antes da prolação do Acórdão condenatório proferido pela 1.ª Instância, em virtude do Tribunal de 1.ª Instância ter entendido que apenas subiriam a final, estando nomeadamente em causa o seguinte recurso retido: Recurso interposto pelo ora Arguido Recorrente em 5 de Abril de 2024 (ref. do formulário Citius n.º ...63 e ref. de entrada no Tribunal n.º ...79) do Despacho de 29 de Janeiro de 2024, com a ref. 432423611, nos segmentos em que foi indeferida a renovação da perícia ao Arguido e a audição da Dra. Renata Benavente a título de perita e do Despacho proferido em 16 de Fevereiro de 2024 com a ref. 432951274, que indeferiu as nulidades e irregularidades suscitadas pelo Arguido em requerimento de 8 de Fevereiro de 2024, tendo este recurso sido admitido por Despacho proferido em 10 de Abril de 2024.
2.a) Arguido BB
- com entrada a 5abril2024 (ref. 38997563), sistematizando o objeto do mesmo, no que se cuida, em duas vertentes:
(SIC, cfr. condições supra)
(…)
II. Renovação da perícia médica ao ora Arguido
III. Indeferimento de esclarecimentos à Senhora Perita Renata Benavente e violação dos princípios da igualdade de armas e contraditório
pugnando (cfr. fls. 85 dessa peça processual) que:
(SIC, cfr. condições supra)
I. (…) o presente recurso deve ser julgado procedente, os Despachos recorridos revogados e ser ordenada a renovação da perícia médica ao ora Arguido e a prestação de esclarecimentos por parte da Dr.ª Renata Benavente quanto à perícia já realizada.
motivando-o e delimitando-o no objeto com as conclusões que se transcrevem:
(vale aqui o teor da nota que supra se consignou quanto à caraterização qualificativa das conclusões apresentadas)
(SIC, cfr. condições supra)
1. O presente recurso é interposto dos Despachos proferidos em 29 de Janeiro de 2024 (com a Ref. 432423611), nos segmentos em que foi indeferida a renovação da perícia médica ao ora Arguido e a audição da Dr.ª Renata Benavente a título de perita, e do Despacho proferido em 16 de Fevereiro de 2024 (com a Ref. 432951274), que indeferiu as nulidades e irregularidades suscitadas por esta Defesa em 8 de Fevereiro de 2024 face os aludidos segmentos do Despacho de 29 de Janeiro de 2024 (artigos 399.º, 401.º, 406.º, n.º 2, 407.º, n.º 2 - j), e 408.º, n.os 1 e 2 a contrario, do CPP).
2. A perícia médica ao ora Arguido requerida por esta Defesa na contestação destinou-se a demonstrar que a capacidade de o ora Arguido exercer a sua defesa está sujeita a limitações que coarctam o seu direito fundamental de defesa em processo-crime, por anomalia psíquica causada por Doença de Alzheimer.
3. Esta perícia médica foi deferida e realizada, mas incorreu em diversos vícios, pelo que esta Defesa requereu a renovação da perícia e o pedido de esclarecimentos da Senhora Perita Dr.ª Renata Benavente, o que foi indeferido pelos Despachos recorridos (tendo esta Defesa também suscitado, de forma tempestiva perante a 1.ª Instância, a nulidade e irregularidades resultantes da não renovação da perícia e não prestação de esclarecimentos por parte da referida perícia).
4. Como se demonstrará adiante, ao contrário do que decidido pela 1.ª Instância, impõe-se a renovação da perícia médica ao ora Arguido e, ainda, a prestação de esclarecimentos por parte da Dr.ª Renata Benavente, por esta ter actuado, efectivamente, como perita.
5. RELATIVAMENTE À (NÃO) RENOVAÇÃO DA PERÍCIA MÉDICA EM CAUSA, os fundamentos ou vícios que determinaram (e determinam) o pedido desta Defesa em proceder à renovação da perícia médica em causa são diversos, incluindo nomeadamente:
(a) a existência de dúvida sobre a capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente (Consultora de Psicologia) relativamente à avaliação da patologia específica da Doença de Alzheimer e seus efeitos em pessoas idosas;
(b) a existência de peritos que detêm conhecimentos e meios adequados que suplantem a dúvida sobre a (falta) de capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente referida na alínea anterior;
(c) a indevida elaboração de diferentes relatórios periciais, sendo que um deles nem sequer enunciou, de forma objectiva, os quesitos;
(d) a existência de insuficiências, incoerências e contradições nos relatórios periciais (plural), o que, aliás, também resulta, entre outros aspectos, de terem sido indevidamente produzidos distintos relatórios; e
(e) não assentou em todos os pressupostos e elementos actualizados (e, por conseguinte, baseou-se em pressupostos incorrectos) de que deveria ter partido e em que se deveria ter baseado.
6. EM PRIMEIRO LUGAR, ao contrário do que foi entendido pelos Despachos recorridos, verifica‑se a existência de dúvida sobre a capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente (Consultora de Psicologia) relativamente à avaliação da patologia específica da Doença de Alzheimer e seus efeitos em pessoas idosas, para efeitos de elaborar o “relatório da perícia médico-legal Psicologia - Relatório Psicológico” (sic), que foi datado de 4 de Dezembro de 2023, sendo que a Dr.ª Renata Benavente actuou, efectivamente, como Perita, ao contrário do que foi entendido nos Despachos recorridos.
7. A intervenção da Senhora Perita, Dr.ª Renata Benavente, ocorreu no contexto da comunicação que foi remetida pelo Instituto Nacional de Medicina Legal para os presentes autos, em 28 de Setembro de 2023.
8. A capacidade técnica da Senhora Perita, Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente (Consultora de Psicologia), é, pelo menos, duvidosa relativamente à capacidade técnica específica que este caso exige, porque está em causa a avaliação de uma pessoa idosa com Doença de Alzheimer, que se afigura um quadro patológico específico, que não pode ser generalizado e que convoca conhecimentos especiais de neurologia, maxime experiência adequada quanto à doença de Alzheimer, incluindo em idosos (nos termos do artigo 5.º, n.º 2, e Anexo I - d), do Regulamento n.º 957/2021 da Ordem dos Psicólogos Portugueses, a neuropsicologia está prevista como uma especialidade avançada de psicologia).
9. No entanto, a Senhora Perita, Dr.ª Renata Benavente, não tem a especialidade avançada de neuropsicologia.
10. Aliás, a falta de capacidade técnica da Senhora Perita em causa para realizar a perícia especificamente em causa neste caso fez com que, ao longo de todo o seu relatório, o relatório de psicologia jamais tenha afirmado e confirmado expressamente, por palavras próprias e num juízo próprio, que o ora Arguido tem Doença de Alzheimer.
11. Assim, os Despachos recorridos violaram o disposto no artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP.
12. EM SEGUNDO LUGAR, ao contrário do que foi entendido nos Despachos recorridos, a Dr.ª Renata Benavente actuou como perita e produziu um relatório pericial de psicologia.
13. Para além de ambos os relatórios em causa se auto‑denominarem como relatórios periciais (“relatório[s] da Perícia Médico-Legal” de “Psiquiatria / Neurologia” e de “Psicologia - Relatório Psicológico”), o relatório pericial de “Psiquiatria / Neurologia” se refere ao relatório de “Psicologia - Relatório Psicológico” com um relatório pericial ou uma perícia.
14. Aliás, o relatório pericial de psicologia produzido nestes autos tem a chancela do Instituto de Medicina Legal (Delegação Sul), que, nos termos do artigo 159.º, n.º 1, do CPP e artigos 2.º, n.º 1, e 5.º, n.º 1, do Regime Jurídico das Perícias Médico-Legais e Forenses, tem competência e atribuição para realizar as perícias médicas.
15. Assim, ao abrigo destas normas legais ora citadas, a Senhora Perita Renata Benavente foi indicada pelo Instituto de Medicina Legal para produzir o aludido relatório pericial de psicologia, enquanto perita deste Instituto oficial do Estado. Se assim não fosse, a Senhora Perita Renata Benavente não poderia sequer ter produzido qualquer relatório, nem procedido a qualquer exame ao ora Arguido, ao contrário do que sucedeu.
16. Aliás, em 28 de Setembro de 2023, foi o próprio Instituto de Medicina Legal que informou, directamente, o Tribunal de 1.ª Instância quanto ao seguinte: “No âmbito do processo 184/12.5TELSB e no decorrer da perícia efetuada nesta Delegação foi identificada a necessidade de realização de avaliação neuropsicológica.” (cfr. Ref. 37136800).
17. Se foi o próprio Instituto de Medicina Legal que referiu a realização de uma avaliação neuropsicológica se afigurava necessária para a perícia em causa, então esta avaliação, no âmbito desta mesma perícia, apenas poderia ser feita por um perito designado pelo próprio Instituto de Medicina Legal.
18. Em face do exposto, os Despachos recorridos violaram o artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP e, ainda, o disposto nos artigos 2.º, n.º 1, e 5.º, n.º 1, do Regime Jurídico das Perícias Médico-Legais e Forenses e no artigo 159.º, n.º 1, do CPP.
19. EM TERCEIRO LUGAR, acresce que existem peritos que detêm conhecimentos e meios adequados que suplantem a dúvida sobre a (falta) de capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente, desde logo, porque existem psicólogos com especialidade avançada em psiconeurologia, tal como reconhecido pela Ordem dos Psicólogos ou, pelo menos, com vasta experiência na avaliação e tratamento da Doença de Alzheimer.
20. Assim, a perícia médica em causa que foi realizada em 1.ª Instância enferma de vício, pois existem peritos que detêm conhecimentos e meios adequados que suplantem a dúvida sobre a (falta) de capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente especificamente ao objecto da perícia deste caso concreto, sendo que este vício afecta, naturalmente, também os Despachos recorridos.
21. Por conseguinte, os Despachos recorridos violaram os artigos 158.º, n.º 1 - b), e 159.º, n.º 4, do CPP e, ainda, o artigo 2.º, n.º 4, do Regime Jurídico da Realização das Perícias Médico‑Legais e Forenses.
22. EM QUARTO LUGAR, na perícia médica em causa, foram elaborados indevidamente dois relatórios periciais em peças separadas, ao contrário do que resulta do artigo 157.º, n.º 5, do CPP (a contrario), sendo que, num dos relatórios (o relatório pericial de “Psicologia - Relatório Psicológico”), nem sequer foram enunciados e especificadamente respondidos os quesitos aceites pela própria 1.ª Instância para o objecto da perícia, no respectivo Despacho proferido em 12 de Setembro de 2023.
23. Do artigo 157.º, n.º 5, do CPP resulta que, nos casos de perícia colegial e de perícia interdisciplinar, das duas, uma: (i) ou há discordância entre os peritos e, neste cenário, esta discordância deve ser expressamente assumida ao abrigo do artigo 157.º, n.º 5, do CPP e cada perito elabora o seu relatório de forma autónoma; ou (ii) na ausência de uma referência expressa à existência de uma discordância, deve ser produzido um único relatório pericial.
24. Ao contrário do que foi entendido nos Despachos recorridos, no caso concreto, está em causa uma perícia interdisciplinar (já que envolve uma neurologista, um psiquiatra e uma psicóloga, ainda que, neste caso, esta última seja, pelo menos, duvidosa a sua capacidade técnica face ao objecto concreto da perícia), pelo que apenas poderia ter sido elaborado um único relatório pericial, excepto se os peritos declarassem uma expressa discordância entre eles, o que não sucedeu.
25. Conforme resulta do artigo 157.º, n.º 5, do CPP a contrario, a perícia (neuro)psicológica e a perícia de psiquiatria/neurologia não poderiam ter dado origem a dois relatórios periciais autónomos.
26. Assim, ao ter indeferido a realização da perícia médica em causa, os Despachos recorridos incorreram na violação do artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP e, ainda, do n.º 5 do artigo 157.º do CPP a contrario.
27. EM QUINTO LUGAR, ao contrário do que foi entendido nos Despachos recorridos, existem insuficiências, incoerências e contradições nos relatórios periciais (plural), o que, aliás, também resulta, entre outros aspectos, de terem sido indevidamente produzidos distintos relatórios.
28. Primeiro: a avaliação médica em causa na perícia dos presentes autos enferma de insuficiência, porquanto a leitura dos dois relatórios periciais (i.e., psiquiatria/neurologia e psicologia) permite verificar que a perícia foi realizada sem que os Senhores Peritos dispusessem de todos os elementos relevantes dos presentes autos para este efeito.
29. Em particular, resulta do objecto da perícia e respectivos quesitos (c) e (d) que, para efeitos de avaliar e responder a estas matérias, os Senhores Peritos teriam ter conhecer e dispor, pelo menos, do Despacho de Acusação (inteiramente confirmado pelo Despacho de Pronúncia) proferido nos presentes autos e, ainda, da Contestação do ora Arguido, por forma a avaliar a complexidade da matéria em discussão neste processo.
30. Isto porque a avaliação e respostas ao objecto e quesitos constantes das alíneas (c) e (d) da perícia implicam, necessariamente, que os Senhores Peritos tenham em conta a maior ou menor da complexidade que eventuais declarações do Arguido com Doença de Alzheimer poderia implicar, até porque já foi declarada a excepcional complexidade dos presentes autos (cfr. decisão judicial de 25 de Janeiro de 2022, de fls. 25.326 a 25.559).
31. Para efeitos da avaliação médica em causa, não basta que os Senhores Peritos procedam ao exame do ora Arguido, sendo também necessário que tenham em conta e sejam providos, pelo menos, com os elementos da acusação e contestação apresentada por esta Defesa nos presentes autos, por forma a que possam ter a mínima noção da complexidade da matéria de facto dos presentes autos.
32. No entanto, na perícia médica em causa e respectivos relatórios, a acusação não foi tida em conta, o que determina a sua insuficiência, pelo que os Despachos recorridos violaram o artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP.
33. Com efeito, os relatórios psiquiatria/neurologia e de psicologia elaborados nos presentes autos não referem, em momento algum, que a Acusação e a Contestação do ora Arguido foram disponibilizados, analisados e tidas em consideração na respectiva perícia. Isto apesar de que o contrário tenha sido, depois, afirmado pelos Senhores Peritos em sede de esclarecimentos, sem qualquer suporte para o efeito.
34. Em qualquer caso, ainda que assim tenha sido, tal afigura-se irrelevante, na medida em que a leitura dos relatórios periciais permite constatar que a Acusação e a Contestação não foram, devidamente, consideradas na realização da perícia médica em causa.
35. Aliás, por um lado, as páginas 2 a 13 do relatório pericial de psiquiatria/neurologia em causa descrevem a metodologia e a informação que foi considerada, sendo omissa qualquer referência à Acusação e a Contestação do ora Arguido dos presentes autos.
36. E, por outro lado, a página 2 do relatório pericial de psiquiatria/neurologia em causa descreve os documentos que foram tidos em consideração neste relatório, não constando deste elenco de documentos nem a Acusação, nem a Contestação apresentada pelo ora Arguido nos presentes autos.
37. Em face do exposto, a perícia realizada nos presentes autos enferma do vício de insuficiência, o que impõe a renovação da perícia médica em causa, pelo que os Despachos recorridos violaram o disposto no artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP.
38. Segundo: o relatório de psicologia jamais afirmou expressamente, por palavras próprias e num juízo próprio, que o ora Arguido tem Doença de Alzheimer (também não disse o contrário), mas isto é absolutamente pacífico face ao relatório de psiquiatria/neurologia e, ainda, face aos demais elementos clínicos apresentados pela Defesa nos presentes autos.
39. Nesta medida, afigura-se evidente que a perícia psicológica realizada nos presentes autos enferma do vício de insuficiência, pelo que se impõe proceder à renovação da perícia médica, tendo os Despachos recorridos violado o disposto no artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP.
40.Terceiro: as insuficiências quanto ao relatório pericial de psicologia são exacerbadas, quando se verifica que aí se refere que foi feito ao ora Arguido o Montreal Cognitive Assessment (MoCA) cujo “O resultado obtido, 15 pontos remete para dificuldades nas dimensões avaliadas (pontuação considerada normal≥ 26)”, sem se acrescentar nada mais (página 6).
41. Desde logo, há insuficiência, na medida em que o relatório pericial não especifica, de forma expressa, o significado e os efeitos do resultado / pontuação obtida do Montreal Cognitive Assessment. nem precisa, de forma clara e objectiva, quais as “dificuldades” (sic) para as quais se limita a dizer que “remete” (sic).
42. A pontuação ou scoring do Montreal Cognitive Assessment (MoCA) varia desde 0 até 30 pontos, de acordo com a seguinte escala: (i) “normal cognition” ou “cognição normal” (26 a 30 pontos); (ii) “mild cognitive impairment” ou “declínio cognitivo ligeiro” (18 a 25 pontos); (iii) “moderate cognitive impairment” ou “declínio cognitivo moderado” (10 a 17 pontos); e (iv) “severe cognitive impairment” ou “declínio cognitivo severo” (abaixo de 10 pontos).
43. Sucede que, não obstante a Senhor Perita conhecer a relevância em dar a explicação desta escala de pontuação e os efeitos da pontuação obtida, na página 6 do relatório pericial de psicologia, tudo isto foi omitido.
44.A insuficiência e a falta de rigor técnico resulta, desde logo, da omissão neste relatório pericial de que, segundo a avaliação de acordo com o Montreal Cognitive Assessment (MoCA) realizado nesta perícia, o ora Arguido encontra-se no segundo estádio mais grave de declínio cognitivo com 15 pontos, a apenas 6 pontos de atingir o estádio mais grave de “declínio cognitivo severo”.
45. Assim, ao indeferir a renovação da perícia médica em causa ao ora Arguido, os Despachos recorridos incorrerem na violação do artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP.
46. Quarto: o relatório pericial de psicologia em causa incorreu, ainda, em insuficiência, falta de rigor técnico e inconsistência, ao afirmar que “Na análise de eventual esforço insuficiente ou tentativa de simulação durante o processo de avaliação, o examinando efectua relatos de sintomas neurológicos ilógicos ou muito atípicos e sintomas relacionados com distúrbios de memória que são inconsistentes com padrões de comprometimento produzidos por disfunção ou dano cerebral real, sugestivos da tentativa de exacerbar dificuldades” (página 19).
47. Por um lado, o relatório de psicologia não contém, nem descreveu objectivamente, as concretas questões e elementos do exame realizado em que fundaria este juízo conclusivo genérico, não tendo junto o concreto relatório de avaliação neuropsicológica que descreva, em termos concretos e de forma objectiva, as respostas a questões que o ora Arguido terá dado, que terão levado a esta conclusão vaga e genérica que apenas serviu para alimentar notícias especulativas na comunicação social, sendo certo que, entretanto, houve já psicólogos que, publicamente, esclareceram a falta de rigor técnico gerada por esta conclusão.
48. O relatório pericial de psicologia em causa foi omisso na junção do teste realizado pelo ora Arguido e, bem assim, omitiu as concretas questões formuladas e as respostas dadas pelo ora Arguido, o que se afigura essencial compreender e conhecer, em termos objectivos, se houve, ou não, elementos sugestivos da tentativa de exacerbar dificuldades.
49. O que gera o vício de insuficiência da perícia em causa, pelo que se impõe proceder à renovação da perícia médica em causa, ao contrário do que foi entendido nos Despachos recorridos.
50. Acresce que, mesmo perante a citada afirmação conclusiva constante do relatório em causa, a perícia não esclareceu em que medida estaria em causa uma suposta suspeição de simulação e qual o seu impacto.
51. Por outro lado, o juízo vago e genérico quanto a elementos sugestivos da tentativa de exacerbar dificuldades (página 19 do relatório de psicologia) incorre em falta de rigor técnico e, inclusivamente, se verifica inconsistência nos termos do próprio relatório em causa.
52. Conforme resulta das páginas 14 e 15 do relatório pericial de psicologia, terão sido realizados dois testes ao ora Arguido para avaliação de eventual esforço insuficiente / simulação, em particular: (i) o teste Rey 15-Item Memory Test (15-IMT) (cfr. capítulo 5.3.1 da página 15 do relatório); e (ii) o já citado SIMS (Inventário Estruturado de Simulação de Sintomas) (cfr. capítulo 5.3.2 da página 15 do relatório).
53. O Rey 15-Item Memory Test é um teste que se destina a detectar esforço insuficiente / simulação especificamente quanto a queixas/défices cognitivos ao nível da memória. Trata-se de um teste que, especificamente, visa detectar se o Arguido estaria, ou não, a fazer um esforço insuficiente ou a simular sintomas de défice cognitivo de memória, incluindo por força da Doença de Alzheimer.
54. Na página 14 do relatório pericial de psicologia, consta que o ora Arguido obteve o resultado de 7 pontos (sendo que, no caso de adultos idosos com problemas cognitivos, o ponto de corte é de 1,90 e, no caso de adultos saudáveis, o ponto de corte é de 5,70), acima do ponto de corte que lhe é aplicável, sendo que este resultado “não é sugestivo de esforço insuficiente em tarefa”.
55. Ou seja, o resultado obtido pelo ora Arguido no teste que visa despistar esforço insuficiente e simulação especificamente quanto a défices cognitivos ao nível da memória demonstra que não há indícios, elementos ou sugestão de esforço insuficiente, nem simulação.
56. Sucede que, nas conclusões vertidas na página 19 do relatório pericial de psicologia em causa, o resultado do Rey 15-Item Memory Test foi, incompreensivelmente (assim se espera), ignorado e omitido, o que gera falta de rigor técnico e inconsistência da perícia em causa.
57. Estes vícios impõem, uma vez mais, que se proceda à renovação da perícia em causa, ao contrário do que foi entendido nos Despachos recorridos, que incorreram na violação do artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP.
58. Estes vícios são ainda mais exacerbados caso se considere que certos autores e associações de psicologia (incluindo a American Psychological Association) criticam a utilização do SIMS e salientam que não há evidências suficientes de que o teste SIMS (Inventário Estruturado de Simulação de Sintomas) consiga diferenciar entre esforço insuficiente / simulação e sintomas legítimos.
59. Por conseguinte, reitere-se que os vícios que se acabam de expor determinam a renovação da perícia em causa, ao contrário do que foi entendido nos Despachos recorridos, que incorreram na violação do artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP.
60. Quinto: acresce que a afirmação do relatório pericial de psicologia no sentido de que o ora Arguido teria manifestado elementos “sugestivos da tentativa de exacerbar dificuldades” é, ainda, incongruente e contraditória com os resultados da perícia realizada pelo Instituto de Medicina Legal ao ora Arguido, no âmbito de um processo judicial (processo n.º 802/22....), cujo relatório pericial foi junto como DOC. 3 do requerimento desta Defesa de 22 de Janeiro de 2024, o qual, recorde-se, contou com a intervenção de um psicólogo com as especialidades avançadas de psiconeurologia e psicologia da justiça, para além de um psiquiatra e uma neurologista.
61. Em face do exposto, os vícios em que o relatório pericial de psicologia produzido nestes autos incorreu impõem a renovação da perícia ordenada nestes autos e, ao indeferir esta renovação, os Despachos recorridos incorreram na violação do artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP.
62. Oitavo: tendo o relatório pericial de psiquiatria/neurologia produzido nos presentes autos assente a sua análise e apreciação também no aludido relatório pericial de psicologia produzido nos presentes autos, também o aludido relatório pericial psiquiatria/neurologia incorreu nos mesmos vícios do relatório de psicologia, ao considerar o seu teor.
63. A este propósito, tal como referido acima, relatório pericial de “Psiquiatria / Neurologia” fez referência ao relatório pericial de psicologia, pelo menos, nas respectivas páginas 19 e 20, nos seguintes termos:
(a) página 17 do relatório pericial de “Psiquiatria / Neurologia” (“exames complementares” e “resultados dos exames complementares solicitados”): “avaliação neuropsicológica” e “Avaliação neuropsicológica (realizada na delegação do sul do INMLCF, datada de 16/10/2023)”;
(b) página 19 do relatório pericial de “Psiquiatria / Neurologia”: “Actualmente o Arguido manifesta défices de memória, na velocidade de processamento e função executiva conforme objectivado pela Perícia Psicológica (avaliação neuropsicológica)”; e
(c) página 20 do relatório pericial de “Psiquiatria / Neurologia”: “De acordo com o relatório da Perícia Psicológica (avaliação neuropsicológica), o ora Arguido manifesta défices de memória, na velocidade de processamento e função executiva mantendo um desempenho normal no raciocínio abstracto/julgamento (subteste Matrizes), raciocínio matemático, cálculo mental e compreensão numérica, conhecimento geral e capacidade de retenção de conhecimentos adquiridos ao longo da vida e memória a curto prazo, designadamente memória de trabalho. Adicionalmente, na Perícia Psicológica o Arguido não evidenciou alterações no domínio afectivo”.
64. Em face do exposto, impõe-se que a perícia médica em causa seja renovada, tendo os Despachos recorridos incorrido na violação do artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP.
65. Sétimo: o relatório pericial de “psiquiatria/neurologia” incorreu em diversos vícios de insuficiência.
66. Desde logo, na página 15 do relatório de “psiquiatria/neurologia”, consta que o ora Arguido “denotou uma postura defensiva, sobretudo no início da entrevista, demonstrando um baixo esforço na resposta às perguntas independentemente da sua complexidade em termos de esforço mental exigido para responder adequadamente”.
67. No entanto, a perícia em causa é omissa quanto à base objectiva que levou a esta afirmação vaga e genérica. Com efeito, são integralmente omitidas as questões formuladas e repostas ao ora Arguido que teriam levado a esta afirmação vaga e genérica, bem como são omitidos os testes aplicados que teriam levado a esta afirmação, o que faz com que seja possível verificar e sindicar a complexidade das perguntas e das respostas do ora Arguido ou falta delas.
68. Outro exemplo de insuficiência e mesmo falta de rigor técnico reside na seguinte afirmação constante da página 15 do relatório de “psiquiatria/neurologia”: “Não usou óculos durante a entrevista mas apenas para ler um texto, o que realizou sem aparentes dificuldades”.
69. A insuficiência e falta de rigor técnico desta afirmação do relatório resulta, desde logo, de que foi omitido a dimensão e complexidade do texto que foi dado a ler ao ora Arguido.
70. Acresce que os vícios em causa foram, ainda mais, exacerbados na prestação de esclarecimentos pelos Senhores peritos, quando foi aí referido que o texto apresentado ao ora Arguido tinha apenas cerca de 7 linhas, de forma diametralmente oposta à Acusação deduzida nos presentes autos que é altamente complexa (até porque, recorde-se, o processo reveste excepcional complexidade) e extensa.
71. Mais: a insuficiência e falta de rigor técnico também se reflectem nas páginas 15 e 16 do relatório de psiquiatria/neurologia, nas quais consta o seguinte: “No que se refere à linguagem: apresentou um discurso com um vocabulário apropriado ao seu nível de escolaridade/cultural embora com uma espontaneidade diminuída, usando frases curtas e muitas vezes desistindo facilmente de responder (ex.: “não sei, não me lembro”)”.
72. Isto porque, mais uma vez, a perícia em causa é, integralmente, omissa quanto às questões que foram formuladas ao ora Arguido, que terão levado à inclusão desta afirmação no relatório, o que, novamente, inviabiliza verificar e sindicar a complexidade das perguntas e das respostas do ora Arguido ou falta delas.
73. Por outro lado, na página 18 do relatório de “psiquiatria/neurologia”, ficou a constar o seguinte: “evidenciou uma boa capacidade de compreensão ao longo da entrevista, quer perante perguntas quer em resposta a acções que lhe eram solicitadas. A capacidade de leitura de texto encontrava-se preservada e assinou o seu nome sem dificuldade”.
74. No entanto, mais uma vez, o relatório pericial em causa é, manifestamente, omisso quanto ao texto que foi dado ao ora Arguido para ler e, bem assim, é omisso quanto às questões e respostas que foram formuladas, bem como as acções concretas que foram solicitadas ao ora Arguido e quais este deu resposta (e qual resposta).
75. São, portanto, mais do que evidentes os vícios de insuficiência e falta de rigor técnico da perícia em causa, o que determina, necessariamente, a renovação da perícia médica em causa, ao contrário do que foi entendido nos Despachos recorridos.
76. O mesmo se verifica quanto à página 20 do relatório de “psiquiatria/neurologia”, na qual consta o seguinte: “Na avaliação médica, o Arguido evidenciou uma boa capacidade de compreensão perante as perguntas que lhe eram colocadas, boa capacidade de expressão verbal e boa capacidade de leitura”.
77. Sucede que a perícia é completamente omissa quanto às questões que foram colocadas ao ora Arguido, bem como aos textos que lhe foram dados para ler, para além de que utiliza adjectivos qualificativos imprecisos (“boa capacidade”), em vez de fazer referência a escalas médicas relativamente ao grau de Doença de Alzheimer e demências, por forma a objectivar a avaliação.
78. De resto, estes vícios repetem-se na página 22 do relatório de “psiquiatria/neurologia” quando aí é afirmado o seguinte: “Na avaliação médica, o Arguido evidenciou uma boa capacidade de compreensão perante as perguntas que lhe eram colocadas, boa capacidade de expressão verbal e boa capacidade de leitura”.
79. O relatório não referiu sequer qualquer exemplo das questões que foram formuladas ao ora Arguido, o que este respondeu, nem tão-pouco identificou os textos que lhe foram dados a ler e a forma como os leu, ficando-se por uma apreciação baseada em adjectivos qualificativos (“boa”), sem qualquer referência a escalas médicas científicas.
80. Os esclarecimentos prestados em audiência exacerbaram ainda mais estes vícios, porquanto as provas realizadas, nomeadamente em sede de leitura de texto na perícia, nada têm a ver com a excepcional complexidade dos presentes autos, incluindo a respectiva Acusação.
81. Perante estes vícios, impõe-se que a perícia médica em causa seja renovada, tendo os Despachos recorridos incorrido na violação do artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP.
82. Oitavo: perícia “psiquiatria/neurologia” em causa incorreu, ainda, em diversas contradições e incoerência, que se expõem de seguida.
83. Por um lado, no relatório de “psiquiatria/neurologia” foi afirmado que “Não foram observadas alterações do curso, forma e posse do pensamento” (página 20), mas, por outro lado, referiu que o ora Arguido «Evidenciou défices de evocação de factos e conteúdos afetando de forma indiferenciada factos antigos e recentes, com respostas do tipo “não sei, não me lembro”» (página 16).
84. Não é possível referir que alguém tem “défices de evocação de factos e conteúdos afetando de forma indiferenciada factos antigos e recentes”, mas, ao mesmo tempo, dizer que esse mesmo alguém não tem “alterações do curso, forma e posse do pensamento”.
85. Mais: por um lado, a perícia “psiquiatria/neurologia” refere que o ora Arguido “evidenciou uma boa capacidade de compreensão ao longo da entrevista, quer perante perguntas quer em resposta a acções que lhe eram solicitadas” (página 16), mas, por outro lado, salienta, expressamente, que “actualmente o Arguido manifesta défices de memória, na velocidade de processamento e função executiva” (página 19).
86. E, ainda, conste desta mesma perícia “psiquiatria/neurologia” que “tais défices representam um declínio em relação ao seu desempenho cognitivo prévio e actualmente condicionam uma limitação na sua capacidade de realizar as actividades de vida diária mais complexas” (página 19).
87. Estas manifestas contradições e incoerências são por demais evidentes, pois não é possível afirmar a citação acima transcrita que consta da página 16 do relatório de “psiquiatria/neurologia”, mas, as mesmo tempo, afirmar o que consta das citações acima transcritas com referência à página 19 do mesmo relatório.
88. Acresce que estas contradições e incoerências são ainda mais exacerbadas.
89. Com efeito, por um lado, a perícia “psiquiatria/neurologia” afirma que, “na avaliação médica, o Arguido evidenciou uma boa capacidade de compreensão perante as perguntas que lhe eram colocadas, boa capacidade de expressão verbal e boa capacidade de leitura” (página 20), mas, por outro lado, conclui, expressamente, que “Atendendo a que o Arguido apresenta défices de memória não é possível garantir o rigor dos conteúdos evocados” (página 21).
90. Atentos os vícios em causa, impõe-se proceder à renovação da perícia (que, agora, deve ser determinada em sede de recurso), tendo os Despachos recorridos incorrido na violação do artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP.
91. EM SEXTO LUGAR, há também contradição e inconsistência entre o relatório pericial de psiquiatria/neurologia e o relatório pericial de psicologia, porquanto o relatório pericial de psiquiatria/neurologia afirma que “Em relação à função cognitiva, estava orientado na pessoa, no espaço e parcialmente no tempo” (página 15), mas o relatório de psicologia refere, expressamente, o seguinte: “Não orientado no tempo” (página 5) e “À data da avaliação apuram-se alterações significativas ao nível da orientação, atenção e memória (e.g. não orientado no tempo, incapaz de compreender algumas tarefas, atenção sustentada comprometida)” (página 18).
92. É, pois, evidente e manifesta a contradição e inconsistência da perícia realizada nos presentes autos, o que, por si só, também impõe a renovação da perícia médica em causa. Fica, assim, reforçada a necessidade de proceder à renovação da perícia em causa, tendo os Despachos recorridos incorrido na violação do artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP.
93. EM SÉTIMO LUGAR, a não realização da renovação da perícia médica acima determina a verificação de nulidades e, subsidiariamente, irregularidade, em que também incorreram os Despachos recorridos.
94. A não realização da renovação da perícia consubstancia uma nulidade por omissão de diligência que se pode reputar essencial à descoberta da verdade (artigos 118.º, n.º 1, 120.º, n.º 2 - d) in fine, e 123.º do CPP) ou, subsidiariamente, irregularidade (118.º, n.º 2 - in fine, e 123.º do CPP), por violação dos artigos 158.º, n.º 1 - b), e 340.º, n.º 1, do CPP, o que deve ser declarado em sede do presente recurso.
95. Ao contrário do que foi entendido nos Despachos recorridos, os pedidos de esclarecimentos aos Senhores Peritos não visam sanar os vícios da perícia que foram suscitados por esta Defesa e que dão lugar à renovação da perícia.
96. Por conseguinte, o presente recurso deve ser julgado procedente e os Despachos recorridos devem ser revogados, por verificação do vício de nulidade ou, subsidiariamente, de irregularidade, que foram tempestivamente suscitadas por esta Defesa perante a 1.ª Instância em 8 de Fevereiro de 2024.
97. EM OITAVO LUGAR, acresce que, por força do entendimento agora adoptado nos Despachos recorridos (no sentido de que Senhora Dr.ª Renata Benavente não teria actuado como perita), constata-se que se verificou a omissão de diligência (i.e., a realização de avaliação neuropsicológica ao ora Arguido por perito) que se pode reputar essencial à descoberta da verdade (cfr. artigo 120.º, n.º 2 - al. d), do CPP).
98. Isto porque verifica-se a nulidade – ou, subsidiariamente, irregularidade – da perícia à luz dos termos do Despacho de 29 de Janeiro de 2024 (sem conceder), por violação dos artigos 2.º, n.º 1, e 5.º, n.º 1, do Regime Jurídico das Perícias Médico-Legais e Forenses e artigo 159.º, n.º 1, do CPP, nos termos dos artigos 118.º, n.º 1, 120.º, n.º 2 - al. d), e 123.º do CPP (ou, no caso de irregularidade, para efeitos dos artigos 118.º, n.º 2 in fine, e 123º do CPP), o que deve ser declarado em sede do presente recurso, com a consequente revogação dos Despachos recorridos.
99. EM NONO LUGAR, a 1.ª Instância (em particular, o segmento II.5.c) das páginas 8 e 9 do Despacho recorrido, de 29 de Janeiro de 2024) não apreciou todos os vícios da perícia que foram suscitados por esta Defesa no requerimento de 22 de Janeiro de 2024, centrando‑se apenas no relatório pericial produzido no processo cível n.º 802/22...., mas os vícios suscitados na renovação da perícia não se limitaram a suscitar vícios por referência ao relatório produzido no referido processo cível.
100. Em face do exposto, a não realização da renovação da perícia consubstancia uma nulidade por omissão de diligência que se pode reputar essencial à descoberta da verdade (artigos 118.º, n.º 1, 120.º, n.º 2 - d) in fine, e 123.º do CPP) ou, subsidiariamente, irregularidade (118.º, n.º 2 - in fine, e 123.º do CPP), por violação dos artigos 158.º, n.º 1 - b), e 340.º, n.º 1, do CPP, o que deve ser declarado no presente recurso, com a consequente revogação dos Despachos recorridos e a realização da renovação da perícia médica em causa.
101.Em face do exposto, o presente recurso deve ser julgado procedente e os Despachos recorridos devem ser revogados (porquanto incorreram na violação das normas legais acima citadas) e ordenada a renovação da perícia médica em causa.
102. RELATIVAMENTE AO INDEFERIMENTO DE ESCLARECIMENTOS À SENHORA PERITA RENATA BENAVENTE E VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE DE ARMAS E CONTRADITÓRIO, saliente-se que o pedido de esclarecimentos formulado pela Defesa do Arguido, ao abrigo do artigo 158.º, n.º 1 - a), do CPP, impõe-se ao Tribunal quando a formulação do pedido de esclarecimentos revelar interesse para a descoberta da verdade, tendo esta Defesa demonstrado à saciedade o preenchimento deste requisito.
103. Entre outras questões, o pedido de esclarecimentos inclui a necessidade de formular esclarecimentos à Senhora Perita Renata Benavente sobre a manifesta falta de capacidade técnica da Senhora Perita Renata Benavente ficou documentada de forma exaustiva.
104. No ponto II.3. do Despacho recorrido proferido em 29 de Janeiro de 2024, foi admitida a prestação de esclarecimentos por parte dos Senhores Peritos Isabel Santana e Joaquim Cerejeira (página 5 do Despacho), mas os Despachos recorridos indeferiram a prestação de esclarecimentos por parte da Dr.ª Renata Benavente, porquanto a 1.ª Instância entendeu que a Dr.ª Ana Benavente não teria actuado como perita.
105. A verdade é que, se a 1.ª Instância admitiu o pedido de esclarecimento dos Senhores Peritos Isabel Santana e Joaquim Cerejeira, então é porque a 1.ª Instância reconheceu que está preenchido o requisito previsto no artigo 158.º, n.º 1 - a), do CPP, no sentido de que devem ser pedidos esclarecimentos aos peritos “quando isso se revelar de interesse para a descoberta da verdade”.
106. No entanto, conforme demonstrado acima, a Senhora Dr.ª Renata Benavente actuou, efectivamente, como perita. Caso contrário, não poderia sequer tido qualquer intervenção na perícia médica, conforme resulta do artigo 159.º, n.º 1, do CPP e dos artigos 2.º, n.º 1, e 5.º, n.º 1, do Regime Jurídico das Perícias Médico-Legais e Forenses.
107. Aliás, se foi o próprio Instituto de Medicina Legal que referiu a realização de uma avaliação neuropsicológica se afigurava necessária para a perícia em causa, então esta avaliação, no âmbito desta mesma perícia, apenas poderia ser feita por um perito designado pelo próprio Instituto de Medicina Legal.
108. Se a 1.ª Instância entendeu determinar a prestação de esclarecimentos por parte dos Senhores Peritos Psiquiatra e Neurologista, também estava vinculado a determinar a prestação de esclarecimentos por parte da Senhora Dr.ª Renata Benavente, pelo que os Despachos recorridos incorreram na violação do artigo 158.º, n.º 1 - a), do CPP.
109. Em suma, das duas, uma: (i) ou se entende que a Senhora Perita Renata Benavente actuou como perita designada pelo Instituto de Medicina Legal e, portanto, a Senhora Perita Renata Benavente tem de prestar os esclarecimentos requeridos por esta Defesa, porque o Tribunal já reconheceu que o pedido de esclarecimentos aos peritos preenche o requisito previsto no 158.º, n.º 1 - a), do CPP; (ii) ou ter-se-á que concluir que a perícia não foi integralmente realizada por peritos, tal como determinam os artigos 2.º, n.º 1, e 5.º, n.º 1, do Regime Jurídico das Perícias Médico‑Legais e Forenses e, em consequência, os relatórios “periciais” em causa não têm o valor que o artigo 163.º, n.º 1, do CPP atribui, em regra, a uma perícia sem vícios, desde logo, porque o relatório de psicologia não teria sido realizado por uma perita e também porque o próprio relatório de psiquiatria/neurologia baseou‑se e incorporou indevidamente conclusões de um relatório que não foi produzido por uma perita e, nesta medida, o relatório de psiquiatria/neurologia ficou contaminado pelo vício do relatório de psicologia.
110.Aliás, a omissão ou o indeferimento do pedido de esclarecimentos à Senhora Perita Renata Benavente em audiência de julgamento, baseado na errada afirmação de que esta não seria perita, determina a nulidade (ou, subsidiariamente, irregularidade) da perícia médica realizada ao ora Arguido nestes autos e, ainda, da própria audiência e julgamento pela omissão de esclarecimentos à Senhora Perita Renata Benavente, por consubstanciar a omissão de diligência que se poderia essencial para a descoberta da verdade ao abrigo do artigo 158.º, n.º 1 - a), do CPP – tal como, aliás, reconhecido pela 1.ª Instância ao admitir o pedido de esclarecimentos aos demais peritos –, tendo esta norma legal sido violada pelos Despachos recorridos e originado nulidade destes actos, nos termos e para os efeitos dos artigos 118.º, n.º 1, 120.º, n.º 2 - d) in fine, e 122.º do CPP (ou, subsidiariamente, irregularidade, para efeitos dos artigos 118.º, n.º 2 in fine, e 123.º do CPP), o que deve, agora, ser declarado em sede do presente recurso.
111. Até porque a perícia tem de cumprir os requisitos da igualdade de armas e do contraditório, o que não foi observado neste caso concreto, por força dos Despachos recorridos que, pelas razões expostas acima, também incorreram em nulidade, por violação do artigo 158.º, n.º 1 - a), do CPP, para efeitos dos artigos 118.º, n.º 1, 120.º, n.º 2 - d) in fine, e 122.º do CPP ou, subsidiariamente, irregularidade, para efeitos dos artigos 118.º, n.º 2 in fine, e 123.º do CPP, o que deve, agora, ser declarado em sede do presente recurso.
112. A este propósito, saliente-se que o artigo 158.º, n.º 1 - a), do CPP, interpretado no sentido de que a Defesa do arguido não tem direito a pedir esclarecimentos a psicóloga que produziu relatório de avaliação psicológica do arguido no âmbito de perícia realizada pelo Instituto de Medicina Legal e determinada pelo Tribunal, viola os artigos 20.º, n.os 1 e 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
113. De resto, o artigo 158.º, n.º 1 - a), do CPP, interpretado no sentido de que a Defesa do arguido não tem direito a pedir esclarecimentos a psicóloga que produziu relatório de avaliação psicológica do arguido no âmbito de perícia realizada pelo Instituto de Medicina Legal e determinada pelo Tribunal, mesmo quando a realização de esclarecimentos a peritos se revela de interesse para a descoberta da verdade, viola os artigos 20.º, n.os 1 e 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
114.Em face do exposto, o presente recurso deve ser julgado procedente, os Despachos recorridos revogados e ser determinada a prestação de esclarecimentos por parte da Dr.ª Renata Benavente.
3. Arguida CC
- com entrada a 8agosto2024 (ref. 40151785), sistematizando o objeto do mesmo em capítulos:
(SIC, cfr. condições supra)
A - Imputação e fundamentação – o branqueamento
B – Fraude Fiscal
pugnando (cfr. fls. 70 dessa peça processual) que:
(SIC, cfr. condições supra)
(…) deve a arguida ser absolvida dos crimes de branqueamento e de fraude fiscal qualificada.
(…) supridas as deficiências do patrocínio, deve ser dado provimento ao presente recurso (…).
motivando-o e delimitando-o no objeto com as conclusões que se transcrevem:
(vale aqui o teor da nota que supra se consignou quanto à caraterização qualificativa das conclusões apresentadas)
(SIC, cfr. condições supra)
A. Pela sentença sob recurso, vem a arguida CC condenada, em coautoria material e concurso efetivo com o arguido AA, pela prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelos artigos 103º, nº1, alínea b), e nº 3, e 104º, n°1, alíneas f) e g), e nº 2, alínea b), e 22º do RGIT, na pena de 2 anos de prisão; e também em coautoria material e concurso efetivo com o arguido AA, pela prática de um crime de branqueamento, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, pela prática de um crime de branqueamento, previsto e punido pelo artigo 368º-A. nº 1, 2 e 3, e n°12, do C6digo Penal, na pena de 4 anos de prisão. Em cúmulo jurídico, 4 anos e 8 meses.
B. Para demonstração do modo como a sentença sob recurso violou as regras sobre o uso canónico da prova indireta, partirá a arguida da premissa “AA recebeu dinheiro de BB para beneficiar o BES/GES enquanto Ministro ...”, para evidenciar como, à luz dessa premissa, as provas dos autos não permitem concluir que a ora recorrente ajudou o marido a ocultar as verbas alegadamente recebidas a troco de benefícios ao GES/GES, sabendo que tinham essa natureza.
C. A discordância da arguida CC relativamente à sentença recorrida radica, essencialmente, na reiterada invocação por ela operada das regras da experiência para a prova de factos, sem que as espécies usadas representem o saber comum feito de experiência – o nosso, o de todos.
D. A arguida vem condenada por branqueamento, porquanto, na expressão da sentença a quo , “(…) Em face do exposto e à fuz das regras da experiéncia comum, resultou provado que a arguida CC sabia da origem e ocultação das contrapartidas financeiras, e que também ela quis ocultar as mesmas» - ut, pág. 480.
E. As condenações dos autos, no que se refere a corrupção e branqueamento, assentam, em síntese, na seguinte factualidade: BB faz atribuições patrimoniais a AA para que ele, como Ministro ..., atuasse em favor do BES/GES, atribuições essas que AA depositou em contas no estrangeiro, para as ocultar enquanto fruto de corrupção, contas essas de que a arguida CC seria ou contitular ou beneficiária, e que, em determinado período, movimentou, bem sabendo que se tratava de dinheiro vindo de um pacto corruptivo entre o marido e BB.
F. Como se verá pelo teor da fundamentação de págs. 477- 480 da sentença recorrida, e pelos factos provados em que essa fundamentação assenta, que se trata de recurso a uma regra da experiência, no mínimo, duvidosa, porventura mesmo exclusiva do Tribunal a quo.
G. Desta fundamentação/inculpação decorre que, caso CC não soubesse das contrapartidas alegadamente corruptivas de BB para AA, ser titular das contas dos autos -que não era - e a ocultação nas mesmas contas de verbas provenientes de remunerações recebidas por AA, no estrangeiro, e não declaradas para efeitos fiscais, estava abrangido pelo RERT III, e, portanto, nem incriminação, nem punição.
H. A estrutura financeira do arguido AA – conta na ... - quando foi para o Governo – março de 2005 –, denominada, como se vê dos autos, EMP15..., era inteiramente adequada para ocultação das alegadas contrapartidas financeiras oriundas de BB, pois tal tipo de estrutura existia exatamente para ocultar a parcela das remunerações que o arguido foi recebendo no estrangeiro, enquanto CFO do BES, não as tendo sujeitado ao regime fiscal de residente em Portugal. É que o sigilo das contas na ..., em 2005, isto é, antes das modificações introduzidas sobre o tema na regulamentação helvética, garantia toda a opacidade e toda a confidencialidade. Logo,
I. A criação da EMP04... o que traz de acrescento em opacidade e confidencialidade é exatamente permitir ao arguido não ter de declarar, perante o Tribunal Constitucional, como referiu nas suas declarações, referência que a sentença a quo regista (cf. ut, pág. 446 ), que era titular de uma conta na .... Porque com a EMP15... era; e com a EMP04..., não era. Era mero beneficiário de uma fundação. E em sede de aparência política, era um mundo de diferença. E não se percebe por que razão, o Tribunal, para incriminar o arguido, sentiu a necessidade de recusar o óbvio – exatamente segundo as regras da…experiência!
J. Os factos de que a sentença a quo parte, para, recorrendo, no seu próprio dizer, a presunções judiciais, concluir que a ora recorrente tinha conhecimento de que as quantias depositadas na EMP15..., na EMP04..., na EMP16... e na EMP17..., eram a contrapartida financeira do pacto corruptivo alegadamente celebrado entre os arguidos AA e BB., são, conforme inventariado de págs. 482 a págs. 498 da decisão a quo, os seguintes; 96, 102, 114, 119 a 121, 124, 452, 479, 647, 651, 687, 744, 763, 821, 912, 941, 943, 945, 947 e 956. Assim,
K. Facto provado 96 – dá-se como provado que a arguida CC, e não apenas o arguido AA, constituíram a EMP04... para ocultação das contrapartidas financeiras do alegado pacto corruptivo BB/AA. E tal intervenção da ora recorrente resultaria, segundo a fundamentação a quo, de fls. 24206/verso a 24213 e fls. 29227. Mas não resulta. Basta ler: de fls. 24206 verso a fls. 24213, constam o título constitutivo de uma fundação, a EMP04..., de que é setlor , como provado e reconhecido pela sentença a quo, o arguido AA, figurando a arguida CC em duas qualidades - com poderes para movimentar a conta da fundação em benefício do arguido AA, único beneficiário da EMP04... enquanto for vivo, e beneficiária, mortis causa, de 1/3 do património da fundação. Se à morte do arguido AA algum património restasse, seria 1/3 para a ora recorrente e, dos outros 2/3, 1/3 para cada um dos filhos do instituidor. Logo, ao contrário do que conclui a decisão recorrida, a arguida CC não constituiu a EMP04..., nem era titular da respetiva conta. Tinha apenas poderes de movimentação da conta e gozava tão só de uma expectativa sucessória, situação jurídica que não confere, como é sabido, qualquer titularidade dos bens a que se refere e é, por natureza, futura, e, in casu, incerta. Consequência: do facto provado 96 deve ser eliminada a menção à ora recorrente, que não tem sustentação nas únicas provas em que a decisão recorrida convoca.
L. Facto provado 102 – A decisão a quo dá como provado, por presunção judicial com base nos factos conhecidos e provados constantes dos factos provados 57 a 59, 89 e 118, que a ora recorrente controlava a conta EMP15..., isto é, o facto de o arguido AA (i) receber mensalmente € 15 000,00 do GES e (ii) de uma só vez, meio milhão de euros, estes na EMP04... (factos 57 e 59, 89 e 118,), recebimento que, entre 2002 e maio de 2005, foi recebida na EMP15..., conta por AA controlada (facto 58), permite, segundo as regras da experiência, concluir que a ora recorrente controlava a conta EMP15...?! Que regras e experiência de quem?! Deve, por isso, ser eliminada a referência à ora recorrente do facto provado 102.
M. Facto Provado 114 – Os factos descritos no número precedente, segundo a decisão recorrida, permitem, também segundo as regras da experiência, concluir que a faculdade atribuída à arguida de só ela movimentar a conta da EMP04... não foi apenas, como se referiu supra, para ocultar, por razões de aparência, as quantias recebidas do GES, desde 2002, mas sim as “(…) quantias pecuniárias com origem no GES por determinação do arguido BB, enquanto desempenhasse as funções de Ministro ....”?! Os Senhores Juízes a quo são livres de acreditar no que bem entenderem; não podem é pretender que a sua crença constitui uma regra da experiência comum. E com esta crença, apelidada de presunção judicial, se pretende condenar a ora recorrente, pois como se verá, é exatamente aqui, de um modo assim levezinho, a partir de um mero facto instrumental, que vai assentar a incriminação da arguida por branqueamento. Elimine-se, pois, neste facto provado a referência à arguida na decisão de lhe ser atribuída a faculdade de movimentar a conta da EMP04....
N. Facto 119 – Quer nas declarações da arguida e de seu Marido, quer no depoimento de HHHH, que são os únicos meios de prova em que assenta este facto provado, há a menor referência a que a EMP04... integrasse a esfera patrimonial da arguida CC. Ao invés, o que mostram os documentos de fls. 24206/verso a 24213 e fls. 29227, sendo os arguidos, como provado (facto 48), casados com separação de bens, é que a ora recorrente apenas beneficiava de uma expectativa sucessória sobre o remanescente do património da Fundação, se sobrevivesse ao Marido, pelo que deve ser eliminada a referência à ora recorrente constante deste facto provado. Mais: não só a arguida não integrava a esfera patrimonial da EMP04..., como não era titular da conta por ela detida É o que refere, terminantemente, HHHH, gestor das contas dos arguidos CC e AA, na sessão de julgamento 63, referenciada na nota de rodapé 1, minutos 00:21:43:7 a 00:22:34
Deve, pois, ser eliminada a referência à arguida CC.
O. Factos provados 120 e 121– Quer nas declarações da arguida e de seu Marido, quer no depoimento de HHHH, conforme registo fonográfico referenciado na nota de rodapé 1, declarações que, ainda aqui, são os únicos meios de prova convocados para prova destes factos, há a menor referência a que a ora recorrente tenha tido conhecimento da transferência de meio milhão de euros para a conta da EMP04.... E porque se trata de facto negativo, refere-se e transcreve-se a totalidade das declarações dos três (docs. 1 a…), único modo de dar cumprimento ao art.º 412º, nºs 3 e 4,do CPP. Certo é que a arguida CC apenas tomou conhecimento dos pagamentos iniciais na EMP04..., por informação da testemunha HHHH, que manifestou à ora recorrente estranheza por continuar a haver transferências mensais para o arguido AA quando já tinha cessado a sua colaboração com o BES, tendo sido, segundo a testemunha, iniciados procedimentos para suspensão/estorno de tais pagamentos. É o que refere HHHH – registo fonográfico constante da ata da sessão 63, minutos 00:02:28:9 a 00:05:09:0
P. Este alerta de HHHH foi a única fonte de informação que a arguida teve, quanto aos pagamentos mensais de €15 000,00, em todo o período em que a ora recorrente movimentou a conta da EMP04.... Ora, sem indicar outros meios de prova, com que fundamento pôde a sentença a quo incluir a arguida na factualidade destes dois factos?! É que das referidas declarações de HHHH – única prova sobre o tema -, o que emerge é que, ao tempo em que as transferências mensais de € 15 000,00 ocorreram, a ora recorrente teve delas conhecimento, mas apenas quanto ao período inicial das mesmas e quanto às diligências que terão sido feitas para que cessassem. E não mais.
Q. Quanto ao envio dos extratos de conta, também a arguida não teve qualquer intervenção, como reconhece, aliás, a sentença a quo, ao dar crédito à referência feita por HHHH, transcrita na fundamentação (cf. pág. 478, terceiro parágrafo da sentença): “que o cliente acompanhava a conta porque ele remetia extratos bancários por solicitação do cliente. A opção do arguido AA foi não haver correspondência", evidenciando que a opção do não envio de extratos foi do arguido AA e não da ora recorrente.
R. Certo ainda que nem nas declarações da arguida, nem nas de seu Marido, ou de HHHH, juntas com as presentes alegações, há a menor referência a que a ora recorrente tenha tratado o que quer que seja sobre o tema dos autos com o arguido BB, salvo, obviamente, o subtema da coleção de fotografia.
S. Tendo em conta o teor dos precedentes números 15 a 18, a referência à arguida nos factos provados 120 e 121 deve mencionar, apenas, as primeiras transferências mensais de 2005, e por alerta do HHHH. Eliminada, também, a referência a que a ora recorrente ordenou o não envio de extratos da conta da EMP04..., considerando que HHHH, que era o destinatário de tal ordem, é terminante, em atribuir a ordem ao arguido AA. Aliás,
T. Impõe-se clarificar que a prova dos autos é a de que a relação da arguida com a EMP04... era a de mera expectativa sucessória, que consistia em ser ela 2ª beneficiária, mortis causa, de parceria com os filhos do arguido AA, do remanescente do património da fundação, à morte do Marido, e de poder movimentar a conta desta, sendo certo que não há nos autos a menor prova (documental, testemunhal, pericial) de que, cessadas as funções ministeriais do Marido, tenha a ora recorrente movimentado a conta da EMP04..., ou da conta que, como se vê do ato de constituição da EMP04... supracitado, nela se abrigava, a EMP16.... Daí que todas as referências nos factos provados ao controlo da arguida sobre as referidas contas, como é o caso do facto provado 124 e do documento para que remete – fls. 22296, não possa ter outro sentido e alcance do que o aqui descrito. Acresce que, e confirmativamente, todos os denominados cheques de compensação emitidos em favor da arguida respeitam, exclusivamente, ao período em que o Marido foi Ministro ... (cf. factos provados 447, 479, 500, 507, 541, 552, 560, 573, e 574), diferentemente dos mesmos cheques, emitidos após a cessação das referidas funções (cf. factos provados 642, 644 e 649). É que os denominados cheques de compensação não compensavam coisa nenhuma, mas eram tão só a contrapartida, por cheque bancário do BES, imputável a uma unidade interna denominada Compensação, de saques sobre a conta na ..., que era debitada pelo mesmo valor, como explica a testemunha HHHH, que, ao contrário do que se afirma na sentença a quo, pág. 479, último parágrafo, e 480, primeiro parágrafo, mimetizando a Acusação, não diz que nos cheques emitidos à ordem de CC constava o termo “compensação”, como se vê do registo fonográfico constante da ata da sessão 63, minutos 01:11;08:6 a 01:12:54:8.
U. É ainda a testemunha HHHH, como se vê da transcrição em 15 supra, que permite evidenciar que a ora recorrente não era co-titular nem da conta associada à EMP04..., nem da EMP16..., nem da EMP17.... O equívoco, quer esteja a ser usado maliciosa, quer inocentemente, resulta apenas de (i) a ora recorrente, nos termos do ato de constituição da EMP04..., constante de fls. 24206/verso a 24213, ser co-beneficiária, mortis causa, de 1/3 do remanescente do património da Fundação, (ii) de a conta da EMP16... estar sob a alçada da Fundação e (iii) de a arguida poder movimentar a conta, mas em benefício do arguido AA. A flutuação terminológica, nos documentos dos autos, entre beneficiária, beneficiária efetiva, titular e co-titular, não altera a realidade evidenciada no ato de instituição da EMP04.... Não fora assim, e o MP, que obteve das autoridades helvéticas todos os elementos que quis, teria incorporado nos autos os documentos de instituição da EMP16..., e as alterações que pudessem ter ocorrido, em vez de mera referência a designações, como se delas, neste contexto de flutuação, pudesse resultar titularidade. E não é seguramente do Apenso BES/..., que fundamenta a prova do facto provado 452, que resultará demonstrada a frase final do facto 452 - que a arguida era dona da EMP16...…Tão pouco do Apenso 324/14.... (Referência 1984871)… ou do e-mail referido no facto provado 647.
Deve, por isso, ser eliminada a referência à ora recorrente o facto provado 452.
V. À semelhança do MP, a decisão a quo insiste em dar como provado que o apartamento de ... também foi adquirido por CC (facto provado 744). E, todavia, vistos à lupa todos os meios de prova convocados para o efeito pela decisão a quo, o que eles apenas evidenciam é que a aquisição do apartamento constava dos registos e que os fundos com que foi adquirido eram oriundos da EMP04..., de quem insiste-se, CC era mera beneficiária mortis causa. Nada mais! Esquece, ainda, a sentença recorrida o documento de fls. 24 206, que indica como adquirente o arguido AA, que aí apõe a sua assinatura, sendo os arguidos casados com separação de bens. Ponto.
Deve, por isso, ser eliminada no facto provado 744 a referência a CC.
W. Quanto ao facto referido nos factos provados 812 e 825 de a assessoria do arguido AA não ter ocorrido, a ora recorrente, fosse assim, que não foi, é a ela estranha, não indicando a decisão recorrida que a arguida CC fosse tida ou achada na alegada falsidade, pelo que é indiferente para apreciação da sua responsabilidade por fraude fiscal.
X. No facto provado 912, a sentença a quo insiste na atribuição à ora recorrente da titularidade das offshores EMP04..., EMP16... e EMP17..., quando não há, como suprarreferido, qualquer prova dessa titularidade; tão pouco que o dinheiro recebido do GES por AA se referisse à arguida ou que ela fosse dele comproprietária, casado como era com separação de bens. Deve, por isso, ser eliminada deste facto provado a referência à ora recorrente.
Y. No facto provado 941, dá-se por assente, com fundamento no exame digital forense 202/2022 de fls. 40 anexo 6, que a arguida, para poder mais tarde alegar que só recebeu em 2018 os extratos bancários, pediu tais extratos ao BPES. Basta ler o exame digital para verificar que esta intenção é mera convicção sem provas, pelo que deve ser eliminada a referência a ela.
Z. Fazendo tábua rasa de que (i) a arguida é casada com o arguido AA no regime de separação de bens, (ii) que tem relativamente à EMP04... mera expectativa sucessória, (iii) que não é co- titular da EMP16... nem da EMP17..., a sentença a quo refere, no facto provado 943, que os arguidos tinham, em 30.03.2021, um património superior a € 3 500 000,00. E isto fundado no exame digital forense 133/2022, fls. 40, que evidencia que a arguida tinha um património de € 1 898 96, 62. Logo, o facto provado 943 deve ser lido distinguindo o que é de cada arguido. De novo em tábua rasa de que a arguida tem, relativamente à EMP04..., mera expectativa sucessória, conforme evidenciado supra, a sentença a quo, invocando o apenso XXVII, que não infirma aquela expectativa, vem atribuir à arguida, que é casada com separação de bens, a contitularidade das ações e obrigações da Fundação, pelo que deve ser eliminada a referência à ora recorrente do facto provado 945.
AA. Chegados aqui, estão examinados os factos provados que poderiam incriminar a ora recorrente pelo crime de branqueamento p.p. no art.º 368º- A do Código Penal, isto é, determinar se a arguida tinha conhecimento do pacto corruptivo alegadamente operado entre os arguidos AA e BB e, tendo movimentado a conta da EMP04..., contribuído para ocultar a proveniência alegadamente ilícita das quantias recebidas pelo Marido em execução do alegado pacto corruptivo.
BB. É esse conhecimento que é dado como provado nos factos provados 947 e 955, com fundamento em presunções judiciais.(sic). O que obriga a inventariar de que factos conhecidos parte a decisão recorrida – que não diz, salvo no texto interpretativo de págs. 477 a 480 - para dar como provado, à míngua de prova direta, que CC não podia deixar de saber que as quantias da EMP04... eram a peita com que AA tinha sido alegadamente corrompido.
CC.O referido texto interpretativo, que constitui a explicitação da presunção judicial com que a sentença pretende dar como provados os factos 947 e 956, na parte que se refere à ora recorrente, contém as seguintes afirmações:
a) as contrapartidas financeiras do alegado pacto corruptivo AA/BB foram transferidas do banco suíço BPES para, entre outras, a EMP04...;
b) a ora recorrente era beneficiária (mortis causa, a decisão não o diz…) da EMP04... e podia, nos termos estatutários da Fundação, movimentar a respetiva conta;
c) no período em que o arguido AA exerceu as funções de Ministro ..., a arguida, para ocultar o recebimento das contrapartidas referidas na alínea a., movimentou a conta da EMP04..., através de cheques emitidos à sua ordem, nos quais constava o termo “compensação”;
d) a ora recorrente remeteu para as declarações do Marido a indicação das razões pelas quais foi ela a realizar, no período em causa, os movimentos na conta da EMP04...;
e) a arguida apresentava as declarações fiscais em conjunto com o marido e teve conhecimento da declaração de substituição apresentada em 2013;
f) a ora recorrente tinha conhecimento da proveniência das transferências financeiras por ordem do arguido BB e da sua ocultação nas estruturas financeiras criadas (EMP15..., EMP04... e EMP17...), sendo por ter esse conhecimento que só ela procedeu aos movimentos referidos na alínea c;
g) a arguida CC está associada às contas do marido, o arguido AA (Fls. 5 do apenso XXVII- RERT; declaração do DEUTSCHE BANK em que a conta em nome da EMP16... pertence aos dois; conforme os estatutos da EMP04..., ambos os arguidos. AA e CC, eram seus beneficiários efetivos.
DD.Antes de mais, impõe-se referir que a arguida remeteu para o Marido a indicação das razões pelas quais foi ela a movimentar a conta da EMP04..., por conselho do signatário. A vida tem regras: quem devia indicar as razões era quem as deu, não quem as recebeu. E nem se diga que foi tática. Se se quiser ir por essa insinuação maldosa, então vale a pena dizer que, fosse isso, e era uma “brincadeira de crianças” ter-se combinado o que dizer. Por outro lado,
EE. Impõe-se esclarecer que a arguida tinha de apresentar declaração fiscal conjunta, obrigação que só cessou com a Lei 82-E/2014, de 31 de dezembro). E se pode ser formalmente responsabilizada pelo seu conteúdo, o facto de não poder impedir o condicionalismo em que tal ocorreu não pode, em sede de culpa e no âmbito fiscal, deixar de ser levado em conta.
FF. Também quanto ao facto de se referir que a totalidade do património da EMP04... passou para a EMP17..., com a aquisição do andar de ..., em 2010, um maior cuidado por parte da sentença a quo evidenciaria que não foi assim – para a EMP17..., foi transferido apenas o valor da aquisição, de tal modo que, adquirido o andar em 06 de agosto de 2010, como os autos documentam (cf. facto provado 744, em 31.12.2010, a conta da EMP04... registava um saldo positivo de € 1 809 745, 93, como se vê dos autos de fls. 6704 a 6709, citadas na sentença recorrida, pág., 383, referência ao 21º volume, último item, o que torna, no mínimo, incompreensível, que se pretenda desacreditar AA com base em argumentos falsos. Faz, por isso, sentido, ao contrário do que, precipitadamente, regista a sentença a quo, a explicação dada por AA para a constituição da EMP17...: evitar que, em caso de responsabilidade, fosse chamado o património da EMP04....
GG. Impõe-se, ainda, deixar registado que os cheques do BES recebidos pela arguida para efetivação de transferências da EMP04... não compensavam coisa nenhuma. Trata-se de expressão oriunda da Acusação, que, para enegrecer a incriminação, falava em cheques de compensação, fundando-se, exclusivamente, no facto de os cheques terem inscrito ..., que, como se vê das declarações de HHHH transcritas em 19. supra, significava apenas unidade interna e não compensação do que quer que fosse. Não se percebe, por isso, por que razão a decisão recorrida insiste nesta falsidade. Dito isto.
HH.É no mínimo surpreendente que a decisão a quo faça tábua rasa de um facto quase público e notório, que atravessa o depoimento de várias testemunhas e que a própria sentença reconhece – que o arguido AA, à semelhança do que ocorria com os altos quadros do GES, viu parte da sua remuneração, no largo período em que exerceu as funções de CFO do BES, paga na ..., através do BPES. E se a sentença a quo, por razões que se respeita, mas de que se discorda, concluiu que, perante o enorme acervo de prova documental e testemunhal, não acredita que as condições ajustadas, em 2005, entre os arguidos BB e AA, não fossem um pacto corruptivo, por que razão imperativa, segundo as regras da experiência comum, haveria a ora recorrente de concluir, ela que não estava confrontada com o acervo informativo de cerca de setenta sessões de julgamento e centenas de milhares de páginas de documentação, que os dinheiros da EMP04..., e as remunerações da BESAFRICA, não eram legítima contrapartida de um acordo comprovadamente firmado, em março de 2004, e renovado, no essencial, em 2005, imediatamente antes de AA ir para o Governo? Mais: sem conhecimento de toda a prova produzida em julgamento no que respeita à atuação de AA enquanto Ministro ..., e que o Tribunal interpretou – do que a ora recorrente discorda – como constituindo prova de que o pacto corruptivo existiu, tinha a ora recorrente algum elemento que lhe permitisse concluir que, segundo as regras da experiência comum, o acordo de 2005 tinha tido lugar como pacto corruptivo?!!! Ou pretende a sentença a quo sustentar que, curto e grosso, partindo da convicção do Tribunal expressa na decisão recorrida, as regras da experiência comum impõem que o marido diga, invariavelmente, à mulher as malfeitorias que pratica?!!!
II. AA refere, como consta da sentença a quo (cf. pág. 446, segundo parágrafo), que a constituição da EMP04... se fundou na pretensão de não mentir, quando declarasse, no Tribunal Constitucional, na assunção de funções ministeriais, que não possuía contas na ...; e que fez com BB, em março de 2004, com renovação em 2005, antes de assumir funções no Governo, um acordo remuneratório, relativo à cessação de funções como CFO do BES. Para que a sentença a quo pudesse concluir que do (i) conhecimento e movimentação da EMP04... e da EMP16..., nesta integrada, (ii)da associação à EMP17..., aqui apenas pela faculdade de a movimentar, bem como (iii) do conhecimento das verbas constantes do RERT III, decorria saber a ora recorrente do alegado pacto corruptivo, é supor que o arguido AA, segundo as regras da experiência comum, não deu à Mulher as mesmas explicações que deu em Juízo e, ao invés, lhe referiu o alegado pacto corruptivo!!! Segundo as regras da experiência comum, como é óbvio e sem possibilidade de desmentido, tanto pode ter dado como não. E in dúbio, só podia o Tribunal, ao contrário do que fez, decidir em benefício da ora recorrente. Deve assim ser eliminado o facto provado 947 e a referência à arguida no facto provado 956.
JJ. A arguida CC, atento o regime RERT III - art.º 166º da Lei nº 64-B/2011, de 30 de dezembro – só podia ser incriminada pelo art.º 368-A do Código Penal, se a movimentação da conta da EMP04... e a associação às outras contas tivesse ocorrido no conhecimento de que estava a movimentar quantias provenientes de um pacto corruptivo entre o Marido e o arguido BB, como decorre, sem inútil recurso a explanação dogmática, do art.º 14º, nº 1, do CP, sendo certo que o branqueamento, p.p. pelo art.º 368º-A do CP, é um crime doloso. Erra, por isso, a sentença a quo, quando, coordenando a conduta da arguida à previsão típica do referido art.º 368º-A, a condena em 4 anos de prisão.
KK. Quanto aos factos provados 811, 812, 813, 814, 819, 825 e 827, afastada que está a responsabilidade criminal, em sede de fraude fiscal, quer pelos recebimentos e ocultação de bens relativa à não declaração das quantias recebidas, até 2010, pelo arguido AA, quer quanto à ocultação operada pela ora contestante relativa à sua conta pessoal, tudo nos termos do art.º 166º da Lei nº 64-B/2011, de 30 de dezembro (RERT III), importa determinar se a ora recorrente deve ser incriminada, ainda em sede de fraude fiscal, relativamente à entrega de declaração de rendimentos e pagamento tardio, relativo aos rendimentos de 2011. Ora,
LL. Nos termos dos art.ºs 14º, nº 2, e 59º, nº 1, do CIRS, antes da Lei nº 82- E/2014, de 31.12, não era possível que os casados apresentassem declaração de rendimentos separada. Que o mesmo é dizer, os rendimentos da arguida CC tinham de ser declarados em declaração conjunta com os do arguido AA, impendendo sobre este o dever de apresentar a declaração conjunta. Neste regime, não só a obrigação de apresentação conjunta não cabia, legalmente, à ora recorrente, como estava ela impedida de o fazer separadamente. À luz deste regime imperativo, isto é, impondo a declaração de rendimentos conjunta, e assim impedindo a ora recorrente de não praticar o ilícito, seja porque a declaração de rendimentos era incompleta por omitir rendimentos do marido, seja porque não podia a arguida impedir a sua apresentação incompleta. é a consideração da ordem jurídica na sua globalidade que impede que, neste regime, haja lugar à punição da ora recorrente por fraude fiscal qualificada, por aplicação dos art.ºs 103º, nº1, alínea b), e nº 3, e 104º, n°1, alineas f) e g), e nº 2, alínea b), e 22º do RGIT, nos termos do art.º 31º, nº 1, do CP, sendo certo que, nada sabendo a ora recorrente do alegado pacto corruptivo entre BB e o arguido AA, não lhe era imputável a afirmada falsidade da razão de ser das remunerações do marido.”
4. Ministério Público
- com entrada a 2agosto2024 (ref. 40108632), definindo como objeto do mesmo (cfr. fls. 2 dessa peça processual, ao nível prévio):
(SIC, cfr. condições supra)
à não condenação (conjunta e solidária) da Arguida CC (com o Arguido AA) a pagar ao Estado o montante de €4.943.410,00 (quatro milhões, novecentos e quarenta e três mil, quatrocentos e dez euros), nos termos do art. 110.º/1b)/4 do CP, com a consequente ordem de levantamento da apreensão de saldos bancários e do arresto de bens imóveis da titularidade da mesma.
motivando-o e delimitando-o no objeto com as conclusões que se transcrevem:
(vale aqui o teor da nota que supra se consignou quanto à caraterização qualificativa das conclusões apresentadas)
(SIC, cfr. condições supra)
“I. O Ministério Público, na acusação, deduziu contra os arguidos AA e CC um Pedido de perda de bens a favor do Estado (pág. 572 da acusação) com fundamento na circunstância de ambos se terem “locupletado” indevidamente com, pelo menos, cerca de cinco milhões de euros, requerendo “(…) a perda a favor do Estado de todos os bens e quantias monetárias apreendidas ou a apreender, nos termos dos artigos 110º n. 1 e 3 (perda de produtos e vantagens) e 111º n.s 1 a 4 do Código Penal (produtos e vantagens do crime)(…), especificamente, de:
i) todas as quantias, referidas na acusação, prometidas e/ou entregues, por ordem do arguido BB, aos arguidos AA e CC a fim do primeiro beneficiar, direta e indiretamente e se necessário e na medida do possível, o GES/BES e o arguido BB no exercício dos dois cargos públicos que desempenhou;
ii) todas as quantias referidas na acusação, prometidas e/ou entregues, por ordem do arguido BB, aos arguidos AA e CC na sequência, e como prémio, da aludida atuação do segundo no exercício dos dois cargos públicos que desempenhou em benefício do GES/BES, como foi o caso, por exemplo, da continuação do pagamento de uma avença mensal de €15.000,00 até 2014, dos salários que recebeu como administrador do BES AFRICA e do valor da venda de duas frações do prédio da Rua ... a Fundo Imobiliário do BES.
II. O tribunal apenas condenou o arguido AA a pagar ao Estado o montante de € 4.943.410,00 (quatro milhões, novecentos e quarenta e três mil, quatrocentos e dez euros), nos termos do disposto no artigo 110 º, n º 1, alínea b), e n º 4, do Código Penal, mantendo apenas os seus bens apreendidos e arrestados, não tendo condenado a arguida CC nos mesmos termos e mantido as apreensões e arrestos dos seus bens.
III. Entende o Ministério Público que, tendo em conta os factos dados como provados, especificamente ao ter sido dado como provado que CC recebeu, conjuntamente com o arguido AA, € 4.943.410,00 (quatro milhões, novecentos e quarenta e três mil, quatrocentos e dez euros), por ordem do arguido BB, sabendo que tais quantias eram contrapartida monetária do pacto corrutivo pelo qual o arguido AA foi condenado, o Tribunal tem de:
a) condenar também a arguida CC no pagamento ao Estado da mesma quantia de € 4.943.410,00 (quatro milhões, novecentos e quarenta e três mil, quatrocentos e dez euros), conjuntamente (em termos solidários) com o arguido AA;
b) Manter as apreensões e arrestos dos bens da sua titularidade para pagamento dessa mesma quantia.
IV. O recurso restringe-se a uma questão de direito, baseando-se assim na matéria de facto dada como provada, a qual não é impugnada, em especial a seleção de factos constante do artigo 8º da motivação, a qual aqui damos como reproduzida e que, em síntese, deu como provado que:
a) As contrapartidas monetárias acordadas entre os arguidos BB e AA no âmbito do pacto corruptivo foram transferidas diretamente para contas controladas pelos arguidos AA e CC;
b) Estas contas foram abertas pelos arguidos AA e CC especificamente para ocultar das autoridades nacionais os pagamentos no âmbito dos crimes de corrupção;
c) As quantias foram apropriadas por ambos os arguidos AA e CC;
d) A arguida CC tinha conhecimento da origem ilícita dessas quantias.
V. De assinalar que não existe qualquer contradição nos factos provados decorrente da circunstância de, ao mesmo tempo que ficou provada a apropriação dos valores por ambos os arguidos AA e CC, também ter ficado provado que:
a) Ambos estão casados ao abrigo do regime de separação de bens (facto 48): Tal apenas significa que a prova pela apropriação por ambos não decorreu da mera aplicação do regime jurídico do regime de bens do casamento mas da apropriação de facto, associada ao controlo e movimentação das contas para onde as quantias foram transferidas;
b) Do regulamento da EMP04... constar que a arguida CC era beneficiária no caso de morte do arguido AA (facto 112) e que os levantamentos efetuados pela primeira seriam considerados como levantamentos efetuados pelo segundo (facto 115): Mais uma vez, tal apenas significa que a prova da apropriação por ambos não decorreu da aplicação do regime do regulamento da fundação mas sim do controlo e movimentação das contas para onde as quantias eram transferidas.
VI. Com esta factualidade, os valores entregues que ainda estejam na posse de CC terão de ser declarados perdidos a favor do Estado, devendo ainda ser condenada a pagar ao Estado o valor que já não puder ser apropriado em espécie, nos termos do regime de perda de bens previsto no capítulo IX do Título III do Livro I do Código Penal, que regula, no âmbito “Das consequências jurídicas do facto”, a “Perda de instrumentos, produtos e vantagens”.
VII. Uma vez que os factos ocorreram entre 2005 e 2014, coloca-se a questão de saber qual o regime aplicável - se o do momento da prática dos factos, sem prejuízo da aplicação retroativa da lei mais favorável (artigo 2º do Código Penal), ou o aplicável no momento da decisão (regra geral do artigo 5º do CPP) ou até regras de aplicação no tempo da legislação civil (artigo 12º do CC) -, cuja resposta dependerá da natureza jurídica a atribuir ao instituto (sobre este assunto, remete-se para a análise abrangente elaborada pelo Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência de 11/04/2024, Processo: 1105/18.7T9PNF.P1-A.S1 (disponível em dgsi.pt).
VIII. Embora seja nosso entendimento pessoal, com algumas dúvidas, que se deverá aplicar o princípio da não aplicação da lei para factos pretéritos, salvo se mais favorável – apesar de não atribuirmos natureza sancionatória por se visa apenas eliminar benefícios ilegítimos, motivo pelo qual abrange terceiros não “sancionados” pela prática dos factos - no caso, a solução será a mesma independentemente da lei aplicável, pelo que nos dispensamos de nos alongar sobre esta questão.
IX. Como resulta dos factos provados, estão em causa as quantias monetárias entregues pelo arguido BB como contrapartida do pacto corruptivo celebrado com o arguido AA, a saber, e conforme consta na página 662 do acórdão:
f) 500.000 € em 11.05.2005;
g) 14.963,94 € mensais entre março de 2005 e dezembro de 2012;
h) 180.000 € em 2013
i) 180.000 € em 2014
j) 42.000€ entre maio de 2010 e novembro de 2014
Num total de € 4.943.410,00 (quatro milhões, novecentos e quarenta e três mil, quatrocentos e dez euros).
X. Estes valores integram o conceito de “recompensa” previsto no artigo 111º, 1, do CP, na redação em vigor à data dos factos, conforme ensina Conde Correia, dando precisamente o exemplo da “peita entregue a um corrupto” (Apreensão ou arresto preventivo dos proventos do crime?, RPCC, 2015, pág. 517).
XI. O artigo 111º, 1, do CP, determinava que “Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado”.
XII. Trata-se de um enriquecimento ilegítimo que o beneficiário não poderá manter.
XIII. A arguida CC não foi agente do crime de corrupção mas, como resulta dos factos provados, a recompensa foi dada diretamente a ela e ao arguido AA, seu marido, por decisão deste último, que indicou a BB a conta que, embora em nome da EMP04..., era por aqueles controlada e por ambos movimentada, ficando expresso no regulamento da Fundação que a arguida poderia movimentar a conta, tendo as quantias sido apropriadas diretamente por ambos.
XIV. Esta factualidade foi sintetizada no facto 950 dado com provado: “Mais atuaram os arguidos com o intuito de que, a troco da descrita atuação no exercício das referidas funções públicas por parte do arguido AA, este e a arguida CC recebessem contrapartidas pecuniárias no montante de 4.943.410,0 €.
XV. Assim sendo, CC foi beneficiária direta das vantagens do crime, conjuntamente com o agente do crime, apropriando-se das mesmas sem qualquer ato posterior de transmissão da titularidade, sendo assim o “outrem” referido na norma legal, não sendo “terceira” para efeitos de perda dos bens.
XVI. Como resulta expresso no artigo 110º do CP, que regula a perda de objetos pertencentes a terceiros, estes são apenas aqueles que não pertenciam a nenhum dos agentes – o que a arguida CC não foi – ou beneficiários. Como refere Cura Mariano, “devem ser considerados beneficiários de um crime, para efeitos da exclusão da aplicação da regra de que a perda de bens não tem lugar se os instrumentos, produtos ou vantagens do crime pertencerem a um terceiro, apenas aqueles em que uma qualquer vantagem económica resultante da prática do crime, por via deste, ingressa diretamente no património de pessoa diversa dos seus agentes”, no caso, CC (“A perda de bens de terceiro relacionados com o crime”, O Novo Regime de recuperação de ativos à Luz da Diretiva 2014/42/EU e da lei que a transpôs”, INCM, 2018, pág. 142).
XVII. Uma vez que a arguida CC conhecia a origem dos valores entregues por BB, tendo aliás sido condenada pela prática de um crime de branqueamento de capitais precisamente por ter agido com intenção de ocultar esses pagamentos, é óbvio que a mesma estava de má fé.
XVIII. Embora casados no regime de separação de bens, o recebimento conjunto das contrapartidas da corrupção, de comum acordo, torna a arguida CC beneficiária direta para corrupção, e não terceira. Veja-se que se fossem casados em comunhão de bens, nem sequer seria necessário a arguida CC fazer parte da conta para ser beneficiária – e não terceira - conforme ensina Cura Mariano, obra citada, pág. 146.
XIX. Pelo exposto, todas as quantias que consubstanciam a contrapartida do pacto corruptivo apreendidas na titularidade da CC terão de ser declaradas perdidas a favor do Estado.
XX. No caso de não ser possível a apropriação em espécie, o que é o caso uma vez que o valor apreendido à arguida é inferior às recompensas entregues, deve a perda ser substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, valor este em que a arguida CC terá de ser condenada, nos termos do n.º 4 do artigo 111º do Código Penal, em vigor à data dos factos.
XXI. O regime é idêntico aplicando o regime atualmente em vigor, decorrente da alteração efetuada pela Lei 30/2017 de 30/05 (entrada em vigor a 31/05/2017), estabelecendo a alínea b) no n.º 1 do artigo 110º do CP que “São declarados perdidos a favor do Estado (…) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem” (sublinhado nosso).
XXII. Tal como no regime anterior, aqueles que recebem as vantagens no âmbito da prática do crime, nos termos determinados pelo agente, são beneficiários, o “outrem”, e não terceiros.
XXIII. De qualquer modo, mesmo que fosse terceira – que não é – a arguida CC também teria de perder as vantagens uma vez que o seu comportamento se integra na previsão de duas das alíneas do n.º 2 do artigo 111º que legitima a perda de bens de terceiros, excluindo-a da exclusão da perda constante do n.º 1 do artigo 111º do Código Penal (o n.º 2 é uma exceção à exceção do n.º 1), uma vez que:
a) concorreu, de forma censurável, para a utilização das vantagens dos crimes de corrupção e dos factos retirou benefícios (alínea a) do n.º 2 do artigo 111º do CP), tanto que foi condenada pelo crime de branqueamento de capitais, no caso, o produto da corrupção;
b) adquiriu as vantagens do crime conhecendo a sua proveniência (alínea b) do n.º 2 do artigo 111º do CP).
XXIV. Verificando-se os pressupostos de facto da perda, o Tribunal tem de declarar perdidos a favor do Estado as vantagens que ainda estão na sua posse e, como não se identificaram a totalidade desses valores, para a sua apropriação em espécie, deve a perda ser “substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor” nos termos do n.º 4 do artigo 111º do Código Penal em vigor à data dos factos, ou n.º 4 do artigo 110º, redação atual, replicado para os terceiros no n.º 3 do artigo 111º, regime atual.
XXV. Dada a finalidade preventiva do regime de perda de bens da favor do Estado, “a perda de vantagens deve ser decretada sempre que ocorram vantagens adquiridas pelo agente, para si ou para terceiros, decorrentes da prática do facto ilícito” (…)independentemente da formulação de pedido do lesado, bastando-se com o requerimento efectuado pelo Ministério Público – no exercício da ação penal –, e com a prova da ocorrência do facto ilícito típico e de que dele resultaram vantagens que vieram a ser adquiridas pelo agente (Acórdão STJ supra referido).
XXVI. E conforme conclui o mesmo acórdão do STJ, a declaração de perda dos instrumentos, produtos e vantagens não é facultativa – vd. FIGUEIREDO DIAS, que ensima “(…) A perda é, por outro lado, uma vez verificados os seus pressupostos, inclusive o de proporcionalidade (…) de decretamento obrigatório, não ficando (…) na discricionariedade do tribunal. (Direito Penal Português, Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime ob. cit., pág. 627.
XXVII. Deste valor global, € 1 951 502,18 € foram recebidos diretamente na conta da EMP04..., controlada também pela arguida CC, conforme resulta dos factos 102/109/118 e os referidos nas alíneas o), p), r), s), u), x), z) e bb) do artigo 8º destas alegações.
Pelo exposto, deverá o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência:
a) A arguida CC ser condenada a pagar ao Estado, conjuntamente (em termos solidários) com o arguido AA, o montante de € 4.943.410,00 € (quatro milhões, novecentos e quarenta e três mil, quatrocentos e dez euros), nos termos do disposto no artigo 111º, 1 e 4 do CP, redação em vigor à data dos factos, e hoje no artigo 110º, n.º 1, alínea b), 2 e 4, do Código Penal;
b) Para pagamento dessa quantia, declarar perdidos a favor do estado os saldos bancários apreendidos à arguida CC e manter o arresto dos bens imóveis da arguida, para garantia da diferença entre os valores apreendidos e o valor a pagar.”
-C- Respostas aos recursos
Regularmente admitidos os recursos
(26janeiro2023 - ref. 8229530) (recurso supra I-B-1a) - recurso retido – com subida a final, nos próprios autos e com efeito devolutivo, a conhecer neste Acórdão, face ao cumprimento do art. 412.º/5CPP) (Arguido AA)
(10abril2024 - ref. 434499950) (recurso supra I-B-2a) - recurso retido – com subida a final, nos próprios autos e com efeito devolutivo, a conhecer neste Acórdão, face ao cumprimento do art. 412.º/5CPP) (Arguido BB)
(12junho2024 - ref. 436286222) (recurso supra I-B-1b) - recurso retido – com subida a final, nos próprios autos e com efeito devolutivo, a conhecer neste Acórdão, face ao cumprimento do art. 412.º/5CPP) (Arguido AA)
(12agosto2024 - ref. 437700006) [recursos supra I-B, apresentados por: 1 (Arguido AA), 2 (Arguido BB), 3 (Arguida CC) e 4 (Ministério Público)]
e de tal notificados, respetivamente, junto do Tribunal a quo , responderam:
(com correspondência à supra ordem de explanação, que não de entrada nos autos)
1. Ministério Público
(recurso supra I-B-1) (apresentado pelo Arguido AA)
- com entrada a 13outubro2024 (ref. 40708493) pugnando no sentido da improcedência do recurso interposto pelo Arguido AA – com excepção da alteração parcial dos factos não provados reportados à contestação do Arguido, que tem como não impactantes -, com subsequente confirmação da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões que se transcrevem:
(vale aqui, ainda que para a sede de resposta, o teor da nota que supra se consignou quanto à caraterização qualificativa das conclusões apresentadas)
(SIC, cfr. condições supra)
I. Não se verifica qualquer nulidade com a constituição do recorrente como arguido ocorrida a 3/07/2017, por falta de comunicação dos factos concretos suscetíveis de responsabilização criminal que lhe eram imputados.
II. O artigo 58º do Código de Processo Penal (CPP) não prevê, para a validade da constituição como arguido, um dever de comunicação dos factos concretos objeto do processo que corre contra a pessoa visada alem de que, conforme resulta de fls. 2090, foram-lhe comunicados de forma verbal os factos e os crimes imputados.
III. A comunicação “dos factos que lhe são concretamente imputados, incluindo, sempre que forem conhecidas, as circunstâncias de tempo, lugar e modo” – cuja falta é o fundamento invocado pelo recorrente para a invalidade em análise – só é exigida no momento de prestação de declarações (artigo 61.º, 1, c), do CPP).
IV. O direito de defesa de um visado com uma investigação constitucionalmente consagrado não inclui o direito de, no momento em que o próprio entender e não estando em causa a prestação de declarações, impor às autoridades de investigação um dever de comunicação do objeto do processo.
V. De qualquer modo, conforme refere o acórdão e consta de fls. 2077 e ss. do processo (Vol. 7), foram comunicados ao arguido AA, nessa fase ainda de uma forma genérica, os factos em causa no processo face ao qual foi constituído arguido.
VI. Não se verifica qualquer ilicitude da apreensão de correspondência trocada entre o recorrente e a arguida CC com advogados, não defensores.
VII. O artigo 179º, 2 e 3, do CPP, apenas consigna ser nula a apreensão de correspondência entre o arguido e o seu defensor, não se aplicando ainda os artigos 75º e 76º do Estatuto da Ordem dos Advogados, uma vez que a busca não ocorreu em escritório de advogados, nem o artigo 113º deste último diploma, uma vez que os arguidos visados não são advogados.
VIII. O Código de Processo Penal não proíbe a apreensão de correspondência com advogados, salvo se o advogado for o defensor do arguido, conforme esclarece o n.º 2 do artigo 179º do CPP. Esta autonomização do defensor refere-se à proteção, não do segredo profissional – que é regulado nos artigos 135º, 180º e 182º, todos do CPP – mas do direito de defesa, que naturalmente ficaria desta forma posto em causa.
IX. Por outro lado, que o legislador não proíbe a apreensão de documentação de advogados decorre desde logo da previsão expressa da possibilidade de buscas em escritórios de advogados.
X. O artigo 76º do Estatuto da Ordem dos Advogados apenas se refere à apreensão de documentos no escritório de advogados, como decorre da inserção sistemática da norma no Estatuto da Ordem dos Advogados, entre o artigo 75º (que refere os procedimentos das buscas em escritórios de advogados) e o artigo 77º, sobre reclamações no decurso dessa diligência. Não sendo o recorrente e a arguida CC advogados, não existe qualquer ilegalidade na apreensão e junção como prova das mensagens trocadas com advogados não defensores.
XI. O acórdão não padece que nulidade por falta de menção aos “motivos, de facto (…) que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal” (art. 374º, 2, do CPP).
XII. Embora os parágrafos sobre a credibilidade das testemunhas, referido pelo recorrente, sejam conclusivos, a fundamentação de facto não se resume a esses parágrafos – que funcionam mais como uma síntese que permite rapidamente aos sujeitos processuais identificar as testemunhas que o tribunal considerou pouco ou nada credíveis -, continuando depois com a análise caso a caso dos depoimentos das testemunhas.
XIII. O tribunal, em toda a fundamentação de facto, não só efetua uma síntese do depoimento das testemunhas como analisa e avalia a importância do seu depoimento, seguindo-se depois na fundamentação de facto uma análise crítica aprofundada da prova testemunhal e documental esclarecendo os motivos pelos quais considerou os factos como provados e/ou não provados, sendo de salientar que neste caso a prova documental assumiu um papel muito relevante dada a ocultação total do pacto corruptivo e dos pagamentos efetuados.
XIV. Que isto é assim é reconhecido pelo próprio recorrente – o que mais uma vez assinalamos positivamente como manifestação da sua honestidade intelectual -, no ponto 100 das suas alegações, quando refere que “malgrado as profundas divergências quanto à avaliação da prova e às presunções ilógicas, e até absurdas, que por vezes estabeleceu – é uma peça jurídica construída com pés e cabeça, permitindo seguir o raciocínio intelectual (erróneo) do tribunal, que está claramente exposto. Tivemos sempre em conta os concretos meios probatórios que o tribunal especificou que constituíam a fonte da sua convicção em relação a praticamente todos os factos dados como provados (cfr. págs. 482-497 do acórdão), o que naturalmente facilitou o exercício da avaliação crítica da posição do tribunal.” – sublinhados nossos.
XV. Ficou provado o pacto corruptivo celebrado entre BB e AA em 2005 consubstanciado em:
a) no pagamento pelo primeiro, em nome do GES e após a cessação total de funções no BES/GES e início de funções como Ministro ... do segundo, de € 500.000, acrescido de € 15.000 mensais (o valor efetivo é €14.963,94, decorrente da conversão de três mil contos em euros mas que, por facilidade de leitura, iremos sempre “arredondar”), bem como no recebimento do valor da pensão de reforma aos 55 anos, como se se tivesse mantido em funções no BES, e não aos 65 anos como apenas tinha direito por se ter demitido e deixado de exercer essas funções, tendo como contrapartida
b) o desempenho de funções de AA como Ministro, sempre que possível, em favor dos interesses do GES enão do interesse público, acordo que foi mantido após cessar funções como Ministro e assumir funções como Presidente da Comissão ....
XVI. A prova deste acordo decorre da prova direta de determinados factos dos quais se retira, pelas acima referidas presunções judiciais, a prova do pacto corruptivo.
XVII. Estando provados os pagamentos efetuados a AA, desde as transferências para a conta da EMP04... como a substituição do pagamento da pensão aos 55 anos pela remuneração no BES Africa, aos quais não tinha direito por se ter demitido – dispensamo-nos de referir a prova documental que os sustentam pois foram assumidos pelo próprio recorrente -, a pergunta a fazer é: o que se pode concluir da prova desses pagamentos?
XVIII. No sentido de objetivar a presunção de facto, para que as regras da experiência não sejam subjetivas mas partilhadas por terceiros, recorremos a duas fontes, uma legislativa e outra da doutrina:
a) Na exposição de motivos da proposta de lei 91/VIII, que deu origem à Lei n.º 108/2001 que eliminou a exigência de prova de sinalagma – eliminou a expressão “como contrapartida” – no crime de corrupção, refere-se que “devem ser considerados crimes de corrupção e punidos como tal aqueles casos em que, à luz dos critérios de expectativa comum, a simples dádiva tendo em conta, cumulativamente, o seu exagerado valor e as circunstâncias em que ocorreu ou a pessoa de quem proveio não se mostre justificável de outro modo”.
b) No mesmo sentido, Paulo Sousa Mendes (revista do STJ 1º semestre de 2023: Os tipos de corrupção e a sua distinção do recebimento ou oferta indevidos de vantagem” página 132) escreve que “Em suma, o que releva não é a existência efetiva do acordo de ilicitude. É suficiente que a oferta vise a um tal acordo. Como possíveis indícios dessa vontade de influenciar ou gratificar o exercício da função, o juiz de facto deve tomar em consideração, entre outros aspetos, a relação do particular com o serviço, as competências funcionais do funcionário, o procedimento utilizado para concretizar a entrega da vantagem e a natureza, o valor e a frequência das vantagens. Por exemplo, o disfarce no procedimento de entrega da vantagem poderá constituir um forte indício do acordo ilícito intencionado.
XIX. Neste caso, todos – salientamos, todos - estes indicadores fundados nas regras da experiência confirmam a natureza corruptiva ilícita do acordo que fundamentou esses pagamentos com vista à tomada de decisões públicas com vista a um interesse privado (adiante analisaremos este “enviesar” do critério de decisão pública como integrando o crime de corrupção para ato ilícito):
a) o seu exagerado valor: 15.000 € por mês e um valor único de 500.000 €, durante mais de oito anos, quatro dos quais como Ministro, para alguém que auferia como Ministro ..., em regime legal de exclusividade, cerca de 3.900 € líquidos (de referir que os 500.000€ e os 15.000 €, porque ocultados das declarações fiscais, não eram sujeitos a IRS). Os pagamentos da entidade privada eram, esquecendo até os € 500.000 euros iniciais, mais de 3 vezes o salário pago pelo Estado. Acresce a este valor o recebimento 10 anos antes do que tinha direito legalmente de um valor correspondente ao valor da sua pensão de reforma, de cerca de € 40.000 mensais;
b) as circunstâncias em que ocorreu: os pagamentos ocorreram após uma declarada e formalizada cessação total de funções no GES, publicamente divulgada de inexistência de qualquer ligação à sua anterior entidade patronal, após um ano inteiro em que o recorrente se dedicou, com conhecimento e autorização do arguido BB, à atividade política, tendo por decisão deste último deixado de exercer funções executivas no BES. Ficou provado que três meses antes da cessação de funções, BB questionou ZZZ se seria possível manter AA ao serviço do GES, cumulativamente com as funções ministeriais, o que aquele informou, obviamente, que tal não era possível.
c) pessoa de quem proveio: BB, responsável, como Presidente da Comissão Executiva (CEO) e representante do maior acionista, de um dos maiores grupos empresariais nacionais e um dos maiores bancos do sistema financeiro, com pública e confirmada por diversas testemunhas elevada presença no setor empresarial, com interesses económicos em diversos setores. Deste modo, a área governativa da economia e inovação, assumida por AA, era precisamente aquela que geria a área de atividade do GES/BES e como tal mais importante para os seus interesses, seja diretamente para os negócios próprios seja para apoio aos seus clientes.
Conforme refere a testemunha YYY (administrador do BES à data dos factos), em termos sintetizados pelo acórdão (fls. 253) “manteve contactos com o arguido AA no âmbito das relações que todos os Bancos têm com o Ministério ..., nomeadamente, discussões referentes a linhas de crédito de programas de incentivo ao investimento, que o Ministério tinha sobretudo com os Bancos que têm uma atuação junto das empresas, como era o caso do BES.
Também quanto à importância para o GES do poder de exercer influência sobre AA e do envolvimento próximo de BB, salientamos o depoimento de WWWW sobre os casos EMP14... e EMP03... (fls. 368): Relatou que o BES e o BCP tinham uma exposição significativa à empresa EMP14..., que entrou em processo de insolvência súbito. Foi elaborado um plano de recuperação e disse não ter tido intervenção na recuperação de créditos. Disse ter ocorrido uma reunião com o administrador jurídico e também com o arguido BB. No que respeita à empresa EMP03..., afirmou que teve uma reunião no Ministério com ZZZ e EEE, recordando-se que era uma situação de crédito complicada por parte do BES. Deslocaram-se ao Ministério para conciliar o fundo público com a dívida bancária. Admite ter entrado algum fundo proveniente de uma capital de risco do Estado;
d) Relação do particular com o serviço: elemento do Governo, órgão máximo da administração e responsável não só pelo estabelecimento das prioridades políticas que orientam toda a administração mas também por decisões de maior importância ou impacto financeiro do Estado, precisamente na área da economia, turismo e apoios empresariais, áreas que se revelaram fundamentais para o GES;
e) competências funcionais do funcionário: elevadas competências técnicas e conhecimentos de excelência na área bancária, económica e financeira e um profundo conhecedor, pelos anos em que desempenhou funções como administrador do pelouro financeiro do BES (CFO segundo a sigla anglo-saxónica de uso corrente), da atividade do GES/BES e das empresas privadas com que aqueles se relacionavam comercialmente;
f) o procedimento utilizado para concretizar a entrega da vantagem; por exemplo, o disfarce no procedimento de entrega da vantagem: se era prática comum no BES realizar pagamentos em contas do GES no estrangeiro, facilitando a opção dos beneficiários de não declarar esses rendimentos em Portugal, o recorrente criou, dias antes do início de funções como Ministro, uma Fundação, sedeada em praça offshore (...) onde passaram a ser recebidos os pagamentos, com total ocultação das entidades nacionais, sendo a movimentação efetuada, por poderes expressamente previstos no regulamento da fundação, pela arguida CC, através de cheques bancários internos do banco, sem qualquer identificação dos titulares da conta;
g) natureza, o valor e a frequência das vantagens: tal como acima referido, 15.000 por mês e um valor único de 500.000€, líquidos, durante cerca de oito anos, para alguém que auferia como Ministro ..., em regime de exclusividade, cerca de 3.900 € líquidos.
XX. Estas são as circunstâncias que legitimam extrair dos factos conhecidos, de acordo com as regras da experiência, o acordo corruptivo celebrado entre AA e BB.
XXI. O valor muito elevado das transferências que exclui a qualificação destes pagamentos como:
a) uma mera entrega de vantagem sem qualquer vinculação a contrapartidas – que seria um crime de recebimento indevido de vantagem, à data não autonomizado mas previsto no artigo 373º, 2, do Código Penal;
b) um crime de corrupção para a prática de atos não contrários aos deveres do cargo, que integraria a prática de um crime para ato lícito, previsto à data no art. 373º, 2, do CP.
XXII. A mera entrega de vantagem, sem visar qualquer ato em contrapartida mas antes, ou criar um ambiente de cordialidade e/ou demonstrar reconhecimento pela atividade pública de alguém, ou a sua entrega para a prática de um ato que sem ela seria sempre praticado da mesma forma, não pode assumir valores tão elevados e continuados no tempo como os que estão em causa nos autos:
a) Do ponto de vista de quem entrega, porque não teria qualquer justificação racional e económica um tão elevado dispêndio sem qualquer contrapartida ou por um ato que seria praticado de qualquer maneira;
b) Do ponto de vista de quem a aceita, porque não é concebível que alguém não seja condicionado perante o recebimento de vantagens tão elevadas e continuadas no tempo, que poderiam cessar a qualquer momento por mera decisão de BB, no momento de tomar qualquer decisão que sabe terá impacto, positivo ou negativo, para quem as entrega.
XXIII. A explicação apresentada pelo recorrente para todos esses pagamentos – de que foram o mero cumprimento de um acordo celebrado em 2004 - é totalmente inverosímil.
XXIV. Em primeiro lugar, os pagamentos ocorridos não decorrem da “execução do acordo de 2004”, uma vez que este, que estabeleceu, ente outras, condições remuneratórias na sequência da cessação de funções executivas como administrador do BES com o pelouro financeiro, passando a exercer funções não executivas no GES, pressupõe que essas funções sejam exercidas.
XXV. No mesmo sentido, a pensão de reforma, que podia ser calculada aos 55 anos, só podia ser recebida aos 65 anos uma vez que o beneficiário não exercia na data em que perfazia 55 anos de idade funções no BES.
XXVI. Em 2005, conforme o próprio afirmou e resulta da correspondência trocada entre AA e o BES junta pelo próprio e constante das ações cíveis propostas pelo arguido AA contra a NB ÁFRICA SGPS, S.A. e o NOVO BANCO (apensos XXXI e XXVIII), AA apresentou a sua demissão do BES.
XXVII. Se AA continuou a receber quantias do GES e BB lhe concedeu a possibilidade de receber a reforma logo aos 55 é porque em 2005 existiu outro acordo, associado ou não ao primeiro, celebrado entre ambos. É este acordo que consubstancia o acordo corruptivo.
XXVIII. Os pagamentos não foram o pagamento de prémios anteriores porque:
a) Tratando-se de uma cessação por iniciativa de AA, este não tinha direito a qualquer indemnização nem direito a lucros de 2004, muito menos de 2005, ainda não decididos pelo Banco;
b) Mesmo se assim tivesse sido acordado, por vontade de BB, teriam sido formalizados, tornando pública a pretendida por AA cessação de qualquer relação com o GES e à semelhança do que ocorreu em 2004, quando essa aparência não era sequer relevante;
a) A “compensação” seria paga o mais rapidamente possível e só de uma vez, e não paga em prestações, durante oito anos, quando os prémios do GES/BES eram sempre pagos, a todos os seus colaboradores, no ano a que diziam respeito, mesmo valores mais elevados pagos ao administrador que sucedeu a AA, a testemunha XXX.
b) Não seria necessário reforçar a estrutura de ocultação para onde os pagamentos seriam feitos, dizendo depois que nem sequer estava à espera de os receber dessa forma.
XXIX. Os pagamentos mensais foram, de acordo com as regras da experiência, uma forma de poder de BB perante AA: durante todo o exercício de funções públicas manteve sempre a possibilidade de parar os pagamentos, que não teria se entregasse todo o valor de uma vez só, no início das funções.
XXX. Estando assim provado o pacto corruptivo, por presunção judicial fundada no facto conhecido – continuação dos pagamentos, após a demissão do BES, enquanto foi Ministro e enquanto exerceu funções na Comissão ... -, o crime está consumado (em termos formais, sem prejuízo dos efeitos da consumação material para outros efeitos, nomeadamente de prescrição), sem ser exigível para a consumação a prática de quaisquer dos atos visados com o acordo. Basta ter sido essa a intenção dos agentes.
XXXI. Quanto aos procedimentos de ocultação das vantagens, ficou provado que:
a) A 8/03/2005 AA e CC constituíram a Fundação EMP04..., com apoio de uma empresa do GES, a Gestar, abrindo uma conta no Banque Privée na ..., também do GES (facto 96);
b) BB deu instruções em maio de 2005 para que a transferência que já era feita no estrangeiro para uma conta não nominativa passasse a ser feita para a conta dessa Fundação, face à qual eram totalmente ocultados os beneficiários efetivos, a saber, AA e CC (facto provado 124);
c) A conta da Fundação não tinha extratos mensais e os anuais eram entregues pessoalmente na dependência de ... do Banque Privée (depoimento de GGGG e facto provado 107);
d) Os levantamentos da conta eram feitos por cheques de contas internas no Banco, sem qualquer menção ao seu titular (depoimento de GGGG e HHHH);
e) Os rendimentos não foram declarados a qualquer autoridade nacional, seja à Administração Tributária, seja ao Tribunal Constitucional;
f) Quando foram adquirir um imóvel em ... AA e CC constituíram outra Fundação, numa outra praça offshore, agora na ..., alimentada com dinheiro que estava na Fundação EMP04... (factos provados 717 a 737).
XXXII. Reforçando a conclusão sobre a natureza corruptiva do acordo entre os arguidos BB e AA em 2005, ficaram ainda provadas um conjunto de decisões tomadas pelo recorrente que, associando a circunstância de estar a receber quantias elevadas do GES com desvios manifestos e não justificados de outros modo aos procedimentos normais de funcionamento das instituições públicas, concluiu o tribunal, e bem, que foram norteadas pelo interesse do GES ao abrigo do acordo corruptivo, e não pelo interesse público:
a) Decisão de incluir o projeto da Herdade ... como projeto PIN e despacho previsto no artigo 10º, n.º 10, do DL 140/99, que permitiu a realização do projeto apesar de conclusões negativas na avaliação de impacte ambiental ou na análise das suas incidências ambientais;
b) Herdade ...: despacho previsto no artigo 10º, n.º 10, do DL 140/99, que permitiu a realização do projeto apesar de conclusões negativas na avaliação de impacte ambiental ou na análise das suas incidências ambientais;
c) Decisão de reverter decisão da ADC sobre operação de concentração da EMP01...;
d) Alargamento da área de concessão das EMP02...;
e) Apoio especial do Fundo de capital de risco da AICEP à EMP03...;
f) Seleção da Herdade ... como local para a candidatura de Portugal à realização da ....
XXXIII. Adiantamos que, em todos estes casos, não ficou provada qualquer ilegalidade substancial ou formal na atuação de AA mas apenas desvio de poder que integra o conceito de ilicitude para efeitos do crime de corrupção: “quando o ato subornado entra nos poderes discricionários do funcionário, estar-se-á na órbita da corrupção própria, por ilicitude substancial do ato, se, devido à peita ou gratificação, o funcionário exorbita o âmbito da discricionariedade que a lei lhe concede. Por outro lado, ainda, independentemente da ultrapassagem da esfera de discricionariedade, o ato dever-se-á considerar ilegal, ferido de uma invalidade que contende com o seu conteúdo ou substância, fundada num vício que, segundo terminologia tradicional, se designa desvio de poder, quando o agente se deixou influenciar pelo suborno, tomando uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou a respetiva promessa) não tivesse ocorrido, sendo que só se estará perante corrupção imprópria quando o suborno em nada influiu na conduta do funcionário, isto é, não interferiu no uso dos seus poderes discricionários (A.M Almeida Costa, em Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 2001, pág. 667 e 668).
XXXIV. As duas circunstâncias que nos norteiam na avaliação de cada um dos casos e que permitem concluir pelo desvio do interesse público, logo, do desvio de poder, e que foi feita com grande clareza pelo tribunal, são, por um lado, as vantagens entregues por BB a AA e os contactos privados ou desvios aos procedimentos expectáveis ou normais de um Ministro ou funcionário e que não são explicáveis de outro modo que não seja pelo condicionamento do pacto corruptivo.
XXXV. A inclusão do projeto da Herdade ... como um projeto PIN e a decisão de proferir o despacho previsto no artigo 10º, n.º 10, do DL 140/99, que permitiu a realização do projeto apesar de conclusões negativas na avaliação de impacte ambiental, foram condicionadas ou tomadas pelo arguido AA visando satisfazer o interesse privado do GES, como contrapartida do pacto corruptivo, como resulta dos seguintes elementos:
a) Recebia no momento € 15.000 por mês do GES;
b) Sem qualquer justificação, anuncia publicamente em ..., no dia 30 de abril de 2005, numa cerimónia promovida e preparada pelo Primeiro Ministro GG, que a lista oficial que tinha sido divulgada pelo Primeiro Ministro de projetos selecionados para posterior atribuição de estatuto PIN continha um lapso, a saber, precisamente a falta de menção ao projeto da Herdade ..., do GES;
a) Este anúncio foi determinante para a atribuição à Herdade ... de estatuto de projeto PIN, como decorre do teor das atas n.º 6 e n.º 19 da CAAPIN, cujo teor foi dado como provado;
b) AA promove e emite o despacho conjunto de 7/12/2007 n.º 2173/2008, que estabeleceu condições excecionais sem o qual o projeto não tinha condições legais de ser aprovado.
XXXVI. A decisão de AA de promover a emissão do despacho conjunto n.º 164/2006, de 29.12.2005, que permitiu a aprovação do Loteamento ... foi determinado pelo pacto corruptivo celebrado com BB, uma vez que:
a) Recebia no momento € 15.000 por mês do GES quando teve de tomar uma decisão que afetava um grande cliente do BES;
b) O Grupo ..., promotor do projeto, era um grande cliente do BES tendo exposição de crédito à empresa;
c) Promoveu a emissão do despacho conjunto n.º 164/2006, de 29.12.2005, que estabeleceu condições excecionais sem o qual o projeto não tinha condições legais de ser aprovado.
d) A provação do projeto na zona da ... beneficiava indiretamente a Herdade ..., ao valorizar a área.
XXXVII. A decisão de reverter a decisão da ADC quanto à operação de concentração da EMP01... com a EMP11... foi determinada pelo pacto corruptivo porque:
a) O Grupo ... era o principal acionista da EMP01... pelo que a operação de concentração, a que corresponderia um aumento relevante do volume de negócio da EMP01... e uma redução da concorrência, beneficiaria o grupo;
b) O Grupo ... e a EMP01... eram uns dos maiores clientes do BES;
c) O processo de decisão do arguido revela especificidades anormais para um processo ministerial o que comprova a determinação de reverter a decisão por interesses diferentes do normal interesse público:
a. O arguido solicita pareceres para reverter a decisão antes mesmo de existir qualquer recurso hierárquico (sublinhado nosso), conforme confirma a testemunha DD;
b. Os pareceres são solicitados diretamente pelo ministro, sem envolvimento de ninguém do seu gabinete, à testemunha DD, com quem tinha colaborado na elaboração do programa do Partido ... para as eleições de 2005, e à testemunha KKK da EMP12..., com quem tinha ligações pessoais anteriores e depois veio a ser consultor.
d) Não ficou registo no Ministério, na EMP05... e na EMP12... de todo este processo de pedido de pareceres;
e) Não existiu qualquer intervenção da estrutura Ministerial, nem do Gabinete nem, ainda mais “estranho”, do Secretário de Estado ..., HH, que tinha competências delegadas relativamente à AdC (Despacho n.º 13027/2005 do Ministro AA, de fls. 9858 a 9860);
f) A decisão do Ministro ..., contrária à da AdC e datada de 07 de junho de 2006, foi emitida sem que aquela tivesse sido notificada para se pronunciar.
XXXVIII. A prova de que a celeridade com que foi proferido o despacho de autorização para alargamento da área de concessão das EMP02... - que conforme entendeu o Tribunal, se fosse um caso isolado, apenas integraria um crime de corrupção para ato lícito mas que assume relevância por estar englobada num crime de corrupção para ato ilícito – foi determinada pelo arguido AA devido ao pacto corruptivo celebrado com BB, decorre dos seguintes elementos provados:
a) AA estava a receber € 15.000 por mês de BB;
b) A 2 de junho de 2009 RRR envia o mail para BB a pedir uma intervenção junto de AA, com entrega a este de um documento durante a viagem aos ...;
c) A viagem ocorre de 2 a 4 de junho;
d) Nesse mesmo dia, 4 de junho, a EMP02... remete a sua resposta à DG... a aceitar a redação proposta para o novo contrato;
e) Nesse mesmo dia o Diretor de Serviços elabora a proposta final para a aprovação (fls. 119 do processo). Esta proposta final é elaborada com base num texto de uma proposta preliminar, mantendo um n.º 8 que não faz sentido na proposta final, evidenciando uma elaboração apressada (esse número 8 diz “A Minuta de Adenda ao contrato está em condições de ser submetida à concessionária para negociação da mesma”, incongruente com a circunstância de já ser a proposta negociada – cfr. fls. 127 do processo remetido);
f) No dia seguinte, 5 de junho, uma sexta feira, são proferidos, no mesmo dia, os dois despachos de que depende o envio da proposta ao Ministro AA: o do sub-diretor-geral NNN e do Diretor-Geral ... (DG...) MMM.
g) Que estamos perante uma celeridade “anormal” retiramos do próprio processo “simétrico” que antecede esta proposta final, a da proposta preliminar, em que 2 despachos do Diretor de Serviços e do SubDiretor-Geral são espaçados de 3 dias: proposta inicial de 11/05 do Diretor Serviços (fls. 102 e 106 da documentação) é despachada a 14/05 pelo SubDiretor-Geral NNN (facto 774).
h) Ainda nesse mesmo dia 5 de junho o expediente é enviado para o Ministério ..., sendo que logo no dia útil seguinte – segunda feira – o processo é rececionado nos serviços, nesse mesmo dia apresentado ao arguido AA que, com essa mesma data, despacha favoravelmente e delega no DG... todo o processo posterior;
i) A 16/06/2009 o DG... designa o oficial público para celebrar o contrato, o que sucede no dia seguinte, 17 de junho. No despacho refere-se “urgente necessidade” quando MMM e NNN referiram que não existia qualquer urgência conhecida e que os atraso se deveram mais às EMP02... do que aos serviços.
XXXIX. A decisão de AA a impor à AICEP um apoio à empresa EMP03... – projeto EMP03... foi determinada pelo pacto corruptivo celebrado com BB porque:
a) AA estava a receber € 15.000 por mês do GES;
b) A empresa EMP03... era cliente do BES e, no início do ano de 2009, tinha uma situação de crédito complicada;
c) QQ, Presidente da AICEP, manifestou perante AA que a empresa não era viável e como tal discordava de um segundo investimento, entendimento que foi adotado pelo Conselho de Administração da referida sociedade de risco;
d) Perante a recursa de QQ, AA ordena à AICEP CAPITAL o financiamento à empresa EMP03...;
e) Precisamente pelo infundado do apoio, a AICEP CAPITAL GLOBAL, remete uma carta assinada por QQ ao Ministério onde consta: «a operação ... vários riscos excecionais suscetíveis de afetarem a análise positiva da operação em causa e que uma decisão final sobre esta matéria não pode ser considerada como ato normal de gestão. Nestas circunstâncias, tendo em conta as conversações mantidas com o Governo, reiteramos a disponibilidade para executar imediatamente a referida operação solicitando para o efeito um mandato.»
f) Nesse mesmo dia, 04.06.2008, o Secretário de Estado Adjunto ... HH exarou despacho com o seguinte teor: «Visto. Conclua-se a operação», com um P.S. «ao conhecimento do Ministro.»
g) Na deliberação da sociedade de capital de risco de 25/06/2008 refere-se expressamente o despacho acima indicado;
h) Na ata de 27 de agosto de 2008 da sociedade refere-se o acordo de princípio entre o promotor (EMP03...), o BES e as sociedades de capital de risco intervenientes.
i) Em setembro é formalizado o acordo em que na ata de 11/09/2008 - ata n.º 276 do Conselho de Administração da AICEP CAPITAL GLOBAL - QQ «enfatizou ser do conhecimento de todos os membros do Conselho de Administração que o envolvimento da AICEP Capital na operação de aumento de capital social da IC [EMP03...] havia, desde início, sido enquadrado por circunstâncias excepcionais, emergentes de orientações emanadas pela tutela da AICEP. E.P.E., directamente, quer por Sua Excelência o Senhor Ministro ..., quer por Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto ....»
XL. Em síntese, constata-se que o arguido AA impõe um apoio financeiro que se veio a fixar em 3,75 milhões de euros, decisão essa não fundamentada em qualquer estudo que pudesse contrariar a avaliação fundada elaborada pelo AICEP, através da sua capital de risco.
XLI. A prova de que a decisão de AA, na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... (Comissão ...) de selecionar a Herdade ... como local onde se iria realizar a ... foi determinada, não pelo interesse público mas pelo pacto corruptivo celebrado com BB, em benefício do GES, decorre de:
a) AA estava a receber € 15.000 por mês do GES e já tinha chegado a acordo com BB para substituir o recebimento aos 55 anos da pensão de reforma, vantagem acordada no pacto corruptivo celebrado em 2005, pela nomeação para um cargo com uma remuneração equivalente a essa reforma;
b) No dia 04 de janeiro de 2010 – antes de qualquer formalização da sua função e antes de existir qualquer processo público de seleção de um local para realizar o evento - o arguido AA envia ao arguido BB um e-mail com o seguinte teor: «Caro BB, Feliz 2010 e Boas Férias! (…) Antes vou a ... falar com a ... por causa da ... e a ..., onde deve ficar oficial a minha ligação a .... O TTTT está a acompanhar tudo muito bem (TTTT é administrador da Herdade ...).
c) No dia 19 de fevereiro de 2010, foi celebrado o protocolo entre o TURISMO DE PORTUGAL e a FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE GOLFE visando a candidatura de Portugal à organização da ..., onde AA é nomeado Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., tendo, entre outras, a responsabilidade de “1.5 Selecionar o campo de golfe oficial, na prossecução e no âmbito dos objetivos delineados”.
d) No próprio dia em que é celebrado o referido protocolo, já a Herdade ... – única entidade que o faz - envia um documento dirigido ao arguido AA, enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., a comunicar que «é com o maior interesse que confirmo pela presente o nosso grande interesse e entusiasmo em poder vir a liderar uma candidatura vencedora de Portugal para organização da ..., tendo como pano de fundo o ... e centrada na Herdade .... Acredito que este documento oferece um bom testemunho do compromisso de todo o Grupo Espírito Santo com esta iniciativa” salientando o tribunal que este documento já contém muita informação sobre a ...
e) Tendo sido estabelecido como prazo limite das candidaturas o dia o dia 19 de março de 2010 (sexta-feira), pelas 17:00h, logo no dia 22 de março de 2010 (ou seja, na segunda-feira seguinte), apesar da elevada e complexa documentação de cada candidatura, é elaborada a informação da Comissão que propõe a seleção da Herdade ..., sem que no ponto em que deveria constar a fundamentação - o ponto 17 diz “A avaliação é a seguinte…” - e depois não tem nada escrito (fls. 32646);
a) A testemunha TTT, testemunha de defesa do arguido AA, que desempenhou funções como consultor da Comissão Executiva da Candidatura, apenas se recorda de ter ido visitar a Herdade ..., porque era perto, e, quando questionado para esclarecer porque foi escolhida a Herdade ..., mencionou, com realce, a importância que foi dada ao facto de esta candidatura envolver um grupo financeiro forte, o GES.
XLII. AA tinha, além de poder de direito atribuído pelo protocolo celebrado entre a FPG e o Turismo de Portugal, domínio de facto do processo de candidatura como resulta de:
a) Escolha de QQQ como consultor de imprensa da FPG em janeiro de 2010, sendo que tinha sido assessor de AA no Ministério e, depois de terminar a função na ..., acompanha-o para o BES Africa, pelo que a escolha foi sua;
b) Escolha da EMP12... como consultora, enviando uma proposta a 8/01/2010, que já tinha intervindo no processo de reversão da decisão da ADC acima mencionada pelo que a escolha foi sua;
c) parecer jurídico à candidatura sobre dispensa de concurso público na seleção do campo elaborado pela sociedade de advogados ..., que apoiou AA, nomeadamente na constituição da EMP17..., pelo que a escolha foi sua.
d) A FPG aceita a proposta da Comissão sem qualquer evidência de avaliação autónoma.
XLIII. O facto 259 ficou provado com base no depoimento de DD e pela resposta da EMP05... remetida já na fase de julgamento - fls. 33173 - que confirma prestar assessoria jurídica à EMP06... desde 1998, e da resposta da EMP01... de fls. 28684 (vol. 84).
XLIV. Os factos cv), cw, dc) e dd) devem ser dados como não provados uma vez que, como o próprio recorrente salienta, são contrários aos factos que consideramos deverem ser dados como provados no que se refere ao pacto corruptivo e à natureza dos pagamentos efetuados, ao enquadramento da decisão de reversão da decisão da ADC e da escolha da Herdade ... como local para realização da ....
XLV. Concordamos com o tribunal quando considerou como não provado o facto cu), a saber, o desagrado de AA com o arguido BB por este o ter substituído pelo braço direito do arguido AA, XXX, uma vez que:
a) Embora se possa dizer que, em princípio ninguém gosta de ser afastado de um cargo executivo para outro não executivo, ficou demonstrado que foram asseguradas excelentes condições de remuneração e liberdade para o envolvimento político de AA;
b) Em todo o período dos factos não se conhecem evidências de mau relacionamento com BB, existindo mensagens com tratamento afetivo entre ambos;
c) A secretária pessoal de confiança de BB, a testemunha XXXX, a quem eram encaminhados todos os mails dirigidos àquele, sempre referiu o bom relacionamento com AA;
XLVI. Entendemos não ter ficado procado o facto cz), por não se ter provado o domínio de facto de AA sobre as decisões neles identificadas, não se ter provado qualquer desvio ou contactos contrários ao processo decisório normal nem, em alguns casos, qual o verdadeiro interesse do GES.
XLVII. AA não era o chefe máximo do Governo, função essa assumida pelo Primeiro Ministro GG que, é público, exerceu sempre o cargo com grande liderança, personalidade e assertividade.
XLVIII. Ora, salvo, talvez, o caso da escolha da entidade bancária em que seriam domiciliados os pagamentos da ..., todos os outros são, ou de grande impacto político – a questão das comissões bancárias e da revogação do despacho do Governo anterior sobre os sobreiros -, ou de grande complexidade económica e com envolventes internacionais, que pelo depoimento da testemunha GG, contaram com o seu envolvimento próximo.
XLIX. Assim, pela prova produzida – no caso da EDP, o próprio recorrente admite, em termos que mais uma vez salientamos positivamente, que a prova poderá ser insuficiente para dar como provada a sua versão dos factos (fls. 41 das alegações) -, não é possível concluir que o arguido tivesse o domínio do facto sobre esses processos.
L. Quanto aos factos da contestação que o recorrente pretende que sejam dados como provados, excluindo generalidades, juízos de valor ou conclusões, que não são factos sujeitos a uma decisão em matéria de facto, entendemos que poderá ser dado como provado, sem contradição com os factos dados como provados, que:
a) Ponto 157.da contestação: O reconhecimento de um projeto como de Potencial Interesse Nacional (PIN) cabe a uma comissão de avaliação e acompanhamento, com o apoio logístico da API (posteriormente, AICEP), a qual integra representantes dos diferentes serviços e organismos com relação com os projetos apresentados.
b) Ponto 158. da contestação: A comissão decide por unanimidade.
c) Ponto 159. da contestação: Durante o tempo em que o Arguido foi ministro, a API, e depois a AICEP, foram presididas por SS e QQ.
d) 171. O maior acionista da EMP01... era o Grupo ..., tendo na sua estrutura societária uma forte participação do BCP (…) o crédito bancário representava apenas 6% do endividamento da empresa (EMP01...). Por sua vez, o Grupo ... era acionista do BCP.
e) Pontos 125 e 228 da contestação: “em 2003 os resultados de mercado (do BES) foram de 342 milhões de euros e que os resultados do ano de 2004 de 180 milhões de euros”, e que em 2004, no ano de cessação de funções como administrador executivo, AA recebeu do GES € 1.500.000.
f) Facto 237: a declaração de substituição em 2013 e a consequente liquidação e pagamento do imposto em falta foi apresentada sem ter sido instaurado qualquer procedimento de inspeção tributária
LI. A restante factualidade, ou não ficou provada, ou é conclusiva, genérica ou de factos negativos, ou contrária aos factos provados.
LII. As funções exercidas por AA como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura que foi nomeada no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... integra o conceito de funcionário previsto no artigo 386º do Código Penal, uma vez que:
a) A FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE GOLFE é uma pessoa coletiva de utilidade pública desportiva (cfr. Despacho n.º 46/93, de 29.11.1993, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 11.12.1993), estatuto que lhe confere a competência para o exercício, em exclusivo, de poderes regulamentares, disciplinares e outros de natureza pública (cfr. artigos 10.º e 11º do Decreto-Lei n.º 248-B/2008, de 31 de dezembro);
b) O Protocolo celebrado entre a Federação Portuguesa de Golfe e o Turismo de Portugal, que criou a Comissão Executiva da Candidatura à ... e nomeou AA como respetivo Presidente tinha o poder de “selecionar o campo de golfe oficial” (cláusula 1ª, ponto 1.5);
c) A FPG exerce poderes de autoridade:
a. nos termos do artigo 1º, n.º 2, dos Estatutos da Federação Portuguesa de Golfe: A Federação Portuguesa de Golfe é a única entidade competente para organizar e controlar no território português as competições de golfe, exercendo em exclusividade o poder desportivo do golfe e desenvolvendo as suas atividades e as suas competências em todo o território nacional, com base no princípio de que todos os agentes individuais do golfe são, simultaneamente, praticantes da modalidade.
b. artigo 5 dos Estatutos que: N.º 1 al. a): A FPG tem por principais fins: a) Dirigir, organizar, regulamentar e fiscalizar a prática do golfe a nível nacional
c. Artigo 5º N.º 3: Somente aos praticantes inscritos na Federação, e por esta licenciados, será permitido usufruir dos direitos e regalias regulamentares, ou participar nos quadros competitivos realizados sob a égide da Federação, dos Clubes e das Associações.
d. Artigo 5º N.º 4: Todos os agentes desportivos devem inscrever-se na Federação, através dos seus Clubes ou Associações representativas, ou por filiação directa na FPG, nos termos que vierem a ser regulamentados.
e. Artigo 5º N.º 5: Os Clubes inscreverão obrigatoriamente todos os seus sócios praticantes na Federação, nos termos dos Regulamentos em vigor.
f. A organização da ... envolveu e iria envolver fundos públicos de elevado montante que iriam beneficiar, direta ou indiretamente, a entidade detentora do local onde o evento se iria realizar:
i.investimentos do Turismo de Portugal previstos caso a candidatura tivesse sucesso, a realizar entre 2011 e 2022:
1. 8,6 milhões de Euros ano em torneios
2. 750 mil ano em promoção da ...
3. 12 milhões entre 2011 e 2018 promoção de Portugal.
ii.elevados investimentos públicos em estradas e transportes, eventos, campanhas publicitárias (ligado ao TURISMO DE PORTUGAL) e a promoção de Portugal para ser destino turístico de golfe.
LIII.Os crimes de corrupção não estão prescritos uma vez que as vantagens foram entregues até 2014, sendo este o momento em que se inicia o prazo de prescrição.
LIV. Uma vez que a entrega das vantagens é também elemento do tipo – não afastando a consumação formal com a simples promessa, quando esta e a entrega são diferidas no tempo – deve aplicar-se o n.º 2 do artigo 119º do CP quando se refere que o prazo se inicia a) Nos crimes permanentes, desde o dia em que cessar a consumação.
LV. Sem prejuízo de ser este o nosso entendimento, mesmo que se entendesse que, uma vez consumado o crime com o acordo, os pagamentos já não são elemento do tipo, sempre seria um resultado “relevante” para efeitos previstos no n.º 4 do artigo 119º do CP, pelo que a prescrição só corre a partir do dia em que aquele resultado se verificar (4 - Quando for relevante a verificação de resultado não compreendido no tipo de crime, o prazo de prescrição só corre a partir do dia em que aquele resultado se verificar).
LVI. As regras especiais previstas nos números 2 e 4 evidenciam a intenção do legislador de só iniciar a contagem do prazo de prescrição com a prática do último ato ou mesmo com a verificação de um resultado posterior – mesmo que mero efeito de um ato -, reforçando assim o entendimento do Tribunal ao qual aderimos integralmente, neste caso adotando o conceito de “consumação material” para aplicar, com os mesmos resultados, o critério da consumação previsto no n.º 1 da mesma disposição legal.
LVII. A constitucionalidade deste entendimento, que reputamos correto, já foi considerado constitucional pelo acórdão do Tribunal Constitucional Nº 370/2023, de 7 de junho de 2023.
LVIII. Deverá ser condenado pela prática do crime de fraude fiscal uma vez que o resultado típico não compreendido no tipo de crime verificou-se, a saber, a redução das receitas fiscais em 2012. O que ocorreu foi um pagamento posterior dessa mesma perda de receitas, que é diferente da não verificação do resultado típico.
LIX. Mas mesmo que fosse de aplicar o regime da desistência da tentativa previsto no artigo 24º, 1, do CP, uma vez que o recorrente não alegou nem demonstrou o motivo pelo qual procedeu a uma retificação da declaração dos rendimentos de 2011 em 2013 – admitindo que não o fez no prazo legal, ou seja, em 2012 – não se pode concluir pela voluntariedade da mesma, condição exigida para a não punibilidade.
LX. Uma vez que os crimes precedentes do crime de branqueamento são dois - a fraude fiscal e os crimes de corrupção - a adesão ao RERT III nunca implicaria a não punibilidade do branqueamento de capitais.
LXI. Mas mesmo se assim não fosse, a adesão ao RERT III apenas descriminaliza as infrações tributárias:
a) A lei refere que “A declaração e o pagamento referidos no n.º 2 do artigo 2.º produzem, relativamente aos elementos patrimoniais constantes da declaração e respectivos rendimentos, os seguintes efeitos (…) b) Exclusão da responsabilidade por infracções tributárias;
b) o bem jurídico protegido com a incriminação do branqueamento de capitais é autónoma face aos bens jurídicos dos crimes precedentes;
c) a não punibilidade dos crimes precedentes não exclui a punibilidade do branqueamento de capitais: crimes praticados fora do território nacional, desconhecimento da identidade dos seus autores, prescrição, amnistia ou morte do agente.
LXII. As penas aplicadas, pouco acima das penas por nós sustentadas em alegações, são adequadas ás necessidades de prevenção geral que se fazem sentir.
LXIII. O recorrente invoca em seu favor que a pena é excessiva tendo em conta a sua personalidade, a sua conduta anterior e posterior aos factos e a colaboração que prestou à ação da justiça, mas de forma conclusiva, não sendo invocados os comportamentos anteriores e posteriores que seriam de relevar favoravelmente, muito menos a colaboração que prestou à ação da justiça.
LXIV. Nos casos de crimes de corrupção, ainda mais na denominada “alta corrupção”, envolvendo pessoas com elevados cargos na administração e com elevado poder económico, é público e notório uma sensação geral de impunidade.
LXV. Esta “impunidade” é também partilhada com os agentes do crime em termos que podem ser resumidos nos seguintes momentos:
a) Em primeiro lugar, os agentes agem convictos de uma reduzida probabilidade do crime ser descoberto, pois não existem testemunhas e criam – como foi o caso dos autos -, estruturas de ocultação complexas que muitas vezes só por uma coincidência são descobertas;
b) Se forem descobertos, admitem que não serão julgados, tendo em conta as conhecidas dificuldades na investigação deste tipo de fenómenos criminais;
c) Se forem julgados, por ter sido deduzida acusação/pronúncia, não serão condenados por falta de prova em julgamento ou procedência de recursos;
d) Se forem condenados, a pena não será privativa da liberdade, uma vez que são pessoas inseridas socialmente, sem antecedentes criminais.
LXVI. Estamos perante um crime “planeado”, com reflexão dos meios empregues, alvo de um pensamento de custo/benefício e não perante um crime de impulso, pelo que a pena terá de conseguir alterar os pressupostos tidos em conta pelos agentes quando assumem o risco de o praticar.
LXVII. Esse reduzido risco de ser condenado em penas graves tem uma manifestação na pública e estudada sociologicamente sensação de impunidade sentido pela comunidade, ou seja, falta de consciência da vigência da norma, expressão que resume a finalidade de prevenção geral positiva.
LXVIII. Assim, tendo ficado provado nestes autos a prática de crimes graves de corrupção, branqueamento das vantagem desse crime e não declaração desses rendimentos em sede fiscal – essa gravidade eleva o nível de culpa e como tal o limite máximo da pena -, as elevadas necessidades de prevenção geral exigem a aplicação de uma pena bem superior ao limite mínimo da pena abstrata – que abarca casos de corrupção muito menos graves do que o em causa nestes autos.
LXIX. Uma vez que a punição deverá manter-se, não existe qualquer censura quanto à decisão recorrida no que se refere à declaração de perda das referidas quantias.
LXX. Apenas uma nota para concordar com o recorrente quando se refere ao imposto pago. Sendo certo que, de acordo com o disposto no artigo 10º da lei geral Tributária, a ilicitude dos rendimentos não exclui o dever de pagar impostos, uma vez que a quantia foi declarada perdida a favor do Estado, fazendo cessar o enriquecimento que deu origem ao pagamento do imposto, deveria o imposto ser devolvido, caso existissem rendimentos para pagar a quantia declarada perdida, o que só após execução se poderá operar.
1.a) Ministério Público
(recurso supra I-B-1a)- recurso retido – com subida a final, nos próprios autos e com efeito devolutivo, a conhecer neste Acórdão, face ao cumprimento do art. 412.º/5CPP) (Arguido AA)
- com entrada a 5abril2023 (ref. 165514) pugnando no sentido de se considerar o recurso interposto pelo Arguido AA extinto por inutilidade superveniente, ou, assim se não entendendo, indeferir a pretensão por manifesta desnecessidade, com inerente confirmação da decisão recorrida, não formulando conclusões.
1.b) Ministério Público
(recurso supra I-B-1b)- recurso retido – com subida a final, nos próprios autos e com efeito devolutivo, a conhecer neste Acórdão, face ao cumprimento do art. 412.º/5CPP) (Arguido AA)
- com entrada a 19junho2024 (ref. 39691628) pugnando no sentido da improcedência do recurso interposto pelo Arguido AA, com subsequente confirmação da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões que se transcrevem:
(vale aqui, ainda que para a sede de resposta, o teor da nota que supra se consignou quanto à caraterização qualificativa das conclusões apresentadas)
(SIC, cfr. condições supra)
I. O arguido AA interpôs recurso do despacho que indeferiu um requerimento para, ao abrigo do artigo 340º do Código de Processo Penal, o tribunal:
a) Inquirir novamente a testemunha HH;
b) Inquirir como testemunha NNNN;
c) Notificar o IAPMEI para prestar informação sobre os investimentos aprovados de apoio à Indústria do Calçado no período entre 2005 e 2010;
d) Notificar a Portugal Capital Ventures para juntar aos autos os documentos a que se reporta uma ata junta aos autos na sequência de um requerimento de junção de prova efetuado pelo Ministério Público em março de 2024.
II. Entende o Ministério Público que tais diligências são irrelevantes e/ou supérfluas para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, nos termos do artigo 340º, n.º 4, do Código de Processo penal, concordando com o despacho recorrido que as indeferiu.
III. Adiantamos que não consideramos que as diligências devessem ser indeferidas com fundamento na sua finalidade meramente dilatória – o que aliás, o tribunal não fez - embora tenhamos salientado que a avaliação do tribunal sobre a necessidade das diligências de prova requeridas devesse ter em conta a circunstância de já terem sido agendadas para a semana seguinte, por acordo de todos os intervenientes, as alegações do processo, complexo e de natureza urgente dada a privação de liberdade do arguido requerente, exigindo-se assim uma “ponderação cuidadosa entre o dever oficioso de esclarecer a verdade e os limites impostos pelo princípio constitucional do julgamento no mais curto prazo e pelo princípio da continuidade da audiência” (Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3º Edição, UCE, 2009, página 854, comentário 19)..
IV. A testemunha HH foi inquirida a 8/01/2024 expressamente sobre a matéria que o recorrido pretendia reinquirir – apoio da AICEP Capital Global/Portugal Ventures à EMP03... - uma vez que este apoio consta da pronúncia e tinha sido expressamente referido anteriormente em julgamento pela testemunha QQ, a 17 de Novembro de 2023, tendo dito não se recordar de qualquer intervenção sua, muito menos de qualquer pormenor do processo, do teor de conversas ou até se existiu ou não algum apoio, sendo desnecessária a sua reinquirição.
V. O objeto da requerida inquirição como testemunha de NNNN e da notificação do IAPME recairia sobre um levantamento de todos os apoios a indústrias do calçado ocorridas nos quatro anos em que o arguido AA exerceu funções como Ministro ..., de 2005 a 2009.
VI. Estamos assim perante um objeto de inquirição vastíssimo e muito genérico, de política global do Estado e do Governo, sendo facto público e notório, e já referidos por outras testemunhas, o apoio do Estado aos diversos setores económicos, incluindo o calçado, que em nada afetam o objeto deste processo: saber se o específico apoio à EMP03... foi determinado por ser contrapartida de quantias monetárias recebidas pelo arguido do Grupo Espírito Santo.
VII. A circunstância de terem sido dados apoio à indústria de calçado no período de 4 anos em que o arguido AA exerceu funções – repetimos, apoios que, a estes ou outros setores. foram confirmados por outras testemunhas no decurso do julgamento – em nada afeta o que o tribunal vai ter de apurar quanto ao objeto do processo, o comportamento do arguido face a uma empresa concreta.
VIII. Os documentos a que se reporta a ata junta pela Portugal Capital Ventures são uma mera concretização do apoio da AICEP, através da Capital Global, à EMP03....
IX. De acordo com a pronúncia, a intervenção do arguido teria se limitado a determinar o apoio da sociedade de capital de risco, não o modo específico da sua concretização, que seguiu depois o seu curso normal com envolvimento de técnicos e representantes da sociedade de capital de Risco, nos termos comuns como exerce a sua atividade sempre que decide um apoio.
X. Ou seja, os documentos pretendidos juntar são de natureza técnica (jurídica e económica), decorrentes do teor das negociações, atinentes ao modo de concretização da decisão política de apoiar a empresa, sendo que nem a pronúncia nem qualquer prova produzida em julgamento referem ter existido, nesta fase de execução, qualquer intervenção do arguido ou qualquer ilegalidade formal.
XI. Para a prova do envolvimento do arguido na decisão de apoiar a EMP03... – repete-se, única intervenção invocada na pronúncia, embora decisiva do ponto de vista da acusação - é irrelevante a documentação técnica que posteriormente apenas concretizou pela Capital Global/Portugal ventures, nos termos da sua atividade corrente, o apoio.
XII. Saliente-se que mesmo esta fase posterior de concretização do apoio, nas suas vertentes mais relevantes – embora técnicas, mais estruturantes – constam de deliberações das atas dos órgãos sociais das entidades juntas aos autos, em termos já irrelevantes do ponto de vista da acusação, apenas ficando de fora procedimentos técnicos de execução, ainda menos relevantes.
2. Ministério Público
(recurso supra I-B-2) (apresentado pelo Arguido BB)
- com entrada a 13outubro2024 (ref. 40708494) pugnando no sentido da improcedência do recurso interposto pelo Arguido BB – com excepção da alteração dos factos provados 967 e 970 -, com subsequente confirmação da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões que se transcrevem:
(vale aqui, ainda que para a sede de resposta, o teor da nota que supra se consignou quanto à caraterização qualificativa das conclusões apresentadas)
(SIC, cfr. condições supra)
I. Não se verifica qualquer nulidade do processo decorrente da doença mental de que o recorrente padece – alzheimer.
II. Nada temos a opor a que os factos 967 e 970 incluam toda a resposta aos quesitos constantes das páginas 18 e 21 do relatório pericial, nos termos pretendidos pelo recorrente.
III. Deve improceder o recurso na parte em que o recorrente pretende que seja dado como provado o facto identificado com a letra df) dos factos não provados, uma vez que não ficou provado que, especificamente em 1 de maio de 2023 tenha ocorrido um agravamento significativo do estado de saúde global de BB. O relatório pericial não só não confirma este específico agravamento como não descreve a evolução clínica do recorrente como algo decorrente de um episódio delimitado no tempo – um episódio traumático externo ou interno de qualquer natureza, como seria uma queda, um AVC, um derrame, etc. -, mas como uma evolução gradual, nem sempre linear.
IV. A questão dos efeitos de uma doença mental do arguido durante o processo penal, muito pertinente, envolve duas vertentes:
a) Uma questão de facto: saber se o arguido não tem condições de entender o processo e de se defender;
b) Uma questão de direito: caso não tenha essas condições, se tal obsta à prossecução do processo.
V. Entendemos que, mesmo a existir uma doença mental que incapacite o arguido de entender o processo e de se defender, tal nunca obstaria à prossecução do julgamento.
VI. Mas quanto à situação de facto, consta da perícia que “Atendendo a que o Arguido apresenta défices de memória não é possível garantir o rigor dos conteúdos evocados”, pelo que essa capacidade de defesa, embora limitada, não é inexistente, não ficando provada a impossibilidade de ser submetido a interrogatório, embora, repetimos, do relatório pericial constem várias menções a limitações na memória e capacidade discursiva.
VII. Mas, mesmo que o relatório concluísse pela impossibilidade do arguido compreender a natureza do processo e de, como tal, se defender, esta circunstância, no atual sistema processual penal português, nunca implicaria a suspensão ou extinção do processo, opção do legislador que, em nosso entender, não padece de qualquer inconstitucionalidade (só por esta via, em nosso entender e na ausência de base legal, a tese apresentada pelo recorrente poderia proceder).
VIII. O recorrente foi submetido a interrogatório judicial, no dia 2/10/2018 (fls. 6361 - vol. 20), tendo o próprio arguido declarado não estar em condições de prestar depoimento. Mas mesmo que estivesse efetivamente incapacitado para o fazer, o legislador apenas exige que o mesmo seja assistido por defensor, o que sucedeu (artigo 64º, 1, al. d), do CPP).
IX. Tal é referido por Maria João Antunes “que esta incapacidade (posterior aos factos) não acarreta necessariamente a consequência da suspensão do processo pressupõe-no o CPP português de 1987 (…) se o ordenamento processual estiver dotado de mecanismos de suprimento dessa mesma incapacidade e der garantias de uma cabal tutela do direito de defesa do arguido. Assim, nos termos do artigo 64º, n.º 1, alínea c), é obrigatória a assistência do defensor em qualquer ato processual, sempre que se suscitar a inimputabilidade ou imputabilidade diminuída do arguido, disposição que extensivamente interpretada, quer significar que tal assistência obrigatória vale para todos os casos de anomalia psíquica e, portanto, também para a anomalia contemporânea da prática da infração ou sobrevinda. No que diz respeito à audiência de julgamento, o artigo 334º, n, 2 e 3, constitui uma exceção à regra da presença do arguido (cfr. art. 332º), quando este se encontrar praticamente impossibilitado de comparecer por doença grave, hipótese em que o arguido é representado, para todos os efeitos possíveis, pelo defensor” (O Internamento de Imputáveis em Estabelecimentos Destinados a Imputáveis, Coimbra Editora, 1993, pág. 64 e 65).
X. A opção do legislador visa compatibilizar os direitos de defesa com a tutela dos bens jurídicos. Como refere a mesma autora, objetivo inegável do processo penal é a obtenção da verdade material, finalidade que se liga de forma inequívoca à exigência de um não distanciamento temporal em relação aos factos, o qual, por seu turno, potencia o efeito de prevenção geral do sistema penal, já que este depende, em larga medida, do lapso de tempo dentro do qual a punição venha a ter lugar (ob cit pág 65).
XI. A nulidade prevista no artigo 120º, 2, d), do CPP, só se verifica no caso de ser possível a realização da diligência. No caso da mesma não ser possível, o processo prossegue para julgamento. Neste caso, era possível e por isso foi feita, com assistência de defensor, prosseguindo processo os seus devidos termos.
XII. A solução legal de assistência de um arguido incapaz de se defender não desrespeita a constituição porque, baseando-se numa concordância prática entre os valores constitucionais conflituantes – proteção de bens jurídicos constitucionais e direitos de defesa e proporcionalidade de limitações a liberdade – assegura que:
a) Se a doença mental implicar a falta de consciência do condenado do sentido da pena, a execução da mesma fica suspensa, nos termos do artigo 106º do CPP;
b) se o condenado deixar de padecer dessa incapacidade e, confrontado com a decisão, não se conforme com ela poderá sempre propor um recurso de revisão que, sendo admitido, pode suspender a execução da pena, se iniciada (artigo 457º, 2, do CPP).
XIII. E que assim é bastaria atentar da circunstância do processo penal prever no seu âmbito o julgamento de inimputáveis no sentido de lhes ser aplicada uma medida de segurança.
XIV. Ficou provado o pacto corruptivo entre o recorrente e AA consubstanciado em:
a) no pagamento pelo primeiro, em nome do GES e após a cessação total de funções no BES/GES e início de funções como Ministro ... de AA, de € 500.000, acrescido de € 15.000 mensais (o valor efetivo é €14.963,94, decorrente da conversão de três mil contos em euros mas que, por facilidade de leitura, iremos sempre “arredondar”), bem como no recebimento do valor da pensão como se se tivesse mantivesse em funções no BES – ou seja, recebendo as pensões aos 55 anos e não aos 65 anos;
b) em contrapartida do desempenho de funções de AA como Ministro, sempre que possível, em favor do GES, acordo que foi mantido após cessar funções como Ministro e assumir funções como Presidente da Comissão ....
XV. A prova indireta sustenta-se em ter ficado provado que AA, enquanto foi Ministro ... e posteriormente Presidente da Comissão ..., recebeu, por decisão do recorrente, de uma vez, 500.000 €, e 15.000 € mensalmente de uma entidade privada, a saber, o GES, recebendo ainda um valor correspondente à pensão de reforma, 10 anos antes do que era legalmente devido.
XVI. No sentido de objetivar a presunção de facto, no sentido de as regras da experiência não serem subjetivas mas partilhadas por terceiros, recorremos a duas fontes, uma legislativa e outra da doutrina:
a) Na exposição de motivos da proposta de lei 91/VIII, que deu origem à Lei n.º 108/2001 que eliminou a exigência de prova de sinalagma – eliminou a expressão “como contrapartida” – no crime de corrupção, refere-se que “devem ser considerados crimes de corrupção e punidos como tal aqueles casos em que, à luz dos critérios de expectativa comum, a simples dádiva tendo em conta, cumulativamente, o seu exagerado valor e as circunstâncias em que ocorreu ou a pessoa de quem proveio não se mostre justificável de outro modo”.
b) No mesmo sentido, Paulo Sousa Mendes (revista do STJ 1º semestre de 2023: Os tipos de corrupção e a sua distinção do recebimento ou oferta indevidos de vantagem” página 132) escreve que “Em suma, o que releva não é a existência efetiva do acordo de ilicitude. É suficiente que a oferta vise a um tal acordo. Como possíveis indícios dessa vontade de influenciar ou gratificar o exercício da função, o juiz de facto deve tomar em consideração, entre outros aspetos, a relação do particular com o serviço, as competências funcionais do funcionário, o procedimento utilizado para concretizar a entrega da vantagem e a natureza, o valor e a frequência das vantagens. Por exemplo, o disfarce no procedimento de entrega da vantagem poderá constituir um forte indício do acordo ilícito intencionado.
XVII. Neste caso, todos – salientamos, todos - estes indicadores fundados nas regras da experiência confirmam a natureza corruptiva ilícita do acordo que fundamentou esses pagamentos com vista à tomada de decisões públicas com vista a um interesse privado (adiante analisaremos este “enviesar” do critério de decisão pública como integrando o crime de corrupção para ato ilícito):
h) o seu exagerado valor: mesmo sem considerar a pensão recebida aos 55 anos, 15.000 € por mês e um valor único de 500.000 €, durante mais de oito anos, quatro dos quais como Ministro, para AA que auferia como Ministro ..., em regime legal de exclusividade, cerca de 3.900 € líquidos (de referir que os 500.000€ e os 15.000 €, porque ocultados das declarações fiscais, não eram sujeitos a IRS). Os pagamentos da entidade privada eram, esquecendo até os € 500.000 euros iniciais, mais de 3 vezes o salário pago pelo Estado. Acresce a este valor o recebimento 10 anos antes do regime legal, na sua pensão de reforma, de cerca de € 40.000 mensais;
i) as circunstâncias em que ocorreu: os pagamentos ocorreram após uma declarada e formalizada cessação total de funções no GES, publicamente divulgada de inexistência de qualquer ligação à sua anterior entidade patronal, após um ano inteiro em que AA se dedicou, com conhecimento e autorização do recorrente, à atividade política, tendo por decisão deste último deixado de exercer funções executivas no BES. Ficou provado que três meses antes da cessação de funções, BB questionou ZZZ se seria possível manter AA ao serviço do GES, cumulativamente com as funções ministeriais, o que aquele informou, obviamente, que tal não era possível.
j) pessoa de quem proveio: o recorrente, responsável, como Presidente da Comissão Executiva (CEO) e representante do maior acionista, de um dos maiores grupos empresariais nacionais e um dos maiores bancos do sistema financeiro, com pública e confirmada por diversas testemunhas elevada presença no setor empresarial, com interesses económicos em diversos setores. Deste modo, a área governativa da economia e inovação, assumida por AA, era precisamente aquela que geria a área de atividade do GES/BES e como tal mais importante para os seus interesses, seja diretamente para os negócios próprios seja para apoio aos seus clientes.
Conforme refere a testemunha YYY (administrador do BES à data dos factos), em termos sintetizados pelo acórdão (fls. 253) “manteve contactos com o arguido AA no âmbito das relações que todos os Bancos têm com o Ministério ..., nomeadamente, discussões referentes a linhas de crédito de programas de incentivo ao investimento, que o Ministério tinha sobretudo com os Bancos que têm uma atuação junto das empresas, como era o caso do BES.
Também quanto à importância para o GES do poder de exercer influência sobre AA e do envolvimento próximo de BB, salientamos o depoimento de WWWW sobre os casos EMP14... e EMP03... (fls. 368): Relatou que o BES e o BCP tinham uma exposição significativa à empresa EMP14..., que entrou em processo de insolvência súbito. Foi elaborado um plano de recuperação e disse não ter tido intervenção na recuperação de créditos. Disse ter ocorrido uma reunião com o administrador jurídico e também com o arguido BB. No que respeita à empresa EMP03..., afirmou que teve uma reunião no Ministério com ZZZ e EEE, recordando-se que era uma situação de crédito complicada por parte do BES. Deslocaram-se ao Ministério para conciliar o fundo público com a dívida bancária. Admite ter entrado algum fundo proveniente de uma capital de risco do Estado;
k) Relação do particular com o serviço: a corrupção visou um elemento do Governo, órgão máximo da administração e responsável não só pelo estabelecimento das prioridades políticas que orientam toda a administração mas também por decisões de maior importância ou impacto financeiro do Estado, precisamente na área da economia, turismo e apoios empresariais, áreas que se revelaram fundamentais para o GES;
l) competências funcionais do funcionário: AA tinha – e tem - elevadas competências técnicas e conhecimentos de excelência na área bancária, económica e financeira e um profundo conhecedor, pelos anos em que desempenhou funções como administrador do pelouro financeiro do BES (CFO segundo a sigla anglo-saxónica de uso corrente), da atividade do GES/BES e das empresas privadas com que aqueles se relacionavam comercialmente;
m) o procedimento utilizado para concretizar a entrega da vantagem; por exemplo, o disfarce no procedimento de entrega da vantagem: se era prática comum no BES realizar pagamentos em contas do GES no estrangeiro, facilitando a opção dos beneficiários de não declarar esses rendimentos em Portugal, o recorrente entregou as vantagens para uma conta de uma Fundação criada por AA e CC, dias antes do início de funções como Ministro, sedeada em praça offshore (...) onde passaram a ser recebidos os pagamentos, com total ocultação das entidades nacionais, sendo a movimentação efetuada, por poderes expressamente previstos no regulamento da fundação, pela arguida CC, através de cheques bancários internos do banco, sem qualquer identificação dos titulares da conta;
n) natureza, o valor e a frequência das vantagens: tal como acima referido, 15.000 por mês e um valor único de 500.000€, líquidos, durante cerca de oito anos, para alguém que auferia como Ministro ..., em regime de exclusividade, cerca de 3.900 € líquidos, para além de uma antecipação em 10 anos do recebimento de uma pensão de cerca de 40.000€.
XVIII. Estas são as circunstâncias que fundamentam extrair dos factos conhecidos, de acordo com as regras da experiência, o acordo corruptivo celebrado entre AA e BB.
XIX. O valor muito elevado das transferências que exclui a qualificação destes pagamentos como, e desconsiderando desde logo a qualificação que o recorrente admite no ponto 308 de que poderia ser apenas uma “ilegalidade administrativa/política”:
a) uma mera entrega de vantagem sem qualquer vinculação a contrapartidas – que seria um crime de recebimento indevido de vantagem, à data não autonomizado mas previsto no artigo 373º, 2, do Código Penal;
b) um crime de corrupção para a prática de atos não contrários aos deveres do cargo, que integraria a prática de um crime para ato lícito, previsto à data no 373º, 2, do CP.
XX. A mera entrega de vantagem, muitas vezes apenas visando criar um ambiente de cordialidade e abertura a contactos da mais diversa natureza e/ou demonstrar reconhecimento pela atividade pública de alguém, ou a sua entrega para a prática de um ato que sem ela seria sempre praticado da mesma forma, não pode assumir um valor tão elevado como o que está em causa nos autos:
a) Do ponto de vista de quem entrega, BB, porque não teria qualquer justificação racional e económica um tão elevado dispêndio sem qualquer contrapartida ou com algo que receberia de qualquer maneira;
b) Do ponto de vista de quem a aceita, AA, porque não é possível que alguém fique indiferente a um pagamento tão elevado e continuado no tempo, que poderiam cessar a qualquer momento por mera decisão do recorrente, no momento de tomar qualquer decisão que sabe terá impacto, positivo ou negativo, para quem a entrega.
XXI. A versão do coarguido AA que os valores que recebeu enquanto foi Ministro, quando exerceu funções para a FPG bem como quando foi nomeado administrador do BES Africa, foram o mero cumprimento de um acordo celebrado com o recorrente em 2004, não é credível.
XXII. Em primeiro lugar, os pagamentos ocorridos não podem decorrer da “execução do acordo de 2004”, uma vez que este, que estabeleceu as condições remuneratórias na sequência da cessação de funções executivas como administrador do BES com o pelouro financeiro, passando a exercer funções não executivas no GES, pressupõe que essas funções sejam exercidas, sendo incompatível com uma demissão por iniciativa do colaborador.
XXIII. O mesmo sucedia com o direito a receber a pensão que, mais uma vez, não foi a execução do acordo de 2004. Tal como a mesma testemunha IIII referiu (cfr. acórdão a fls. 250), “No momento da demissão do arguido AA, o administrador jurídico ZZZ (que, conforme resultou do seu depoimento e da testemunha DDDD, apoiou juridicamente BB sem nunca ter sabido de quaisquer pagamentos posteriores) solicitou o parecer deste no sentido de saber se o arguido AA tinha direito à reforma aos 55 anos. Elaborou parecer na data em que o arguido AA saiu para o Governo no qual afirmou que não tendo 55 anos na altura, só teria direito à pensão de reforma aos 65 anos”.
XXIV. Por outro lado, os pagamentos não poderiam ser um pagamento de um acordo de cessação total de funções para poder exercer funções públicas uma vez que, se assim fosse, teria sido formalizado, reforçando a cessação de relação com o GES evidenciada publicamente por AA e “compensação” teria sido paga o mais rapidamente possível e de uma só vez.
XXV. O acordo de pagamento dos lucros do ano anterior foi totalmente secreto, as vantagens foram pagas numa estrutura de ocultação reforçada criada dias antes da nomeação de AA como Ministro e as quantias foram pagas em prestações de 15.000€, durante anos, quando os prémios do BES eram sempre pagos, a todos os seus colaboradores, no ano a que diziam respeito.
XXVI. A versão do coarguido AA de que ficou surpreendido quando se apercebeu que BB lhe pagava o valor dos lucros em “prestações mensais”, tendo falado com ele para deixar de o fazer e CC falou com a testemunha HHHH, gestor da conta, para devolver esses pagamentos, com o argumento que “tinha dificuldade em controlar o seu património dessa forma”, é inverosímil porque:
a) Estavam em causa valores mensais fixos, num valor anual de 180.000 euros, facilmente controláveis para qualquer pessoa (embora desnecessário cumpre referir que se trata de um economista e financeiro de excelência);
b) Se o valor era devido, não faria sentido pretender devolvê-lo, sendo a circunstância mais evidente de que tais diligências de devolução nunca ocorreram é que, de facto, nunca pararam e nunca foram devolvidas, nunca tendo existido qualquer pedido formal de suspensão ou devolução.
XXVII. Os pagamentos mensais são, de acordo com as regras da experiência, uma forma de poder de BB perante AA: durante todo o exercício de funções públicas manteve sempre a possibilidade de parar os pagamentos, que não teria se entregasse todo o valor de uma vez só, no início das funções.
XXVIII. Ficou provada a intervenção de BB, seja no pacto corruptivo, seja nos atos que ficaram provados terem sido determinados pelo interesse do BES, e não do interesse público, porque:
a) os próprios coarguidos AA e CC sempre se referiram a BB e que foi ele que decidiu fazer todos os pagamentos;
b) Nenhuma outra testemunha alguma vez referiu qualquer outro elemento do GES que tenha tomado qualquer decisão de fundo envolvendo AA, nem mesmo LLLL, que assinou o acordo de 2004, como ficou patente no depoimento de ZZZ sobre esse mesmo acordo.
c) Todas as decisões relevantes destes autos envolvendo AA foram tomadas por BB:
a. O acordo de 2004, segundo o qual AA deixou de exercer funções executivas, foi feito por ele.
b. O pedido de informação sobre incompatibilidades feito a ZZZ em janeiro de 2005 foi de BB, conforme depoimento de ZZZ;
c. A carta de resposta à cessação de AA é assinada apenas por BB (fls. 72 do processo de AA contra Novo Banco a pedir reforma - apenso XXVIII, fls. 31.430 do vol. 92 e doc. 3 do RAI) e foi por negociada.
d. As transferências para a conta de AA são ordenadas por BB
e. A reentrada no BES foi decisão dele
f. A Ata do BES Africa de estabelecimento da remuneração é apenas assinada por BB;
g. Os pagamentos de 2011 e 2012, associados a uma declaração de consultadoria foi decidida por BB.
XXIX. Reforçando a conclusão sobre a natureza corruptiva do acordo entre os arguidos BB e AA em 2005, ficou provado que as seguintes decisões foram tomadas por AA norteadas pelo interesse do GES ao abrigo do acordo corruptivo, e não pelo interesse público:
g) Decisão de incluir o projeto da Herdade ... como projeto PIN e despacho previsto no artigo 10º, n.º 10, do DL 140/99, que permitiu a realização do projeto apesar de conclusões negativas na avaliação de impacte ambiental ou na análise das suas incidências ambientais;
h) Herdade ...: despacho previsto no artigo 10º, n.º 10, do DL 140/99, que permitiu a realização do projeto apesar de conclusões negativas na avaliação de impacte ambiental ou na análise das suas incidências ambientais;
i) Decisão de reverter decisão da ADC sobre operação de concentração da EMP01...;
j) Alargamento da área de concessão das EMP02...;
k) Apoio especial do Fundo de capital de risco da AICEP à EMP03...;
l) Seleção da Herdade ... como local para a candidatura de Portugal à realização da ....
XXX. Quanto à prova de que estes atos foram praticados pelo coarguido AA ao abrigo do pacto corruptivo, como o recorrente o faz, compreensivelmente e até por facilidade de exposição (ponto 316 das alegações), remetemos para a nossa resposta ao recurso apresentado por AA, que aqui damos por reproduzida.
XXXI. Acresce que, para além dos pagamentos efetuados ao arguido a AA e aos procedimentos “anómalos” de cada caso descritos na nossa resposta ao recurso deste último, reforçam a demonstração que BB se envolveu e/ou acompanhou todos estes casos:
a) No caso da EMP01..., o elevado impacto mediático da operação e a circunstância do Grupo ... ser um dos maiores clientes do BES e do BESI;
b) A Herdade ... e a sua rentabilização era um dos ativos mais relevantes da área não financeira do GES, cujo Presidente, OO, testemunhou que reportava a BB;
c) O Grupo ... e o seu projeto da Herdade ... e a EMP03... eram projetos com grande exposição de crédito por parte do BES tendo sido referido pela testemunha AAAA, administrador do BES com a área das empresas, que referiu: Afirmou que se recorda de o arguido BB lhe dizer que ia falar com o arguido AA enquanto Ministro ..., e que concretizou que essa conversa seria sobre uma empresa de calçado, que era cliente do BES e que não estava a conseguir ultrapassar as questões de mercado (fls. 264 do acórdão).
d) ...: O acompanhamento de BB fica demonstrado pelo mail de AA de 4 de janeiro de 2010 (facto provado 657), antes mesmo de ter sido publicamente indicado como Presidente da Comissão
e) EMP02...: RRR, irmão de BB e Presidente das EMP02..., envia-lhe o email datado de 2/06/2009, solicitando que entregue um documento ao arguido AA. A testemunha SSS declarou que foi chamado por BB para olhar para as empresas do EMP18... por estarem a apresentar prejuízos e elevada dívida financeira.
XXXII. No que se refere aos elementos de prova apresentados pelo recorrente para sustentar a ausência de prova dos atos corruptivos, diremos:
a) Caso EMP01...: as testemunhas HHH e FFF não tiveram qualquer conhecimento das relações que se mantinham entre AA e BB, em especial os pagamentos em curso, nem das diligências “anómalas” exteriores ao funcionamento do Ministério, que o primeiro fez para sustentar o despacho que contrariou a decisão da ADC. Assim, para eles a operação teria sido normal, não tendo tido conhecimento de qualquer elemento com base nos quais pudessem referir não ter existido qualquer “desvio” à função de Ministro. Como dissemos, todos acreditavam que não existia qualquer ligação ao GES. Acresce que, HHH como responsável máximo pela empresa que beneficiou com a decisão na sequência de um recurso por ele apresentado, e FFF como consultor da EMP01..., terão uma predisposição para considerarem a decisão do Ministro justa, coerente com o recurso apresentado. Quanto à exposição de crédito ao BES, como fundamentamos na resposta ao recurso de AA, assentava em operações autónomas diferentes do crédito bancário normal, que não contrariam a importância para ao GES da EMP01... e do Grupo ... da qual fazia parte. Assinalamos de qualquer modo que FFF refere “os bancos tinham muito interesse em ter esses créditos (da EMP01...) no balanço porque são bem pagos e são pouco arriscados”;
b) Caso ...: com alguma similitude com o caso anterior, as testemunhas VVV, WWW e TTT desconheciam em absoluto qualquer ligação de AA ao GES e a BB, no período de exercício de funções do primeiro como Presidente da Comissão ..., nomeadamente os pagamentos em curso. Desconheciam ainda qualquer contacto prévio e privado de AA com elementos do GES ou da Herdade ..., que ficaram comprovados, nomeadamente pela mensagem de correio eletrónico de janeiro de 2010 (facto 657 dado como provado). E, também como no caso anterior, estiveram envolvidos no processo de candidatura pelo que não seria normal que declarassem que entenderam o processo e/ou a decisão injusta ou infundada, embora TTT tenha manifestado alguma censura quanto à rapidez do processo;
XXXIII. O envolvimento de BB na criação da estrutura de ocultação decorre de ter sido ele a dar a ordem de transferência das quantias entregues a AA, sendo assim dele a ordem para passar a transferir as quantias para a conta da EMP04....
XXXIV. Acresce que todo o circuito do dinheiro e todas as estruturas criadas para ocultar os seus verdadeiros beneficiários foram criadas por empresas do GES, geridas superiormente por BB, conforme consta do acórdão:
a) As quantias “foram transferidas entre contas no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO (BPES), na ..., sempre com origem em conta titulada pela ES ENTERPRISES e conta-destino que foi variando, primeiro uma conta referenciada por EMP15..., depois, uma conta da offshore EMP04..., e, por último, uma conta da offshore EMP17..., no BPES;
b) Estas duas últimas estruturas financeiras foram criadas pelo arguido AA através da GESTAR (do Grupo Espírito santo);
c) As quantias eram movimentadas pelas estruturas do Banque Privée, através de cheques BES não nominativos, sacados sobre contas internas do BES;
d) Era comum que elementos do BES recebessem no exterior, precisamente para permitir ocultar os rendimentos das autoridades nacionais (por regra, por questões fiscais, no caso dos autos, pela ilicitude dos pagamentos em si).
XXXV. BB foi coautor da criação da estrutura de ocultação e usou-a intencionalmente para efetuar os pagamentos associados ao pacto corruptivo e os ocultar das autoridades nacionais, incorrendo assim em coautoria do crime de branqueamento de capitais.
XXXVI. As funções exercidas por AA como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura que foi nomeada no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... integram o conceito de funcionário previsto no artigo 386º do Código Penal, uma vez que:
a) A FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE GOLFE é uma pessoa coletiva de utilidade pública desportiva (cfr. Despacho n.º 46/93, de 29.11.1993, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 11.12.1993), estatuto que lhe confere a competência para o exercício, em exclusivo, de poderes regulamentares, disciplinares e outros de natureza pública (cfr. artigos 10.º e 11º do Decreto-Lei n.º 248-B/2008, de 31 de dezembro);
b) O Protocolo celebrado entre a Federação Portuguesa de Golfe e o Turismo de Portugal, que criou a Comissão Executiva da Candidatura à ... e nomeou AA como respetivo Presidente tinha o poder de “selecionar o campo de golfe oficial” (cláusula 1ª, ponto 1.5);
c) A FPG exerce poderes de autoridade:
a. nos termos do artigo 1º, n.º 2, dos Estatutos da Federação Portuguesa de Golfe: A Federação Portuguesa de Golfe é a única entidade competente para organizar e controlar no território português as competições de golfe, exercendo em exclusividade o poder desportivo do golfe e desenvolvendo as suas atividades e as suas competências em todo o território nacional, com base no princípio de que todos os agentes individuais do golfe são, simultaneamente, praticantes da modalidade.
b. artigo 5 dos Estatutos que: N.º 1 al. a): A FPG tem por principais fins: a) Dirigir, organizar, regulamentar e fiscalizar a prática do golfe a nível nacional.
c. Artigo 5º N.º 3: Somente aos praticantes inscritos na Federação, e por esta licenciados, será permitido usufruir dos direitos e regalias regulamentares, ou participar nos quadros competitivos realizados sob a égide da Federação, dos Clubes e das Associações.
d. Artigo 5º N.º 4: Todos os agentes desportivos devem inscrever-se na Federação, através dos seus Clubes ou Associações representativas, ou por filiação directa na FPG, nos termos que vierem a ser regulamentados.
e. Artigo 5º N.º 5: Os Clubes inscreverão obrigatoriamente todos os seus sócios praticantes na Federação, nos termos dos Regulamentos em vigor.
f. A organização da ... envolveu e iria envolver fundos públicos de elevado montante que iriam beneficiar, direta ou indiretamente, a entidade detentora do local onde o evento se iria realizar:
i. investimentos do Turismo de Portugal previstos caso a candidatura tivesse sucesso, a realizar entre 2011 e 2022:
1. 8,6 milhões de Euros ano em torneios
2. 750 mil ano em promoção da ...
3. 12 milhões entre 2011 e 2018 promoção de Portugal.
ii. elevados investimentos públicos em estradas e transportes, eventos, campanhas publicitárias (ligado ao TURISMO DE PORTUGAL) e a promoção de Portugal para ser destino turístico de golfe.
XXXVII. A autonomia do bem jurídico protegido pela incriminação do branqueamento de capitais face aos crimes precedentes implica que, mesmo que a transferência das vantagens ocorra diretamente para a conta offshore, a conduta integre a prática do crime precedente e de branqueamento, em concurso real.
XXXVIII. A dimensão de aptidão de dissimulação das vantagens do crime, intencionalmente pretendidas pelos arguidos (neste caso, pelos 3 arguidos), sendo aliás um dos comportamentos típicos conhecidos – e combatidos, nomeadamente através de todo o sistema de comunicação e registo de beneficiários efetivos – pelas entidades formais de controlo - a colocação das vantagens em contas tituladas por sociedades offshore das quais se desconhecem os titulares – fundamenta a condenação pelo branqueamento de capitais.
XXXIX. BB foi coautor do crime de branqueamento de capitais uma vez que essa estrutura foi criada pelas empresas do GES, foi dele a decisão de transferir para uma conta com ocultação da titularidade e todos os levantamentos ocultado foram feitos pelas empresas do GES/BES, por ele liderada.
XL. O crime de corrupção não exige que a promessa seja feita a alguém que seja funcionário nesse momento, bastando-se o tipo subjetivo com o conhecimento e intenção da prática de atos naquela qualidade sendo que no caso a execução, que faz parte do crime, decorreu já no exercício de funções.
XLI. Os crimes praticados são de corrupção para ato ilícito porque, pelo elevado valor das vantagens atribuídas, os poderes discricionários atribuídos a AA passaram a ser determinados pelo interesse privado e não pelo interesse público. Salvo no caso das EMP02..., que apenas aceleraram a decisão da DG..., mas que, por ser inserida num crime único de corrupção para ato ilícito, deverá ser nele incluído.
XLII. Concordamos com as penas aplicadas – consignamos aqui que em alegações tínhamos alegado pela aplicação de uma única não inferior a seis anos –, precisamente por necessidades de prevenção geral.
XLIII. Reconhecemos que, face à situação pessoal e de saúde do recorrente, as necessidades de reinserção social positiva ou negativa são quase nulas, o que o tribunal, em nosso entender, reconheceu.
XLIV. Por isso, a pena concreta a aplicar deve se situar, não perto do mínimo da moldura penal abstrata, mas – e esta é a questão a decidir - perto do limite mínimo daquela pena ainda necessária para atingir as finalidades de prevenção geral.
XLV. Nos casos de crimes de corrupção, ainda mais na denominada “alta corrupção”, envolvendo pessoas com elevados cargos na administração e com elevado poder económico, é público e notório uma sensação geral de impunidade.
XLVI. Esta “impunidade” é também partilhada com os agentes do crime – assumindo que o crime foi praticado - em termos que podem ser resumidos nos seguintes momentos:
a) Em primeiro lugar, agem convictos de uma reduzida probabilidade do crime ser descoberto, pois não existem testemunhas e criam – como foi o caso dos autos -, estruturas de ocultação complexas que muitas vezes só por uma coincidência são descobertas;
b) Se forem descobertos, admitem que não serão julgados, tendo em conta as conhecidas dificuldades na investigação deste tipo de fenómenos criminais;
c) Se forem julgados, por ter sido deduzida acusação/pronúncia, não serão condenados por falta de prova em julgamento ou procedência de recursos;
d) Se forem condenados, a pena não será privativa da liberdade, uma vez que são pessoas inseridas socialmente, sem antecedentes criminais.
XLVII. Assim, tendo ficado provado nestes autos a prática de crimes graves de corrupção, branqueamento das vantagem desse crime e não declaração desses rendimentos em sede fiscal – essa gravidade eleva o nível de culpa e como tal o limite máximo da pena -, as elevadas necessidades de prevenção geral exigem a aplicação de uma pena bem superior ao limite mínimo da pena abstrata – que abarca casos de corrupção muito menos graves do que o em causa nestes autos.
XLVIII. Tendo em conta a pena concreta aplicada, superior a cinco anos de prisão, a mesma não é suscetível de suspensão, nos termos do artigo 50º, 1, do CP.
XLIX. O tribunal não afastou a aplicabilidade do regime previsto no artigo 106º do CP, apenas remeteu a sua avaliação para momento posterior ao trânsito em julgado da decisão.
L. Concordamos integralmente com este entendimento, nos termos consagrados pelo acórdão do STJ acima referido, visando precisamente uma outra condenação do ora recorrente. Decorre dos próprios termos da lei que este regime se aplica após o trânsito em julgado da decisão: “a execução da pena de prisão a que tiver sido condenado”.
LI. Assim, a aplicação do regime previsto no artigo 106º do CP, perante fundadas suspeitas de anomalia psíquica, pode e deve ser suscitada perante o Tribunal da condenação, antes do início da execução.
2.a) Ministério Público
(recurso supra I-B-2a)- recurso retido – com subida a final, nos próprios autos e com efeito devolutivo, a conhecer neste Acórdão, face ao cumprimento do art. 412.º/5CPP) (Arguido BB)
- com entrada a 30abril2024 (ref. 39225601) pugnando no sentido da improcedência do recurso interposto pelo Arguido BB, com subsequente confirmação da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões que se transcrevem:
(vale aqui, ainda que para a sede de resposta, o teor da nota que supra se consignou quanto à caraterização qualificativa das conclusões apresentadas)
(SIC, cfr. condições supra)
I. O recorrente parte de dois pressupostos incorretos que inquinam grande parte das alegações, a saber:
a) Que nestes autos foram elaborados dois relatórios periciais;
b) Que no processo n.º 802/22.... que correu termos no Juízo Central ... foi determinada a realização de uma perícia.
II. Nos presentes autos existe um único relatório pericial, subscrito pelos peritos nomeados pelo INMLCF para o efeito – cfr. informação junta aos autos a 15/09/2023 -, os Professores Doutores Isabel Santana e Joaquim Cerejeira, os quais, nos termos legais, responderam aos quesitos suscitados pelo tribunal.
III. A avaliação neuropsicológica realizada pela Dra. Renata Benavente, Consultora de Psicologia da DS (Delegação Sul) do INMLCF consubstancia apenas um exame complementar de apoio à decisão pericial que, conforme consta na mesma página do relatório (pág. 17), foi solicitada pelos peritos para sustentar a perícia, juntamente com outros elementos, muitos deles entregues pelo próprio recorrente e realizados também por médicos.
IV. Não existindo dois relatórios periciais não têm fundamento todos os argumentos invocados pelo recorrente de “contradições” entre dois relatórios periciais, “omissões” do relatório psicológico e/ou violação legal das regras da unidade da perícia ou do modo como diferentes entendimentos dos peritos devem ser refletidos na perícia, ao abrigo do disposto no artigo 157º, 5, do CPP.
V. A diligência realizada no processo cível que correu termos sob n.º 802/22.... no Juízo Central Cível ..., junta aos autos pelo recorrente, não é uma perícia cível – regulada, no âmbito civil, pelos artigos 467º e seguintes do Código de Processo Civil -, mas uma avaliação sobre a incapacidade da parte – em processo civil - de se deslocar a tribunal e/ou a possibilidade de depor, nos termos do artigo 457º, 1, do Código de Processo Civil.
VI. As perguntas colocadas nesse processo não são quesitos, mas antes aquelas que constam do próprio artigo 457º, 1, do Código de Processo Civil.
VII. Para além de diferenças normais que podem sempre resultar de serem diferentes os peritos e da doença em causa ser, como é público, de evolução gradual e não linear – em diferentes momentos o paciente reage de modo diferente -, esta diferente natureza do âmbito dos relatórios afasta o argumento de omissões e/ou contradições entre eles para fundamentar a necessidade de renovação da perícia nestes autos.
VIII. Não tendo a Dra. Renata Benavente sido nomeada perita nem subscrito, naturalmente, o relatório pericial que responde aos quesitos colocados pelo Tribunal, tendo a sua intervenção se limitado a um exame complementar que foi reconhecido como tecnicamente adequado pelos peritos, fica desde logo afastada a necessidade de renovar a perícia por dúvidas sobre a sua capacidade como perita.
IX. De qualquer modo, a nomeação pelo INMLCF dos dois peritos e da Dra. Renata Benavente para realizar o exame complementar cumpriu o disposto nos artigos 152º, 1 do CPP, e 2º e 5º da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto.
X. O tribunal encontra-se assim, em regra, obrigado a reconhecer credibilidade ao INMLCF e aos peritos que nele desempenhem funções, entendendo a lei que estes são dotados da qualidade e credibilidade técnico-científica para que às conclusões dos seus relatórios seja dado o valor probatório reforçado constante do artigo 163º do CPP.
XI. Não se vislumbram fundamentos para colocar em dúvida a capacidade técnica da Dra. Renata Benavente, tendo em conta o que lhe foi solicitado e a natureza das questões que estão em causa nesta perícia: avaliar se o recorrente ele está em condições do “exercício pleno do direito fundamental de defesa pessoal”, incluindo a prestação de declarações (artigos 159 e seguintes e fls. 132 da contestação para a qual o artigo 9 do requerimento de renovação da perícia).
XII. Pretendendo-se concretizar o impacto da doença na perceção pelo arguido dos próprios processos judiciais, em especial de natureza penal, justifica-se o recurso específico a técnicos do INMLCF, pois o impacto forense é matéria que não é corrente de qualquer psicólogo, psiquiatria ou neuropsicólogo.
XIII. A Dra. Renata Benavente interveio a título de exame complementar, para avaliar o impacto no arguido da doença – repita-se, o relatório pericial confirma a existência de alzheimer - na concreta data da avaliação, sobre a vertente de consciência do processo. Para este efeito, a mesma tem as capacidades técnicas adequadas, tendo uma experiência no INML desde 2011 (mais de 12 anos de experiência) e especialidade avançada em Psicologia da Justiça.
XIV. Se o arguido entende que outras pessoas têm, ou mais capacidade técnica ou até a mesma capacidade técnica mas com visões diferentes, poderá suscitar essas divergências, nomeadamente recorrente a consultores técnicos, nos termos do art. 155º do CPP, não sendo caso para ser o tribunal a determinar a realização de nova perícia por outros médicos.
XV. Não se verifica a elaboração indevida de diferentes relatórios periciais, uma vez que apenas existe um relatório pericial.
XVI. Uma nova perícia ou renovação da anterior só deverá ser determinada se as dúvidas não puderem ser ultrapassadas por esclarecimentos dos peritos, nos termos do artigo 158º do CPP.
XVII. Embora, no nosso entender, a perícia não padecesse de esclarecimentos dos peritos, não nos opusemos à prestação de esclarecimentos por parte dos peritos em julgamento bem como à junção de toda a documentação que a sustentou, o que o tribunal, no mesmo despacho recorrido, deferiu, diligência que entretanto já se realizou e já foram juntos os testes realizados.
XVIII. Embora seja certo que não foi remetida cópia da acusação e das contestações, para além de não ter sido feito qualquer quesito associado à complexidade do processo, consta do exame complementar realizado pela Dra. Renata Benavente, embora sem concretizar as peças processuais, que o mesmo se baseou na pesquisa documental (pág. 2) a consulta a “Partes do Processo Comum (Tribunal Coletivo) nº. 184/12.5TELSB, enviadas pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Juízo Central Criminal de Lisboa - Juiz 7, a este Instituto para efeitos de consulta”.
XIX. Não só os peritos não sentiram qualquer necessidade de esclarecimentos adicionais como estamos perante um arguido muito conhecido, sendo público quem o mesmo é, que está envolvido em processos de elevada complexidade por estarem associados às funções que o mesmo exerceu como Presidente de um dos maiores bancos nacionais, dos quais este nem sequer é o mais complexo.
XX. O relatório salienta que o arguido tem dificuldades de memória, alertando o tribunal que, devido à doença, o seu depoimento poderá ver afetado a sua credibilidade. Ora, esta regra geral será, de acordo com as regras da experiência comum e sem necessidade de quantificação pelos peritos, agravada perante factos complexos, como são os dos autos.
XXI. Ao contrário do que sustenta o recorrente, consta que relatório pericial que o mesmo padece de alzheimer. (resposta ao primeiro quesito).
XXII. As dúvidas suscitadas pelo recorrente – ele próprio refere falta de esclarecimentos – sobre os resultados do MoCA, sobre esforço insuficiente ou a falta de junção das evidências físicas dos testes realizados não são fundamento para renovação da perícia mas, obviamente, para esclarecimentos à perícia ou pedido de junção de documentos, diligências que o tribunal, e bem, deferiu.
XXIII. Não existe qualquer incongruência com os resultados da perícia realizada no âmbito de um processo judicial (processo n.º 802/22....), uma vez que, como já referimos supra, no processo n.º 802/22.... não foi realizada qualquer perícia.
XXIV. De qualquer modo, não vislumbramos grandes contradições nas questões essenciais, sem prejuízo de diferenças compatíveis com a circunstância de serem peritos diferentes, num processo de natureza diferente, com um objeto diferente e perante uma doença degenerativa não linear, instável na sua evolução.
XXV. Com efeito, tal como nestes autos, o relatório do processo acima identificado, depois de referir que o examinado se encontra numa fase de “demência moderada”, conclui:
a) Que será provável o arguido ter alzheimer;
b) Que “tal compromisso não sendo absoluto, não impossibilita nem é impeditivo, da referida comparência nem da toma de declarações”;
c) Que “atenta a diminuição das funções cognitivas apuradas e descritas, é expectável dificuldade acrescida seja na prestação seja na devida valoração pelo Tribunal, já que faculdades como a memória, a atenção, a velocidade de processamento e mesmo a linguagem e discurso estão diminuídas em nível apurado (...) e não conseguimos assegurar que a informação obtida seja fidedigna”.
XXVI. Estas conclusões são, em substância, aquelas que se retiram da perícia realizada nestes autos:
a) Que o “quadro clínico cumpre os critérios (…) para Demência devido a doença de Alzheimer”
b) Que “não impedem que seja submetido a um interrogatório judicial na qualidade de Arguido”,
c) Que “Atendendo a que o arguido apresenta défices de memória não é possível garantir o rigor dos conteúdos evocados”.
XXVII. A circunstância de, em determinados momentos, parecerem existir contradições entre exames diferentes, realizados em dias diferentes, decorre da natureza instável e progressiva da doença de Alzheimer. De qualquer modo, nunca seria fundamento para, de imediato, determinar a realização de nova perícia, mas antes para a prestação de esclarecimentos, o que aliás, nesta data, já foram realizados em termos que reputamos esclarecedores.
XXVIII. Uma vez que a Dra. Renata Benavente não é perita, não pode, naturalmente, prestar esclarecimentos à perícia, a qual não foi subscrita por ela.
XXIX. Admitiríamos naturalmente que a mesma fosse ouvida, sem estar em causa propriamente um esclarecimento da perícia, se, na prestação de esclarecimentos por parte dos peritos eles próprios remetessem alguns esclarecimentos para a Dra. Renata Benavente, o que agora podemos adiantar não ter sido o caso.
XXX. A nulidade ou irregularidade do despacho de 29/01/2024 fundamenta-se na discordância do recorrente sobre a decisão de indeferir os pedidos de renovação da perícia ou de prestação de esclarecimentos pela Dra. Renata Benavente, sem estar em causa algum vício autónomo do despacho (por exemplo, falta de fundamentação ou qualquer outro vício).
XXXI. Como se refere no Acórdão do STJ de 17/11/2010 (1427/06.0TAVNF.P1.S1), acessível in dgsi.pt., “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se (…). A reclamação por nulidade tem cabimento quando as partes ou os funcionários judiciais praticam ou omitem atos que a lei não admite ou prescreve; mas se a nulidade é consequência de decisão judicial, se é o tribunal que profere despacho ou acórdão com infração de disposição da lei, a parte prejudicada não deve reagir mediante reclamação por nulidade, mas mediante interposição de recurso. É que, na hipótese, a nulidade está coberta por uma decisão judicial e o que importa é impugnar a decisão contrária à lei; ora as decisões impugnam-se por meio de recursos (art. 677.º do CPC) e não por meio de arguição de nulidade do processo”.
XXXII. É o caso destes autos, em que a invocação de nulidade ou irregularidade se consubstancia em discordar do indeferimento das diligências, por se entender serem diligências essenciais para a descoberta da verdade.
XXXIII. Assim, tudo o que acima se disse quanto à falta de justificação para a necessidade de uma renovação da perícia e da prestação de esclarecimentos por parte da Dra. Renata Benavente são os mesmos argumentos que permitem concluir pela inexistência de qualquer invalidade no despacho recorrido.
XXXIV. De qualquer modo, esclareça-se que nunca estaria em causa uma nulidade, prevista no artigo 120º, 2, al. d), do CPP, mas antes uma mera irregularidade, pois conforme refere Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, 3º Edição, UCE) a lei distingue a essencialidade da diligência da sua necessidade ou conveniência (pág. 306, ponto 8). Só a omissão das diligências que a lei considera essenciais integram uma nulidade (obra citada, pág. 856, pontos 24 e 25).
XXXV. O critério previsto no artigo 158º do CPP para determinar esclarecimentos aos peritos ou a realização de nova perícia é o do “interesse para a descoberta da verdade”, ou seja, da sua utilidade (ob. Cit., pág. 438, ponto 2).
XXXVI. A omissão de uma diligência que se considere “útil” nunca integra uma nulidade mas uma irregularidade (ob. Cit. pág. 856, pontos 24 e 26).
XXXVII. Também a conclusão de que a Dra. Renata Benavente não é perita não implica a nulidade da perícia, uma vez que a mesma não é subscritora da mesma.
XXXVIII. Não existe qualquer norma legal a exigir nesta perícia um perito com especialidade neuropsicológica. Conforme referimos acima, a lei delega no INMLCF a indicação dos peritos que entenda adequados ao âmbito da perícia sem qualquer imposição específica, pelo que não existe qualquer nulidade ou irregularidade.
XXXIX. O indeferimento da audição da Dra. Renata Benavente não padece de qualquer inconstitucionalidade uma vez que a decisão se baseia numa avaliação concreta da necessidade da diligência e não em qualquer entendimento normativo do artigo 158.º, n.º 1 - a), do CPP no sentido de excluir o direito de qualquer sujeito processual pedir esclarecimentos a psicóloga que produziu relatório de avaliação psicológica.
3. Ministério Público
(recurso supra I-B-3) (apresentado pela Arguida CC)
- com entrada a 13outubro2024 (ref. 40708495) pugnando no sentido da improcedência do recurso interposto pela Arguida CC – com excepção da alteração dos factos provados 102 e 943 -, com subsequente confirmação da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões que se transcrevem:
(vale aqui, ainda que para a sede de resposta, o teor da nota que supra se consignou quanto à caraterização qualificativa das conclusões apresentadas)
(SIC, cfr. condições supra)
I. A intenção visada pelos arguidos CC e AA com a criação da Fundação EMP04... foi reforçar, face à situação que já existia com a utilização da conta na ... denominada EMP15..., a ocultação do património e rendimentos no estrangeiro no momento em que AA ia assumir funções Ministeriais.
II. A criação de uma Fundação (pessoa jurídica autónoma), no ..., a qual passaria a ser a titular dos ativos dessa conta e para onde passaria, como passaram, a ser transferidos os pagamentos ao arguido AA depois de cessar o exercício de funções no GES, criou uma estrutura de ocultação a acrescer à já decorrente do regime de segredo bancário suíço, pois a fundação abriu conta da ....
III. A comprovação de que esse nível superior de ocultação funcionou decorre da circunstância de, apesar do conhecimento da Fundação no âmbito do processo n.º 324/14.... (processo BES), só foi possível associar o arguido AA e a ora recorrente a essa entidade depois daquele ter referido que residia em ... e por essa via iniciar-se a investigação à origem do dinheiro – follow the money - utilizado na sua aquisição (fazendo o circuito inverso das transferências com ficou provado no acórdão: Fundação EMP17..., Fundação EMP04..., ...).
IV. Esta estrutura superior de ocultação foi constituída por AA e CC por causa da nomeação de AA como Ministro, como resulta de ter sido criada a 8/03/2005 (facto 96), dias antes da nomeação, que ocorreu a 12/03/2005 (cfr. facto 101).
V. Não é credível a argumentação de que a intenção de ocultação reforçada pretendida pela recorrente e pelo arguido AA visava apenas não ter este de declarar o seu património e rendimentos no estrangeiro ao Tribunal Constitucional – no âmbito das obrigações declarativas dos cargos políticos e/ou público -, criando assim uma aparência política (expressão usada pela recorrente) de cumprimento normativo.
VI. Não é credível porque nunca os recebimentos foram alguma vez declarados, reconhecidos ou mostrados politicamente, não sendo percetível perante quem se pretendia aparentar fosse o que fosse.
VII. Também contraria as regras da experiência que a solução da Fundação pudesse ter um mero objetivo de consciência ou respeito pelo Tribunal Constitucional quando ambos os arguidos, AA e CC, sabiam que o património e os rendimentos eram seus, que a Fundação é uma mera “forma” jurídica que ficciona a ausência de património não declarado, sabendo assim ambos que estão efetivamente a mentir nas declarações, seja no Tribunal Constitucional seja perante as autoridades tributarias.
VIII. Ficou provado que CC teve conhecimento do pacto corruptivo celebrado entre os arguidos AA e BB.
IX. Este conhecimento do pacto corruptivo por parte de CC resulta do conhecimento dos seguintes factos:
1. que AA, no pleno exercício de funções Ministeriais e como Presidente da Comissão ... estava a receber dinheiro do GES;
2. que estes pagamentos foram feitos para uma estrutura de ocultação de rendimentos e património que foi criada dias antes da tomada de posse de funções do arguido AA como Ministro, a EMP04...;
3. que era CC que, enquanto AA foi Ministro, assumiu em exclusividade a gestão e movimentação dessa mesma conta, por cheques sem qualquer menção do titular, ao abrigo de um poder que lhe foi concedido expressamente pelo regulamento da Fundação que a mesma criou:
4. Que esses rendimentos não foram declarados a qualquer entidade.
X. Resultou do depoimento de HHHH que poucos meses depois de AA ter iniciado funções como Ministro ... informou CC de que o GES estava a transferir quantias monetárias para a conta por eles – AA e recorrente – gerida.
XI. Perante esta informação – assumida pela recorrente – teria dado instruções para devolver essas quantias. Esta versão não merece qualquer credibilidade, uma vez que ficou provado que:
a) Nunca existiu qualquer estorno ou suspensão de pagamentos, tendo AA, durante todo o período em que foi Ministro, ou seja, quatro anos, recebido de uma entidade privada 15.000€ por mês e 500.000€ dois meses depois de ter iniciado funções;
b) Nunca foi dada qualquer instrução formal para essa devolução, prática comum do sistema bancário quando se trata de retirar valores de uma conta;
c) Esses valores recebidos até 2010 foram declarados pelos próprios no processo RERT III.
XII. De acordo com as regras da experiência comum, valores deste montante pagos mensalmente, por uma entidade privada a alguém que exerce funções públicas, não existindo qualquer serviço a ser prestado ao GES configura um pacto corruptivo entre uma entidade privada e um Ministro. Se decorre da experiência comum que uma empresa privada não paga € 15.000 por mês a um funcionário sem uma contrapartida, CC também o sabia.
XIII. Sabendo também ela que a relação do marido era diretamente com o arguido BB, pessoa que ela sabia ser o líder do BES/GES, até porque trabalhou nessa instituição durante todo o período em que AA exerceu funções ministeriais, ou seja, durante 4 anos, não podem suscitar-se dúvidas de que conhecia o pacto corruptivo que tinha sido celebrado com aquele.
XIV. O conhecimento deste pacto corruptivo reforçou-se pela circunstância, admitida pela própria recorrente nas suas declarações, de apenas ter movimentado a conta enquanto AA foi Ministro, deixando de o fazer assim que ele terminou essas funções.
XV. A forma como a conta foi criada e o modo de a movimentar revela que a intenção foi de ocultar totalmente a ligação do arguido AA a essa conta, desde a titularidade aos suportes de movimentação e à respetiva informação: cheques internos do BES em qualquer menção aos titulares das contas nem à fundação (os cheques de compensação), sem envio de extratos por correio e contactos com o gestor de conta apenas por telefone (não foi encontrada correspondência, nem por mail).
XVI. Ficou provado o facto 96, na parte em que a constituição da sociedade offshore EMP04... foi realizada pela recorrente e por AA.
XVII. O facto 96 não se refere à titularidade da Fundação mas que ambos a “constituíram” com intenção de ocultar o pacto corruptivo, sem que daquela expressão se exija sequer uma intervenção paritária ou da mesma natureza.
XVIII. Se já seria duvidoso que a menção a CC como detentora dos poderes de movimentação da conta fosse feita sem o seu conhecimento e aceitação, essa dúvida fica totalmente afastada quando ficou demonstrado, por admissão da própria recorrente, que enquanto AA foi Ministro foi ela, apenas ela, a movimentar a conta, sendo que esta foi constituída dias antes do início daquelas funções.
XIX. Se CC, logo após a constituição da Fundação, exerce de facto o poder que ficou plasmado nos estatutos daquela, durante 4 anos e em exclusivo, e trata desses assuntos com o gestor de conta HHHH, decorre das regras da experiência que ela participou na sua criação, conhecendo e aceitando a função que veio efetivamente a exercer, desde o início.
XX. Esta conclusão decorre ainda dos seguintes elementos de prova:
a) Depoimento do gestor da conta HHHH que refere que tratava essencialmente dos assuntos com CC, logo desde o início da conta (fls. 361/362 do acórdão: Durante o período em que o arguido AA exerceu as funções enquanto Ministro nunca estabeleceu qualquer contacto com ele, contactava apenas com a arguida CC. Após o mesmo sair do exercício do cargo de Ministro é que teve três ou quatro vezes contacto com o arguido AA). Considerando que a conta foi aberta dias antes de AA ser Ministro, que a própria recorrente admite que enquanto este foi Ministro foi ela que assumiu a movimentação da conta, cujos termos de constituição da Fundação autorizam expressamente a que ela a movimente, podemos concluir que a mesma interveio na constituição da conta juntamente com o seu marido, o arguido AA.
b) A testemunha GGGG confirma que CC esteve por vezes na sucursal do Banque Privée em ... (fls. 318 do acórdão: Nunca tratou de contas com a arguida CC, mas viu que ela se deslocou onde esta testemunha exercia funções);
c) A testemunha YYYY referiu que conhecia CC do dossier relativo à constituição da Fundação (fls. 364 do acórdão: Referiu conhecer os arguidos AA e CC do dossiê relativo à constituição da Fundação pela GESTAR”). Acrescenta ainda que “a EMP04... detinha a sociedade EMP16..., que tinha conta do DEUTSCHE BANK e que tinha como pessoas autorizadas a assinar os arguidos CC e AA”.
d) No processo de regularização fiscal RERT III consta a fls. 28 (Apenso XXVII) uma declaração do Banque Privée Espírito Santo a consignar que AA e CC “eram os primeiros beneficiários efetivos da pessoa coletiva denominada – EMP04..., sita na República ..., e titular da conta n.º ...86 aberta junto da nossa instituição”.
XXI. Também é relevante para a avaliação do comportamento da arguida CC ter em conta a sua competência profissional no âmbito financeiro, pois exerceu funções no BES na área internacional e depois de sair do banco exerceu funções numa sociedade de gestão de investimentos internacionais, tendo assim um conhecimento aprofundado das offshores e do que estava a ser negociado.
XXII. Concordamos com a recorrente no sentido de que não ficou provado, como consta do facto 102, que ela controlava, com o arguido AA, a EMP15....
XXIII. Apesar de não se tratar, em nosso entender, de um facto relevante para estes autos, uma vez que o Ministério Público não logrou obter prova documental sobre essa conta, não podemos concluir que a arguida a pudesse movimentar.
XXIV. Mas tendo ficado provado que era prática corrente e conhecida no BES o recebimento de rendimentos no estrangeiro, por via do GES, exercendo CC funções no BES comprova-se o seu conhecimento dos pagamentos ao seu marido, o arguido AA.
XXV. Assim, admitimos que o facto 102 seja alterado para se provar apenas que: “No dia 16.03.2005, em execução do acordo com o arguido BB e por ordem deste, o arguido AA continuou a receber normalmente o pagamento mensal do GES, no montante de 14.963,94, ainda na conta da EMP15..., com o conhecimento da sua mulher, a arguida CC.
XXVI. Ficou provado, conforme consta no facto provado 114, que CC decidiu movimentar a EMP04... para ocultar o recebimento de quantias pecuniárias com origem no GES.
XXVII. Esta “decisão” de ela poder movimentar a conta resultam dos seguintes elementos:
a) A testemunha YYYY referiu que conhecia CC do dossier relativo à constituição da Fundação;
b) Contraria as regras da experiência que a menção no regulamento da Fundação a atribuir poderes de movimentação da conta fosse feita sem o seu conhecimento e aceitação, equivalendo esta aceitação consciente a uma sua “decisão”;
c) A circunstância de, efetivamente, desde o início e durante pelo menos 4 anos, ter sido ela, apenas ela, a movimentar a conta e contactar o gestor de conta HHHH, sendo que esta foi constituída imediatamente antes do início de funções Ministeriais pelo arguido AA.
d) O conhecimento aprofundado do funcionamento do sistema financeiro internacional.
XXVIII. Este saber e aceitar movimentar a conta quando ela foi constituída é, para todos os efeitos, uma decisão conjunta.
XXIX. Ficou provado, conforme consta do facto 119, que as transferências para a EMP04... entraram definitivamente na esfera financeiro-patrimonial dos arguidos e casal AA e CC”.
XXX. CC foi a única a, durante os 4 anos iniciais de funcionamento da conta, efetuar levantamentos, de valores elevados, através de cheques intencionalmente não nominativos (cheques de contas internas do banco, por isso com a menção de compensação).
XXXI. Conforme refere o acórdão, “Nas suas declarações, a arguida CC admitiu que realizou os movimentos na EMP04... durante o período em que o arguido AA exerceu as funções de Ministro ... através de cheques de compensação, não explicando porque tal sucedeu e remetendo para as declarações prestadas pelo marido, o arguido AA. Esclareceu que os montantes provenientes da EMP04... eram depois depositados na sua conta. (sublinhado nosso).
XXXII. Resultou ainda provado que muitos desse valores foram usados para pagar os financiamentos da sociedade EMP19..., da qual CC era sócia gerente, cujo objeto único foi a construção do prédio da Rua ... cujas frações foram depois todas vendidas pela sociedade, repete-se, sociedade titulada por ambos os arguidos AA e CC (foram várias transferências provadas, salientando-se, pelo valor, a do facto 643, de 30/10/2009, no montante de 300.000 €).
XXXIII. Ou seja, estando provado que foi ela que, durante 4 anos, recebeu os valores da conta da EMP04... (por cheque), sem que exista qualquer elemento que evidencie que se limitava a entregar ao arguido AA – pelo contrário, uma vez que se o fizesse levantaria suspeitas de atividades ilícitas de um Ministro, o que pretenderam evitar -, e que também os depositava na sua conta ou na conta da sociedade da qual eram os dois titulares, pôde o tribunal concluir, corretamente, a apropriação das vantagens pelo casal, e não apenas por AA.
XXXIV. Ficou provado, como consta dos factos 120 e 121, o conhecimento por parte da recorrente de todas as transferências para conta da EMP04... bem como que a mesma decidiu conjuntamente com o arguido AA o não envio dos extratos.
XXXV. Quanto ao conhecimento de todos os valores transferidos, nomeadamente da transferência de € 500.000 €, decorre da circunstância de que a gestão da conta, através dos contactos com o gestor de conta HHHH, foram assumidos exclusivamente pela recorrente durante o exercício de funções como Ministro, ou seja, logo desde o início da conta, sendo certo que a recorrente assume que HHHH a informou das primeiras transferências.
XXXVI. Ora, um depósito de € 500.000 euros numa conta que tinha sido aberta dois meses antes e que vai recebendo, como movimento regular, “apenas” € 15.000 por mês, obviamente que tiveram de ser conhecidos pela recorrente que, assinalamos de novo, é profunda conhecedora do funcionamento do sistema financeiro.
XXXVII. Não é credível o depoimento da recorrente no sentido de que teria dado ordens para o estorno dessas quantias. Perante uma situação tão grave – um Ministro estar a receber dinheiro de uma entidade privada – a inexistência de uma ordem escrita ou de uma diligência formalizada para devolver o dinheiro – CC refere que apenas falou com o gestor de conta e AA que falou com BB – e a inexistência de qualquer estorno ou suspensão de pagamentos confirma que essa ordem nunca ocorreu.
XXXVIII. Quanto à decisão de não envio dos extratos, ficou provado pelo depoimento de GGGG que era comum os clientes que tinham contas no Banque Privée não solicitarem extratos dos movimentos em papel, sendo assim a condição normal das contas. Acrescentou ainda que os extratos que eram normalmente recebidos eram saldos “patrimoniais”, ou seja, apenas com o saldo dos ativos, sem menção aos movimentos.
XXXIX. Conforme a mesma testemunha esclareceu, era uma decisão dos clientes, que poderiam sempre solicitar esses extratos (cfr. acórdão pág. 319: A ... enviava por fax os extratos para a sucursal e depois os clientes levantavam na sucursal por uma questão de sigilo. Não se recorda se entregou a estes arguidos algum extrato e não se recorda destes arguidos lhe solicitarem se queriam receber os extratos. Disse que o extrato da ... não tinha movimentos, só os saldos da conta. Esses extratos eram enviados para ... quando o cliente solicitava”).
XL. Ou seja, sendo normal em qualquer conta o envio de extratos – é aliás um dever das entidades financeiras, seja para informar os clientes seja para assegurar o controlo dos seus funcionários -, o não envio é sempre algo que tem de ser aceite pelos clientes, ou seja, “decidido” pelos clientes.
XLI. Sendo CC quem geriu a conta durante quatro anos, fazendo levantamentos de valores elevados, é óbvio que ela aceitou, naturalmente em conjunto com AA, não receber extratos e mesmo assim estar informada de tudo o que se passava nessa conta.
XLII. Tal como consta no facto 124, CC controlava a EMP04...:
a) Os seus poderes de movimentação foram expressamente previstos nos estatutos da Fundação;
b) Foi ela a movimentar em exclusividade a conta durante mais de quatro anos, no caso, a fazer os levantamentos de quantias monetárias;
c) Era ela que tratava de tudo com o gestor de conta HHHH.
XLIII. O controlo da conta pela arguida é um controlo “efetivo”, de facto, de poderes para se apropriar do dinheiro recebido, como se apropriou, sendo isso que foi dado como provado.
XLIV. Quanto aos cheques de compensação, como bem refere a recorrente, não “compensavam coisa nenhuma”. Eram apenas mais um elemento da ocultação da realidade, uma forma de movimentar as quantias sem identificação no cheque da entidade a quem pertencia o dinheiro, ocultação pretendida pelos arguidos. Deste modo, quando depositavam o cheque, o banco recetor desconhecia a quem pertencia efetivamente o dinheiro.
XLV. Conforme consta do facto 452, CC também detinha a EMP16....
XLVI. Para além do depoimento de YYYY já referido – “a EMP04... detinha a sociedade EMP16..., que tinha conta do DEUTSCHE BANK e que tinha como pessoas autorizadas a assinar os arguidos CC e AA- a prova desse controlo consta da folha 5 do apenso XXVII – regularização RERT III – em que o Deutsche Bank consigna que os beneficiários da conta detida pela EMP16... são a recorrente CC e AA.
XLVII. Conforme consta no facto 744, CC também adquiriu o apartamento em ....
XLVIII. Como resulta provado nesse mesmo facto e que a recorrente parece não impugnar – apenas pretende impugnar que “todo” o dinheiro da EMP04... tenha sido transferido para a EMP17... - o dinheiro para a aquisição do apartamento proveio da EMP04..., controlada também pela recorrente e por ela gerida em exclusividade durante mais de 4 anos, incluindo os levantamentos de quantias.
XLIX. Por outro lado, como salienta o acórdão na pág. 478, “Importa ainda referir que na constituição da EMP17... em 2010, as instruções remetidas por ZZZZ a AAAAA pelo mail de 13.07.2010 referem que "esteve com os clientes da EMP04.../EMP17..." e no anexo é referido que será dada ordem para «abertura da conta bancária da EMP17... pelos "directors" da sociedade. «Movimentação da conta pelo primeiro e segundo beneficiários da Fundação». O uso do plural confirma que ambos os arguidos criaram a EMP17....
L. Também a testemunha ZZZZ, num depoimento enquadrado pelos emails referentes à constituição da EMP17... e reproduzido no acórdão na pág. 339/340) referiu “conhecer o arguido AA e a arguida CC por ter tido com os mesmos, pessoalmente, uma reunião em ... de índole profissional, num escritório de advogados (…) A atividade da GESTAR era a contabilidade, administração e administração fiduciária para dar assistência aos clientes na constituição de offshores, trusts ou outras estruturas financeiras. (…) A visita ao arguido AA e à mulher, a arguida CC, foi nesse âmbito, e que o arguido AA, nessa altura, estava nos ..., lecionava numa universidade ... (…) Exibidas fls. 22297, referiu que deu assistência aos clientes, os arguidos AA e CC, para constituição de uma sociedade offshore chamada EMP17... LIMITED para aquisição de um imóvel em ....”.
LI. Por fim, e conforme refere o acórdão, de fls. 4241 consta a lista do DEUTSCHE BANK que menciona os dois arguidos como titulares da conta da EMP17... (apenso X).
LII. CC sabia que a declaração de assessoria de AA ao BES, que teria fundamentado a declaração de retificação em 2013, não correspondia à verdade uma vez que:
a) A recorrente sabia que o GES continuou a pagar ao arguido AA € 15.000 depois de este iniciar funções como Ministro e cessar o exercício de funções no BES;
b) A recorrente sabia que AA não voltou a exercer funções relevantes no GES que justificassem a manutenção posterior desses pagamentos, sendo que foi assumido pelo próprio arguido AA que o BES Africa foi uma solução para substituir a impossibilidade de pagar a pensão, e não como um cargo efetivo no GES;
c) Assim sendo, CC sabia que AA não prestava qualquer serviço para o BES, muito menos de consultadoria ou assessoria – o BES Africa, se tivesse sido uma função efetiva, seria uma remuneração, não uma consultadoria ou assessoria - que justificasse os pagamentos de € 15.000 mensais em 2011.
LIII. CC era titular das contas da EMP04..., EMP16... e EMP17..., porque geria de facto as quantias recebidas nas constas, bem como as declarações constantes do apenso XXVII (fls. 5, sobre a EMP16... e fls. 28 quanto à EMP04...) e factos provados quanto aos valores da EMP17... terem origem na Fundação EMP04..., aceites pela recorrente (apenas sustenta que não foi todo o património transferido).
LIV. Conforme foi dado como provado no facto 941, o pedido de extratos em 2018 visou criar a aparência, nomeadamente neste processo, que só nessa data os receberam, uma vez que foi feito já depois de AA ter sido constituído arguido e em que existiam notícias na comunicação social sobre o processo e ambos os arguidos conheceram logo na data as quantias recebidas, tendo CC geriu a conta por cerca de 4 anos, recebendo os extratos consolidados e contactando regularmente com o gestor HHHH.
LV. O facto 943 deve ser alterado no sentido de esclarecer, com base no “exame digital forense n.º 33/2022, de fls. 40”, que AA detinha € 1.744.070,62 e CC € 1.898.968,62
LVI. De acordo com os documentos constantes do Apenso XXVII, os ativos constantes da conta da Fundação EMP04... pertenciam a ambos os arguidos AA e CC, não só pelos poderes de facto exercidos como por constar dos documentos do apenso acima referido uma declaração do Banque Privée Espirito Santo, junta voluntariamente pelos arguidos no processo de regularização do RERT III, no qual se declara que “por referência á data de 31 de Dezembro de 2010, o Sr. AA e a Sra. CC (…) eram os primeiros beneficiários efectivos da pessoal colectiva denominada – EMP04..., sita na República ..., e titular da conta n.º ...86 aberta junto da nossa instituição”.
LVII. Não identificamos qual o facto provado onde consta que a totalidade do património da Fundação EMP04... tenha passado para a EMP17.... No facto 744 consta apenas que “No dia 06.08.2010, foi registada a aquisição, pelos arguidos AA e CC, do apartamento em ... pelo montante de USD$1.242.265,00, provindo totalmente da conta da EMP04... alimentada com dinheiro recebido durante o período em que o primeiro foi Ministro ... em montante superior a esse valor.
LVIII. Uma vez que CC teve conhecimento do crime de corrupção, não existe qualquer censura quanto à prática do crime de branqueamento de capitais tendo como crime precedente o crime de corrupção.
LIX. O regime jurídico de não incriminação previsto no artigo 166º da lei 64/B/2011 de 30/12 (RERT III), não abrange o crime de branqueamento de capitais.
LX. Em primeiro lugar, a letra da lei do RERT III é clara no sentido de apenas descriminalizar as infrações tributárias.
LXI. Esta autonomia do crime de branqueamento é coerente com o entendimento da autonomia do bem jurídico protegido com a incriminação do branqueamento de capitais face aos bens jurídicos protegidos pelos crimes precedentes, pelo que se justifica que não se possa entender que o legislador, ao excluir a responsabilidade pelas infrações tributárias, também pretendesse excluir todas as incriminações que com aquelas estejam direta ou indiretamente associadas.
LXII. É ainda coerente com a circunstância do legislador, logo em 2004, autonomizar a incriminação do branqueamento da efetiva punição pelo facto precedente: “A punição pelos crimes previstos nos n.os 2 e 3 tem lugar ainda que os factos que integram a infração subjacente tenham sido praticados fora do território nacional, ou ainda que se ignore o local da prática do facto ou a identidade dos seus autores”.
LXIII. No sentido de que a adesão ao RERT apenas exclui a punibilidade dos ilícitos fiscais, escreve Tomás Cantista Tavares: A letra da lei é clara: a adesão ao RERT apenas amnistia o crime de fraude fiscal (simples ou qualificada) associada aos comportamentos regularizados. Os demais crimes não são amnistiados e nem sequer se lhes pode associar um automático efeito atenuante, por causa da adesão ao RERT”. (Regimes Excecionais de Regularização Voluntária (RERT): Algumas Questões, in Revista Eletrónica de Fiscalidade da AFP (2020) ANO II – N.º 2, pág. 22
LXIV. Pelo exposto, conhecendo a recorrente que as quantias recebidas na EMP04... eram pagamentos de um pacto corruptivo celebrado com BB e que não eram declaradas fiscalmente, tendo decidido e aceite ocultar essas vantagens através da assunção da função de movimentação dessas vantagens e sua utilização em Portugal, sem qualquer registo desses movimentos, deverá ser condenada pela prática do crime de branqueamento de capitais.
LXV. Admitindo uma maior responsabilidade do arguido AA no crime de fraude fiscal, a circunstância da recorrente ter o domínio de facto de recusar apresentar a declaração com omissão de rendimentos que sabia estarem a ser recebidos no estrangeiro torna-a corresponsável criminalmente. Ela teria sempre o dever de não cometer o crime, bastando não aceitar essa mesma declaração.
4. Arguida CC
(recurso supra I-B-4) (apresentado pelo Ministério Público),
- com entrada a 14outubro2024 (ref. 40717286) pugnando no sentido da improcedência do recurso interposto pelo Ministério Público – argumentando que provado que fosse que operou pela sua pessoa uma qualquer detenção, titularidade e controlo de contas bancárias com os fins imputados de apropriação, ao contrário do invocado pelo Ministério Público recorrente, tal não tem a significância de “comproprietária” dos montantes em depósito, pelo que não assume a posição de “outrem” a que alude a norma do art. 110.º/1b)CP -, não formulando conclusões.
-D- Tramitação subsequente
Recebidos os autos nesta Relação, o processo foi com vista ao Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, o qual emitiu parecer (30outubro2024 - ref. 22273371) com singelo acompanhamento, ainda que in totum – recurso e respostas – da posição do Ministério Público em 1.ª instância.
Este parecer foi notificado para efeito de eventual contraditório, operando posição expressa e vincada pelo Arguido AA (20novembro2024 – ref. 721519) (sujeita a voluntária correção do que entende serem lapsos de escrita - requerimento de 25novembro2024, ref. 722219 [50574526]).
Conjuntamente, pelos Arguidos AA e CC foi apresentado nos autos requerimento, sem que do mesmo conste a extração de qualquer consequência ou petitório concreto (12novembro2024 – ref. 720344 [50444717]), tão só dando conta de preocupação e desconforto face a consequência resultante do ato de distribuição, por reporte a membro do Coletivo neste Tribunal Superior.
Conhecedor da situação, membro do Coletivo deste Tribunal Superior formulou (27novembro2024 – ref. 22401629) (cfr. despacho de 27novembro2024 – ref. 22404693) junto do Supremo Tribunal de Justiça competente e cautelar pedido de escusa, o qual veio a ser indeferido por Acórdão de 5dezembro2024 (ref. 12857631) (cfr. comunicação de 5dezembro2024 – ref. 723911 [12862635]).
Colhidos os vistos legais, realizou-se audiência de julgamento nos termos requeridos pelos Arguidos AA e BB de harmonia com o preceituado nos arts. 421.º;423.ºCPP. Encerrada, o Coletivo de Juízes Desembargadores subscritores do presente Acórdão reuniu para deliberação – art. 424.ºCPP.
Cumpre apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
-A- Apreciação dos recursos
1. Objeto dos recursos
Os recursos são o meio processual mediante o qual, através da sujeição a uma reapreciação de substância por um Tribunal Superior, se corrigem os erros cometidos na decisão judicial penal. (neste sentido, Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos Penais, 9ª ed., Lisboa, 2020, p. 25) Servem para apreciar questões e não razões, do mesmo modo que não visam criar decisões sobre matéria nova.
O que nos leva diretamente a uma inicial conclusão, a qual passa por um princípio de economia de meios: cabendo percecionar se a solução jurídica aplicada à concreta situação é, ou não, a correta, quando não houver lugar a reparo na forma e na matéria da decisão, resta ao Tribunal Superior confirmar a mesma, não lhe cabendo a prática do ato, que sempre será inútil, de acrescentar argumentação ao que já de forma fundamentada e acertada se mostre decidido. Os recursos são remédios de soluções inadequadas, não são acrescentos a decisões corretas.
A fronteira do poder cognitivo do Tribunal ad quem estabelece-se entre o quanto é firmado nas conclusões extraídas pelo recorrente da sua fundamentação de motivação – como sintetização/condensação das razões da sua discordância com a decisão recorrida - e o quanto integre questões de conhecimento oficioso, tais quais as nulidades insanáveis, ou que não se mostrem sanadas, que afetam o processado e os vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum (art. 410.º/2CPP) e que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito. (arts. 402.º;403.º;412.º/1CPP) (Pereira Madeira, in Código de Processo Penal comentado, António Henriques Gaspar, José Santos Cabral, Eduardo Maia Costa, António Oliveira Mendes, António Pereira Madeira e António Pires da Graça, 2014, p. 1299) (jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 7/95, rel. Juiz Conselheiro Bernardo Fisher Sá Nogueira, 19outubro1995, in DR I-Série-A, 28dezembro995 e Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 10/2005, rel. Juiz Conselheiro Armindo dos Santos Monteiro, 20outubro2005, in DR I-Série-A, 7janeiro2005, acessíveis in www.stj.pt/uniformizacao-de-jurisprudencia)
“As relações conhecem de facto e de direito (art. 428.ºCPP) devendo por isso, subsumir o direito aos factos”. (nesta específica expressão, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Pires da Graça, 16maio2012, NUIPC 30/09.7GCCLD.L1.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj)
O recurso interposto de uma Sentença abrange toda a decisão (art. 402.º/1CPP) e mesmo que opere limitação do recurso a uma parte da decisão tal não prejudica o dever de o Tribunal ad quem retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida (art. 403.º/3CPP). Mais, salvo se se fundar em motivos estritamente pessoais, o recurso interposto por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restantes (art. 402.º/2a)CPP).
Resumindo, havendo tão só recurso em matéria de facto, a Relação conhece do objeto do recurso, e se modificar a matéria de facto, extrai as consequências jurídicas decorrentes; sendo o recurso de facto e de direito, conhece de ambos; sendo o recurso somente de direito, conhece do recurso, sem prejuízo do disposto no art. 410.º/2/3CPP; havendo vários recursos da mesma decisão, dos quais alguns versem sobre matéria de facto e outros exclusivamente sobre matéria de direito, são todos julgados conjuntamente pelo Tribunal competente para conhecer da matéria de facto (art. 414.º/8CPP).
Ou seja: a função do Tribunal de recurso perante o objeto do recurso, quando possa conhecer de mérito, é a de proferir decisão que dê resposta cabal a todo o thema decidendum que o convocou
Aqui chegados, há que decidir sobre a ordem de conhecimento dos recursos e das questões individuais contidas em cada um dos mesmos.
Impõem os art. 368.º;369.ºCPP - por remissão do art. 424.º/2CPP -, que o Tribunal da Relação conheça das questões que constituem o delimitado objeto do recurso pela seguinte ordem:
a) das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão;
b) das questões referentes ao mérito da decisão, desde logo, as que se referem à matéria de facto, começando pela impugnação alargada, se deduzida, nos termos do art. 412.ºCPP, a que se seguem os vícios enumerados no art. 410.º/2CPP;
c) das questões relativas à matéria de direito.
Por facilidade de interpretação e de conhecimento das questões colocadas nos sete recursos que compõem o global objeto a decidir neste Acórdão, começando pelos recursos interlocutórios, opta-se por conhecer separada, individual e sequencialmente cada um dos mesmos, sendo que na sua individualidade, então e porque a ordem de questões ali apresentada cumpre, grosso modo, a delineação estabelecidas supra, se tentará conhecer das matérias por essa ordem.
Obviamente com duas nuances: a) se o conhecimento duma questão obstar ao conhecimento das demais cessará a intervenção nesse momento; b) se a questão a tratar num recurso tiver lugar paralelo no conhecimento dum antecedente, ao menos na parte de considerações genéricas, em economia de meios para aí se remeterá.
Vejamos, pois, qual a situação dos autos?
1.a) Nos recurso interlocutórios
Recurso 1.a) Arguido AA
Das conclusões do recurso interlocutório interposto pelo Arguido extrai-se uma questão base, a saber:
- há fundamento para fixar um prazo superior aos 30 dias já aumentados pela via do art. 107.º/6CPP in fine, com relação ao prazo de 20 dias determinado no art. 307.º/1CPP?
Recurso 1.b) Arguido AA
Das conclusões do recurso interlocutório interposto pelo Arguido extrai-se uma questão base, a saber:
- revelam necessidade e utilidade, para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, as diligências probatórias requeridas, em 15abril2024, ao abrigo do art. 340.ºCPP?
Recurso 2.a) Arguido BB
Das conclusões do recurso interlocutório interposto pelo Arguido extraem-se quatro questões base, a saber:
- ao invés do indeferimento da renovação da perícia médica, antes se impunha a sua determinação?
- o indeferimento de renovação da perícia médica gera nulidade, subsidiariamente irregularidade?
- impunha-se o deferimento de esclarecimentos à “Perita” Renata Benavente, subsidiariamente a tomada de declarações como testemunha?
- tal indeferimento – em qualquer das circunstâncias - gera violação dos princípios da igualdade de armas e contraditório?
1.b) Nos recurso do Acórdão
Recurso 1) Arguido AA
Das conclusões do recurso interlocutório interposto pelo Arguido extraem-se treze questões base, a saber:
Como questões prévias são colocadas três questões:
- operam nulidades de inquérito, nas vertentes de constituição como Arguido e de apreensão ilícita da correspondência com advogados?
- opera nulidade do Acórdão recorrido?
Sobre a matéria de facto são colocadas duas questões:
- ocorre erro notório no Acórdão recorrido?
- ocorre erro de julgamento?
Sobre matéria de direito são colocadas oito questões:
- com relação aos crimes de corrupção passiva verifica-se o preenchimento do conceito de “funcionário”?
- opera prescrição dos crimes de corrupção com relação à data de consumação?
- opera prescrição dos crimes de corrupção com relação à data de constituição como Arguido?
- opera prescrição dos crimes de corrupção, por ser esta imprópria?
- com relação ao crime de fraude fiscal, face a regularização opera desistência na tentativa?
- com relação ao crime de branqueamento de capitais, opera não preenchimento face a não punibilidade do crime precedente?
- a determinação da medida da pena mostra-se correta?
- deve manter-se a declaração de perda a favor do Estado?
Recurso 2) Arguido BB
Das conclusões do recurso interlocutório interposto pelo Arguido extraem-se catorze quinze base, a saber:
Como questões prévias são colocadas três questões:
- deve proceder-se a alteração dos factos provados 967 e 970 e do facto não provado df)?
- opera violação do princípio da dignidade humana?
- ocorre nulidade do processado?
Sobre a matéria de facto é colocada uma questão:
- ocorre erro de julgamento?
Sobre matéria de direito são colocadas nove questões:
- com relação ao crime de corrupção ativa – art. 374.ºCP - verifica-se o preenchimento do conceito de “funcionário”?
- mostram-se preenchimentos os requisitos do crime de branqueamento - art. 368.º-A/1/2/3/12-CP -?
– que consequências extrair da falta de qualidade de titular de cargo político do Arguido AA antes de 12março2005?
– que consequências extrair da falta de qualidade de “funcionário” do Arguido AA antes de 19fevereiro2010?
- há falta de preenchimento dos requisitos da corrupção “imprópria”; no limite, prescrição da corrupção “própria”?
– verificam-se os pressupostos do crime de corrupção ativa (im)própria de titulares de cargos políticos?
– verificam-se os pressupostos do crime de corrupção ativa (im)própria prevista no CP?
– na determinação das penas individuais há violação dos critérios previstos no art. 71.º/1/2CP?
– na determinação da pena única há violação do art. 77.º/1CP?
– há violação do art. 50.º/1CP, quanto à suspensão da execução da pena de prisão?
– há violação do art. 106.ºCP e suspensão da pena de prisão?
Recurso 3) Arguida CC
Das conclusões do recurso interlocutório interposto pela Arguida extraem-se duas questão base, a saber:
Sobre a matéria de facto é colocada uma questão:
- ocorre erro de julgamento?
Sobre matéria de direito é colocada uma questão:
- estão preenchidos os elementos dos tipos penais de: a) crime de branqueamento; b) crime de fraude fiscal?
Recurso 4) Ministério Público
Das conclusões do recurso interlocutório interposto pelo Arguido extrai-se uma questão base, a saber:
Sobre matéria de direito é colocada uma questão:
- há fundamento para condenação - conjunta e solidária – da Arguida CC (com o Arguido AA) para efeitos do art. 110.º/1b/4CP?
1.c) Ordem de conhecimento dos recursos e questões inerentes
Distinguindo os recursos, as questões têm que ser conhecidas pela seguinte ordem:
Recursos interlocutórios
[recurso interlocutório do Arguido AA - cfr. supra I-B-1.a)]
1.ª Questão
- há fundamento para fixar um prazo superior aos 30 dias já aumentados pela via do art. 107.º/6CPP in fine, com relação ao prazo de 20 dias determinado no art. 307.º/1CPP?
[recurso interlocutório do Arguido AA - cfr. supra I-B-1.b)]
2.ª Questão
- revelam necessidade e utilidade, para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, as diligências probatórias requeridas, em 15abril2024, ao abrigo do art. 340.ºCPP?
[recurso interlocutório do Arguido BB - cfr. supra I-B-2.a)]
3.ª Questão
- impunha-se determinação da solicitada perícia?
4.ª Questão
- o indeferimento de renovação da perícia médica gera nulidade - subsidiariamente irregularidade?
5.ª Questão
- impunha-se a determinação da solicitada prestação de esclarecimentos à “Perita”, ou, subsidiariamente, se não reconhecida tal qualidade, o seu depoimento como testemunha?
6.ª Questão
- o indeferimento da solicitada prestação de esclarecimentos à “Perita”, ou, subsidiariamente, se não reconhecida tal qualidade, o seu depoimento como testemunha gera nulidade - subsidiariamente irregularidade?
Recursos da decisão final
[recurso do Acórdão - Arguido AA - cfr. supra I-B-1.]
7.ª Questão
- opera nulidade de inquérito - constituição como Arguido?
8.ª Questão
- opera nulidade de inquérito - apreensão ilícita da correspondência com advogados?
9.ª Questão
- opera nulidade no Acórdão recorrido – fundamentação?
10.ª Questão
- ocorre erro notório no Acórdão recorrido?
11.ª Questão
- ocorre erro de julgamento?
12.ª Questão
- com relação aos crimes de corrupção passiva verifica-se o preenchimento do conceito de “funcionário”?
13.ª Questão
- opera prescrição dos crimes de corrupção com relação à data de consumação?
14.ª Questão
- opera prescrição dos crimes de corrupção com relação à data de constituição como Arguido?
15.ª Questão
- opera prescrição dos crimes de corrupção, por ser esta imprópria?
16.ª Questão
- com relação ao crime de fraude fiscal, face a regularização opera desistência na tentativa?
17.ª Questão
- com relação ao crime de branqueamento de capitais, opera não preenchimento face a não punibilidade do crime precedente?
18.ª Questão
- a determinação da medida da pena mostra-se correta?
19.ª Questão
- deve manter-se a declaração de perda a favor do Estado?
[recurso do Acórdão - Arguido BB - cfr. supra I-B-2.
20.ª Questão
- deve proceder-se a alteração dos factos provados 967 e 970 e do facto não provado df)?
21.ª Questão
- opera violação do princípio da dignidade humana?
22.ª Questão
- ocorre nulidade do processado?
23.ª Questão
- ocorre erro de julgamento?
24.ª Questão
- com relação ao crime de corrupção ativa – art. 374.ºCP - verifica-se o preenchimento do conceito de “funcionário”?
25.ª Questão
- mostram-se preenchimentos os requisitos do crime de branqueamento - art. 368.º-A/1/2/3/12-CP -?
26.ª Questão
– que consequências extrair da falta de qualidade de titular de cargo político do Arguido AA antes de 12março2005?
27.ª Questão
– que consequências extrair da falta de qualidade de “funcionário” do Arguido AA antes de 19fevereiro2010?
28.ª Questão
- há falta de preenchimento dos requisitos da corrupção “imprópria”; no limite, prescrição da corrupção “própria”?
29.ª Questão
– verificam-se os pressupostos do crime de corrupção ativa (im)própria de titulares de cargos políticos?
30.ª Questão
– verificam-se os pressupostos do crime de corrupção ativa (im)própria prevista no CP?
31.ª Questão
– na determinação das penas individuais há violação dos critérios previstos no art. 71.º/1/2CP?
32.ª Questão
– na determinação da pena única há violação do art. 77.º/1CP?
33.ª Questão
– há violação do art. 50.º/1CP, quanto à suspensão da execução da pena de prisão?
34.ª Questão
– há violação do art. 106.ºCP e suspensão da pena de prisão?
[recurso do Acórdão - Arguida CC - cfr. supra I-B-3.]
35.ª Questão
- ocorre erro de julgamento?
36.ª Questão
- estão preenchidos os elementos dos tipos penais de: a) crime de branqueamento; b) crime de fraude fiscal?
[recurso do Acórdão – Ministério Público - cfr. supra I-B-4.]
37.ª Questão
- há fundamento para condenação - conjunta e solidária – da Arguida CC (com o Arguido AA) para efeitos do art. 110.º/1b/4CP?
2. Conhecimento das questões objeto do recurso
2.a) Recursos interlocutórios
Recurso 1.a) – recurso interlocutório (interposto pelo Arguido AA)
1.ª Questão - Da verificação de fundamento para, em situação de excecional complexidade, fixar um prazo superior aos 30 dias já aí aumentados - art. 107.º/6.ºCPP in fine
A – Das ocorrências (síntese) processuais inerentes ao despacho sob recurso
Identificado o despacho recorrido, não dispensa a respetiva apreciação um breve excurso sobre os atos processuais a si interligados.
Assumindo-se notificado da acusação, o Arguido AA requereu (26dezembro2022 – ora constituindo fls. 30197 a 30198 dos autos), no que ora se cuida [ponto 8.]:
(SIC, cfr. condições supra)
(8.) “ao abrigo do art. 107.º, n.º 6, parte final do CPP, que seja concedido um prazo não inferior a 45 dias, além do prazo de 50 dias já previsto por lei, para apresentação do requerimento de abertura de instrução, num total de 95 dias.”
Para tanto fundamenta que:
(SIC, cfr. condições supra)
1. (…) “tem tentado aceder aos autos para o consultar desde o dia 12 de Dezembro.
2. Até hoje isso não foi possível (…).
3. Acresce que foi entregue no DCIAP um disco externo para que lhe fosse facultada cópia do conteúdo informático extraído do seu computador (…) sendo certo que tal cópia ainda não foi facultada (…).
4. Como é consabido, foi declarada a especial complexidade neste processo (…).
5. As inquirições foram todas gravadas; não havendo nos autos sequer um resumo ou um enquadramento temático dos depoimentos por escrito, o que toma obrigatório que se ouça a totalidade das gravações relativamente a todas as testemunhas, para saber sobre o que depuseram e o que declararam.
6. (…).
7. (…) é importante lembrar que o Arguido está a cumprir uma medida de coacção de OPHVE em ..., sendo o escritório dos seus mandatários em ..., pelo que, para o correcto exercício do patrocínio, terão de se deslocar diversas vezes a ... antes de ultimar o documento de abertura de instrução.”
Opondo-se, manifestou-se o Ministério Público (27dezembro2022, após 17.00h – ora constituindo fls. 30200 a 30203 dos autos), pugnando pelo indeferimento do supra pretendido (no que ora se cuida), argumentando que:
(SIC, cfr. condições supra)
(i) “após a dedução da acusação a 15/12/2022, os autos apenas não estiveram disponíveis para consulta enquanto estiveram no TCIC (…);
(ii) desde (…) 2017 que os (…) autos (…) nunca estiveram sujeitos ao regime do segredo de justiça tendo, desde então, os arguidos acesso integral aos mesmos (direito que exerceram por diversas vezes), sendo a matéria da acusação já do seu total conhecimento;
(iii) o depoimento de (…) foi reduzido a escrito (…), o depoimento de (…) foi prestado por escrito (…) e já foram entregues aos arguidos cópias de diversos registos áudios de inquirições (…);
(…)
(iv) na sequência de despacho do Ministério Público a autorizar a entrega de digitalização dos autos aos arguidos (…), os II. Defensores do arguido (…) requereram e levantaram a mesma no dia 02/11/2021 (…):
(…)
(v) a fim de conseguir reunir mais facilmente com os seus Il. Mandatários, o arguido AA pode pedir para ficar sujeito a OPHVE em ... e até pode vir ao DCIAP consultar os autos, mesmo continuando a residir em (…), desde que requeira autorização para o efeito (…);
(vi) a matéria da acusação, apesar de ainda se revelar de excecional complexidade, é-o bastante menos do que a existente à data do douto despacho que declarou a excecional complexidade dos autos (…), uma vez que foi separada deste processo toda a matéria relativa (…);
(vii) os suportes informáticos aludidos no requerimento serão disponibilizados logo que a cópia seja finalizada (…). Contudo, não será essa a razão que dificultará a defesa, uma vez que os equipamentos de que se pretende cópias se encontram na posse do arguido, o qual os pode consultar integralmente e a seu bel-prazer. Isto para além de o arguido e os seus II. Defensores ainda terem quase 90 volumes de processado nos autos principais e centenas de apensos para, querendo, analisarem;
(viii) por fim, salienta-se que o alargamento do prazo nos termos requeridos não só se nos afigura inadequado e desnecessário para a cabal defesa dos arguidos em face do que se referiu como, por outro lado, inviabilizaria a conclusão da instrução no prazo limite para a manutenção do arguido em OPHVE (inexplicavelmente, ao alargar na última revisão do CPP o prazo de abertura de instrução para 50 dias em processos de excecional complexidade - art. 107.º n.º 6 CPP, o legislador não fez o mesmo ao correlativo prazo de OPHVE nessa fase processual), afigurando-se, salvo o devido respeito, a restituição do arguido à liberdade por via da ultrapassagem desse prazo como a principal motivação e objetivo do requerimento respetivo;”
B – Despacho sob recurso
No que ora se cuida, foi decidido (29dezembro2022 - ref. 8192256):
(SIC, cfr. condições supra)
“(…)
Nos presentes autos foi deduzida acusação em 15 de Dezembro de 2022, tendo sido fixado o prazo de 50 (cinquenta) dias para requerer a abertura de instrução por força das disposições conjugadas dos artigos 287.º, n.º 1 e 107.º, n.º 6, ambos do Código de Processo Penal.
Ora, considerando que a ampliação do prazo para requerer a abertura de instrução tem na base a excepcional complexidade do processo, não se afigura existir qualquer previsão legal que permita conceder o pretendido pelo arguido, aliás, o arguido já se mostra beneficiário de um prazo maior pela natureza excepcional dos autos.
Por outro lado, a invocada distância física entre o escritório do Mandatário e a residência do arguido, onde aquele se encontra sujeito à medida de coacção de OPHVE, não constitui motivo para qualquer alteração do prazo legalmente concedido, nem pode ser considerada.
(…)
Quanto ao demais invocado pelo arguido, abstemo-nos de nos pronunciar, aderindo à promoção do Ministério Público.
Face ao supra exposto, indefere-se o requerido.”
C – Das ocorrências (síntese) processuais subsequentes ao despacho sob recurso
É deste trecho do despacho que é interposto recurso, entendendo o Arguido, em súmula, que:
(a) opera violação do art. 107.º/6CPP (na redação da L94/2021-21dezembro, não alterada, para o que aqui interessa, pela L13/2022-1agosto) porquanto sendo para o concreto prazo do art. 287.ºCPP automática a prorrogação, por 30 dias, ainda assim outra prorrogação desse prazo suplementar a Lei consagra para os casos em que a complexidade – juízo a aferir pelo Tribunal - o justifique;
(b) ao ter sido aplicada redação não vigente do art. 107.º/6CPP – em que tal faculdade não estava prevista - acabou por não ser apreciada a concreta complexidade que justificaria, ou não, a concessão do prazo suplementar.
O recurso foi admitido (26janeiro2023 – ref. 8229530).
Por despacho de 2fevereiro2023 (ref. 8240598) foi firmado que o prazo limite para RAI seria 6fevereiro2023, extensível – face a multa – até 9feverero2023.
O Arguido, por requerimento de 6fevereiro2023 (ref. 157356), no que ora se cuida aponta que esse prazo deveria ser considerar antes terminado a 21fevereiro2023 (ou 22fevereiro2023, se tolerância de ponto fosse concedida) pelo que, com multa, o prazo se estende respetivamente para 24 ou 27fevereiro2023.
No RAI apresentado (ref. 159870) o Arguido, ao nível do seu ponto I, renovou o dito no requerimento de 2fevereiro2023 (ref. 8240598).
No despacho que declarou aberta a fase de instrução (28fevereiro2023 - ref. 8274688) firmou-se que o dito prazo para formulação de RAI (no pressuposto de 20+30 dias) terminara a 21fevereiro2023 (passando para o dia subsequente, 22fevereiro2023, uma vez que havia sido decretada tolerância de ponto – Carnaval), pelo que acrescido de multa findara a 27fevereiro2023.
Em resposta ao recurso (5abril2023 – ref. 165514) o Ministério Público:
(a) começa por requerer que, uma vez concedido contraditório legal ao arguido face ao agora exposto, seja reparada a decisão de 29dezembro2022 no que tange à aplicação da concreta redação do art. 107.º/6CPP, mantendo o indeferimento da adicional prorrogação de prazo para formulação de RAI, com base na argumentação por si manifestada (a referida de 27dezembro2022, após 17.00h – ora constituindo fls. 30200 a 30203 dos autos);
(b) terminando por pugnar que:
(1) opera inutilidade superveniente do presente recurso uma vez que o Arguido, por diverso meio – uma vez que foi firmado no despacho que declarou aberta a fase de instrução que o prazo para o RAI se iniciava da notificação da acusação, por via postal, aos mandatários de diverso Arguido e não da data da sua pessoal notificação via email – obteve um prazo efetivo de 73 dias, ou seja, 23 dias superior ao ope legis concedido de 50 dias;
(2) sem prejuízo de que, uma vez que os autos, após a dedução de acusação somente não estiveram disponíveis para consulta enquanto estiveram no TCIC; que os suporte informáticos foram disponibilizados, mesmo que os equipamentos de que a cópia era pretendida já se encontrassem na posse do Arguido;
o pedido de alargamento deve ser considerado improcedente.
Como questão prévia ao despacho instrutório (14abril2023 - ref. 8348541) foi firmada a admissão da resposta apresentada pelo Ministério Público ao interposto recurso, concedendo-se contraditório legal quanto à propugnada questão de reparação.
O Arguido, por requerimento de 23abril2024 (ref. 167862), dando conta que o Ministério Público aceita a ausência de base legal para o indeferimento liminar (leia-se, constante do despacho de 29dezembro2022 - ref. 8192256), entende que o quanto está solicitado (ponto a), prévio à resposta de 5abril2023 – ref. 165514) não se contém na norma do art. 414.º/4CPP, sim é antes uma alteração de fundamentação, pelo que deve a questão ser conhecida por Tribunal Superior.
Por despacho de 3junho2023 (ref. 8404070), tendo sido entendido que a questão global, por análoga ser, era suscetível de enquadramento no âmbito do art. 414.º/4CPP, após sumariar integralmente o em presença, operou reparação com subsequente aplicação da vigente redação do art. 107.º/6CPP, concluindo-se, ainda, que no despacho de 29dezembro2022 (ref. 8192256), na parte em que se fundamenta na inexistência de argumentos atendíveis, na linha do invocado pelo Ministério Público a 27dezembro2022 (fls. 30200 a 30203 dos autos) foi encetada fundamentação no sentido do indeferimento do peticionado.
Mais foi ordenado que, considerando a reparação encetada, deveria o Arguido ser notificado para esclarecer se mantinha o interesse no recurso ou, se pretendia do mesmo desistir ou até alargar o seu âmbito.
O Arguido, por requerimento de 28junho2023 (ref. 177616), dando conta que mantinha o interesse no recurso interposto a 13janeiro2023, referindo que procede ao seu alargamento, para tanto se baseando em que o uso do art. 414.º/4CPP se mostra abusivo por antes se traduzir numa segmentação de fundamentação, pelo que deve o despacho de 29dezembro2022 ser revogado ordenando-se nova pronúncia sobre o pedido formulado.
Conhecedor de tal (mormente em contraditório ao requerimento apresentado pelo Arguido a 9julho2023 – ref. 36498741) o Ministério Público nada invocou (cfr. despacho de 14julho2023 – ref. 427567512).
D - Delimitação
Cumpre, antes de mais, firmar que ao contrário do decidido no despacho de 26janeiro2023 (ref. 8229530), em que o recurso teria subida imediata, em separado e com efeito meramente devolutivo, conjugado com o decidido (início de fls. 9) no despacho de 3junho2023 (ref. 8404070) e com o teor do ponto II (a fls. 2) do despacho de 14julho2023 (ref. 427567512), não se vislumbra no histórico dos autos que tal tenha sido efetivamente cumprido. É dizer, os autos não foram efetivamente tramitados no sentido da remetida a este Tribunal Superior de certidão com vista ao conhecimento do interposto recurso. Daí a adequação do dito pelo Arguido no ponto C (motivação 55. a 58.) da peça de recurso entrada a 9agosto2024 (ref. 40154911) o que gera que face à concreta manifestação, nos termos art. art. 412.º/5CPP, seja este o momento do conhecimento.
Uma segunda nota para esclarecer que a questão será abordada à luz da conjugação dos despachos de 29dezembro2022 (ref. 8192256) e de 3junho2023 (ref. 8404070), dada a sua complementaridade.
E - Considerações Gerais
O princípio da improrrogabilidade dos prazos perentórios mostra-se vigente no âmbito do processo penal, pelo que os atos processuais devem ser realizados dentro do prazo, sob pena de caducidade dos mesmos. Este princípio comporta, no entanto, exceções: a renúncia ao prazo legalmente estipulado, justo impedimento e prorrogação dos prazos decorrentes da declaração de excecional complexidade – art. 107.ºCPP.
É linear que à data do despacho de 29dezembro2022, a redação do art. 107.º/6CPP que havia que ser chamada à colação era a introduzida pela L94/2021-21dezembro (não alterada, para o que aqui interessa, pela L13/2022-1agosto).
É com a redação da L59/98-25agosto que a questão de prorrogação de certos e concretos prazos ganha afirmação no CPP perante as situações de excecional complexidade, aí surgindo o n.º 6 do art. 107.º.
E daí que no concreto se estabeleça que perante quadro de procedimento a revelar-se de excecional complexidade, o juiz, mediante requerimento, possa prorrogar certos prazos – entre os quais o de 20 dias para RAI fixado no art. 287.º/1CPP - até ao limite máximo de 20 dias.
Com a redação do L48/2007-29agosto mantiveram-se os pressupostos e legitimidade, alargando-se até 30 dias o limite máximo do prazo concedível.
Por último, é com a redação da L94/2021-21dezembro que o paradigma se altera, passando-se a uma automaticidade de aumento de prazo em 30 dias, ao qual pode ainda acrescer um plus – sem limite concreto fixado – dependente de a específica excecional complexidade o justificar.
Tudo a confirmar que opera uma evolução deliberada do legislador, a qual vai duma inicial opção no sentido de admitir a possibilidade de prorrogação – que foi sendo gradativa - de prazo em procedimentos que se revelem de excecional complexidade, passando a uma fixação automática dessa prorrogação à qual então poderá ainda acrescer uma subsequente, quando justificada o seja.
Está deste modo em causa, prima facie, uma situação global de reporte ao núcleo essencial, fundador e conformador do processo penal democrático: o princípio do processo equitativo, na dimensão de justo processo - fair trial, due process . Princípio este consagrado diretamente no art. 6.º da CEDH, o qual sendo integrado por vários elementos, um dos quais se afirma na confiança dos interessados nas decisões de conformação ou orientação processual: não podem operar limitações ou exclusão de posições ou direitos processuais em que legitimamente os sujeitos processuais confiaram, nem podem os mesmos ser surpreendidos por consequências processuais desfavoráveis com as quais razoavelmente não poderiam contar. É este o princípio da confiança na boa ordenação processual determinada pelo juiz. Mas não só, uma vez que se supõe que igualmente os sujeitos processuais usem os direitos e cumpram os seus deveres com lealdade, em vista da realização da justiça e da obtenção de uma decisão justa.
É nesta correlação ou contraponto, de não prática de atos processuais que possam criar a aparência confiante de condições legais do exercício de direitos, que a
lealdade, a boa-fé, a confiança, o equilíbrio entre o rigor das decisões do processo e as expetativas que delas decorram, se têm que fundar.
F – Apreciação concreta
Vista a questão no prisma apresentado e na dimensão que a mesma merece, cumpre decidir, sendo que, como supra se elencou e resulta das conclusões afirmadas em sede de motivação, na ponderação da ideia supra referida de que subjaz à defesa do Arguido o direito a não ficar prejudicada por acontecimentos que a ultrapassam - v.g. uma dimensão de processado que a impeça de em tempo útil adequado exercer atos que visem a concretização dos seus direitos -, há que saber se há fundamento para fixar um prazo superior aos 30 dias já aumentados pela via do art. 107.º/6CPP in fine, com relação ao prazo de 20 dias determinado no art. 307.º/1CPP.
Temos por consabido que no jogo entre os elementares direitos de defesa do Arguido, assegurados num Estado de Direito Democrático, há ainda assim limites a estabelecer, quão mais não seja o de que a Justiça tardia não é Justiça, mas injustiça. No entanto, este direito a obter uma decisão num prazo razoável não poderá ser obtido a qualquer custo, pois como impõe o art. 32.º/2CRP, devendo todo o Arguido ser julgado no mais curto prazo de tempo, tal não se pode incompatibilizar com as garantias de defesa.
Os processos de excecional complexidade justificam pelas suas características que os prazos legais sejam adaptados à realidade processual existente. E daí que o facto de o processo de excecional complexidade prever prazos mais alargados e consequentemente um processo que decorrerá num período temporal superior, não determina que o direito do Arguido a uma decisão célere não seja cumprido. Primeiramente, parece de difícil defesa afirmar que os prazos legalmente instituídos – porque superiores – violam este direito fundamental. Além disso, este direito apenas é incumprido quando o tempo processual seja manifestamente excessivo para que seja proferida uma decisão final nesse âmbito – onde não se incluem, naturalmente, os prazos superiores legalmente previstos, ou quando nele existe um interregno de tempo no qual injustificadamente não é praticado qualquer ato processual.
Diremos que não se crê, ab initio, que qualquer dos intervenientes processuais, pela posição assumida, esteja a atuar em afronta a tal essencial núcleo.
Simplesmente divergem uma vez que firmada que está a excecional complexidade, já de si determinante dum automático alargamento de concreto prazo – in casu de 20 para 50 dias (art. 307.º/1 ex vi corpo geral do art. 107.º/6CPP) – um peticiona que é caso de perante ponderada dificuldade se mostrar justificado um complementar alargamento de prazo, outro diverge.
Vejamos de que lado está a razão, sem prejuízo de liminarmente não se aceitar, pois nada dos autos decorre que a tal conduza, que na base do peticionado esteja uma qualquer estratégia conducente a atuação dotada de propósito malévolo.
Do mesmo modo se diga que não se tem como justificação, por o nosso ordenamento jurídico não a consagrar, a regra do precedente. Mais, se a mesma existisse sempre seria caso de percecionar se a mesma será de aplicar o que exigiria conhecer o concreto, situação sequer indiciada, quão mais concretamente descrita, nos presentes autos.
Sumariando, invoca o Arguido as seguintes razões, para si essenciais, que conduziriam a que à prorrogação automática acresça uma outra, que delimita em “prazo não inferior a 45 dias”, a saber:
1 – dificuldades, mantidas a 26dezembro2022, em aceder aos autos desde o pretérito dia 12 (note-se que a acusação é de 15), os quais estariam no gabinete dos Procuradores da República ou no TCIC para despacho;
2 – a não entrega de suporte informático onde conste cópia integral de todo o conteúdo extraído do seu computador durante as últimas buscas;
3 - o facto de ter sido declarada a excecional complexidade do processo;
4 – que nos autos inexiste um resumo ou enquadramento temático dos depoimentos por escrito, o que o força à audição da gravação do depoimento de todas as testemunhas;
5 – que se encontra em OPHVE em ..., pelo que sendo os seus mandatários estabelecidos em escritório sito em ... a estes obriga a diversas deslocações para exercer cabalmente o patrocínio.
Dir-se-á, antes de mais, que não é com base no futuro dos autos - ao momento de entrada do requerimento de 26dezembro2022 não mais que futurologia – que alguma vez possa ser decidida a questão. De facto, nesse momento o Arguido não tem que contar, adivinhar, muito menos dar por adquirido, que os 50 dias concedidos, afinal, serão contabilizados pelas regras firmadas no despacho de 28fevereiro2023, ou seja, com início a 3janeiro2023. O mesmo é dizer, não é por vir a fruir de 73 dias (desde 17dezembro2022 até 27fevereiro2023) que não lhe assistiria razão a 26dezembro2022 para requerer o que requereu. É que se assim fosse, então sempre o terrorista argumento de a 26dezembro2022 sequer se ter iniciado o prazo de 50 dias – nos termos firmados no despacho de 28fevereiro2023 – seria de chamar à liça invocando que o Arguido como que estava a peticionar por antecipação. O que temos por inadmissível, mas não poderíamos deixar de expressar face ao nos autos argumentado, assim esvaziando o fundamento de inutilidade superveniente.
Comecemos, então, por casuisticamente, apreciar as razões do Arguido, o que faremos pela argumentação 3.
Esta per se não é condição subsequente e direta à condição de concessão do alargamento peticionado. É sim condição prévia para o alargamento automático, sendo que este não se mostra negado.
É então, necessário percecionar se causa justificativa existe.
Ora, quanto a estas, concretiza-as o Arguido na apontadas razões 1, 2, 4 e 5.
Quanto a estes argumentos, o Ministério Público – no que a conjugação das decisões de 29dezembro2022 e de 3junho2023 sufraga em moldes de adesão, aqui lido como uma fundamentação sintética e sumária, uma vez que por remissão abarca a enunciação de fundamentos e, como tal, assume uma estrutura justificativa em que o conteúdo mínimo exigível e inerente à especificidade estrutural do ato é respeitado pois é ainda assim possível e garantida, face a essa forma de fundamentação, a possibilidade do seu controlo – argumenta que a consulta dos autos se vem mantendo possível, com exceção do tempo em que os mesmos estiveram no TCIC, o que não contabiliza, mas sempre argumenta que sendo os mesmos integralmente acessíveis desde 2017, tendo o Arguido exercido inerente acesso por diversas vezes, sendo a matéria objeto da acusação do seu conhecimento, que há depoimentos reduzidos a escrito e que ao Arguido já fora entregue cópia de diversos registos áudio, que a complexidade presente dos autos, face a separação processual, é menor que aquela que se verificava aquando da prolação do despacho de tal declaração, que os suportes informáticos serão entregues em tempo útil, sendo que os mesmos reportam a conteúdos contidos em equipamentos que estão na posse do Arguido.
Vista a situação, dir-se-á que aquilo que o Arguido concretiza no requerimento de 26dezembro2022 – despacho sob recurso - não é bem o mesmo que o Arguido alega nos pontos 1, 2, 16 e 20 da motivação, que tentou condensar no ponto H) das conclusões, uma vez que em sede de recurso novas circunstâncias chama à colação.
Tais somados argumentos não nos impedem, ainda assim, de firmar que a razão não se encontra do seu lado.
De facto, sendo certo que a investigação terá tido início em 2012, igualmente é certo que ao longo do processado, especialmente desde 2017, o Arguido tem mantido contacto com os autos, os quais lhe foram livremente acessíveis, direito que amiúde exerceu, o quanto força a conclusão de que a acusação não configura um qualquer primeiro e surpreendente contacto com uma realidade e questões processuais. Tudo sem prejuízo de que sendo a acusação um dos elementos definidores do objeto dos autos, só com o conhecimento de tal peça se possa afirmar que há uma maior concretização dos termos dos autos, o que no caso significa uma muito concreta diminuição de questões em face da separação operada.
E daí que sendo certo que a opção por acusação, da exclusiva responsabilidade e competência do Ministério Público, é fruto de uma investigação que se tem por elástica e complexa, no caso a determinar demora – cujo trabalho inerente nunca é certo, pois inicia-se com um fim que até pode ser inalcançável, uma vez que consiste na comprovação da existência dum crime, determinação dos seus agentes, de qual a sua responsabilidade, o que se realiza através da descoberta e recolha de provas -, igualmente é certo que com a dita peça processual ao Arguido é facultada uma bem mais delimitada base de trabalho que lhe traça o caminho da defesa.
E daí que se diga que as diferenças determinam soluções distintas. O inquérito percorre, pesquisando, vários caminhos possíveis até convergir, se for o caso, numa acusação. A defesa tem pata trilhar o caminho que lhe foi traçado pela acusação.
O que não determina que, mesmo nos casos de excecional complexidade, não ocorra uma diferenciação entre os prazos de inquérito e de defesa. Mesmo aqui e mesmo perante alargamentos inerentes, as soluções adotadas pelo legislador conduzem a dispares caminhos.
Cumpre, pois, perceber se os 50 dias concedidos por lei quando em presença de excecional complexidade são suficientes, ou se antes e no concreto se justifica um complemento.
Ora,
a) fosse a acusação e os factos na mesma descritos uma surpresa para o Arguido;
b) nunca tivesse tido o Arguido acesso aos autos, com consulta dos mesmos, mormente plúrima, o que se concede no caso ser o patamar mínimo exigível face à dimensão;
c) tivesse, de forma reiterada e absoluta, estado impossibilitado o Arguido de aceder aos autos após inicial conhecimento da acusação - leia-se no limite a 16dezembro2022, data dos email e até 26dezembro2022, num total de 5 dias úteis -;
d) assumisse o conteúdo da entrega de suporte informático - onde consta a cópia integral de todo o conteúdo extraído do seu computador durante as últimas buscas - diferença do conteúdo ínsito no computador que estava na posse do Arguido;
e) resultasse do objeto da acusação que o objeto dos autos se estendia a todo o inquérito, sem uma qualquer coartação por via de separação;
f) fosse exigível, ou até normal, que nos autos – condescendendo com a específica dimensão dos presentes – houvesse lugar a um resumo ou enquadramento temático, por escrito, dos depoimentos colhidos;
g) fosse impossível o contacto adequado entre o Arguido e os seus Mandatários, ou inadmissível que perante dificuldades as mesmas fossem superadas,
e diríamos diretamente que os 50 dias concedidos automaticamente poderiam facilmente conduzir a situação de insuficiência.
Assim não o é no caso dos autos, uma vez que o Arguido à data da acusação e do quanto requereu era já pleno conhecedor da investigação, à qual havia previamente acedido, da qual dispunha suporte já quase integral, não lhe estando negado acesso à defesa, também na vertente de contacto com os seus Mandatários.
Como tal, também porque às referidas infundadas argumentações postuladas pela tese do Ministério Público o Tribunal a quo não aderiu, bem andou o mesmo ao ter por infundada a pretensão do Arguido, o que fez por remessa de fundamentação para a parte atendível da promoção do Ministério Público, do que decorre que a prolação do despacho de 3junho2023, na parte em que se liga a essa especificidade do despacho de 29dezembro2022, em nada belisca a ratio do art. 414.º/4CPP, por não a extravasar.
Concluindo, tanto basta para a demonstração de que o Tribunal a quo casuisticamente bem ponderou e adequadamente valorou cada uma razões inerentes à pretensão “de alargamento” do Arguido, não as tendo por justificativas, pelo que nada há a censurar na decisão final inerente ao despacho sob recurso, o qual se confirma in totum.
Recurso 1.b) – recurso interlocutório (interposto pelo Arguido AA)
2.ª Questão - Da necessidade e utilidade, para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, das diligências probatórias requeridas ao abrigo do art. 340.ºCPP
A – Das ocorrências (síntese) processuais inerentes ao despacho sob recurso
Identificado o despacho recorrido, não dispensa a respetiva apreciação um breve excurso sobre os atos processuais a si interligados.
Face a antecedente deferimento (21março2024 – ref. 434085428) de promoção do Ministério Público (18março2024 – ref. 433913180), assumindo-se notificado da junção de documentos por parte da AICEP Capital Global/Portugal Capital Ventures (10abril2024 – ref. 39031619), o Arguido AA requereu (15abril2024 - ref. 39089210), no que ora se cuida, [pontos d) a j)]:
(a) a reinquirição da testemunha HH (com vista a esclarecimento de circunstâncias relativas ao despacho por esta proferido a 4junho2008 - 68/XVII SEAII/2008) (cfr. documentação anexa à ref. 39031619 – 10abril2024);
(b) a inquirição de NNNN (com vista a depor sobre as circunstâncias o Estado Português apoiou a indústria de calçado, designadamente a EMP03...);
(c) a notificação do IAPMEI (com vista a informar quais os investimentos aprovados no apoio à indústria do calçado no ínterim 2005/2010); e
(d) a notificação da Portugal Capital Ventures (com vista a juntar aos autos documentos reportados na p. 109 - ata 276 – 11setembro2008 – Conselho de Administração da AICEP Capital Global – Sociedade de Capital de Risco S.A.).
Facultado contraditório (16abril2024 - ref. 434719750), no que ora se cuida, somente o Ministério Público se manifestou (18abril2024 - ref. 39127841), pugnando pelo global indeferimento do supra pretendido, argumentando que:
(a) quanto à reinquirição da testemunha HH esta já fora, oficiosamente, inquirida sobre a matéria em causa, e a mesma sobre tal matéria nada se recordava, pelo que não se mostrava vislumbrável fundamento para a pretensão;
(b) quanto à inquirição de NNNN, que o objeto de inquirição se afigurava genérico, de reporte a política global, sobre factos públicos e notórios que extravasam o objeto dos autos, pelo que se trataria de prova irrelevante para a descoberta da verdade;
(c) quanto à notificação do IAPMEI, que o objeto de informação se afigurava genérico, de reporte a política global, sobre factos públicos e notórios que extravasariam o objeto dos autos, porque não sobre as circunstâncias específicas do comportamento do Arguido sobre uma empresa concreta; e
(d) quanto à notificação da Portugal Capital Ventures se tratariam de documentos de natureza técnica, referentes ao modo de concretização da decisão política, o que não faz parte do objeto da acusação, pelo que tal junção se vislumbrava irrelevante.
B – Despacho sob recurso
No que ora se cuida, foi decidido (28abril2024 - ref. 435026814):
(SIC, cfr. condições supra)
“II.3. Do requerimento apresentado ao abrigo do disposto no artigo 340.º do CPP.
O Tribunal pode ordenar a produção da prova requerida pelo arguido durante a audiência, ao abrigo do disposto no artigo 340.º do CPP, se o seu conhecimento se lhe afigurar necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
O referido artigo do CPP consagra os poderes de investigação que o legislador entendeu atribuir ao Tribunal na fase de julgamento, sustentados e balizados na razão de base de que o processo penal não é um processo de partes e que o propósito maior é a descoberta da verdade material e a boa decisão da causa.
O CPP estabelece alguns dos critérios de admissão da prova no artigo 340.º, encontrando-se vários outros critérios dispersos noutros preceitos do mesmo diploma. Com efeito, a lei é prolixa no estabelecimento de critérios de admissibilidade da prova, sendo utilizadas expressões como “essencial”, “indispensável”, “absolutamente indispensável”, “necessário”, “previsivelmente necessário”, “absolutamente necessário” e “útil” (cf. artigo 328.º, n.º 1, al. b), artigo 360.º n.º 4, artigo 328.º, n.º 3, al. b), artigo 334.º, n.º 3, artigo 354.º, artigo 356.º, n.º 3, al. a), artigo 370.º, n.º 1, artigo 387.º, n.º 2, al. b), artigo 353.º, n.º 2, e artigo 295.º).
Conforme é disposto no artigo 340.º, n.º 4, alíneas c) e d), do CPP, um requerimento de prova é indeferido se for notório que o meio de prova em causa é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa, ou se o requerimento tiver finalidade meramente dilatória.
Considera-se inadequado um meio de prova quando o mesmo não permite fazer prova sobre um determinado facto, nada permite demonstrar ou estabelecer, de nada serve para a decisão da causa (Oliveira Mendes in “Código de Processo Penal Comentado”, 3ª edição, p. 1063).
O artigo 340.º do CPP outorga ao juiz um poder de direção do processo, na fase de produção de prova, que lhe permite rejeitar liminarmente as diligências probatórias notoriamente irrelevantes, supérfluas, inadequadas ou meramente dilatórias.
Relativamente ao requerimento apresentado pelo arguido na sequência dos documentos ora juntos aos autos, importa desde já referir que os factos a que os mesmos dizem respeito constam da acusação.
a) Reinquirição da testemunha HH, que subscreveu o despacho de 04.06.2008 aposto no documento 1 agora junto aos autos pela Portugal Capital Ventures.
Sucede que a testemunha HH (testemunha de defesa arrolada pelo arguido AA) foi oportunamente inquirida pelo Tribunal relativamente à matéria em causa, tendo então respondido. Nestes termos, a sua reinquirição não se afigura necessária à descoberta da verdade, mostrando-se completamente irrelevante à boa decisão da causa.
b) Inquirição de NNNN, que foi presidente do IAPMEI em parte do período em que o arguido foi Ministro ..., a fim de depor sobre as circunstâncias em que a indústria do calçado foi apoiada pelo Estado Português.
Em face do objeto dos autos e da prova produzida (em particular, no que diz respeito aos apoios que foram concedidos pelo Estado português à empresa EMP03... através da AICEP CAPITAL), a inquirição desta testemunha não se revela necessária à descoberta da verdade, mostrando-se completamente irrelevante e inadequada à boa decisão da causa.
Acresce referir que os factos em causa constam da acusação, pelo que o arguido já poderia ter incluído esta testemunha no seu rol. Nestes termos, a presente solicitação é passível de ser entendida como configurando notoriamente uma finalidade meramente dilatória.
c) Notificação do IAPMEI para prestar informação sobre os investimentos aprovados no apoio à indústria do calçado no período entre 2005 e 2010, a fim de fazer prova do contexto económico em que o sector vivia.
Na senda do acima exposto relativamente à inquirição da testemunha NNNN, a solicitada notificação ao IAPMEI não se revela necessária à descoberta da verdade, mostrando-se completamente irrelevante e inadequada à boa decisão da causa, sendo que a solicitação é passível de ser entendida como configurando notoriamente uma finalidade meramente dilatória.
d) Notificação da PORTUGAL CAPITAL VENTURES para juntar aos autos os documentos a que se reporta a ata ora junta como doc. n.º 6 (ata 276, pág. 109).
A junção dos mencionados documentos não se revela necessária à descoberta da verdade material, mostrando-se completamente irrelevante e inadequada à boa decisão da causa.
Com efeito, tais documentos descrevem a concretização do apoio que foi concedido pela AICEP Capital Global à EMP03..., pelo que nada têm a ver com o objeto dos factos imputados ao arguido, nomeadamente quanto à sua intervenção, ou não, na decisão de atribuição do apoio à EMP03... pela referida sociedade de capital de risco.
*
Destarte, em face do exposto, indefere-se o requerido pelo arguido (…).”
Em súmula, o Tribunal a quo tem:
(a) a reinquirição da testemunha HH como desnecessária para a descoberta da verdade e irrelevante para a boa decisão da causa;
(b) a inquirição de NNNN como desnecessária para a descoberta da verdade e irrelevante para a boa decisão da causa, sem prejuízo de ser dilatória a pretensão inerente, uma vez que já constando os factos de reporte da acusação já poderia o Arguido a ter incluído no seu rol;
(c) a notificação do IAPMEI identicamente como irrelevante para a boa decisão da causa, sem prejuízo de ser dilatória; e
(d) a notificação da Portugal Capital Ventures como desnecessária para a descoberta da verdade e irrelevante para a boa decisão da causa.
C - Delimitação
É deste despacho – ainda que de forma condicionada (cfr. ponto 8 e 9 da fundamentação de motivação e conclusão E) - que é interposto recurso, entendendo o Arguido, em súmula, que:
(a) quanto ao indeferimento da reinquirição da testemunha HH, não aceita a posição do Tribunal (depoimento irrelevante, uma vez que a testemunha já fora sobre tal matéria inquirida) dado que ainda que nada tenha esclarecido a testemunha sobre o assunto, por alegadamente dele já não se lembrar, tal mais justifica que confrontada seja com o despacho por si lavrado, o qual lhe poderá avivar a memória (cfr. ponto 10 da fundamentação de motivação e conclusão F);
(c) quanto ao indeferimento de notificação do IAPMEI não aceita a posição do Tribunal (desnecessária para a descoberta da verdade e irrelevante para a boa decisão da causa) uma vez que tem tais documentos como relevantes para a cabal compreensão das condições do deliberado apoio (cfr. ponto 11 da fundamentação de motivação e conclusão G);
(b) quanto ao indeferimento da inquirição de NNNN e da
(d) não notificação da Portugal Capital Ventures não aceita a posição do Tribunal (respetivamente irrelevante para a boa decisão da causa, sem prejuízo de ser dilatória e desnecessária para a descoberta da verdade e irrelevante para a boa decisão da causa) uma vez que a atuação do Ministério ... deve ser vista à luz da situação do setor económico em apreço e dos apoios ao mesmo concedidos face ao contexto então vivido, quadro este relevante para a compreensão da atuação do Arguido, então Ministro da pasta em causa (cfr. ponto 12 da fundamentação de motivação e conclusão H).
Admitido o recurso, em resposta o Ministério Público sufraga a posição assumida pelo Tribunal a quo, ainda que não na plenitude de argumentação, dando conta que:
(a) quanto ao indeferimento da reinquirição da testemunha HH, o fundamento de pretensão ligava-se ao despacho em que se determinava a concessão de financiamento à EMP03..., apoio este constante da pronúncia e já reportado a 17novembro2023 no depoimento da testemunha QQ - depoimento este anterior ao prestado pela testemunha HH, ocorrido a 8janeiro2024 -, razão esta da sua inquirição sobre tal matéria, sobre a qual respondeu não se recordar quer de intervenção sua, quer de qualquer pormenor do processo, do teor de conversas ou até se existiu ou não apoio (cfr. pontos 6 a 9 da resposta e conclusão IV);
(b) quanto ao indeferimento da inquirição de NNNN e
(c) da notificação do IAPMEI, o fundamento de pretensão se ligava a um objeto vastíssimo e muito genérico, de política global do Estado sobre um setor empresarial, factos estes públicos e notórios que extravasariam o objeto dos autos “saber se o específico apoio à EMP03... foi determinado por ser contrapartida de quantias monetárias recebidas pelo arguido do Grupo Espírito Santo” , sendo que o que ao Ministério Público cumpre provar é “se a decisão de apoiar a EMP03... foi tomada pelo arguido e determinada pelo alegado pacto corruptivo objeto dos autos” o que, no seu entender, nada tem a ver com a “circunstância de terem sido dados apoio à indústria de calçado no período de 4 anos em que o arguido AA exerceu funções” (cfr. pontos 10 a 17 da resposta e conclusões V a VII);
(d) quanto ao indeferimento da notificação da Portugal Capital Ventures não se mostra vislumbrável a relevância da junção em causa, uma vez que tais documentos aludem à concretização do apoio da AICEP, através da Capital Global, à EMP03..., sendo que o objeto dos autos, no que tange à intervenção do Arguido, se limita à prova da determinação do apoio – “pelo alegado pacto corruptivo com o Grupo BES” - e não ao modo específico de concretização, matéria esta técnica e na qual não se afere intervenção – sequer alegada – por parte do Arguido (cfr. pontos 18 a 25 da resposta e conclusões IX a XII).
D - Considerações Gerais
Consabido que em processo penal o fim último é a procura da Justiça e da verdade material, é função da prova, na relação de respeito com a presunção de inocência do Arguido, a demonstração da realidade objeto dos autos, demonstração a qual decorre de juízos lógicos – de direito e, como tal, certos - ou históricos – de facto e, como tal, não conducentes a uma certeza absoluta. Seguindo Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal – Vol. I.º, p.85) “Definido o objecto do processo pela acusação e delimitado consequentemente o objecto do julgamento, o tribunal deve procurar a reconstrução histórica dos factos, deve procurar por todos os meios processualmente admissíveis alcançar a verdade histórica, independentemente ou para além da contribuição da acusação e da defesa; contrariamente ao que sucede no processo civil, não existe ónus da prova em processo penal. O tribunal pode e deve ordenar oficiosamente toda a produção de prova que entenda por necessária ou conveniente para a descoberta da verdade”.
O art. 340.ºCPP consagra o denominado princípio da investigação ou verdade material (sobre o tema, cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, rel. Juíza Desembargadora Maria José Matos, NUIPC 349/16.0GAVVD.G1, 11fevereiro2019, acessível in www.dgsi.pt/jtrg), o qual significa que é não só poder, mas também dever do Tribunal de julgamento fazer em sede de audiência a sua própria “instrução” sobre o facto, atendendo a todos os meios de prova não irrelevantes para a descoberta da verdade, ainda que sem absoluta vinculação ao requerido pelos sujeitos processuais, sempre com o fito de determinar a verdade material à luz dum dado objeto do processo delimitado que é o mesmo pelo princípio do acusatório (art. 32.º/5CRP). Como tal, a necessidade para a descoberta da verdade é o critério simultaneamente justificativo e delimitador deste ónus que impende sob o juiz, o qual deve fazer produzir todas as provas, oficiosamente ou a requerimento, uma vez que o direito a oferecer e a produzir prova indispensável ao contributo do esclarecimento dos factos se revela como componente fundamental do direito de defesa em processo criminal, constitucionalmente garantido no art. 32.º/1CRP.
Daqui decorre que quer a oficiosidade, quer o deferimento do requerido pelos sujeitos processuais, se pauta pela produção de provas cujo conhecimento acarrete contributo à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (elemento base imposto no art. 340.º/1CPP) e, como tal, se excluem as provas legalmente inadmissíveis (art. 340.º/3CPP na relação direta com os art.s 125.º e 126.ºCPP), bem como aquelas que sejam notoriamente (art. 340.º/4CPP - como requisito que apela a uma exigência acrescida de juízo justificativo) irrelevantes (cuja produção não releva em termos de decisão do Tribunal, por nada de útil acrescentar – “quando é indiferente, sem importância ou interesse para a decisão da causa”), supérfluas (quando os factos cuja prova visam já estão suficientemente estabelecidos, em nada tal prova podendo contribuir para a decisão da causa – “quando é inútil para a decisão da causa”), cujo meio de prova se mostre inadequado (por o meio não permitir estabelecer a veracidade do facto – “quando é imprópria, nada permite demonstrar ou estabelecer, de nada serve para a decisão da causa”), de obtenção impossível ou de obtenção muito duvidosa (por a sua concretização, à luz das regras de experiência se mostrar improvável – “quando é inalcançável ou, segundo as regras da experiência, improvavelmente alcançável”) ou quando a finalidade seja dilatória (tão só visando demorara a audiência ou impedir uma Justiça em tempo útil adequado – “quando visa protelar a audiência”). (cfr. sobre a questão, as anotações ao art. 340.ºCPP quer in Código de Processo Penal Anotado, Simas Santos e Leal-Henriques quer in Código de Processo Penal Comentado, Oliveira Mendes)
É dizer, tal princípio sofre as limitações impostas pelos princípios da necessidade (só são admissíveis os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário para a descoberta da verdade), da legalidade (só são admissíveis os meios de prova não proibidos por lei) e da adequação (não são admissíveis os meios de prova notoriamente irrelevantes, inadequados ou dilatórios).
Como anota Oliveira Mendes (in obr. cit), “O juízo de necessidade ou desnecessidade de produção de prova cabe ao tribunal, ou seja, aos juízes que o compõem, isto é, ao juiz ou aos juízes e jurados, consoante o tribunal que julga a causa. A decisão sobre a necessidade ou desnecessidade da prova, sobre a admissibilidade da prova, pertence naturalmente àqueles que têm de apreciar a prova e julgar a causa.” Trata-se, pois, de um poder vinculado do Tribunal, de exercício obrigatório, verificado o condicionalismo nele previsto. É dizer, tal qual incumbe ao Tribunal o dito poder/dever de busca da verdade, sobre o mesmo impende a obrigação de disciplina da produção de prova a fim de evitar que a mesma se eternize ou mesmo se perca o contacto com o thema decidendum, quadro este ínsito nos poderes incumbidos ao juiz de direção e disciplina da produção de prova em audiência, cujo exercício pode ser objeto de reapreciação – como é o caso – pela via de recurso, sem que tal signifique qualquer violação das garantias de defesa. (sobre a questão cfr., em especial e por paradigmático, o Acórdão do Tribunal Constitucional, rel. Juiz Conselheiro Paulo Mota Pinto, 171/2005, de 31março2005, in www.tribunalconstitucional.pt)
Questão diferente situa-se ao nível do processamento antecedente ao recurso.
De facto, estando em causa violação do princípio inerente à norma do art. 340.ºCPP poderá ser caso de remissão para o art. 120.º/2d)CPP, como nulidade relativa – sanável –, o que ocorrerá quando a situação de prova “necessária” à descoberta da verdade e à boa decisão da causa – exigência daquele – se enquadre no conceito de diligência que se repute “essencial” para a descoberta da verdade – exigência deste -. Nesta situação, do que aqui não há que cuidar, jurisprudencialmente opera divisão quanto ao modo e momento em que deve operar oposição à decisão.
No caso concreto dos autos é o próprio recorrente quem não envereda pela argumentação de presença de vício dessa jaeza, sim fundamenta a sua pretensão numa visão diferente, qual seja a da atuação fora do condicionalismo legal, situação na qual a decisão do Tribunal de não produção de prova se mostra diretamente recorrível, posto que a sua irrecorribilidade não está prevista – art. 399.ºCPP. (neste sentido, Oliveira Mendes in Código de Processo Penal Comentado)
E – Apreciação concreta
Vista a questão no prisma apresentado e na dimensão que a mesma merece, cumpre decidir, sendo que, como supra se elencou e resulta das conclusões afirmadas em sede de motivação, há que saber se são necessárias e úteis, para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, as diligências requeridas pelo Arguido a 15abril2024 (ref. 39089210).
Lidas as razões invocadas pelo Arguido no seu inicial requerimento, mesmo que novamente explanadas e, como tal, esclarecidas estejam na sede de peça de recurso – apesar da necessariamente parca diferença argumentativa -, aferidas as razões colocadas pelo Tribunal a quo como razão do indeferimento, subsumidos os factos ao direito, adiantamos que a razão está – mesmo que não na plenitude argumentativa, mas já sim in totum na decisão final - do lado deste.
Vejamos.
Quanto à (a) reinquirição da testemunha HH argumenta o Tribunal a quo que à matéria em causa já a testemunha fora inquirida e respondera, mais constando – o que aqui se pode consignar – da resenha de depoimento da testemunha – fls. 339 do Acórdão – que com relação à situação presente a mesma não se recorda do que sucedeu. Ora, considerando a dita matéria em causa, o peticionado depoimento visava esclarecer as circunstâncias em que a testemunha lavrou despacho concreto – o de 4junho2008 – expressamente referido no ponto 712 da acusação e que veio a constar do facto provado 524.
Esse despacho está manuscrito na documentação anexa à ref. 39031619 (de 10abril2024) e, atendendo ao que do mesmo consta (“Visto. Conclua-se a operação nos termos negociados com todos os parceiros envolvidos entre os quais a AICEP Capital Global, na pessoa do seu Presidente de Comissão Executiva e por ser também do Presidente do Conselho de Administração desta instituição. 4/06/08 P.S. Ao conhecimento do Sr. Ministro ...”), na relação entre o pretendido pelo Arguido – inicialmente aferido como visando esclarecer as circunstâncias em que lavrou tal despacho, posteriormente, em sede de argumentação de recurso, perante o confronto poder avivar a memória – e o afirmado pelo Tribunal – cfr. supra -, não se pode afirmar, a não ser no campo das hipóteses, que a testemunha algo de novo, em acréscimo ao dito ou em contrário do dito, viesse a poder referir, mais quando, ouvidas por este Tribunal Superior as suas declarações sobre a matéria em causa se mostra evidente que as tentativas de a situar no concreto da questão foram infrutíferas, sendo que do teor do dito despacho nenhuma evidência resulta no sentido de que com a sua leitura e atendendo ao seu concreto conteúdo pudesse resultar o dito final pretendido avivamento.
E, por isso, bem andou o Tribunal a quo ao ter o complemento de depoimento como irrelevante para a boa decisão da causa, uma vez que nada de útil com o mesmo se acrescentaria à luz do que era o objeto dos autos.
Quanto à (b) inquirição de NNNN argumenta o Tribunal a quo que, na consideração do que é o objeto dos autos e do que em termos de prova já se mostrava produzida quanto à matéria de apoios à empresa em causa, a pretendida inquirição – no pedido do Arguido com vista a esclarecer as circunstâncias em que a indústria de calçado, onde a empresa em causa se inseria, foi apoiada – se mostra irrelevante e inadequada para a boa decisão da causa.
Em acréscimo diz o Tribunal a quo que uma vez que a matéria em causa já consta da acusação, sempre poderia a testemunha ter sido arrolada na sede própria do art. 311.º-B-CPP, sendo que só o fazendo agora se pode ter o expediente pretendido como imbuído de finalidade meramente dilatória.
Começando por esta última posição, sempre diremos que o argumento de a audição da testemunha ser causa de demora da audiência como finalidade meramente dilatória para os termos do art. 340.ºCPP, porque a apresentação podia ter decorrido na temporalidade do art. 311.º-B-CPP, não só não colhe como não pode ser chamado à liça. Não o pode porque hodiernamente o art. 340.º/4a)CPP inexiste (cfr. redação do art. 14.ºc)-L94/2021-21dezembro). E não colhe porque tal mais não seria do que dizer que as testemunhas que visam demorar a audiência ou impedir uma Justiça em tempo útil adequado podem ser apresentadas por aquela via, mas não por esta.
No mais, efetivamente considerando o delineado objeto dos autos no campo em causa – aferir se a determinação de apoio à concreta empresa teve ligação ao imputado pacto corruptivo – e comparando-o com a dita matéria que seria objeto de inquirição da testemunha na relação entre o pretendido pelo Arguido – visando esclarecer as circunstâncias em que a indústria de calçado, onde a empresa em causa se inseria, foi apoiada – sempre se poderá afirmar que se está perante situação de inadequação, como de irrelevância, uma vez que qualquer relação entre esse lato e indefinido espectro de atuação não permite per se incluir, ou excluir, a imputada atuação do Arguido naquele que é o objeto em causa nos autos, do mesmo modo que, por muito perfeita e profícua que tenha sido – ou que mesmo não tenha sido, avente-se em hipótese – a atuação global do Arguido na sede de determinação e concretização da política de apoio do Estado ao setor em causa, nunca daí se retiraria convicção ou presunção de, ou obstáculo a, efetivação, ou não efetivação, de atos conducentes ao imputado pacto corruptivo como base de determinação de apoio à concreta empresa, o que vale como insignificância para a boa decisão da causa.
Quanto à (c) notificação do IAPMEI, com enquadramento na mesma base de facto firmada para a negação do depoimento da NNNN, diz-nos o Tribunal a quo algo similar: irrelevância e inadequação, aventando finalidade meramente dilatória.
Também aqui começando pela argumentação final, diremos que não apreendemos qual seja o campo notório que permita este último enquadramento, não se bastando a norma com a admissão. Nada mais cumpre referir.
Contudo, já quanto à irrelevância e inadequação, considerando a pretensão expressa pelo Arguido – informação sobre quais os investimentos aprovados no apoio à indústria do calção no ínterim 2005/2010, com vista à perceção de qual o contexto económico vivenciado pelo setor – valem aqui as afirmações supra. É dizer, tais informações de reporte ao setor, à matéria em causa e ao ínterim delimitado, nunca comprovariam, como nunca afastariam, a prova de atos conducentes ao imputado pacto corruptivo como base de determinação de apoio à concreta empresa.
Por último e quanto à (d) notificação da Portugal Capital Ventures para junção de documentação identificada, argumenta o Tribunal a quo que, na consideração do que é o objeto dos autos, tais documentos, ao tratarem de descrever aquela que fora a concretização do apoio concedido, se mostram desnecessários à descoberta da verdade material, assim como irrelevantes e inadequados à boa decisão da causa.
Ora, olhando à argumentação de finalidade invocada pelo Arguido – inicialmente, que só com a junção de tais documentos se pode efetuar a avaliação da matéria refletida nas atas; em sede de recurso, que tais documentos seriam relevantes para a compreensão cabal do apoio concedido - diretamente há que firmar a razão do Tribunal a quo, quando apoda a diligência como dotada de irrelevância e inadequação para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, uma vez que os mesmos se reportam à concretização – leia-se, do nascimento da ideia, à arquitetura, engenharia estrutural e técnica jurídica e económica que permitiria a implementação – e o que está em causa nos autos, em termos de objeto é o aferir se a determinação de apoio à concreta empresa afinal teve como base a ligação ao imputado pacto corruptivo. E daí a irrelevância e inadequação, uma vez que tal substrato de concretização, nos moldes inerentes às suas especificidades, não determinaria prova ou não prova da imputada atuação do Arguido naquele que é o objeto em causa nos autos, o que vale como deslocação do meio pretendido para a boa decisão da causa.
Concluindo, tanto basta para a demonstração de que o Tribunal a quo casuisticamente bem ponderou e adequadamente valorou cada uma das pretensões “investigatórias” do Arguido, concluindo no sentido de que os meios de prova em presença não justificavam, nem conduziam a, uma qualquer profícua atuação dentro do objeto dos autos que permitisse atuação em prol da verdade material procurada e inerente à boa decisão da causa. Como tal, para além das referidas discordâncias argumentativas, nada há a censurar na decisão final inerente ao despacho sob recurso, o qual se confirma in totum.
3.ª a 6.ª Questões
Recurso 2.a) – recurso interlocutório (interposto pelo Arguido BB)
- Impunha-se determinação da solicitada renovação de perícia? (vista como 3.ª questão)
- Sendo a resposta positiva, o indeferimento da solicitada renovação de perícia gera nulidade – subsidiariamente irregularidade? (vista como 4.ª questão)
- Impunha-se determinação de prestação de esclarecimentos à “Perita”, ou, subsidiariamente, se não reconhecida tal qualidade, o seu depoimento como testemunha? (vista como 5.ª questão)
- O indeferimento da solicitada prestação de esclarecimentos à “Perita”, ou, subsidiariamente, se não reconhecida tal qualidade, o seu depoimento como testemunha, gera violação dos princípios de igualdade de armas e contraditório? (vista como 6.ª questão)
A – Das ocorrências (síntese) processuais inerentes ao despacho sob recurso
Identificado – pelo recorrente - o despacho recorrido, não dispensa a respetiva apreciação um breve excurso sobre os atos processuais a si interligados.
Assumindo-se notificado do Relatório do INML (28dezembro2023 – ref. 38004515), na sequência do despacho de 4janeiro20024 (ref. 431653944), por requerimento junto aos autos a 22janeiro2024 (ref. 38236188), no que ora se cuida, o Arguido BB peticiona [ponto II.]:
(SIC, cfr. condições supra)
(II) “a RENOVAÇÃO DA PERÍCIA em causa nestes autos, que foi determinada no Despacho de 12 de Setembro de 2023 (Ref. 428446183), nos termos em que foi requerida pelo ora Arguido nos termos dos artigos 149. e ss. e páginas 132 e 133 da respectiva contestação apresentada em 6 de Setembro de 2023, o que faz ao abrigo do disposto no artigo 158.º, n.º 1 - b), do CPP”
Para tanto sumaria que:
(SIC, cfr. condições supra)
(…) “os fundamentos ou vícios que determinam a renovação da perícia são diversos, incluindo nomeadamente:
(a) a existência de dúvida sobre a capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente (Consultora de Psicologia) relativamente à avaliação da patologia específica da Doença de Alzheimer e seus efeitos em pessoas idosas;
(b) a existência de peritos que detêm conhecimentos e meios adequados que suplantem a dúvida sobre a (falta) de capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente referida na alínea anterior;
(c) a indevida elaboração de diferentes relatórios periciais, sendo que um deles nem sequer enunciou, de forma objectiva, os quesitos;
(d) a existência de insuficiências, incoerências e contradições nos relatórios periciais (plural), o que, aliás, também resulta, entre outros aspectos, de terem sido indevidamente produzidos distintos relatórios; e
(e) não assentou em todos os pressupostos e elementos actualizados (e, por conseguinte, baseou-se em pressupostos incorrectos) de que deveria ter partido e em que se deveria ter baseado.”
No que se cuida [ponto II.], opondo-se, manifestou-se o Ministério Público (26janeiro2024 - ref. 432322209), pugnando pelo indeferimento do supra, por falta de fundamento legal, argumentando em súmula:
(a) que nos presentes autos não foram elaborados dois relatórios periciais;
(b) que nos autos 802/22.... não foi determinada a realização de qualquer perícia;
(c) que a Dra. Renata Benavente não é subscritora do relatório pericial, sim teve intervenção num exame complementar;
(d) que inexistem dúvidas sobre a capacidade técnica da Dra. Renata Benavente;
(e) que inexistem insuficiências, incoerências e contradições nos relatórios periciais.
No que ora se cuida, foi decidido (29janeiro2024 - ref. 432423611):
(SIC, cfr. condições supra)
(…)
“II. Apreciação e decisão
II.1. Enquadramento legal
Estabelece o artigo 151.º do CPP que “A prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.” Por seu turno, deflui do normativo inserto no artigo 163.º do CPP que:
“1 – O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.
2 – Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência.”
Por outro lado, o artigo 158.º do CPP consagra que:
“1 – Em qualquer altura do processo pode a autoridade judiciária competente determinar, oficiosamente ou a requerimento, quando isso se revelar de interesse para a descoberta da verdade, que:
a) Os peritos sejam convocados para prestarem esclarecimentos complementares, devendo ser-lhes comunicados o dia, a hora e o local em que se efetivará a diligência; ou
b) Seja realizada nova perícia ou renovada a perícia anterior a cargo de outro ou outros peritos. (…).”
A perícia emite juízos de valor técnico, científico ou artístico sobre determinados factos. A prova pericial representa em processo penal um desvio ao princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPP), pois o artigo 163.º do CPP dispõe expressamente que o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador, o qual deve fundamentar a sua divergência sempre que a sua convicção divergir do juízo contido no parecer dos peritos. Estamos no domínio da prova vinculada ou legal.
Segundo J. Alberto dos Reis, a função característica da testemunha é narrar o facto e a do perito é avaliar ou valorar o facto, emitir quanto a ele juízo de valor, utilizando a sua cultura e experiência (em Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, pág. 161).
Para M. Cavaleiro de Ferreira, a contribuição no processo dos peritos consiste precisamente na formulação dum parecer ou opinião técnica ou científica sobre o significado ou valor de determinados meios de prova (em Curso de Processo Penal II, Reimpressão, pág. 345).
O legislador processual penal, visando garantir a isenção, a imparcialidade e a credibilidade daqueles a quem deva ser confiada a produção da prova pericial e, por outro lado, a sua competência no ramo específico do saber que esteja em causa, impõe que a perícia seja “realizada em estabelecimento, laboratório ou serviço oficial”.
Entre nós, compete ao Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses (INMLCF) realizar as perícias médico-legais e as perícias forenses que se insiram nas suas atribuições, o que sucedeu no caso dos presentes autos. Ou seja, a realização do meio de prova “perícia” tem uma forma vinculada, de cariz marcadamente público. Essa característica é reforçada pelo disposto no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 45/2004, de 19.08, atualizada pelo Decreto-Lei n.º 53/2021, de 16.07, ao estabelecer que as perícias médicolegais e forenses “são realizadas, obrigatoriamente, nas delegações e nos gabinetes médico-legais e forenses do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, I. P. (INMLCF, I. P.), nos termos dos respetivos estatutos.”
A autoridade judiciária deve transmitir aos peritos toda a informação relevante à realização da perícia e os respetivos quesitos, o que sucedeu no âmbito dos presentes autos (cfr. despacho de 12.09.2023).
O legislador atribui à prova pericial valor reforçado, pois se é indispensável recorrer ao juízo percetivo ou valorativo de técnicos ou de cientistas de determinada área do saber, o relatório e as conclusões não podem deixar de gozar de uma presunção fundada de certeza técnica, científica ou artística. Daí que o legislador processual penal estabeleceu que o juízo técnico, científico ou artístico da perícia só pode ser afastado pelo juiz com fundamentação de idêntica valia técnica, científica ou artística.
Neste sentido decidiu, entre outros, o acórdão do STJ de 16.10.2013, relativo ao Processo 36/11.6PJOER.L1.S1 (disponível em www.dgsi.pt), que referiu:
“III – Fixa-se, assim, o valor da prova pericial, estabelecendo uma presunção juris tantum de validade do parecer técnico apresentado pelo perito o qual obriga o julgador. Significa o exposto que a conclusão a que chegou o perito só pode ser afastada se o julgador, para poder rebatê-la, dispuser de argumentos, da mesma forma, científicos (n.º 2 do art. 165.º do CPP).
IV – A prova pericial é valorada pelo julgador em três níveis distintos: quanto à sua validade (respeitante à sua regularidade formal), quanto à matéria de facto em que se baseia a conclusão e quanto à própria conclusão. Quanto à validade formal, deve apreciar se a prova foi produzida de acordo com a lei ou se não colide com proibições legais. (…)
VI – A presunção a que alude o n.º 1 do art. 163.º do CPP apenas se refere ao juízo técnicocientífico e não, propriamente, aos factos em que o mesmo se apoia. Assim, a necessidade de fundamentar a divergência só se dará quando esta incida sobre o juízo pericial.” No Acórdão do STJ de 21.01.2016 1008/08.3GCSTS.P1.S1, (disponível em www.dgsi.pt), sustenta-se que:
“II. - A prova pericial traduz um meio de prova pré-definida; previamente à sua produção e apreciação, a lei estabelece qual o seu alcance e limites, por isso ela é, com outros meios, denominada da prova vinculada, tarifada, pré constituída, sofrendo o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do art. 127.º, do CPP, derrogação, embora não absoluta, porque o juiz pode divergir do juízo científico, fundamentando devidamente, divergência em que, quanto à matéria de facto em que se funda tal juízo, o julgador "guarda inteira liberdade".
III - Por o juízo científico estar subtraído à sua livre convicção, o juiz há-de fundamentar a divergência, mediante recurso, também, a considerações de índole científica, técnica ou artística, de outro modo estaria descoberto um caminho ínvio de contornar a imposição legal, que se apresenta como corolário de que o julgador, contra o pensamento positivista, não é portador de um saber enciclopédico e universalista.”
No Acórdão do STJ de 15.12.2011, relativo ao Processo 549/08.7PVLSB.S1 (disponível em www.dgsi.pt), é referido que:
“VII – O juízo de valor científico resultante de perícia integra prova vinculada; a esse juízo de valor científico, nos termos do art. 163.º, n.º 2, do CPP, o juiz só pode dissentir opondo um juízo, contrário ou divergente, igualmente científico; o juiz tem que jogar, então, no mesmo plano e no mesmo campo do perito. Terá que deixar claro as razões do porquê do seu afastamento do perito, sem que lhe seja conforme à lei argumentar com razões de ciência pessoal, como conhecedor enciclopédico, que não é.”
II.2. Questão prévia – Objeto e conclusões da perícia
A perícia requerida teve como objeto a situação clínica do arguido e se a mesma obsta ao seu exercício do direito de defesa, isto é, saber se o arguido, neste momento em que o julgamento está a decorrer, tem condições de saúde para praticar atos processuais e entender o alcance das suas decisões, e se está em condições de prestar declarações em audiência de julgamento.
A perícia conclui que (cfr. pág. 19) o arguido “apresenta um quadro clínico caracterizado por défices cognitivos de início insidioso e evolução progressiva, cujas primeiras manifestações motivaram o início do seu seguimento médico em 2021, a realização de diversos exames complementares de diagnóstico e a sua participação, a partir de 17-03-2022, num ensaio clínico com um tratamento experimental para a doença de Alzheimer em fase inicial. (…) Este quadro clínico cumpre os critérios definidos pela 11.ª Edição da Classificação Internacional das Doenças da Organização Mundial de Saúde (…) para Demência devido a doença de Alzheimer.”
Consta do relatório pericial (cfr. pág. 20 e 21) que “o arguido manifesta défices de memória, na velocidade de processamento e função executiva mantendo um desempenho normal do raciocínio abstrato/julgamento (subteste Matrizes), raciocínio matemático, cálculo mental e compreensão numérica, conhecimento geral e capacidade de retenção de conhecimentos adquiridos ao longo da vida e memória a curto prazo, designadamente, memória de trabalho. (…) Na avaliação médica, o arguido evidenciou uma boa capacidade de compreensão perante as perguntas que lhe eram colocadas, boa capacidade de expressão verbal e boa capacidade de leitura. O arguido manifestou humor eutímico com estabilidade emocional adequada ao contexto da perícia e às situações de stress do dia a dia, mesmo as de maior carga emocional. Relativamente ao processo judicial que motivou a perícia, o arguido manifestou preocupação por ter sido apontado por práticas irregulares. (…) Em conclusão, apesar dos défices cognitivos atrás referidos, o arguido mantém uma boa capacidade de interação pessoal, compreensão e expressão verbal, raciocínio e um estado emocional que, no nosso entender, não impedem que seja submetido a um interrogatório judicial na qualidade de arguido”.
(…)
II.4. Quanto à junção dos elementos clínicos a que o relatório pericial faz referência
O arguido veio requerer a junção dos elementos clínicos a que o relatório pericial faz referência.
Por se entender que tais elementos poderão ser úteis no contexto da prestação de esclarecimentos complementares por parte dos peritos, defere-se o requerido.
II.5. Quanto à renovação da perícia pedido, o arguido alegou como fundamentos:
a) a existência de dúvida sobre a capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente relativamente à avaliação da patologia específica da Doença de Alzheimer e seus efeitos em pessoas idosas;
b) a existência de peritos que detêm conhecimentos e meios adequados que suplantem a dúvida sobre a falta de capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente;
c) a indevida elaboração de diferentes relatórios periciais, sendo que um deles nem sequer enunciou, de forma objetiva, os quesitos;
d) a existência de insuficiências, incoerências e contradições nos relatórios periciais – alegou que foram produzidos dois relatórios distintos –, e entre estes e o por si designado “relatório pericial” que foi realizado no âmbito do processo cível que corre termos sob n.º 802/22.... no Juízo Central Cível ...;
e) que a perícia não assentou em todos os pressupostos e elementos atualizados de que deveria ter partido e em que se deveria ter baseado.
Importa apreciar em concreto cada um dos fundamentos alegados pelo arguido para renovação da perícia.
a) Dúvida sobre a capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente relativamente à avaliação da patologia específica da Doença de Alzheimer e a existência de peritos que detêm conhecimentos e meios adequados que permitem ultrapassar essa dúvida.
Resulta do relatório pericial que a Dr.ª Renata Benavente não foi subscritora do mesmo. Com efeito, a sua intervenção limitou-se à elaboração de um exame complementar e respetivo relatório, que subscreveu na qualidade de consultora de Psicologia da Delegação Sul do INMLCF.
Ademais, importa trazer à colação o ofício do INMLCF, de 15.09.2023, o qual indicou como peritos, apenas, a Profª. Doutora Isabel Santana e o Prof. Doutor Joaquim Cerejeira.
Destarte, não sendo a Dr.ª Renata Benavente perita no âmbito do relatório pericial junto aos autos, não existe qualquer fundamento para renovação da perícia por dúvidas quanto à sua capacidade técnica como perita.
Destarte, fica desde logo prejudicada a apreciação da alegada existência de peritos que detêm conhecimentos e meios adequados que permitem ultrapassar a dúvida colocada pelo arguido relativamente à capacidade técnica da Dr.ª Renata Benavente.
b) A indevida elaboração de diferentes relatórios periciais, sendo que um deles nem sequer enunciou, de forma objetiva, os quesitos, assim como a existência de insuficiências, incoerências e contradições nos relatórios periciais.
Sustenta o arguido que no âmbito destes autos foram elaborados dois relatórios periciais, um dos quais não respondeu aos quesitos, e que existem insuficiências, incoerências e contradições nesses dois relatórios. Não assiste razão ao arguido. Vejamos.
No âmbito da realização da perícia em causa, os peritos (cfr. pág. 17 do relatório)
“consideraram necessário solicitar os seguintes exames complementares:
- Análise toxicológica
- Avaliação neuropsicológica”.
Esta avaliação neuropsicológica foi realizada na Delegação Sul do INMLCF, em 16.10.2023, e dela resultou o “Relatório n.º 1” realizado pela Dra. Renata Benavente, consultora de Psicologia da Delegação Sul do INMLCF.
Nos presentes autos, a perícia é documentada por um único relatório, subscrito pelos peritos, Senhores Professores Doutores Isabel Santana e Joaquim Cerejeira, os quais responderam aos quesitos formulados, e não por um conjunto de dois relatórios, conforme é alegado. Note-se, aliás, que a elaboração de dois relatórios pode ocorrer, mas apenas quando os peritos estão em discordância, o que não aconteceu no caso sub judice. Em conformidade, não ocorreu qualquer violação do artigo 157.º, n.º 5, do CPP, ao contrário do que é alegado.
Com efeito, o referido “Relatório n.º 1”, elaborado pela Dra. Renata Benavente, não consubstancia um segundo relatório pericial, constituindo antes a documentação relativa a um exame complementar cuja realização foi solicitada pelos peritos, e um dos elementos que foram utilizados por estes para realizar a sua avaliação técnica e responder aos quesitos colocados.
Assim, não existindo dois relatórios periciais, não têm fundamento todos os argumentos aduzidos pelo arguido BB quanto à existência de incoerências e contradições entre dois relatórios periciais e/ou violação legal da unidade da perícia.
A respeito das alegadas insuficiências do relatório pericial, importa referir que o Tribunal disponibilizou ao INMLCF todos os elementos relevantes nos autos e peças processuais para elaboração da perícia, sendo que os peritos, nos termos legais, podiam a todo o tempo solicitar ao Tribunal outras peças processuais que considerassem relevantes para realização da perícia.
c) A existência de incoerências e contradições entre o relatório pericial produzido no âmbito dos presentes autos e o relatório designado pelo arguido como “pericial” que foi realizado no âmbito do processo cível correndo termos sob n.º 802/22.... no Juízo Central Cível ....
Releva esclarecer que o relatório elaborado no âmbito do processo cível que corre termos sob n.º 802/22...., no Juízo Central Cível ..., não consubstancia um relatório pericial.
Vejamos.
Por despacho de 30.03.2023, o Mm.º Juiz titular do processo acima identificado determinou, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 457.º, n.º 1 do CPC, que “Atestando-se que a parte está impossibilitada de comparecer no tribunal por motivo de doença, o juiz pode fazer verificar por médico de sua confiança a veracidade da alegação e, em caso afirmativo, a possibilidade de a parte depor – que o Instituto Nacional de Medicina Legal, venha prestar informação destinada a confirmar a veracidade da alegação do réu relativa à sua impossibilidade em comparecer em tribunal por razões de saúde e a prestar depoimento de parte sobre a matéria dos temas da prova.”
Esta informação solicitada ao INMLCF não tem a natureza de perícia nem é qualificável como tal, de forma que o respetivo relatório tem por título “Relatório de diligência por colégio multidisciplinar”.
Com efeito, aquando da solicitação por parte do Tribunal ao INMLCF, não foram formulados quesitos pelas partes ou pelo Tribunal, conforme resulta da Lei quando é determinada a realização de uma perícia (numa jurisdição civil, as perícias estão reguladas nos termos dos artigos 467.º e seguintes do Código de Processo Civil).
No referido relatório de diligência por colégio multidisciplinar, apenas foi dada resposta ao solicitado nos termos do disposto no artigo 457.º, 1, do Código de Processo Civil, ou seja, confirmar a alegação da parte quanto à impossibilidade de comparecer no Tribunal por motivo de doença e, em caso negativo, pronunciar-se quanto à possibilidade de a parte depor.
Em face do exposto, também neste particular falece o argumento invocado pelo arguido para fundamentar a necessidade de renovação da perícia.
d) A perícia não assentou em todos os pressupostos e elementos atualizados de que deveria ter partido e em que se deveria ter baseado.
No que concerne a este fundamento alegado pelo arguido, e bem assim quanto a todas as restantes dúvidas suscitadas pelo arguido relativamente ao conteúdo do relatório pericial, as mesmas poderão ser esclarecidas em sede de esclarecimentos dos peritos a ter lugar na audiência de julgamento.
II.6. Conclusão
Atento o disposto no artigo 163.° do CPP, o juízo técnico ou científico da prova pericial está subtraído à livre convicção do legislador, pelo que, não tendo o julgador conhecimentos técnicos ou científicos iguais aos dos peritos, não poderá, sem mais, desconsiderar o resultado obtido pela perícia.
Como refere Maria do Carmo Dias no artigo “Particularidades da Prova em Processo Penal. Algumas questões ligadas à prova pericial”, in Revista do CEJ, III-IV, 1995, pág. 169-225, “Os mecanismos referidos no artº 158º foram criados para permitir corrigir “imperfeições” (vícios) da primeira perícia e não para autorizar a realização de novas perícias sobre objecto diferente ou aspectos distintos. A não ser assim tratava-se de uma repetição (duplicação) inútil do legislador, já que pela regra do artigo 151º do CPP, há sempre a possibilidade de fazer uma perícia (necessariamente nova perícia) sobre o objecto ou questões diferentes de outra perícia que já tivesse sido feita e constasse do processo”.
No caso dos presentes autos, não existiram factos nem foram suscitados fundamentos que sustentem a renovação da perícia.
Assim, decide-se o seguinte:
a) Indeferir a requerida renovação da perícia por falta de fundamento legal.
(…)
Notifique.”
Notificado deste despacho (ref. 432447980), por requerimento junto aos autos a 8fevereiro2024 (ref. 38423568), no que ora se cuida, o Arguido veio aos autos arguir a nulidade e, subsidiariamente, a irregularidade de reporte ao
“I. Indeferimento de esclarecimentos à Senhora Perita Renata Benavente e violação dos princípios da igualdade de armas e contraditório;
II. Nulidade (subsidiariamente, irregularidade) resultante da não renovação da perícia médica ao ora Arguido”.
Em sede de contraditório legal, o Ministério Público pronunciou-se (14fevereiro2024 - ref. 432891135) dizendo, em súmula, que:
(a) quanto ao pedido de esclarecimento à Dra. Renata Benavente, como perita, bem como à realização de nova perícia, remete para o já por si dito a 26janeiro2024;
(b) tal indeferimento de prestação de esclarecimentos pela Dra. Renata Benavente, como perita, bem como de realização de nova perícia, não consubstanciam nulidade;
(c) tal indeferimento de prestação de esclarecimentos pela Dra. Renata Benavente, como perita, não consubstancia irregularidade;
(d) a, subsidiária, petição de audição da Dra. Renata Benavente, como testemunha, não se mostra justificada.
B – Despacho sob recurso
No que ora se cuida, foi decidido (15fevereiro2024 - ref. 432951274):
(SIC, cfr. condições supra)
(…)
“O arguido BB, notificado do despacho proferido em 29 de janeiro de 2024, no qual se decidiu: indeferir o pedido de renovação da perícia por falta de fundamento legal; determinar a convocação dos peritos, Senhores Professores Doutores Isabel Santana e Joaquim Cerejeira, para prestarem esclarecimentos em sede de audiência de julgamento; e determinar a junção dos elementos clínicos a que o relatório pericial faz referência, veio arguir:
a) Nulidade ou irregularidade do despacho que indeferiu o pedido de renovação da perícia;
b) Nulidade ou irregularidade do despacho de indeferimento do pedido de esclarecimentos à Dr.ª Renata Benavente; e, caso assim não se entenda, requerer a inquirição da Drª. Renata Benavente como testemunha;
(…)
II. Cumpre apreciar e decidir:
II. 1. Quadro Legal
Deflui do normativo inserto no artigo 118.º do CPP que:
“1 - A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.
2 - Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.
3 - As disposições do presente título não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova.”
O artigo 120.º do CPP estabelece que:
“1 - Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte.
2 - Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais:
a) O emprego de uma forma de processo quando a lei determinar a utilização de outra, sem prejuízo do disposto na alínea f) do artigo anterior;
b) A ausência, por falta de notificação, do assistente e das partes civis, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;
c) A falta de nomeação de intérprete, nos casos em que a lei a considerar obrigatória;
d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.
a - As nulidades referidas nos números anteriores devem ser arguidas:
a) Tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista, antes que o acto esteja terminado;
b) Tratando-se da nulidade referida na alínea b) do número anterior, até cinco dias após a notificação do despacho que designar dia para a audiência;
c) Tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito;
d) Logo no início da audiência nas formas de processo especiais.”
E o artigo 123.º estabelece que:
“1 - Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
2 - Pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado.” Importa trazer à colação que o princípio da investigação consiste no poder-dever atribuído ao tribunal de, por sua iniciativa e com autonomia relativamente às iniciativas da acusação e da defesa, proceder à realização das diligências probatórias que entender necessárias e pertinentes para o esclarecimento dos factos e descoberta da verdade material.
Trata-se de um princípio geral de produção de prova que tem assento no artigo 340.º do CPP, que dispõe:
“1 - O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
2 - Se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta.
3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 328.º, os requerimentos de prova são indeferidos por despacho quando a prova ou o respectivo meio forem legalmente inadmissíveis.
4 - Os requerimentos de prova são ainda indeferidos se for notório que:
a) (Revogada.)
b) As provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas;
c) O meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa; ou
d) O requerimento tem finalidade meramente dilatória.”
Este normativo legal é um afloramento do princípio da investigação que deve presidir à atividade do julgador. Trata-se de um autêntico poder-dever por parte do Tribunal na indagação exaustiva de todos os factos relevantes para um exame crítico e ponderado do que é o objeto de julgamento.
Porém, o princípio da investigação sofre as limitações impostas pelo princípio da necessidade, isto é, só são admissíveis os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário para a descoberta da verdade, pelo princípio da legalidade, isto é, só são admissíveis os meios de prova não proibidos por lei, pelo princípio da adequação, isto é, não são admissíveis os meios de prova notoriamente irrelevantes, inadequados ou dilatórios, e pelo princípio da vinculação temática do Tribunal aos factos juridicamente relevantes, quer para a determinação da culpabilidade, quer para a determinação da pena (cfr. artigo 124.º do CPP).
O juízo sobre a essencialidade ou indispensabilidade de produção de determinada diligência de prova que cabe ao Tribunal, está vinculado aos princípios da objetividade, necessidade, adequação e viabilidade da obtenção da prova.
Não podemos olvidar que a nulidade consagrada na segunda parte da alínea d) do n.º 2 do artigo 120.º do CPP, impõe que a diligência probatória omitida seja essencial à descoberta da verdade, excluindo-se, assim, como possível causa de nulidade, a omissão de diligências que não revistam essa essencialidade ou indispensabilidade.
Neste sentido, refere Paulo Pinto de Albuquerque (em Comentário do Código de Processo Penal, 3º Edição, UCE) que a lei distingue a essencialidade da diligência da sua necessidade ou conveniência (pág. 306, ponto 8), sendo que só a omissão das diligências que a lei considera essenciais integram uma nulidade (obra citada, pág. 856, pontos 24 e 25).
O critério previsto no artigo 158.º do CPP para determinar os esclarecimentos complementares dos peritos e a renovação da perícia anterior é o do “interesse para a descoberta da verdade”, ou seja, é o da sua utilidade (obra citada, pág. 445, ponto 2). Em face do exposto, a omissão de uma diligência que não seja considerada essencial nunca constituirá uma nulidade; quando muito, e em abstrato, poderá constituir uma irregularidade.
II.2. Apreciação em concreto de cada uma das nulidades ou irregularidades suscitadas pelo arguido.
a) Nulidade ou irregularidade do despacho que indeferiu o pedido de renovação da perícia
No caso concreto, a alegação do arguido reporta-se a uma omissão posterior de diligência (renovação da perícia), a qual, no seu entender, devia ter sido ordenada.
Ora o despacho de indeferimento do pedido de renovação da perícia assentou na falta de fundamentos por si alegados para colocar em causa a validade da perícia e que sustentassem a renovação da mesma (remetendo-se neste particular para os pontos II.5, al. a), b), c) e d), do despacho proferido).
Uma vez que o relatório pericial é completamente claro e esclarecedor para o Tribunal, em particular, as conclusões, a renovação da perícia não foi considerada pelo Tribunal como sendo do interesse para a descoberta da verdade. Não obstante, de forma a possibilitar que o arguido fique plenamente esclarecido quanto a eventuais dúvidas relativamente ao conteúdo do relatório pericial, o Tribunal determinou a convocação dos peritos, Senhores Professores Doutores Isabel Santana e Joaquim Cerejeira, a fim de prestarem esclarecimentos na audiência de julgamento.
Destarte, não se mostra verificada qualquer nulidade ou irregularidade do referido despacho.
b) Nulidade ou irregularidade do despacho de indeferimento do pedido de esclarecimentos à Drª. Renata Benavente; e, caso assim não se entenda, requerer a inquirição da Drª. Renata Benavente como testemunha.
Neste particular, a alegação do arguido refere-se, em primeiro lugar, ao indeferimento do pedido de esclarecimentos à Drª. Renata Benavente, por si designada por perita.
Na verdade, e conforme o teor do despacho de indeferimento de renovação da perícia (ponto II.5, al. a), reitera-se que a Drª. Renata Benavente não foi subscritora do relatório pericial, pelo que uma sua prestação de esclarecimentos não está abrangida pelo disposto no artigo do CPP relativo à prestação de esclarecimentos, designadamente o artigo 158.º. Em conformidade, não se verifica qualquer nulidade ou irregularidade do despacho em causa.
Quanto à requerida inquirição da Dr.ª Renata Benavente na qualidade de testemunha, desde logo se diga que o que o arguido pretende é “fazer entrar pela janela o que não está a conseguir fazer entrar pela porta”.
Reitera-se que o arguido terá oportunidade de esclarecer as suas dúvidas quanto ao relatório pericial aquando da prestação de esclarecimentos por parte dos peritos.
Assim, em face do exposto, a inquirição da Dr.ª Renata Benavente na qualidade de testemunha não se afigura necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa nos termos do artigo 340.º do CPP, pelo que se indefere o pedido.
(…)
Notifique.”
(…)
C - Delimitação
É da conjugação deste despacho 15fevereiro2024 (ref. 432951274) com o despacho inerente 29janeiro2024 (ref. 432423611) que é interposto recurso (5abril2024, ref. 38997563), entendendo o Arguido, em súmula, que:
1) quanto ao indeferimento da renovação da perícia médica, antes se impunha a sua determinação face:
” (a) a existência de dúvida sobre a capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente (Consultora de Psicologia) relativamente à avaliação da patologia específica da Doença de Alzheimer e seus efeitos em pessoas idosas;
(b) a existência de peritos que detêm conhecimentos e meios adequados que suplantem a dúvida sobre a (falta) de capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente referida na alínea anterior;
(c) a indevida elaboração de diferentes relatórios periciais, sendo que um deles nem sequer enunciou, de forma objectiva, os quesitos;
(d) a existência de insuficiências, incoerências e contradições nos relatórios periciais (plural), o que, aliás, também resulta, entre outros aspectos, de terem sido indevidamente produzidos distintos relatórios; e
(e) não assentou em todos os pressupostos e elementos actualizados (e, por conseguinte, baseou-se em pressupostos incorrectos) de que deveria ter partido e em que se deveria ter baseado.”
2) tal indeferimento de renovação da perícia médica gera nulidade, subsidiariamente irregularidade;
3) impunha-se o deferimento de esclarecimentos à “Perita” Renata Benavente, subsidiariamente a tomada de declarações como testemunha;
4) tal indeferimento – em qualquer das circunstâncias - gera violação dos princípios da igualdade de armas e contraditório.
Admitido o recurso, o Ministério Público, em resposta, após fazer o seu pessoal sumário das questões que entende colocadas pelo Arguido em sede de recurso, a cada uma individualmente apresenta o que tem por argumentação bastante, começando pelo colocar de questões prévias, sendo que em súmula diz:
a) inexistem dois relatórios periciais nos presentes autos;
b) no processo 802/22.... não foi determinada a realização de qualquer perícia;
c) a natureza diferenciada entre a perícia realizada nestes autos e a avaliação sobre incapacidade realizada no processo 802/22.... inviabiliza a existência de omissões e/ou contradições com vista a viabilizar a renovação de perícia nos presentes autos;
d) inexiste justificação bastante para a renovação de perícia nos presentes autos – quer por não se verificar incapacidade técnica da Dra. Renata Benavente com relação à avaliação por si efetuada; quer porque foi analisada, diagnosticada e referida a concreta situação de saúde mental em presença; quer porque aos peritos nomeados são aptos ao objeto; quer porque os peritos estavam dotados de todos os elementos necessários à perícia; quer porque as dúvidas suscitadas são antes causa de esclarecimentos a solicitar aos peritos, já deferidos; quer porque inexista contradição, antes existe identidade substancial entre as conclusões da perícia nos presentes autos e o resultado da avaliação sobre incapacidade realizada no processo 802/22....; quer porque inexistem contradições essenciais comportamentais por parte do Arguido avaliado aquando do momento de sujeição a exame;
e) inexiste qualquer nulidade no indeferimento da audição da Dra. Renata Benavente como perita;
f) não se mostra, pela via de indeferimento da audição da Dra. Renata Benavente como perita, violado qualquer direito de defesa ou encetada qualquer interpretação normativa em afronta com a CRP.
Estão, assim, em causa situações diferenciadas, quais sejam as da verificação de pressupostos inerentes à renovação da perícia médica e na sua validade a decorrência da omissão de realização de tal.
D - Considerações Gerais
Como meio de prova consagrado no CPP - arts. 151.º a 163.º - exige-se a realização da perícia quando o processo e a futura decisão se defrontam com um plus de conhecimentos especializados que, por estarem para além das possibilidades de constatação e/ou perceção, efetivas ou presumidas, do Tribunal nos campos técnicos, científicos e artísticos, demandam a coadjuvação de quem reúna tais conhecimentos e credibilidade necessários para apreender, com neutralidade, em linguagem comum, a referida complexidade e emitir um juízo especializado. (neste sentido, Manuel de Andrade in Noções Elementares de Processo Civil, 1976, p. 261; bem como Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. II, 2002, p. 197)
E daí também as especificidade de regras procedimentais inerentes à sua concreta realização, entre as quais as da L45/2004-19agosto, as quais concretizam a realidade do art. 163.ºCPP, onde se dispõe que tal juízo técnico, científico ou artístico resultante da prova pericial se presuma subtraído à livre apreciação do julgador e este, sempre que a sua convicção divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deva fundamentar a divergência.
Ciente desta força de prova – vulgarmente tratada como tarifada – e precisamente para consolidar a sua valência, como que através duma fiscalização pública inerente à própria natureza imposta pelo princípio da investigação e da busca da verdade material que preside ao processo penal, não deixa o legislador de conceder a faculdade de os peritos poderem ser convocados com vista à prestação de esclarecimentos complementares, como não deixa de facultar a realização de nova perícia ou a sua renovação. No primeiro caso está em causa um mero acréscimo – e daí a natureza de complementar –, ao juízo de facto efetuado pelo perito no ditamen ou laudo pericial no sentido de extirpação de qualquer situação menos clara que possa ser solucionada pela via direta de audição. No segundo caso o objeto da perícia é o mesmo, visando-se um detalhe ou pormenor distinto do antecedentemente avaliado. Já no caso de renovação o detalhe ou pormenor são os mesmos do objeto antecedentemente avaliado, pelo que o que cumpre dilucidar são, v.g., situações no campo da dúvida sobre a capacidade técnica do perito, da incorreção dos pressupostos de facto inerentes ao relatório, das contradições ou quando a aptidão possa ser suplantada através de meios de investigação que o antecedente não possua. O que nos leva a que se a perícia tiver objeto diverso não se está perante nenhuma destas situações, sim estar-se-á perante perícia diferente. (cfr. sobre a questão, as anotações ao art. 158.ºCPP de Maia Gonçalves, de Simas Santos e Leal-Henriques ou Paulo Pinto de Albuquerque, respetivamente, in cada um dos inerente Códigos de Processo Penal, anotados e comentados)
Assumida a delimitação exposta, cumpre perceber qual a decorrência da omissão de realização de tal quando injustificada seja tal posição.
Damos aqui por reproduzidos, para todos os legais efeitos, as considerações supra acerca da razão de ser do art. 340.ºCPP.
Não estamos, porém, perante a mesma invocação uma vez que no presente recurso o Arguido coloca a questão sob o prima da essencialidade da prova, o que traz à colação a remissão para o art. 120.º/2d)CPP, como nulidade relativa – sanável –. E é aqui que jurisprudencialmente opera divisão quanto ao modo e momento em que deve ser aposta oposição à decisão quando na correlação com o art. 340.ºCPP. Ou seja, o modo de reagir ao despacho judicial que indefere uma diligência de prova requerida ao abrigo da dita norma, não tem sido sempre olhado do mesmo modo, havendo quem entenda excluída a via do recurso, enquanto outros há que o consideram o meio adequado, não faltando, ainda, vozes que o não excluem apenas “se o poder conferido pelo n.º 1 do artigo 340.º do CPP for exercido fora do condicionalismo legal”. Distingue-se ainda consoante a produção do meio de prova não tenha sido requerida, caso em que o interessado na sua produção – que o Tribunal deveria ter ordenado oficiosamente - deve arguir a nulidade até ao encerramento da audiência, nos termos do art. 120.º/3a)CPP, sob pena de sanação, e em que no caso de não obter deferimento, cabe recurso desta última decisão. Diferente entendem ser a situação em que a produção do meio de prova tenha sido requerida e o Tribunal a indefira por despacho, caso em que a impugnação deve ser feita por via de interposição de recurso desse despacho, não havendo razão para impor ao interessado a prévia arguição de vício. (sobre a querela, cfr. a exegese contida no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, rel. Juíza Desembargadora Maria José Nogueira, 7outubro2015, NUIPC 174/13.0GAVZL.C1, acessível in www.dgsi.pt/jtrc)
Como se referiu, o prisma adotado pelo recorrente foi o da nulidade relativa, no entendimento de que a sua pretensão, ao não ser atendida, afronta o princípio inerente ao interesse de descoberta da verdade material. E daí a reclamação, com subsidiariedade de irregularidade, à qual perante o indeferimento sobreveio o presente recurso.
Como bem refere Germano Marques da Silva (in Curso de Processo Penal, Vol. II, 2002, p. 56) lendo o CPP, facilmente se verifica que o legislador “conduz os participantes processuais na sequência do procedimento, dispondo quais os atos admitidos ou obrigatórios e para cada um deles quem os pode praticar e quando, onde e como devem ser praticados, prescrevendo o modelo e os requisitos de cada ato. O ato perfeito é o que corresponde ao modelo abstrato estabelecido pela lei. A perfeição do ato processual reconduz-se à sua correspondência ao modelo legal” e por isso o mediano interprete compreende a razão de ser da estreita ligação entre a perfeição formal do ato e a emanação do mesmo no tempo próprio, lugar próprio e modo próprio. Uma vez que os atos processuais são atos instrumentais que se inserem na já de si complexa unidade do processo - tão mais agravada quando é certo que no presente caso se trata de processo penal e como tal em estreita ligação com os direitos fundamentais de qualquer cidadão aí atingido, e independentemente da posição que no mesmo ocupa -, esses mesmos atos, em certo sentido, são condicionados pelo precedente e condicionantes do subsequente, e assim, a observância dos requisitos formais repercute-se mais ou menos acentuadamente no ato terminal do processo, pondo em perigo a justiça da decisão.
Corresponde o essencial a um grau mais exigente que o necessário. (cfr. Paulo Dá Mesquita in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, p. 4426) Como tal, elementar é que a diligência se repute como essencial para a descoberta da verdade, causa essa a necessária para o funcionamento do art. 120.º/2d)CPP. E daí que aprioristicamente se exclua, como possível causa de nulidade, a omissão de diligências que não revistam essa essencialidade ou indispensabilidade por referência àquele que seja o objeto do julgamento no caso concreto. (neste sentido cfr. o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, rel. Juiz Desembargador Pedro Afonso Lucas, 8fevereiro2023, NUIPC 1195/19.5PAPVZ.P1, acessível in www.dgsi.pt/jtrp).
Por último há que considerar as questões inerentes aos princípios de igualdade de armas – como processo equitativo - e do contraditório, como pelo Arguido invocados.
No art. 32.ºCRP consagram-se “garantias do processo criminal”, enunciando-se os princípios da “constituição processual criminal”, sendo que ali se prescreve, a abrir, no seu n.º 1, que “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa”.
Tratam-se nesta norma os princípios da presunção de inocência do arguido, da judicialização da instrução, da acusação, do contraditório, do juiz natural, da obrigatoriedade de julgamento no mais curto prazo, da escolha e assistência de defensor, da intervenção do ofendido no processo, são princípios jurídico-constitucionais destinados a conformar a fase declarativa do processo penal.
Cerne – para a questão do princípio retirado do art. 6.º/1 CEDH, como princípio de igualdade de armas, o qual “historicamente e doutrinalmente (…) significa que o arguido não deve ter menos direitos do que a acusação, mas não que não possa ter mais” - buscar-se-á (nem todos o aceitam) na cláusula geral prevista no art. 32.º/1CRP, onde se englobam demais garantias que, embora não explicitadas nos números seguintes, decorrem do princípio da proteção global e completa dos direitos de defesa, em respeito do estatuto do arguido em processo criminal e de acordo com uma estrutura lógico material moldada pela dialética entre acusação e defesa, posições contrapostas que exigem tempero à luz do processo equitativo. (sobre a questão de inserção constitucional, cfr. o voto de vencido do Juiz Conselheiro Vital Moreira, no Acórdão 8/87 do Tribunal Constitucional, rel. Juiz Conselheiro Antero Monteiro Dinis, 13janeiro1987, acessível in www.tribunalconstitucional.pt) (sobre a natureza do princípio cfr. a extensa expressão contida no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, AUJ 5/2012, rel. Juiz Conselheiro Oliveira Mendes, 18abril2012, acessível in www.dgsi.pt/jstj) (sobre o conceito de processo equitativo, cfr. supra, assim como Gomes Canotilho e Vital Moreira – Constituição da República Portuguesa Anotada – Vol. I, p. 415)
Como tal, a exigência de um processo equitativo, se não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo, impõe, antes de mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos (direito de defesa no processo) e paridade entre as partes na dialética que elas protagonizam no processo (princípios do contraditório e da igualdade de armas).
Na vertente da igualdade de armas ou igualdade processual (não estando em causa a igualdade de acesso aos tribunais, mas a igualdade perante os tribunais, i.e., no decorrer do processo), aqui em análise (deixando para ponto autónomo a análise do princípio do contraditório, também ele decorrência do direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo), postula-se a paridade de condições das partes (equilíbrio entre as partes na perspetiva dos meios processuais de que para o efeito dispõem) e impede-se a introdução de discriminações em função da natureza subjetiva da parte em causa.
A exigência de que o processo jurisdicional seja um due process of law postula que as partes tenham um direito de defesa e sejam colocadas em perfeita paridade, podendo cada uma delas expor as suas razões perante o tribunal em condições que a não desfavoreçam em confronto com a parte contrária.
Contudo, não se exige uma identidade formal absoluta de posições ou de meios, podendo existir direitos e ónus processuais diferentes para as várias partes ou sujeitos processuais. O que não se admite é que essas diferenças sejam arbitrárias, irrazoáveis ou infundadas e envolvam uma compressão excessiva do princípio da igualdade de armas.
O “contraditório” é um princípio básico e estruturante de todos os direitos processuais e procedimentos judiciais, decorrendo do mesmo que, salvo em casos excecionais, o Tribunal não pode decidir sem que todas as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciarem sobre a questão.
É isso que se extrai diretamente do art. 3.ºCPC, aqui recorrível ex vi art. 4.ºCPP, em cujos nºs. 2 a 4 se impõe que, efetivamente, e salvo nos casos excecionais previstos na lei, nenhuma providência ou decisão deve ser proferida pelo Tribunal sem que as partes sejam previamente ouvidas sobre o assunto, evitando-se, assim, decisões surpresa.
Perante os direitos fundamentais sempre em jogo no âmbito do processo penal este mostra-se orientado, neste domínio, para a defesa dos direitos do arguido, não o fazendo de forma indiferente ou neutral.
Dai que tal princípio, no estrito âmbito do moderno processo penal, como assinala o Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Processual Penal”, 1.º vol., Reimpressão, 1984, p. 149) tem o sentido e o conteúdo das máximas audiatur et altera pars e nemo potest inauditu damnari, impondo, pois, que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afete, nomeadamente que seja dada ao arguido a efetiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação e que seja dada “oportunidade a todo o participante processual de influir através da sua audição pelo tribunal no decurso do processo”.
Na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciação contraditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação, impondo ainda o princípio que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial.
Consequentemente o principio em causa assume uma vocação instrumental da realização do direito de defesa e do princípio da igualdade de armas: numa perspetiva processual, significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afete o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administração das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a possibilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condições que os outros sujeitos processuais (a “parte” adversa).
O contraditório funciona, assim, como instrumento de garantia desses direitos e corrige assimetrias processuais suscetíveis de pôr em causa o estatuto jurídico, em especial, do arguido moldado pelo sistema garantístico constitucionalmente exigido.
E – Apreciação concreta
Vista a questão no prisma apresentado e na dimensão que a mesma merece, cumpre decidir.
Comecemos pelo conjunto de questões colocadas pelo Arguido como determinante da renovação da perícia, aqui vista como
3.ª Questão - Impunha-se a determinação da solicitada renovação de perícia?
1) quanto ao indeferimento da renovação da perícia médica, antes se impunha a sua determinação face:
” (a) a existência de dúvida sobre a capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente (Consultora de Psicologia) relativamente à avaliação da patologia específica da Doença de Alzheimer e seus efeitos em pessoas idosas;
(b) a existência de peritos que detêm conhecimentos e meios adequados que suplantem a dúvida sobre a (falta) de capacidade técnica da Senhora Perita Dr.ª Renata Carla da Silva Benavente referida na alínea anterior;
(c) a indevida elaboração de diferentes relatórios periciais, sendo que um deles nem sequer enunciou, de forma objectiva, os quesitos;
Sobre tal matéria o Arguido discorre até à conclusão 26.
Separando temas, fá-lo ao longo das conclusões 12 a 18 – o classificado segundo lugar, onde o Arguido defende que a Sr.ª Dr.ª Renata Benavente elaborou, como perita, um relatório pericial – o quanto está umbilicalmente ligado ao quanto colige ao longo das conclusões 22 a 26 – o classificado quarto lugar, onde o Arguido alega que o relatório pericial elaborado pela Sr.ª Dr.ª Renata Benavente sequer respondeu aos quesitos formulados no requerimento apresentado, para além de ao serem assim apresentados dois relatórios, no que entende ser em sede multidisciplinar, só em caso de discordância de peritos podia operar pluralidade de relatórios.
No possível, seguindo a ordem colocada pelo Arguido necessariamente logo aqui desembocamos naquilo que, insistentemente, o Ministério Público vem apodando de questão prévia e o Tribunal a quo assim igualmente considerou.
Reportamos, por um lado, à consideração de existência, ou não, de dois relatórios periciais e, por outro lado à relação entre meio de prova efetivado nestes autos – perícia – e a diligência efetuada no processo 802/22.... – verificação de veracidade de alegação.
De forma linear comecemos pela última destas duas situações.
A questão insere-se na confrontação da natureza da perícia realizada nestes autos versus a diligência de verificação de veracidade de alegação efetuada no processo 802/22.....
Comece-se por afirmar que bem explica o despacho de 29janeiro2024 (ref. 432423611), no seu ponto II.5c) a sua posição. Fá-lo de forma tão evidente, lógica, coerente, sem necessidade de acréscimo e, como tal, a não merecer nem reparo nem acrescento de fundamentação, mas tão só a aqui necessária tentativa de esclarecimento ao Arguido, uma vez que temos para nós que o mesmo labora em lapso interpretativo e de semântica ao nível de qualificação, assim mais não fazendo do que dar azo a um involuntário não assunto.
Uma inicial nota para desde logo firmar que não constitui razão bastante para apodar de perícia e relatório pericial, com as inerentes consequências, o facto de na diligência de veracidade de alegação efetuada no processo 802/22.... ter sido usado um método de trabalho em tudo similar àquele que é típico das perícias realizadas no INML à luz da legislação aplicável.
Não só não foram colocados quesitos, essenciais a essa qualificativa, como sequer o título aposto no relatório – “relatório de diligência por colégio multidisciplinar” – indica desconformidade entre a materialidade e a formalidade inerente.
O que conta é a materialidade, não a formalidade, como infra melhor se integrará.
E, por isso mesmo, também aqui se esclarece que não passa a constituir um relatório pericial aquele onde se consigne que os intervenientes assinam como peritos. Aliás, sobre tal natureza tem-se por veramente esclarecedor o constante do ponto 3., a p. 1 e 2 do dito relatório, onde de forma clara se esclarece que a metodologia não determina alteração de valência. Metodologia essa, que por ser a adequada ao caso, foi a que é usada no âmbito de perícia, não transformando o meio de prova numa perícia, sendo que desde logo a expressa inserção e o fim contido no art. 457.º/1CPC afastam tal quadro.
É que não obstante a identidade do cidadão sujeito e não obstante a similitude de pretensão, certo é que estamos perante quadro de diferenciação de funções e objetos entre a perícia dos presentes autos e aquela diligência de prova do processo 802/22.... o que, como tal, gera insusceptibilidade de nova perícia ou de renovação da realizada, antes sendo caso de – revelasse tal interesse para a descoberta da verdade nos termos exigidos pelo art. 158.º/1CPP – perícia sempre diferente.
O que vale para firmar a inexistência de razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos.
Volvendo à outra questão prévia, a inicial, radica na consideração de existência, ou não, de dois relatórios periciais elaborados e determinados nos presentes autos.
Também aqui bem explica o despacho de 29janeiro2024 (ref. 432423611), no seu ponto II.5b) a sua posição e a falta de razão do Arguido. Vale aqui a adjetivação supra , pelo que só nos cabe exercer a necessária tentativa de esclarecimento ao Arguido pelas razões já apontadas.
É facto que, como decorre do art. 157.º/5CPP, dão azo a mais de que um relatório pericial as situações de perícia interdisciplinar e as situações em que sendo a perícia colegial houver discordância entre os peritos.
A perícia ordenada, muito embora tenha dado azo à intervenção de peritos com formação diferenciada não é uma perícia interdisciplinar. É colegial. E daí a indicação pelo INML dos dois peritos que vieram a subscrever o relatório junto aos autos onde são dadas respostas às questões colocadas.
Certo é que, como bem assinala o Arguido recorrente, existe um documento junto aos autos que se auto apoda de “relatório da perícia médico-legal – Psicologia - relatório psicológico” e até se diz assinado por “Perita”. (cfr. ref. 38004515 de 28dezembro2023)
Contudo, há que colocar a situação no seu concreto espectro e não através daquilo que elementos externos de significância poderiam atribuir como virtualidade, que em momento algum é concedível.
É que resulta à saciedade do dito documento que o ali elaborado mais não é do que o apuro em sede dum “exame complementar para avaliação neurocognitiva aprofundada no sentido de objetivar o desempenho nos vários domínios cognitivos, incidindo essencialmente, sobre memória e funções executivas, complementado por medidas de avaliação de esforço reduzido ou simulação” solicitado pelos peritos a quem incumbia a realização da requerida e deferida perícia colegial, tendo servido precisamente como adicional contributivo – como elemento usado pelos peritos - ao sentido e fundamentação das respostas aos quesitos na mesma formuladas.
Ou seja, e desde logo, ao contrário do dito pelo Arguido recorrente, não operou qualquer nomeação de uma terceira perita por parte do INML, mormente com a virtualidade de transmutar uma perícia colegial numa perícia interdisciplinar. Antes foi indicada pessoa que o INML – a quem tal incumbe – classificou como apta à realização do exame complementar solicitado pelos peritos nomeados para a perícia colegial.
Seja permitido um lugar paralelo, tão só com o fito de explanar o nosso raciocínio face ao sucedido: se nestes autos por lapso se tivesse iniciado a presente decisão apodando-a de “decisão sumária” a mesma não deixaria de ser um acórdão uma vez assinalado o seu objeto, entendido o seu conteúdo e verificada a sua prolação coletiva. Do mesmo modo não perderia as suas caraterísticas se o papel timbrado não fosse o adequado. É esse o caso dos autos, uma vez que foi usado um modelo padrão utilizado pelo sistema informático em uso no INML, tendo operado uma classificação formal que não corresponde à identidade material do ali estabelecido, ao que não será estranho, certamente, o facto de a Sr.ª Dr.ª Renata Benavente ser consultora de Psicologia da Delegação Sul do INML onde a norma do art. 5.º/5 L45/2004-19agosto operará. Ou seja, mais não estamos do que perante nomenclatura usada pelo INML, mas tal não tem virtualidade para se sobrepor à Lei ou vincular o Tribunal.
E, como tal, firma-se que o subscrito pela Sr.ª Dr.ª Renata Benavente não assume a identidade e patamar inerente a relatório pericial, não é a mesma perita nomeada nos autos, não lhe cabia responder a quesitos e inexiste mais do que um relatório pericial nestes autos.
O que vale para firmar a inexistência de razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos.
Tudo, obviamente a ter consequências nas questões subsequentes, em especial ao nível da inexistência de incoerências e contradições entre dois relatórios periciais.
Foquemo-nos, então, nas demais questões, agora delimitadas face ao supra.
A inicial prende-se com a matéria que o Arguido colige ao longo das conclusões 6 a 11 – o classificado primeiro lugar – onde o Arguido se insurge quanto à capacidade técnica da Sr.ª Dr.ª Renata Benavente enquanto perita.
Sobre esta matéria debruçou-se o despacho de 29janeiro2024 (ref. 432423611), no seu ponto II.5a) apontando à falta de razão do Arguido. Também aqui cumpre remeter para a adjetivação supra, pelo que só nos cabe exercer a necessária tentativa de esclarecimento ao Arguido pelas razões já apontadas.
A intervenção da Sr.ª Dr.ª Renata Benavente surge nos autos a solicitação dos peritos e mediante determinação do INML, com um objetivo - exame complementar o qual veio a ser, no quanto lhe competiu, fundamento para as respostas aos quesitos ínsitas no relatório pericial. Essa solicitação, para o fim em causa e porque remetida pelo INML, não a faz perita nos autos. A mesma teve um papel de coadjuvação e auxílio ao trabalho dos peritos – o que se consubstanciou através do expresso em conclusão decorrente do exame complementar encetado -, mas não participou da perícia, nem na mesma na qualidade de perita interveio. Assim não fosse e todos a quem o INML recorresse para exames complementares tidos como necessários à realização da perícia e às respostas à mesma inerentes seriam transmutados em peritos. E estendendo o conceito ao inusitado, então dir-se-ia que também adquiririam tal estatuto os quantos tivessem subscrito exames que inicialmente consubstanciassem documentação clínica fornecida aos peritos para o seu labor.
O que vale para significar que não tendo a mesma atuado como perita a questão da apodada preocupação do Arguido no sentido de dúvida de capacidade técnica se pode desvanecer. Tudo sem prejuízo de não caber à mesma, no âmbito e face ao objeto de solicitação contido na solicitação de exame complementar, discorrer “expressamente, por palavras próprias e num juízo próprio”, sobre se o Arguido recorrente é pessoa com necessidade de cuidados de saúde mental (é este o tipo de expressão que tentaremos sempre usar, uma vez que é aquela que foi acolhida na mais recente legislação sobre saúde mental).
O que vale para firmar a inexistência de razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos.
Intimamente ligada à antecedente apreciação, porque igualmente de referência a aptidão, é a matéria que o Arguido reporta nas conclusões 19 a 21 – o classificado terceiro lugar.
Sobre esta matéria debruçou-se o despacho de 29janeiro2024 (ref. 432423611), no seu ponto II.5a) apontando, pela via prejudicial e em face da resolução do demais, à falta de razão do Arguido. Também aqui cumpre remeter para a adjetivação supra, pelo que só nos cabe exercer a necessária tentativa de esclarecimento ao Arguido pelas razões já apontadas.
Temos como evidente o labor em lapso por parte do Arguido.
É que não se pode deixar de firmar que as conclusões em presença reportam diretamente aos pontos 74 a 82 da motivação, onde de forma expressa o Arguido faz a apologia de qualidades técnicas de terceiros, que nomina.
Ora, desde já se diga – repetindo – que pelo menos a intervenção dum dos reportados terceiros no relatório junto ao processo 802/22.... não o foi no âmbito duma perícia em moldes de processo civil, isto apesar de assinar como perito.
E é essa uma questão de forma – a assinatura como perito – que não pode deixar de ser escalpelizada. É que a mesma não confere, nem ali, nem aqui, o dom de transmutar o formalismo em materialidade.
Não sendo a Sr.ª Dr.ª Renata Benavente perita, nem tendo atuado como, no âmbito dos autos, não pode o seu labor, ou a aptidão ao mesmo, ser alvo de comparação com outros cidadãos que imbuídos desses dever e faculdade de função tivessem atuado. A ocorrer comparação teria que ser a mesma no âmbito da funcionalidade efetiva e verdadeiramente desempenhada pela Sr.ª Dr.ª Renata Benavente no âmbito do exame complementar, e aqueles que o fizeram no âmbito do exame encetado no processo 802/22..... Mas tal questão não é pelo Arguido recorrente colocada e, como tal, fica fora do âmbito de apreciação, uma vez que o quanto nos cumpriria – fosse caso – avaliar era se operava falta de qualidade do perito, ou, no limite, se o juízo de facto estabelecido poderia ser suplantado através de meios de investigação dum novo perito que o antecedente não possuísse. Tudo a valer para os exemplos padrão reportados e elencados pelo Arguido, os quais são de reporte ao art. 158.º/5CPP, como tal aplicáveis a peritos, mas já não a quem não o é.
O que vale para firmar a inexistência de razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos.
Ainda no âmbito da mesma questão - indeferimento da renovação da perícia médica – coloca o Arguido a tónica face:
(d) a existência de insuficiências, incoerências e contradições nos relatórios periciais (plural), o que, aliás, também resulta, entre outros aspectos, de terem sido indevidamente produzidos distintos relatórios; e
(e) não assentou em todos os pressupostos e elementos actualizados (e, por conseguinte, baseou-se em pressupostos incorrectos) de que deveria ter partido e em que se deveria ter baseado.”
Entramos, então, no âmbito das conclusões 27 a 92 – os classificados quinto e sexto lugares, o inicial subdividido em oito trechos.
Nas conclusões 27 a 90 – o classificado quinto lugar, onde, em sucessão e especificidade, o Arguido faz apelo a insuficiências, contradições, falta de rigor técnico e inconsistências, ou incongruências, intrínsecas do relatório “pericial de psicologia” e do “pericial de psiquiatria/neurologia” ou entre os mesmos.
Quanto a parte nuclear da matéria em causa, de forma cabal, ainda que indireta debruçou-se o despacho de 29janeiro2024 (ref. 432423611), no seu ponto II.5b) apontando, pela via prejudicial e em face da resolução do demais, à falta de razão do Arguido. Para que dúvidas não surjam, fá-lo quando afirma que “não existindo dois relatórios periciais, não têm fundamento todos os argumentos aduzidos pelo arguido BB quanto à existência de incoerências e contradições entre dois relatórios periciais.”, tudo a levar para uma necessidade de analise mais sintética ao nível do que nos cabe: exercer a necessária tentativa de esclarecimento ao Arguido pelas razões já apontadas.
1.º (conclusões 27 a 37) - insuficiência – uma vez que os relatórios periciais (já vimos que se trata de um só) foram produzidos sem que os Srs. Peritos “dispusessem de todos os elementos relevantes (…) dos autos” com vista a poderem “avaliar a complexidade da matéria em discussão neste processo”.
Dir-se-á que a matéria em causa contende com a relação de deveres e direitos do perito.
Se é certo que sobre estes incumbem deveres de comparência, prestação de compromisso, diligência no exercício de funções e formulação de conclusões, igualmente é certo que, estabelecendo a lei que a intervenção como perito seja tão só desempenhada por pessoas dotadas de conhecimentos singulares para valoração de prova – e daí atribuir, compreensivelmente, uma relevância especial ao meio de prova em causa –, determine o seu direito à remuneração e à informação. É deste último que se cuida, o qual desemboca na formulação de quesitos, na exibição de elementos do processo ou no recurso a elementos externos.
Ora, resulta do despacho determinativo da perícia (15setembro2023 – ref. 428446183 – ponto IV.) que em respeito ao pleno e adequado exercício do dito direito a informação dos peritos – o apodado de “cabal esclarecimento”- foi ordenado “o envio de cópia da contestação do arguido, da qual consta o objeto da perícia e respetivos quesitos, e cópia do presente despacho. “ Situação esta que foi confirmada ter operado, como consta expressamente do despacho de 29janeeiro204 (ref. 432423611),
Os peritos nomeados, no exercício do seu direito viram-se na necessidade de recorrer a elementos externos, do que é exemplo o já reportado solicitação de exame complementar. Mas não resulta dos autos que em momento algum viram necessidade de estar dotados de informação do nível da reportada pelo Arguido – conhecimento do teor global da acusação e de que os autos estavam tidos como de excecional complexidade. Se o necessitassem a tal teriam recorrido. Não o tendo feito, não atuaram assim por incoerência ou desleixo, sim atuaram porque para o seu labor não se viram necessidade de estar dotados dos mesmos. São essas as regras de normalidade de vida. Como tal, não se vislumbrando necessidade no envio das peças em causa, o seu envio, sem solicitação expressa nesse sentido por quem de direito – os peritos, ou o próprio Arguido em momento próprio, como a contestação, onde não o formulou -, estar-se-ia no exercício de substituição das funções do perito, o que o Tribunal a quo, e bem, entendeu não encetar.
Não se vislumbra, deste modo qualquer atuação que tivesse prejudicado a finalidade de interesse para a descoberta da verdade nos termos exigidos pelo art. 158.º/1CPP –, o que vale para firmar a inexistência de razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos.
2.º (conclusões 38 e 39) - insuficiência – uma vez que o relatório pericial de psicologia (já vimos que não se trata de um relatório pericial) “jamais afirmou expressamente, por palavras próprias” sobre o padecimento de doença a necessitar de cuidados de saúde mental na pessoa do Arguido recorrente.
Trata-se duma recidiva de conclusões por parte do Arguido, pelo que aqui somente nos cumpre remeter para o supra determinado em termos de inexistência de obrigação de referência deste teor no âmbito do objeto reportado no exame complementar.
O que vale para firmar a inexistência de razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos.
3.º (conclusões 40 a 45) - insuficiência – uma vez que o relatório pericial de psicologia (já vimos que não se trata de um relatório pericial) “não especifica, de forma expressa, o significado e os efeitos do resultado / pontuação obtida” no MoCA “nem precisa de forma clara e objetiva quais as dificuldades”.
Trata-se duma outra recidiva de conclusões por parte do Arguido, pelo que aqui somente nos cumpre remeter para o supra determinado em termos de inexistência de relatório pericial desta natureza.
O que vale para firmar a inexistência de razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos.
4.º (conclusões 46 a 59) – insuficiência, falta de rigor técnico e inconsistência – contidas no relatório pericial de psicologia (já vimos que não se trata de um relatório pericial), em especial quando afirma atuações do examinado “sugestivos da tentativa de exacerbar dificuldades”, para além de conclusivo, vago, genérico e dotado de omissões.
Trata-se duma mais recidiva de conclusões por parte do Arguido, pelo que aqui somente nos cumpre remeter para o supra determinado em termos de inexistência de relatório pericial desta natureza.
O que vale para firmar a inexistência de razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos.
5.º (conclusões 60 e 61) – incongruência e contradição – contidas no relatório pericial de psicologia (já vimos que não se trata de um relatório pericial), na medida em que ali afirma atuações do examinado “sugestivos da tentativa de exacerbar dificuldades”, quando comparado com os “resultados da perícia realizada pelo Instituto de Medicina Legal ao ora Arguido, no âmbito de um processo judicial (processo n.º 802/22....) ” (igualmente já vimos que não se trata de um relatório pericial).
Novamente estamos perante recidiva de conclusões por parte do Arguido, pelo que aqui somente nos cumpre remeter para o supra determinado em termos de inexistência – no caso de ambas as situações - de relatórios periciais desta natureza: psicológica nestes autos, de diligência de prova no processo 802/22.....
O que vale para firmar a inexistência de razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos.
6.º (conclusões 62 a 64) – identitários vícios – contidos no relatório pericial de psiquiatria/neurologia ao basear-se no relatório de psicologia (já vimos que não se trata de um relatório pericial).
Uma vez mais por parte do Arguido opera recidiva de conclusões, pelo que aqui somente nos cumpre remeter para o supra determinado em termos de inexistência de relatório pericial da natureza referida. É dizer, não se pode considerar que o relatório pericial (único) existente nos autos tenha sido contaminado por uma inexistência. No mais, quanto ao apodar de “Perícia Psicológica” por parte de trechos do relatório da perícia psiquiátrica/neurológica, valem aqui os argumentos expendidos em razão de forma versus materialidade.
Acresce que, como se colhe do despacho de 29janeiro2024 (ref. 432423611) no seu ponto II.5d), em que indiretamente se debruça sobre esta matéria – o que faz sob o prisma de contributo do relatório de exame complementar para o relatório da relatório da perícia psiquiátrica/neurológica – as questões em causa devem ser resolvidas pelo prisma de esclarecimentos complementares, os quais se fundam numa base dispare daquela que está inerente à renovação da perícia. Nos esclarecimentos está em causa uma situação de complementaridade em limites de mero acréscimo ao juízo efetivado. Já na renovação de perícia estão em causa dúvidas com base específica, mormente a do naipe reportado e de que o Arguido fez pleno uso argumentativo.
Ora, no caso concreto o exame complementar serviu ao juízo de facto inerente à perícia psiquiátrica/neurológica. E daí que sobre esta, mas com base no que daquele conste, possa haver lugar a esclarecimentos. Já não, per se, ser razão para uma renovação de perícia à luz de dúvidas com base específica, mormente aquelas que constam do naipe reportado em anotação e comentário, do qual o Arguido fez pleno uso argumentativo.
O que vale para firmar a inexistência de razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos.
7.º (conclusões 65 a 81) – insuficiência – contidas no relatório da perícia psiquiátrica/neurológica, na medida em que constando posturas e comportamentos imputados ao Arguido, há omissão da base objetiva de reporte – questões ou testes realizados – a esta referência, ou da dimensão e complexidade do texto ou perguntas formuladas.
Ab initio não pode este Tribunal Superior deixar de referir que sendo o recurso um modo de reagir a uma decisão - in casu a conjugação dos despachos 15fevereiro2024 (ref. 432951274) e de 29janeiro2024 (ref. 432423611) - certo é que o Arguido chama à colação (conclusões 70 e 80) que, sobre a matéria em causa, foram sujeitos os Srs. Peritos a pedidos de esclarecimentos em sede de audiência, ainda que os mesmos não tenham satisfeito as dúvidas da defesa.
Ora, como supra se explanou a razão inerente aos esclarecimentos é dispare da razão inerente à renovação da perícia. Não repetindo, para lá se remete.
E daí que mal se compreenda que afinal quem pugna por uma renovação de perícia opte por admitir que através de esclarecimentos podia a idêntico final resultado chegar. Só assim se compreende que de tal modo se tenha socorrido, em dever de patrocínio – nunca em prol de ato inútil -, no âmbito da audiência. Essa é a resposta, na certeza de que sobre a opção de dever de patrocínio não nos cabe tecer algo, sendo a demais hipótese meramente académica. Daí que se aceite a invocada argumentação de manutenção de dúvidas, em especial quando as mesmas sequer pela via inicialmente suscitada seriam aptas a desaparecer. É que, de facto, as situações trazidas à liça são essencialmente de modo como a perícia procedimentalmente operou, pretendendo exigir o Arguido que seja esclarecido do modo como a mesma se desenrolou, na certeza de que à mesma em exercício funcional de patrocínio (art. 61.ºEOA versus art. 3.º/1 L45/2004-19agosto) seria admissível a presença do Ilustre Mandatário e, condescendendo, não diretamente, mas de forma contributiva através do próprio Arguido ou de pessoa da sua confiança, poderia ter determinado a realização de dispares exames. (sobre a questão, cfr. o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, rel. Juiz Desembargador Jorge Jacob, 20março2024, NUIPC 46/21.5T9CTB.C1, acessível in www.dgsi.pt/jtrc)
O que não pode suceder, como parece ser o mote apresentado pelo Arguido, é que perante a incompreensão pessoal – diferente de uma buscada dúvida - se coloque em causa a aptidão técnica do perito e do resultado da perícia, ainda que não no sentido de aferir se a solução, através do juízo de facto emitido, ser certa, ou não o ser. Para tal quadro o esclarecimento suplementar é o bastante e suficiente.
Não se vislumbrando que as situações coligidas nas conclusões ora em causa se integrem numa qualquer situação de fundada dúvida de incapacidade técnica do perito, de incorreção dos pressupostos de facto inerentes ao relatório, de contradições ou de quadro em que a aptidão do novo perito, através de meios de investigação que o antecedente não possua, suplante o valor de juízos, no que se recorre, em especial, mas diretamente, à jurisprudência citada pelo próprio Arguido no seu requerimento de 22janeiro2024 (ref. 38236188).
Acresce que, fosse situação de enquadramento no conceito de renovação de perícia, necessário era que tal revelasse, em termos de objeto, interesse - no sentido de utilidade - para a descoberta da verdade.
O que diretamente nos leva a não enquadramento na exigência de essência a que se reporta a norma do art. 120.º/2d)CPP, mas tão só no âmbito da conceção de prova que até poderia ser tida como supérflua, a cair no campo do art. 340.º/4b)CPP, dado que o quanto está peticionado para a sede de perícia, atendendo à resposta firmada nos quesitos, se mostra suficientemente estabelecido, pelo que em nada tais esclarecimentos contribuiriam para a decisão da causa.
O que vale para firmar a inexistência de razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos, assim como que o despacho em causa não padece de qualquer irregularidade, mormente aquelas que o Arguido lhe assaca.
8.º (conclusões 82 a 90) – contradições e incoerências – contidas no relatório da perícia psiquiátrica/neurológica, na medida em que se por um lado afirma que “Não foram observadas alterações do curso, forma e posse do pensamento”, por outro refere que o Arguido “Evidenciou défices de evocação de factos e conteúdos afetando de forma indiferenciada factos antigos e recentes, com respostas do tipo “não sei, não me lembro”, uma vez que entende que alguém que tem “défices de evocação de factos e conteúdos afetando de forma indiferenciada factos antigos e recentes”, não pode ser alguém que não tem “alterações do curso, forma e posse do pensamento”.
Sobre tal dir-se-á que inexiste qualquer contradição e incoerência.
Explanando, na certeza de que estão em causa vertentes diferenciadas da mente e avaliações díspares no tempo.
O pensamento, em sentido amplo, inclui o pensamento fantasioso não dirigido, o pensamento imaginativo e o pensamento racional ou conceptual. O pensamento fantasioso, o chamado "sonhar acordado", é entendido como a criação de imagens ou ideias que não têm uma realidade externa. O pensamento imaginativo refere-se à capacidade para criar representações do mundo baseadas em imagens e a utilização de conceitos e imagens para representar objetos e entidades do mundo real. O pensamento racional ou conceptual visa o conjunto de processos cognitivos que são aplicados para a resolução de um problema concreto. Tradicionalmente a classificação das perturbações do pensamento divide-as em perturbações do conteúdo e perturbações da forma, ou, numa linguagem mais corrente, perturbações das crenças e do raciocínio. Podem ainda considerar-se perturbações do curso ou do fluxo do pensamento (a velocidade em que o mesmo cursa) e perturbações da posse ou do controlo do pensamento (o sentido de pessoalidade do pensamento).
Quanto à memória, esta é convencionalmente classificada em termos de extensão de tempo em que a informação foi retida. A memória sensorial regista dados de cada um dos órgãos sensoriais e o seu objetivo é o de facilitar o rápido processamento dos estímulos recebidos. A atenção seletiva "filtra" o material relevante da memória sensorial para posterior processamento e armazenamento na memória de curto prazo. Esta última, também designada memória de trabalho, permite o armazenamento de memórias por mais tempo do que os poucos segundos da memória sensorial e auxilia a constante atualização do mundo que nos rodeia. Quando as memórias na memória de curto prazo são acedidas repetidamente, estas são codificadas na memória de longo prazo. O armazenamento na memória de longo prazo permite memorizar acontecimentos do passado e utilizar a informação apreendida, sendo mais resiliente a processos degenerativos do que a memória de curto prazo. Já o processo de recordação tem quatro partes: registo, retenção, recuperação e evocação, podendo qualquer destes processos estar afetado em processos demenciais.
Do exposto resulta que pensamento e memória são necessariamente distintos.
Se as perturbações da posse do pensamento são características das perturbações psicóticas e por isso pouco importam à matéria em apreço, as perturbações do curso e da forma podem estar atingidas, ainda que não necessariamente, em processos demenciais.
De facto, se a forma de pensamento, em fácil definição, revela a lógica do pensamento, esta pode vir a ser afetada no cidadão padecente da patologia determinante da necessidade de cuidados de saúde mental a que o Arguido se mostra sujeito: patologia neurológica/neuropsiquiátrica - Doença de Alzheimer.
No entanto, a existência de défices mnésicos, nomeadamente no que toca a evocação de factos, não implica a perda da constância, organização e continuidade características do pensamento saudável. Também o curso do pensamento, ainda que se possa apresentar lentificado em quadros demenciais graves ou que cursem com marcada apatia, é habitualmente normal nos quadros de Demência de Alzheimer em estadio ligeiro.
Daí que o evidenciar de défices de evocação de factos – quadro de reporte à memória – não seja per se gerador de incompatibilidade com quem não revele alterações do pensamento. É dizer, alguém padecente de deficit de memória pode não estar afetado no pensamento.
Já assim não seria se os défices evidenciados fossem de natureza ou grau grave, uma vez que nessa situação as alterações de curso e de forma poderiam então ser vislumbráveis.
Mais alega que ainda que da perícia psiquiátrica/neurológica conste que o Arguido “evidenciou uma boa capacidade de compreensão ao longo da entrevista, quer perante perguntas quer em resposta a acções que lhe eram solicitadas”, simultaneamente se diz que “actualmente o Arguido manifesta défices de memória, na velocidade de processamento e função executiva” e que “tais défices representam um declínio em relação ao seu desempenho cognitivo prévio e actualmente condicionam uma limitação na sua capacidade de realizar as actividades de vida diária mais complexas”.
Também aqui não se vislumbra qualquer contradição e incoerência, no que se remete para o supra.
De facto, o que se refere é que inexiste um compromisso grave da função executiva – o perceber - ainda que opere já uma gradativa deficiência na capacidade de se organizar nas situações complexas, as quais se distinguem das básicas diárias.
Por último, aponta o Arguido que sendo dito na perícia psiquiátrica/neurológica que “na avaliação médica, o Arguido evidenciou uma boa capacidade de compreensão perante as perguntas que lhe eram colocadas, boa capacidade de expressão verbal e boa capacidade de leitura”, não pode igualmente ser afirmado que “Atendendo a que o Arguido apresenta défices de memória não é possível garantir o rigor dos conteúdos evocados” .
A igual não vislumbre de qualquer contradição e incoerência se chega.
De facto, o quanto aqui se refere é que apesar de dotado de um bom discurso – revelador do não compromisso do pensamento -, certo é que se evidencia o início de compromisso da memória, quadro este de consequência natural à luz da patologia determinante da necessidade de cuidados de saúde mental a que o Arguido se mostra sujeito. Consequentemente, perante o quadro de necessidade, especialmente perante a consciencialização de deficit de memória num cidadão dotado de pensamento racional, é natural operar uma atuação no sentido de que uma vez colocada a questão há que à mesma responder – atuação dos processos cognitivos com vista à resolução de um problema concreto – a qual não é possível de garantir na fidedignidade face àquele deficit, mas que não atinge a significância de atuação de imaginação.
Concluindo, no máximo dir-se-á que estamos no campo dos esclarecimentos complementares, quadro que é dispare da razão inerente à renovação da perícia.
No mais, renovando, fosse situação de enquadramento no conceito de renovação de perícia necessário era que tal revelasse, em termos de objeto, interesse para a descoberta da verdade.
O que diretamente nos leva a não enquadramento na essência a que se reporta a norma do art. 120.º/2d)CPP, mas tão só no âmbito da conceção de prova supérflua a cair no campo do art. 340.º/4b)CPP, dado que o quanto está peticionado para a sede de perícia, atendendo à resposta firmada nos quesitos, se mostra suficientemente estabelecido, pelo que em nada tal renovação contribuiria para a decisão da causa.
E, por todo o exposto, se fixa a inexistência de razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos, assim como que o despacho em causa não padece de qualquer irregularidade, mormente aquelas que o Arguido lhe assaca.
Nas conclusões 91 a 92 – o classificado sexto lugar - o Arguido retoma a questão do que entende serem contradições e insuficiências entre relatório pericial de psicologia (já vimos que não se trata de um relatório pericial) e o relatório da psiquiatria/neurologia, uma vez que este afirma que “Em relação à função cognitiva, estava orientado na pessoa, no espaço e parcialmente no tempo” ao passo que aquele refere “Não orientado no tempo” (página 5) e “À data da avaliação apuram-se alterações significativas ao nível da orientação, atenção e memória (e.g. não orientado no tempo, incapaz de compreender algumas tarefas, atenção sustentada comprometida)”.
Sobre tal, sem prejuízo de não se poder afirmar que exista uma valia identitária entre o dito, como juízo de facto, no relatório pericial e no dito no relatório do exame complementar, sempre se dirá que também aqui não existe qualquer contradição e inconsistência, uma vez que não só podem operar flutuações cognitivas entre o momento de avaliação, como a perceção e critério do avaliador, por necessariamente subjetiva, poder distanciar-se. Exemplificando, poderá ser considerado “não orientado no tempo” se falhar algum aspeto da orientação temporal - só o dia ou o mês. Será, porém, mais detalhada e adequada, mas não contraditória, a afirmação de “parcialmente orientado no tempo”, quando o examinando falha o dia, mas acerta o mês e o ano, ou acerta o ano e falha o dia e o mês, etc.
São estes exemplos das terminologias usadas, não geradoras de contradição, sim mais adequadas ou tecnicamente superiores. Contudo, sequer nisso se está presente, uma vez que a diferenciação se cinge a uma não orientação versus uma parcial desorientação, a qual sempre cai naquela.
Concluindo, no máximo dir-se-á que estamos no campo dos esclarecimentos complementares, quadro que é dispare da razão inerente à renovação da perícia.
Vale aqui, em consequência, o antecedente afirmado em termos de enquadramento e solução.
Em resumo final desta 3.ª questão, o que tem como direto efeito ficar prejudicada a
4.ª Questão - O indeferimento de renovação da perícia médica gera nulidade - subsidiariamente irregularidade?
- como expressão das conclusões 93 e 94 – o classificado sétimo lugar
diremos que inexistindo razão para determinação da renovação da perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos, bem tendo decidido o Tribunal a quo ao indeferir o peticionado através da conjunção dos despachos de 15fevereiro2024 (ref. 432951274) e de 29janeiro2024 (ref. 432423611), necessariamente que nenhuma nulidade – no prisma de discordância do indeferimento do peticionado, como consequência processual, na alegação trazida aos autos pelo Arguido - foi cometida, nomeadamente a prevista no art. 120.º/2d)CPP – por inexistência de qualquer essencialidade -, o mesmo valendo para termo de invocada irregularidade, que também se não vislumbra operar, uma vez que a decisão tomada o foi sempre em respeito pela inverificação de razões de necessidade/interesse/utilidade para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa.
No mais - como expressão das conclusões 97 e 98 (que reportam aos pontos 236 e 237 da motivação), classificado como oitavo lugar - refere o Arguido que, a atender-se como correta, no despacho de 29janeiro2024 (ref. 432423611), a classificação de atuação da Sra. Dra. Renata Benavente não como perita, sim como consultora de Psicologia da Delegação Sul do INML, então estar-se-á perante uma situação de omissão de diligência uma vez que a mesma teria que ser realizada por perito.
Sobre a questão dir-se-á, tão só, que como decorre do art. 156.º/3CPP cabe aos peritos, quando de tal necessitarem, determinar as necessárias diligências que conduzam à viabilidade de resposta cabal aos quesitos contidos na perícia.
Foi isso que os peritos nomeados para a perícia psiquiátrica/neurológica fizeram quando solicitaram a indicação de pessoa apta à realização “exame complementar para avaliação neurocognitiva aprofundada no sentido de objetivar o desempenho nos vários domínios cognitivos, incidindo essencialmente, sobre memória e funções executivas, complementado por medidas de avaliação de esforço reduzido ou simulação”, a qual se veio a concretizar nos moldes de recurso a pessoa que labora no INML, por entendimento de desnecessidade de recurso a entidade externa, como estabelecido nos art.s 2.º e 5.º L45/2004-19agosto.
Ora, de tal conjugação normativa, como já supra se expressou, para a realização de exame complementar que sirva de apoio à realização da perícia não decorre, nem se exige, que o incumbido seja nomeado como perito, ou que tenha que provir de entidade externa ao INML. De facto, e desde logo, o mesmo – no caso a Sra. Dra. Renata Benavente - não ia levar a cabo um procedimento de perícia. Sim encetar, como concretizou, procedimento de exame complementar – v.g. um daqueles que a L45/2004-19agosto reporta nos art.s 8.º/3 e 9.º - como requerido pelos peritos e na qualidade de técnica habilitada para o efeito.
E, por todo o exposto, se fixa a inexistência de razão para considerar que a diligência de perícia psiquiátrica/neurológica encetada nos autos padece de qualquer nulidade ou irregularidade, mormente aquelas que o Arguido lhe assaca.
Por último, na presente sede - como expressão das conclusões 99 a 101 (que reportam aos pontos 238 a 240 da motivação) classificado como nono lugar - somente cumpre referir que, bem lido o despacho de 29janeiro2024 (ref. 432423611), inexiste qualquer situação em que o mesmo tenha deixado por apreciar as expressas solicitações contidas no requerimento de 22janeiro2024 (ref. 38236188), uma vez que diretamente ou indiretamente – até por exclusão de partes e/ou em razão de se mostrar prejudicado – tomou conhecimento de todas as questões. Sintomático dessa virtude é o facto de o próprio Arguido nem na motivação, nem nas conclusões lograr precisar, concretizar e focar qual é a circunstância invocada que aponta como omissiva no despacho em causa.
O que vale por dizer que nenhuma irregularidade – do tipo alegado, mas não reportado e concretizado, pelo Arguido, ou doutro – contém o despacho de 29janeiro2024 (ref. 432423611).
Cumpre passar à apreciação da
5.ª Questão - Impunha-se a determinação da solicitada prestação de esclarecimentos à “Perita”, ou, subsidiariamente, se não reconhecida tal qualidade, o seu depoimento como testemunha?
Tendo requerido o Arguido a tomada de esclarecimentos aos peritos, no qual engloba a Sra. Dra. Renata Benavente como detentora dessa qualidade de perita, o Tribunal veio a decidir – como se colhe da conjugação dos pontos II.3 e II.5a) do despacho de 29janeiro2024 (ref. 432423611) - que só quem estava nomeado nos autos como perito, o que não acontecia quanto à Sra. Dra. Renata Benavente, seria convocado para em audiência tal prestar.
No requerimento de 8fevereiro2024 (ref. 38423568) o Arguido explana que vê nesta decisão do despacho 29janeiro2024 (ref. 432423611) uma violação do princípio de igualdade de armas e do contraditório, a cair no âmbito de nulidade, ou subsidariamente, irregularidade, o que faz através da insistência de posição da Sra. Dra. Renata Benavente como perita.
Por cautela, requer que então a Sra. Dra. Renata Benavente venha aos autos ser inquirida em audiência como testemunha.
No despacho de 15fevereiro2024 (ref. 432951274) a questão foi abordada no ponto II.2b), ali se discorrendo, como que em moldes de renovação do já anteriormente dito no despacho 29janeiro2024 (ref. 432423611), que a Sra. Dra. Renata Benavente não teve intervenção como perita. E daí que se tenha decidido não poder ser chamada a prestar esclarecimentos nessa qualidade de perita. Daqui resulta – por ser essa a questão colocada e nos termos imediatos decidida – que o Tribunal a quo entendeu que no caso não se podia convocar a norma do art. 120.º/2d)CPP, uma vez que não está em causa qualquer diligência essencial, ou quadro de irregularidade que afete o ato, para os termos do art. 123.ºCPP, desde logo por a pretendida diligência ser inviável à luz do art. 158.º/5CPP.
No mais, quanto à pretensão de inquirição da Sra. Dra. Renata Benavente o Tribunal a quo viu na mesma um abusivo exercício, sem prejuízo de que não se vislumbrando necessidade – quão mais essencialidade, infere-se – para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, se indeferia o peticionado.
É sob aquele prisma e sobre este tema que o Arguido assenta o seu recurso, fazendo-o expressamente nas conclusões 102 a 114, quadro em que renova a argumentação de nulidade, ou subsidariamente, irregularidade, quanto à 1.ª vertente o que agora estende à 2.ª vertente.
Vislumbrando a 1.ª vertente – indeferimento da audição da Sra. Dra. Renata Benavente como perita – somente se dirá, em repetição, é certo, que tal qualidade não lhe assiste.
Como tal, e uma vez que quer os arts. 102.º e 123.ºCPP, quer o art. 340.ºCPP, partem do pressuposto de regular modo de produção de prova, a audição da Sra. Dra. Renata Benavente como perita e com vista a esclarecimentos seria sim uma afronta ao quadro legal. Já o inverso – a negação – mais não é do que o cumprimento de lei, da qual resulta que necessariamente não decorre qualquer nulidade ou irregularidade, mormente no campo do alegado pelo Arguido.
Do mesmo modo, tal indeferimento não implica uma qualquer afronta ao evocado princípio de igualdade de armas e de contraditório, o que se firma quer para o quadro reportado na invocada jurisprudência do Tribunal da Relação de Évora (Acórdão proferido a 3maio2014 no NUIPC 200/11.8GTEVR.E1, rel. Juiz Desembargador João Gomes de Sousa, acessível in www.dgsi.pt/jtre) por não estar em causa, quanto à Sra. Dra. Renata Benavente, um qualquer desempenho como perita – quadro esse em que é chamada à colação pelo Arguido -, como se afirma para a sede de depoimento como testemunha, como infra se explicará.
Entramos, deste modo, na 2.ª vertente – indeferimento da audição da Sra. Dra. Renata Benavente como testemunha.
No âmbito do cumprimento da já reportada obrigação de fazer em sede de audiência a sua própria “instrução” sobre o facto, o Tribunal a quo, à luz e em prol do princípio da necessidade e da adequação inerente ao art. 340.ºCPP, fundamentou e firmou, ser irrelevante para a descoberta da verdade e da boa decisão da causa fazer operar tal meio – assim se infere - por uma dupla razão: a primeira resultante de toda a expressão de pretensão do Arguido, ao longo dos autos, com relação à Sra. Dra. Renata Benavente, a qual, ainda que não se vislumbre como pessoal, está intimamente ligada a uma afetação de idoneidade profissional, o que nos leva para o meio de prova inadequado; a segunda, porque – como aliás o Tribunal a quo bem refere no despacho de 15fevereiro2024 (ref. 432951274) – tem para si que o relatório pericial é completamente claro e esclarecedor, em particular nas conclusões, o que não obsta a, nem o impede de, possibilitar que o Arguido fique plenamente esclarecido, extirpando quaisquer dúvidas relativamente ao conteúdo que tenha por menos claro no conteúdo do relatório pericial, situação esta já firmada na antecedente determinação de convocação dos peritos para prestar depoimento em audiência, o que nos leva para a desnecessidade.
Ou seja, como corolário do princípio de igualdade de armas e do contraditório, permite o Tribunal ao Arguido exercer o direito a esclarecimentos a quem os possa prestar como perito.
Mas já não a quem não o possa fazer nesses moldes.
Assim como a quem como testemunha não possa depor em moldes adequados e necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
E, por isso mesmo nestas últimas duas vertentes também não se logra ser caso para afirmar que o Tribunal a quo atuou em violação do princípio de igualdade de armas e do contraditório. Já se atuasse no sentido pretendido pelo Arguido roçaria, ou mesmo cairia, no âmbito da prática de ato inútil.
Tudo a bastar para afirmar que, também aqui, alguma nulidade ou irregularidade – do tipo alegado, ou doutro – bem como qualquer violação dos invocados princípios, contém a conjugação dos despachos de 29janeiro2024 (ref. 432423611) e 15fevereiro2024 (ref. 432951274).
Em consequência do decidido quanto a esta 5.ª questão, opera o direto efeito de ficar prejudicada a
6.ª Questão - O indeferimento da solicitada prestação de esclarecimentos à “Perita”, ou, subsidiariamente, se não reconhecida tal qualidade, o seu depoimento como testemunha gera nulidade - subsidiariamente irregularidade?
o que se consigna.
Concluindo, tanto basta para a demonstração de que o Tribunal a quo casuisticamente bem ponderou e adequadamente valorou cada uma razões inerentes à pretensão do Arguido, concluindo no sentido da sua não justificação.
Como tal, nada há a censurar na decisão final inerente à conjugação dos despachos de 29janeiro2024 (ref. 432423611) e 15fevereiro2024 (ref. 432951274), sob recurso, os quais se confirmam in totum, sendo que, igualmente, não se verifica qualquer desrespeito dos comandos constitucionais dos art.s 20.º/1/4 e 32.º/1CRP (como reportados nos pontos 267 e 268 da motivação e ipsis verbis coligidos nas conclusões 112 e 113), os quais, ainda que referidos, em nenhum modo se mostram concretizados pelo Arguido.
2.b) Recursos do Acórdão
- O Acórdão recorrido
Dada a sua relevância para o enquadramento e melhor compreensão do infra a decidir em termos de delimitação do objeto dos recursos urge aqui verter a factualidade que o Tribunal a quo deu como provada e não provada.
Por economia de meios, face ao confronto da sua dimensão com as concretas questões objeto de recurso, a fundamentação de facto e o enquadramento jurídico serão somente transcritos nas partes que interessem à boa decisão.
(I) Os factos provados
“O Tribunal expurgou do despacho de acusação por remissão do despacho de pronúncia e das contestações todos os factos conclusivos e outros que considerou irrelevantes para a decisão.
a) Do despacho de acusação por remissão do despacho de pronúncia
1 – O GES integrou, entre a década de 90 do século passado e julho de 2014, um conjunto de empresas com atividade dispersa por diversos países, designadamente, para o que ao discurso dos autos releva, Portugal, ..., ..., ... e ....
2 – O conjunto de empresas do GES desenvolveu três bases de atuação distintas, repartidas por empresas que:
• asseguraram o governo interno do Grupo;
• exerceram atividade financeira; e
• se dedicaram à atividade económica não financeira.
3 – O domínio do GES coube à ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL, S.A. (ou ESI), por seu turno controlada pela posição, também de controlo, que cinco ramos familiares (BBBBB, CCCCC, DDDDD, EEEEE e FFFFF) exerceram na estrutura acionista da ESPÍRITO SANTO CONTROL S.A. (ou ESC).
4 – Foi através da ESI que o GES constituiu uma posição de domínio na área financeira, através da ESPÍRITO SANTO FINANCIAL GROUP (ou ESFG), e deteve as entidades da área não financeira ESPÍRITO SANTO RESOURCES, LTD. (ou ESR) e RIOFORTE INVESTMENTS, S.A. (ou RIOFORTE, ou, abreviadamente, RFI).
5 – O governo societário teve sede numa instância designada de Conselho Superior, ou CS, composto por designados de cada um dos ditos ramos familiares.
6 – A apresentação esquemática desta realidade é:
[Imagem]
7 – Até 2011, a ESC deteve uma participação qualificada na ESI superior a 40%. A partir dessa data passou a deter a maioria do capital social da ESI.
8 – A ESI deteve uma participação qualificada no capital social da ESPÍRITO SANTO FINANCIAL GROUP, S.A. (ou ESFG), esta a holding do GES para as participações nas sociedades da área financeira.
9 – A atividade não financeira do GES desenvolveu-se através de em conjunto de empresas em relação de cascata, criadas sob domínio da ESI.
10 – Até 2007 esse ramo de atividade era encabeçado pela subsidiária da ESI, ESPÍRITO SANTO RESOURCES BAHAMAS (ou ESR).
11 – Domiciliada no ..., no ano de 2007 foi constituída uma segunda entidade com o nome de RESOURCES, a ESPÍRITO SANTO RESOURCES, S.A., tendo a sua designação sido alterada em 2008 para RIOFORTE INVESTMENTS, S.A. (ou RIOFORTE, ou abreviadamente, ainda RFI).
12 – A partir de 2009, a RIOFORTE, igualmente subsidiária da ESI, congregou negócios que o GES até então desenvolvera através de empresas e posições detidas pela ESR, associados ao desenvolvimento de negócio na área do turismo, agricultura, promoção imobiliária, entre outros ramos de atividade não financeira.
13 – A atividade não financeira do GES continuou-se a exercer em posições que a ESR manteve, como o grupo EMP20... GROUP LIMITED, o qual viria a ser objeto de reestruturação em 2009 e 2010, dando origem às sociedades EMP20... BV (ou EMP20... BV) e EMP21... GROUP LIMITED (ou EMP21...), a par de outros negócios cuja associação oficial ao GES se manteve opaca.
14 – Em janeiro de 2014, numa operação reportada a dezembro de 2013, a ESI passou para a RFI, também a sua posição na ESFG, que a RFI acomodou na sua subsidiária ES IRMÃOS SGPS, S.A. (ou ES IRMÃOS), sociedade portuguesa.
15 – A atividade financeira do GES exerceu-se sob o universo da ESFG através de sociedades e bancos domiciliados em várias jurisdições, como decorre do seguinte esquema:
16 – Publicamente, nos anos de 2011 e 2014, a participação do GES na ESFG situou-se entre 40 e 49%, e a ESFG enquadrou atividade financeira, bancária e seguradora, por via da sua participação em entidades com e sem licença bancária.
17 – No âmbito de atividade financeira sem licença bancária, a ESFG constituiu a ESPÍRITO SANTO FINANCIÈRE (ou ESFIL), destinada a captar liquidez para o financiamento de entidades do ramo não financeiro do GES.
18 – Além do mais, a ESFIL constituiu uma posição de:
• 99.3% do capital social do BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO, S.A. (ou BPES), entidade com licença bancária emitida pelas autoridades suíças;
• Cerca de 44% do capital social do BANQUE ESPÍRITO SANTO ET DE LA VÉNÉTIE (ou BESV), com licença bancária emitida pelas autoridades francesas.
19 – A ESFG deteve ainda:
• 100% do capital social do ES BANK OF PANAMA (ou ESBP), instituição com licença bancária internacional emitida pelas autoridades administrativas do ...;
• 95% do capital social do ES BANKERS DUBAI (ou ESBD), com licença bancária emitida pelas autoridades dos ..., no ....
20 – Em Portugal, a ESFG desenvolveu negócio através da participação no capital social de um conjunto de entidades encabeçadas pelo Grupo do BANCO ESPÍRITO SANTO (BES) que foi o ativo mais relevante de todo o GES.
21 – No sector do Turismo, a RIOFORTE desenvolvia a sua atividade através das diversas empresas, nomeadamente:
• a Herdade ..., de que detinha 56% do capital social, sociedade proprietária de parcela de terreno com a área total de 12.500 hectares, a sul da península de ..., e
• A EMP22..., cujo capital social era inteiramente por si detido.
22 – Em 2013, a ESFG detinha, direta e indiretamente, mais de 35% do BES e em dezembro de 2013, as contas consolidadas do BES tinham inscritos ativos avaliados em 80.608 milhões de euros.
23 – O volume total de ativos da ESFG, à mesma data, incluído o BES, era de cerca de 84.850 milhões de euros.
24 – O Grupo BES desenvolveu atividade financeira, bancária e na área de seguros. Concretamente, a atividade financeira desenvolveu-se através:
• Da participação na ESPÍRITO SANTO ATIVOS FINANCEIROS SGPS, S.A. (ESAF), detentora do capital social da ESAF – ESPÍRITO SANTO GESTÃO DE PATRIMÓNIOS, S.A. (ESAF GP) e ESAF – ESPÍRITO SANTO FUNDOS DE INVESTIMENTO MOBILIÁRIO, S.A. (ESAF FIM);
• Da participação (integral a partir de 2012) na BES – VIDA COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. (BES–VIDA);
• Da detenção do BANCO ESPÍRITO SANTO DE INVESTIMENTO, S.A. (BESI).
25 – A ESFG deteve, ainda, uma participação na companhia de seguros TRANQUILIDADE através de posição constituída na PARTRAN, conjuntamente com a ESPÍRITO SANTO FINANCIAL PORTUGAL (ESF P).
26 – Por último, o GES desenvolveu atividade financeira e não financeira através do Grupo de empresas EUROFIN.
27 – Este grupo de empresas foi constituído na ... no início do milénio. Em 2004 transitou para o ..., e em 2010 foi realojado na ..., encimado pela EUROFIN HOLDING, S.A.
28 – Com exceção do BES, com serviços próprios para o efeito, o GES centrou o tratamento de questões de supervisão e de auditoria para as empresas de relevo do Grupo, auditadas, na ESPÍRITO SANTO RESOURCES (Portugal), S.A., ou ESR (P), detida indiretamente pela ESR até março de 2014, data em que passou a ser detida pela ESI.
29 – A monitorização da atividade da ESS ... foi assegurada através indicações dadas por elementos da direção da ESR (P) e por responsáveis dirigentes do BES.
30 – Para além da organização estatutária e administrativa assumida por estas entidades, o GES criou centrais de liquidez que funcionaram como caixas de pagamento de dinheiro a pessoas e empresas, não reveladas oficialmente.
31 – Esta atividade foi assegurada por sociedades veículo dotadas de contas bancárias abertas nas unidades ESPÍRITO SANTO.
32 – Dentro das entidades detidas pelo Grupo GES, assumem relevo:
• a GES FINANCE LIMITED (ou GES FINANCE), integralmente detida pela ESI;
• a ESI BVI, integralmente detida pela ESI;
• a ES ENTERPRISES, ex-ESPÍRITO SANTO FINANCIAL BVI, S.A., e depois ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES, S.A. (ou ENTERPRISES), 100% detida pela ESI BVI, tendo funcionado como entreposto de passagem de verbas para impedir a associação direta da sua origem aos destinatários das mesmas;
• a ALPHA MANAGEMENT;
• a CLAUSTER LIMITED;
• a BALENBROOK INVESTMENTS LTD.;
• a ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL OVERSEAS LIMITED (ou ESIOL), constituída nas ..., integralmente detida pela ESI;
• a ES TOURISM (EUROPE), S.A., integralmente detida pela ESR;
• a ESPÍRITO SANTO RESOURCES OVERSEAS LIMITED (ou ESROL) constituída nas ..., integralmente detida pela ESR;
• os veículos EG PREMIUM INVESTMENTS, S.A., a ZYRCAN HARTHAN CORPORATION, a MARTZ BRENAN CORPORATION, a JARVIS ASSET MANAGEMENT e a ECT FINANCE, S.A.
33 – O arguido BB encabeçou, até 2015, um dos cinco ramos familiares que explorou o negócio do GES, através de uma posição acionista que teve na ESC.
34 – O arguido BB ocupou várias posições e cargos nas diferentes unidades do GES, designadamente:
• pelo menos entre o ano 2008 e o dia 05.11.2014, data em que foi declarada insolvente, foi vogal do Conselho de Administração (ou CA) da ESC;
• desde a sua constituição, em 30.06.1993, integrou o Conselho Superior (ou CS) do GES, órgão parassocietário em que tiveram assento aqueles cinco ramos familiares e onde foram discutidas linhas estratégicas de atuação do GES;
• pelo menos entre 04.06.2008 e 18.03.2014, exerceu funções de vogal no CA da ESI;
• entre 2002 e, pelo menos, até 18.02.2014, integrou o CA da ESR;
• entre 1986 e 18.03.2014 exerceu funções no CA da ES SERVICES (...);
• pelo menos entre 2009 e julho de 2014 exerceu funções no CA da ES IRMÃOS sendo que em 21.02.2014 foi designado para a presidência do órgão.
• desde 1984 fez parte do CA da ESFG, assumindo a presidência do órgão em 1991;
• entre 2008 e 07.2014, foi também presidente do CA da ESF P;
• entre, pelo menos 2008 e 06.2014, foi presidente do CA da PARTRAN;
• entre 06.03.2009 e 11.07.2014, integrou o CA do BPES;
• entre 2007 e 2014 foi presidente do CA do ESBD;
• entre, pelo menos, 2008 e 2014 foi presidente do CA da BESPAR;
• em 01.09.1991 foi readmitido no BES, tendo integrado o CA desde 1991, como vice-presidente, até 14.07.2014;
• desde 20.04.2002 e até 14.07.2014, exerceu funções de presidente da Comissão Executiva do BES;
• entre, pelo menos, 2008 e julho de 2014, desempenhou os seguintes cargos:
• Presidente do CA e membro da Comissão de Remunerações do BESI;
• Presidente do CA do BES ÁFRICA SGPS, S.A.;
• Vogal do CA do BES FINANCE, LTD.;
• Presidente do CA do BEST – Banco Electrónico de Serviço Total, S.A.;
• Presidente do CA da ESAF.
35 – No dia 18.11.93 (data da criação da ESI BVI), foi constituída a ESPÍRITO SANTO FINANCIAL (BVI), nas ..., com o capital social de 50.000 USD, repartidos por 5.000 ações com o valor de 10 USD cada.
36 – A ESI subscreveu 10.000 USD do capital autorizado e teve por objeto social o desenvolvimento de qualquer atividade não proibida pela Lei do território de constituição.
37 – O arguido BB assumiu a presidência do CA da sociedade, também composto por GGGGG (vice-presidente), FF, KK, LLLL e OO (este desde 2000).
38 – Entre 1984 e 1987, o arguido AA foi o responsável pelo Desk de Portugal no Fundo Monetário Internacional.
39 – E entre 1990 e 1993 ocupou a função de Diretor-Geral do Tesouro e Presidente da Junta de Crédito Público.
40 – Depois de ter trabalhado na Direção-Geral do Tesouro, o arguido AA entrou para o Grupo BES como Diretor-Coordenador passando, mais tarde, a Administrador.
41 – O arguido AA ingressou no Conselho de Administração do Grupo Banco Espírito Santo, onde foi responsável pela área de mercado de capitais até 2004.
42 – E ocupou, também, lugares de administração em várias empresas participadas do GES (a E.S. Activos Financeiros, a E.S. Investment, sendo vice-presidente do BES Investimento, administrador da ESAF, do BES Finance, do BES Overseas e presidente da Espírito Santo Research).
43 – O arguido BB conhece o arguido AA pelo menos desde 18.11.1994, quando este começou a trabalhar para o BES como vogal do Conselho de Administração.
44 – Nesse período que medeia entre 18.11.1994 e 11.03.2004, o arguido AA foi membro da Comissão Executiva do BES (área de mercados), trabalhando diretamente com o arguido BB.
45 – Por deliberação de 27.06.2002, registada a 02.07.2002, a ESPÍRITO SANTO FINANCIAL BVI mudou a designação para ES ENTERPRISES, S.A.
46 – Por deliberação de 06.08.2002, o CA em que estiveram presentes o arguido BB, GGGGG e OO, conferiu poderes “tipo A” a HHHHH e IIIII para vincular a sociedade, designadamente na ordem de movimentação de contas bancárias por si tituladas.
47 – Em 2004, o arguido AA veio a ser substituído por XXX no cargo de Administrador do BES.
48 – No dia 23.06.2003, os arguidos AA e CC casaram um com o outro, “com convenção antenupcial, no regime de Separação de Bens”.
49 – No dia 05.03.2004, o arguido BB, GGGGG e OO, e demais administradores em funções renunciaram aos cargos que até então exerciam na sociedade ES ENTERPRISES, e designaram, em sua substituição, JJJJJ, KKKKK e LLLLL, substituído posteriormente por MMMMM, mantendo-se HHHHH nas funções de manager.
50 – A ES ENTERPRISES, S.A. veio a alterar a sua designação para ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES LTD (ENTERPRISES) através de uma deliberação de 01.01.2007, inscrita a 04.11.2010.
51 – Desde 1993 a ENTERPRISES teve uma conta bancária aberta na então COMPAGNIE FINANCIÈRE ESPÍRITO SANTO, S.A., conta que viria a transitar para o BPES.
52 – E desde a data de abertura de conta os administradores autorizaram que a mesma fosse movimentada com as assinaturas de qualquer um dos diretores e de NNNNN, OOOOO e HHHHH.
53 – A conta atribuída a esta entidade teve subcontas em euros, dólares americanos e francos suíços, e o número 103´443, sequencial ao número atribuído à conta da ESI BVI (103’442).
54 – No dia 13.08.2002, os responsáveis pela empresa fizeram consignar nos dados bancários da conta da ENTERPRISES que a sociedade tinha como beneficiários «la Famille Espírito Santo et actionaires multiples».
55 – Em junho de 2004, passaram a figurar como autorizados para a movimentação desta conta bancária JJJJJ, KKKKK, MMMMM e HHHHH.
56 – As ordens de movimentação a débito da conta bancária da ENTERPRISES, 103´443, na ESFIL/BPES, em benefício do arguido AA foram dadas pelo arguido BB, diretamente, a JJJJJ, a KKKKK e a HHHHH.
57 – Desde 2002 que o arguido AA recebeu do GES o montante mensal de cerca de 15.000,00 €, e meio milhão de euros de uma só vez em 11.05.2005, o qual não foi por si declarado até julho de 2012 (com o RERT III que não implicava o repatriamento dos capitais declarados), ou seja, durante 18 anos.
58 – Entre 2002 e maio de 2005, o arguido AA recebeu esse valor numa conta do BPES titulada pela sociedade EMP15..., por si controlada, mas oculta das autoridades nacionais.
59 – Durante o período em que foi Ministro ..., de 12 de março de 2005 a 2 de julho de 2009, o arguido AA recebeu o montante mensal de 14.963,94 € da ES ENTERPRISES, sociedade do universo GES, além de 500.000,00 €, logo em maio de 2005, com a mesma origem (ES ENTERPRISES).
60 – Entre 18.11.1994 e 11.03.2004, o arguido AA foi membro da Comissão Executiva do BES para a área de mercados, trabalhando diretamente com o arguido BB.
61 – Desde o início de 2004 que o arguido AA começou a colaborar com o Partido ... (Partido ...), em concreto com o “...”, facto que era do conhecimento público e do arguido BB.
62 – Em maio de 2004, o arguido AA deixou a comissão executiva do BES, tendo ficado previsto manter-se no respetivo conselho de administração do banco, e passou a integrar a ESFG, holding da família Espírito Santo.
63 – Em maio de 2004, o arguido BB acordou com os arguidos AA e CC a venda do terreno do GES onde aqueles viriam a construir a sua propriedade em ....
64 – Nessa ocasião, a FUNGERE prometeu recomprar duas frações no prédio sito na Rua ... ao arguido AA.
65 – No campeonato da Europa de Futebol de 2004, disputado em Portugal entre 12 de junho e 4 de julho desse ano, já o arguido AA colaborava com o Partido ... há pelo menos seis meses.
66 – No dia 09.07.2004, o Presidente da República PPPPP anunciava que “iria convidar o líder do Partido..., SSSS, a formar um novo governo”.
67 – Em 2004, a arguida CC assumiu as funções de curadora da coleção .../..., as quais exerceu até 2014.
68 – A arguida CC respondia diretamente ao arguido BB sobre a coleção .../....
69 – No dia 19.08.2004, e sem que a empresa EMP19... estivesse constituída/registada, os arguidos AA e CC abriram uma conta no BES em nome da EMP19... e transferiram para a mesma, em duas parcelas (uma de 125.000,00 € e outra de 25.000,00 €), o total de 150.000,00 €.
70 – Esses dois montantes respeitam a pagamentos antecipados de QQQQQ para compra de uma fração nesse imóvel, isto mesmo antes de uma empresa do GES vender a respetiva propriedade aos arguidos AA e CC.
71 – No dia 27.08.2004, os arguidos AA e CC constituíram a sociedade EMP19....
72 – No dia 31.08.2004, o BIC (GRUPO BES) emitiu um cheque a favor da arguida CC no montante de 32.500,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
73 – No dia 23.09.2004, a arguida CC recebeu o montante de 10.395,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de responsável da coleção de fotografia do BES (...).
74 – No dia 26.09.2004, GG foi eleito secretário-geral do Partido ....
75 – Três dias depois, a 29.09.2004, os arguidos AA e CC apresentaram a registo a constituição da sociedade EMP19..., LDA., com sede em ..., na Rua ..., na freguesia ....
76 – No dia 22.10.2004, a arguida CC recebeu o montante de 10.395,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
77 – No dia 23.11.2004, a arguida CC recebeu o montante de 10.395,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
78 – No dia 29.11.2004, QQQQQ representou a EMP19... dos arguidos AA e CC na compra do aludido imóvel ao FUNGERE - FUNDO DE GESTÃO DE PATRIMÓNIO IMOBILIÁRIO (administrado, gerido e representado pela GESFIMO – ESPÍRITO SANTO IRMÃOS SOCIEDADE GESTORA DE FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO, S.A.) e pagou logo o montante de 78.979,66 € na qualidade de procurador da EMP19... com um cheque desta empresa.
79 – No dia 10.12.2004, PPPPP anunciou ao país a decisão de dissolver o parlamento.
80 – No dia 23.12.2004, o arguido AA já falava como porta-voz do secretário-geral do Partido ... para os assuntos económicos.
81 – No dia 23.12.2004, a arguida CC recebeu o montante de 6.930,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
82 – Relativamente ao ano de 2004 (na declaração de rendimentos relativa a 2005) o último ano completo em que exerceu funções como administrador executivo no BES, o arguido AA auferiu uma remuneração anual fixa de 239.680,00 € e uma variável de 336.782,00 €.
83 – Relativamente ao ano de 2004, a arguida CC declarou ter recebido do BES o rendimento total ilíquido de 49.000,00 €.
84 – No início de 2005 foi aprovada a lista de candidatos a deputados pelo Partido ... para o círculo de ..., tendo o arguido AA sido confirmado como cabeça de lista.
85 – No dia 21.01.2005, a arguida CC recebeu o montante de 6.930,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
86 – No dia 31.01.2005, QQQQQ, amigo dos arguidos AA e CC e o qual viria a ser nomeado pelo segundo Presidente da Autoridade da Concorrência (AdC) a 20.03.2008, emitiu um cheque da sua conta no BPI a favor da EMP19..., no montante de 40.000,00 €, depositado na conta dessa sociedade no BES nesse mesmo dia.
87 – No dia 20.02.2005, o Partido ... ganhou as eleições legislativas (marcadas em outubro de 2004), em cujo programa eleitoral o arguido AA colaborou.
88 – No dia 23.02.2005, a arguida CC recebeu o montante de 6.930,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
89 – Quando o arguido AA foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ..., o arguido BB prometeu-lhe desde logo, e a fim de promover, publicitar e beneficiar indevidamente, se necessário e na medida do possível, e de forma direta e indireta, os interesses do GES/BES, e os seus próprios, e a estar sempre disponível para tal enquanto membro do Governo:
• a continuação do recebimento do montante mensal de cerca de 15.000,00 € que lhe vinha sendo transferido até então pelo GES, mesmo depois de sair do Governo, o que veio a ocorrer, mensalmente, até junho de 2012 e em 2013 e 2014 numa única transferência em cada um desses anos;
• o pagamento de 500.000,00 € a curto prazo, o que ocorreu a 11 de maio de 2005, quando o arguido AA já exercia funções governativas há cerca de dois meses;
• a passagem à reforma aos 55 anos com uma pensão equivalente a 100% do salário pensionável a qual, tendo-lhe sido negada em 2010 pelo Fundo de Pensões do BES, foi substituída por ordem deste pelo regresso do arguido AA ao GES/BES, através da nomeação como administrador do BES ÁFRICA (onde materialmente não veio a desempenhar qualquer tarefa do respetivo conteúdo funcional).
90 – No dia 24.02.2005 o BES aprovou um crédito de 2.600.000,00 € à EMP19... para aquisição (isto quando o prédio já tinha sido vendido pelo FUNGERE/GESFIMO/GES à EMP19...) e construção de prédio na Rua ..., em ....
91 – A concessão desse empréstimo implicava a transferência do BES para a EMP19... de 157.959,32 € em 28.02.2005, do mesmo valor em 29.05.2005 e de 394.898,30 € em 29.11.2005.
92 – No dia 25.02.2005, o arguido AA transferiu para a conta BES D/O n.º ...08 da arguida CC a quantia de 5.000,00 €.
93 – No dia 02.03.2005, o aludido crédito à EMP19... foi ratificado na COMISSÃO EXECUTIVA do BES, onde tinha assento o arguido BB.
94 – No dia 04.03.2005, foi transferido para a conta da EMP19... no BES o montante de 157.959,32 €, correspondente a parte do empréstimo do BPI à mesma, montante esse que foi de imediato transferido para o FUNGERE/GESFIMO.
95 – Em 2006 o BPI fez este pagamento em 2005 através do desconto de uma livrança.
96 – No dia 08.03.2005, com vista a ocultar o aludido pacto com o arguido BB e a proveniência ilícita dos montantes pagos pelo GES, os arguidos AA e CC constituíram, através da EMP23... S.A. do ... e com conhecimento e colaboração do arguido BB, a sociedade offshore EMP04..., também com sede no ..., e abriram a conta ...86 no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO, S.A. (BPES) em nome dessa offshore.
97 – A EMP04..., trust offshore instituído pelo AA (settler), no ..., tinha como único membro do seu conselho fundador não o arguido AA ou a sua mulher CC, mas outra companhia offshore do ..., a EMP23... S.A., assim criando uma camada adicional de opacidade e ocultando as suas posições de efetivos beneficiários finais deste offshore.
98 – A GESTAR, sociedade do universo GES e à qual sucedeu a EUROFIN, também do GES, passou a gerir a EMP04... logo no dia seguinte, a 09.03.2005.
99 – No dia 10.03.2005, o arguido AA renunciou formalmente à gerência da EMP19..., tendo a respetiva apresentação no registo comercial ocorrido só a 30 desse mês, ficando a arguida CC como única gerente dessa empresa.
100 – Com data de 10.03.2005, em execução do acordo que estabeleceram e de modo a camuflar o mesmo e a manutenção da ligação entre ambos e do GES/BES com o arguido AA, o arguido BB escreveu uma carta ao arguido AA em que começa por declarar «Nesta data em que está a cessar o seu relacionamento profissional com o Banco Espírito Santo, S.A. demitindo-se de todas as funções que exercia no grupo BES», e conclui «não quero deixar de reafirmar - em nome do BES que represento – os direitos adquiridos enquanto prestou serviços ao Banco Espírito Santo, S.A. (…) de logo que completar os 55 anos de idade solicitar a passagem à reforma, auferindo 100% do salário pensionável.»
101 – Dois dias depois, a 12.03.2005, o arguido AA foi nomeado Ministro ....
102 – No dia 16.03.2005, em execução do acordo com o arguido BB e por ordem deste, o arguido AA continuou a receber normalmente o pagamento mensal do GES, no montante de 14.963,94 €, ainda na conta da EMP15..., controlada por si e pela sua mulher, a arguida CC.
103 – No dia 16.03.2005, o BES comunicou à CMVM a renúncia do arguido AA ao cargo de vogal do CA do BES, o qual desempenhava desde 30.05.2004.
104 – No dia 24.03.2005, a EMP24... SGPS, da EMP01.../Grupo ... (acionista única da EMP24... e um dos três maiores clientes do BES), e a EMP11... (EMP11...) notificou a AdC da aquisição do controlo conjunto da EMP06... (EMP06...).
105 – Por despachos de 29.03.2005, o arguido AA nomeia como suas secretárias, requisitadas para o efeito ao BES, CCCC e RRRRR.
106 – No mês de março de 2005, o arguido AA recebeu do universo GES o montante de, pelo menos, 14.963,94 €.
107 – Em data não concretamente determinada, mas antes de o arguido AA assumir as funções de Ministro ..., este deu instruções a HHHH, gestor da conta da EMP04... no BPES, para não lhe enviar quaisquer extratos, de modo a evitar aumentar o risco dos montantes recebidos serem conhecidos publicamente e poderem mais tarde alegar que desconheciam a mesma.
108 – No dia 12.04.2005, a AdC solicita à EMP24.../EMP01... o envio de documentação adicional «em ordem à instrução do procedimento relativo à notificação prévia da operação de concentração» da EMP06....
109 – No dia 18.04.2005, o arguido AA recebeu do GES, no montante de 14.963,94 €, ainda na conta da EMP15..., controlada por si e pela mulher a arguida CC.
110 – No dia 22.04.2005, a arguida CC recebeu o montante de 6.930,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
111 – No dia 26.04.2005, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 para o arguido AA a quantia de 50.000,00 €.
112 – No dia 03.05.2005, é aprovado o regulamento da EMP04..., do qual consta o arguido AA como primeiro beneficiário durante a sua vida e a arguida CC como segunda beneficiária de 1/3 dos rendimentos existentes no caso da morte do arguido AA.
113 – No artigo 2.º do regulamento da EMP04... consta que, formalmente «por [alegadas] razões práticas», a movimentação da respetiva conta n.º ...86 no CBES/BPES seria efetuada com a assinatura da arguida CC.
114 – A atribuição da assinatura de poder da conta da EMP04... à arguida CC foi decidida pelos arguidos AA e CC para que a movimentação da mesma não fosse diretamente assacada ao arguido AA com o intuito de ocultar o recebimento de quantias pecuniárias com origem no GES, por determinação do arguido BB, enquanto desempenhasse as funções de Ministro ....
115 – De todo o modo, como também consta do artigo 2.º do regulamento da EMP04..., durante a vida do arguido AA qualquer levantamento ou transferência da conta n.º ...86 da CBES/BPES pela arguida CC seria considerada uma distribuição ao arguido AA.
116 – No dia 05.05.2005, cerca de dois meses após o Governo iniciar funções, foi aprovada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 95/2005, a qual criou o Sistema de Reconhecimento e Acompanhamento dos Projetos de Potencial Interesse Nacional (PIN).
117 – O arguido AA era informado regularmente sobre o andamento dos projetos PIN em reuniões frequentes com os seus chefes de gabinete e adjuntos que integravam a CAA-PIN (como foi o caso de TT), com o Secretário de Estado ... (SET) WW (que tutelava a Direção-Geral do Turismo (DGT, cuja Diretora também integrava a CAA-PIN) e outras pessoas do TURISMO DE PORTUGAL (por exemplo, SSSSS e TTTTT) e da AICEP (XX, VV e QQ).
118 – A 11.05.2005, por ordem do arguido BB e em concretização do aludido acordo que estabeleceu com o arguido AA, foram transferidos 500.000,00 € (meio milhão de euros) da ES ENTERPRISES para a conta n.º ...86/35 da EMP04... na ESFIL (futuro BPES).
119 – Esta transferência, a exemplo de todas as outras do GES para a EMP04..., não foi devolvida, anulada ou estornada, tendo assim entrado definitivamente na esfera financeiro-patrimonial dos arguidos e casal AA e CC.
120 – Os arguidos tinham conhecimento de que o montante mensal de cerca de 15.000,00 € ia sendo transferido do GES para a conta da EMP04... no BPES, assim como, naturalmente, o meio milhão de euros que veio a ser transferido em 11.05.2005.
121 – Apesar de terem ordenado o não envio dos extratos da conta da EMP04... no BPES de modo a diminuir o risco de as transferências de meio milhão de euros e mensais de cerca de 15.000,00 € serem conhecidas de terceiros e/ou publicamente, os arguidos AA e CC foram informados, pelo menos, pelo arguido BB e pelo gestor de conta do BPES HHHH do recebimento desses montantes.
122 – O pagamento mensal de cerca de 15.000,00 € do GES ao arguido AA era concretizado, por ordem do arguido BB, através da ordem permanente (“OP”) n.º ...26 da conta n.º ...43 da ES ENTERPRISES na ESFIL.
123 – No dia 18.05.2005 foi efetuada a primeira transferência mensal para a EMP04... (conta n.º ...86/35), no valor de 14.963,94 €, por ordem do arguido BB.
124 – No dia 13.05.2005, por e-mail e pelas 09h23, UUUUU informa VVVVV, ambas funcionárias da ESFIL, que a ordem permanente (OP) n.º ...26, a qual até então tinha como destino uma conta da EMP15... (EMP15... II), também controlada pelo arguido AA, tinha como nova conta de destino a ...86/35 da EMP04..., controlada por si e pela sua mulher, a arguida CC.
125 – Desde então e até junho de 2012, o que abrangeu todo o período em que o arguido AA ocupou o cargo de Ministro ..., foi transferido mensalmente o valor de 14.963,94 € da ES ENTERPRISES para a conta n.º ...86/35 da EMP04..., controlada pelos arguidos AA e CC, na ESFIL/BPES.
126 – No dia 23.05.2005, a arguida CC recebeu o montante de 6.930,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
127 – Durante todo o período em que foi Ministro ..., o arguido AA, de modo a poder executar o seu acordo com o arguido BB, não pediu escusa, em nenhum dos processos em que veio a intervir como membro do Governo envolvendo, direta ou indiretamente, o BES/GES, como era o caso da EMP01... (do Grupo ..., um dos maiores clientes e devedores do BES), da Herdade ..., da EMP02... (do GES), e Loteamento ..., do Grupo ....
128 – Em 24.05.2005 (data da publicação), o ..., por meio de Resolução do Conselho de Ministros n.º 95/2005, de 24 de maio, criou o Sistema de Reconhecimento e Acompanhamento de Projetos de Interesse Nacional, abreviadamente conhecidos como PIN.
129 – A Resolução do Conselho de Ministros n.º 95/2005, de 24 de maio, assinado pelo Primeiro-Ministro, GG, na qualidade de presidente do Conselho de Ministros, criou o Sistema de Reconhecimento e Acompanhamento de Projetos de Potencial Interesse Nacional (PIN), tendo em vista a dinamização do investimento empresarial associado a atividades que diversificassem a base económica existente, criassem emprego qualificado e apresentassem características que permitissem às empresas gerar mais valor acrescentado, criando uma comissão de avaliação e acompanhamento dos projetos PIN.
130 – A 08.07.2005 foi aprovado em Conselho de Ministros, presidido por GG, e com a presença do arguido AA, o Decreto Regulamentar n.º 8/2005, de 17 de agosto, que aprovou o Regulamento do Sistema de Reconhecimento e Acompanhamento de Projetos de Potencial Interesse Nacional (PIN), o qual condensa um conjunto de normas procedimentais que, em obediência aos objetivos traçados visava, supostamente, assegurar a eficácia do Sistema.
131 – Como refere o preâmbulo do diploma, visava-se «(…) aprovar um conjunto de normas procedimentais que, em obediência aos objectivos traçados, assegurem a eficácia do Sistema. Adopta-se, assim, um regulamento destinado a favorecer a célere tramitação dos projectos PIN, mediante o estabelecimento de novas formas de relacionamento e articulação entre as múltiplas entidades intervenientes nos processos de autorização e licenciamento de modo a criar uma envolvente favorável ao investimento.»
132 – Neste contexto, dois anos depois, e com vista a acelerar os projetos PIN e a sua aprovação, veio a surgir o Decreto-Lei n.º 285/2007, de 17 de agosto – "Regime Jurídico dos Projetos de Potencial Interesse Nacional classificados como PIN+".
133 – Este decreto-lei estabeleceu um mecanismo célere de classificação de projetos de potencial interesse nacional com importância estratégica (PIN+) e foi aprovado em Conselho de Ministros de 14 de junho de 2007 por GG, WWWWW, XXXXX, YY e LL (Secretário de Estado do Ministro ..., o arguido AA).
134 – TT reportava o teor das reuniões CAA-PIN ao arguido AA, incluindo da situação relativa aos PIN do GES, como a Herdade ... e do HOTEL ... em ..., e dos financiados pelo GES, como V..., B..., BE... e Loteamento ....
135 – Foi concebido o Decreto‑Lei n.º 157/2008, de 08 de agosto que com o objetivo de «combate à burocracia» e de «promover a simplificação da legislação e dos procedimentos em áreas centrais à atividade das empresas, bem como desenvolver práticas de avaliação sistemática do seu impacte» como forma de «acelerar o desenvolvimento económico e de aumentar o emprego», estabelecendo um regime de articulação de procedimentos administrativos de consulta pública e publicitação aplicável aos projetos reconhecidos como de potencial interesse nacional (PIN), aprovado no Conselho de Ministros de 26.06.2008.
136 – O Decreto-Lei n.º 174/2008, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 164/2008, de 26.08.2008, aprova o Regulamento do Sistema de Reconhecimento e Acompanhamento de Projetos de Potencial Interesse Nacional (PIN, tendo, ainda, revogado o Decreto Regulamentar n.º 8/2005, de 17 de agosto).
137 – A Comissão de Avaliação e Acompanhamento dos Projetos PIN tinha por missão o acompanhamento de projetos PIN e, nos termos do artigo 2.º, nº 2, do Decreto-Lei n.º 174/2008, de 26 de agosto, é composta por representantes dos seguintes serviços e organismos:
a) Agência Portuguesa para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E. P. E., (AICEP), que a coordena;
b) Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, I. P.;
c) Turismo de Portugal, I. P.;
d) Direcção-Geral do Ordenamento do Território e Desenvolvimento Urbano;
e) Agência Portuguesa do Ambiente;
f) Instituto da Conservação da Natureza e de Biodiversidade, I. P.
138 – A Resolução do Conselho de Ministros acima referida foi, posteriormente, revogada pelo Decreto de Lei n.º 174/2008, de 26 de agosto, que aprovou o Regulamento do Sistema de Reconhecimento e Acompanhamento de Projetos de Interesse Nacional.
Os Projetos PIN são iniciativas empresariais privadas caracterizadas por assumirem um elevado valor de investimento envolvido (de acordo com o Decreto-Lei nº 174/2008 – que estabeleceu o conjunto de requisitos a que estes projetos se encontram sujeitos – teria de ser superior a 25 milhões de euros) e revelarem potencial em termos do desenvolvimento regional ou nacional.
Segundo o n.º 3 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 174/2008, de 26 de agosto,
«A representação dos serviços e organismos referidos no número anterior (na CAA-PIN) é feita pelos seus dirigentes máximos, com possibilidade de delegação em titulares de cargos de direcção superior de 2.º grau, ou equiparados (…)».
139 – A CAA-PIN assume as competências referidas no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 174/2008, de 26 de agosto:
«a) Monitorizar, em articulação com as entidades dinamizadoras, os processos PIN e o cumprimento geral dos cronogramas;
b) Reunir com a entidade dinamizadora, com as restantes entidades intervenientes no procedimento e com o interessado sempre que tal se revele necessário;
c) Diligenciar no sentido de eliminar eventuais bloqueios evidenciados no procedimento e de garantir a adequada celeridade do mesmo;
d) Reportar aos Ministros do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional e da Economia e da Inovação os bloqueios insuperáveis, bem como os eventuais incumprimentos do sistema de acompanhamento previsto no presente Regulamento;
e) Manter o interessado informado do andamento do processo;
f) Elaborar relatórios trimestrais da sua actividade, a remeter aos Ministros do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional e da Economia e da Inovação, no que diz respeito às questões relacionadas com a aplicação do direito comunitário.»
140 – Nos termos do artigo 4.º do referido Decreto-Lei n.º 174/2008, o reconhecimento do projeto como de interesse nacional era operacionalizado do seguinte modo:
«1 - Os interessados no reconhecimento de um projecto como PIN apresentam o respectivo requerimento junto da CAA-PIN instruído com os elementos definidos em despacho conjunto dos Ministros do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional e da Economia e da Inovação e com o comprovativo do pagamento da taxa (…).
6 - A decisão sobre o reconhecimento do projecto como PIN é emitida pela CAA‑PIN, no mais curto prazo possível, sem nunca exceder o prazo máximo de 30 dias úteis (…).»
141 – Desde que os Projetos de Potencial Interesse Nacional (PIN) entraram em funcionamento, em junho de 2005, e até maio de 2017, a comissão responsável por avaliar a atribuição do estatuto de PIN recebeu 232 candidaturas. Destas, 132 não foram aprovadas pela referida comissão que avalia os projetos (sendo que em 2017, apenas 63 PIN já tinham sido finalizados).
142 – A AICEP Portugal Global, E.P.E., Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, é uma entidade pública de natureza empresarial resultado da fusão, aprovada em Conselho de Ministros de 11 de janeiro de 2007 entre a API (Agência Portuguesa para o Investimento) e o ICEP (Instituto do Comércio Externo de Portugal).
143 – Foi o arguido AA quem indicou o nome de QQ para a AICEP, sendo esta a entidade que coordena a CAA-PIN.
144 – O arguido AA havia previamente procedido à nomeação de QQ para presidente da Agência Portuguesa de Investimento (API).
145 – Vindo a API a ser fundida e criada a AICEP, o mesmo arguido AA veio a propor ao Primeiro-Ministro, GG, a nomeação de QQ para Presidente do Conselho de Administração da AICEP, o que ocorreu através da Resolução n.º 47/2007 datada de 31 de outubro de 2007, publicada a 16 de novembro do mesmo ano e com efeitos a partir de 1 de Julho de 2007, altura que, de facto, QQ já desenvolvia as suas funções sob a indicação do arguido AA.
146 – Entre 06.07.2006 e 05.06.2009, QQ veio a reunir-se com AA 80 vezes no Ministério ..., tendo sido abordado sobre o andamento dos PIN em que era interessado o Grupo BES/GES.
147 – QQ saiu da AICEP em 2011, para encabeçar a lista do Partido ... pelo círculo eleitoral de ... nas eleições legislativas.
148 – A Comissão Europeia instaurou um processo contencioso a Portugal por ter encontrado falhas consideradas graves nas Avaliações de Impacto Ambiental de alguns empreendimentos turísticos, nomeadamente Herdade ..., C... e Herdade ..., situados no Sítio ... da Rede Natura 2000.
149 – Os interesses do GES/BES em ... incluíam, em particular a Herdade ... (detida pelo GES) e o Loteamento ... (cliente do BES), também na zona de ... onde se situa a Herdade ....
150 – Foi atribuído o estatuto de projetos PIN com ligação (direta ou indireta) ao BES/GES e intervenção do arguido AA: Herdade ..., empreendimento do Grupo Espírito Santo, e Herdade ..., em ... (...), empreendimento do Grupo ....
151 – No dia 30.04.2005, em ..., na cerimónia pública de anúncio de projetos PIN pelo Governo, o arguido AA, em execução do pacto que estabeleceu com o arguido BB e antes mesmo de qualquer decisão da CAA-PIN nesse sentido (o que condicionou a respetiva decisão, como pretendiam os arguidos BB e AA), mencionou como exemplo de PIN um projeto de investimento do Grupo Espírito Santo na ..., tendo na altura informado os presentes de que apenas por lapso o mesmo não constava da apresentação oficial.
152 – Ao fazer, em execução do pacto que firmou com o arguido BB, essa alusão ao projeto da Herdade ... como PIN, o arguido AA sabia que condicionava a futura decisão da CAA-PIN a respeito do mesmo, como queria, Comissão essa que acabou, precisamente por via dessa intervenção prévia do arguido, por conferir o estatuto de PIN a tal projeto do GES.
153 – No dia 23.05.2005, a EMP24.../EMP01... requereu à AdC cópia da resposta da EMP10... no âmbito da análise ao negócio das EMP06....
154 – No dia 15.06.2005, a AdC notificar a EMP24.../EMP01... para se pronunciar, querendo, no prazo de 10 dias úteis, sobre a proposta de decisão instrutória, e respetiva fundamentação, no âmbito do aludido processo que ali corria termos.
155 – No dia 16.06.2005, com data-valor de 20.06.2005, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB e com conhecimento e aceitação, como de todas as outras transferências para essa sociedade offshore, da arguida CC.
156 – No dia 23.06.2005, a arguida CC recebeu o montante de 6.930,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
157 – No dia 24.06.2005, mais de seis meses após a escritura de compra e venda, os arguidos AA e CC, através da EMP19..., pagaram ao FUNGERE/GESFIMO mais uma parte (157.959,32 €) do preço de compra do prédio da Rua ... em ..., recorrendo ao empréstimo do BPI e não aos fundos da EMP04..., apesar de tal empréstimo implicar o pagamento de uma taxa de juro, precisamente para ocultar a origem dos mesmos.
158 – No dia 29.06.2005, a EMP01... remeteu à AdC o documento contendo as suas observações à decisão instrutória relativa ao negócio de reforço da sua posição na EMP06....
159 – No dia 04.07.2005, a AdC decidiu «dar início à fase de investigação aprofundada» do negócio da EMP06... «por considerar, no essencial, ser necessário esclarecer melhor o impacto da operação em dois mercados: no dos concursos públicos para concessões de exploração de infra-estruturas de auto-estradas e no das próprias infra-estruturas de auto-estradas no trajecto .../.../... e .../.../...».
160 – No dia 07.07.2005, o arguido AA transferiu para a conta BES D/O n.º ...08 da arguida CC a quantia de 23.000,00 €.
161 – No dia 08.07.2005, e só após a conta da EMP04... receber meio milhão de euros em maio de 2005, foi celebrada uma escritura de abertura de crédito (até dois milhões e seiscentos mil euros) e hipoteca entre o BPI e a EMP19..., representada nesse ato pela arguida CC, destinada a ser usada na construção do prédio da Rua ... e pelo prazo de 144 meses.
162 – Nesse mesmo dia, 08.07.2005, o arguido AA transferiu para a conta BES D/O n.º ...08 da arguida CC a quantia de 50.000,00 €.
163 – O crédito do BPI destinou-se também a permitir aos arguidos não terem de movimentar os valores recebidos nas contas da EMP15... e da EMP04... durante o período em que AA foi Ministro ..., e consequentemente não levantarem suspeitas sobre o recebimento e a origem ilícita desses montantes (meio milhão de euros em maio de 2005 e transferências mensais de cerca de 15 mil euros).
164 – No dia 18.07.2005, com data-valor de 20.07.2005, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
165 – No dia 22.07.2005, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
166 – No dia 01.08.2005, em reunião da CAA–PIN, RR, então Diretora-Geral do Turismo, «salientou o facto de na cerimónia pública [de anúncio de projetos PIN pelo Governo a 30.04.2005 em ...] ter sido mencionado como exemplo de PIN um projeto de investimento do Grupo Espírito Santo na ..., tendo na altura o Ministro ... informado os presentes de que apenas por lapso o mesmo não constava da apresentação oficial».
167 – No dia 08.08.2005, foi emitida a Declaração de Impacte Ambiental (DIA) relativa ao loteamento e campo de golfe da Herdade ... (ADT das ...).
168 – No dia 17.08.2005, com data-valor de 19.08.2005, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
169 – No dia 23.08.2005, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
170 – No dia 23.09.2005, o arguido AA telefonou a HHH a fim de falarem sobre, entre o mais, o aludido negócio da EMP01....
171 – No dia 26.09.2005, pelas 15h30, o arguido AA voltou a reunir com HHH sobre esse negócio da EMP01....
172 – No dia 16.09.2005, com data-valor de 20.09.2005, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
173 – No dia 23.09.2005, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
174 – No dia 26.09.2005, pelas 15h30, o arguido AA reuniu novamente com HHH da EMP01..., cliente e devedora do BES, como o arguido AA bem sabia, quando ainda decorria a investigação da AdC ao negócio das autoestradas e, entre o mais, sobre esse assunto.
175 – No dia 11.10.2005, a EMP01... enviou à ADC mais elementos relativos a esse negócio.
176 – No dia 18.10.2005, com data-valor de 20.10.2005, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
177 – No dia 21.10.2005, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
178 – No dia 25.10.2005, pelas 17h30, o arguido AA reuniu com SS, presidente da CAA-PIN.
179 – No dia 08.11.2005, por despacho do Secretário de Estado ... (SET) WW, foi atribuída utilidade turística ao HOTEL ... de ... do GES.
180 – No dia 10.11.2005, pelas 18h30, o arguido AA reuniu com SS, presidente da CAA-PIN, e QQ, presidente da API.
181 – No dia 15.11.2005, OO foi nomeado, para o triénio de 2004-2006, presidente do conselho de administração da EMP22..., S. A., empresa do universo empresarial do GES, dona dos Hotéis ... de ... e concessionária do Hotel ..., em ....
182 – No dia 16.11.2005, com data-valor de 18.11.2005, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
183 – No dia 17.11.2005, o arguido AA transferiu para a conta BES D/O n.º ...08 da arguida CC a quantia de 5.000,00 €.
184 – No dia 23.11.2005, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
185 – No dia 24.11.2005, por proposta também do arguido AA, o Governo nomeou QQ como presidente do CA da API e SS, XX e YYYYY como respetivas vogais.
186 – No dia 29.11.2005, o BPI transferiu para a EMP19... o montante de 394.898,30 € a título de empréstimo.
187 – Só cerca de um ano após a compra do prédio ao FUNGERE do GES é que os arguidos AA e CC, através da sociedade EMP19..., acabaram de pagar a esse FUNDO do GES o valor total do prédio da Rua ..., com recurso a um empréstimo do BPI para não usarem dinheiro transferido pelo GES (mais de meio milhão de euros) e, assim, evitar ao máximo a revelação do pacto que tinham firmado com o arguido BB.
188 – O imóvel sito no número ...6 da Rua ... que os arguidos AA e CC compraram foi onde, há 150 anos, ZZZZZ, escritor, deputado e poeta, considerado como uma das personalidades de maior destaque do panorama cultural português do século XIX, viveu e morreu, como o atestava uma placa colocada na fachada do edifício.
189 – A Câmara Municipal ... veio a aprovar o licenciamento à EMP19... dos arguidos AA e CC para demolir esse edifício histórico e aí construir de raiz um edifício, em propriedade horizontal, destinado a um condomínio de apartamentos de luxo.
190 – O projeto apresentado pelo arguido AA, e aprovado pela Câmara Municipal ..., permitiu a demolição do edifício e a construção de um T3, dois T4 e de um duplex com cinco assoalhadas, para além das garagens.
191 – No dia 12.12.2005, a sociedade EMP25... deu entrada do respetivo projeto, financiado pelo BES, na CAA-PIN com vista, entre o mais, à obtenção do selo PIN.
192 – No dia 12.12.2005, em reunião do CAA-PIN, iniciada pelas 15h, SS, então presidente da CE da API, informou terem sido convidados para a próxima reunião o promotor da Herdade ... e a respetiva equipa de projetistas.
193 – No dia 16.12.2005, com data-valor de 20.12.2005, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
194 – No dia 19.12.2005, em reunião da CAA-PIN que se iniciou pelas 15h, representantes da Herdade ..., entre os quais se contava OO, apresentaram o respetivo projeto.
195 – Após essa apresentação e já sem elementos da Herdade ..., o representante do ICN nessa reunião referiu, com o apoio do IA, que não tendo este projeto sido apreciado pela CAA-PIN, do que deu conta à tutela, que o Ministério ... entendia que o projeto não reunia condições para ser considerado suscetível de adequada sustentabilidade ambiental, pelo que não deveria ter sido considerado PIN.
196 – De imediato, SS esclareceu que o entendimento da API e da DGT, duas entidades então tuteladas pelo arguido AA, que a Herdade ... tinha sido anunciado claramente como PIN na cerimónia pública de 30.04.2005 e referenciado como PIN na Ata n.º 6 da CAA-PIN (a 01.08.2005).
197 – O anúncio público da Herdade ... realizado pessoalmente pelo arguido AA como PIN, antes da decisão da CAA-PIN e ao condicionar esta nesse sentido, foi decisivo para a atribuição de tal estatuto a esse projeto o que o arguido AA fez em concretização do pacto que estabeleceu com o arguido BB antes do início de funções como Ministro ....
198 – Nessa reunião de 19.12.2005, a CAA-PIN atribuiu ainda o estatuto de PIN ao projeto do B... em ..., financiado pelo BES e cujo promotor teve no respetivo conselho de administração um elemento designado pelo BES.
199 – O BES veio a conceder crédito para construção à empresa promotora do projeto PIN do B... (a EMP26...) no montante total de 5.000.000,00 €.
200 – No dia 23.12.2005, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
201 – No dia 27.12.2005, em concretização do descrito pacto que firmou com o arguido BB, o arguido AA despachou favoravelmente para o Ministério ..., na qualidade de Ministro ..., uma informação sobre o Loteamento ... (do Grupo ..., cliente do BES como o arguido AA bem sabia), reconhecendo a alegada ausência de soluções alternativas e a alegada existência de razões imperativas de interesse público.
202 – No dia seguinte, a 29.12.2005, pelas 09h30, os arguidos AA e BB voltaram a reunir.
203 – Na tarde desse dia, 29.12.2005, pelas 15H, o arguido AA reuniu com os advogados JJ e DD.
204 – Nesse mesmo dia, 29.12.2005, em concretização do acordo com o arguido BB e em violação desde logo dos seus deveres funcionais de probidade, isenção e imparcialidade (desde logo porque continuava a receber mensalmente cerca de 15.000,00 € do GES por ordem desse arguido), o arguido AA coassinou o despacho que autorizou «A sociedade EMP27..., S.A., (…) realizar um projecto designado de Loteamento ..., no concelho ..., freguesia ..., numa área que está inserida nos limites do sítio PTCON0034 ..., incluído na 1.ª fase da proposta da Lista Nacional de Sítios da Rede Natura 2000, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 142/97, de 28 de Agosto.»
205 – Esse despacho permitiu que as obras do Loteamento ... avançassem.
206 – Ao intervir no processo de licenciamento do Loteamento ... (do Grupo ..., que o arguido AA sabia ser cliente do BES), assim como em todos os restantes que envolviam diretamente o BES/GES, o arguido AA, em execução do pacto que estabeleceu com o arguido BB e pelo facto de ser avençado mensal do GES, abdicou de exercer qualquer poder efetivo de fiscalização sobre a legalidade respetiva.
207 – Relativamente ao ano de 2005, a arguida CC declarou ter recebido do BES, a título de trabalho dependente, 84.000,00 €.
208 – Relativamente ao ano de 2005, o arguido AA declarou ter recebido, enquanto Ministro ..., o montante líquido de 43.353,55 €.
209 – Nesse ano, o arguido AA recebeu do GES, de forma oculta e só contabilizando as transferências mensais de cerca de 15.000,00 € e o meio milhão de euros transferidos para a conta da sua EMP04..., perto de 680.000,00 €.
210 – No ano de 2006, e durante cerca de dois meses e meio, a EMP12... prestou serviços de consultadoria à EMP01....
211 – No dia 03.01.2006, pelas 15h, em reunião da CAA-PIN presidida por AAAAAA, da DGOTDU, e na qual esteve presente XX da API, esta Agência informou que, relativamente à Herdade ..., iria apresentar proposta de cronograma na próxima reunião.
212 – Ainda nessa reunião da CAA-PIN e relativamente ao PIN do B..., a DGT informou que, em 29.12.2005, emitiu parecer desfavorável ao projeto de alteração do loteamento, o que já tinha comunicado à Câmara Municipal ....
213 – No dia 09.01.2006, pelas 15h, em reunião presidida por AAAAAA e no qual esteve presente XX, a CAA-PIN reconheceu como PIN o projeto V....
214 – Nessa reunião da CAA-PIN a API informou, relativamente à Herdade ..., que iria realizar reunião com o promotor para definição do cronograma, e a DGT, relativamente ao B..., que deu parecer negativo à alteração do alvará de loteamento em 29.12.2005.
215 – No dia 11.01.2006, pelas 16h, o arguido AA reuniu com WW, Secretário de Estado ....
216 – No dia 16.01.2006, entre as 15h e as 16h30, em ..., o Primeiro‑Ministro, GG, e o arguido AA apresentaram, em ..., os projetos PIN da C... e do Loteamento ....
217 – No dia 17.01.2006, a AdC notificou a EMP24.../EMP01... para enviar elementos adicionais relativos ao negócio da EMP06... em apreciação.
218 – No dia 18.01.2006, com data-valor de 20.01.2006, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
219 – No dia 19.01.2006, pelas 22h, o arguido AA foi a um evento do “...”.
220 – No dia 23.01.2006, pelas 15h e em reunião da CAA PIN presidida por BBBBBB, continuou a acompanhar-se os PIN da ..., B... e V....
221 – No dia 23.01.2006, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
222 – No dia 23.01.2006, pelas 15h, o arguido AA reuniu com os seus três secretários de Estado, entre os quais WW, Secretário de Estado ....
223 – No dia 30.01.2006, pelas 10h e a fim de preparar a reunião de CAA-PIN dessa tarde, o arguido AA reuniu com WW, Secretário de Estado ....
224 – No dia 30.01.2006, pelas 15h e em reunião presidida por SS, a CAA-PIN apreciou diversos assuntos relativos aos PIN da Herdade ..., B... e V....
225 – Após essa reunião da CAA-PIN, SS e QQ reuniram-se com o arguido AA no Ministério ..., pelas 17h desse mesmo dia, 30.01.2006, para dar conta, do que se havia passado na CAA-PIN desse mesmo dia, em particular relativamente aos projetos da Herdade ..., B... e V....
226 – No dia 31.01.2006, pelas 11h, o arguido AA reuniu com FFF, administrador da EMP01..., sobre o negócio da EMP24.../EMP01... em apreciação da AdC, reunião essa que tinha sido pedida pelo primeiro.
227 – Nesse mesmo dia, 31.01.2006, pelas 15h, o arguido AA reuniu com WW, Secretário de Estado ..., o qual tutelava o Turismo de Portugal tendo um seu representante presente nas reuniões da CAA-PIN.
228 – No dia 08.02.2006, pelas 16h30 e precisamente sobre o negócio da EMP01... em apreciação na AdC, o arguido AA reuniu com FFF, administrador da EMP01... desde 2002.
229 – Nesse mesmo dia, 08.02.2006, pelas 16h58, os advogados da EMP24.../EMP01..., a EMP28..., solicitaram à AdC um prazo adicional de 5 dias para responder ao pedido de elementos adicionais relativamente ao negócio da EMP06... em apreciação.
230 – No dia 08.02.2006, pelas 18h30, o arguido AA reuniu com WW, Secretário de Estado ....
231 – Dois dias depois, a 10.02.2006, pelas 14h45, o arguido AA voltou a reunir com WW, Secretário de Estado ....
232 – No dia 13.02.2006, pelas 18h, o arguido AA reuniu com WW, Secretário de Estado ....
233 – Nesse mesmo dia, 13.02.2006, pelas 18h30, SS e QQ reuniram-se com o arguido AA, no Ministério ....
234 – No dia 14.02.2006, pelas 20h, o arguido AA foi a mais um evento do “...”.
235 – No dia 16.02.2006, com data-valor de 20.02.2006, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
236 – No dia 17.02.2006, pelas 13h30, o arguido AA reuniu com WW, CCCCCC, QQ e XX.
237 – No dia 23.02.2006, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
238 – No dia 22.03.2006, pelas 10h e pelas 18h, SS, QQ, XX, DDDDDD e TT reuniram com o arguido AA, no Ministério ....
239 – No dia 23.03.2006, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
240 – No dia 27.03.2006, pelas 15h, a CAA-PIN reuniu novamente, tendo SS referido, a propósito do projeto PIN V..., que «foi a Comissão informada que o Secretário da CAA-PIN tinha acabado de ter com o promotor, e na sequência de um contacto da API com o Presidente da Câmara Municipal ..., aquele anunciou estar programada para a próxima 5ª feira, uma reunião com o Senhor Presidente da Câmara, na qual se espera poderem vir a ser ultrapassadas as questões que têm estado na origem do atraso no licenciamento do projecto.»
241 – No dia 03.04.2006, pelas 17h, o arguido AA voltou a reunir com SS.
242 – No dia 03.04.2006, o Primeiro-Ministro, GG, iniciou uma visita oficial a ..., acompanhado, entre outros membros do Governo, pelo arguido AA, tendo o arguido BB integrado a respetiva comitiva empresarial.
243 – No dia 07.04.2006, a AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA decidiu proibir o reforço da participação da EMP01... nas EMP06... (EMP06...) de 10 para 50%, por considerar que da operação resultaria a eliminação da concorrência nas autoestradas A8 e a redução significativa da concorrência na A1.
244 – Dois dias depois, a 09.04.2006, a AdC emitiu um comunicado a informar que tinha proibido a operação de concentração entre os grupos EMP01... e EMP06....
245 – No dia 10.04.2006, a CAA-PIN consignou em ata que se aguardava «do ICN a pronúncia sobre os critérios de classificação e cartografia dos habitats utilizados pelo promotor» do projeto PIN da Herdade ....
246 – No dia 13.04.2006, o arguido AA almoçou com FFF, o qual era administrador não executivo da EMP01... desde 2002 e professor catedrático da ... desde 1995, universidade que elaborou para a EMP01... uma “Análise Económica da Operação de Concentração envolvendo a EMP01... e a EMP06...”, datada de maio de 2006 e junta ao recurso da decisão da AdC interposto pela EMP24.../EMP01....
247 – Essa “Análise Económica”, datada de maio de 2006, foi elaborada por LLL, nessa data professor na ... de "...", e FFF.
248 – No dia 13.04.2006, SS deixou de exercer funções do cargo de vogal do CA da API.
249 – No dia 18.04.2006, com data-valor de 20.04.2006, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
250 – No dia 21.04.2006, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
251 – No dia 24.04.2006, com data-valor de 20.03.2006, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
252 – No dia 05.05.2006, BPI transferiu para a EMP19... o montante de 100.000,00 €.
253 – No dia 08.05.2006, a EMP01... e a EMP11... interpuseram recurso extraordinário da aludida decisão da AdC para o Ministro ..., o arguido AA.
254 – Pelo facto de o Grupo ... ser um dos três maiores clientes do BES e qualquer problema com empresas desse Grupo se repercutir, natural e negativamente, no BES, por exemplo, o não pagamento de empréstimos, a fragilização da EMP01... era um cenário que o arguido AA também queria evitar a todo o custo, de modo a cumprir o que tinha acordado com o arguido BB.
255 – No dia 08.05.2006, em reunião presidida por QQ e na qual esteve presente TT, adjunta do Ministro ..., o arguido AA, a CAA-PIN consignou que:
i) relativamente ao B..., «o IA assinalou que o cronograma aprovado ainda pode ter fases em falta, havendo que prever no cronograma a Avaliação de Impacte Ambiental. A API confirmou que a segunda fase do projecto não estava na versão inicial mas que seria acrescentada ao cronograma».
ii) relativamente à Herdade ..., «o ICN informou a Comissão de que o seu parecer sobre os critérios de classificação e de cartografia dos habitats foi concluído no mesmo dia da reunião da CAA-PI (8.05.2006), tendo adiantado, quanto ao seu conteúdo, que a metodologia utilizada pelo promotor é genericamente correcta, sendo apenas necessário proceder a alguns ajustes. O promotor procedeu à reelaboração dos Estudos de Incidências Ambientais de acordo com o parecer do ICN.»
256 – No dia 17.05.2006, pelas 12h45, o arguido AA reuniu no Ministério ... com OO e PP da Herdade ..., assim como com SSSSS, do TURISMO DE PORTUGAL, e o investidor EEEEEE, ocasião na qual abordaram, entre o mais, futuros investimentos naquela Herdade do GES.
257 – No dia 17.05.2006, com data-valor de 19.05.2006, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
258 – No dia 23.05.2006, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
259 – No dia 24.05.2006, pelas 11h, o arguido AA reuniu com DD sobre a EMP01..., cujo GRUPO (...) a que pertencia era um dos três maiores devedores do BES, cerca de um mês antes de autorizar uma operação envolvendo a mesma e revogando uma decisão da AdC, advogado e sócio desde junho de 2005 da sociedade EMP05..., sociedade que era “assessora jurídica” da EMP06..., participada da EMP01..., desde 1998.
260 – No dia 29.05.2006, por Despacho Conjunto dos Secretários de Estado do Ambiente e do Ordenamento do Território e das Cidades, determinou-se a elaboração dos Estudos de Incidências Ambientais a efetuar na ADT2 e ADT3 da Herdade ....
261 – Nos dias 05.06.2006, pelas 22h, o arguido AA reuniu com a EMP12..., entre os quais KKK, a qual assessorou, a par de DD, o Ministro ... na decisão de revogar o chumbo da AdC, tendo esta consultora apresentado nessa ocasião um documento denominado “Elementos para a construção de resposta à posição da Autoridade da Concorrência sobre a operação EMP01.../EMP06.../EMP11.... Documento para S. Exa. o Ministro ...”, datado de 03/06/2006.
262 – O Ministério ... não pagou esse apoio da EMP12... à decisão do arguido AA de revogar a aludida decisão de proibição da AdC.
263 – A consultora EMP12... não cobrou qualquer valor por esse apoio ao Ministério ..., pois a EMP01... tinha sido já sua cliente em 2003 e 2004 e perspetivava voltar a prestar serviços de consultoria à EMP01..., como de facto veio a ocorrer logo nesse ano, 2006, e durante o seguinte, em 2007.
264 – Na verdade, tendo tal apoio sido realizado no exclusivo interesse e conveniência da EMP01..., não havia qualquer interesse em que fosse conhecido.
265 – Nos anos de 2003 a 2007 a EMP12... prestou serviços, remunerados, à EMP01....
266 – O arguido AA sabia que a EMP12... tinha sido consultora da EMP01... e chamou-a na mesma precisamente porque sabia que essa consultora o ajudaria a, em execução do pacto que firmou com o arguido BB, revogar a decisão da AdC em favor da EMP24.../EMP01..., um dos três maiores clientes do BES.
267 – No dia 05.06.2006, pelas 15h, em reunião presidida por QQ e na qual esteve presente TT, continuaram a ser analisados, entre outros, diversos aspetos dos projetos PIN das V... e do B..., sendo que, relativamente a este último, se consignou que «Relativamente ao pedido de informação prévia do Aldeamento Turístico a Poente, a DGT informou que este obteve parecer desfavorável, devido a parte do terreno abranger uma área de concessão mineira de exploração de saibrais, actividade que se constitui poluente e ruidosa, não compatível com a existência de um empreendimento turístico. Foi solicitado ponto de situação à DGGE. Aguardam-se datas concretas para actualização do cronograma».
268 – No dia 07.06.2006, pelas 9h30, o arguido AA reuniu novamente com HHH da EMP01..., cliente do BES como o arguido AA bem sabia, tendo-o então informado que iria revogar a decisão da AdC.
269 – O arguido AA chegou a agendar uma reunião com elementos da AdC para o dia 07.06.2006, pelas 10h30, mas a mesma não se realizou.
270 – Nesta circunstância, não foi dado qualquer contraditório à AdC.
271 – Num parecer elaborado para a AdC, FFFFFF sustentou que tal ausência de contraditório posterior à interposição do recurso e prévio à decisão do Ministro era ilegal.
272 – E ainda, também nesse dia e pelas 15h, o arguido AA reuniu com o SE das Obras Públicas GGGGGG, com o presidente das EMP06... HHHHHH, IIIIII da EMP11..., tendo informado estes que «iria ser deferido», ou seja, que iria revogar a decisão da AdC.
273 – Nesse mesmo dia, 07.06.2006, o arguido AA revogou a decisão da AdC ao aludido negócio da EMP01..., dando provimento ao respetivo recurso, “tendo sido aprovada a operação de concentração em causa, mas condicionando-a a cinco medidas complementares, constantes do capítulo IV ("Conclusões") do referido despacho, que visam clarificar o quadro da operação e salvaguardar os valores fundamentais da política da concorrência, medidas essas que se consideram como condicionantes da própria operação de concentração pretendida.”
274 – Após essa decisão do arguido AA, a AdC elaborou um ofício ao mesmo, referindo, entre o mais, «que se torna difícil de descortinar para esta Autoridade em que medida é que a vontade de crescimento de uma dada empresa privada através de uma concentração é equivalente a um interesse fundamental da economia portuguesa como um todo.
275 – O arguido AA, na qualidade de Ministro ..., proferiu despacho no aludido sentido apenas e só porque, apesar de ter poderes para isso, a EMP01... era cliente e um dos maiores devedores do BES, como o arguido AA bem sabia, e em função do recebimento de uma quantia mensal do GES e do pacto estabelecido com o arguido BB.
276 – No dia 12.06.2006, e no que respeita ao PIN da Herdade ..., a Câmara Municipal ... entregou o Estudo de Incidências Ambientais da ADT 3 à CCDR ....
277 – No dia 14.06.2006, a Câmara Municipal ... entregou esse Estudo de Incidências Ambientais da ADT 3 ao ICN.
278 – No dia 16.06.2006, com data-valor de 20.06.2006, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
279 – No dia 20.06.2006, o Despacho Conjunto dos Gabinetes dos Secretário de Estado do Ambiente e do Ordenamento do Território e das Cidades, de 29.05.2006, que determinou a elaboração dos Estudos de Incidências Ambientais a efetuar na ADT2 e ADT3 da Herdade ....
280 – No dia 23.06.2006, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
281 – Nesse mesmo dia, 03.07.2006, QQQQQ, amigo dos arguidos AA e CC, emitiu um cheque da sua conta no BPI a favor da EMP19..., no montante de 10.000,00 €, depositado na conta dessa sociedade no BES nesse mesmo dia.
282 – No dia 12.07.2006, a API reuniu-se com representantes da Herdade ..., os quais manifestaram à API a sua preocupação relativamente ao Despacho Conjunto n.º 490/2006, de 20 de junho, nomeadamente quanto aos nºs 6 e 7 referentes, respetivamente, aos equipamentos de camas do PP da ADT 2 e da ADT 3.
283 – No dia 14.07.2006, a Herdade ... deu conta à CAA-PIN, através de e-mail, da sua preocupação relativamente ao Despacho Conjunto n.º 490/2006, de 20 de junho, nomeadamente quanto aos nºs 6 e 7 referentes, respetivamente, aos equipamentos de camas do PP da ADT 2 e da ADT 3.
284 – No dia 17.07.2006, em reunião da CAA-PIN iniciada pelas 15h, presidida por QQ e na qual esteve presente, entre outros, JJJJJJ, adjunto do Primeiro-Ministro e o qual se reunia com o arguido AA, a API informou, relativamente à Herdade ..., que se tinha reunido no dia 12 desse mês com os respetivos representantes, os quais manifestaram à API a sua preocupação relativamente ao Despacho Conjunto n.º 490/2006, de 20 de junho, nomeadamente quanto aos nºs 6 e 7 referentes, respetivamente, aos equipamentos de camas do PP da ADT 2 e da ADT 3.
285 – No dia 18.07.2006, com data-valor de 20.07.2006, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
286 – No dia 21.07.2006, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
287 – No dia 24.07.2006, QQQQQ, amigo dos arguidos AA e CC, emitiu um cheque da sua conta no BPI a favor da EMP19..., no montante de 100.000,00 €, depositado na conta dessa sociedade no BES nesse mesmo dia.
288 – No dia seguinte, esse cheque de 100.000,00 € foi depositado na conta da EMP19... no BES.
289 – No dia 17.08.2006, com data-valor de 18.02.2006, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
290 – No dia 23.08.2006, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
291 – No dia 28.08.2006, em reunião da CAA-PIN iniciada pelas 15h e que teve lugar em ..., presidida por QQ e na qual esteve presente, entre outros, TT, adjunta do ministro AA, foram abordados diversos aspetos relativos aos projetos PIN das V... e Herdade ....
292 – No dia 29.08.2006, pelas 13h, o arguido AA almoçou com FFF, então ainda administrador não executivo e representante dos interesses da EMP01....
293 – No dia 29.08.2006, “Relativamente ao Estudo de Incidências Ambientais da ADT3, o ICN informou, por ofício de 29.08.2006, a CCDR ... de que o seu parecer é desfavorável, em virtude de o referido Estudo não estar instruído de acordo com o Despacho Conjunto de 29.05.2006.”
294 – Nesse mesmo dia, 29.08.2006, pelas 18h, o arguido AA reuniu com WW, Secretário de Estado ... (SET), e TTTTT do TURISMO DE PORTUGAL.
295 – No dia 11.09.2006, pelas 15h, o arguido AA reuniu com WW, Secretário de Estado ....
296 – Nesse mesmo dia, 11.09.2006, pelas 15h, iniciou-se nova reunião da CAA‑PIN, presidida por QQ e na qual esteve presente JJJJJJ, assessor do Primeiro-Ministro, e KKKKKK, Sub-Diretora da DGT, tendo aí sido referido:
i) relativamente à Herdade ..., que o ICN pediu mais tempo para analisar e responder às questões ligadas ao PP e ao EIA;
ii) relativamente às V..., foi aprovado o cronograma, não tendo sido possível atualizar as datas referentes ao RECAPE por ausência do IA nesta reunião.
297 – No dia 15.09.2006, com data-valor de 20.09.2006, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta ESFIL n.º ...86/35 da EMP04..., ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
298 – No dia 18.09.2006, pelas 15h, em reunião intercalar da CAA-PIN, o ICN informou que o EIA da ADT deu entrada naquela entidade em 18.08.2006, pelo que o termo do prazo para emissão do parecer seria a 16.10.2006, e “Relativamente ao Estudo de Incidências Ambientais da ADT3, o ICN informou, por ofício de 29.08.2006, a CCDR ... de que o seu parecer é desfavorável, em virtude de o referido Estudo não estar instruído de acordo com o Despacho Conjunto de 29.05.2006.”
299 – No dia 22.09.2006, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
300 – No dia 25.09.2006, pelas 15h, em reunião da CAA-PIN presidida por QQ e na qual estiveram presentes, entre outros, LLLLLL da DGT, JJJJJJ e TT, «a DGOTDU levantou uma questão que se prende com o objecto do requerimento PIN do promotor do Loteamento ..., «uma vez que não resulta claro se a componente turística integra a candidatura ou se é apenas a parte residencial que está em causa», tendo a DGT informado que «a cartografia integra as componentes turística e residencial do projecto».
301 – No dia 09.10.2006, em reunião da CAA-PIN presidida por QQ e na qual estiveram presentes, entre outros, TT e JJJJJJ, os projetos do Loteamento ... e da P... foram reconhecidos como PIN.
302 – No dia 18.10.2006, com data-valor de 20.10.2006, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES (que sucedeu à ES ENTERPRISES) no BPES (que sucedeu à ESFIL), ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
303 – No dia 23.10.2006, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
304 – No dia 23.10.2006, pelas 15h, em reunião presidida por QQ e na qual estiveram presentes, entre outros, TT e JJJJJJ, foram prestadas informações dos PIN, entre outros, das V... e da P... (quanto a este deu-se «conta do requesito prévio colocado pelo promotor relativamente à necessidade de ser assegurado 50% do financiamento», e JJJJJJ, adjunto do Primeiro-Ministro, «registou o ponto de situação»), tendo QQ referido que, na sequência de reunião com o Primeiro-Ministro, foram solicitados com urgência os contributos do Ministério ... e do ... para aperfeiçoamento da legislação relativa aos PIN e que a mesma deveria «prever, para determinados projetos, a figura de “Reconhecido Interesse nacional” (RIN) a qual permitirá agilizar e flexibilizar a tramitação processual, nomeadamente quantos aos Instrumentos de Gestão Territorial».
305 – No dia 31.10.2006, foram abordadas na reunião da CAA-PIN mais questões relativas ao PIN da Herdade ..., em concreto sobre as ADT 2 e 3.
306 – No dia 06.11.2006, pelas 15h, em reunião presidida por QQ e na qual estiveram presentes, entre outros, TT e JJJJJJ, referiu-se, relativamente ao PIN da Herdade ... que o «ICN ficou de: (i) identificar os prazos para emissão de parecer relativamente à ADT2 e ADT3 e (ii) informar se os elementos entregues no dia 20 de outubro relativamente à ADT2 dão resposta ao pretendido.»
307 – No dia 15.11.2006, com data-valor de 20.11.2006, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
308 – No dia 20.11.2006, pelas 15h, em reunião da CAA-PIN presidida por QQ e na qual esteve presente TT, o primeiro elogiou a “pronta colaboração dos gabinetes ministeriais” na análise de projetos PIN, entre os quais se contavam ainda, nessa data, os da Herdade ... e das V....
309 – No dia 23.11.2006, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
310 – No dia 28.11.2006, iniciaram-se as obras de construção do HOTEL ... do GES em ....
311 – No dia 04.12.2006, o arguido AA, na qualidade de Ministro ..., deslocou-se durante a manhã desse dia a ....
312 – Nesse mesmo dia, 04.12.2006, pelas 15h, em reunião da CAA-PIN presidida por QQ e na qual estiveram presentes TT e JJJJJJ, continuaram a ser analisados e acompanhados diversos projetos PIN, entre os quais se contavam ainda, nessa data, os da Herdade ..., das V... e da P....
313 – Em data não apurada ZZ, presidente do CA do Grupo ..., foi ao Ministério ... para uma reunião com o arguido AA e com QQ, presidente da AICEP, reunião essa que apenas não ocorreu, apesar de ZZ ter ido ao Ministério ..., por causa do atraso de uma hora do arguido AA.
314 – No dia 09.12.2006, o Conselho de Ministros ratificou a alteração do Plano de Urbanização .../..., no município ..., essencial para o desenvolvimento do PIN do B... (Resolução do Conselho de Ministros n.º 159/2006, de 29 de novembro).
315 – Nos dias 14 e 15 de dezembro de 2006, o arguido AA reuniu no Ministério ... com diversos promotores de projetos turísticos PIN, na qual esteve também presente QQ, presidente da AICEP, e TT, tendo nessa ocasião e lugar sido «analisados os principais constrangimentos dos projetos» PIN e «identificadas as soluções mais céleres para o seu desbloqueio».
316 – No dia 15.12.2006, com data-valor de 20.12.2006, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
317 – No dia 18.12.2006, pelas 15h, em reunião da CAA-PIN presidida por QQ e na qual estiveram presentes TT e JJJJJJ, continuaram a ser analisados, entre outros, os PIN da Herdade ... e V... e P....
318 – No dia 20.12.2006, pelas 11h, o arguido AA reuniu no Ministério ... com QQ, MMMMMM, CCC, SSSSS, JJJJJJ e TT.
319 – Nesse mesmo dia, 20.12.2006, a DGT informou o SET WW, relativamente ao PIN das V..., que «do ponto de vista estritamente jurídico» estavam «reunidas as condições para a emissão da DIUP» e que «havia uma desconformidade pontual entre o PP e o Alvará de Loteamento, facto este que foi comunicado à CM para análise da situação.»
320 – No dia 22.12.2006, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
321 – Relativamente ao ano de 2006, o arguido AA declarou ter recebido, enquanto Ministro ..., o montante ilíquido de 87.109,60 € e líquido de 54.444,60 €.
322 – No ano de 2007, e durante cerca de dois meses e meio, a EMP12... prestou serviços de consultadoria à EMP01....
323 – Por deliberação de 01.01.2007, inscrita a 04.11.2010, a ES ENTERPRISES, S.A. mudou de designação para ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES, LTD (ENTERPRISES).
324 – O arguido AA sabia que a EMP29..., S.A. e os EMP22... pertenciam ao universo do GES.
325 – No dia 08.01.2007, pelas 15h, em reunião da CAA-PIN presidida por QQ e na qual estiveram presentes JJJJJJ e TT, o projeto HOTEL ... da EMP29..., S.A. - GES foi reconhecido como PIN. Nessa reunião também se abordaram matérias relativas aos projetos PIN da Herdade ..., das V... e da P....
326 – Nesse mesmo dia, 08.01.2007, pelas 17h30, o arguido AA reuniu no Ministério ... com CCC, TT, QQ, SSSSS, WW, KKK da EMP12... sobre diversos PIN do turismo, como era o caso dos da Herdade ..., V..., HOTEL ....
327 – No dia 16.01.2007, com data-valor de 19.01.2007, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
328 – No dia 23.01.2007, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
329 – No dia 23.01.2007, pelas 16h, o arguido AA reuniu no Ministério ... com o Secretário de Estado ..., WW.
330 – No dia 31.01.2007, teve lugar uma reunião na SEOTC, na qual participaram representantes do Gabinete do SEOTC, do Gabinete do MEI, do Gabinete do SET, da DGOTDU, da CCDR ... e da DGT para afinar questões pendentes de articulação entre ordenamento e turismo. A partir das conclusões desta reunião as entidades da área do turismo ficaram de elaborar uma proposta esclarecedora da perspetiva do sector do turismo no que tange ao conteúdo mínimo de Planos de Pormenor para áreas destinadas à implantação de empreendimentos turísticos e equipamentos de índole turística que, pela sua dimensão e período de implementação, exigem alguma ponderação na tentativa de conciliação do conteúdo mínimo normativo daquela figura de ordenamento com as especificidades dos empreendimentos do Pa... e da ....
331 – No dia 09.02.2007, pelas 10h, o arguido AA reuniu no Ministério ... com TT, WW, NNNNNN e “OOOOOO” sobre “projetos turismo”.
332 – No dia 15.02.2007, com data-valor de 20.02.2007, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
333 – No dia 21.02.2007, pelas 16h, o arguido AA reuniu com DD.
334 – No dia 23.02.2007, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
335 – No dia 26.02.2007, pelas 15h, em reunião presidida por QQ e na qual estiveram presentes TT e JJJJJJ, e relativamente ao PIN da Herdade ..., «a API informou que está a ser elaborado um documento, em parceria pela SET e SEOTC, sobre o conteúdo mínimo do PP».
336 – No dia 27.02.2007, no ... em ..., ..., o arguido AA esteve presente na entrega dos prémios “...” a convite do arguido BB.
337 – No dia 05.03.2007, entre as 11h14 e as 12h, o arguido AA reuniu no Ministério ... com CCC, TT, QQ e MMMMMM.
338 – No dia 12.03.2007, pelas 15h, em reunião da CAA-PIN presidida por QQ e na qual estiveram presentes TT e JJJJJJ, e relativamente ao PIN da Herdade ..., «a DGT informou ter emitido parecer favorável condicionado para a ADT 2», tendo ainda sido analisados os PIN do B... («ficou decidido solicitar ao promotor instrução de novo requerimento PIN relativamente às 3ª e 4ª fases») e das V....
339 – Nesse mesmo dia, 12.03.2007, pelas 18h30, o arguido AA reuniu no Ministério ... com WW, SSSSS, TTTTT, PPPPPP, NNNNNN e QQQQQQ, ocasião e lugar no qual foi informado sobre o andamento de diversos PIN, após o que o arguido AA se deslocou à residência oficial do Primeiro-Ministro para se reunir com o mesmo.
340 – No dia 14.03.2007, pelas 15h, o arguido AA reuniu com WWW, então presidente da Federação Portuguesa de Golfe.
341 – Nesse mesmo dia, 14.03.2007, entre as 16h20 e as 18h10, RRRRRR do Turismo de Portugal e SSSSSS e TTTTTT do EMP22.../GES, reuniram com NNNNNN, adjunto do arguido AA sobre os projetos e ativos desse Grupo.
342 – No dia 15.03.2007, com data-valor de 20.03.2007, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
343 – No dia 23.03.2007, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
344 – No dia 27.03.2007, entre as 19h40 e as 20h20, o arguido AA reuniu com QQ e MMMMMM.
345 – No dia 28.03.2007, DD foi nomeado Presidente da Mesa da Assembleia Geral da EMP01... para concluir o triénio 2005 – 2007.
346 – No dia 11.04.2007, entre as 16h38 e as 20h50, o arguido AA reuniu com QQ, UUUUUU, XX e VVVVVV, este do gabinete do Primeiro-Ministro.
347 – No dia 17.04.2007, com data-valor de 20.04.2007, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
348 – No dia 20.04.2007, entre as 18h10 e as 20h20, o arguido AA voltou a reunir com QQ.
349 – No dia 23.04.2007, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
350 – No dia 07.05.2007, entre as 10h45 e as 12h24, o arguido AA reuniu com SSSSS do Turismo de Portugal, WWWWWW e XXXXXX do ICEP.
351 – No dia 08.05.2007, entre as 11h18 e as 12h11, o arguido AA reuniu-se, de novo, com QQ.
352 – No dia 14.05.2007, com data-valor de 18.05.2007, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
353 – No dia 14.05.2007, pelas 15h, em reunião da CAA-PIN presidida por QQ e na qual estiveram presentes TT e JJJJJJ, “a Adjunta do Gab. SET” esclareceu, relativamente ao PIN da Herdade .../ADT 3, que «a representante da SET – arquiteta CCC informou que o projeto terá de se aproximar ao previsto no PDM de ..., o que significa uma redução do nº de camas e índice de construção.»
354 – No dia 23.05.2007, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
355 – No dia 23.05.2007, pelas 13h53, YYYYYY, funcionária da BANQUE ESPÍRITO SANTO et de la VÉNÉTIE (BESV), em ..., informou por e‑mail ZZZZZZ, secretária do arguido BB, que tinham sido reservados dois quartos para o mesmo e para a arguida CC no Hotel ..., em ..., de 28 a 30 de maio de 2007.
356 – No dia 24.05.2007, entre as 17h25 e as 18h, o arguido AA reuniu com AAAAAAA, diretora de comunicação do Turismo de Portugal.
357 – Entre os dias 28 e 30 de maio de2007, a arguida CC esteve com o arguido BB em ....
358 – No dia 01.06.2007, relativamente ao PIN de BE..., do qual era também promotor, a GESFIMO - Espírito Santo Irmãos, Soc. Gestora de Fundos de Investimento Imobiliário, S.A., o Turismo de Portugal emitiu parecer favorável ao PU da UP 11, com a seguinte componente turística:
- dois estabelecimentos hoteleiros de 4/5**, num total de 400 camas;
- duas parcelas, a Nascente, com 979 camas, e a Poente, com 341 camas.
359 – No dia 08.06.2007, pelas 10h, o arguido AA reuniu no Ministério ... com WW, Secretário de Estado ....
360 – No dia 08.06.2007, entre as 11h01 e as 12h36, o arguido AA reuniu com FF do BESI, o banco de investimento do BES, reunião essa agendada «Por indicação do Sr. Ministério ...».
361 – No dia 14.06.2007, entre as 16h49 e as 17h30, WW reuniu no Ministério ... com SSSSS e BBBBBBB do TURISMO DE PORTUGAL.
362 – No dia 14.06.2007, relativamente ao PIN da Herdade .../ADT 2, o TURISMO DE PORTUGAL emitiu parecer favorável condicionado ao respetivo Plano de Pormenor (PP).
363 – No dia 15.06.2007, com data-valor de 20.06.2007, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
364 – No dia 19.06.2007, o Grupo ..., promotor do PIN do Loteamento ..., solicitou o acompanhamento da CAA-PIN em diversos aspetos.
365 – No dia 22.06.2007, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
366 – No dia 25.06.2007, a CAA-PIN deliberou informar o Grupo ... que o acompanhamento processual finda com a execução do cronograma inicialmente aprovado.
367 – Com efeitos a 01.07.2007, e sob proposta dos Ministros de Estado e das Finanças e da Economia e da Inovação, foram nomeados, em 31.10.2007, pelo Conselho de Ministros para «integrarem o conselho de administração da Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E. P. E., as seguintes personalidades:
a) Presidente – Dr. QQ;
b) Vogais executivos – Dr. XX, Eng. YYYYY, Dr. CCCCCCC, Dr. DDDDDDD;
c) Não executivos – Prof. Doutor EEEEEEE, Dr. FFFFFFF, Dr. GGGGGGG.
(…)
sob proposta do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, como vogal não executivo do conselho de administração da Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E. P. E., a embaixadora HHHHHHH.»
368 – No dia 10.07.2007, o BES emprestou mais de 78 milhões de euros ao Grupo ..., representado na escritura de mútuo com hipoteca por ZZ, para desenvolvimento do projeto PIN do Loteamento ....
369 – No dia 17.07.2007, com data-valor de 20.07.2007, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
370 – No dia 23.07.2007, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
371 – No dia 24.07.2007, o arguido AA voltou a reunir com QQ, SSSSS e TTTTT.
372 – No dia 09.08.2007, o Turismo de Portugal, relativamente ao PIN da Herdade ..., «emitiu parecer favorável ao PP da ADT3, condicionado à introdução de rectificações no programa de execução, no regulamento e nas peças desenhadas.»
373 – No dia 15.08.2007, com data-valor de 20.08.2007, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
374 – No dia 23.08.2007, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
375 – No dia 28.08.2007, pelas 18h30, o arguido AA reuniu no Ministério ... com QQ.
376 – No dia 04.09.2007, pelas 20h, o arguido AA jantou com o arguido BB.
377 – No dia 05.09.2007, entre as 13h30 e as 14h30, o arguido AA almoçou com o arquiteto/designer IIIIIII.
378 – No dia 05.09.2007, entre as 19h47 e as 20h35, o arguido AA reuniu no Ministério ... com o arquiteto JJJJJJJ.
379 – No dia seguinte, a 06.09.2007, pelas 17h, o arguido AA reuniu no Ministério ... com QQ sobre “Investimento”.
380 – No dia 12.09.2007, entre as 16h47 e as 19h, o arguido AA reuniu no Ministério ... com o DDDDDDD e KKKKKKK, ambos da AICEP, SSSSS e TTTTT do TURISMO DE PORTUGAL, e o publicitário LLLLLLL.
381 – Cerca de quinze minutos após a reunião com a AICEP e o Turismo de Portugal, entre as 19h02 e 19h14, o arguido AA reuniu no Ministério ... com o arguido BB.
382 – No dia 17.09.2007, com data-valor de 20.09.2007, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
383 – No dia 17.09.2007, pelas 15h, em reunião da CAA-PIN presidida por QQ, cinco dias depois da reunião do arguido AA com o arguido BB, e na qual estiveram presentes JJJJJJ e TT, continuaram a ser acompanhados os PIN da Herdade ... e da F....
384 – No dia 19.09.2007, entre as 16h08 e as 17h22, o arguido AA reuniu com QQ no Ministério ....
385 – No dia 21.09.2007, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
386 – No dia 26.09.2007, pelas 11h30, o arguido AA reuniu com FF do BESI, o banco de investimento do BES.
387 – No dia 29.09.2007, o arguido AA reuniu no Ministério ... com QQ, JJJJJJ, TT e MMMMMMM sobre “Projectos Investimento”.
388 – No dia 01.10.2007, o arguido AA reuniu com o Primeiro-Ministro, GG, em ... entre as 16h e as 17h.
389 – No dia 08.10.2007, pelas 10h, o arguido AA reuniu no Ministério ... com TTTTT e WW.
390 – No dia 16.10.2007, com data-valor de 19.10.2007, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
391 – No dia 17.10.2007, o arguido AA compareceu num jantar privado na sede do BES na Av. ..., pelas 19h45.
392 – No dia 23.10.2007, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
393 – No dia 29.10.2007, pelas 15h, em reunião da CAA-PIN presidida por QQ e na qual estiveram presentes NNNNNNN, CCC, TT e JJJJJJ, o projeto de BE... promovido pela GESFIMO – ESPÍRITO SANTO IRMÃOS SOCIEDADE GESTORA DE FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO, S.A. foi declarado PIN.
394 – No dia seguinte, 30.10.2007, o arguido AA almoçou com o arguido BB na sede do BES, na Av. ... em ...
395 – No dia 09.11.2007, foi concluída a discussão pública sobre a ADT2 e a ADT3, áreas onde se inseria a Herdade ... e cujas questões eram essenciais para o desenvolvimento desse PIN do GES.
396 – Para a campanha “...”, o TURISMO DE PORTUGAL recorreu aos serviços do fotógrafo OOOOOOO.
397 – Num dos dias em que foi realizada a produção fotográfica, entre os dias 11 e 16.11.2007, o arguido AA aproveitou a ocasião para pedir a OOOOOOO que o fotografasse.
398 – Um dos retratados nessa campanha foi o arquiteto/designer IIIIIII, o qual fez os trabalhos de decoração da casa dos arguidos AA e CC na Rua ..., em ....
399 – No dia 15.11.2007, com data-valor de 20.11.2007, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
400 – No dia 19.11.2007, pelas 12h, o arguido AA reuniu com WW, LLLLLLL, PPPPPPP, SSSSS, TTTTT e QQQQQQQ sobre a campanha "..." do TURISMO DE PORTUGAL e o trabalho do fotógrafo OOOOOOO.
401 – No dia 23.11.2007, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
402 – No dia 07.12.2007, em concretização do pacto com o arguido BB e em violação dos seus deveres funcionais de imparcialidade (desde logo porque continuava a receber transferências mensais de cerca de 15.000,00 € do GES por ordem desse arguido), o arguido AA coassinou o despacho que autorizou a “Realização do projecto designado por Herdade ..., no ..., abrangendo os concelhos ... e de ...”.
403 – No dia 14.12.2007, pelas 12h30 e a convite de OO, primo do arguido BB, o arguido AA esteve presente no Congresso da ESPÍRITO SANTO VIAGENS, o qual teve lugar no Centro de Centro de Congressos do ....
404 – No dia 17.12.2007, com data-valor de 20.12.2007, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
405 – No dia 21.12.2007, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
406 – No dia 21.12.2007, pelas 11h30, o arguido AA reuniu com WW, TT e TTTTT sobre “Hotéis Turismo ... + Campanha ...”.
407 – Nesse mesmo dia, 21.12.2007, entre as 18h e as 20h50, o arguido AA reuniu no Ministério ... com XX, da AICEP, e JJJJJJ, do gabinete do Primeiro-Ministro.
408 – Relativamente ao ano de 2007, o arguido AA declarou ter recebido, enquanto Ministro ..., o montante ilíquido de 88.086,24 € e líquido de 55.025,19 €.
409 – No dia 07.01.2008, entre as 09h40 e as 11h14, XX, da AICEP, e JJJJJJ, do Gabinete do Primeiro-Ministro, reuniram no Ministério ... com o arguido AA.
410 – No dia 09.01.2008, entre as 13h e as 14h30, o arguido AA almoçou com KKKK do BPI.
411 – Nesse mesmo dia, 09.01.2008, o BPI e a EMP19... celebraram escritura de alteração ao contrato de abertura de crédito e hipoteca, aumentado o respetivo limite em 600 mil euros e constituindo hipoteca sobre o prédio já então edificado na Rua ....
412 – O crédito do BPI destinou-se a permitir aos arguidos não terem de movimentar os valores já recebidos e que continuaram a receber do GES durante o período em que AA foi Ministro ..., e consequentemente não levantarem suspeitas sobre a origem ilícita desses montantes (meio milhão de euros em maio de 2005 e transferências mensais de cerca de 15 mil euros), e ocultando, assim, a origem e a própria existência desses fundos.
413 – No dia 10.01.2008, e com efeitos desde esse dia, foi aprovada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 15/2008, através da qual foi prorrogado, até ao final desse ano, o mandato da CAA-PIN.
414 – Nesse mesmo dia, 10.01.2008, entre as 16h10 e as 18h30, o arguido AA reuniu com QQ e JJJJJJ.
415 – No dia 11.01.2008, entre as 18h30 e as 20h15, o arguido AA reuniu no Ministério ... com SSSSS e NNNNNNN do Turismo de Portugal, KKK, RRRRRRR e SSSSSSS da EMP12..., e TTTTTTT, Presidente do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) sobre “Novos Hotéis em Edifícios Históricos”.
416 – No dia 15.01.2008, com data-valor de 18.01.2008, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
417 – No dia 21.01.2008, entre as 10h e as 13h40, o arguido AA reuniu com TT, VV, QQ e XX, os três da AICEP, sobre “investimentos”.
418 – No dia 23.01.2008, é publicado em Diário da República o Despacho n.º 2173/2008, coassinado pelo arguido AA, através do qual, considerando que a «sociedade Herdade ..., S.A., pretende realizar o projecto designado por "Herdade ...", no ..., abrangendo os concelhos de ... e de ...:
1 – É reconhecida a ausência de soluções alternativas e a existência de razões imperativas de interesse público, incluindo de natureza social e económica, para a realização do projecto relativo ao plano de pormenor da ADT 2 - ..., localizado no concelho de ....
2 – É reconhecida a ausência de soluções alternativas e a existência de razões imperativas de interesse público, incluindo de natureza social e económica, para a realização do projecto relativo ao plano de pormenor da ADT 3 - ..., localizado no concelho de ....
3 – A execução dos projectos a que se referem os números anteriores deve ser realizada no estrito cumprimento das medidas de compensação, bem como dos planos de monitorização e outras condicionantes, resultantes da análise de incidências ambientais realizada, determinados pelo ICNB, I.P., constantes da documentação referida no Anexo ao presente despacho, dele fazendo parte integrante.
4 – Os promotores dos projectos que venham a ser aprovados para as ADT 2 e 3 ficam obrigados a entregar ao ICNB, I.P. relatórios de execução e acompanhamento das medidas de compensação e minimização bem como os resultados da monitorização, conforme estabelecido no Anexo do presente despacho conjunto, com a seguinte periodicidade:
(i) Trimestralmente durante a fase de construção;
(ii) Anualmente durante a fase de exploração.
7 de Dezembro de 2007. – O Ministro ..., MM. – O Ministro ..., AA.»
419 – No dia 23.01.2008, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
420 – No dia seguinte, a 24.01.2008, foram aprovadas as Resoluções do Conselho de Ministros n.º 17/2008 e n. 18/2008, essenciais para o desenvolvimento do PIN da Herdade ..., pois autorizaram a exclusão da REN da área correspondente desse PIN nos concelhos ... e ..., através da qual o Conselho de Ministros resolveu, entre o mais:
«1 – Aprovar a alteração da delimitação da Reserva Ecológica Nacional do concelho de ..., constante da Resolução do Conselho de Ministros n.º 70/2000, de 1 de Julho, alterada pelas Resoluções do Conselho de Ministros n.ºs 143/2004, de 19 de Outubro, e 79/2005, de 29 de Março, com as áreas identificadas na planta anexa à presente resolução, que dela faz parte integrante.
2 – A referida planta pode ser consultada na Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Alentejo.
3 – A presente resolução produz efeitos com a entrada em vigor do Plano de Pormenor da ADT 3 – ..., no município de .... Presidência do Conselho de Ministros, 24 de Janeiro de 2008.
– O Primeiro-Ministro, José Sócrates Carvalho Pinto de Sousa.»
421 – A título de enquadramento e justificação, constava na Resolução do Conselho de Ministros n.º 17/2008, entre o mais, o seguinte:
«A propostas de exclusão da REN corresponde à área de desenvolvimento turístico consignada no Plano Director Municipal de ..., a qual foi delimitada de acordo com as disposições do Plano Regional de Ordenamento do Território do ... (PROTALI), no âmbito das designadas UNOR (unidades de ordenamento) da Faixa Litoral e classificadas como áreas urbanas.
(…)
A presente exclusão representa 3 % dos 92 % da área da Herdade ..., onde se inserem, que se encontram classificados como REN. Desta, 81 % destina-se a áreas verdes de recreio e lazer, incluindo campos de golfe, e a áreas verdes associadas a infra-estruturas.
A estrutura verde definida no Plano de Pormenor garante, por via da respectiva regulamentação em termos de utilização e ocupação e das medidas de gestão propostas, o desempenho das funções e as conectividades necessárias ao equilíbrio ecológico e à sustentabilidade ambiental da respetiva área de intervenção, assegurando a complementaridade funcional com os diferentes estatutos de proteção que abrangem a Herdade ....
A referida estrutura verde, integrando a estrutura verde fundamental da Herdade ..., consubstancia para o concelho de ... uma componente determinante da estrutura ecológica municipal, a transpor para o respetivo Plano Director Municipal.»
422 – Nesse mesmo dia, 24.01.2008, pelas 17h, o arguido AA reuniu-se com OO do GES/BES, na qual falaram sobre a Herdade ....
423 – No dia 28.01.2008, pelas 17h30, o arguido AA reuniu no Ministério ... com TT, JJJJJJ, UUUUUUU e XX sobre “Investimentos”.
424 – No dia 01.02.2008 foram publicadas em Diário da República as aludidas Resoluções do Conselho de Ministros n.º 17/2007, que aprova a delimitação da REN no concelho de ..., e n.º 18/2007, que aprova a delimitação da REN no concelho de ....
425 – No dia 08.02.2008, o arguido AA visitou as obras do futuro HOTEL ... do GES em ....
426 – No dia 12.02.2008, entre as 10h21 e as 11h30, o arguido AA reuniu no Ministério ... com TT, UUUUUUU, KKK e VVVVVVV da AICEP para fazerem um “ponto de situação dos investimentos”.
427 – Nesse mesmo dia, entre as 18h35 e as 20h10, o arguido AA reuniu no Ministério ... com TTTTT do TURISMO DE PORTUGAL.
428 – No dia 15.02.2008, com data-valor de 20.02.2008, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
429 – No dia 20.02.2008, um sindicato bancário que integrava o BCP, CGD e BES concedeu duas linhas de crédito com o limite de 75.400.000,00 ao projeto PIN da V..., e, na mesma altura, o promotor da V..., a EMP30.../EMP31... de WWWWWWW, clientes do BES, informou a CAA-PIN de que tem «dialogado de forma contínua com o Dr. JJJJJJ e foi informada que, aparentemente o Sr. Primeiro-Ministro estará a planear uma visita ao ... em Julho e gostaria de lançar a 1ª pedra do projeto V..., pelo que, eventualmente, seria importante que a emissão do alvará ocorresse em Junho».
430 – No dia 22.02.2008, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
431 – No dia 29.02.2008, entre as 19h19 e as 20h20, o arguido AA reuniu no Ministério ... com WW, BBBBBBB e SSSSS, todos do TURISMO DE PORTUGAL.
432 – No dia 10.03.2008, entre as 14h50 e as 16h, o arguido AA reuniu com XXXXXXX da EMP03..., empresa “cliente do BES, com prejuízos, em 2008, superiores a 20 milhões de euros”.
433 – No dia 13.03.2008, pelas 22h e no ..., o arguido AA compareceu a mais um evento do “...”.
434 – No dia 17.03.2008, com data-valor de 20.03.2008, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
435 – No dia 20.03.2008, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
436 – No dia 20.03.2008, a arguida CC recebeu 100.000,00 € na sua conta no BES transferidos por YYYYYYY, mãe do arguido AA.
437 – No dia 26.03.2008, pelas 15h38, a secretária do arguido BB enviou um e-mail à secretária do arguido AA, sua antiga colega no BES, com o programa da conferência sobre futuro sustentável em ... onde ambos viriam a estar presentes.
438 – Na sequência desse e-mail, o arguido BB veio a convidar o arguido AA para essa conferência.
439 – No dia 31.03.2008, entre as 19h30 e as 21h05, o arguido AA reuniu com MMM, ex-Diretor do BES, Diretor de Planeamento e Controlo Corporativo da EMP08... Energia SGPS e Diretor de Planeamento e Controlo da EMP32..., SGPS, o qual viria a ser nomeado por si Diretor-Geral ... (DG...) cerca de um mês após, a 30.04.2008.
440 – No dia 02.04.2008, pelas 12h18, ZZZZZZZ do BES pediu à secretária do arguido BB que tentasse confirmar a presença do arguido AA na referida conferência sobre energia e futuro sustentável, referindo que o arguido BB já tinha falado com o arguido AA.
441 – No dia 07.04.2008, pelas 20h30 e no ... em ..., ..., o arguido AA marcou presença no jantar do “...” de atribuição do prémio de 2008.
442 – No dia 15.04.2008, com data-valor de 18.04.2008, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
447 – No dia 18.04.2008 o BES emitiu um cheque de compensação a favor da arguida CC no montante de 20.000,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
444 – Os arguidos AA e CC não declararam fiscalmente esses valores em 2008 e 2009, nem os subsequentes recebidos através de cheques de compensação do BES.
445 – No dia 21.04.2008, entre as 14h30 e as 15h17, o arguido AA reuniu com TTTTT do Turismo de Portugal.
446 – No dia 22.04.2008, entre as 11h30 e as 12h, o arguido AA reuniu com DD, então ainda presidente da mesa da AG da EMP01..., o qual saiu do Ministério ... pelas 12h.
447 – No dia 23.04.2008, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
448 – No dia 28.04.2008, entre as 13h25 e as 16h, o arguido AA almoçou com AAAAAAAA do BES, igualmente então deputado do Partido....
449 – Dois dias depois, a 30.04.2008, através do Despacho n.º 13427/2008 da Presidência do Conselho de Ministros e Ministério da Economia e da Inovação, o arguido AA nomeou MMM, até então Diretor no Banco Espírito de Santo Investimento, S.A., Diretor de Planeamento e Controlo Corporativo da GALP ENERGIA SGPS e Diretor de Planeamento e Controlo da GDP - Gás de Portugal, SGPS. foi nomeado para a DG....
450 – No dia 05.05.2008, a arguida CC depositou o cheque de compensação de 20.000,00 € na sua conta BES n.º ...08.
451 – Nesse mesmo dia, a arguida CC transferiu o montante de 25.085,80 € para o arguido AA ou à EMP19....
452 – No dia 05.05.2008, pelas 09h03, ZZZZ da GESTAR informa por e‑mail BBBBBBBB que a EMP33... também «é detida e controlada pela GESTAR, e actua também como “nominee shareholder” – normalmente é usada para companhias no ...», como ocorreu com uma das offshores dos arguidos AA e CC, a EMP16....
453 – No dia 06.05.2008, foi noticiado que Bruxelas abriu um contencioso contra Portugal por causa dos projetos das HERDADES ..., C... e Loteamento ..., pois “Embora tenham sido realizados estudos de impacte ambiental aos empreendimentos da C..., Herdade ... (...) e Herdade ... (.../...), uma nota da instituição europeia conclui que "tais avaliações não foram correctas", uma vez que "descuraram os impactes negativos dos projectos nos habitats e espécies prioritárias" do sítio da rede Natura", "não avaliaram os impactes cumulativos dos diversos projectos", nem de outros previstos para a mesma zona, além de não terem "analisado devidamente soluções alternativas".
454 – Como decorre do Comunicado de Imprensa da Comissão EUROPEIA emitido em Bruxelas a 24 de junho de 2010 sobre matéria de ambiente:
«A Comissão insta Portugal a garantir um desenvolvimento urbano das zonas costeiras conforme com as normas sobre a protecção dos habitats.
A Comissão Europeia solicita a Portugal que garanta um desenvolvimento urbano das suas zonas costeiras nas áreas naturais sensíveis em total conformidade com a legislação da UE sobre a protecção do ambiente. A Comissão preocupa-se com o facto de ter sido concedida uma licença de construção para dois grandes projectos de desenvolvimento urbano em áreas naturais protegidas nos distritos de .../... no norte do ..., numa zona chamada ..., que está integrada na rede Natura 2000 da UE, não obstante os impactos negativos previstos. Se os projectos de desenvolvimento urbano forem realizados de acordo com os planos actuais, a consequência poderá ser a perda definitiva das áreas protegidas sensíveis.»
455 – No dia 15.05.2008, com data-valor de 20.05.2008, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
456 – No dia 19.05.2008, a CAA-PIN foi informada que foi publicada notícia que dá conta do facto de Bruxelas ter aberto um contencioso contra Portugal por causa dos projetos Herdade ..., C... e Loteamento ....
457 – No dia 20.05.2008 o BES emitiu um cheque a favor da arguida CC no montante de 20.000,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
458 – No dia seguinte, a 21.05.2008, pelas 13h, o arguido AA almoçou com QQ no Ministério ....
459 – Dois dias depois, a dia 23.05.2008, entre as 18h e as 18h56, o arguido AA reuniu no Ministério ... com OO do GES/Herdade ..., ocasião e lugar no qual falaram precisamente sobre o processo de contencioso aberto pela Comissão Europeia contra Portugal, relativo também à Herdade ... e a forma de evitar que tal colocasse em risco o desenvolvimento do respetivo projeto PIN.
460 – Nesse mesmo dia, 23.05.2008, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
461 – Três dias depois, a dia 26.05.2008, entre as 19h10 e as 20h, o arguido AA reuniu no Ministério ... com TTTTT do Turismo de Portugal.
462 – No dia 28.05.2008, entre as 16h11 e as 17h18, o arguido AA reuniu no Ministério ... com CCCCCCCC e DDDDDDDD do BES, e JJJJJJ do gabinete do Primeiro-Ministro, sobre a EMP14..., empresa devedora do BES.
463 – No dia 28.05.2008, a CAA-PIN salientava que o promotor da Herdade ... não respondia aos e-mails sobre marcação de reunião.
464 – No dia 29.05.2008, pelas 15h, em reunião presidida por QQ e na qual estiveram presentes TT e JJJJJJ, continuou a ser acompanhado o PIN das V....
465 – No dia 02.06.2008, foi publicado em Diário da República o Plano de Pormenor da ADT 3 – Herdade ... (Resolução do Conselho de Ministros nº 18/2008, de 24 de janeiro – Diário da República, 1.ª série, n.º 23, de 01.02.2008).
466 – No dia 06.06.2008, o arguido AA jantou com o Primeiro-Ministro, GG, em ....
467 – No dia 17.06.2008, com data-valor de 20.06.2008, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
468 – Nesse mesmo dia, 17.06.2008, o BES emitiu um cheque a favor da arguida CC no montante de 20.000,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
469 – No dia 23.06.2008, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
470 – No dia 24.06.2008, entre as 18h09 e as 19h30, o arguido AA reuniu no Ministério ... com QQ e VV da AICEP.
471 – No dia 26.06.2008, foi aprovado em Conselho de Ministros, com a participação do arguido AA e do Primeiro-Ministro, GG, o Decreto‑Lei n.º 157/2008, de 08 de agosto que estabeleceu um regime de articulação de procedimentos administrativos de consulta pública e publicitação aplicável aos projetos reconhecidos como de potencial interesse nacional (PIN).
472 – No dia 30.06.2008, pelas 20h00, o arguido AA jantou com o arguido BB, QQ (que por nomeação do governo de GG, era o presidente do Conselho de Administração da AICEP Portugal Global) e o Dr. EEEEEEEE.
473 – No dia 01.07.2008, entre as 15h e as 16h, o arguido AA reuniu com FFFFFFFF e FFF do Grupo ..., um dos três maiores clientes do BES e dono da EMP01....
474 – No dia 08.07.2008, pelas 17h00, os arguidos AA e BB voltaram a sentar-se ao lado um do outro e a conversar durante um evento público, neste caso no ..., em ..., ..., “durante a cerimónia de assinatura de protocolos entre as ... e ....”
475 – No dia 08.07.2008, pelas 19h00, o arguido AA esteve presente no evento de apresentação da nova imagem dos Hotéis ... do GES.
476 – No dia 09.07.2008, QQQQQ, amigo dos arguidos AA e CC, emitiu um cheque da sua conta no BPI a favor da EMP19..., no montante de 25.000,00 €.
477 – No dia 15.07.2008, entre as 10h50 e as 11h30, o arguido AA reuniu no Ministério ... com o arguido BB.
478 – Ainda nesse mesmo dia, 15.07.2008, com data-valor de 18.07.2008, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
479 – No dia 17.07.2008 o BES emitiu um cheque “de compensação” a favor da arguida CC no montante de 20.000,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
480 – No dia 23.07.2008, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
481 – No dia 24.07.2008, a arguida CC depositou o cheque de compensação de 20.000,00 € de 17.07.2008 na sua conta BES n.º ...08.
482 – No dia seguinte, 25.07.2008, a arguida CC transferiu o montante de 27.078,17 € para o arguido AA.
483 – No dia 15.08.2008, com data-valor de 20.08.2008, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
484 – No dia 22.08.2008, os arguidos AA e CC reuniram, em casa de ambos na Rua ... em ..., com o arquiteto designer IIIIIII sobre a decoração dessa mesma casa.
485 – No dia 22.08.2008, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
486 – No dia 26.08.2008, foi publicado o Decreto-Lei n.º 174/2008, que aprovou o Regulamento do Sistema de Reconhecimento e Acompanhamento de Projetos de Potencial Interesse Nacional (PIN, tendo, ainda, revogado o Decreto Regulamentar n.º 8/2005, de 17 de agosto), produzido pelo Ministério da Economia e da Inovação, sob a direção do arguido AA, na qualidade de ministro.
487 – No dia 09.09.2008, pelas 19h, o arguido AA compareceu a mais um evento do ...”, a inauguração de um espaço de exposições no edifício do BES no ..., em ....
488 – No dia 16.09.2008, com data-valor de 19.09.2008, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
489 – No dia 23.09.2008, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
490 – No dia 25.09.2008, UUUU do Grupo ... reuniu no Turismo de Portugal (TP) sobre o PIN do Loteamento ... com CCC e GGGGGGGG.
491 – No dia 03.10.2008, o Sub-Diretor-Geral ... (DG...), NNN, determinou que se fizesse público que a «Empresa das EMP02..., S. A., [do GES] requereu a Alteração da área da concessão hidromineral HM‑58, denominada ..., localizada na freguesia ..., concelho ..., distrito ..., cuja demarcação consta do contrato assinado em 9 de Maio de 2005» (extrato publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 112, de 14 de Junho de 2005), embora o respetivo aviso só tenha sido publicado a 06.03.2009.
492 – Com data de 14.10.2008, 20h, consta na agenda do arguido BB «Jantar 1º ministro».
493 – No dia 15.10.2008, com data-valor de 20.10.2008, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
494 – No dia 23.10.2008, a arguida CC recebeu o montante de 7.070,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
495 – Em data anterior a 18.11.2008, o arguido AA pediu ajuda ao arguido BB para responder a questões da operadora de televisão SIC, dirigidas ao arguido AA e com um pedido de entrevista ao mesmo, sobre a aquisição ao GES, pelo primeiro, do imóvel da Rua ... através da EMP19..., tendo nesse dia, 18.11.2008, pelas 13h, o administrador do BES ZZZ reenviado o e-mail da SIC com tais perguntas ao arguido BB para o e-mail da secretária deste ZZZZZZ.
496 – No dia 17.11.2008, com data-valor de 20.11.2008, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
497 – No dia 17.11.2008, pelas 15h, em reunião da CAA-PIN presidida por QQ, TT referiu, no que diz respeito ao PIN da ..., «Sobre os eventuais desenvolvimentos ocorridos relativamente ao contencioso aberto por Bruxelas a representante do GMinistério ... referiu que, informalmente, tem conhecimento de que a Comissão Europeia não aceitará os fundamentos apresentados, que considera de natureza quase estritamente jurídica e não substanciais em matéria ambiental, além de que exigirá a realização de um Estudo de Impactes Cumulativos por parte do Estado Português».
498 – No dia 18.11.2008 o BES emitiu um cheque a favor da arguida CC no montante de 16.750,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
499 – No dia 18.11.2006, pelas 19h30, o arguido AA reuniu com QQ, HHHHHHHH (Agência de Inovação) e IIIIIIII, então Diretor da EMP34..., S.A. e CEO da EMP35..., S.A. Administrador de diversas sociedades participadas (2005-2008), participada da EMP36... (esta acionista da ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL – ESI).
500 – Nesse mesmo dia 18.11.2008, o BES emitiu um outro cheque “de compensação” a favor da arguida CC no montante de 16.500,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
501 – No dia 20.11.2008, o arguido AA almoçou no Ministério ... com TTTTT, JJJJJJJJ e AAAAAAA a respeito de mais uma campanha para o TURISMO DE PORTUGAL.
502 – No dia 21.11.2008, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
503 – No dia 24.11.2008, pelas 12h, o arguido AA reuniu com FF do BES, tendo este saído do Ministério ... pelas 13h16.
504 – Nesse mesmo dia, 24.11.2008, pelas 18h, o arguido BB reuniu com HHH da EMP01....
505 – Ainda nesse dia, 24.11.2008, pelas 22h, os arguidos AA e BB estiveram juntos na inauguração da exposição ... "...", comissariada por KKKKKKKK e LLLLLLLL, no ..., em ..., ....
506 – No dia 27.11.2008, pelas 11h, e a convite do arguido BB, o arguido AA esteve presente na entrega de prémios do Concurso Nacional de Inovação.
507 – Nesse mesmo dia, 27.11.2008, a arguida CC depositou o cheque de compensação no valor de 16.750,00 € na sua conta BES n.º ...08, desconhecendo-se onde depositou o outro cheque.
508 – No dia 04.12.2008, pelas 15h30, o arguido AA reuniu com WW.
509 – No dia 05.12.2008, entre as 11h30 e as 12h44, o arguido AA reuniu com TTTTT do Turismo de Portugal e MMMMMMMM e NNNNNNNN da PGA EUROPEAN TOUR sobre a ....
510 – No dia 09.12.2008, entre as 15h20 e as 18h20, o arguido AA reuniu com JJJJJJJJ, sua adjunta, e TTTTT do Turismo de Portugal.
511 – No dia 11.12.2008, entre as 14h e as 19h, o arguido AA reuniu com WW e TTTTT.
512 – No dia seguinte, 12.12.2008, pelas 11h, o arguido BB reuniu com TTTT, administrador da Herdade ....
513 – Nesse mesmo dia, 12.12.2008, entre as 15h15 e as 17h20, o arguido AA voltou a reunir com TTTTT.
514 – Nesse mesmo dia, 12.12.2008, sexta-feira, pelas 19h, o arguido AA reuniu com o Primeiro-Ministro, GG, em ....
515 – Com data de 15.12.2008, consta na agenda do arguido BB uma “Nota” referindo «HHHHH. OOOOOOOO 5% 3150 € desde Janeiro 08».
516 – Três dias depois, a 15.12.2008, pelas 09h30, o arguido BB reuniu com WWWWWWW da EMP31.../EMP30... e PPPPPPPP da EMP37....
517 – No dia 16.12.2008, com data-valor de 18.12.2008, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
518 – Nos dias 18 e 19 de dezembro de 2008, o arguido BB esteve em ..., ..., onde tratou de diversos assuntos do BPES.
519 – No dia 19.12.2008, entre as 18h31 e as 20h18, o arguido AA reuniu no Ministério ... com QQQQQQQQ e LLLLLLL, ambos da EMP38..., e SSSSS do TURISMO DE PORTUGAL.
520 – No dia 22.12.2008, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
521 – Com data de 22.12.2008, consta na agenda do arguido BB uma “Nota” referindo «Ver recálculo ... - F. ????».
522 – No dia 22.12.2008, entre as 18h e as 20h, o arguido AA reuniu no Ministério ... com HH, o seu Secretário de Estado ..., QQ da AICEP e RRRRRRRR da EMP03....
523 – O arguido AA tentou convencer QQ de que a AICEP devia injetar dinheiro nessa empresa apenas pelo facto de a EMP03... ser cliente do BES (devedor de cerca de 20 milhões de euros em 2008) e a sua insolvência poder prejudicar o Banco.
524 – Perante a recusa de QQ em aceder a essa sua pretensão, o arguido AA determinou a HH que proferisse despacho nesse sentido, o que este fez (despacho de 04.06.2008).
525 – Em consequência, a AICEP, através do Fundo de Capital de Risco AICEP CAPITAL GLOBAL, realizou aumento de capital na EMP03... no montante de 3,750 milhões de euros, tendo a EMP03... sido declarado insolvente a 03.02.2010 e posteriormente liquidada.
526 – Relativamente ao ano de 2008, o arguido AA declarou ter recebido, enquanto Ministro ..., o montante ilíquido de 89.936 € e líquido de 56.694,39 €.
527 – Nesse ano, o arguido AA recebeu do GES, de forma oculta e só contabilizando as transferências mensais de cerca de 15.000,00 € transferida para a sua conta da EMP04..., perto de 180.000,00 €, ou seja, mais de 90.000,00 € do que recebeu líquido do Ministério ... em 2006.
528 – No dia 05.01.2009, entre as 16h e as 18h, o arguido AA reuniu com TTTTT e SSSSS do TURISMO DE PORTUGAL.
529 – No dia 06.01.2009, entre as 12h24 e as 13h40, o arguido AA reuniu com QQ, da AICEP.
530 – No dia 09.01.2009, entre as 12h24 e 13h30, o arguido AA reuniu no Ministério ... com TTTTT do TURISMO DE PORTUGAL.
531 – No dia 13.01.2009, entre 11h10 e 12h30, o arguido AA reuniu com SSSSS do TURISMO DE PORTUGAL.
532 – No dia 15.01.2009, com data-valor de 20.01.2009, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
533 – No dia 15.01.2009, pelas 18h15, o arguido BB reuniu com HHH da EMP01....
534 – No dia 20.01.2009, entre as 9h50 e as 11h, o arguido AA reuniu com LLLLLLL, SSSSSSSS e TTTTTTTT da EMP38... e voltou a reunir mais uma hora ao fim do dia.
535 – No dia 20.01.2009, entre as 19h20 e as 19h55, o arguido AA reuniu com UUUUUUUU da EMP39... (do Grupo ..., dono da EMP01...) e FFF, também do Grupo ....
536 – No dia 23.01.2009, entre as 17h37 e as 18h40, o arguido AA reuniu com VVVVVVVV (só a partir de 2013 integrou o Conselho da Diáspora Portuguesa), a qual trabalhava então na firma de investimentos SMITH BARNEY, que em 2010 foi comprada pela MORGAN STANLEY.
537 – No dia 23.01.2009, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
538 – No dia 29.01.2009, entre as 18h55 e as 19h40, o arguido AA reuniu-se com FF do BES.
539 – No dia seguinte, 30.01.2009, pelas 18h, o arguido AA reuniu com o Primeiro-Ministro, GG, em ....
540 – Com data de 02.02.2009, consta na agenda do arguido BB uma “Nota” referindo:
«Carta BES com carta da E.S. Resources
HHHHH avanço Entreprise 10 M€ por parte da ESFG.»
541 – No dia 05.02.2009, o BES emitiu mais um cheque “de compensação” a favor da arguida CC no montante de 16.750,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
542 – No dia 05.02.2009 foram aprovadas, em Reunião de Conselho de Ministros (futura Resolução do Conselho de Ministros n.º 16/2009, de 17 de fevereiro), e com a participação do arguido AA nesse sentido, as minutas do contrato de investimento e respetivos anexos, a celebrar entre o Estado Português, representado pela Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E., e a EMP22..., S. A. e a EMP29..., S.A., ambas do GES, que tinha por objeto a construção e exploração de uma unidade hoteleira de 5 estrelas, desta última sociedade, localizada em Vilamoura.
543 – Nesse âmbito, o Conselho de Ministros resolveu ainda conceder o benefício fiscal em sede de IRC que consta do contrato de investimento e do contrato de concessão de benefícios fiscais, sob proposta do Ministro de Estado e das Finanças, atento o disposto no n.º 1 do artigo 41.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 215/89, de 1 de Julho, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 108/2008, de 26 de Junho, e no Decreto-Lei n.º 409/99, de 15 de Outubro, sendo atribuída pelo Conselho de Ministros a majoração de 2% relativa à relevância excecional do projeto para a economia nacional.
544 – No dia 06.02.2009, pelas 12h, o arguido BB falou com HHHHH.
545 – No dia 10.02.2009, pelas 09h30, o arguido BB reuniu com WWWWWWW do GRUPO EMP31.../EMP30....
546 – No dia 13.02.2009, entre as 16h55 e as 17h40, o arguido AA reuniu com HHH da EMP01..., cliente do BES.
547 – Menos de uma hora depois, entre as 18h25 e as 19h27, o arguido AA reuniu com DD, ainda presidente da mesa da Assembleia Geral da EMP01....
548 – No dia 17.02.2009, com data-valor de 20.02.2009, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
549 – No dia 18.02.2009, a arguida CC, ou alguém a seu mando ou do arguido AA, depositou o cheque de 16.750,00 € de 05.02.2009 na sua conta BES n.º ...08.
550 – No dia 23.02.2009, pelas 17h30, o arguido AA reuniu com o Primeiro-Ministro, GG.
551 – No dia 23.02.2009, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
552 – No dia 03.03.2009, o BES emitiu mais um cheque “de compensação” a favor da arguida CC no montante de 16.500,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
553 – No dia 06.03.2009, foi publicado em Diário da República o Aviso n.º 4963/2009, de 03.10.2008, a dar conta que a «Empresa das Águas do Vimeiro, S.A., [do GES] requereu a Alteração da área da concessão hidromineral HM-58, denominada Águas Santas do Vimeiro, localizada na freguesia de A-dos-Cunhados, concelho de Torres Vedras, distrito de Lisboa, cuja demarcação consta do contrato assinado em 9 de Maio de 2005» (extrato publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 112, de 14 de Junho de 2005).
554 – No dia 12.03.2009, entre as 15h20 e as 17h15, o arguido AA reuniu com DD, já há cerca de dois anos presidente da mesa da Assembleia-Geral da EMP01....
555 – No dia 17.03.2009, com data-valor de 20.03.2009, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
556 – No dia 18.03.2009, foi registada a constituição da propriedade horizontal do prédio na Rua ....
557 – No dia 23.03.2009, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
558 – No dia 30.03.2009, entre as 15h15 e as 16h20, o arguido AA reuniu no Ministério ... sobre “Turismo” com WW e JJJJJJJJ.
559 – No dia 06.04.2009, pelas 15h30, em reunião presidida por QQ e na qual esteve presente CCC do Turismo de Portugal, «Na sequência do requerimento apresentado pelo jornalista WWWWWWWW do Jornal “...”, recebido através do Gabinete do Secretário de Estado ... (Ministério ...), no qual é solicitada a consulta ao processo Herdade ..., a CAA-PIN deliberou indeferir o pedido, dado que concluiu tratar-se de um processo ainda em acompanhamento ao qual se aplica o dever de sigilo a que estatutariamente está a AICEP obrigada, dever esse reforçado por se tratar de um processo que originou a abertura de um contencioso em Bruxelas contra Portugal, cujo desfecho se desconhece. Neste contexto, será enviada uma proposta de resposta ao Gabinete do Secretário de Estado ... (Ministério ...)».
560 – No dia 06.04.2009, o BES emitiu mais um cheque “de compensação” a favor da arguida CC no montante de 16.750,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
561 – No dia 08.04.2009, pelas 20h30, BB esteve presentes em mais um jantar do “...”.
562 – No dia seguinte, 09.04.2009, pelas 09h30, o arguido BB reuniu com WWWWWWW da EMP31..., da EMP30... e do EMP40..., de seguida com WWWW do BES sobre a EMP14....
563 – No dia 15.04.2009, entre as 12h e as 13h35, o arguido AA reuniu-se com a sua advogada JJ da sociedade ..., a qual tratou da constituição da sua offshore EMP17... para no ano seguinte para ir viver com a sua mulher CC para ....
564 – No dia 15.04.2009, com data-valor de 20.04.2009, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
565 – No dia 17.04.2009, pelas 19h30, o arguido AA inaugurou e discursou na reabertura do HOTEL ... em ..., cuja exploração estava concessionada a uma empresa do GES, como o arguido AA bem sabia.
566 – Três dias depois, a 20.04.2009, o arguido AA reuniu no Ministério ... com o arguido BB.
567 – No dia seguinte, 21.04.2009, entre as 14h50 e as 16h20, o arguido AA reuniu no Ministério ... com ZZZ, EEE e WWWW, todos do BES, XXXXXXXX do BCP, VV da AICEP, YYYYYYYY do IAPMEI, e ZZZZZZZZ do PRIME, ocasião na qual falaram sobre a situação da EMP03....
568 – Os arguidos AA e BB chegaram a ter agendada uma reunião para o dia seguinte, 22.04.2009, pelas 19h, mas a mesma foi “desmarcada”.
569 – Tal reunião também constava da agenda do arguido BB mas a referência ao nome do arguido AA foi apagada.
570 – No dia 23.04.2009, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
571 – No dia 28.04.2009, pelas 14h30, o arguido BB falou com HHHHH.
572 – Nesse mesmo dia, 28.04.2009, entre as 18h30 e as 19h, o arguido AA reuniu com o Primeiro-Ministro, GG, em ....
573 – No dia 29.04.2009, o BES emitiu mais um cheque “de compensação” a favor da arguida CC no montante de 17.000,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
574 – Nesse mesmo dia, 29.04.2009, o BES emitiu um outro cheque “de compensação” a favor da arguida CC igualmente no montante de 17.000,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
575 – O arguido AA convidou o arguido BB para o jantar, de 08.05.2009, com o Ministro ... de ... (...).
576 – Com data de 11.05.2009, consta uma nota na agenda do arguido BB de reunião em ... com elementos do ES BANKERS (BES Dubai).
577 – No dia 11.05.2009, AAAAAAAAA, diretor de serviços de recursos hidrogeológicos da DG... propôs superiormente, através da Informação n.º 029/DSRHGP/09 e entre o mais, que relativamente ao aludido pedido da empresa EMP02..., empresa do GES, fosse concedida «Autorização para envio da Minuta de Adenda ao contrato de concessão que a) Altere a área de concessão para englobar uma nova captação que está em condições de ser aprovada no âmbito de revisão do Plano de Exploração».
578 – No dia 14.05.2009, NNN, Subdiretor Geral da DG..., manifestou a sua concordância com a aludida proposta de AAAAAAAAA de adenda ao contrato de exploração da empresa EMP02... e determinou que fosse dada sequência à mesma.
579 – No dia 15.05.2009, com data-valor de 20.05.2009, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
580 – No dia 19.05.2009, foi expedido pela DG... um ofício assinado por AAAAAAAAA dirigido à empresa EMP02..., S.A., enviando em anexo «a Minuta de Adenda ao contrato de concessão de exploração das ...» e solicitando que «Caso a referida Minuta receba a concordância de V. Exª, agradeço que a mesma seja rubricada e devolvida, a fim de ser submetida a despacho de Sua Excelência o Ministro ....»
581 – Em 30.07.2007, a EMP36... e a Espírito Santo Control celebram contrato de compra e venda de ações e acordo parassocial. Neste contrato de compra e venda, a EMP36... Investimentos SGPS, através da EMP36... Invest Sociedad Limitad, pretendeu adquirir 520.800 ações representativas de 2% do capital da ESI, passando assim a deter um total de 1.822.800 ações da ESI, representativas de 7% do respetivo capital social.
582 – No dia 22.05.2009, pelas 15h00, o arguido AA reuniu com QQ e VV da AICEP, TT, BBBBBBBBB, CCCCCCCCC e DDDDDDDDD da CGD sobre o EMP41.../EMP37..., sendo que um dos acionistas era a EMP36... (também acionista da ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL - ESI e sócia do BES na EMP42...).
583 – No dia 22.05.2009, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
584 – No dia 27.05.2009, pelas 16h30, o arguido AA reuniu com WW, Secretário de Estado ..., EEEEEEEEE e JJJJJJJJ.
585 – Nessa viagem ao ... foi ainda incluído TTTT, CEO da Herdade ... (Herdade ...), do GES, por ordem do arguido AA.
586 – Com data de 01.06.2009 e receção na DG... a 03.06.2009, a EMP02..., em ofício assinado por RRR, presidente do respetivo Conselho Executivo e irmão do arguido BB, enviou uma proposta de alteração da aludida minuta de adenda.
587 – No dia 02.06.2009, pelas 15h28, RRR, irmão mais novo do arguido BB, enviou um e-mail à secretária deste, ZZZZZZ, anexando um texto sobre a EMP02..., referindo que era importante que o «BB» o entregasse, durante a viagem oficial ao ..., ao Ministro ..., o arguido AA, pois do despacho a exarar por este dependia o lançamento da nova ... ainda nesse verão.
588 – No documento anexo a esse e-mail consta que «Para viabilizar economicamente a empresa, esta pretende iniciar uma nova linha de produção de águas de mesa. (…) Caso tal homologação [do Ministério ...] não ocorra muito rapidamente, perde-se a oportunidade de lançamento da nova linha de águas, ainda este Verão.»
589 – No dia seguinte, 03.06.2009, foi recebido na DG... o aludido ofício e proposta de 01.06.2009 da EMP02....
590 – Entre 2007 e 2014, o arguido BB foi presidente do CA do ESBD que nasceu no dia 07.08.2006 quando o Conselho de Administração da ESFG, sob responsabilidade do arguido BB e de GGGGG, deliberou a constituição do ES BANKERS DUBAI (ESBD) no Centro Financeiro Internacional do ... (... International Financial Centre, ou ...IFC), nos ....
591 – Nos termos de tal deliberação, o mesmo era constituído com um capital social de 20.000.000 USD, distribuído por 4 ações, com o valor nominal de 5 milhões de dólares cada, o ESBD seria uma entidade destinada à captação de depósitos, concessão de crédito, investimento, aconselhamento em crédito e em produtos financeiros, bem como à custódia de títulos.
592 – O Banco BES DUBAI estava situado no ..., ....
593 – A Espírito Santo Finantial Group (ESFG) detinha 95% do capital social do ES BANKERS DUBAI (ou ESBD), com licença bancária emitida pelas autoridades dos ..., no ....
594 – Essa licença bancária foi emitida pela Dubai Financial Services Authority em novembro de 2007, para a referida subsidiária da ESFG em ..., ES Bankers (Dubai) Limited (ESBD).
595 – Durante a referida viagem ou estadia nos ..., e na sequência do pedido do seu irmão RRR, o arguido BB alertou o arguido AA para a necessidade de assinar a adenda ao contrato da EMP02..., sob pena da nova linha de águas de mesa não ser lançada nesse Verão, com o correspondente prejuízo para a viabilização económica dessa empresa do GES.
596 – No âmbito dessa viagem de Estado, e no dia 04.06.2009 entre as 13h30 e as 17h00, o arguido BB aproveitou para visitar o escritório do BES DUBAI (ESBD) e reunir-se, juntamente com TTTT, com elementos do ESBD, por exemplo FFFFFFFFF.
597 – Com data de 03.06.2006, a EMP02..., em ofício assinado por RRR, presidente do respetivo Conselho Executivo e irmão do arguido BB, confirmou o acordo da empresa «ao teor do texto da Adenda ao contrato apresentado» pela DG....
598 – No dia seguinte, 04.06.2009, essa carta da empresa EMP02... deu entrada na DG....
599 – Nesse mesmo dia, 04.06.2009, AAAAAAAAA propôs superiormente que fosse aprovada a adenda número um ao contrato de concessão de exploração da EMP02... e que fossem delegados poderes de assinatura da mesma no DG... MMM.
600 – No dia 05.06.2009, sexta-feira, o DG... MMM despacha favoravelmente a Informação DG... 116/09 relativa à adenda que alarga a área de concessão de exploração da ÁGUAS DO VIMEIRO, determinando que a mesma fosse submetida «À consideração do Senhor Ministério ....»
601 – Nesse mesmo dia, 05.06.2009, essa informação dá entrada no Gabinete do Ministro ..., o arguido AA.
602 – No dia 08.06.2009, segunda-feira, primeiro dia útil a seguir ao despacho de MMM, o arguido AA, na qualidade de Ministro ..., em concretização do acordo estabelecido com o arguido BB, e na sequência do pedido que este lhe fez durante a viagem de Estado aos ..., aprovou, através do despacho n.º 445-XVII/MEI/2009, a minuta de adenda ao contrato com a ÁGUAS DO VIMEIRO (o que permitiu viabilizar esta), empresa do GES, grupo que lhe pagava , desde o início do seu mandato como membro do Governo, mensalmente cerca de 15.000,00 €, «delegando no Senhor Director Geral a competência para assinatura da respetiva adenda ao contrato.»
603 – No dia seguinte, 09.06.2009, pelas 20h00, o arguido AA jantou com o arguido BB.
604 – No dia 15.06.2009, o Sub-Director Geral NNN determinou o envio da informação já despachada pelo arguido AA relativamente à EMP02... à DGRHGP.
605 – No dia 16.06.2009, através do despacho n.º 4/2009, o DG... MMM, o qual saiu do BES para a DG... por nomeação do arguido AA, invocando «a urgente necessidade de dar cumprimento às exigências formais relativas à celebração de contratos», designou, «com efeitos a partir de 15 de junho de 2009, o jurista Dr. GGGGGGGGG como Oficial Público.»
606 – No dia 17.06.2009, na sede da DG... em ..., foi assinada a adenda ao contrato entre a DG... e a EMP02..., tendo esta empresa sido representada por RRR.
607 – No dia 19.06.2009, pelas 19h30, o arguido AA compareceu na inauguração do HOTEL ... em ..., tendo aí ficado mais duas noites, reserva confirmada com HHHHHHHHH, então assistente executiva do CEO da ESPÍRITO SANTO TURISMO.
608 – Nesse mesmo dia, 17.06.2009, foi efetuada uma nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
609 – Com data de 22.06.2009, consta uma nota na agenda do arguido BB com o seguinte teor: «AA: IIIIIIIII (falar) c/ JJJJJJJJJ + KKKKKKKKK 5.ª feira», sendo que agenda do arguido AA consta uma reunião com IIIIIIIII no dia seguinte, 23.06.2009, entre as 10h00 e as 12h00.
610 – Nesse mesmo dia, 22.06.2009, foi anunciada pelo então Ministro ..., o arguido AA, quase no final do programa “Especial Informação «Um Novo Turismo»” da RTP1, referindo que “queria dar uma novidade no ...”, onde o programa estava a decorrer, “porque o ... merece isso”, divulgando a candidatura de Portugal à ..., competição bienal de golfe disputada entre as seleções da Europa e EUA. Nesse programa, o arguido AA disse ainda que “o nosso objetivo tem de ser trazer para Portugal e para o ... o evento mais importante de golfe no ano de 2018”.
611 – Entre os dias 19 e 22 de junho de 2009, o arguido AA esteve presente em vários eventos no ....
612 – Com data de 23.06.2009, consta na agenda do arguido BB uma “Nota” referindo «HHHHH: Seguro Vida.»
613 – Com essa mesma data, 23.06.2009, quando o arguido AA ainda era Ministro ..., consta na agenda do arguido BB uma nota para «Falar II / jantar AA».
614 – No dia 23.06.2009, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
615 – No dia 24.06.2009, a EMP19... vendeu a QQQQQ um dos apartamentos no prédio da Rua ..., em ..., tendo ficado a constar na escritura que o preço ascendeu a meio milhão de euros e já tinha sido pago.
616 – No dia 25.06.2009, entre as 20h e as 21h, o arguido AA jantou com o Primeiro-Ministro, GG.
617 – Três dias depois, a 28.06.2009, pelas 20h, o arguido AA jantou com o arguido BB.
618 – No dia 30.06.2009, a arguida CC depositou o montante de 1.500,00 € em numerário na sua conta BES D/O n.º ...08.
619 – No dia 01.07.2009, relativamente ao PIN de BE... da GESFIMO, foi «Realizada reunião no Turismo de Portugal tendo por objectivo o esclarecimento de algumas questões relacionadas com o projecto de loteamento, visto que subsistiam algumas questões de compatibilidade com o PU da UP11, as quais deveriam ser dirimidas junto da Câmara Municipal ...».
620 – O arguido AA demitiu-se do Governo a 02.07.2009.
621 – No dia 10.07.2009, a arguida CC depositou o montante de 2.500,00 € em numerário na sua conta BES D/O n.º ...08.
622 – Após sair do Governo e em execução do acordo com o arguido BB e por ordem deste, o arguido AA continuou a receber cerca de 15.000,00 € mensais do GES por ordem do arguido BB na conta da EMP04... no BPES da ..., tal como quando o arguido AA era Ministro ....
623 – No dia 15.07.2009, com data-valor de 20.07.2009, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
624 – No dia 16.07.2009, a arguida CC depositou o montante de 1.500,00 € em numerário na sua conta BES D/O n.º ...08.
625 – No dia 23.07.2009, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
626 – No dia 30.07.2009, a arguida CC depositou o montante de 4.500,00 € em numerário na sua conta BES D/O n.º ...08.
627 – No dia 17.08.2009, com data-valor de 20.08.2009, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
628 – No dia 18.08.2009, a arguida CC depositou o montante de 2.000,00 € em numerário na sua conta BES D/O n.º ...08.
629 – No dia 21.08.2009, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
630 – No dia 25.08.2009, a arguida CC depositou o montante de 5.000,00 € em numerário na sua conta BES D/O n.º ...08.
631 – No dia 16.09.2009, com data-valor de 18.09.2009, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
632 – No dia 23.09.2009, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
633 – No dia 02.10.2009, pelas 21h00, o arguido AA e a sua mulher, a arguida CC, jantaram com o arguido BB.
634 – No dia 06.10.2009, pelas 18h30, o arguido BB reuniu com WWWWWWW.
635 – No dia 07.10.2009, a arguida CC depositou o montante de 5.000,00 € em numerário na sua conta BES D/O n.º ...08.
636 – No dia 08.10.2009, a arguida CC depositou o montante de 1.000,00 € em numerário na sua conta BES D/O n.º ...08.
637 – Nos três meses seguintes ao arguido AA se demitir do Governo, em 02.07.2009, a sua mulher arguida CC depositou o montante total de 21.500,00 € em numerário na sua (dela) conta BES D/O n.º ...08.
638 – No dia 12.10.2009, pelas 12h15, o arguido BB reuniu novamente com o arguido AA.
639 – No dia 15.10.2009, com data-valor de 20.10.2009, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
640 – No dia 20.10.2009, pelas 20h00, o arguido AA reuniu-se com o arguido BB e TTTT, administrador da Herdade ....
641 – No dia 23.10.2009, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
642 – Nesse mesmo dia, 23.10.2009, um dos arguidos AA e CC, ou alguém a seu mando, depositou um cheque de compensação do BES, de 17.000,00 €, na conta BES D/O n.º ...08 titulada pela segunda.
643 – No dia 30.10.2009, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 300.000,00 €.
644 – No dia 09.11.2009, um dos arguidos AA e CC ou alguém a seu mando depositou um outro cheque de compensação BES, de 17.000,00 €, na conta BES D/O n.º ...08 titulada pela segunda.
645 – Assim que foi convidado para Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., para cujo cargo já tinha sido falado no último trimestre de 2009, os arguidos AA e BB decidiram manter o pacto anteriormente firmado mas, desta feita, no âmbito das novas funções públicas que passou a exercer nesse cargo, nomeadamente que lhe transmitiria antecipada e indevidamente informação do processo de avaliação das candidaturas portuguesas à organização da ... e influenciaria, no que se revelasse eventualmente necessário e lhe fosse possível, a escolha da candidatura da Herdade ..., controlada pelo GES, a qual veio efetivamente a ser escolhida como a proposta portuguesa.
646 – No dia 15.11.2009, com data-valor de 20.11.2009, foi efetuada a transferência de 14.963,94 € para a conta BPES n.º ...86/35 da EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
647 – No dia 27.11.2009, pelas 11h10, LLLLLLLLL da GESTAR dá conta, por e-mail, a YYYY do GES dos ativos detidos pela EMP04..., aludindo a uma outra sociedade offshore controlada, através dessa “Fundação”, pelo arguido AA e a sua mulher CC, a EMP16... (com conta no DEUTSCHE BANK).
648 – No dia 27.11.2009, pelas 20h00, os arguidos AA e CC jantaram com o arguido BB e outros indivíduos.
649 – No dia 27.11.2009, um dos arguidos AA e CC ou alguém a seu mando depositou o cheque de compensação do BES de 16.750,00 €, na conta BES D/O n.º ...08 titulada pela segunda.
650 – No dia 16.12.2009, pelas 15h00, os arguidos BB e CC reuniram para falar sobre o orçamento do ....
651 – Nesse mesmo dia, 16.12.2009, com data-valor de 18.12.2009, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... dos arguidos AA e CC a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
652 – Com data de 21.12.2009, consta na agenda de 2010 do arguido BB uma nota para «Falar TTTT s/ ... – Golf ... – Candidaturas Negócio ...».
653 – No dia 23.12.2009, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
654 – Relativamente ao ano de 2009, a arguida CC declarou ter recebido do BES a quantia ilíquida total de 84.000,00 €.
655 – Relativamente ao ano de 2009, o arguido AA declarou ter recebido, enquanto Ministro ..., o montante ilíquido de 52.379,42 € e líquido de 33.581,49 €.
656 – No dia 01.01.2010, por indicação do arguido AA, foi celebrado um contrato de avença para consultadoria na área da comunicação, relativamente à candidatura à organização da ..., entre a FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE GOLFE (FPG) e QQQ, ex-adjunto do primeiro no Ministério ... e que posteriormente foi trabalhar para o BES ÁFRICA consigo.
657 – No dia 04.01.2010, o arguido AA dava conta por e-mail ao arguido BB (através da secretária deste ZZZZZZ), tratando-o por «Caro BB», que se iria reunir em ... com responsáveis da Associação ... (...) a esse propósito e que o TTTT, administrador da Herdade ..., «está a acompanhar tudo muito bem.»
658 – O conhecimento antecipado do início e da evolução do procedimento pela Herdade ... permitiu aos respetivos responsáveis apresentar uma melhor proposta, sobretudo quando o prazo concedido foi de apenas algumas semanas.
659 – Cerca de uma semana depois, a 11.01.2010, o arguido BB almoçou com OO, VVVV, Presidente da Comissão de auditoria da RIOFORTE e TTTT, da Herdade ... e que viria a liderar a candidatura desta à organização da ....
660 – No dia 13.01.2010, os arguidos AA e BB falaram sobre a ida do primeiro para ....
661 – No dia 15.01.2010, com data-valor de 20.01.2010, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
662 – No dia 15.01.2009, pelas 18h15, o arguido BB reuniu com HHH e XXX sobre ações da EMP01....
663 – No dia 15.01/2010, o arguido BB reuniu-se com TTTT e um representante do BESI.
664 – No dia 21.01.2010, a Herdade ..., em carta assinada pelo seu administrador PP, solicitava uma reunião a WWW, presidente da FPG, a fim de tomar conhecimento do caderno de encargos de candidatura à organização da ....
665 – No dia 22.01.2010, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
666 – No dia 25.01.2010, MMMMMMMMM enviou um “Memo” a NNNNNNNNN descrevendo visitas e reuniões, entre as quais à ..., a qual achou muito longe de ....
667 – Com data de 03.02.2009, consta na agenda do arguido BB uma nota para «Falar HHH conta n.º 1 c/ direito 10%.»
668 – Com data de 05.02.2010, consta na agenda do arguido BB uma “Nota” referindo uma reunião com XXX, ZZZ, ambos administradores do BES, HHHHH, o arguido AA e o seu respetivo advogado.
669 – Nos dias 05.02.2010 e 06.02.2010, VVV e MMMMMMMMM visitaram os campos ..., ..., ..., ... e .../....
670 – No dia 16.02.2010, pelas 15h22, OOOOOOOOO enviou por e-mail a VVV «uma primeira análise das 3 potenciais localizações no ...», ou seja, no ....
671 – Essas três localizações eram a ..., ADT3 e ADT2, onde se situa a Herdade ... do GES.
672 – No dia seguinte, 17.02.2010, pelas 13h30, VVV diz a OOOOOOOOO por e-mail que «Na altura da avaliação o mais importante será termos uma estimativa, o mais aproximada possível, dos timings para dar início a obra.»
673 – No dia 17.02.2010, com data-valor de 19.02.2010, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
674 – No dia 19.02.2010, o TURISMO DE PORTUGAL e a FPG assinaram um “Protocolo de Candidatura de Portugal à Organização da ...”.
675 – Nesse protocolo estabeleceu-se, na respetiva Cláusula Segunda, n.º 2, que o arguido AA seria o Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., que tinha como responsabilidade selecionar o campo de golfe oficial.
676 – A FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE GOLFE tinha à data, e ainda tem, o estatuto de utilidade pública desportiva (concedido através do Despacho n.º 46/93, de 26 de novembro, do Primeiro-Ministro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 288, de 11.12.1993), «significando, a concessão desse estatuto, a outorga de poderes públicos de autoridade, tal como de resto resulta do disposto nos arts. 21.° e 22.° da Lei n.° 1/90.»
677 – Sem qualquer data e especificação na fatura de honorários, e apenas por indicação do arguido AA, a FPF/Herdade ... solicitou à sociedade de advogados uma “Opinião”/”Consulta” a «opinião jurídica sobre a aplicação, ou não, do Código dos Contratos Públicos (…) ao procedimento para a selecção de um campo de Golfe (…) que receba, em Portugal, a ..., promovido pela Federação Portuguesa de Golfe».
678 – Em “Opinião”/”Consulta” não datada e da qual consta a final o nome da advogada PPPPPPPPP, a sociedade de advogados ... (a mesma que constituiu a sociedade offshore EMP17... para o arguido AA), «B. Os actos praticados pela FPG tendentes à formação do contrato (…) revestem natureza privada, sendo aplicáveis as normas de direito privado.»
679 – No aludido protocolo estabeleceu-se, na respetiva Cláusula Quinta – Orçamento, n.º 5, que «É da responsabilidade da Comissão Executiva da Candidatura a gestão financeira das verbas alocadas para a apresentação da Candidatura, bem como a promoção do devido suporte jurídico de quaisquer contratações».
680 – No mesmo dia, 19.02.2010, em que o TURISMO DE PORTUGAL e a FPG assinaram um “Protocolo de Candidatura de Portugal à Organização da ...”, a Herdade ... elaborou um documento preliminar que «descreve os principais argumentos para posicionar o ... numa posição vencedora em representação de Portugal e, dentro do ..., porque a Herdade ... como o local ideal para acolher o evento».
681 – Esse documento foi enviado ao arguido AA em anexo a uma carta assinada por TTTT, administrador da Herdade ..., na qual manuscreveu no início «Caro AA» e a final «com um abraço».
682 – No dia 23.02.2010, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
683 – No dia 26.02.2010, teve lugar a cerimónia pública de apresentação de candidatura de Portugal à organização da ....
684 – No dia 08 de março de 2010, TTTT reuniu-se com o arguido BB e QQQQQQQQQ do BES sobre a ....
685 – No dia 17.03.2010, com data-valor de 19.03.2010, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
686 – No dia 22.03.2010, a “Comissão Organizadora da Candidatura de Portugal à ...”, presidida pelo arguido AA, comunicou à FPG a sua decisão de “Escolha do ... como região de realização da ... em 2018” e a “Selecção para negociações da Proposta apresentada por ...”.
687 – No dia 25.03.2010, pelas 13h40, LLLLLLLLL da GESTAR dá conta, por e-mail, a RRRRRRRRR, com conhecimento a AAAAA da EUROFIN, que a EMP16..., uma das sociedades offshore controlada pelo arguido AA e a sua mulher CC através da EMP04..., tinha sido transferida para a EMP43..., a nova sociedade gestora no local da respetiva sede.
688 – No dia 30.03.2010, é recebida na Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... uma carta do empresário SSSSSSSSS dirigida ao arguido AA, na qual aquele refere, entre o mais, que «o secretismo na actuação dos seus responsáveis directos foi a marca determinante neste processo.»
689 – O arguido AA, na qualidade de presidente dessa comissão executiva e em concretização do acordo anteriormente estabelecido com o arguido BB, deu o seu apoio à escolha da Herdade ....
690 – No dia seguinte, 31.03.2010, os arguidos BB e AA voltaram a reunir para falar sobre a escolha da Herdade ... como campo português candidato a acolher a ... de 2018, assim como sobre a reforma que o primeiro havia prometido ao segundo e a sua nomeação para o BES ÁFRICA.
691 – Nesse mesmo dia, 31.03.2010, a FPG enviou uma carta à “Comissão Executiva da Candidatura de Portugal à ... de 2018”, presidida pelo arguido AA, referindo que «Analisadas as propostas recebidas e o Relatório sobre as mesm[as] elaborado, após esclarecimento das questões que entendeu colocar, o Painel (…) confirma o seu inteiro acordo à avaliação da Comissão Organizadora e apoia sem reservas a proposta por esta formulada à FPG quanto à Região ... e ao ....»
692 – No dia seguinte, 01.04.2010, pelas 12h, os arguidos BB e AA reuniram com TTTTTTTTT.
693 – No dia 05.04.2010, pelas 19h, os arguidos BB e AA reuniram novamente.
694 – No dia seguinte, 06.04.2010, os arguidos BB e AA reuniram.
695 – Com data de 14.04.2010, consta da agenda do arguido BB uma “Nota” referindo «Falar HHHHH».
696 – No dia 15.04.2010, com data-valor de 20.04.2010, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
697 – Com data de 16.04.2010, o BES (participada do GES, dona da Herdade ...), em carta assinada por dois seus administradores e dirigida ao ... Bid Committee com “C/O AA”, «declares its interest in supporting ... Europe by means of a comercial participation as a sponsor of this event».
698 – No dia 22.04.2010, os arguidos BB e AA reuniram com UUUUUUUUU do BES, responsável pelas obras do Banco.
699 – No dia 23.04.2010, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
700 – No dia 04.05.2010, pelas 11h08 e por e-mail, VVVVVVVVV da EMP44... refere a GGGGG, administrador do BES, com conhecimento ao arguido BB (através de ZZZZZZ, secretária deste), o descontentamento com a maneira de trabalhar de elementos do BES na candidatura à organização da ....
701 – No dia 10.05.2010, os arguidos BB e AA reuniram novamente.
702 – No dia 14.05.2010, os arguidos BB e AA reuniram com ZZZ, também administrador do BES.
703 – No dia 17.05.2010, os arguidos BB e AA reuniram mais uma vez.
704 – No dia 17.05.2010, por ordem do arguido BB, foi formalizado um novo CONTRATO individual TRABALHO no BES para o arguido AA, com a «remuneração mensal ilíquida de € 3 000,00.»
705 – No dia 17.05.2010, com data-valor de 20.05.2010, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
706 – No dia 19.05.2010, e só após a Herdade ... ter sido escolhida por uma Comissão presidida pelo arguido AA como o campo português candidato a acolher a ... de golfe e na sequência de não ter conseguido a reforma do BES que acordou indevidamente com o arguido BB, é que, por decisão deste, foi o arguido AA nomeado administrador do BES ÁFRICA, mediante a remuneração mensal de 39.000,00 € (catorze meses por ano).
707 – O arguido BB que impunha as suas decisões, como aconteceu, por exemplo, na nomeação do arguido AA como administrador do BES ÁFRICA como compensação pela impossibilidade legal do mesmo passar em 2010 à reforma com 100% do salário pensionável, como tinham ambos acordado previamente ao início do seu mandato como Ministro ....
708 – No dia 21.05.2010, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
709 – No dia 26.05.2010, pelas 15h11 e por e-mail dirigido a ZZZZZZ (como era habitual pois o arguido BB não usava e-mail), o administrador do BES ZZZ enviou ao arguido BB uma certidão da CRC ... a comprovar o registo definitivo da nomeação do arguido AA como administrador do BES ÁFRICA no mandato 2009/2012, aditando que «Competirá ao Conselho de Administração nomeá-lo Vice-Presidente. Agradeço me informes se pretendes convocar uma reunião do CA para tratar desse ou de outros assuntos.»
710 – Com data de 27.05.2010, consta uma “Nota” na agenda do arguido BB referindo
«HHHHH
100 + 200
WWWWWWWWW xxx
Ver situação AA.»
711 – No dia 02.06.2010, conforme ficou a constar da respetiva Ata n.º 1204, a Comissão Executiva do BES contratou (na realidade realocou para essas novas funções) o arguido AA com um salário ilíquido de 3.000,00 € mensais, acrescido de 25.000,00 € anuais como o valor máximo de despesas de representação (ou seja, uma remuneração ilíquida que poderia atingir os 61.000 €, no máximo), «e a usufruir de telemóvel e viatura de serviço».
712 – No dia 09.06.2010, pelas 15h30, os arguidos BB e AA reuniram mais uma vez.
713 – No dia 16.06.2010, com data-valor de 18.06.2010, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
714 – No dia 23.06.2010, a arguida CC recebeu o montante de 7.000,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
715 – No dia 29.06.2010, pelas 11h19, a arguida CC enviou um e‑mail a ZZZZZZ, secretária do arguido BB, com conhecimento a OOOO, mulher desse arguido, perguntando se esta queria ir a uma reunião do Conselho Internacional do ... em ..., visto que estaria lá e «Podia ser uma ocasião para a OOOO me ir visitar!».
716 – No dia 08.07.2010, pelas 10h52, após conversar com o arguido AA e na sequência de indicações deste, ZZZZ da GESTAR indica a EE e JJ, advogados daquele arguido, a sua disponibilidade para se reunir com ambos.
717 – Nesse mesmo dia, 08.07.2010, pelas 12h34, a advogada JJ combina por e-mail encontrar-se com ZZZZ do BPES para falarem sobre a constituição da sociedade offshore do arguido AA para adquirir o apartamento em ....
718 – Nesse dia, pelas 13h13, ZZZZ indica aos referidos advogados duas contas da GESTAR na ... a fim de ser transferido para lá o montante de 10.000,00 € como caução para cobrir os custos de «constituição e manutenção da estrutura até ao final do ano».
719 – Pelas 14h37, o advogado EE remeteu por e-mail a ZZZZ um documento «para efeitos de constituição, pela Fundação, da sociedade que deverá adquirir o imóvel em ..., conforme acordado na nossa reunião com o Exmo. Sr. YYYY, na passada terça feira».
720 – No dia seguinte, 09.07.2010, pelas 17h42, ZZZZ informa por e-mail os advogados EE e JJ que «o nome da estrutura será EMP17... LIMITED e já se encontra em formação».
721 – No dia 09.07.2010, cerca de um ano após o arguido AA se ter demitido do governo, os arguidos AA e CC venderam, através da EMP19..., duas (B e C) das quatro frações do imóvel sito na Rua ... pelo valor global de 1.500.000,00 € ao FUNDO DE GESTÃO DE PATRIMÓNIO IMOBILIÁRIO – FUNGEPI do BES.
722 – No dia 13.07.2010, pelas 18h52, o advogado EE enviou a ZZZZ as instruções do arguido AA para:
– «abertura da conta bancária da EMP17... pelos “directors” da sociedade. Movimentação da conta pelo primeiro e segundo beneficiário da Fundação» [EMP04...],
– «transferência bancária no valor até USD 1.000.000 (um milhão de dólares), em “escrow account” a favor do advogado residente nos ... – XXXXXXXXX»,
– «provisionamento da conta bancária na sociedade EMP17... pela Fundação, em montante de USD (cinquenta mil dólares)».
723 – De imediato, ZZZZ reenviou esse e-mail a AAAAA, referindo que «Estive com os clientes da EMP04.../![EMP17... e advogados dos mesmos. Os clientes assinaram a instrução em anexo».
724 – No dia 14.07.2010, o arguido AA assume-se como beneficiário efetivo da EMP17... LIMITED, com sede em ..., ..., nas ..., offshore essa que usou para comprar um apartamento em ... com dinheiro recebido do GES enquanto era Ministro ..., para o que preencheu o “formulário A”.
725 – Nesse documento constam a EMP04... e a EMP16... como sociedades do arguido AA, e a sua assinatura como representante da EMP23... e a referência a esta offshore como cliente da GESTAR.
726 – No dia 14/07/2010, pelas 11h35, AAAAA enviou por e-mail a YYYYYYYYY da EMP43... a minuta de uma ata da EMP04..., na qual se aceitava a entrega de 10.000 ações da EMP17... como contribuição adicional para essa “Fundação” offshore, pedindo que a mesma fosse assinada pelos Diretores da EMP23..., sociedade que formalmente era o único membro do respetivo Conselho fundador.
727 – No dia 14.07.2010, pelas 14h56, AAAAA da GESTAR enviou a HHHH, no anexo ao e-mail, as instruções assinadas pelo arguido AA para «abertura da conta bancária da EMP17... pelos “directors” da sociedade. Movimentação da conta pelo primeiro e segundo beneficiário da Fundação» [EMP04...], «transferência bancária no valor até USD 1.000.000 (um milhão de dólares), em “escrow account” a favor do advogado residente nos ... – XXXXXXXXX», e «provisionamento da conta bancária na sociedade EMP17... pela Fundação, em montante de USD (cinquenta mil dólares)».
728 – Nesse mesmo dia, 14.07.2010, pelas 16h10, AAAAA da GESTAR reenviou a HHHH um e-mail de ZZZZ sobre a EMP04.../EMP17....
729 – Ainda nesse dia, 14.07.2010, pelas 16h28, AAAAA da GESTAR faz um ponto de situação a ZZZZ sobre a EMP04.../EMP17....
730 – No dia 15.07.2010, pelas 18h09, ZZZZZZZZZ do BPES enviou um e-mail a HHHH com um projeto de declaração relativa à conta da EMP04... naquele Banco, confirmando que a mesma tinha sido constituída no ... e era cliente do BPES desde maio de 2005.
731 – Poucos minutos depois, HHHH reenviou esse e-mail a AAAAA.
732 – No dia 15.07.2010, com data-valor de 20.07.2010, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente que selava o pacto entre os arguidos AA e BB.
733 – Com data de 16.07.2010, o BPES emitiu uma declaração a confirmar que a EMP04... era sua cliente desde maio de 2005.
734 – No dia 21.07.2010, pelas 10h49, o arguido AA enviou por fax uma instrução a ZZZZ do BPES para efetuar uma transferência de USD$127.000,00 da conta da EMP17... para a conta da sociedade de advogados de ... ..., “Att. Mr. XXXXXXXXX”, sócio da mesma e referido expressamente nas anteriores instruções do arguido AA.
735 – No dia seguinte, 22.07.2010, pelas 08h40, AAAAA enviou a HHHH em anexo ao e-mail a aludida ordem de transferência assinada pelo arguido AA, referindo que os fundos devem sair da EMP04... a favor da EMP17... e só depois para os advogados de ....
736 – Nesse mesmo dia, 22.07.2010, pelas 09h50, AAAAA reenviou esse e-mail a AAAAAAAAAA do BPES com vista à execução da transferência.
737 – Ainda nesse dia, 22.07.2010, pelas 16h24, AAAAAAAAAA enviou por e‑mail a AAAAA, com conhecimento a HHHH, cópia do SWIFT da transferência da conta da EMP17... no BPES para os aludidos advogados de ...
738 – No dia 23.08.2010, a arguida CC recebeu o montante de 25.025,60 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08.
739 – Por decisão do arguido BB, na sequência do acordo anteriormente estabelecido entre ambos e do favorecimento que o arguido AA prestou ao BES/GES no exercício de funções públicas, este veio a assumir as funções de administrador do BES ÁFRICA entre junho de 2010 e dezembro de 2014, com um salário mensal de 39.000,00 €, tendo logrado receber o total de 2.496.649,00 €.
740 – Pelo facto de não ter sido permitido ao arguido AA passar à reforma com a totalidade do valor pensionável, conforme o arguido BB lhe tinha prometido antes de assumir as funções de Ministro ..., o arguido BB, a fim de compensar esse revés, impôs a nomeação do arguido AA como administrador da sociedade BES ÁFRICA, SGPS, S.A. para o mandato 2010-2013, contra o pagamento de 39.000 € mensais, 14 meses por ano (546.000 € por ano).
741 – No dia 23.07.2010, a arguida CC recebeu o montante de 6.965,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
742 – E no dia 23.07.2010, a arguida CC recebeu o montante de 25.025,60 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08.
743 – No dia 23.07.2010, o arguido AA constituiu e nomeou-se administrador único da sociedade EMP45..., S.A., com o capital social de 50.000,00 € e sede na Rua ..., em ....
744 – No dia 06.08.2010, foi registada a aquisição, pelos arguidos AA e CC, do apartamento em ... pelo montante de USD$1.242.265,00, provindo totalmente da conta da EMP04... alimentada com dinheiro recebido durante o período em que o primeiro foi Ministro ... em montante superior a esse valor.
745 – No dia 17.08.2010, com data-valor de 20.08.2010, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
746 – No dia 14.09.2010, a arguida CC transferiu para o arguido AA o montante de 10.000,00 €.
747 – No dia 15.09.2010, com data-valor de 20.09.2010, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
748 – No dia 23.09.2010, a arguida CC recebeu o montante de 6.965,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
749 – No dia 23.09.2010, a arguida CC recebeu o montante de 25.025,60 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08.
750 – No dia 23.09.2010, a arguida CC transferiu da sua conta BES o montante de 10.000,00 € para o arguido AA.
751 – No dia 15.10.2010, com data-valor de 20.10.2010, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
752 – No dia 22.10.2010, a arguida CC recebeu o montante de 6.965,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
753 – No dia 22.10.2010, a arguida CC recebeu o montante de 25.009,54 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08.
754 – No dia 28.10.2010, a arguida CC transferiu da sua conta BES o montante de 10.000,00 € para o arguido AA.
755 – No dia 01.11.2010, a arguida CC transferiu da sua conta BES o montante de 10.000,00 € para o arguido AA.
756 – No dia 17.11.2010, com data-valor de 19.11.2010, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
757 – No dia 23.11.2010, a arguida CC recebeu o montante de 40.280,29 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08.
758 – No dia 23.11.2010, a arguida CC recebeu o montante de 6.965,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
759 – No dia 09.12.2010, o arguido BB reuniu com HHH da EMP01... e BBBBBBBBBB, CEO do BES VIDA.
760 – Nos dias 13 e 14 de dezembro de 2010, CC transferiu, em três parcelas de 10.000,00 €, o montante total de 30.000,00 € para o arguido AA.
761 – No dia 23.12.2010, a arguida CC transferiu para o arguido AA o montante de 20.000,00 €.
762 – No dia 15.12.2010, com data-valor de 20.12.2010, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
763 – No dia 31.12.2010, o saldo da conta da EMP04... no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO, S.A. (conta n.º ...86, controlada pelos arguidos AA e CC) computava-se em 1.609.524,73 €.
764 – À data de 31.12.2010, o arguido AA e a sua mulher, a arguida CC, eram ainda, e também por referência, «the beneficial owners [beneficiários efetivos] of the assets held on the Account» do DEUTSCHE BANK (Suisse) S.A. «n.º ...80 in the name of EMP16....», cujo montante total ascendia então a 1.112.458,00 €.
765 – No dia 05.01.2011, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 3.000,00 €.
766 – No dia 12.01.2011, o arguido AA solicitou que o seu vencimento mensal como administrador do BES ÁFRICA fosse, uma parte (5.000,00 €), creditado na sua conta n.º ...08, e o remanescente, na conta n.º ...08 do BES.
767 – No dia 17.01.2011, com data-valor de 20.01.2011, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
768 – No dia 31.01.2011, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 12.500,00 €.
769 – No dia 07.02.2011, a sociedade de advogados ..., em anexo a carta assinada pela advogada JJ, enviou à FPG uma nota de honorários no montante de 80.200,00 €, «a que acrescerá um valor de despesas por taxa de 1,5% sobre o valor dos serviços e IVA à taxa legal», ascendendo assim no total a 100.125,69 €.
770 – Dessa nota de honorários não consta a elaboração de opinião/consulta sobre a aplicabilidade do CCP ao “concurso” da escolha do campo português candidato a receber a ..., apenas a sua tradução.
771 – No dia 15.02.2011, com data-valor de 18.02.2011, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
772 – No dia 23.02.2011, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
773 – No dia 15.03.2011, com data-valor de 18.03.2011, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
774 – No dia 14.04.2011, com data-valor de 20.04.2011, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
775 – No dia 21.04.2011, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
776 – No dia 02.05.2011, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 13.500,00 €.
777 – No dia 16.05.2011, com data-valor de 20.05.2011, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
778 – No dia 23.05.2011, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
779 – No dia 14.06.2011, com data-valor de 20.06.2011, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
780 – No dia 14.07.2011, com data-valor de 20.07.2011, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
781 – No dia 22.07.2011, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 5.000,00 €.
782 – No dia 22.07.2011, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
783 – No dia 16.08.2011, com data-valor de 19.08.2011, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
784 – No dia 23.08.2011, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
785 – No dia 31.08.2011, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 5.500,00 €.
786 – No dia 14.09.2011, com data-valor de 20.09.2011, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
787 – No dia 23.09.2011, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
788 – No dia 29.09.2011, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 2.500,00 €.
789 – Com data de 01.10.2011, consta na agenda do arguido BB «NOTA Casamento Filha AA».
790 – No dia 25.10.2011, com data-valor de 20.10.2011, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
791 – No dia 27.10.2011, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 9.500,00 €.
792 – No dia 15.11.2011, com data-valor de 18.11.2011, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
793 – No dia 23.11.2011, a arguida CC recebeu o montante de 7.106,38 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
794 – No dia 14.12.2011, com data-valor de 20.12.2011, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
795 – No dia 23.12.2011, a arguida CC recebeu o montante de 7.103,62 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
796 – No dia 30.12.2011, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 5.000,00 €.
797 – Os arguidos AA e CC só declararam fiscalmente os montantes recebidos do GES em 2011 na conta da EMP04... no BPES, no total de 179.567,28 € após o BPES ter emitido, com data de 28.05.2013, uma declaração de supostos serviços de consultadoria prestados pelo arguido AA, tendo depois sido entregue uma declaração de substituição.
798 – No dia 02.01.2012, o arguido AA transferiu para a conta de CC no BES o montante de 5.000,00 €.
799 – No dia 16.01.2012, com data-valor de 20.01.2012, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
800 – No dia 19.01.2012, foi publicada em Diário da República a Portaria 17‑A/2012 que aprovou o «modelo de declaração de regularização tributária de elementos patrimoniais colocados no exterior e as respetivas instruções de preenchimento» (no âmbito do regime excecional de regularização tributária.
801 – No dia 23.01.2012, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
802 – No dia 14.02.2012, com data-valor de 20.02.2012, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
803 – No dia 23.02.2012, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
804 – No dia 14.03.2012, com data-valor de 20.03.2012, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
805 – No dia 23.03.2012, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
806 – No dia 28.03.2012, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 8.000,00 €.
807 – No dia 29.03.2012, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 8.000,00 €.
808 – No dia 16.04.2012, com data-valor de 20.04.2012, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
809 – No dia 23.04.2012, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
810 – No dia 14.05.2012, com data-valor de 20.05.2012, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
811 – No dia 18.05.2012, os arguidos AA e CC entregaram a sua declaração de IRS relativa ao ano de 2011.
812 – Os arguidos AA e CC não declararam então fiscalmente os montantes recebidos do GES em 2011 na conta da EMP04... no BPES, no total de 179.567,28 €, nem os capitais no montante total de 93.649,02 € que detinham na ..., tendo-o apenas feito a 30.05.2013 após o BPES emitir, a 28.05.2013, uma declaração forjada de “consultadoria” do arguido AA.
813 – Na qualidade de cidadãos nacionais residentes, os arguidos AA e CC deveriam ter declarado em Portugal em 2012, com referência ao ano fiscal de 2011, o montante total de 179.567,28 € recebido do GES/ES ENTERPRISES na conta n.º ...86 da EMP04... no BPES, na categoria A de IRS (rendimentos do trabalho dependente), e os capitais no montante de 93.649,02 €, que detinham na ....
814 – Decorrente daquelas omissões, os arguidos não entregaram ao Estado naquele ano, como deveriam, um valor adicional de imposto de 86.293,32 €.
815 – No dia 23.05.2012, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
816 – No dia 14.06.2012, com data-valor de 20.06.2012, foi efetuada a última transferência de 14.963,94 € para a EMP04... a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
817 – No dia 21.06.2012, foi depositado na conta do DEUTSCHE BANK titulada pela arguida CC e pelos seus filhos CCCCCCCCCC e DDDDDDDDDD um cheque no montante de 80.661,90 €, titulados por EEEEEEEEEE, mãe de CC.
818 – No dia 22.06.2012, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
819 – No dia 10.07.2012, o BPES declarou que, para efeitos de adesão ao Regime Excecional de Regularização Tributaria III e por referência à data de 31 de dezembro de 2010, os arguidos AA e CC eram os primeiros beneficiários efetivos da pessoa coletiva denominada EMP04..., sita na República ..., e titular da conta n.º ...86 aberta junto do BPES.
820 – No dia 11.07.2012, foi depositado um cheque da EMP16... de 083.450,00 € na conta do DEUTSCHE BANK além do mais de CCCCCCCCCC, filho da arguida CC, seguido da saída da quase totalidade dessa quantia para pagamento do imposto devido no âmbito do RERT III.
821 – Nesse mesmo dia, 12.07.2012, o DEUTSCHE BANK Private Wealth Management declarou que, por referência à data de 31 de dezembro de 2010, os arguidos AA e CC eram os primeiros beneficiários efetivos dos ativos da conta n.º ...80 em nome da EMP16... GROUP.
822 – O pagamento do imposto devido pela adesão ao RERT III relativamente aos fundos que se encontravam depositados em nome da EMP16... foi efetuado através da aludida conta de CCCCCCCCCC, DDDDDDDDDD e da arguida CC no DEUTSCHE BANK, para a qual os arguidos AA e CC tinham transferido da conta da EMP16... no DB da ... o montante de 83.450,00 € para o efeito.
823 – Apenas no dia 16.07.2012, pelas 10h09, foi comunicada internamente no BPES/GES a decisão de suspender a ordem permanente de transferência (“OP” “No ...26 EMP04... (REF: EMP15... II)”) de cerca de 15.000,00 € mensais do GES para o arguido AA.
824 – Nesse mesmo dia, 16.07.2012, pelas 10h25 e por e-mail, HHHH do BPES pergunta ao arguido AA: «Agora que aderiu ao RERT», «O que pretende relativamente ao pagamento mensal dos honorários? a) continuar a receber na conta actual? b) receber na conta aberta em nome da empresa que comprou o apartamento em N.-Y? c) abrir uma conta nova?».
825 – Os arguidos AA e CC só declararam fiscalmente os montantes recebidos do GES em 2012 na conta da EMP04... no BPES, no total de 104.747,58 €, após o BPES ter emitido uma declaração da sua suposta prestação de serviços ao BPES.
826 – Por via da nomeação para o CA do BES ÁFRICA, imposta pelo arguido BB na sequência do acordo que estabeleceu com o arguido AA antes deste assumir o cargo de Ministro ..., assim como do favorecimento direto e indireto que prestou ao BES/GES nesse âmbito e no do Presidente da Comissão Executiva que escolheu a Herdade ... como campo luso à organização da ..., o arguido AA recebeu em 2012 do BES ÁFRICA o montante total líquido de 546.883,66 €.
827 – Relativamente ao ano de 2012, a arguida CC somente declarou novamente rendimentos do BES (7.010,66 € mensais, que corresponde ao valor total declarado de 84.128,00 € por doze meses).
828 – No dia 20.07.2012, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 6.000,00 €.
829 – No dia 27.08.2012, o arguido AA voltou a transferir para a conta da EMP19... no BES o montante de 6.000,00 €.
830 – Nos dias 16.10.2012 e 19.10.2012, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante, em cada um desses dias, de 5.500,00 €.
831 – No dia 23.07.2012, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
832 – No dia 23.08.2012, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
833 – No dia 21.09.2012, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
834 – No dia 23.10.2012, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
835 – No dia 23.11.2012, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
836 – No dia 21.12.2012, a arguida CC recebeu o montante de 7.105,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
837 – No dia 11.01.2013, o arguido BB jantou com a arguida CC.
838 – No dia 30.01.2013, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 7.500,00 €.
839 – No dia 30.01.2013, os arguidos AA e BB voltaram a reunir.
840 – No dia seguinte, 31.01.2013, pelas 13h35, HHHH informa por e-mail HHHHH que o «Monsieur EMP04...», ou seja, o arguido AA, lhe tinha ligado nessa manhã, referindo que a seguir à amnistia fiscal iria solicitar a liquidação da «Fundação», abrir uma conta em seu nome e que os montantes a receber posteriormente fossem justificados como «prestação de serviços de assessoria», pois desejava declarar esses rendimentos.
841 – No dia 01.02.2013, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 7.500,00 €.
842 – Com data de 04.02.2013, consta na agenda do arguido BB uma nota para «chamar o arguido AA e Chora».
843 – Com data de 07.02.2013, consta na agenda do arguido BB uma nota com o nome do arguido AA, referindo que o mesmo já era residente nos ..., e «ver concorrência xxx – Chora e Bloco (?)».
844 – Com data de 14.02.2013, consta na agenda do arguido BB uma nota referindo para se ver com FFFFFFFFFF, responsável principal da sucursal do BES em ... e do BES ... (cumprindo apenas ordens do arguido BB na gestão dessa IFs), uma residência para o arguido AA em ....
845 – Com data de 19.02.2013, consta na agenda do arguido BB uma nota referindo «urgência AA».
846 – No dia 21.02.2013, foi efetuada nova transferência para o arguido AA da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES LTD. no BPES, desta vez de 90.011,45 € e com referência expressa ao seu nome, ao abrigo do aludido pacto entre os arguidos AA e BB.
847 – No dia 22.02.2013, a arguida CC recebeu o montante de 7.088,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
848 – No dia 22.03.2013, a arguida CC recebeu o montante de 6.860,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
849 – No dia 26.03.2013, pelas 07h35, o arguido AA enviou a GGGGGGGGGG do ESFG/BESNY em ... um e-mail, no qual deu conta do seu descontentamento com a ausência de progressos relativamente à emissão do seu visto, precisando de saber em que estado se encontrava esse processo em ordem a informar o arguido BB ainda nesse dia.
850 – Nesse mesmo dia, 26.03.2013, pelas 12h45 e por e-mail com conhecimento ao arguido BB, GGGGGGGGGG esclareceu o arguido AA que o assunto estava nas mãos de um advogado e que tinha de ser tratado devidamente e sem risco para o BES ou para alguma pessoa, incluindo o arguido AA.
851 – No dia 03.04.2013, o arguido AA solicita a HHHH do BPES a transferência de 45.000,00 € para a sua conta junto do CHASE BANK n.º ...39.
852 – No dia 17.04.2013, foi efetuada nova transferência para o arguido AA da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES LTD. no BPES, desta vez de 45.011,50 € para a sua conta junto do CHASE BANK n.º ...39, ao abrigo do aludido pacto entre os arguidos AA e BB.
853 – No dia 23.04.2013, a arguida CC recebeu o montante de 6.860,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
854 – No dia 20.05.2012, o arguido BB voltou a reunir com o arguido AA.
855 – No dia 22.05.2013, pelas 16h01, HHHHHHHHHH do BES ÁFRICA e secretária do arguido AA enviou um e-mail a XXXX, secretária do arguido BB, com o assunto «Jantar em casa do Dr. AA dia 27 de Maio de 2013 – 20H», referindo que «informei o Dr. AA da eventual indisponibilidade do Dr. BB para estar presente no jantar de dia 27 com o Senhor Embaixador ...».
856 – Nos dias 22 e 23 de maio de 2013, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES, em cada um desse dias, o montante de 7.500,00 €.
857 – No dia 23.05.2013, a arguida CC recebeu o montante de 6.860,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
858 – Com data de 23.05.2013, consta na agenda do arguido BB a indicação de uma reunião nesse dia, pelas 11h, com HHHHH do GES e o arguido AA, a fim de se falar com HHHH do BPES para se fazer para o arguido AA uma declaração de serviços de consultadoria para o ano de 2011 e 50% para 2012.
859 – Na sequência desta reunião, foi determinado pelo arguido BB que fosse forjada uma declaração do BPES de serviços de consultadoria entre o arguido AA e o GES, a fim de justificar os recebimentos do mesmo através da EMP04... em 2011 e 2012.
860 – No dia 27.05.2013, pelas 10h34 e por e-mail, HHHH do BPES informa HHHHH da morada em Portugal do arguido AA e do nome completo deste, tendo sido manuscrito nesse e-mail “...” [EMP04...] e os seguintes valores (em euros) referentes aos pagamentos que foram efetuados nos anos de 2011 e de 2012.
861 – O valor de 179.567,28 € relativo a supostos serviços de consultadoria prestados pelo arguido AA ao GES em 2011 corresponde, se dividido por 12, precisamente ao valor dos montantes mensais que o mesmo recebeu do GES durante esse ano (e desde 2002): 14.963,94 €.
862 – O valor de 89.783,64 € relativo a supostos serviços de consultadoria prestados pelo arguido AA ao BPES em 2012 corresponde, se dividido por 6, precisamente ao valor dos montantes mensais que o mesmo recebeu do GES durante esse ano (e desde 2002): 14.963,94 €.
863 – No dia 28.05.2013, pelas 09h43, HHHHH enviou por e-mail a JJJJJ do GES a declaração dos inexistentes serviços de consultadoria do arguido AA ao GES em 2011 e 2012.
864 – No dia 21.06.2013, a arguida CC recebeu o montante de 6.860,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
865 – No dia 21.06.2013, pelas 12h41 e por e-mail, HHHH do BPES informa o arguido AA de que «recebemos o montante de € 1´018´961,00 proveniente da DB» (DEUTSCHE BANK), pelo que «Aguardo indicações quanto a aplicações».
866 – Com data de 02.07.2013, consta na agenda do arguido BB uma nota para «chamar – CC – Rodeia -Dxxx c/zé».
867 – No dia 14.07.2013, os arguidos AA e CC almoçaram com, entre outros, o arguido BB e a sua mulher na casa destes na ....
868 – No dia 23.07.2013, a arguida CC recebeu o montante de 6.860,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
869 – No dia 23.08.2013, a arguida CC recebeu o montante de 6.860,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
870 – No dia 23.08.2013, o arguido BB reuniu com a arguida CC.
871 – No dia 17.09.2013, pelas 15h29 e por e-mail, o arguido AA pediu a CCCC, sua ex-secretária no Ministério ... e então no BES ÁFRICA, que transferisse «100,000 para a minha conta de ..., prefiro ter o dinheiro deste lado.»
872 – No dia 23.09.2013, a arguida CC recebeu o montante de 6.860,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
873 – No dia 23.09.2013, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 5.000,00 €.
874 – No dia 02.10.2013, pelas 17h29 e por e-mail, CCCC informou o arguido AA que «Em relação aos mealheiros, falei com o HHHH [... do BPES] e já está tratado.»
875 – No dia 23.10.2013, a arguida CC recebeu o montante de 6.860,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
876 – No dia 06.11.2013, pelas 08h30 e por e-mail, o arguido AA pediu a CCCC, sua ex-secretária no Ministério ... e então no BES ÁFRICA, que «liquide com a maior urgência 750,000 do empréstimo da EMP19... ao bpi. Estou a pagar juros escusadamente.»
877 – No dia 20.11.2013, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 5.000,00 €.
878 – No dia 20.11.2013, pelas 14h01 e por e-mail, o arguido AA pediu a CCCC, sua ex-secretária no Ministério ... e então no BES ÁFRICA, para «dizer ao Dr. HHHH para fazer a transferência».
879 – No dia 20.11.2013, pelas 15h34 e por e-mail, HHHH do BPES pediu ao arguido AA para devolver a ordem de transferência assinada e que, após a mesma, «ficará um saldo de +/-€150k» (mil euros).
880 – No dia 21.11.2013, pelas 08h18 e por e-mail com o assunto «AA», HHHHH diz a HHHH que o arguido AA não compreendia a razão de não ter direito a receber mais, tendo-lhe dito para se queixar a quem de direito.
881 – Não obstante o teor desse e-mail, o arguido AA continuou a receber, por ordem do arguido BB, o seu salário como administrador do BES ÁFRICA e cerca de 180.000,00 € em 2014 de uma só vez, correspondente a mais um ano de transferências mensais de 15.000,00 €.
882 – No dia 21.11.2013, pelas 18h, a arguida CC reuniu com o arguido BB.
883 – No dia seguinte, 22.11.2013, a arguida CC recebeu o montante de 6.860,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
884 – Nesse mesmo dia, 22.11.2013, depois das 19h45, o arguido BB reuniu em ..., ..., com HHHHH.
885 – No dia 23.12.2013, a arguida CC recebeu o montante de 6.860,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
886 – Relativamente ao ano de 2013, a arguida CC declarou fiscalmente ter recebido do BES o montante total de 84.000,00 €.
887 – Por via da nomeação para o CA do BES ÁFRICA, imposta pelo arguido BB na sequência e por causa do favorecimento direto e indireto que o primeiro prestou ao BES/GES enquanto Ministro ..., o arguido AA recebeu em 2013 o montante total líquido de 297.886,44 €.
888 – No dia 06.01.2014, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 5.000,00 €.
889 – Nos dias 21, 23 e 27 de janeiro de 2014, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante, em cada um desses dias, de 10.000,00 €.
890 – No dia 23.01.2014, a arguida CC recebeu o montante de 6.632,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
891 – No dia 02.01.2014, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 1.834,00 € para o arguido AA.
892 – No dia 21.03.2014, a arguida CC recebeu o montante de 6.860,00 € do BES, na respetiva conta D/O n.º ...08, a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ....
893 – No dia 17.02.2014, pelas 13h22, o arguido AA pediu a CCCC para ligar a HHHH para saber como estava o saldo da sua conta no BPES.
894 – No dia 02.04.2014, pelas 17h13, o arguido AA escreve a HHHH do BPES que «Preciso com maior urgência de declaração de pagamentos de honorários em 2013, creio que 15,000 x 4.»
895 – No dia 11.04.2014, foi efetuada nova transferência para o arguido AA da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES LTD. no BPES, desta vez de 180.040,00 € mas ainda e sempre ao abrigo do aludido pacto entre os arguidos AA e BB.
896 – Nos dias 02 e 06 de junho de 2014, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante, em cada um desses dias, de 10.000,00 €.
897 – À data da aplicação da medida de resolução ao BES, 03.08.2014, o arguido AA mantinha o cargo de administrador da sociedade BES África SGPS, S.A., (havia sido reeleito para o mandato 2014-2017), cargo que deixou de exercer apenas a 31.12.2014, por renúncia ao cargo.
898 – No dia 07.08.2014, pelas 06h57 e por e-mail, o arguido AA pediu a CCCC para «Fazer já a transferência até final do ano para a EMP19.../EMP45... (…) Ver que taxa de juros me estão a cobrar no empréstimo BES, eu pensava que já estava liquidado».
899 – No dia 07.08.2014, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 10.000,00 €.
900 – No dia 13.08.2014, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 10.000,00 €.
901 – No dia 22.08.2014, o arguido AA transferiu para a conta BES D/O n.º ...08 da arguida CC a quantia de 2.500,00 €.
902 – No dia 23.09.2014, o arguido AA transferiu para a conta BES D/O n.º ...08 da arguida CC a quantia de 2.500,00 €.
903 – No dia 29.09.2014, o arguido AA transferiu para a conta BES D/O n.º ...08 da arguida CC a quantia de 2.500,00 €.
904 – No dia 08.10.2014, pelas 05h16 e por e-mail, HHHH informa o arguido AA de que «No seguimento da declaração de falência do Banquee Privée no passado dia 19 de Setembro (…) que os meus ex-colegas deram prioridade absoluta à transferência do cash à ordem (…) um extrato patrimonial actual, juntamente com formulário de pedido de transferência, serão enviados aos clientes, pelo correio, nos próximos dias.»
905 – O salário do arguido AA para o mandato de 2014 a 2017 veio a ser fixado nos 2.500,00 € por mês, nos termos da Ata n.º 18, do BES África SGPS, S.A., datada de 15.10.2014.
906 – O arguido AA apenas deixou de exercer o cargo de administrador da sociedade BES ÁFRICA SGPS, S.A., a 12.11.2014, por renúncia ao cargo.
907 – A atividade da sociedade BES ÁFRICA SGPS, S.A. era gerir participações sociais, essencialmente do AMANBANK e BES CABO VERDE.
908 – Contudo, o arguido AA nunca se deslocou a essas entidades ou acompanhou a sua gestão pois, na realidade, encontrava-se a lecionar em universidades ... e ..., nomeadamente em ..., e residia em ....
909 – Durante todo o tempo que esteve no BES ÁFRICA, o arguido AA nunca desempenhou, de facto, as suas funções, raras vezes foi à sede dessa sociedade ou comunicou presencialmente ou remotamente com os seus funcionários.
910 – Por via da nomeação para o Conselho de Administração do BES ÁFRICA, imposta pelo arguido BB na sequência e por causa do favorecimento direto e indireto que o primeiro prestou ao BES/GES enquanto Ministro ..., o arguido AA recebeu em 2014 o montante total líquido de 385.073,88 €.
911 – No dia 03.12.2014, pelas 21h15, o arguido AA esteve reunido com o arguido BB na casa deste, em ....
912 – No dia 02.01.2015, pelas 19h03, HHHHHHHHHH, antiga secretária do arguido AA e considerando a resolução do BES, enviou ao mesmo um e-mail, de ..........@..... para ..........@....., «Só para lembrar que passamos a usar somente este e-mail», de modo a continuarem em contacto e manterem em sigilo as suas comunicações, a existência das offshores dos arguidos AA e CC, o dinheiro recebido do GES através das respetivas contas bancárias, e o modo de declarar tais rendimentos fiscalmente e os documentos justificativos a apresentar.
913 – No dia 05.01.2015, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 9.500,00 €.
914 – No dia 16.01.2015, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 9.500,00 €.
915 – No dia 03.04.2015, pelas 08h49 e por e-mail, o arguido AA informa HHHHHHHHHH e EE que «quando refiz as contas vejo 182 em ..., em vez de 181».
916 – No dia 06.04.2015, pelas 10h35 e por e-mail, HHHHHHHHHH diz ao arguido AA que, entre outras datas, tem a indicação de que, em 2014, chegou à ... em 19 de maio e saiu de lá a 27 de junho.
917 – O BES ÁFRICA não geria participações de empresas nos ... nem na ....
918 – No dia 05.05.2015, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 7.500,00 €.
919 – Apenas no dia 15.05.2015, a EMP17..., dos arguidos AA e CC, foi eliminada do registo de empresas das ... por não pagamento das taxas anuais.
920 – No dia 22.05.2015, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 9.500,00 €.
921 – No dia 30.06.2015, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 7.565,00 € para o arguido AA.
922 – No dia 01.07.2015, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 2.435,00 € para o arguido AA.
923 – No dia 02.07.2015, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 5.250,00 €.
924 – No dia 07.07.2015, o arguido AA transferiu para a conta BES D/O n.º ...08 da arguida CC a quantia de 53.902,54 €.
925 – No dia 12.07.2015, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 6.900,00 € para a EMP19..., detida por si e pelo seu marido, o arguido AA.
926 – No dia 14.07.2015, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 9.000,00 € para a sociedade EMP19..., detida por si e pelo seu marido, o arguido AA.
927 – No dia 15.07.2015, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 6.900,00 € para o arguido AA.
928 – No dia 16.07.2015, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 5.000,00 € para o arguido AA.
929 – No dia 17.07.2015, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 5.000,00 € para o arguido AA.
930 – No dia 23.07.2015, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 5.000,00 € para a sociedade EMP19..., detida por si e pelo seu marido, o arguido AA.
931 – No dia 24.07.2015, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 5.000,00 € para a EMP19..., detida por si e pelo seu marido, o arguido AA.
932 – No dia 09.05.2016, o Juiz ... da ... Secção Cível da Instância Central ... julgou a ação intentada pelo arguido AA contra o NOVOBANCO e Fundo de Pensões do BES, pedindo entre o mais que o Banco Réu fosse condenado a pagar-lhe desde julho de 2014 e até que perfizesse 65 anos uma pensão mensal de 61.636,00 €, «totalmente improcedente e em consequência se absolvem ambos os Réus dos pedidos formulados pelo Autor.»
933 – A sociedade de advogados ..., de JJ, prestou serviços ao arguido AA desde 2005, nomeadamente a constituição da EMP17... para receber fundos da EMP04... e adquirir o apartamento em ... com os mesmos.
934 – No dia 20.07.2016, o arguido AA transferiu para a conta da EMP19... no BES o montante de 1.500,00 €.
935 – No dia 16.11.2016, o arguido AA recebeu da conta da EMP19... no BES o montante de 544,55 €.
936 – No dia 13.01.2017, cerca de seis meses antes das buscas levadas a cabo no âmbito deste inquérito, os arguidos AA e CC, através da EMP19..., alienaram a fração ... do imóvel adquirido ao GES em 2004 pelo montante de 2.800.000,00 €.
937 – No dia 17.07.2017, a arguida CC transferiu para a sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 2.500,00 €.
938 – No dia 05.10.2017, a arguida CC transferiu da sociedade EMP19..., detida por si e pelo seu marido, o arguido AA, para a sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 90.000,00 €.
939 – No dia 20.03.2018, pelas 17h30, CC (quando ainda não era arguida nos autos) diz por mensagem eletrónica ao arguido AA para dizer ao advogado deste que, «em relação à resposta a dar sobre o AA eu só diria que ele tinha duas casas em nome pessoal e duas em sociedades tendo vendido em 2017 uma casa detida por uma sociedade Não falaria nunca em que tipo de sociedades».
940 – No dia 03.08.2018, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 5.000,00 € para o arguido AA.
941 – No dia 26.04.2018, os arguidos AA e CC, de modo a poderem mais tarde alegar que só os receberam em 2018, pediram por escrito ao BPES o envio dos extratos da conta n.º ...86 da sua EMP04... desde 01.01.2005 até à data de encerramento da mesma.
942 – No dia 05.08.2018, a arguida CC transferiu da sua conta BES D/O n.º ...08 a quantia de 5.000,00 € para o arguido AA.
943 – No dia 30.03.2021, os arguidos AA e CC detinham um património superior a 3.500.000,00 €, isto sem contar com diversas fotografias da sua coleção.
944 – No dia 23.02.2022, foi realizada busca à residência do arguido AA em ..., onde o mesmo se encontrava sujeito à medida de coação de OPHVE.
945 – Os arguidos AA e CC detinham, em data anterior a 31.12.2010 e através da EMP04..., na conta desta offshore n.º ...86 do “BPES ...”, 1.689 ações do BES (no montante de 4.864,32 €) e obrigações da ESPÍRITO SANTO INTL no montante total de 1.423.000,00 €.
946 – No âmbito dos sobreditos procedimentos e enquanto Ministro ... e responsável máximo da candidatura de Portugal à organização da ... de golfe, o arguido AA atuou sempre na prossecução dos interesses particulares, do GES/BES e do arguido BB e não do interesse público que subjazia às funções públicas em que se encontrava empossado.
947 – A arguida CC sabia que os pagamentos recebidos na EMP04..., por si codetida, eram relativos ao acordo de corrupção firmado entre o seu marido AA e o arguido BB, tendo constituído a mesma com o seu marido a fim de poderem ocultar tais recebimentos e continuar a beneficiar deles, juntamente com os seus filhos, em caso de impossibilidade ou morte dos dois primeiros arguidos.
948 – Ao atuar da forma descrita, o arguido AA mercadejou com os cargos públicos que ocupou, violando os deveres de isenção e probidade a que se encontrava vinculado.
949 – Com a atuação concretamente descrita relativamente a cada um, em comunhão de esforços e de intentos, atuaram os arguidos AA e BB, segundo esquema previamente delineado, com intenção de que, através da violação dos deveres funcionais do arguido AA como Ministro ... e, posteriormente, Presidente da Comissão Executiva nomeada pela FPG para escolher o campo nacional candidato a receber a ..., estivesse permanentemente disponível para promover, publicitar e valorizar os ativos do GES/BES e favorecer os interesses, diretos e indiretos, desse GRUPO.
950 – Mais atuaram os arguidos com o intuito de que, a troco da descrita atuação no exercício das referidas funções públicas por parte do arguido AA, este e a arguida CC recebessem contrapartidas pecuniárias no montante de 4.943.410,00 €, o que bem sabiam não ser legalmente admissível.
951 – O arguido AA, no exercício das aludidas funções públicas, tinha plena consciência de que ao firmar tal pacto com o arguido BB e intervir (ao invés de se afastar desses dossiês) em assuntos relativos ao GES/BES de modo a favorecer direta e indiretamente esse Grupo e o arguido BB, atuava em oposição à lei e aos seus deveres funcionais, mormente aos de assegurar um isento e correto Governo da República, em respeito pelo princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado.
952 – Sabia, ainda, o arguido AA que ao aceitar vantagens pecuniárias que não lhe eram devidas pelo exercício das aludidas funções públicas, mercadejava com o cargo público que exercia, pondo em causa a confiança do cidadão na idoneidade do Governo da República.
953 – O arguido BB estava ciente dos deveres e responsabilidades do arguido AA, enquanto Ministro ... e posteriormente Presidente da Comissão Executiva nomeada pela FPG (de utilidade pública desportiva) para escolher o campo nacional candidato a receber a ..., que resultavam do exercício dos poderes que lhe haviam sido conferidos pelo Estado, estando ciente de que o arguido AA estava obrigado a cumprir os seus deveres de imparcialidade e estrita obediência à lei, não podendo, por isso, beneficiar qualquer cidadão ou empresa em assuntos da sua competência.
954 – Ao prometer ao arguido AA, quando este foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ... e, mais tarde, como Presidente da Comissão Executiva nomeada pela FPG para escolher o campo português candidato a acolher a ...:
• a continuação do recebimento do montante mensal de cerca de 15.000,00 € que lhe vinha sendo transferido até então pelo GES, mesmo depois de sair do Governo, o que veio a ocorrer até junho de 2012 e, em pagamentos anuais, em 2013 e 2014;
• o pagamento de 500.000,00 € em tranche única, o que ocorreu a 11 de maio de 2005, quando o arguido AA já exercia funções governativas há cerca de dois meses;
• a passagem à reforma aos 55 anos com uma pensão equivalente a 100% do salário pensionável – a qual, tendo-lhe sido negada em 2010 pelo Fundo de Pensões do BES (contra a vontade do arguido BB), foi substituída por ordem deste pelo regresso do arguido AA ao GES/BES, através da nomeação como administrador do BES ÁFRICA (onde materialmente não veio a desempenhar qualquer tarefa do respetivo conteúdo funcional),
o arguido BB quis, e conseguiu, que o arguido AA promovesse, publicitasse e beneficiasse indevidamente, se e quando se mostrou necessário e na medida do possível, os interesses, diretos e indiretos, do GES/BES (por exemplo, revogando decisão da Autoridade da Concorrência sobre um dos três maiores clientes do BES, a EMP01...; satisfazendo a pretensão de empresa do GES gerida pelo irmão do arguido BB, a EMP02..., a pedido desse arguido; e apoiando a escolha da Herdade ... como campo nacional candidato a receber a ...), e os seus próprios (do arguido BB), e estivesse, como sempre esteve, disponível para tal no exercício das aludidas funções públicas.
955 – Os arguidos BB e AA tinham plena consciência de que a sua conduta lesava gravemente a imagem pública da República e de transparência e de igualdade que o Estado em geral, e o Governo em particular, devem assumir, assim como que atentava contra a confiança essencial que deve existir entre o cidadão e o Estado, a qual é fundamental para a prossecução do interesse público.
956 – Os arguidos BB, AA e CC, a qual teve conhecimento do aludido pacto entre os dois primeiros, tinham igualmente conhecimento de que, em conjugação de esforços e intentos, ao transferirem as quantias pecuniárias a partir de conta sedeada no BPES (do GES), na ..., titulada pela ES ENTERPRISES (também do GES), para contas também no BPES, primeiro a EMP15... e depois a de uma sociedade offshore, a EMP04..., no ..., também criada por empresa do GES na ..., encobriam a origem dos montantes entregues aos arguidos AA e CC, correspondentes a produto da prática de crime, e dificultavam a sua identificação pela Justiça, tendo ainda assim decidido agir desse modo e concretizado tais propósitos.
957 – O arguido AA atuou sempre de forma livre, deliberada e voluntária, com conhecimento da reprovabilidade de toda a sua conduta, visando obter um lucro indevido através da exploração de um esquema complexo de ocultação dos diversos fundos que obteve ilicitamente e visava ocultar a respetiva propriedade.
958 – A arguida CC aderiu de forma livre, deliberada e voluntária a esse desígnio de ocultar os proveitos do seu marido AA, que bem sabia – até pelos seus valores – não corresponderem à sua remuneração enquanto ministro, nem a qualquer lucro licitamente obtido, tendo sempre agido nesse âmbito também de forma livre, deliberada e voluntária.
959 – Ou seja, ambos os arguidos conheciam a origem ilegítima dos valores monetários de que se vieram a apropriar.
960 – Com esse plano – que incluiu a criação de diversas montagens financeiras offshore, sociedades e mesmo um trust, e o envio do dinheiro para paraísos fiscais sendo depositado em nome de pessoas coletivas aparentemente sem ligação aos arguidos, com recurso a diversos mecanismos e com o auxílio do BES/GES –, ambos, em conjugação de esforços com o arguido BB, pretendiam ludibriar terceiros e o próprio Estado, não pagando quaisquer impostos.
961 – Desse modo lograram conseguir esconder a origem ilícita dos montantes em causa, e apoderar-se dos mesmos sem que as instâncias públicas de controlo se apercebessem.
962 – Com a descrita conduta, os três arguidos visaram e lograram conseguir disfarçar e iludir a origem ilícita das quantias em causa, introduzindo-as no circuito económico-financeiro como se de verbas licitamente obtidas se tratassem, dificultando a ação da Justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência.
963 – Na qualidade de cidadãos nacionais residentes, os arguidos AA e CC deveriam ter declarado em Portugal em 2012, com referência ao ano fiscal de 2011, o montante total de 179.567,28 € recebido do GES/ES ENTERPRISES na conta n.º ...86 da EMP04... no BPES, na categoria A de IRS (rendimentos do trabalho dependente), assim como os capitais no montante total de 93.649,02 € que detinham na ..., o que não fizeram no período legalmente exigido, como era seu desígnio.
964 – Assim, decorrente daquelas omissões, os arguidos não entregaram ao Estado naquele ano, como deveriam, um valor de imposto de 86.293,32 €.
965 – Os arguidos AA e CC agiram por acordo e em conjugação de esforços e intentos, conhecendo todos os factos supra descritos e querendo praticá-los, sabendo que lesavam os interesses patrimoniais do Estado, acautelados com a arrecadação tempestiva daqueles impostos, sabendo ser proibida por lei tal conduta.
966 – Os arguidos agiram livre e conscientemente, em conjugação de esforços e de intentos, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
b) Do relatório pericial
967 – O arguido BB apresenta um quadro clínico caracterizado por défices cognitivos de início insidioso e evolução progressiva, cujas primeiras manifestações motivaram o início do seu seguimento médico em 2021, a realização de diversos exames complementares de diagnóstico e a sua participação, a partir de 17.03.2022, num ensaio clínico com um tratamento experimental para a doença de Alzheimer em fase inicial. Este quadro clínico cumpre os critérios definidos pela 11.ª Edição da Classificação Internacional das Doenças da Organização Mundial de Saúde para demência devido a doença de Alzheimer.
968 – O arguido BB manifesta défices de memória, na velocidade de processamento e função executiva, mantendo um desempenho normal do raciocínio abstrato/julgamento, raciocínio matemático, cálculo mental e compreensão numérica, conhecimento geral e capacidade de retenção de conhecimentos adquiridos ao longo da vida e memória a curto prazo, designadamente, memória de trabalho.
969 – Na avaliação médica, o arguido BB evidenciou uma boa capacidade de compreensão perante as perguntas que lhe eram colocadas, boa capacidade de expressão verbal e boa capacidade de leitura. O arguido manifestou humor eutímico com estabilidade emocional adequada ao contexto da perícia e às situações de stress do dia a dia, mesmo as de maior carga emocional. O arguido apresentou uma tentativa de simulação durante o processo de avaliação, ao efetuar relatos ou sintomas neurológicos ilógicos ou muito atípicos e sintomas relacionados com distúrbios de memória que são inconsistentes com padrões de comprometimento produzidos por disfunção ou dano cerebral real, sugestivos de exacerbar dificuldades.
970 – Apesar dos défices cognitivos referidos, o arguido BB mantém uma boa capacidade de interação pessoal, compreensão e expressão verbal, raciocínio e um estado emocional que não impedem que seja submetido a um interrogatório judicial na qualidade de arguido.
c) Da contestação do arguido AA
971 – O arguido AA é economista, licenciado pelo ... em 1976, com doutoramento na Universidade ... (... X), em 1983.
972 – Foi professor na Universidade ..., no ..., na Universidade ... (...), na Universidade ... (...), na Universidade ... (...), na Universidade ... (...), nas Universidades ... e ... (...) e na Universidade .... Fez conferências nas Universidades ... e de ..., e na ....
973 – No BES, o Arguido foi responsável pela área financeira, o que inclui a gestão do balanço, tesouraria e área de mercado de capitais, que criou de raiz quando entrou no banco em 1994 com o nível de diretor-coordenador. Transformou a velha tesouraria de um banco que tinha sido intervencionado pelo Estado numa sala de mercados topo de gama e formou uma equipa que se tornou líder de mercado e, de longe, a maior fonte de lucros do BES. Em 2003, último ano em que o arguido dirigiu a área de mercados do BES, os resultados de operações financeiras atingiram o equivalente a 62% dos resultados do banco antes de impostos.
974 – No dia 10 de março de 2004, a direção de topo do BES e do GES, nas pessoas de BB e de LLLL, propôs ao Arguido (e ele aceitou) um contrato no qual foi definido um conjunto de contrapartidas, na sequência do mesmo deixou de exercer funções executivas no BES e foi substituído pelo seu braço-direito, XXX.
975 – Constava desse contrato:
«1. O AA aceita permanecer administrador do BES durante mais dois mandatos (até 2011) com a prerrogativa de solicitar, logo que completasse os 55 anos de idade, a antecipação da passagem à situação de reforma, auferindo 100% do salário pensionável.
2. Enquanto Administrador não Executivo ser-lhe-ão delegadas a seguintes competências: rating, supervisão da área de research, representação do GBES junto de organismos internacionais).
3. O AA Acumulará com aquelas funções, sendo para o efeito designado pelo acionista os seguintes cargos: administrador da ESFG, Presidente do Conselho de Administração da “Espírito Santo Research SA”, Vice-Presidente do Banco Espírito Santo de Investimento, SA”, Administrador não executivo do Banque Espírito Santo et de La Vénétie”.
7. Durante o período que exercer funções no GES e ou no GBES o AA abster-se-á de desempenhar, mesmo não executivas ou de consultoria, em instituições financeiras concorrente.
8. Com à sua vista formação profissional terá de, no primeiro semestre do ano letivo de 2004/2005, tirar uma licença sabática nos ..., sem que de tal estadia decorra qualquer diminuição na sua retribuição mensal, acordada nos termos referidos em 9 infra;
9. Como contrapartida do exercício das funções e cargos enunciados na presente carta, o AA auferirá uma retribuição anual liquida líquida de 360.000,00 €, a qual será atualizada anualmente mediante a aplicação do coeficiente de inflação;
10. a) Continuar a ser-lhe reconhecido o direito de receber a participação nos resultados do BES em linha com os resultados da atividade de mercados do BES, a qual receberá anualmente em função dos respetivos resultados;
b) Relativamente a 2003 e atendendo aos excecionais resultados da atividade, tal participação nos resultados terá carácter extraordinário e será de 1.500.000,00 €;
11. Se no decurso dos mandatos referidos em 1. Supra, O AA vier a desempenhar algum cargo público, observar-se-á o seguinte:
a) A remuneração referida em 9 e 10 suspender-se-á pelo período em que exercer funções;
b) Não se interromperá o prazo para efeito de poder solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma.»
12. Ter o direito a adquirir e a alienar à FUNGERE, do GES, frações de um prédio em construção na Rua ..., de forma a reservar para si o ... e ... andar do edificado.
«13. Continuará a ser-lhe assegurada a utilização de uma, cujo valor acompanhará os plafons idênticos a qualquer Administrador Executivo do BES, bem como a manutenção do atual motorista e de uma secretária.»
976 – As condições nele estabelecidas definem aquilo a que o arguido teria direito quando regressasse ao BES se tivesse pedido uma licença sem vencimento antes de ir para o Governo, como podia ter feito, mas não fez.
977 – Mais tarde, em vésperas de entrar para o Governo, o arguido entendeu abdicar destas condições e dar por finda a sua relação profissional com o BES, o que motivou uma carta de BB, de 10.03.2005, em que aceita a demissão, lhe agradece o contributo que deu ao grupo, lhe deseja felicidades e lhe reafirma o direito a solicitar, logo que completasse 55 anos de idade, a passagem à reforma, auferindo 100% do salário pensionável.
978 – Os prémios que o GES pagava eram frequentemente pagos para contas no estrangeiro, de acordo com a prática instituída no grupo desde a sua privatização e parte da poupança do arguido estava aplicada em contas sediadas no estrangeiro, as quais tinham sido constituídas com fundos que, parcialmente, não tinham pago os impostos nacionais.
979 – O arguido constituiu uma Fundação, a EMP04..., para onde transferiu a maior parte do seu património, e para a qual deviam ser transferidas todas as quantias monetárias oriundas do BES/GES.
980 – Em maio de 2004, era Primeiro-Ministro RRRR, presidente do Partido....
981 – Em junho de 2004, RRRR demitiu-se do seu cargo e foi presidir à Comissão Europeia, tendo então sido empossado como Primeiro-Ministro SSSS, à frente de um Governo também apoiado pela mesma maioria parlamentar.
982 – A decisão de reversão da decisão da AdC teve por fundamento dar dimensão à EMP01..., quando em concorrência com congéneres estrangeiras de muito maior dimensão.
d) Da contestação da arguida CC
983 – Em 2002 a arguida dedicou-se ao estudo da fotografia.
984 – Em 2001 promoveu uma exposição da ..., que viria a ocorrer em 2005.
985 – Licenciada em Economia, nos anos 90 integrou como diretora coordenadora a Espírito Santo Sociedade de Investimentos, S.A.
986 – Em 2003 começou a colaborar na área do mecenato cultural e promoveu e organizou a coleção de fotografia do BES, da qual nasceu a ... onde se manteve até 2014.
e) Da contestação do arguido BB
987 – Em 12 de Junho de 2019, o arguido começou a ser observado no Centro Clínico ..., em ....
988 – Em 17 de Junho de 2021, fez um exame PET (Tomografia por emissão de Protões do Sistema Nervoso Central do Cérebro), que indicou a «formação anormal de placas de beta-amilóide no Sistema Nervoso Central», compatíveis com doença degenerativa do sistema central nervoso; isto é, demências.
989 – Face ao resultado do exame PET, o arguido foi reencaminhado para um médico especialista em neurologia, Professor Doutor PPPP, que, em 12 de Julho de 2021, emitiu um relatório médico, que então atestou que, face à investigação e exames médicos realizados até então, o arguido demonstrava uma «deposição anormal de placas de “beta-amilóide” (compatível com um diagnóstico clínico de Doença de Alzheimer)» e um «quadro de declínio cognitivo progressivo iniciado há 3-4 anos», que «tem evoluído com uma dificuldade crescente para a realização de tarefas cognitivas e perda progressiva de autonomia», sem prejuízo da realização de exames médicos adicionais então em curso.
990 – Em 3 de Agosto de 2021, o ora Arguido realizou um exame médico de tomografia por emissão de positrões - PET/CT com FDG (CEREBRAL) que teve o seguinte resultado: «O perfil de hipometabolismo fundamentalmente temporo-parietal bilateral é muito sugestivo de patologia degenerativa do SNC [Sistema Nervoso Central] de tipo temporo-parietal. Em conjunto com o estudo prévio de 17/06/2021 que demonstrou “deposição anormal de placas de beta-amilóide do SNC”, a probabilidade de DA [Doença de Alzheimer] está aumentada.»
991 – Em 12 de Outubro de 2021, na sequência de exames médicos adicionais, foi emitido um novo relatório médico pelo citado neurologista (Professor Doutor PPPP) em que se conclui pelo diagnóstico da doença de Alzheimer.
992 – Neste relatório médico de 12 de outubro de 2021, consta ainda o seguinte quanto ao quadro clínico do ora Arguido: “O quadro clínico de defeito cognitivo que apresenta actualmente, nomeadamente o defeito de memória, limita a sua capacidade para prestar declarações em pleno uso das suas faculdades cognitivas. Mais se acrescenta, que num contexto de stress emocional ou ansiedade é expectável um agravamento do defeito cognitivo apresentado».
993 – O arguido foi admitido num ensaio clínico para doentes de Alzheimer.
994 – Após a realização de ulteriores exames médicos, em 2 de julho de 2022, o neurologista, Professor Doutor PPPP, emitiu um novo relatório clínico no qual referiu que o arguido BB «apresentou, neste período, um agravamento do seu estado de saúde global com um agravamento do direito cognitivo, maior lentificação motora, agravamento da marcha e do desequilíbrio e uma perda de autonomia progressiva para a realização de actividades da vida diária.»
f) Das condições pessoais do arguido AA
995 – No período aproximado a que se reportam os factos descritos na acusação, e concretamente entre 2005 e 2009, AA exercia funções governativas, como Ministro ... do ..., funções que deixou de exercer em 2009.
996 – Residia em ..., com o cônjuge, inicialmente na Rua ... e, posteriormente, na Rua ..., em habitações próprias. O seu quotidiano era essencialmente dedicado às funções no Ministério por si tutelado, enquanto membro do governo.
997 – Após cessar as funções governativas e a partir de 2010, o arguido passou a desempenhar atividade como professor auxiliar em várias universidades portuguesas e como professor convidado, em diversos países, tais como, ..., ... e ..., alternando a residência, entre ... e os demais países.
998 – Em 2018, o casal fixou-se na cidade de ..., ..., local onde lecionou no ensino superior, com deslocações regulares a Portugal.
999 – AA, natural de ..., mas com laços familiares à cidade ..., mantém atualmente residência nesta mesma cidade. A habitação, uma quinta de herança familiar, propriedade do arguido, que partilha com o cônjuge, ex-curadora de arte (coleção de fotografia ... - Banco Espírito Santo), situa-se na malha urbana periférica da cidade, na morada indicada nos autos.
1000 – AA teve um primeiro casamento, do qual, na constância do mesmo, nasceram três filhos, dois dos quais residentes no estrangeiro.
1001 – Contraiu novo matrimónio em 2003 com CC (coarguida no presente processo), com quem mantém um relacionamento caracterizado por consistentes sentimentos de afeto e de suporte mútuo, no que às vivências e rotinas quotidianas concerne.
1002 – O arguido refere protagonizar um relacionamento de proximidade com os seus filhos e netos, não obstante a distância geográfica que os separa, bem como com os seus enteados, mantendo uma dinâmica familiar estável e de proximidade afetiva entre os vários elementos da família.
1003 – AA teve um percurso académico bem-sucedido, tal como, o seu percurso profissional, através do desempenho de cargos de relevo na área económico-financeira, designadamente como Economista do Fundo Monetário Internacional; Diretor Geral do Tesouro e Presidente da Junta de Crédito Público, Representante de Portugal junto do Comité Monetário da Comissão Europeia; experiência bancária nos bancos Manufacturers Hanover Portugal e CrÉdit Lyonnais Portugal, administrador do Banco Espírito Santo e vice-presidente do Banco Espírito Santo Investimento. Desde 2018, encontra-se reformado como Administrador do BES.
1004 – Ao nível económico, o arguido descreveu que, atualmente, as despesas mensais do agregado familiar, no montante aproximado de 1.467,00 €, são asseguradas com recurso ao rendimento proveniente da renda de um imóvel, no valor de cerca de 700 € mensais, bem como, com recurso ao apoio de familiares.
1005 – AA encontra-se sujeito, desde 17 de dezembro de 2021, à medida de coação de obrigação de permanência na habitação fiscalizada com vigilância eletrónica, cumprindo as regras subjacentes à medida de coação aplicada, sendo que o seu quotidiano é orientado para a família, mas também no convívio, em casa, com amigos.
1006 – Em termos de características pessoais, o arguido é uma pessoa amável, resiliente, empreendedora e empenhada na procura e estabelecimento de consensos e concretização de objetivos a que se propõe.
1007 – O arguido não regista antecedentes criminais.
g) Das condições pessoais da arguida CC
1008 – A arguida contraiu matrimónio com AA em 2003, união em segundas núpcias de ambos. A relação conjugal/familiar foi descrita como funcional e afetivamente gratificante, sendo manifesto o apoio e solidariedade mútuos.
1009 – É mãe de dois filhos, fruto do seu primeiro matrimónio, atualmente adultos e autónomos e com os quais a arguida mantém uma relação de proximidade afetiva e relacional, bem como com a restante família alargada, apesar de condicionada pela distância geográfica entre as respetivas residências.
1010 – CC e o cônjuge, arguido AA encontram-se a residir desde janeiro de 2022 numa quinta, propriedade do cônjuge, correspondente à morada indicada.
1011 – CC encontra-se inativa profissionalmente desde 2014.
1012 – Desenvolveu um percurso profissional no sector financeiro, fundos de investimentos e gestão, nomeadamente ao serviço se sociedades de investimentos e na Espírito Santo – Sociedade de investimentos, S.A. Entre 1984 e 1991 exerceu funções ao serviço de sociedades de investimentos. Em 1991 ingressou na Espírito Santo - Sociedade de Investimentos, S.A., onde permaneceu até 1996. Entre 1996 e 2000 assumiu funções de Diretora Executiva de uma empresa da sua família, e entre 2000 e 2001 desempenhou o cargo de Diretora Executiva da revista ....
1013 – Entre 2002 e 2004 dedicou-se ao estudo e formação em áreas como História de Arte, Fotografia Artística e Desenho.
1014 – O valor dos rendimentos líquidos do agregado familiar é de 700,00 €.
1015 – O valor total das despesas/encargos fixos do agregado é de 1.467,00 €.
1016 – A arguida refere que a maioria das suas despesas pessoais e do agregado são asseguradas com recurso ao apoio dos seus familiares e do cônjuge, dispondo apenas como rendimentos próprios, desde fevereiro de 2022, a renda de um imóvel, propriedade do cônjuge, no valor de 700,00 € mensais.
1017 – CC refere manter a habitação em ..., ..., que se encontra ao cuidado de pessoas amigas que usufruem da mesma, assegurando a sua manutenção e o pagamento da renda no valor mensal de 1350 €.
1018 – No período aproximado à data dos factos, a arguida beneficiava de uma situação económica estável e abastada, exercia atividade profissional como curadora da coleção de fotografia ... do Banco Espírito Santo, onde auferia um rendimento mensal ilíquido no valor de 7.000,00 €, e beneficiava dos rendimentos provenientes da atividade profissional do cônjuge.
1019 – CC mantém uma interação reservada, mas cordial com a comunidade onde se insere atualmente.
1020 – Tem um quotidiano centrado na permanência na habitação, convívio com os familiares que a visitam, e realiza algumas viagens a ... para visitar a progenitora, o filho e agregado familiar deste. Faz ainda saídas pontuais, de carater lúdico e cultural, expressando ter uma rede de sociabilidade restrita.
1021 – A arguida não regista antecedentes criminais.
h) Das condições pessoais do arguido BB
1022 – O arguido, com 79 anos de idade, tem três filhos, um deles residente no estrangeiro. Mantém contacto regular com todos, em particular com a filha que se encontra na ....
1023 – Reside numa moradia cuja titularidade da habitação está em nome da Sociedade de Administração EMP46... (cujos sócios são o cônjuge e os filhos do arguido).
1024 – É licenciado em Finanças e atualmente está reformado.
1025 – BB era Presidente Executivo do Banco Espírito Santo (BES), e assumiu simultaneamente cargos de administração e presidência das diversas empresas do Grupo Espírito Santo (GES), até junho de 2014, data em que, devido à resolução do BES pelo Banco de Portugal, o arguido foi afastado de todas as funções exercidas.
1026 – A esposa do arguido refere que os encargos fixos mensais relativos às despesas pessoais e de saúde e de manutenção dos imóveis e viaturas, são no montante aproximado de 40.000 €. As pensões de reforma do casal são insuficientes para colmatar os referidos encargos, pelo que os mesmos são assegurados essencialmente por uma doação de 40.000 € que a filha do casal faz mensalmente à mãe para a gestão da economia familiar.
1027 – De acordo com os dados facultados pela esposa durante o ano de 2022, o casal apresentou rendimentos em sede de IRS no valor de 91.165 €.
1028 – Ainda que dependente do apoio económico da filha, o agregado de BB mantém um estatuto económico elevado.
1029 – BB mantém um grupo restrito de amigos que o visitam com alguma regularidade.
1030 – No plano profissional, a resolução do BES pelo Banco de Portugal, a paragem forçada de toda a atividade profissional e a envolvência em processos judiciais, levaram a uma mudança no estilo de vida de BB, nomeadamente com a passagem à situação de reforma e o arresto de bens que teve implicações na sua situação económica, ainda que continue a ter um nível elevado de qualidade de vida.
1031 – No plano social, a situação jurídico-penal e a consequente exposição mediática, contribuíram para a diminuição do leque social de convívio e para um maior recato do arguido.
1032 – BB encontra-se profissionalmente inativo desde 2014.
1033 – O arguido não regista antecedentes criminais.”
(II) Os factos não provados
“Não resultou provado que:
1) Do despacho de acusação por remissão do despacho de pronúncia
a) Foi por indicação do arguido BB que o GES prometeu recomprar duas frações do imóvel na Rua ... ao arguido AA.
b) Quando o arguido AA foi para o Governo, o arguido BB, para que aquele beneficiasse os interesses do BES/GES, prometeu a manutenção do acordo de aquisição à EMP19..., por uma empresa do GES, de duas frações do prédio que iria construir na Rua ..., em ..., pelo preço de 3.491,59 € por m2, «se, na comercialização das mesmas e no momento em que for feita, este valor unitário não for atingido», como veio a ocorrer, o que desde logo garantia o sucesso e elevados lucros nesse negócio imobiliário dos arguidos AA e CC.
c) O crédito aprovado pelo BES à EMP19... foi por ordem do arguido BB em execução do acordo com o arguido AA, e para o caso deste e da mulher não conseguirem empréstimo noutro Banco.
d) A taxa de juro do crédito do BES era inferior à do BPI, respetivamente EURIBOR mais 1,5% (arrendonda para o ¼ % superior) do BES e 4,615% do BPI.
e) Só o filho e irmão do arguido BB recebiam do denominado “saco azul” do GES mais do que o arguido AA.
f) Foi por influência do arguido AA que a arguida CC exerceu as funções de curadora no ....
g) Foi por ordem direta do arguido BB que o BIC (GRUPO BES) emitiu um cheque a favor da arguida CC no montante de 32.500,00 €.
h) O arguido BB decidiu aumentar em cerca de 2.000,00 € o salário da arguida CC, para reforçar o vínculo entre os três.
i) Quando o arguido AA foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ..., o arguido BB prometeu-lhe a concessão de crédito pelo BES – até ao montante de 2.600.000,00 € – para aquisição do terreno e prédio do GES na Rua ..., em ..., e construção de um novo nesse local, pelos arguidos AA e CC através da sua sociedade EMP19....
j) Quando o arguido AA foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ..., o arguido BB prometeu-lhe o pagamento, através de cheques de compensação do BES a favor da arguida CC, do montante de 230.000,00 € durante o mandato do arguido AA como Ministro ....
k) Quando o arguido AA foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ..., o arguido BB prometeu-lhe a permanência da sua mulher, a arguida CC, como curadora do .../....
l) Quando o arguido AA foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ..., o arguido BB prometeu-lhe que a sua mulher, a arguida CC, continuaria a receber um salário de cerca de 7.000,00 €.
m) O arguido AA tenha estado na origem do regime aprovado para os PIN como forma de cumprir o pacto corruptivo.
n) No dia 04.11.2008, foi autorizada a alteração ao PP das .../Herdade ... (Nota DQO/DOT/I.12162).
o) Houve intervenção do arguido AA na atribuição do estatuto de projeto PIN ao empreendimento de BE..., um dos maiores projetos imobiliários da EMP31..., de WWWWWWW, orçado em 220 milhões de euros, e contando com 48 milhões de euros financiados pelo BES, sendo que quando esse projeto foi submetido à apreciação da CAA-PIN um dos promotores ainda era a GESFIMO – ESPÍRITO SANTO, IRMÃOS, SOCIEDADE GESTORA DE FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO, S.A.
p) Houve intervenção do arguido AA na atribuição do estatuto de projeto PIN ao empreendimento do resort de V..., também um projeto da EMP30... de WWWWWWW, orçado em 259 milhões de euros, e teve pelo menos 18 milhões de euros cujo financiamento foi suportado pelo BES.
q) Houve intervenção do arguido AA na atribuição do estatuto de projeto PIN à unidade de aquacultura P... na ... – com 80 hectares de tanques construídos nas dunas da área protegida Rede Natura 2000 – que teve um investimento de 135 milhões de euros, sendo o BES um dos bancos financiadores do projeto com um investimento de 30 milhões de euros.
r) Houve intervenção do arguido AA na atribuição do estatuto de projeto PIN relativamente ao Resort Ca..., para o qual o BES Investimento (BESI) assessorou o promotor, a EMP47..., na captação de um financiamento de 50 milhões de euros.
s) Houve intervenção do arguido AA na atribuição do estatuto de projeto PIN relativamente ao empreendimento da F..., promovido pelas empresas EMP48... e EMP49..., com um investimento estimado em 230 milhões de euros, sendo que o BES avançou pelo menos com 27 milhões de euros.
t) A empresa EMP48... – Empreendimentos Imobiliários, Lda. encontra-se ligada à empresa internacional EMP48... INTERNATIONAL LIMITED, que é uma das empresas referenciada na “Offshoreleaks”.
u) SS informou sobre a atribuição de selo PIN a diversos projetos, entre os quais os do próprio GES e os de clientes do BES.
v) No dia 30.11.2005, o arguido AA reuniu com FF e IIIIIIIIII do BESI.
w) O edifício da Rua ... foi vendido discretamente pelo arguido AA, ex-Ministro ..., que pediu às imobiliárias para que não publicitassem a venda, nem o valor que pretendia pelos apartamentos.
x) Houve intervenção do arguido AA na atribuição do estatuto de projeto PIN relativamente ao empreendimento B....
y) Houve intervenção do arguido AA na valorização, com a sua presença, de congressos da ESPÍRITO SANTO VIAGENS.
z) No dia 29.12.2005, os arguidos AA e BB falaram, entre o mais, sobre o despacho que autorizou a sociedade EMP27..., financiada pelo BES, a realizar o projeto do Loteamento ... no concelho ....
aa) No dia 13.02 2006, QQ e SS deram conta ao arguido AA da evolução dos projetos PIN, em particular dos da Herdade ..., B... e V....
ab) No dia 22.03.2006, SS, QQ, XX, DDDDDD e TT deram conta ao arguido AA da evolução dos projetos PIN e prepararam a reunião da CAA-PIN que iria ter lugar cinco dias depois, a 27.03.2006.
ac) No dia 03.04.2006, SS colocou o arguido AA ao corrente do desenvolvimento dos projetos PIN, em especial dos ligados, direta ou indiretamente, ao GES/BES, por exemplo o de V....
ad) No dia 03.04.2006, HHH acompanhou a comitiva de GG em visita oficial a ... e que este e BB tenham nessa visita falado com o arguido AA sobre o processo que corria termos na AdC relativamente ao reforço da posição da EMP01.../EMP24... nas EMP06....
ae) LLL era amigo de FFF desde o final dos anos 80 do século passado, quando ambos fizeram o doutoramento nos ....
af) Foi enviado ao arguido AA o ofício elaborado pela AdC após a reversão da decisão da AdC pelo então Ministro ..., o arguido AA.
ag) O despacho de reversão da decisão da AdC foi redigido por DD.
ah) Entre os dias 08.08.2006 e 11.08.2006, os arguidos AA e BB estiveram juntos no ..., no âmbito da viagem oficial do Primeiro-Ministro, GG, a esse país.
ai) Na comitiva empresarial dessa viagem oficial ao ... encontrava-se, entre outros, HHH.
aj) Nos dias 29.08.2006, 11.09.2006, 05.03.2007, 20.12.2006, 08.07.2007, 28.08.2007 e 08.10.2007, o arguido AA foi informado, em reunião, do andamento de diversos projetos PIN, entre os quais os ligados ao GES, como o da Herdade ... e outros.
ak) No dia 29.10.2007, no jantar privado no BES, o arguido AA falou sobre a atribuição do estatuto de PIN ao projeto de BE... da GESFIMO.
al) No dia 30.10.2007, o arguido AA, no almoço com o arguido BB, deu-lhe conta da atribuição do estatuto PIN ao projeto de BE... da GESFIMO.
am) No dia 10.01.2008, o arguido AA falou, em reunião, sobre a prorrogação do mandato da CAA-PIN e o que fazer nesse âmbito.
an) No dia 24.01.2008, o arguido AA falou, em reunião, na visita às obras do futuro HOTEL ... do GES em ....
ao) Ao HOTEL ... do GES foi atribuído estatuto PIN com intervenção do arguido AA em execução do pacto com o arguido BB.
ap) No dia 07.04.2008, pelas 20h30 e no ... em ..., ..., o arguido BB marcou presença no jantar do ... de atribuição do prémio de 2008.
aq) No dia 28.04.2008, o arguido AA e AAAAAAAA, no almoço realizado, falaram sobre a saída de MMM do BES e a sua nomeação como DG....
ar) No dia 20.05.2008, a CAA-PIN diligenciou pelo agendamento de uma reunião com o promotor da Herdade ....
as) No dia 26.05.2008, o arguido AA falou, em reunião, sobre o processo de contencioso aberto pela Comissão Europeia contra a Herdade ... e a forma de evitar que tal colocasse em risco o desenvolvimento do respetivo projeto PIN.
at) A publicação do Decreto-Lei n.º 174/2008 foi em execução do pacto firmado entre o arguido AA e o arguido BB.
au) Na tarde do dia 15.09.2008, os arguidos AA e BB estiveram juntos numa Conferência Internacional sobre “inovação e energias renováveis”, na Fundação ..., em ....
av) No dia 12.12.2008, o arguido AA e o Primeiro‑Ministro, GG, na reunião havida em ..., falaram sobre diversos PIN pendentes, entre os quais os de clientes do BES, como era o caso de BE..., V... e A....
aw) No dia 15.12.2008, WWWWWWW da EMP31.../EMP30... e PPPPPPPP da EMP37... falaram com o arguido BB sobre os respetivos PIN, com base na informação que tinha sido prestada ao primeiro pelo arguido AA.
ax) Foi em execução do acordo que firmou com o arguido BB que o arguido AA, na qualidade de Ministro ..., se deslocou a ... no dia 04.12.2006.
ay) No dia 05.06.2006, o arguido AA reuniu com representantes da EMP01..., cliente do BES, entre os quais HHH.
az) Em data não concretamente determinada mas anterior a 11.11.2007, o arguido AA, enquanto Ministro ..., determinou ao TURISMO DE PORTUGAL a contratação do fotógrafo OOOOOOO.
ba) O arguido AA capeou o seu livro "..." com a sua fotografia captada por OOOOOOO.
bb) BBBBBBBBB – um dos três últimos presidentes do conselho de administração da EMP41... –, foi o gestor que veio a ... lançar a primeira pedra da fábrica de PTA, em março de 2008, ao lado de GG (então Primeiro-Ministro), AA (então Ministro ...), JJJJJJJJJJ (na altura, presidente da CGD) e PPPPPPPP (líder do grupo EMP36..., acionista da ESI).
bc) Após 10.03.2008, e a pedido do arguido AA, KKKKKKKKKK assumiu a liderança da EMP03....
bd) Foi por ordem do arguido BB que o BES emitiu todos os cheques de compensação a favor da arguida CC.
be) A AICEP concedeu uma garantia bancária ao BES relativamente ao financiamento deste Banco à EMP03... no montante de 20 milhões de euros.
bf) No dia 08.04.2009, o arguido AA esteve em jantar do "...".
bg) O arguido AA tinha, pelo menos desde 2010, ativos financeiros no banco MORGAN STANLEY.
bh) No dia 30.01.2009, o arguido AA, em reunião, aludiu à necessidade de se aprovar em Resolução do Conselho de Ministros as minutas do contrato de investimento a celebrar entre o Estado Português, representado pela AICEP., e a EMP22..., S. A., e a EMP29....
bi) O arguido AA, ao integrar na comitiva da viagem aos ... o arguido BB, teve um particular primor na atribuição dos quartos para a comitiva, no plano de deslocação e no programa oficial da visita.
bj) No dia 18.12.2009, pelas 21h, os arguidos AA e CC jantaram com o arguido BB.
bk) No dia 15.06.2010, os arguidos BB e AA reuniram para acertar a compra, por empresa do GES à EMP19..., de duas frações do prédio construído pelos mesmos na Rua ....
bl) No dia 09.04.2009, o arguido AA, pelas 18h, falou por telefone com GGGGGGGGGG do ESFG/BES ....
bm) Foi em execução do acordo com o arguido BB que, no dia 17.04.2009, o arguido AA inaugurou e discursou na reabertura do HOTEL ... em ....
bn) No dia 09.06.2009, os arguidos AA e BB falaram, em reunião, sobre o despacho que o primeiro deu relativamente à EMP02....
bo) Após o arguido AA cessar funções como Ministro, a arguida CC continuou a receber 7 mil euros por conta do pacto.
bp) No dia 12.10.2009, pelas 12h15, o arguido BB reuniu com a arguida CC.
bq) À data de 01.04.2010, TTTTTTTTT era cliente do BES.
br) Teve origem no resgate de certificados de aforro o cheque depositado na conta do DEUTSCHE BANK titulada pela arguida CC e pelos seus filhos CCCCCCCCCC e DDDDDDDDDD no montante de 80.661,90 €.
bs) No dia 30.01.2013, os arguidos AA e BB falaram sobre a liquidação da EMP04... por parte do primeiro e da sua mulher, a arguida CC.
bt) No dia 30.01.2013, os arguidos AA e BB falaram sobre a adesão de ambos ao RERT III do primeiro e da sua mulher, a arguida CC.
bu) O Decreto-Lei n.º 157/2008 foi elaborado com a colaboração do arguido AA.
bv) No dia 21.05.2008, o arguido AA e QQ conversaram sobre o processo de contencioso aberto pela Comissão Europeia contra a Herdade ... e o Loteamento ... e a forma de evitar que tal colocasse em risco o desenvolvimento dos respetivos projetos PIN.
bw) No ano de 2006, a EMP01... pagou à EMP12... cerca de meio milhão de euros.
bx) No ano de 2007, a EMP01... pagou à EMP12... cerca de meio milhão de euros.
by) Relativamente ao arguido AA, a pensão equivalente a 100% do salário pensionável, aos 55 anos de idade, ascenderia a cerca de 62.000,00 € mensais.
bz) A EMP15... era uma offshore.
ca) Entre 1994 e 2001, o arguido AA recebeu do GES o montante mensal de cerca de 15.000,00 €.
cb) O crédito concedido pelo BES à empresa promotora do projeto PIN do B... (a EMP26...) ascendeu ao total de 7.000.000,00 €.
cc) No dia 24.03.2014, pelas 15h22, o arguido AA pediu a CCCC para ligar a HHHH.
cd) No dia 29.12.2005, a DGT emitiu parecer desfavorável ao projeto de alteração do loteamento do projeto PIN do B....
ce) No dia 05.01.2007, pelas 11h30, o arguido AA, na qualidade de Ministro ..., assinou um protocolo com o GES relativamente aos Hotéis ... de ... do GES, o ... e o ....
cf) O TURISMO DE PORTUGAL pagou ao fotógrafo OOOOOOO, em janeiro 2008, o valor total de £ 593.034,56.
cg) O limite das linhas de crédito concedidas ao projeto PIN da V... por um sindicato bancário que integrava o BCP, CGD e BES ascendia a 604.025.000,00 €.
ch) No dia 09.04.2008, o Turismo de Portugal renovou a concessão do Hotel ... à SOCIEDADE EMP22... do GES.
ci) No dia 01.06.2009, pelas 12h57, LLLLLLLLLL informa por e-mail interno do BES DUBAI/ESBD que o arguido BB estaria no ... no dia 4 desse mês com uma delegação governamental, esperando-se que visitasse o escritório do ESBD entre as 13h30 e as 17h00 desse dia.
cj) No dia 20.01.2010, a Câmara Municipal ... notificou a Herdade ... do respetivo parecer técnico, informando quais os elementos que tal pedido teria de conter.
ck) Em reunião do dia 06.04.2010, os arguidos BB e AA acertaram estratégias relativamente à escolha da Herdade ... como campo português candidato a acolher a ... de 2018.
cl) Durante o período em que o arguido AA esteve no BES ÁFRICA, ocorreram 18 reuniões, tendo o arguido AA estado em 11, mas só para votar e possibilitar os pagamentos pelas suas presenças, recebendo 227.000 € por reunião.
cm) No dia 27.05.2016, a sociedade de advogados ... de JJ emitiu a fatura n.º FT 2016/233 ao arguido AA, no montante de 5.500,00 €.
cn) No dia 17.10.2016, a sociedade de advogados ... de JJ emitiu a fatura n.º FT 2016/557 ao arguido AA, no montante de 57.766,95 €.
co) No dia 06.11.2017, a sociedade de advogados ... de JJ emitiu as faturas n.ºs FAH 2017/268 e FAH 2017/269 ao arguido AA, nos montantes, respetivamente, de 1.845,00 € e 10.832,61 €.
cp) No dia 07.12.2017, a sociedade de advogados ... de JJ emitiu a fatura n.º FAD 2017/185 ao arguido AA, no montante de 1.389,53 €.
cq) Pelo exercício das funções públicas, o arguido AA aceitou outras vantagens além das pecuniárias.
cr) Na qualidade de Ministro ..., o arguido AA aprovou ou influenciou a aprovação de legislação no âmbito do setor do turismo, como foi o caso dos PIN, com o objetivo de beneficiar os interesses do GES/BES.
cs) O arguido AA deu instruções a gestores da conta da EMP04... no BPES que não HHHH para não lhe enviarem quaisquer extratos.
ct) O arguido AA e a arguida CC receberam contrapartidas pecuniárias de valor não inferior a cinco milhões de euros a troco da descrita atuação do primeiro no exercício das referidas funções públicas.
2) Da contestação do arguido AA
cu) O arguido AA ficou desagradado com o arguido BB por este o ter substituído pelo braço direito do arguido AA, XXX.
cv) Quando o arguido AA cessou funções no BES, ficou apenas por regularizar o prémio de participação nos resultados do BES, em linha com a sua atividade de mercados, relativamente ao ano de 2004 e primeiro trimestre de 2005.
cw) O montante de 1.500.000,00 € era respeitante ao prémio a auferir pelo arguido AA relativamente aos resultados de 2004 e primeiro trimestre de 2005, sendo 500.000,00 € imediatamente disponibilizados, e ficando o restante para saldar em prestações.
cx) O arguido AA, enquanto foi membro do Governo e depois da comissão executiva da candidatura de Portugal à ..., não foi corrompido por BB e nunca recebeu o que quer que fosse do BES e do GES que não lhe fosse devido, nunca tendo agido contra os deveres do cargo, e tendo sempre norteado a sua conduta de acordo com o que entendeu, em sua consciência, ser o melhor para o país e para as funções que então exerceu.
cy) Enquanto Ministro ..., o arguido AA nunca privilegiou ou beneficiou o BES ou o GES, nem manteve com tais entidades quaisquer relações promíscuas, de favor ou de proteção.
cz) Quando teve de agir contra os interesses do GES e dos seus aliados, o arguido AA nunca deixou de o fazer, como, por exemplo, aconteceu em três das decisões mais relevantes que o arguido assumiu enquanto membro do Governo: quando não viabilizou o projeto da ..., cujo promotor, KK, era membro do Conselho Superior do GES, e um parceiro negocial muito próximo de BB; quando teve de resolver o imbróglio da participação da EMP07... na EMP08... (criada por um anterior governo socialista), altura em que teve de adotar uma solução interna que viabilizasse a empresa, tendo então sido escolhida a alternativa proposta pelo Grupo ..., em detrimento da parceria estabelecida entre o GES, ..., Fundação ... e Grupo ...; quando o BES se tornou acionista da EDP, tendo anunciado que a empresa iria ter um papel estratégico na reestruturação do setor energético ibérico – o que, por definição, implicaria fusões e aquisições e traduzia o objetivo de fazer uma mais-valia no setor energético –, a política do governo português foi no sentido de impedir a EMP50... de aumentar a sua participação na EDP, não permitindo operações de concentração, como desejava o BES.
da) Não existiu o pacto entre o arguido AA e o arguido BB.
db) O arguido AA, ou terceiro a seu pedido, não interferiu ou pediu o que quer que fosse em relação aos projetos PIN da Herdade ... e Loteamento ....
dc) A decisão do arguido AA de reverter a decisão da AdC quanto à possibilidade de a EMP01... poder adquirir a concessão das EMP06... teve por fundamento o interesse público.
dd) O relatório final da Comissão Executiva de Candidatura à ... obedeceu a critérios rigorosos, objetivos e devidamente quantificados.
de) O arguido promoveu empenhadamente o BES ÁFRICA.
3) Da contestação do arguido BB
df) Em 1 de Maio de 2023, o arguido BB teve agravamento significativo do seu estado de saúde global, nomeadamente agravamento da memória e outras funções cognitivas, alteração do comportamento, alteração da marcha e desequilíbrio com risco de quedas e episódios de incontinência; perda progressiva de autonomia para a realização de atividades básicas da vida diária.”
7.ª a 19.ª Questões
Recurso 1 – recurso do Acórdão (interposto pelo Arguido AA)
7.ª a 9.ª Questões
(A)- Questões prévias
i) Da nulidade do Inquérito – a constituição como Arguido (vista como 7.ª questão)
ii) Da nulidade do Inquérito – a apreensão ilícita da correspondência com advogados (vista como 8.ª questão)
iii) Da nulidade do Acórdão recorrido (vista como 9.ª questão)
A – Delimitação
Começando o Arguido por apresentar introdução em sede de motivação, em que foca três ideias base: 1) o seu entendimento quanto ao recorrer, que aceita, à prova indireta, mas já não ao resultado que in casu da mesma adveio, que tem por injusto; 2) a imperiosa necessidade de respeito pelas regras dum processo equitativo, de que se afirma respeitador e desrespeitado; 3) a afirmação de reconhecimento de responsabilidades e subsequente contrito quanto ao não tempestivo cumprimento de obrigações fiscais, em que externaliza a razão num “embarcar” nas práticas correntes e conhecidas de terceiros. Tais manifestações não são diretamente levadas às conclusões, ainda que o sejam às mesmas por outra via e momento, como infra se perceberá.
Nestas o Arguido foca três situações que entende consubstanciar nulidades processuais, que indica, invocando ainda oposição a interpretação normativa que apoda de ofensiva da Constituição.
Fá-lo na motivação– no que discorre globalmente entre os pontos 23 a 64 da motivação e efetiva condensação entre as conclusões I) a VI) –
Em concreto:
A) [pontos 23 a 43 da motivação; conclusões I) e II)]: aquando da constituição formal como Arguido, em 3julho2017, não operou comunicação dos concretos factos imputados. Tal omissão gera nulidade – art. 120.º/2d)/3c)CPP -, por falta de indicação de quaisquer factos suscetíveis de responsabilização criminal no ato de constituição de Arguido, na conjugação dos art.s 58.º;60.º;61.º/1g)CPP e 32.º/1CRP, da qual decorre – art. 122.ºCPP – que só, tardiamente, a 30julho2019 operou válida interrupção de prazo de prescrição, pois só nessa data a devida comunicação operou.
B) [pontos 44 a 54 da motivação; conclusão III)]: a imunidade, excecionada nos específicos casos, mormente de crime, própria da relação de confiança e inerente ao basilar princípio do segredo profissional da Advocacia não se limita à correspondência trocada com os Mandatários nos autos, sim abrange antecedentes Advogados que não tenham intervenção nos mesmos. O que determina a invalidade da prova, por constituir prova proibida, com relação ao constante os exames digitais 329/2022 do SIATID e 133/2022 – MSG do SIATID. Sem prejuízo de – mesmo não tendo servido de fundamentação para o Tribunal a quo, mas constado de rol - o entendimento normativo do art. 179.º/2CPP, conjugado com os art.s 75.º;76.ºEOA, ser violador da proteção constitucional consagrada no art. 208.ºCRP, quando interpretado no sentido de que pode ser apreendida a correspondência entre o Arguido e os seus Advogados, quaisquer que eles sejam (mandatários ou não nos autos em que ocorre a apreensão), exceto se houver fundadas razões para crer que tal correspondência constitui objeto ou elemento de um crime.
C) [pontos 65 a 70 da motivação; conclusão VI)]: exige-se do exame crítico das provas a viabilidade de credibilidade, ou não, atribuída, mormente em detrimento doutras, ainda que explanada de forma sumária, mas já não através dum “porque sim”. No Acórdão do caso sub judice e com relação a específicas situações “fica-se com a desconfortável sensação de que o Tribunal (quiçá inconscientemente) decidiu desconsiderar o depoimento das testemunhas que disseram aquilo que os Senhores Juízes não gostaram de ouvir, por não corresponder ao seu pré-juízo sobre os temas que depuseram” o quanto inquina a apreciação crítica, gerando a nulidade de reporte ao art. 379.º/1CPP.
Quanto à inicial questão, em resposta o Ministério Público manifesta entendimento diferenciado, no qual sustenta concordância com a decisão do Tribunal a quo, aqui em apertada síntese, dizendo que ao contrário da exemplificativa situação de interrogatórios de Arguido – art. 141.º-ss-CPP ex vi art. 61.º/1c)CPP - no ato formal de constituição não impõe o art. 58.ºCPP uma comunicação detalhada da imputação de factos subjacente, sendo que, no concreto, genericamente até tais factos foram comunicados, dando-se conta dos inerentes crimes imputados, o quanto consta de expediente assinado pelo próprio Arguido e Mandatário.
À segunda questão colocada, em resposta, diz o Ministério Público que não coloca em causa o Arguido a formalidade da apreensão – que não ocorreu em escritório de advogado, nem é o Arguido advogado -, sim que na conjugação das normas dos art.s 179.º/2CPP e 75.º;76.ºEOA está totalmente vedada a apreensão de qualquer correspondência entre o Arguido e um advogado, por violar segredo profissional. Dai que, acompanhando a posição assumida pelo Tribunal a quo, entende não assistir razão ao Arguido uma vez que tal impedimento só opera quanto à correspondência trocada entre o Arguido e o advogado que for defensor do Arguido nos autos, o quanto se funda não em razões de segredo profissional do advogado, sim em direito de defesa do Arguido. Acresce que as apreensões a correspondência a advogados não é proibida, sim é condicionada por normas próprias ao nível do CPP e do EOA.
Por último e quanto à terceira questão diz o Ministério Público em resposta que, cingindo-se a questão à situação em causa aos parágrafos em que o Tribunal a quo estabelece um rol de diferenciação, pelo modo que o fez, haveria que com o Arguido concordar. Porém, como o quanto ali está se trata de uma síntese que depois é concretizada com a análise individual de cada depoimento, nada obsta a que o texto em relevo para o Arguido seja sujeito a ablação, dada a sua inocuidade. Pelo que nenhuma nulidade opera.
B – Trechos do Acórdão essenciais à decisão das questões em apreciação
Consigna-se que a questão em si mesma – como o próprio Arguido a sumaria historicamente no âmbito de motivação - fora já colocada nos autos e mereceu direta apreciação por parte do Tribunal a quo no corpo do Acórdão. Não é, assim, uma matéria nova sobre a qual o Arguido se esteja a debruçar, é sim uma matéria em que o mesmo tem firme posição, já manifestada e agora retomada à face do entendimento diferente que o Tribunal a quo sobre a mesma manifestou. Esta, porém, delimita-se aos efeitos jurídicos e já não à questão de competência material.
Sobre tal aí foi expressado pelo Tribunal a quo no Acórdão:
(SIC, cfr. condições supra)
(fls. 5, 10ss., 441ss. do Acórdão)
“I.3 – Indicação sumária das conclusões contidas nas contestações
(…)
Como questão prévia, o arguido veio arguir a nulidade decorrente da falta de comunicação dos factos que lhe eram imputados, alegando para tanto que essa comunicação nunca ocorreu, e requereu que a sua constituição como arguido em 03.07.2017 seja dada sem efeito e que essa constituição seja agora efetuada. Mais alegou que o entendimento normativo dado ao artigo 58.º do Código de Processo Penal, devidamente conjugado com os artigos 60.º e 61.º, n.º 1, alínea g), do mesmo Código, no sentido de que o ato de constituição de arguido não implica o dever de comunicar concretamente os factos que lhe são imputados e sobre os quais haja suspeita fundada da prática de crime, ou, no limite, que essa comunicação não lhe deva ser feita no mais curto espaço de tempo possível ou em prazo razoável, é inconstitucional por violação do artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.
No que concerne à prova alegadamente ilícita, o arguido requereu, ainda, a destruição da correspondência trocada entre os arguidos e os seus defensores nestes autos (já determinada em sede de Instrução), bem com que fosse deferida a arguição da nulidade quanto à apreensão das comunicações (designadamente correspondência) efetuadas entre o arguido e os seus outros Advogados, e bem assim deve considerar-se como não escrito o artigo n.º 1220 da acusação.
(…)
I.6 – Questões prévias
a) O arguido AA veio arguir a nulidade decorrente da falta de comunicação dos factos que lhe eram imputados, alegando para tanto que essa comunicação nunca ocorreu, e requer que a sua constituição como arguido em 03.07.2017 seja dada sem efeito e que essa constituição seja agora efetuada. Mais alega que o entendimento normativo dado ao artigo 58.º do CPP devidamente conjugado com os artigos 60.º e 61.º, n.º 1, alínea g) do CPP, no sentido de que o ato de constituição de arguido não implica o dever de comunicar concretamente os factos que lhe são imputados e sobre os quais haja suspeita fundada da prática de crime ou no limite que essa comunicação não lhe deva ser feita no mais curto espaço de tempo possível ou em prazo razoável, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (doravante referida por CRP).
Cumpre apreciar e decidir:
O artigo 58.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “Constituição de arguido”, estabelece que:
«1 – Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, é obrigatória a constituição de arguido logo que:
a) Correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal;
b) Tenha de ser aplicada a qualquer pessoa uma medida de coação ou de garantia patrimonial, ressalvado o disposto nos n.ºs 3 a 5 do artigo 192.º;
c) Um suspeito for detido, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 254.º a 261.º; ou
d) For levantado auto de notícia que dê uma pessoa como agente de um crime e aquele lhe for comunicado, salvo se a notícia for manifestamente infundada.
2 – A constituição de arguido opera-se através da comunicação, oral ou por escrito, feita ao visado por uma autoridade judiciária ou um órgão de polícia criminal, de que a partir desse momento aquele deve considerar-se arguido num processo penal e da indicação e, se necessário, explicação dos direitos e deveres processuais referidos no artigo 61.º que por essa razão passam a caber-lhe.
3 – A constituição de arguido de pessoa coletiva ou entidade equiparada opera‑se por comunicação ao seu representante, logo que se verifiquem as circunstâncias mencionadas nas alíneas a), b) ou d) do n.º 1.
4 – A constituição de arguido feita por órgão de polícia criminal é comunicada à autoridade judiciária no prazo de 10 dias e por esta apreciada, em ordem à sua validação, no prazo de 10 dias.
5 – A constituição de arguido implica a entrega, sempre que possível no próprio ato ou sem demora injustificada, de documento de que constem a identificação do processo e do defensor, se este tiver sido nomeado, e os direitos e deveres processuais referidos no artigo 61.º
6 – Se o arguido não conhecer ou não dominar a língua portuguesa, quando o documento previsto no número anterior não esteja disponível em língua que este compreenda, a informação é transmitida oralmente, se necessário com intervenção de intérprete, sem prejuízo de lhe ser posteriormente entregue, sem demora injustificada, documento escrito em língua que compreenda.
7 – A omissão ou violação das formalidades previstas nos números anteriores implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova.
8 – A não validação da constituição de arguido pela autoridade judiciária não prejudica as provas anteriormente obtidas.
9 – Sem prejuízo da prossecução do processo, a constituição de arguido menor é comunicada, de imediato, aos titulares das responsabilidades parentais, ao seu representante legal ou à pessoa que tiver a sua guarda de facto.»
O disposto no referido preceito legal não prevê um particular dever de informação para o ato de constituição de arguido [como exige em relação a outros atos processuais, nomeadamente o primeiro interrogatório judicial (alíneas c) e e) do n.º 4 do artigo 141.º) ou antes de prestar declarações (alínea c) do n.º 1, do artigo 61.º)], nem impõe a indicação nesse momento dos elementos de prova que comprovem as suspeitas invocadas para a atribuição desse estatuto de arguido, operando-se por simples comunicação verbal ou escrita de que a partir desse momento deve considerar-se arguido num processo penal e de que lhe assistem os direitos e deveres processuais descritos no artigo 61.º do Código de Processo Penal.
Por conseguinte, não exigindo a lei, no ato de constituição de arguido, a comunicação circunstanciada dos factos e dos ilícitos criminais em causa, e resultando dos autos que o arguido AA foi constituído arguido pela autoridade policial, em 03.07.2017, em diligência para o qual foi convocado e no âmbito da qual lhe foi comunicado que «nos termos do artigo 58.º do Código de Processo Penal, se deve considerar arguido, ficando ainda notificado dos seus direitos e deveres processuais, consignados no artigo 61.º do mesmo código, constante do presente documento», conforme consta de fls. 2095 dos autos, dúvidas não existem de que foram observadas as formalidades previstas na lei para a constituição de arguido, não ocorrendo qualquer nulidade quanto à mesma. Acresce referir que resulta de fls. 2090 que lhe foram comunicados de forma verbal e circunstanciada os factos e os crimes que lhe são imputados, o que foi confirmado na audiência de julgamento pela testemunha MMMMMMMMMM (um dos Procuradores da República que investigaram os presentes autos e elaboraram a acusação), arrolado pela defesa.
Termos em que neste particular não assiste razão ao arguido.
Quanto à segunda questão, relativa à inconstitucionalidade do artigo 58.º do CPP conjugado com os artigos 60.º e 61.º, n.º 1, alínea g) do CPP por violação do artigo 32.º, n.º 1 da CRP, também não assiste razão ao arguido, pois o artigo 58.º não é inconstitucional (e, como tal, não viola o artigo 32.º da CRP).
A questão da inconstitucionalidade em apreço deve ser analisada à luz do princípio das garantias de defesa, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, conjugado com o princípio do contraditório, ao qual o n.º 5 do mesmo artigo 32.º subordina o processo penal.
A norma do n.º 1 do artigo 32.º, enquanto “cláusula geral” que permite identificar outras possíveis concretizações judiciais do princípio da defesa não referenciadas no texto constitucional, configura o processo criminal como um due process of law, determinando a ilegitimidade das normas processuais e dos procedimentos dela decorrentes que impliquem uma diminuição inadmissível das possibilidades de defesa do arguido.
Por outro lado, o princípio do contraditório, expressamente referido no n.º 5 do artigo 32.º da Constituição, «enquanto direito de audiência, deve ser observado relativamente a todos os atos suscetíveis de afetarem a pessoa ou a posição do arguido ao longo do processo, obrigando a que este tenha a oportunidade de se pronunciar sobre as decisões a tomar com essas características, assegurando-se, assim, não só o direito de defesa daquele, mas também “a sua participação constitutiva na declaração do direito do caso e, através dela, na conformação da sua situação jurídica futura”.» (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, 1.º vol., pág. 159).
A fase de inquérito, que compreende, nos termos do artigo 262.º do Código de Processo Penal, a realização de um conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidades deles e descobrir e recolher as provas, em ordem a decidir sobre a acusação, isto é, sobre a sujeição ou não de alguém a julgamento, é predominantemente orientada pelo princípio do inquisitório, do qual decorrem importantes reflexos na estruturação das garantias de defesa do arguido, com particular densidade, no direito de contraditório (em quaisquer das suas componentes – direito a ser ouvido antes da decisão ser tomada; direito a obter informação e participar na decisão; direito de impugnar a decisão).
«Face à necessidade de concordância prática de finalidades conflituantes que caracterizam o processo penal – a realização da justiça e a descoberta da verdade material, a proteção perante o Estado dos direitos fundamentais e o restabelecimento da paz jurídica posta em causa pelo crime e a consequente reafirmação da validade da norma violada, o direito de contraditório não apresenta a mesma extensão em todas as fases processuais, apresentando-se limitado nas fases iniciais do processo, em especial no inquérito no qual ocorre nos momentos legalmente definidos –, ganhando densificação e plenitude na fase de julgamento (artigo 327.º do CPP)» (em Maria João Antunes, “O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação”, in: Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, 2003, pp. 1237 e ss.).
Neste âmbito importa trazer à colação o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 72/2012 de 08.02.2012 proferido no âmbito do processo n.º 502/2011, o qual refere expressamente «Como é consabido, o nosso processo penal assenta numa “estrutura acusatória integrada pelo princípio da investigação” (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Lições coligidas por Maria João Antunes, Coimbra, 1988-9, pp. 50 e ss.) no âmbito da qual se reclama, com particular densidade, a realização de uma “tarefa de concordância prática das finalidades, irremediavelmente conflituantes, apontadas ao processo penal: a realização da justiça e a descoberta da verdade material, a proteção perante o Estado dos direitos fundamentais das pessoas e o restabelecimento, tão rápido quanto possível, da paz jurídica posta em causa pelo crime e a consequente reafirmação da validade da norma violada” (Maria João Antunes, “O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação”, in: Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, 2003, pp. 1237 e ss.), daí resultando, como se afirmou no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 428/2008 de 12.08.2008 proferido no âmbito do processo n.º 520/2008, que a «necessidade de harmonização das apontadas finalidades [acabe por] justifica[r] soluções diferenciadas consoante as fases por que se desenrola o processo, tendo em conta o diferente peso relativo que lhes deve ser atribuído em cada uma delas» e, bem assim, tendo em consideração os direitos afetados pela intervenção estadual.»
No caso sub judice, importa apurar se a Constituição exige – ou não – que, no decurso do inquérito, sejam dados a conhecer ao arguido, em sede de interrogatório, todos os factos posteriormente referidos na acusação do Ministério Público.
De acordo com o nosso figurino do processo penal, o inquérito é uma fase processual que compreende a realização de um conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles, e descobrir e recolher as provas, em ordem a decidir sobre a acusação, ou seja, sobre a submissão – ou não submissão – de alguém a julgamento (cf. artigo 267.º, n.º 1, do CPP).
Como tal, este momento do processo, predominantemente orientado pelo inquisitório, encontra a sua disciplina legislativa modelada tendo em conta o cumprimento desse desiderato, e, nessa medida, também a estruturação das garantias de defesa dos arguidos acaba por ser conformada tendo em conta a fase processual circunstancialmente em causa.
Nessa medida, ao perscrutar-se o sentido normativo da prescrição constitucional segundo a qual se afirma que «o processo criminal assegura todas as garantias de defesa», deve tomar-se em consideração que tais garantias assumem uma geometria variável ao nível dos diversos momentos que integram o processo, tendo em conta a fase em que o processo se encontra e os direitos que aí possam ser atingidos.
Tal realidade é assaz percetível ao nível do princípio do contraditório, considerando a diferente intensidade com que o mesmo é projetado nos diversos estádios do processo.
Atente-se, a propósito, nas seguintes palavras de Jorge de Figueiredo Dias (ob. cit., pp. 109-110):
«O princípio do contraditório está expressamente consagrado na Constituição (cf. artigo 32.º, n.º 5) e encontra assento generalizado na atual legislação processual penal portuguesa, se bem que em medida e sob formas diferentes consoante o concreto estádio do processo.
(…)
Relativamente à fase do inquérito, e contra a conceção desta primeira fase do processo como não contraditória, escrita e secreta, o CPP releva também aí o princípio do contraditório, ainda que de forma limitada: nos termos do artigo 61.º, n.º 1, alíneas a), b) e f), o arguido goza do direito se estar presente em todos os atos processuais que diretamente lhe disserem respeito, de ser ouvido pelo juiz de instrução sempre que ele deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afete e do direito de intervir no inquérito oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurem necessárias (…).
O processo penal português não é ab initio totalmente contraditório, assim se opondo àquelas conceções que, em nome de uma estrutura processual autenticamente acusatória, defendem a extensão total do contraditório ao inquérito. Esta proposta, que pretende excluir de todo a existência de uma fase inicial em que se investigue a notícia do crime sem participação contraditória do sujeito, se bem que aparentemente protetora, na máxima medida, dos direitos fundamentais dos cidadãos, pode vir a prejudicar, tanto o interesse público na repressão da criminalidade, como o interesse do arguido no seu bom nome e reputação e em que a paz jurídica não seja posta em causa senão em face de uma suspeita com um mínimo razoável de fundamento.»
Aliás, dos próprios termos da lei fundamental, bem explícitos no n.º 5 do seu artigo 32.º, decorre a inexistência de uma imposição constitucional de uma genérica audição contraditória do arguido durante a fase do inquérito, uma vez que apenas os atos instrutórios que a lei determinar ficam subordinados ao princípio do contraditório.
Não é assim, no entanto, nos casos em que exista detenção do arguido, nos quais o contraditório constitui exigência ineliminável perante os artigos 27.º, n.º 4, e 28.º, n.º 1, da CRP, onde se estabelece a imperatividade constitucional da comunicação ao detido das causas que determinaram a detenção de modo a conferir-lhe oportunidade de defesa, sendo que este regime acaba por ser essencialmente motivado perante os direitos fundamentais aí afetados.
Essa mesma justificação está clarificada nos Acórdãos n.ºs 416/2003 e 607/2003 do Tribunal Constitucional (disponíveis em "http://www.tribunalconstitucional.pt"), que se debruçaram sobre as garantias dos arguidos durante a fase de inquérito em processo penal, ponderando, sobretudo, a matéria do interrogatório judicial de arguido detido, tomando em consideração o disposto no artigo 141.º, n.º 4, do Código de Processo Penal.
No primeiro, o Tribunal julgou «inconstitucional, por violação dos artigos 28.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da CRP, a norma do n.º 4 do artigo 141.º do CPP, interpretada no sentido de que, no decurso do interrogatório de arguido detido, a “exposição dos factos que lhe são imputados” pode consistir na formulação de perguntas gerais e abstratas, sem concretização das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que ocorreram os factos que integram a prática desses crimes, nem comunicação ao arguido dos elementos de prova que sustentam aquelas imputações e na ausência da apreciação em concreto da existência de inconveniente grave naquela concretização e na comunicação dos específicos elementos probatórios em causa».
Idêntico juízo foi formulado no Acórdão n.º 607/2003 quanto à norma «extraída dos artigos 141.º, n.º 4, e 194.º, n.º 3, do CPP, segundo a qual, no decurso de interrogatório de arguido detido, a “exposição dos factos que lhe são imputados” e dos “motivos da detenção” se basta com a indicação genérica ao arguido do que é acusado (da prática de relações sexuais), do momento temporal dos factos (de 1998 a 2003), da identidade das vítimas como alunos, à data, da B. e outros, mas todos menores de 16 anos, estando o tribunal dispensado, por inutilidade, de proceder a maior pormenorização além da que resulta da indicação feita em tais termos quando o arguido confrontado com ela tome a posição de negar os factos».
Em ambos os arestos estava essencialmente em causa o conteúdo do interrogatório quanto à comunicação ao arguido dos factos subjacentes à detenção e dos elementos indiciadores dos factos imputados ao arguido, tendo o Tribunal sancionado que a exposição dessa factualidade assumisse «um grau de generalidade demasiado extensa, difusa e imprecisa» sem concretização das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que os factos ocorreram, por tal determinar uma impossibilidade do arguido de exercer o seu direito de defesa e de contraditar os factos constantes do processo e que determinaram a detenção do arguido e, na sequência, a aplicação da medida de coação de prisão preventiva, tendo em conta não apenas o parâmetro constante do n.º 1 do artigo 32.º da norma, mas também a injunção constitucional de que a detenção seja «submetida, no prazo máximo de quarenta e oito horas, a apreciação judicial, para restituição à liberdade ou imposição de medida de coação adequada, devendo o juiz conhecer das causas que a determinaram e comunicá-las ao detido, interrogá-lo e dar- lhe oportunidade de defesa», como resulta do artigo 28.º, n.º 1, da Constituição.
No caso sub judice, cumpre salientar que a questão decidenda se distancia, na sua essência, das que foram consideradas nos arestos citados, pois o arguido invoca que aquando da sua constituição como arguido no inquérito, não foi confrontado com os factos imputados pelo Ministério Público.
Desde logo, não é constitucionalmente imposto que o arguido seja ouvido sempre que um novo facto ou elemento probatório seja incorporado no inquérito ou que tenha de existir um interrogatório no encerramento do inquérito que, a título de “audiência pré-final” (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, Lisboa, 2007, 4.ª edição, p. 733), dê previamente a conhecer ao arguido todo o conteúdo fáctico da acusação.
Obviamente que, no âmbito de uma estrutura acusatória e numa fase em que o arguido detém alguns direitos de intervenção/participação processual (cf. artigo 61.º, n.º 1 do CPP), quanto mais alargado for o conhecimento que este detiver dos factos e meios de prova já existentes, melhor poderá defender-se, exercer os seus direitos processuais e, inclusivamente, contribuir para a descoberta da verdade material, fazendo uso do direito de intervir no inquérito através quer do oferecimento de provas quer do requerimento de diligências que se lhe afigurem necessárias (cf. artigo 61.º, n.º 1, alínea g), do CPP).
Todavia, se é certo que da Constituição não resulta a exigibilidade do conhecimento preciso de todos os factos que venham a ser inseridos na acusação e em momento anterior à formulação desta, não é menos certo que, no pleno respeito das garantias de defesa constitucionalmente consagradas, tal conhecimento não poderá nunca ficar aquém dos factos essenciais a verter ou vertidos em tal peça processual (acusação), sob pena de violação das enunciadas garantias.
De qualquer modo, refira-se, ainda, que, tendo em conta o desenho do processo penal recortado no nosso sistema jurídico, não pode deixar de considerar-se a acusação como constituindo ainda um momento de instrução (conquanto inserida no seu encerramento) e a sua notificação ao arguido como consubstanciando também a sua audição sobre os factos da mesma, até porque este, no exercício dos seus direitos de defesa e de contraditório, pode sempre lançar mão do pedido de instrução e de audição relativamente à factualidade sobre a qual, porventura, não tenha já sido ouvido.
Ter-se-á, assim, como acabou de dizer-se, que o processo penal prevê igualmente a existência de uma fase prévia ao julgamento em que o arguido, perante prévio conhecimento de todos os factos e meios de prova constantes da acusação, pode exercer na plenitude o seu direito de defesa, sem os constrangimentos impostos durante a fase do inquérito, sendo-lhe possibilitado, entre o mais, o pleno contraditório quanto aos factos pelos quais se encontra acusado e a produção de provas indiciárias complementares, e, consequentemente, ver até afastada a fase de julgamento, momento este que não pode deixar de ser considerado gravoso para o arguido, ao que tudo não será estranho, naturalmente, o princípio de presunção de inocência de que o mesmo beneficia, princípio este consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da Constituição. Num tal quadro normativo, não se vê que saiam postergados os direitos de defesa do arguido, quando se não verifique, por parte deste, um conhecimento prévio à formulação da acusação de todos os factos que nela venham a ser inseridos.
No âmbito da questão em apreço importa referir o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.05.2022 proferido no âmbito do processo n.º 114/19.3PTOER.L1-9, disponível em "http:/www.dgsi.pt", que refere expressamente:
«I. O acto de constituição de arguido não exige a comunicação circunstanciada dos factos que lhe são imputados e a indicação precisa do (s) ilícito (s) criminal (ais) que lhe correspondem, bem como não impõe a indicação nesse momento dos elementos de prova que comprovem as suspeitas invocadas para a atribuição desse estatuto de arguido, operando-se por simples comunicação verbal ou escrita de que a partir desse momento deve considerar‑se arguido num processo penal e de que lhe assistem os direitos e deveres processuais descritos no artigo 61.º do Código de Processo Penal;
II. Face à necessidade de concordância prática de finalidades conflituantes que caracterizam o processo penal, a realização da justiça e a descoberta da verdade material, a protecção perante o Estado dos direitos fundamentais e o restabelecimento da paz jurídica posta em causa pelo crime e a consequente reafirmação da validade da norma violada, o direito de contraditório não apresenta a mesma extensão em todas as fases processuais, apresentando-se limitado nas fases iniciais do processo, em especial no inquérito [no qual ocorre nos momentos legalmente definidos], ganhando densificação e plenitude na fase de julgamento (artigo 327.º do CPP).»
Volvendo à vexata quaestio, e em face do exposto – não estando em causa um interrogatório de arguido detido, no âmbito do qual ainda que não se exija que seja dado ao arguido o conhecimento total dos factos recolhidos, se apresentam mais rigorosas as exigências ao nível das garantias de defesa, mas apenas uma constituição de arguido –, entendemos que foram cumpridas todas as formalidades legais impostas para aquele ato de constituição de arguido.
Termos em que não se verifica qualquer nulidade nem qualquer inconstitucionalidade, pois o artigo 58.º do CPP não é inconstitucional (e, como tal, não viola o disposto no artigo 32.º da CPR).
Em conformidade, não se determina a nova constituição de arguido, sendo a sua constituição de arguido de 03.07.2017 válida e legal.
(…)
b) Vem ainda o arguido AA requerer a destruição da correspondência trocada entre os arguidos e os seus defensores nestes autos (já determinada em sede de Instrução), por constituir prova ilícita, e que seja deferida a arguição da nulidade quanto à apreensão das comunicações (designadamente correspondência) efetuadas entre o arguido e os seus outros Advogados, e bem assim deve considerar-se como não escrito o artigo n.º 1220 da acusação.
Cumpre apreciar e decidir:
Estabelece o artigo 179.º, n.º 2 e 3, do Código Processo Penal o seguinte:
«2 – É proibida, sob pena de nulidade, a apreensão e qualquer outra forma de controlo da correspondência entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que aquela constitui objecto ou elemento de um crime.
3 – O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova.»
O conceito de defensor, para a lei penal, interpreta-se por referência aos artigos 62.º e seguintes do Código de Processo Penal, e não se confunde, por tal, com o conceito genérico de advogado.
Os únicos defensores dos arguidos AA e CC são os advogados NNNNNNNNNN, OOOOOOOOOO e PPPPPPPPPP, com procuração junta nos autos.
Os restantes advogados identificados nos autos não são defensores do arguido AA, nem da arguida CC, pois não têm procuração junta nos autos, desconhecendo-se se assumem esse papel em crime conexo, pelo que em obediência ao referido preceito legal, relativamente a estes não há limitação à apreensão da correspondência.
Por outro lado, uma vez que a busca não incidiu sobre escritório desses mesmos advogados, não têm aplicação os artigos 75.º e 76.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA); os arguidos AA e CC não são advogados, pelo que não tem aplicação o artigo 113.º do EOA relativamente às comunicações que os seus advogados lhes dirijam.
Assim, reportando tal artigo ao caso vertente, conclui-se pela nulidade da apreensão de toda a correspondência trocada entre os arguidos e os seus I. Mandatários – advogados NNNNNNNNNN, OOOOOOOOOO ou até PPPPPPPPPP –, a qual reveste uma proibição de valoração de prova, nos termos do artigo 118.º do Código de Processo Penal, na medida em que não foi fundamentado que a mesma constitui objeto ou elemento de crime.
Destarte, neste particular verifica-se a nulidade de apreensão de correspondência nos termos do artigo 179.º, n.º 2, ordenando-se a sua destruição.
Quanto à correspondência estabelecida entre os arguidos e os outros advogados, não se verifica a nulidade da sua apreensão, devendo a mesma ficar nos autos, e nada impondo, por ora, que se considere por não escrito o artigo 1220.º da acusação.”
II.1.3.5. Apreciação crítica da prova
(…)
Os meios de prova referidos foram todos conjugados e confrontados, procurando-se encontrar os pontos de confluência e coerência dos mesmos.
Antes de mais, cumpre referir que, em geral, as testemunhas de acusação inquiridas depuseram de forma séria, objetiva, lógica, concordante, imparcial, e algumas com conhecimento direto de alguns dos factos. Pois, considerando o elevado número de factos e a extensão temporal dos mesmos, nenhuma das testemunhas tinha conhecimento da sua globalidade, mas apenas conhecimento em concreto de um número reduzido de factos, e, na maioria dos casos, não tinham conhecimento direto dos factos em apreciação.
Contudo, importa desde já realçar que se verificou falta de credibilidade relativamente à totalidade ou parte dos depoimentos de algumas testemunhas de acusação, nomeadamente as seguintes: LLL (depoimento parcial, hesitante e, por vezes, contraditório), QQQ (depoimento parcial), BBBB (depoimento parcial nas respostas a algumas questões colocadas ou resposta sem que a questão lhe tenha sido colocada, sobretudo em aspetos relacionados com o arguido AA), CCCC (depoimento parcial, tendo-se mostrado receosa e hesitante nas respostas), WWW (depoimento não totalmente imparcial, sobretudo em aspetos relacionados com o BES e com o arguido AA), VVV (depoimento não totalmente imparcial, sobretudo em aspetos relacionados o arguido AA) e KKKK (depoimento parcial).
No que concerne às testemunhas de defesa dos arguidos, apontam-se aquelas relativamente às quais o Tribunal verificou falta de credibilidade relativamente à totalidade ou parte dos seus depoimentos, nomeadamente as seguintes: GG (depoimento não totalmente imparcial, mais concretamente, nas questões relacionadas com o arguido BB, a relação entre este arguido e o arguido AA, e os projetos PIN), QQQQQQQQQQ (depoimento parcial), HH (depoimento parcial e incoerente), RRRRRRRRRR (depoimento parcial), DDDD (depoimento não totalmente imparcial, mais concretamente, no que respeitas à relação do arguido AA com o arguido BB, no sentido de fazer crer que existia uma tensão entre ambos), SSSSSSSSSS (depoimento parcial), HHHHHHHHHH (depoimento parcial), LL (depoimento parcial), TTTTTTTTTT (depoimento parcial), II (depoimento parcial), YY (depoimento parcial), OOOO (depoimento não totalmente imparcial) e UUUUUUUUUU (depoimento parcial).
As restantes testemunhas de defesa depuseram de forma séria, objetiva e imparcial.
Cumpre referir que a convicção de uma testemunha não vincula o Tribunal, nem é, ela mesma, um meio de prova a considerar. Com efeito, as testemunhas depõem sobre factos, não lhes competindo exprimir opiniões, e, quando tal suceda, nenhum valor probatório pode ser atribuído às opiniões que sejam verbalizadas em audiência de julgamento.
O que atrás referimos quanto às opiniões manifestadas pelas testemunhas aplica-se mutatis mutandis às notícias constantes de peças jornalísticas, ou seja, as mesmas não constituem prova de factos.“
C – Apreciação concreta
Na tese do Arguido estão em causa situações processuais que pelas suas evidentes “falhas” conduzem a invalidação.
Vejamos se assim é.
Como refere Germano Marques da Silva (in Curso de Processo Penal, II.º Volume, p. 56), lendo o CPP, facilmente se verifica que o legislador “conduz os participantes processuais na sequência do procedimento, dispondo quais os atos admitidos ou obrigatórios e para cada um deles quem os pode praticar e quando, onde e como devem ser praticados, prescrevendo o modelo e os requisitos de cada ato. O ato perfeito é o que corresponde ao modelo abstrato estabelecido pela lei. A perfeição do ato processual reconduz-se à sua correspondência ao modelo legal” e por isso o mediano interprete compreende a razão de ser da estreita ligação entre a perfeição formal do ato e a emanação do mesmo no tempo próprio, lugar próprio e modo próprio. Uma vez que os atos processuais são atos instrumentais que se inserem na já de si complexa unidade do processo - tão mais agravada quando é certo que no presente caso se trata da sede de processo penal, como tal em estreita ligação com os direitos fundamentais de qualquer cidadão aí atingido e independentemente da posição que no mesmo vem a ocupar -, esses mesmos atos, em certo sentido, pela sua intrínseca concatenação de matérias, são condicionados pelo precedente e condicionantes do subsequente, e assim, a observância dos requisitos formais repercute-se mais ou menos acentuadamente no ato terminal do processo, pondo em perigo a justiça do ato decisório.
Isto visto, na certeza de que não se pode deixar de ter presente o dano que sempre sai resultante da invalidação de um ato - dano que no domínio processual penal se agrava uma vez que a invalidade se pode comunicar aos atos interdependentes e a todo o processo, com a necessária inutilidade de toda a atividade desenvolvida, a que acresce em certos casos a própria grave afetação do direito ou mesmo a sua perda - fala o CPP no seu art. 118.º, ao nível das nulidades, de um princípio de legalidade, o qual é um puro princípio de tipicidade das situações irregulares cominadas com nulidade: significa isto que só são nulidades as expressamente previstas na lei como tal, ficando submetidas ao regime previsto nos art.s 119.º a 122.ºCPP, sendo os demais casos de violação ou inobservância das normas processuais meras irregularidades, sujeitas ao regime previsto no art. 123.ºCPP.
Tal resulta, desde logo, de um princípio de economia processual, de gestão de meios, de celeridade processual, da conservação dos atos imperfeitos, entre outros, que muito embora, por vezes, em conflito direto com outros direitos dos participantes processuais, se mostram superiores - aqueles - a estes princípios: é esta a função a que obedece o princípio da tipicidade dos vícios que determinam a nulidade do ato processual com tempero na “preocupação da prevalência da verdade material sobre a verdade formal [a qual] levou o legislador a reduzir – ou limitar – os casos de ineficácia ou invalidade dos actos, procurando aproveitá-los enquanto possam servir o fim último: a realização da Justiça, através da descoberta da verdade material.”(neste sentido, Gil Moreira dos Santos, in Noções de Processo Penal, 2.ª Ed., 209)
Quanto à
7.ª Questão - Da nulidade do Inquérito – a constituição como Arguido
regressando ao concreto dos autos, dir-se-á que na tese do Arguido o modo como foi efetivada a comunicação de concretos factos aquando da constituição formal como Arguido a 3julho2017, determina na nulidade tipificada no art. 120.º/2d)/3c)CPP. É dizer, foi preterido em sede de inquérito um ato legalmente obrigatório.
É essa a real questão, uma vez interpretada no sentido de que aquando da constituição formal como Arguido deveria, em especial no decurso do seu direito ao exercício de intervenção, ter-lhe sido facultada a indicação dos factos suscetíveis de responsabilidade criminal.
E mais nada está em causa, desde logo porque lido o requerimento apresentado pelo Arguido aquando da dita formal constituição em 3julho2017 se depara com incongruências argumentativas, quais sejam as de que fora convocado para lhe serem tomadas declarações nessa qualidade, o que nem consta da determinação do dominus do inquérito nem da convocação efetuada.
Decidindo, nas limitações do concreto a decidir.
É certo que o Arguido, dotado da garantia de assistência jurídica que só a presença de advogado permite, conjuntamente assinou expediente/documentação onde a comunicação dos factos consta, na certeza que desde logo manifestou que não concordava com tal expressão de comunicação. Como igualmente é certo que a mesma não consta, nem tinha que constar, do próprio ato formal e modelar de constituição de Arguido.
Consequentemente a questão situa-se em saber, não se a comunicação cumpriu o ordenado, mas sim se cumprindo o ordenado, tal consubstancia o bastante.
Percecionada a concreta questão colocada pelo Arguido, face à posição consagrada no Acórdão, não podemos deixar de relembrar que os recursos são remédios de soluções inadequadas, não são acrescentos a decisões corretas. E daí que uma vez que se conclua que face a cada uma das partes que compõem a alegação do Arguido o Tribunal a quo às mesmas deu cabal resposta e as fundamentou, uma vez que o objeto desta parte do recurso é um que o Arguido colocou à apreciação do Tribunal a quo, se com a solução por este apresentada se concordar, parcamente algo haverá ou se poderá dizer.
E daí surja a necessidade duma nota inicial, desde já para dizer que lida a decisão do Tribunal a quo facilmente se percebe que o mesmo efetivamente ponderou todos os ramos da questão em apreço.
Percebeu e analisou o que diga respeito às regras gerais de constituição como Arguido, firmando especificadamente que, ao contrário de outras situações que reporta e em relação às quais explicita a razão de ser, nesse momento inexiste qualquer obrigação/dever de comunicação nos termos que o Arguido propugna. Mais disse o Tribunal a quo que analisado o teor documental dos presentes autos ao nível do ato de constituição de Arguido, forçosa é a conclusão de que o ordenado ao órgão de polícia criminal pelo titular do inquérito foi formal e materialmente cumprido: proceder à constituição como Arguido, com indicação dos factos enunciados nessa comunicação, prestação de TIR, mas sem sujeição a interrogatório. E, nesta parte, consigna-se que tendo o Tribunal a quo, entre o mais, recorrido à prova testemunhal, sempre é de dizer que a mesma é tão desnecessária como imprestável. Desnecessária porque o quanto está em causa se reporta a ato processual cuja fidedignidade não está posta em causa. Simplesmente o Arguido discorda do alcance que do mesmo se retira, assim como da sua insuficiência para produzir os efeitos que lhe são atribuídos em moldes de respeito e garante dos direitos que o Arguido entende serem necessários. E sobre tal questão opinativa a prova testemunhal é inócua. Imprestável porque a obrigação de depoimento direto não é alcançável.
No mais, ponderou o Tribunal a quo a decorrência de tal opção legislativa, vindo a concluir que a mesma, em face da fase processual em causa e da inerente ligação ao exercício do direito ao contraditório, não beliscava qualquer uma das vertentes contidas no princípio constitucional inerente às garantias de processo penal, pois não é de confundir a exigível comunicação de factos imputados em sede de interrogatório com a indicação de direitos, e deveres, referidos no art. 61.ºCPP e que por essa razão de sujeito processual lhe assistem doravante.
O Tribunal a quo demonstrou, assim, uma cuidada preocupação na análise da questão, vindo a decidir pelo indeferimento da peticionada nulidade e afronta a princípio.
Nulidade esta que, na tese do Arguido, dizendo respeito a uma obrigação de comunicação que o mesmo entende ocorrer aquando da constituição como Arguido seria em tudo idêntica, e com as mesmas consequências, que aquela que se teria por verificada quando existisse total e absoluta ausência de confronto do Arguido com factos indiciados em inquérito, sendo conhecida a identidade daquele e onde pudesse ser encontrado para o convocar para interrogatório.
Ora, não só não foi isso que aconteceu, como o acontecido não é comparável. Até porque o acontecido representa o cumprimento do dever decorrente da Lei.
Assim o é porque no caso presente, aquando da constituição como Arguido foram dados a conhecer certos e enunciados factos, os quais na ótica do dominus do inquérito eram os até então suscetíveis de indiciação e de qualificação jurídica. Esse conhecimento não consubstancia uma qualquer subtração ou escamoteado daqueles que são os direitos inerentes à condição de Arguido no momento processual em causa.
Dever ser-se arguido e como tal constituído é uma coisa. Já ser-se arguido não é um dever ilimitado. Ter o direito a ser arguido é outra situação. Não se confundam as mesmas.
Assim é porque o CPP refere quando se deve ser arguido, o que opera pela via dos art.s 57.º a 59.ºCPP. Ou seja, não determina o legislador que se deva ser arguido de forma ilimitada, mas só quando as circunstâncias processuais o determinem e até sejam proporcionais. Veja-se, para tanto, a nuance final do art. 58.º/1d)CPP.
Já ser-se arguido é um expressivo direito a partir do momento em que o próprio cidadão pode convocar esse estatuto, como decorre do art. 59.ºCPP.
E, note-se, em todos os casos é arguido. Com os mesmos direitos e deveres inerentes a tal estatuto processual. O que nos leva à inversão da normalidade processual que seria, seguindo o entendimento propalado pelo Arguido, se alguém servindo-se das circunstâncias do art. 59.ºCPP, gizando-as, criando-as, forçando-as, desse modo acedendo a tal estatuto e, como tal tivesse o direito a imediatamente e sem o ser num dos quadros previstos na lei, entre os quais os de inerência ao momento do interrogatório como arguido, poder conhecer os factos objeto nos moldes propugnados. Tudo a permitir dizer que sendo a qualidade de arguido no quadro legal vigente igual em todos os modos e razões inerente à sua constituição e não resultando que quando essa constituição advenha do pleno exercício desse direito, nos termos do art. 59.ºCPP, que o nouvelle sujeito processual possa aceder ao concreto e integral objeto do processo, também não se vê razão para tratar de forma diferenciada o arguido que a esse estatuto acede aquando dum dever ser.
Não se descure, porém, que o direito à concretização dos factos objeto dos autos é, ainda assim, um direito do Arguido. Não a ser executado e conferido na sua plenitude em todo o momento processual, mormente nos moldes e latitude propugnados, mas sim quando estejam em causa momentos específicos, tais quais os de prestar declarações – que como se sabe, não era o fim da diligência em causa – uma vez que nesse momento essencial é que o Arguido saiba do que se cuida. Na certeza de que mesmo o que se cuida não é pleno, pois ainda assim os factos concretamente imputados podem ainda não ter concretizado o sempre almejado estatuto de tempo, lugar e modo.
E, como tal, afigura-se-nos excessivo e desproporcionado fazer equivaler tal situação à nulidade consubstanciada na insuficiência de inquérito, objetivo propugnado, mas não realizável à face da vigente lei processual penal e em face d concreto ocorrido nos autos.
Em suma: não só não ocorreu a arguida invalidade processual, como não se mostram intoleravelmente comprimidas as garantias de defesa do Arguido.
Motivos que chegam para nesta parte improcede in totum a argumentação do Arguido, sendo que da interpretação supra não resulta que tenham sido violados os princípios e normas constitucionais por si chamados à colação.
Passemos à
8.ª Questão - Da nulidade do Inquérito – a apreensão ilícita da correspondência com advogados
tudo, independentemente da, pelo Arguido reconhecida, aparente substancial irrelevância para a decisão firmada pelo Tribunal a quo.
Relembremos que os recursos são remédios de soluções inadequadas, não são acrescentos a decisões corretas. E também não são simples locais de discussão teorética de questões que sendo de importância nuclear certo é que na ótica do Arguido não parecem ter tido aplicação concreta, que não ao nível do enquadramento de factos.
Tendo em conta que a exigência de um interesse em agir se destina a garantir que num processo os Tribunais não sejam chamados a fornecer esclarecimentos sobre questões jurídicas de carácter meramente hipotético, tal interesse em agir é, portanto, uma condição indispensável de admissibilidade ou de apreciação oficiosa e que pode ser relevante em diversas fases do processo. A legitimidade é inerente, o interesse em agir é dinâmico.
Ora, a questão, na sua globalidade, mostra-se delimitada pelo teor do art. 1220 da acusação, ora facto provado 943. Este facto, em termos de fundamento de convicção, tal qual o Tribunal a quo consigna, decorre do exame digital forense 133/2022 (por lapso consta 33/2022), a fls. 40 dos autos. Não se descura, por seu turno, que o exame digital forense 329/2022 é reportado ao nível de prova considerada.
Igualmente não se olvida que aquando das buscas e apreensões em causa, operadas a 23fevereiro2022 e a 3novembro2022, expressamente o Arguido conferiu consentimento para a mesma, assim como para a extração dos dados contidos em suporte digital, nos quais se fundam os exames digitais em presença.
Assim sendo, na dimensão que a questão em si mesma revela, pela natureza e pela aplicação concreta, atenta a proximidade com a dinâmica processual inerente ao interesse em agir, reconhecendo-se que, em última linha o recurso possa, pelo seu resultado, conferir um benefício ao Arguido, tem este Tribunal Superior que se debruçar.
Adiante.
O segredo profissional inscreve-se “no património cultural da advocacia” constituindo “um dos pilares em que a advocacia firma a sua dignidade e independência. Mas é também condição da sua existência.” ”(neste sentido Fernando Fragoso Marques, in ROA, Ano 59, p. 379) Como especial dever consagrado, pressupõe – e exige – uma “relação de causalidade necessária” (neste sentido Fernando Sousa Magalhães, in EOA Anotado e Comentado, pg. 138) entre o exercício das funções e o conhecimento dos factos sigilosos, precisamente “em termos de causalidade adequada.” (neste sentido, Orlando Guedes da Costa, in Direito Profissional do Advogado - Noções Elementares, p. 389)
É no art. 92.º EOA que se estabelece o âmbito da obrigação de sigilo, como “regra de ouro da advocacia e um dos mais sagrados princípios deontológicos”(neste sentido António Arnaut, in Iniciação à Advocacia: História, Deontologia, Questões Práticas, p. 107), sendo a “conditio sina qua non” para que o cliente possa confiar todos os elementos ao advogado. (neste sentido, Rogério Alves, in Buscas e Apreensões em escritórios de Advogados: Reflexões sobre o Respectivo Regime Legal, in RFDUP, Ano III, , p. 725)
Seria diretamente por aqui que deveríamos começar, estivéssemos perante um caso de busca/apreensão a ou em escritório de advogado. Só que não estamos, o que não impede que não se aprecie a inerência da apreensão de documentos em causa, face à ligação que na mesma ocorre com a advocacia.
Os Advogados estão sujeitos a deveres específicos, como seja o segredo profissional. Este deve ser sempre salvaguardado tendo em conta o interesse público da profissão. A proteção conferida pelo segredo profissional dos Advogados constitui um princípio geral do direito com natureza de direito fundamental. Daí a sua consagração de vários níveis, seja na valência de importância que a própria CRP lhe confere, seja no direito ordinário – no que se cuida o CPP e o EOA -. Não se fica por aí, pois a proteção conferida pelo segredo profissional dos Advogados deriva igualmente da conjugação dos art.s 6.°/1/3c) (direito a um processo equitativo) e 8.°/1 CEDH (proteção da correspondência), bem como da conjugação dos art.s 7.° (respeito pelas comunicações) 47.º, 1.º e 2.º§ e 48.º/2 (direito a aconselhamento, defesa e representação em juízo, respeito pelos direitos de defesa) da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Prevê o CPP o vício especialmente grave da nulidade, como verdadeira proibição de prova, para a situação de apreensão de correspondência entre o arguido e o seu defensor, excecionando aquela correspondência "objeto ou elemento de um crime".
O segredo profissional é sempre inerente ao profissional e nunca ao cliente ou a qualquer terceiro externo à relação. O que não significa que não decorram do mesmo consequências uma vez que sempre estará em causa a proteção das comunicações entre um cidadão que recorre à prestação do serviço do advogado, exercício este que é independente. E daí que o segredo profissional se constitua numa dupla face: como complemento necessário dos direitos de defesa do cidadão; como reconhecimento do nuclear papel do advogado, considerado como colaborador da justiça que é chamado a prestar - com toda a independência e no interesse superior da mesma - a assistência legal de que o cidadão carece.
E daí que o advogado não possa desempenhar esse papel de forma independente uma vez que, em regra, fosse obrigado a colaborar com a Justiça mediante a transmissão de informações obtidas em consultas jurídicas que tiveram lugar no âmbito desse processo.
Assim não fosse e sempre ficariam em causa as razões subjacentes à confiança entre o prestador do independente serviço que é a advocacia e os interesses daquele que tem sempre direito à defesa, direito esse que seria comprimido de forma linear. O que ainda assim não é absoluto, antes determinando a necessidade do tempero dos interesses, mormente quando estão em causa situações de crime. Do mesmo modo que se determinam específicas nuances aquando de diligências, tais quais as de apreensão e busca, em que estejam em causa advogados e escritórios de advogados.
No caso concreto, o Tribunal a quo deu cabal resposta à questão e fundamentou a sua decisão através duma concreta destrinça entre o que é o conceito de defensor ínsito no CPP e o que é o conceito de advogado de reporte ao EOA.
Daí, em respeito direto do supra, ter invalidado prova de reporte à relação Arguido/defensor, mas já não o fazer quanto à relação Arguido/diferente advogado, mormente advogado que não tenha qualquer intervenção nestes autos. O que per se poderia parecer estranho, dada a natureza da proteção inerente ao relacionamento supra elencado.
Porém, a destrinça efetuada foi feita à luz da situação concreta: a apreensão em causa não decorreu junto a advogado ou em escritório de advogado; o Arguido não é advogado.
E daí que não se possa diretamente expressar que estão presentes as limitações de proteção do estatuto próprio da advocacia, ínsitas no EOA.
Cabe, então perceber se ainda assim as mesmas têm cabimento e aplicação aos autos, uma vez que está, ainda assim, em causa a troca de correspondência com advogado, mesmo que este não assuma o estatuto de defensor nos autos e não se saiba se em crime conexo, a existir, assuma o papel de defensor do concreto Arguido.
Não vemos como discordar da posição do Tribunal a quo quando o mesmo distingue o conceito – amplo de direitos - de advogado/defensor do Arguido nos autos, com relação ao conceito – mais restrito – de advogado do Arguido noutras situações. Mais amplo de direitos, perceba-se, por se relacionar com a génese dos direitos de defesa concretos do Arguido que integrem o objeto dos autos, que é o que se cuida, e só disso cumpre cuidar. É dizer, de somatório dos direitos inerentes à advocacia e ao que a mesma envolve com relação ao cidadão, com os direitos inerentes ao Arguido e próprios deste estatuto.
No mais, o argumento trazido a terreiro pelo Arguido é de todo em todo inusitado, uma vez que per se alargaria o campo da proteção a qualquer correspondência que passasse por advogado – qual caixa de ressonância, de correio ou de forward -, assim abrindo a porta ao impensável de um arguido poder usar o bom nome de quem a nobre profissão de advocacia exerce para indevidamente se proteger. Seria isso que poderia acontecer fosse avante a tese sufragada pelo Arguido, uma vez que bastaria que a correspondência passasse, direta ou indiretamente, por advogado para a sua inviolabilidade ser regra acrescida à regra já existente. Blindada ficaria a correspondência com base numa razão que não estava ligada à razão da couraça: a confiança garantida pela proteção subjacente aos direitos de defesa do cidadão no que o papel do advogado é essencial.
Ora, não é isso que a lei consagra, bem distinguindo o que naquela relação está em causa, do que antes se reporta a proteção dos direitos do cidadão, do Arguido e o que já antes se cuida de proteção do exercício da essencial da atividade que consubstancia a advocacia.
Por isso mesmo distingue a lei situações: no art. 179.ºCPP visa-se primariamente a proteção do arguido e dos seus direitos de defesa; nos art.s 75.º/1;76.º/1EOA visa-se a proteção intrínseca do exercício da advocacia; no art. 76.º/4EOA estende-se esta proteção à relação à génese de confiança entre advogado e cliente e nos art.s 135.º, 180.º e 182.ºCPP e 92.ºEOA que reportam ao segredo profissional e à relação deste com os protegidos.
Voltando ao concreto, a apreensão foi feita diretamente ao Arguido. Não através de advogado ou com relação a algo encontrado na posse deste ou no escritório de. Naturalmente a impedir que se apliquem as regras do EOA.
Também o Arguido não é advogado. E não está em causa correspondência entre advogados, com especificidade de confidencialidade e que ao poder do Arguido tenha chegado, mormente por a si respeitar. O que gera inaplicabilidade do EOA.
Resta então a proteção da norma do art. 179.ºCPP, in casu com a especificidade do art. 17.º-L109/2009-15setembro. E, neste campo, um obstáculo se levanta com relação à própria aplicabilidade, consoante a correspondência esteja, ou não fechada. (neste sentido Costa Andrade, in Comentário Conimbricense, T1, p. 758 e Pedro Dias Venâncio, in Lições de Direito do Cibercrime e da tutela penal de dados pessoais)
Ainda assim, independentemente do supra – mas servindo para a infra decisão em termos da própria não afronta constitucional da interpretação normativa – dir-se-á que a norma do art. 179.ºCPP visa tutelar, mais do que o sigilo da correspondência ou das telecomunicações, as próprias garantias de defesa do arguido e, em especial, o direito que a este assiste, a fim de poder defender-se eficazmente, de organizar a sua defesa em privado com o seu defensor. E daí a intrínseca relação que até se pode vislumbrar na relação com o direito do arguido privado de liberdade comunicar com o seu defensor em condições de privacidade, aí estabelecendo a estratégia de defesa a delinear. (cfr. Robalo Cordeiro, in Audiência de julgamento, Jornadas de Direito Processual Penal — O novo Código de Processo Penal, CEJ, p. 295)
Por isso mesmo tal apreensão de correspondência - a entre arguido e o seu defensor - é sempre suscetível de lesar o direito do arguido à privacidade da sua estratégia de defesa, independentemente do estado em que a comunicação esteja – enviada e não conhecida, ou já conhecida - pelo que seria possível conjeturar o entendimento de que a proibição contida no art. 179º/2CPP é específica. Mas mesmo assim suscetível de exceção caso haja fundamento para afirmar que a mesma constitua objeto ou elemento de crime.
Ora, como bem expressa o Tribunal a quo, não estamos perante a situação em causa, uma vez que não se trata de correspondência nesses termos estabelecida pelo ou com o Arguido. (neste sentido Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, I, 796)
Concluindo. Não opera qualquer nulidade, como verdadeira proibição de prova, como não se mostram intoleravelmente comprimidas as garantias de defesa do Arguido.
Motivos bastantes para também aqui ter por improcede in totum a argumentação do Arguido, sendo que da interpretação supra não resulta que tenham sido violados os princípios e normas constitucionais por si chamados à colação.
Terminando pela
9.ª Questão - Da nulidade do Acórdão recorrido
posicionando e percebendo o quanto o Arguido coloca como argumentação de atuação violadora do art. 379.º/1a)CPP, entrando no corpo do art. 374.º/2CPP dir-se-á que este define que “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”
Fundamentar as decisões judiciais mais não é do que garantir a estrutura basilar do próprio Estado de direito democrático, sendo que no domínio do processo penal ao nível dos atos decisórios, a mesma assume uma função estruturante das garantias de defesa do Arguido (cfr. art. 205º/1CPP) uma vez que lhe permite o conhecimento, e inerente controlo, das razões que a motivam, com vista a adoção conscienciosa das estratégias processuais subsequentes, tudo reforçando o direito a um processo justo e equitativo.
A fundamentação, compõe-se, assim, de três partes distintas: - a enumeração dos factos provados e não provados; - a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal; - a exposição dos motivos que fundamentam a decisão.
Não está em causa nos autos a questão de enumeração. Nem a falta de indicação de provas. Sim, na tese do Arguido, que inexiste um racional exame crítico apto à compreensão das considerações que o Tribunal a quo faz sobre a credibilidade de certos testemunhos.
Tal exame crítico (expressamente imposto com a revisão do CPP operada pela Lei 59/98-25agosto, através do aditamento da expressão “exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal” apenas deu formato de lei àquilo que era já o entendimento e a prática diária forense; a discussão passou agora para a abrangência que aquela expressão pode comportar) mais não consiste do que na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o Tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo Tribunal e das razões da sua convicção. Dir-se-á, contudo, que o rigor e a suficiência do exame crítico haverão de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo imprescindível, mas do mesmo modo bastante, que sejam percetíveis as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte.
Nas palavras do Juiz Conselheiro Lopes da Mota (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 12julho2018, NUIPC 1289/08.2PHLRS.L1.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj) “É o exame crítico das provas que credibiliza a decisão, viabiliza o recurso e permite revelar o raciocínio lógico do Tribunal relativamente à própria decisão, os motivos que levaram a dar como provados certos factos e não outros, tendo em conta que o princípio geral em matéria de avaliação das provas é o da livre apreciação pelo julgador (artigo 127.º do CPP). O Tribunal do julgamento tem que explicitar as razões que o levaram a convencer-se de que o arguido praticou os factos que deu como provados.” E ao fazê-lo, cumprindo este dever de fundamentação das decisões dos Tribunais, como ensinam Gomes Canotilho e Vital Moreira (in CRP Anotada, Vol. I, 4.ª ed. revista e atualizada, p 526 e 527) dá-se corpo às razões “extraídas do princípio do Estado de direito, do princípio democrático e da teleologia jurídico-constitucional dos princípios processuais”
Ab initio dir-se-á que o Tribunal a quo bem deu a entender que exercia a sua função de julgar, o que pressupõe optar, escolher e decidir e, no caso dos autos, fê-lo e explanou o porquê de o fazer (art. 374.ºCPP).
No concreto dos autos fez uma opção, qual seja a de ao estabelecer a explanação da razão do antecedente raciocínio que conduzira aos factos provados e não provados supra elencados logo começar por firmar que os depoimentos testemunhais tinham sido considerados de acordo com a valência concreta merecida. Dividindo-a. Depois explicou o porquê desta sua inicial indicação, escalpelizando em resumo cada um dos depoimentos que anteriormente apodou de credíveis ou menos credíveis. Finalizando com uma síntese onde expunha a sua convicção.
No fundo, o Tribunal a quo não mais fez do que usar uma das possíveis técnicas explicativas, no caso através da construção de fundamentação com vista a fazer perceber o sentido e razão do decisório.
Está visto que o Arguido enveredaria por outro modo de construção de raciocínio. Igualmente possível e que tivesse sido o utilizado pelo Tribunal a quo determinaria igual solução.
Mas nunca a determinar uma diferenciação de solução, mormente uma tal que demarcasse uma leitura diferenciada dessa conjugação de declarações.
Isto porque o que está em causa, em bom rigor, não é uma qualquer falta de fundamentação por via de inexistência de exame crítico, sim está em causa o facto de ao ler-se a decisão, como que de chofre, se percebe quem para o Tribunal a quo é apodado de bom e mau desempenho na função de testemunhar, a qual é a de depor sobre factos de que se tenha conhecimento direto e que se relacionem com o objeto dos autos, fazendo-o com verdade. É sobre a essencialidade desses depoimentos que Tribunal a quo firma título, para depois através da expressão do conteúdo concreto dos mesmos e da concatenação entre si e com demais provas, o demonstrar.
Para tanto e, no que ora se cuida e sem sequer ser necessário ouvir os depoimentos, basta ler a análise que o Tribunal a quo faz em relação a cada um dos mesmos para percecionar a razão do inicialmente dito. Para que dúvidas não se suscitem – até do mesmo género que obrigam a ora discorrer sobre a presente questão -, ao que agora nos referimos e se cuida é de modo e não de matéria, pelo que o afirmado nada tem a ver com concordar, ou não, com a qualificativa encetada pelo Tribunal a quo com relação a cada testemunho, uma vez que tal somente tem a ver com convicção como valorização adequada da prova.
Como tal, a questão não é, na sua essência, de falta de fundamentação, em termos de melhor ou pior, presente ou ausente. Sim é de estilo. De modo de enunciação das razões de ciência reveladas, no quanto uma vertente subjetiva inerente ao decisor se produz.
Tudo a levar ao ter-se por dispensável o raciocínio que – também na subjetividade que lhe assiste – o Arguido fez, pois com a subsequente leitura da súmula dos depoimentos e associação desta em modos intercalados com a análise e avaliação concatenada de todas as provas, nada obsta, por ser uma das vias possíveis, a que o Tribunal a quo ascendesse às conclusões a que chegou.
Não há assim no estilo e na significância do relatado pelos julgadores de 1.ª Instância, um qualquer desrespeito às regras de convicção, não há qualquer juízo prévio no modo como se aprecia a prova, não opera qualquer forma arbitrária ou valoração processualmente inadmissível. É dizer, os critérios lógicos e objetivos que determinam a convicção racional, concreta e transmissível do Tribunal estão presentes. Basta, para tanto, ler a globalidade do por si expressado e não ficar agarrado ao início. Início esse que se fosse o fim do dito pelo Tribunal a quo à mesma solução levaria: há fundamentação bastante, uma vez que os decisores explanaram as razões da sua decisão, e estas têm que ser sindicáveis pelo destinatário e, nesta sede, pelo Tribunal de recurso. Como o serão, na parte que interessa ser, mas que não é, certamente, a de estilo.
Em suma, sem necessidade de outras considerações, porquanto despiciendas, não vislumbramos estar presente a nulidade invocada, pelo que forçoso é negar provimento ao recurso interposto pelo Arguido nesta parte.
(B)- Recurso de Matéria de facto
10.ª e 11.ª Questões
i) os factos não provados que devem passar a factos provados
ii) os factos provados que devem passar a factos não provados
A – Delimitação
Debruça-se o Arguido sobre esta matéria entre os pontos 71 e 250 da motivação, com intuito de condensação entre as conclusões VII e LXX.
Começa por sumariar o que é a sua versão de núcleo factual fundamental, reportando-o aos factos provados 89, 946, 951, 952 e 954 – de reporte ao pacto corruptivo –, seguindo-se a concreta indicação de condutas:
a) factos provados 151, 152, 197 e 402 – de reporte à Herdade ...;
b) factos provados 201, 204 e 206 – de reporte ao Loteamento ...;
c) factos provados 254, 263, 264, 266, 273 e 275 – de reporte à EMP01...;
d) factos provados 595 e 602 – de reporte às EMP02...;
e) factos provados 523, 524 e 525 – de reporte à EMP03...;
f) factos provados 645, 658 e 689 – de reporte à Herdade ... (fase ...),
terminando com o propugnar pela passagem destes factos provados a não provados (ressalvando assumir a coassinatura referida nos factos 204 e 402, ter proferido o despacho referido no facto 273 e aprovado a minuta referida no facto 602).
Acresce a impugnação dos factos provados que pressupõem esse pacto corruptivo, quais sejam os factos provados 96, 102, 118, 127, 155, 164, 168, 172, 176, 182, 187, 193, 218, 235, 249, 257, 259, 278, 285, 297, 302, 307, 316, 327, 332, 342, 347, 352, 363, 369, 373, 382, 399, 404, 416, 428, 434, 442, 455, 467, 478, 483, 488, 493, 496, 517, 532, 548, 555, 564, 579, 608, 622, 623, 627, 631, 645, 646, 651, 661, 673, 685, 696, 705, 707, 713, 732, 739, 745, 747, 751, 756, 762, 767, 771, 773, 774, 777, 779, 780, 783, 786, 790, 792, 794, 799, 802, 804, 808, 810, 816, 826, 846, 852, 887, 895, 910, 946 a 962, 965 e 966. Bem como “quaisquer outros que pressuponham tal pacto corruptivo ou a outorga de favores no interesse do GES/BES, e o subsequente procedimento de ocultação dos rendimentos obtidos por essa via”. (ressalvando assumir que, ainda que por razão diferente do dado como provado, ocorreram transferências, no valor de €500.000,00 e mensais no valor de €14.963,94, no período em causa, provenientes da conta ESFIL e a favor da EMP04...).
Seguidamente sumaria os factos não provados cu), cv), cw), cz), dc) e dd), assim como factos alegados em sede de contestação que entende, por respeitarem ao objeto dos autos, deverem passar a constar de forma expressa no rol dos factos provados: factos 125, 157 a 160, 171, 179, 228 e 237.
Em apertada síntese, para tanto, alega o Arguido:
(seguir-se-á a ordem de apresentação)
1) situações A e B (situações instrumentais autonomizáveis, referidas no ponto 96 da motivação) – a declaração de substituição de IRS relativa a 2011 – apresentada a 30maio2025 – resulta de voluntariedade espontânea do Arguido (ponto 237 da contestação); o Arguido, quando teve que agir contra interesses do BES/GES, fê-lo (facto não provado cz); (pontos 98 a 115 da motivação - conclusões XIV a XVI)
2) situações em que partindo da consideração do Tribunal a quo, em presunção judicial, afirma que as transferências e a compensação determinaram benefícios, antes de proceda à demonstração que nos casos infra o Arguido agiu na prossecução do interesse público e o quanto recebeu decorreu do contratualmente anteriormente definido inexiste prova do, pelo que o pacto corruptivo (factos provados 89, 946, 951, 952 e 954), como quadro base, inexiste (pontos 116 a 121 da motivação - conclusões XVII a XIX), sendo que para tanto subdivide;
i) Herdade ... e Loteamento ... – em que expressa a significância e relacionamento dos conceitos CALPTE, Pré-PIN, CAA-PIN e PIN, com envolvimento de diversas entidades, argumentado que o Arguido não exerceu qualquer influência indevida ou em favorecimento de interesse que não o público, antes tendo os projetos seguidos os seus termos normais, com decisões fundamentadas (factos provados 151, 152, 197 e 402 – de reporte à Herdade ...; factos provados 201, 204 e 206 – de reporte ao Loteamento ...) (pontos 122 a 137 da motivação - conclusões XX a XXIV);
ii) EMP01... – em que argumenta que a revogação da decisão da AdC se funda em exclusivo no interesse público (factos provados 254, 263, 264, 266, 273 e 275 – de reporte à EMP01...) (pontos 138 a 149 da motivação - conclusões XXV a XXX);
iii) EMP02... – em que afirma que inexiste qualquer interferência do Arguido no processamento do pedido de alargamento de concessão (factos provados 595 e 602 – de reporte às EMP02...) (pontos 150 a 162 da motivação - conclusões XXXI a XXXIV);
iv) EMP03... – em que argumenta que a determinação de apoio, via AICEP, à EMP03... se funda em exclusivo no interesse público (factos provados 523, 524 e 525 – de reporte à EMP03...) (pontos 163 a 172 da motivação - conclusões XXXV a XXXVIII);
v) Herdade ... (fase ...) – em que argumenta que inexistiu qualquer influência do Arguido ou permissão de qualquer informação antecipada por parte do mesmo e conducente à escola da Herdade ..., mormente em razão de satisfação dum pacto corruptivo (factos provados 645, 658 e 659 – de reporte à Herdade ... – fase ...) (pontos 173 a 185 da motivação - conclusões XXXIX a XLII);
3) do suborno – inexistência – núcleo factual fundamental de reporte aos factos 89, 946, 951, 952 e 954.
a) Enunciado
em que argumenta que per se a base inerente aos meios de prova elencados pelo Tribunal a quo não conduz à convicção pelo mesmo firmada, de acordo com a qual o pacto corruptivo celebrado se materializa – como suborno - em transferências monetárias e na compensação por via de antecipação de reforma; a que acresce que por via dos elementos probatórios, que apresenta em concatenação e que fornecem uma visão geral da situação, se perceciona a real cronologia e razão inerente ao desvincular do Arguido em relação ao universo BES/GES e ao em sequência estabelecido;
b) Transferências provenientes da ES Enterprises
c) Direito à reforma vs a ida para o BES África
e daí ser de concluir que os pagamentos mais não são do que o cumprimento dos acordos e manifestações constantes dos documentos datados de 10março, 2004 e 2005. (factos provados 89, 946, 951, 952 e 954 – todos os demais elencados que pressupõem o pacto corruptivo, conforme supra - 96, 102, 118, 127, 155, 164, 168, 172, 176, 182, 187, 193, 218, 235, 249, 257, 259, 278, 285, 297, 302, 307, 316, 327, 332, 342, 347, 352, 363, 369, 373, 382, 399, 404, 416, 428, 434, 442, 455, 467, 478, 483, 488, 493, 496, 517, 532, 548, 555, 564, 579, 608, 622, 623, 627, 631, 645, 646, 651, 661, 673, 685, 696, 705, 707, 713, 732, 739, 745, 747, 751, 756, 762, 767, 771, 773, 774, 777, 779, 780, 783, 786, 790, 792, 794, 799, 802, 804, 808, 810, 816, 826, 846, 852, 887, 895, 910, 946 a 962, 965 e 966, com as ressalvas efetuadas) (pontos 186 a 231 da motivação - conclusões XLIII a LXVII);
Tudo assim afirmado pelo Arguido, desfecha o mesmo o seu recurso (motivação 248 – conclusão XII) pela presença de erro de julgamento.
Ainda assim (motivação 250 – conclusão XII) firma que todo o dito antes se enquadra numa situação de erro notório, para os termos do art. 410.º/3c)CPP.
Sobre esta matéria debruçou-se o Ministério Público em resposta, dividindo a sua alegação em 3 blocos, dizendo por oposição ao dito pelo Arguido, em súmula que:
1)
- Sobre a questão (A) de declaração de IRS relativa a 2011, refere que, sendo certa a percecionada a razão jurídica em relação à alegação – desistência na tentativa – igualmente a conduta operante como motivo real que deu azo à apresentação da declaração de substituição não se mostra sequer alegada, quão mais provado nos termos pretendidos pelo Arguido, tão só resultando que, de facto, foi por iniciativa do Arguido e em momento em que inexistiria procedimento tributário.
E daí que o Arguido tendo regularizado em 2012 os rendimentos que auferira até 2010, e não o tendo feito simultaneamente quanto a 2012, só o fazendo posteriormente, com base numa documentação inexigível, para além de inverídica – serviços de consultadoria -, provada se mostra a intencionalidade de ocultação, mas não a alegada motivação operante de regularização. No mais refutando a “insinuada” alegação de relação com notícias vindas a público, refere que as mesmas não reportam à situação em causa e como à mesma posteriores, sim outras antecedentes à mesma respeitam.
- Sobre a questão (B) de atuação do Arguido contra interesses do BES/GES refere que das situações elencadas não se extrai que noutras tal não tenha no inverso operado. Acresce que as mesmas são as mais das vezes situações de grande impacto político, complexidade, envolvência e domínio concreto por terceiros, de reporte não ao BES/GES diretamente, ou em que o domínio do processo decisório, como domínio do facto. É dizer, na tese do Ministério Público, as concretas atuações, mesmo que contra os interesses do BES/GES per se não excluem que outras em prol do interesse privado concreto e reportado ao objeto dos autos, em detrimento do interesse público, operaram, especialmente face à não demonstração de que o Arguido naquelas detinha o poder decisório exclusivo.
2)
i) Herdade ... e Loteamento ...
- quanto à Herdade ..., refere o Ministério Público que a inclusão do projeto como PIN e a subsequente decisão favorável resultam duma influência atuacional do Arguido com base no interesse privado adveniente do pacto corruptivo celebrado, e não em prol de interesse público; para tanto conjuga, o que afirma ser em sintonia com o decidido com o Tribunal a quo, que o anúncio público em ... do projeto como PIN, com a alegação de ser um lapso o mesmo não constar da lista oficial do evento, que era da responsabilidade, como decisão política, do Primeiro-Ministro, releva per se uma escolha específica: a dum projeto de longa data do GES, GES que aguardava autorizações pendentes para tal projeto, GES de quem estava o Arguido a receber €15.000,00 mês e de quem receberia 11 dias depois €500.000,00; anúncio público o qual condicionou a CAA-PIN, e daí a necessidade, exclusiva, de passar a constar da ata 6, assim como de na ata 19 ter sido tratada e invocada a situação de oposição a inclusão pelo ICN e pelo IA, ainda que afirmado pela API e DGT que tal inclusão resultava do claro anúncio na cerimónia referida; inclusão esta que permitiu a atenção prioritária do projeto, o qual não obstante não cumprir os requisitos de proteção da natureza, ainda assim mereceu aprovação, a qual só foi possível através da promoção, por parte do Arguido – sem suscitar qualquer escusa – e junto do Ministério ..., da emissão de despacho conjunto necessário e que tais obstáculos ultrapassou;
- quanto ao Loteamento ..., refere o Ministério Público - estabelecendo comparações com a situação da Herdade ..., com exceção de o projeto não ter sido sujeito a anúncio público ou ser do GES, mas com a ligação de o promotor do mesmo ser grande cliente do BES - que o projeto PIN só foi acionado com vista a acelerar o processo, processo que tinha problemas ambientais, sendo que os mesmos foram ultrapassados pela via, por parte do Arguido – sem suscitar qualquer escusa – e junto do Ministério ..., da emissão de despacho conjunto necessário e que tais obstáculos ultrapassou; assim permitindo que o BES financiasse o projeto; atuação esta do Arguido que teve como base um desvio do interesse público em prol do interesse privado, dado estar a receber +/-€15.000,00 do GES, saber que sem a decisão em causa o projeto deste importante cliente do BES não avançaria.
ii) EMP01...
- colhe-se como posição do Ministério Público que sendo o Grupo ... o principal acionista EMP01..., a operação de concentração determinaria limitação concorrencial contra esta e benefício àquele, sendo ambos dos maiores clientes BES; revelando o procedimento de revogação da decisão da AdC antinomias com a normalidade e o comum do que é o exigido em prol do exigido interesse público - tais quais: perante a decisão da AdC deveria o Arguido, enquanto Ministro da tutela, só atuar perante recurso da entidade privada que se afirmasse desconsiderada, o que não fez, pois reverteu a decisão sem qualquer recurso interposto e sem contraditório, tomando uma decisão procedimental inédita; confrontado com a questão a decidir, fazer uso do knowhow do Ministério ou recorrer a consultadoria externa, contratualizando-a e pagando-a, com vista a colher informação relevante para o sentido decisório, o que não fez, pois sequer junto da confiança do SE com competência delegada para a AdC recorreu, antes fazendo uso dos pessoais relacionamentos de confiança, externas ao Ministério, sem encetar procedimento no Ministério – onde nenhum registo consta - ou determinar pagamento inerente – que igualmente não existe; com base nessas informações tomar a decisão política que entendesse – tudo a determinar a conclusão de que a decisão foi tomada à luz da razão de benefício do interesse privado inerente ao pacto corruptivo.
iii) EMP02...
- colhe-se como posição do Ministério Público que, da conjugação do teor do email de RRR para o seu irmão, o Arguido BB – onde a este aquele pedia uma intervenção junto do Arguido -, na temporalidade em que o Arguido BB, a convite do Arguido se deslocou ao ..., onde este estava, operou uma subsequente incomum rapidez na tramitação do processo de licenciamento – precisamente o pedido feito no email em causa -.
iv) EMP03...
- colhe-se como posição do Ministério Público que já tendo a EMP03... sido beneficiária de apoio, sem resultado, uma vez ponderado novo apoio, a AICEP perfilhava o entendimento de tal não se mostrava adequado; ainda assim, sem qualquer estudo que contrariasse esta posição da AICEP, foi ordenado pelo Arguido, através do seu SE, o cumpriu a elaboração de despacho a 4junho2008, nesse sentido, que a AICEP formalizasse financiamento, o que foi cumprido por se tratar de ordem vinculativa; a EMP03... era cliente BES, com dívida ao mesmo superior a €20.000000,00 em 2008; havendo manifestação do Arguido BB de ser necessária intervenção, razão pela qual iria falar com o Arguido; ainda assim a EMP03... faliu em 2010; tudo a determinar a conclusão de que o ordenado à AICEP foi tomada à luz da razão de benefício do interesse privado inerente ao pacto corruptivo.
ii) Herdade ... (fase ...)
- colhe-se como posição do Ministério Público que da sequência de correspondência trocada entre o Arguido e o Arguido BB decorre uma troca de informação privilegiada que permite uma precoce manifestação de interesse por parte da Herdade ..., a qual vem a ser a escolhida mediante uma rápida seleção, ainda que com documentação de avaliação incompleta, onde o Arguido fez uso dos pessoais relacionamentos de confiança; – tudo a determinar a conclusão de que a decisão foi tomada à luz da razão de benefício do interesse privado inerente ao pacto corruptivo.
3)
- pacto corruptivo - da inexistência
- colhe-se como posição do Ministério Público que na sequência da produção de prova direta de factos concretos e reconhecidos pelo próprio Arguido – por este tidos como relativos a compensações e antecipações de pensão contratualmente devidas -, a viabilidade do retirar, por presunção judicial – que é admissível à face de lei vigente -, um pacto corruptivo e uma natureza corruptiva dos pagamentos efetuados, na certeza de que, como é normal na criminalidade em causa, o que o Tribunal a quo foca, inexistir prova testemunhal, o quanto abona no sentido da normal ocultação do acordo e execução inerente (v.g pagamentos, aparência de cessação de funções), acordo este que é bastante à consumação;
- entende que a prova indiciária, resultante da presença de indicadores fundados em regras de experiência, permite a conclusão de pacto corruptivo que fundamenta o pagamento com vista a tomada de decisões públicas em favor de interesse privado: a extensão do valor dos pagamentos; as circunstâncias em que os mesmos ocorreram; a pessoa de onde os mesmos advieram; a relação com o serviço desempenhado; as competências funcionais do funcionário; o procedimento de entrega da vantagem; a natureza, valor e frequência da vantagem;
- entende que os pagamentos não podem decorrer da execução do acordo de 2004, uma vez que este pressupõe o exercício funcional, agora de funções não executivas e após cessação das executivas, pagamentos esses que ficariam suspensos em caso de exercício de funções públicas; o mesmo valendo para a situação de recebimento de pensão, a qual pressupunha uma não desvinculação, ao contrário do sucedido em 2005;
- com relação ao alcance do acordo de 2005, entende que não só o mesmo não está firmado nos termos que o Arguido invoca - sendo que seria normal que assim estivesse, em uníssono com o subjacente ao modo em que foi firmado o acordo de 2004, tal qual com a elaboração formal inerente -, como entende que através do mesmo se visou a capa de aparência legal duma ilegalidade de reporte ao direito à pensão nos moldes reportados, a qual foi substituída em 2010, face a impossibilidade, tudo sem prejuízo de a normalidade apontar para o corrente pagamento imediato, o que não ocorreu;
B – Trechos do Acórdão essenciais à decisão da questão em apreciação
São do seguinte teor os factos – essenciais (os demais serão transcritos quando e se for necessário chamar os mesmos à colação) – de que cuida a impugnação da matéria de facto:
(SIC, cfr. condições supra)
(por facilidade de leitura e conexão, a apresentação será feita pela ordem apresentada pelo Arguido em sede de recurso)
(factos provados cuja pretensão é a de passarem a não provados – com ressalva)
Consigna-se que se encontram todos reportados infra e aquando de cada uma das análises concretas, pelo que por economia de meios aqui não se concretizam.
(factos não provados cuja pretensão é a de a passarem a provados)
(constantes da matéria de facto não provada)
cu) O arguido AA ficou desagradado com o arguido BB por este o ter substituído pelo braço direito do arguido AA, XXX.
cv) Quando o arguido AA cessou funções no BES, ficou apenas por regularizar o prémio de participação nos resultados do BES, em linha com a sua atividade de mercados, relativamente ao ano de 2004 e primeiro trimestre de 2005.
cw) O montante de 1.500.000,00 € era respeitante ao prémio a auferir pelo arguido AA relativamente aos resultados de 2004 e primeiro trimestre de 2005, sendo 500.000,00 € imediatamente disponibilizados, e ficando o restante para saldar em prestações.
cz) Quando teve de agir contra os interesses do GES e dos seus aliados, o arguido AA nunca deixou de o fazer, como, por exemplo, aconteceu em três das decisões mais relevantes que o arguido assumiu enquanto membro do Governo: quando não viabilizou o projeto da ..., cujo promotor, KK, era membro do Conselho Superior do GES, e um parceiro negocial muito próximo de BB; quando teve de resolver o imbróglio da participação da EMP07... na EMP08... (criada por um anterior governo socialista), altura em que teve de adotar uma solução interna que viabilizasse a empresa, tendo então sido escolhida a alternativa proposta pelo Grupo ..., em detrimento da parceria estabelecida entre o GES, ..., Fundação ... e Grupo ...; quando o BES se tornou acionista da EDP, tendo anunciado que a empresa iria ter um papel estratégico na reestruturação do setor energético ibérico – o que, por definição, implicaria fusões e aquisições e traduzia o objetivo de fazer uma mais-valia no setor energético –, a política do governo português foi no sentido de impedir a EMP50... de aumentar a sua participação na EDP, não permitindo operações de concentração, como desejava o BES.
dc) A decisão do arguido AA de reverter a decisão da AdC quanto à possibilidade de a EMP01... poder adquirir a concessão das EMP06... teve por fundamento o interesse público.
dd) O relatório final da Comissão Executiva de Candidatura à ... obedeceu a critérios rigorosos, objetivos e devidamente quantificados.
(constantes da contestação)
(reporte aos PIN)
157. O reconhecimento de um projeto como de Potencial Interesse Nacional (PIN) cabe a uma comissão de avaliação e acompanhamento, com o apoio logístico da API (posteriormente, AICEP), a qual integra representantes dos diferentes serviços e organismos com relação com os projetos apresentados.
158. A comissão decide por unanimidade e é um instrumento de racionalidade e transparência na administração pública portuguesa, sendo por seu intermédio que se conseguiu, com maior eficiência e rapidez, assegurar projetos de interesse nacional incontroverso, no quadro do respeito pela legislação e dos interesses acautelados por todos os serviços públicos envolvidos.
159. Durante o tempo em que o Arguido foi ministro, a API, e depois a AICEP, foram presididas por SS e QQ, pessoas de elevado estatuto intelectual e moral, a quem nunca o Arguido sugeriu, insinuou ou de qualquer forma propôs ou pediu qualquer tipo de benefício, vantagem ou proteção a favor do GES.
160. Idem relativamente a todos aqueles que tiveram funcionalmente alguma coisa a ver com os projetos de turismo a que o GES estava ligado, razão pela qual a final se requer a inquirição não só de SS e de QQ, mas também de MM, então Ministro ..., e de WW, então Secretário de Estado ..., bem como de outros técnicos ligados quer à CAA-PIN, quer aos departamentos da administração ligados ao Turismo e ao Ambiente, quer ao seu próprio gabinete.
(reporte à EMP01...)
171. O maior acionista da EMP01... era o Grupo ..., tendo na sua estrutura societária uma forte participação do BCP, razão pela qual carece de credibilidade a extrapolação da acusação de que a decisão foi tomada para favorecer o GES/BES, porque o BES também seria credor da EMP01...19. Aliás, o crédito bancário representava apenas 6% do endividamento da empresa. Por sua vez, o Grupo ... era acionista do BCP.
(reporte às EMP02...)
179. De qualquer forma, reafirma-se que o Arguido não teve qualquer interferência nesse processo, a não ser o seu despacho final de aprovação da proposta dos serviços, não tendo pedido ou sugerido a quem quer que seja, o que quer que fosse a favor das EMP02..., quer no sentido da substância, quer na perspetiva da aceleração do processo.
(reporte a contrapartidas: pagamento de €500.000,00 e “avença” de €14.963,94)
125. Foi, então, acordado entre BB e o Arguido AA que o prémio a auferir por AA relativamente aos resultados de 2004 e primeiro trimestre de 2005 seria de Eur 1.500.000,00, assim se saldando aquilo que o Arguido receberia em matéria de prémios relativos a serviços passados.
228. O valor do prémio em causa é consentâneo com aquilo que foram os prémios pagos a pessoas com idênticas responsabilidades no âmbito da estrutura do grupo BES, designadamente à pessoa que sucedeu ao Arguido na área de mercados: XXX, com quem, de resto, manteve sempre uma relação leal e cordial.
Sobre estes factos – provados e não provados constantes do Acórdão -, em termos de resenha dos meios de provas inerentes à formação da convicção, o Tribunal a quo refere que:
(cfr. fls. 482ss do Acórdão)
Facto provado n.º 89 – resultou provado por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos factos provados e relativos a todas as transferências realizadas da ES ENTERPRISES, por ordem do arguido BB para o arguido AA quando este já exercia funções de Ministro ... (factos 57, 58, 59, 118 e os abaixo provados nesta matéria), os factos provados relativos à compensação do indeferimento da passagem à reforma aos 55 anos auferindo 100% do salário pensionável através do BES AFRICA, os factos relativos à constituição das offshores EMP04... e EMP17... para ocultação dos referidos recebimentos ilícitos (abaixo provados nesta matéria), os factos provados relativos aos benefícios concedidos direta ou indiretamente ao BES/GES pelo arguido AA na qualidade de Ministro ..., mais concretamente, relativamente à atribuição de estatuto PIN à Herdade ... e ao Loteamento ..., do investimento público atribuído à EMP03..., à reversão da decisão da AdC, ao alargamento da área de concessão da EMP02....
Factos provados n.ºs 150 a 152, 166, 192, 194 a 198, 201 – o Tribunal alicerçou a sua convicção nas atas n.º 6 e 19 da CAA-PIN (no CD de fls. 33013), fls. 109, apenso LI, conjugadas com os depoimentos das testemunhas QQ, XX, PP, UU, VV, ZZ.
Facto provado n.º 402 – resultou provado por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos pontos n.º 89, 57, 58, 59, 118, e no despacho do apenso LI.
Factos provados n.ºs 201, 204, 205, 206 – o Tribunal alicerçou a sua convicção nos despachos conjuntos no apenso LI e resultaram ainda provados por presunção judicial resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos n.ºs 89, 57, 58, 59, 118.
Facto provado n.º 254 – resultou provado por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos pontos n.ºs 89, 57, 58, 59, 104, 118 e no depoimento da testemunha HHH.
Factos provados n.ºs 262 e 263 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no depoimento da testemunha KKK e documentos constantes do apenso EMP01....
Factos provados n.ºs 264, 266 – resultaram provados por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos pontos n.ºs 104, 263, 265 e 259.
Factos provados n.ºs 108, 153, 154, 158, 159, 175, 217, 229, 243, 244, 253, 273 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no apenso digital da AdC de fls. 33176, nomeadamente nos documentos constantes do DVD, de fls. 485, 763, 749, 772, 1907, 4631, conjugados com o depoimento da testemunha JJJ.
Facto provado n.º 275 – resultou provado por presunção judicial resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos n.ºs 89, 57, 58, 59, 104 e 118.
Facto provado n.º 595 – resultou provado por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos pontos n.º 585, 587, 588, 590, 596.
Factos provados n.ºs 577, 578, 580, 586, 589, 597 a 602, 604, 605, 606 – o Tribunal alicerçou a sua convicção nos documentos de fls. 32574 e seguintes, 33242, 22242, 33508, conjugados com os depoimentos das testemunhas NNN, SSS e MMM.
Factos provados n.ºs 523, 524, 525 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no depoimento da testemunha QQ, EEE conjugado com os documentos de fls. 34288 e 34456 e ss.
Factos provados n.ºs 622 e 645 – resultaram provados por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos e que são os factos provados relativos a todas as transferências realizadas da ES ENTERPRISES, por ordem do arguido BB para o arguido AA, após este ter cessado funções como Ministro ... (factos abaixo provados nesta matéria), os factos relativos à constituição das offshores EMP04... e EMP17..., para ocultação dos referidos recebimentos ilícitos, e os factos provados relativos ao exercício de funções na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... (factos abaixo provados nesta matéria); atendemos ao referido quanto ao facto provado n.º 89. No que respeita ao facto concreto do arguido AA já ter sido falado para esse cargo no último trimestre de 2009, o Tribunal atendeu às declarações da testemunha VVV.
Factos provados n.ºs 658, 689 – resultaram provados por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos no ponto n.º 622, 645, 664, 680, 681, 686, 688, o documento de fls. 3 a 21 do apenso ..., pasta amarela “Processo de Candidatura”.
(cfr. fls. 503 do Acórdão)
Quanto aos factos não provados, resultaram os mesmos da ausência de prova suficiente e credível.
(…)
No que respeita ao desagrado do arguido AA relativamente ao arguido BB, nenhuma prova credível foi feita nesse sentido. Pelo contrário, a testemunha XXXX (que antes tinha o apelido de ...) afirmou que os arguidos sempre se deram bem, e a testemunha YYY afirmou que o arguido AA nunca ficou aborrecido com o arguido BB.
No que concerne às decisões referidas pelo arguido AA e que não terão beneficiado o BES, não foi feita prova de que as mesmas tenham sido tomadas pelo arguido AA enquanto Ministro ....
Em termos de exame crítico, necessariamente extenso atenta a imensidão do quadro de vida a que reportam os factos em causa, no essencial, o Tribunal a quo, após inicial referência à conjugação dos meios de prova antecedentemente descritos, discorre nos seguintes termos:
a) (cfr. fls. 480 e 481 do Acórdão) em resenha final concreta e de direto reporte ao Arguido BB:
“Relativamente ao arguido BB, em face de toda a prova produzida não subsistem dúvidas para o Tribunal de que todas as transferências financeiras por si ordenadas para o arguido AA constituem contrapartidas no âmbito do pacto corruptivo que celebrou com este arguido, para que o arguido AA beneficiasse os interesses do BES/GES e os seus próprios interesses enquanto exercesse funções públicas, conforme se concretizou com o desempenho de funções como Ministro ... e, depois, na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
Bem sabia o arguido BB que as transferências por si ordenadas foram realizadas através duma estrutura de ocultação financeira, a ES Enterprises, com conta no Banque Privée ESPÍRITO SANTO (BPES), na ..., para outras estruturas de ocultação financeira, também com conta no BPES e criadas pela GESTAR, que fornecia serviços ao GES e à ES ENTERPRISES.
Mais sabia o arguido que esta conduta de ocultação tinha como objetivo que não se pudesse vir a concluir que os benefícios para si e para o BES/GES resultantes da atuação do arguido AA enquanto Ministro ... e enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., foram contrapartidas financeiras no âmbito do pacto corruptivo que celebrou com o arguido AA.”
b) (cfr. fls. 445 a 479 do Acórdão) em resenha de reporte ao Arguido AA:
“Postas estas considerações, passar-se-á à apreciação dos concretos casos dos autos.
Iremos começar por fazer a apreciação da prova quanto aos factos dados como provados relativamente à atuação de cada um dos arguidos.
Nas declarações que prestou no início da audiência de julgamento, o arguido AA admitiu ter recebido do BES/GES – através da conta ES Enterprises no Banque Privée, na ... –, enquanto exerceu as funções de Ministro ..., o montante de 500.000 € em 11.05.2005 e, mensalmente e durante todo o período em que exerceu as referidas funções como ministro, o montante de 15.000 €.
Admitiu, de igual modo, que após ter cessado funções como Ministro ... (o que ocorreu em 02.07.2009) continuou a receber mensalmente o montante de 15.000 € até maio de 2012, abrangendo assim o período em que exerceu funções como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
Mais admitiu que em cada um dos anos 2013 e 2014 recebeu uma única transferência anual no valor total de 180.000 €, montante que correspondeu à manutenção, nesses anos, do valor mensal de 15.000 €.
O arguido AA admitiu ainda que estes pagamentos foram primeiro realizados para a conta EMP15... e, depois, para a conta de uma sociedade offshore por si criada, a EMP04..., no ....
O arguido veio justificar que os recebimentos acima referidos eram legais e que tinha direito aos mesmos. Explicou que o montante único de 500.000 € e os montantes mensais de 15.000 € auferidos até maio de 2010 correspondem ao pagamento em prestações do prémio (cerca de 1,5 milhões de euros) a que o arguido teria direito relativamente ao ano de 2004 e a 2 meses de 2005, tal como constava de acordo escrito por si celebrado em 2004 com a ESPÍRITO SANTO FINANCIAL GROUP, S.A.; quanto aos montantes recebidos após maio de 2010, correspondem à compensação que o arguido BB decidiu atribuir-lhe pelo facto de não ter obtido a reforma (no montante mensal de 57.107 €) aos 55 anos de idade, pelo que foi nomeado administrador do BES ÁFRICA com uma remuneração mensal definida pela soma de três parcelas, designadamente 39.000 € + 15.000 € + 3.000 €.
No que concerne à criação das offshores, justificou que era prática corrente do BES/GES realizar pagamentos no estrangeiro aos seus colaboradores, mas admitiu que o seu objetivo ao criar as offshores era ocultar património que tinha em seu nome, quer para efeitos fiscais, quer para efeitos de apresentação da declaração no Tribunal Constitucional.
Relativamente aos montantes recebidos e às estruturas financeiras envolvidas, as declarações do arguido foram corroboradas pelos depoimentos das testemunhas HHHH (seu gestor de conta), AAAAA, ZZZZ e YYYY, e pelos seguintes documentos: Apenso “Extratos integrais da Conta da ES Enterprises” (certidão extraída dos autos n.º 324/14.0 TELSB), Apenso XI, Apenso CLXCII (fls. n.º 3 e n.º 6) e fls. 33666 a 33680.
As justificações apresentadas pelo arguido AA para receber os referidos montantes durante o período em que exerceu funções como Ministro ... e até maio de 2010, assim abrangendo o período em que exerceu funções como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., são inverosímeis, incoerentes e ilógicas, não tendo as mesmas sido corroboradas por qualquer outro meio de prova.
Salientamos, desde já, a postura do arguido AA em audiência de julgamento, na qual pouco extravasou a admissão da matéria já comprovada documentalmente e a qual não poderia negar, sendo que, relativamente a diversas questões, apresentou justificações inverosímeis, como, por exemplo:
a) justificar o pagamento em prestações do alegado prémio a que teria direito, relativo ao ano de 2004 e início de 2005, por se ter sentido obrigado a aceitar aquela forma de pagamento, não querendo contrariar o arguido BB,
b) a justificação que aventa relativamente à criação da offshore EMP17..., afirmando que a mesma foi constituída para servir como entidade adquirente dum apartamento em ... e por essa via responder a eventuais pedidos de indemnização em caso de acidente no interior do apartamento (a este respeito, refira-se que este mesmo desiderato poderia ser atingido através da offshore EMP04..., já anteriormente constituída).
Na verdade, o arguido AA apresentou inúmeras justificações apenas enquadráveis numa realidade virtual, não verosímil, sem correspondência com a realidade da vida e das coisas de facto vivenciada pelos cidadãos.
Com efeito, analisando globalmente as declarações do arguido AA e considerando a restante prova produzida, resultou claro, à luz das regras da lógica e da experiência comum, que o arguido procurou “normalizar”/“branquear” as quantias reiteradamente recebidas do BES/GES, por ordem do arguido BB, e convencer que as mesmas correspondiam a montantes em dívida (correspondentes a um prémio e à compensação por não ter tido direito à pensão de reforma aos 55 anos).
Quis o arguido AA convencer o Tribunal de que os referidos pagamentos não ocorreram por conta da celebração de um pacto corruptivo entre si e o arguido BB com vista a que beneficiasse o BES/GES enquanto estivesse a desempenhar funções como Ministro ..., e depois, dando continuidade àquele pacto, enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
Porém, dúvidas não subsistem para o Tribunal, em face de toda a prova produzida e à luz das regras da experiência comum, que entre o arguido BB e o arguido AA foi celebrado um pacto corruptivo, no âmbito do qual o arguido AA recebeu do GES contrapartidas monetárias, através da ES Enterprises, por ordem do arguido BB (conforme as iniciais ... nas ordens de transferência – depoimento da testemunha FFFF, inspetor tributário, conjugado com os documentos juntos aos autos de fls. 34184).
Estas contrapartidas monetárias, diretamente recebidas pela EMP04... (offshore em que o arguido AA era um dos beneficiários, juntamente com a arguida CC) em conta no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO, na ... (e com origem em conta da ES Enterprises no mesmo banco), tiveram como objetivo manter o arguido AA ao serviço dos interesses do BES/GES, primeiro enquanto exerceu funções públicas no Governo, na qualidade de Ministro ..., e depois quando exerceu funções na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
Vejamos:
Em 10 de março de 2004, entre o arguido AA e o arguido BB (presidente do Conselho Superior do GES) foi celebrado um acordo (fls. 31428 e seguintes).
Conforme esse acordo, o arguido AA deixou de exercer funções executivas no Conselho de Administração do BES e passou a administrador não executivo do BES. Como contrapartida do exercício das funções e cargos então acordados, foi fixado o valor de 360 mil euros para a retribuição anual líquida (cláusula 9 do acordo); por outro lado, foi mantido o direito de receber a participação nos resultados do BES em linha com os resultados da atividade de mercados do BES, a ser recebida anualmente em função dos respetivos resultados (cláusula 10, alínea a), do acordo). A cláusula 11 do acordo tem o seguinte teor: «Se no decurso dos mandatos referidos em 1 supra [mandatos 2004/2007 e 2007/2011 como administrador do BES], o AA vier a desempenhar algum cargo público, observar-se-á o seguinte: a) A remuneração referida em 9 e 10 supra suspender-se-á pelo período em que exercer tais funções. b) Não se interromperá o prazo para efeitos de poder solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma.»
Já antes da celebração deste acordo, datado de 10 de março de 2004, o arguido AA participava no “...” do Partido ... (conforme declaração do arguido AA, corroborada pelo depoimento das testemunhas AAAAAAAA e GG, sendo que esta última, testemunha de defesa do arguido AA, transmitiu que a colaboração do arguido AA com o Partido ... remontava, pelo menos, a 2003).
Conforme também foi transmitido pelas testemunhas AAAA, DD, VVVVVVVVVV e GG, em novembro de 2004 o arguido AA foi nomeado como porta-voz do Secretário-Geral do Partido ... para os assuntos económicos; na sequência, para as eleições legislativas em fevereiro de 2005, o arguido AA colaborou na elaboração do programa eleitoral do Partido ... e encabeçou a lista de candidatos a deputados do Partido ... pelo círculo eleitoral de .... A arguida CC, nas suas declarações, afirmou que o arguido AA se dedicou a tempo inteiro à campanha eleitoral para as referidas eleições.
Durante o período em que o arguido AA deixou de exercer funções executivas no BES e até tomar posse como Ministro ... do ... (o que sucedeu em 12.03.2005), são desconhecidas em concreto quais as funções exercidas pelo arguido AA no BES (o arguido afirmou que as funções previstas no acordo de 2004 não se concretizaram e que as suas funções consubstanciavam responsabilidades do tipo “cartão de visita”, ou seja, que o colocaram numa prateleira dourada).
A testemunha AAAA, administrador executivo no BES, referiu desconhecer as funções desempenhadas pelo arguido AA após ter saído do cargo de administrador executivo do BES.
A testemunha IIIIIIIII, a exercer funções na área de Research do BES, afirmou que durante aquele período o arguido AA apenas lhe fez solicitações sobre indicadores económicos.
Assim, conjugada a prova produzida com as declarações do arguido AA (que, neste particular, foram consideradas credíveis), concluímos que, no período em causa (entre março de 2004 e março de 2005), o arguido AA não teve atividade relevante a nível do BES/GES.
Em face do exposto e da prova produzida e à luz das regras da experiência comum, é convicção do Tribunal que a inclusão da cláusula 11 no acordo firmado em 10 de março de 2004 entre o arguido AA e o arguido BB é justificada por, à data, já ser antevista a possibilidade de o arguido AA vir a integrar um futuro Governo.
Com efeito, a testemunha ZZZ, administrador executivo do BES com o pelouro da área jurídica, foi muito esclarecedora ao afirmar que não percebeu a inclusão de tal cláusula no referido acordo. Nessa sequência, afirmou, ainda, que em janeiro de 2005 o arguido BB lhe solicitou um parecer, com menção ao arguido AA, sobre as incompatibilidades dos titulares de cargos políticos, o que esta testemunha qualificou como inusitado.
Por último, a testemunha FF – que, em nosso entender, como referimos supra, prestou um depoimento isento, coerente e credível – afirmou que o arguido BB lhe comunicou pessoalmente que ele (o arguido BB) teria tido influência na nomeação do arguido AA para o cargo de Ministro ..., pois havia sugerido o seu nome junto de GG.
Salienta-se ainda o depoimento de DD, que, aludindo a um almoço ocorrido na Páscoa de 2004 em que o arguido AA estivera presente, referiu que o mesmo ocorrera por ser previsível que RRRR não terminaria o mandato e que, na sequência, viria a haver um Governo do Partido ..., para o que era necessário assegurar a existência de pessoas aptas para exercer funções governativas. Mais esclareceu que questões como esta têm de ser preparadas com antecedência e não na iminência de um ato eleitoral, concretizando com o exemplo de WWWWWWWWWW, cuja eleição começara a ser preparada 3 anos antes.
Quanto ao direito de solicitar a passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável, expresso pelo arguido BB na carta que consta de fls. 31430, datada de 10.03.2005, o arguido AA disse que exigiu a sua redação expressa na referida carta por querer “defender-se” da desvinculação com o BES que ia ocorrer aquando da sua nomeação para Ministro ...; quanto ao prémio (ou seja, a participação nos resultados do BES conforme ficou previsto na cláusula 10, alínea a), do acordo supra mencionado, celebrado em 10.03.2004), não exigiu que o mesmo constasse da carta supra referida, datada de 10.03.2005, por confiar no arguido BB.
Mais uma vez, à luz das regras da experiência comum conjugadas com toda a prova produzida, uma vez que o arguido cessou funções com o BES/GES, esta justificação quanto à omissão de referência ao prémio na citada carta é inverosímil.
Com efeito, uma vez que, à data da sua cessação de funções no BES, o arguido AA ainda não tinha direito ao referido prémio nem o arguido BB podia assumir individualmente esse compromisso por parte do BES, dúvidas não subsistem para o Tribunal de que a menção a tal prémio não consta da carta datada de 10.03.2005 justamente porque o elevado montante em causa (1.500.000 €) corresponde a uma contrapartida financeira acordada entre ambos no cenário gizado em que o arguido AA desempenharia funções públicas (desde logo, as ministeriais) sem qualquer vínculo formal ao BES – quando, na verdade, o arguido AA, em vez de apresentar a sua cessação de funções no BES, poderia, mais simplesmente, ter suspendido as mesmas.
Com efeito, em março de 2005 o arguido AA renunciou a todas as suas funções no BES, conforme consta na carta datada de 10.03.2005 que endereçou ao presidente do Conselho de Administração do BES, na qual referiu: «(…) Vou integrar na qualidade de Ministro ..., o novo Governo Constitucional, o qual tomará posse no dia 12 do corrente mês de março. Face ao regime jurídico aplicável aos titulares de cargos públicos – Lei n.º 64/93, de 26 de agosto – o exercício daquele cargo é incompatível com quaisquer outras funções profissionais remuneradas ou não, bem como com a integração em cargos sociais de quaisquer pessoas coletivas de fins lucrativos. Pelo que antecede comunico a V. Ex.ª que com efeitos a partir da presente data, renuncio às funções de administração que até hoje desempenhei no Banco Espírito Santo, SA assim como às de diretor coordenador para que fui nomeado no momento da minha admissão no Banco Espírito Santo, SA em 1994.» (fls. 8 do apenso CLXCII).
A testemunha IIII (diretor da área de recursos humanos no BES) afirmou “que os prémios eram pagos de uma vez à cabeça e não havia diferimento no tempo, e se na data do seu pagamento o trabalhador já não estivesse ao serviço, nesse caso, os prémios perdem-se. Portanto, os prémios eram um fator de retenção para garantir que os colaboradores continuassem ao serviço do BES e tinham a ver com o serviço efetivamente prestado no ano anterior. Não havia nem podia haver quadros profissionais de prémios que constituíam remuneração fixa. Mas eram uma remuneração variável que poderia ser paga ou não”. E mais afirmou “que o Banco podia atribuir um prémio [ao arguido AA] em 2005, por serviços prestados em 2004, desde que fosse aprovado, escrito em ata, pela Comissão de Vencimentos, e não podia ser a Administração a fazê-lo. Contudo, nunca teve conhecimento de qualquer pessoa que se tivesse desvinculado do Banco e que tivesse ficado a receber montantes relativos a prémios em dívida, e muito menos a prestações”. Afirmou, ainda, que o arguido BB “não poderia acordar com um trabalhador relativamente ao pagamento dum prémio em tranches e [após a cessação de funções do trabalhador] no que respeita ao período em que desempenhou funções no Banco, porque havia regras e tal tinha que estar plasmado nos relatórios”.
A testemunha YYY, administrador executivo do BES entre 1989 e 2014, afirmou que “os prémios eram pagos anualmente depois da Assembleia Geral e eram pagos de uma só vez.” Confrontado com o acordo celebrado em 10.03.2004 entre o arguido AA e o arguido BB, referiu não conhecer o documento, mas afirmou que, à época, os Administradores auferiam € 360 mil brutos e não líquidos, e quanto à participação de resultados em 2004 seria ¼ do valor ali previsto para o prémio atribuído a AA. Se for o BES a pagar é o Banco que tem de registar estes valores. Se forem os acionistas, que podem ser eles diretamente a pagar, teria de estar nos registos e contas de resultados da ES Financial Group (GES)”.
A testemunha AAAA, administrador executivo do BES entre 2000 e 2014, quando confrontada com o acordo celebrado em 10.03.2004 entre o arguido AA e o arguido BB, referiu não conhecer o documento. Afirmou que “a remuneração que consta daquele documento (clausula n.º 9) era superior à remuneração dos administradores do BES”. Mais afirmou que “o pagamento deste prémio, parte da componente variável era pago pelo Banco e a outra parte era paga pelo GES diretamente na .... Esse pagamento era realizado apenas uma vez por ano e em simultâneo. Normalmente o procedimento era o seguinte: havia a atividade do ano e as respetivas contas que eram aprovadas em Assembleia Geral no mês de abril e só após essa aprovação eram distribuídos os resultados. No mês de abril era recebida essa retribuição variável”.
A testemunha XXX, testemunha de defesa do arguido AA, administrador executivo no BES entre 2004 e 2014 (em 2004, sucedeu ao arguido AA nesse cargo), afirmou que “Estes prémios do acionista (GES) eram pagos em contas no estrangeiro pela ES Enterprises e não eram declarados fiscalmente. Os prémios são sempre referentes ao ano anterior e são pagos no ano seguinte até final do primeiro trimestre (março ou abril), após aprovação das contas de exercício, e pode ser dividido (decisão entre acionista e administrador)". Mais afirmou que "os prémios tinham de ser pagos até final do ano (dezembro) e não podiam passar para o ano seguinte.”
A testemunha ZZZ, administrador executivo no BES (com o pelouro jurídico) entre 2000 e 2014, referiu que “o prémio de 1 milhão e 500 mil euros era muito superior ao pago aos restantes administradores e excecional”, e ainda que “desconheceu o pagamento de prémios diferidos no tempo”. Mais afirmou que “os montantes dos prémios eram deliberados em Assembleia Geral (aprovadas no primeiro trimestre), e depois a transferência para a conta de cada beneficiário era feita de uma só vez, pelo departamento de contabilidade. As Assembleias Gerais eram no primeiro trimestre e no final do mês era tudo pago. (...) O Presidente da Comissão Executiva auferia em 2004 o valor mensal de 18 mil euros, e aos administradores o valor de 14 mil euros. O prémio fora (prémio do acionista pela performance) era pago na mesma data.”
Destarte, inexistiu qualquer prémio relativo ao ano de 2004 para ser atribuído ao arguido AA que tenha sido lavrado em ata da Comissão de Vencimentos do BES e aprovado em Assembleia Geral realizada em 2005 (sendo que, em regra, as assembleias gerais se realizavam no mês de abril), pelo que, desde logo, inexiste qualquer direito do arguido relativamente ao disposto na cláusula 10, alínea a), do acordo de 10.03.2004. Consequentemente, as contrapartidas financeiras recebidas pelo arguido AA (500.000 € em tranche única e cerca de 15.000 € mensalmente a partir de março de 2005) correspondem a pagamentos ilícitos.
Acresce referir o depoimento da testemunha HHHH (à data dos factos, a exercer funções no Banque Privée Espírito Santo e gestor de conta dos arguidos AA e CC) no que respeita ao montante mensal de cerca de 15.000 € recebido pelo arguido AA. Afirmou que “eram transferências mensais oriundas de uma empresa do GES e que presumiu ser o pagamento de honorários à semelhança do que existia com outros altos cargos do GES”. Explicou que, após o início das funções governativas por parte do arguido AA, colocou a questão à esposa, a arguida CC, relativamente ao facto de o arguido AA, que já não exercia funções no BES, continuar a receber mensalmente. Mais afirmou que, em resposta, a arguida CC solicitou-lhe, por duas ou três vezes, a suspensão dos pagamentos e devolução das verbas já recebidas, uma vez que o marido, o arguido AA, tinha cessado o cargo de administrador do BES.
Ora, esta solicitação ao gestor de conta não se compreende à luz da tese do arguido AA de que tinha direito ao prémio – por que motivo suspender, se o prémio lhe era devido? –, mas justifica-se à luz das regras da experiência comum e de toda a prova produzida, na medida em que, como o arguido AA bem sabia, as verbas em causa (cerca de 15.000 € mensalmente) configuravam uma contrapartida ilícita (tão ilícita, aliás, quanto o pagamento de 500.000 € que foi realizado em tranche única).
Acresce que a partir de 11.05.2005, as transferências mensais deixaram de ser feitas para a conta EMP15... e passaram a ser feitas para a EMP04..., o que apenas terá sido possível por indicação do próprio arguido AA.
Nas suas declarações, o arguido AA disse que “não teve conhecimento das transferências porque estava convencido de que receberia 500 mil euros e depois o resto seria pago após sair do Governo. Não se questionou se seria pago em duas tranches ou numa tranche. Mais tarde, não sabe precisar quando, foi avisado pelo seu gestor de conta de que estavam a ser feitos pagamentos no montante de 15 mil euros e ficou desconfortável, porque não conseguia ter o controlo da situação sobre o que estava a ser pago do prémio”. Mais afirmou que avisou o arguido BB para parar com os pagamentos mensais, mas que, passado talvez 1 ano, o gestor de conta voltou a avisá-lo de que os pagamentos continuavam. Afirmou que “não tinha forma de controlar a conta, pois só recebia os extratos patrimoniais anuais.”
Mais uma vez, e na sequência do exposto, não se compreendem as justificações dadas pelo arguido AA, que no entendimento do Tribunal são ilógicas e incoerentes. Além do que já foi referido a respeito da solicitação para suspensão das transferências mensais, a afirmação de que não tinha forma de controlar a conta por só receber extratos anuais colide frontalmente com o depoimento da testemunha HHHH.
Refira-se, também, que é manifestamente inverosímil que os pagamentos em causa digam respeito a um prémio que fosse devido pelo desempenho no BES, no ano de 2004, do arguido AA, designadamente que o arguido, na sequência de sua cessação de funções no BES (um dos maiores Bancos nacionais à data), não tivesse recebido no decurso do ano seguinte (ou seja, 2005) todos os valores a que tinha direito.
Em suma, é firme convicção do Tribunal, atenta toda a prova produzida, que as circunstâncias em que ocorreram esses pagamentos – no período inicial, enquanto o arguido desempenhou o cargo de Ministro ..., e, depois, enquanto o arguido desempenhou funções como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... –, a atuação do arguido no desempenho dos referidos cargos (como a seguir será concretizado), e a criação de estruturas financeiras para recebimento das contrapartidas com o manifesto objetivo de ocultar os fluxos financeiros, provam a existência de pacto corruptivo entre os arguidos BB e AA, a fim de este último, após a sua cessação de funções no BES, continuar ao serviço dos interesses do BES/GES e de outros interesses do arguido BB.
Bem sabia o arguido AA que o pagamento mensal de cerca de 15.000 € não correspondia ao pagamento fracionado do prémio relativo ao seu desempenho no BES/GES no ano de 2004 e início de 2005 (i.e., até iniciar as funções governativas em 12.03.2005), pois, se assim fosse, este seria credor do BES e, portanto, estaria obrigado por lei a pedir escusa em todos os processos diretamente relacionados com o BES/GES, o que nunca sucedeu. Na verdade, o arguido AA bem sabia que aquelas transferências financeiras mensais e continuadas, por ordem do arguido BB, correspondiam aos pagamentos, como de uma avença, previstos no referido pacto corruptivo, como contrapartida de, no desempenho de funções públicas após a cessação de funções no BES, continuar a proteger e beneficiar os interesses do BES/GES e do arguido BB.
*
Resultou da prova produzida que o arguido AA foi nomeado administrador do BES ÁFRICA pelo arguido BB como forma de, através da remuneração então decidida por este arguido, o arguido AA ser compensado do facto de não ter direito à passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável (contrapartida que constava do pacto corruptivo celebrado entre os arguidos).
Vejamos:
No referido acordo de 2004 (fls. 31428/v) constava, na cláusula 1, «(…) assistindo-lhe todavia a prerrogativa de logo que completar os 55 anos de idade, solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma, auferindo 100% do salário pensionável, nas condições aplicáveis a qualquer membro da Comissão Executiva do BES»; e ainda, na cláusula 11, «Se no decurso dos mandatos referidos em 1 supra, o AA vier a desempenhar algum cargo público, observar-se-á o seguinte: (…) não se interromperá o prazo para efeitos de [o arguido AA] poder solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma.»
Esta prerrogativa voltou a constar expressamente na carta enviada ao arguido AA pelo arguido BB, e por si assinada (fls. 31430/v), nos seguintes termos: «Nesta data em que está a cessar o seu relacionamento profissional com o Banco Espírito Santo, SA, demitindo-se de todas as funções que exercia no grupo BES (…) não quero deixar de reafirmar – em nome do BES que represento –, os direitos adquiridos enquanto prestou serviços no Banco Espírito Santo, SA, assumindo particular relevância a prerrogativa – anteriormente contratualizada consigo pelo BES, em 10.03.2004 – de logo que completar os 55 anos de idade, solicitar a passagem à reforma, auferindo 100% do salário pensionável.»
Conforme o depoimento da testemunha ZZZ, administrador executivo do BES com o pelouro da área jurídica, o salário pensionável (que não é remuneração) é determinado em função da antiguidade em funções executivas, isto é, 65% da remuneração se desempenhar 9 anos (o arguido AA tinha 9 anos em funções executivas); caso o arguido AA estivesse em funções executivas à data em que solicitou a reforma antecipada, poderia exercer imediatamente o direito a auferir essa pensão de reforma antecipada, ou seja, recebia 65% da sua remuneração. Deu o seu caso como exemplo: reformou-se aos 61 anos e a sua pensão ficou igual a 100% da remuneração que auferia, por ter estado mais de 20 anos em funções executivas. Afirmou que a partir de 16 anos em funções executivas, a pensão de reforma já seria igual a 100% da remuneração. Quando o arguido AA veio solicitar a sua passagem à situação de reforma, foi-lhe transmitido que como não estava a exercer funções executivas só poderia reformar-se aos 65 anos de idade.
Esta mesma questão foi ainda esclarecida por outras testemunhas inquiridas.
A testemunha IIII referiu ter elaborado um parecer que lhe foi solicitado pelo administrador ZZZ, aquando da cessação de funções do arguido AA, no qual informou que este perderia o direito à passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade se cessasse funções executivas no BES, e que, ocorrendo essa cessação de funções, só teria esse direito aos 65 anos de idade; mais afirmou que a cláusula 11, alínea b), do acordo de 2004 é inválida, que não podia ser assumida pelo GES, uma vez que as condições para atribuição de reforma estavam previstas no Fundo de Pensões do BES e não podiam ser alteradas pelos subscritores daquele acordo; mais referiu que após o arguido AA cessar funções como Ministro ..., o arguido BB telefonou-lhe a perguntar qual seria o montante da pensão de reforma do arguido AA, caso o mesmo tivesse direito à mesma.
A testemunha JJ, testemunha de defesa do arguido AA, referiu que a cláusula do acordo de 2004 relativa à pensão estava “além da lei”, pois, em caso de cessação das suas funções no BES, o arguido AA perderia o direito em causa.
Acresce referir que, após a sua saída do Governo em julho de 2009, o arguido AA solicitou no BES a passagem à situação de reforma em outubro desse ano, data em que fazia os 55 anos, o que lhe foi indeferido pelos serviços do BES. Posteriormente, nas ações de natureza cível por si propostas esse direito também não lhe foi reconhecido (Apenso XXVIII).
Portanto, de acordo com a prova produzida,
• quer a manutenção, com a cessação de funções executivas no BES, da prerrogativa de solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável (conforme consta no acordo de 10.03.2004),
• quer a não interrupção do prazo para efeitos de poder solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma, caso viesse a desempenhar algum cargo público (conforme consta no acordo de 10.03.2004),
• quer a manutenção, com a cessação de todas as funções exercidas no Grupo BES, da prerrogativa de solicitar a passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável (conforme consta na carta de 10.03.2005),
foram questões de vontade do arguido BB, arbitrariedades que, como tal, não podem consubstanciar direitos adquiridos por parte do arguido AA.
*
Nessa sequência, o arguido BB nomeou o arguido AA administrador do BES ÁFRICA como forma de, através da remuneração por si decidida (conforme contrato de trabalho e ata, de fls. 1 e 3 respetivamente, do apenso CLXCII), o arguido AA ser compensado do facto de não ter direito à passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável.
Vejamos:
As testemunhas AAAA, FF e ZZZ afirmaram que o arguido BB informou que aquela holding (BES ÁFRICA) tinha como missão agregar os investimentos do Banco em ... e potenciar a expansão do Banco para outros países africanos. Nos seus depoimentos, estas testemunhas transmitiram que houve mal-estar no seio dos administradores do BES quanto à remuneração do arguido AA que foi definida pelo arguido BB, tratando-se dum valor superior ao do CEO do Banco e para funções num “local que não tinha praticamente nada para fazer”, mas que o arguido BB insistiu no montante da remuneração. A testemunha FF referiu que “O BES ÁFRICA nunca passou do papel“.
A testemunha JJJJ, que trabalhou no BES África, referiu que o projeto se iniciou, mas não avançou. Não se exigia uma presença regular no local de trabalho, e todas as sextas-feiras enviava um e-mail para o arguido AA a informar sobre o que se ia passando.
Por fim, importa também realçar o depoimento da testemunha DDDD, que confirmou o facto, desde logo admitido pelo arguido AA, de que a remuneração definida para o arguido AA como administrador do BES ÁFRICA constituiu uma compensação por ter sido indeferido a este arguido o pedido de passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade (documento de fls. 33677 a 33679), independentemente de exercer, ou não, funções no BES AFRICA. Ou seja, o seu exercício efetivo, ou não, de funções no BES AFRICA não era relevante na medida em que esta remuneração constituía a compensação de uma contrapartida constante do pacto corruptivo celebrado entre os arguidos BB e AA antes deste último iniciar funções governativas.
Acresce referir que nas ações cíveis propostas pelo arguido AA contra a NB ÁFRICA SGPS, S.A. e o NOVO BANCO (apensos XXXI e XXVIII), no sentido de lhe ser reconhecido o direito à passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável e respetivo pagamento, que seria no montante mensal de € 61 636,00, foram improcedentes. Neste particular, importa referir que o arguido AA, nessas ações, não juntou o acordo de 2004 (fls. 31428 e ss.), facto para o qual a justificação por si alegada (a de que "não o encontrava") não tem qualquer fundamento. Aliás, a testemunha EEEE, advogado, subscritor das mencionadas ações cíveis, afirmou “que o arguido AA não o quis juntar por ter detalhes da sua vida e do BES e estar preocupado com o impacto que poderia provocar na opinião pública”, tendo concluído que “percebeu que o BES AFRICA foi uma espécie de compensação do arguido BB pelo não pagamento da pensão de reforma ao arguido AA”.
Em face do sobredito, dúvidas não subsistem para o Tribunal de que o montante auferido pelo arguido AA enquanto administrador do BES ÁFRICA (ou seja, entre maio de 2010 e novembro de 2014), repartido, mensalmente, por 39.000 € + 15.000 € + 3.000 €, corresponde à compensação do arguido AA pela pensão de reforma a partir dos 55 anos de idade cuja solicitação lhe foi indeferida, por não ter direito à mesma, e que, nessa medida, faz parte do pacto corruptivo celebrado entre estes dois arguidos.
Destarte, da conjugação de toda a prova produzida e à luz das regras da experiência comum, no que respeita a todas as citadas contrapartidas financeiras que foram recebidas pelo arguido AA por ordem do arguido BB, o Tribunal alcançou a conclusão segura de que entre os arguidos AA e BB foi celebrado um pacto corruptivo visando que o primeiro, enquanto exercesse funções públicas (desde logo na qualidade de Ministro ...), beneficiasse indevidamente os interesses, diretos e indiretos, do GES/BES e do arguido BB.
O arguido AA tentou convencer o Tribunal, mas não conseguiu, de que tinha ficado aborrecido com o arguido BB, sentindo-se maltratado, por ele o ter substituído como CFO do BES. A tese por si apresentada não tem qualquer fundamento em face de toda a prova produzida.
Remetemos, neste particular, para o que acima dissemos relativamente à clausula 11 do acordo de 2004 (designadamente quanto às prerrogativas concedidas no cenário de futuro desempenho de funções públicas por parte do arguido AA, relevando, também, a data em que o mesmo começou a colaborar com o Partido ...), às verbas recebidas pelo arguido AA na sequência do referido acordo, à afirmação do arguido AA de que o arguido BB o tinha colocado numa "prateleira dourada" (após a cessação das suas funções executivas no BES).
Importa ainda referir que, de acordo com a prova produzida, foi o arguido BB quem decidiu todas as questões em causa relacionadas com o arguido AA, nomeadamente:
• O teor do acordo firmado entre ambos em 2004 – a este respeito, refere-se que a testemunha ZZZ afirmou que no início de março de 2004 (no primeiro ou segundo dia) o arguido BB falou com ele e facultou-lhe umas notas manuscritas onde estava enunciado um conjunto de situações que tinham sido acordadas entre ele e o arguido AA; na sequência, esta testemunha elaborou o documento em causa e deixou espaços em branco relativos aos montantes, que depois foram preenchidos pelo arguido BB (fls. 31428);
• A carta de 10.03.2005, relativa à cessação de funções no grupo BES do arguido AA, é assinada apenas pelo arguido BB (fls. 31430);
• As transferências para a EMP15... e para a EMP04... foram ordenadas pelo arguido BB (o código ... constante das mesmas corresponde a BB, tal como referiu a testemunha FFFF) – fls. 4533 e ss. dos autos e fls. 34184;
• A eleição do arguido AA como Administrador do BES ÁFRICA e a fixação da remuneração correspondente foram deliberações exclusivamente do arguido BB, enquanto único acionista da sociedade (ata de fls. 3 do Apenso CLXCII);
• Consta na agenda de BB «HHHHH – AA, falar HHHH b privée fazer declaração serviços consultadoria ano 2011 e 50% 2012».
• Com data de 23.05.2013, consta na agenda do arguido BB a indicação de uma reunião nesse dia, pelas 11h, com HHHHH do GES e o arguido AA, a fim de se falar com HHHH do BPES para ser elaborada uma declaração de serviços de consultadoria por parte do arguido AA relativa ao ano de 2011 e metade do ano de 2012 visando justificar os recebimentos do mesmo através da EMP04....
Destarte, é convicção firme do Tribunal que o arguido AA continuou ao serviço do BES/GES enquanto Ministro ..., na sequência do referido pacto corruptivo firmado entre este e o arguido BB e do qual faziam parte as seguintes contrapartidas:
· o pagamento de 500.000 € que ocorreu a 11 de maio de 2005, quando o arguido AA já exercia funções governativas há cerca de 2 meses;
· o recebimento mensal de cerca de 15.000 € que ocorreu durante todo o período de desempenho de funções governativas por parte do arguido AA e se prolongou até junho de 2012, sendo que no decurso de cada um dos anos 2013 e 2014 foi processada uma única transferência no montante de 180.000 € (o que corresponde a 12 meses vezes 15.000 €/mês);
· a passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável.
*
O arguido AA, enquanto exerceu as funções de Ministro ... e de modo a poder executar o pacto corruptivo celebrado com o arguido BB, nunca pediu escusa ou se declarou impedido nalgum dos processos em que veio a intervir como Ministro e que envolviam direta ou indiretamente o BES/GES (depoimento das testemunhas CCCCCC, PPPPPP, TT, III, WW).
O arguido AA negou perentoriamente ter beneficiado o BES/GES enquanto foi Ministro, bem como enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., afirmando que “os favores de que o acusam são patéticos ou que tiveram pouca imaginação para identificar esses favores”. Em particular quanto aos projetos PIN, afirmou que existe ignorância quanto ao conhecimento do que são esses projetos, negando ter tido intervenção na atribuição de estatuto PIN à Herdade ..., ao Loteamento ... e outros, e afirmando que não foram ultrapassadas quaisquer questões ambientais quanto aos dois primeiros projetos (Herdade ... e Loteamento ...) por essa matéria não ter sido da sua competência. Admitiu ter feito o anúncio público da Herdade ... como projeto PIN quando a mesma não estava incluída na lista do anúncio público dos projetos PIN.
Entende o Tribunal, mais uma vez, que as declarações do arguido são inverosímeis e não foram corroboradas por qualquer meio de prova, como a seguir demonstraremos.
A respeito do projeto PIN da Herdade ..., em particular, o Tribunal alicerçou a sua convicção nos meios de prova a seguir enunciados.
• O depoimento da testemunha MM, à data Ministro ..., que afirmou
“O estatuto PIN era uma via verde para apreciação destes projetos, mas sem nunca descurar as questões ambientais, apenas para acelerar os procedimentos”. Disse que teve reuniões com o arguido AA sobre estes projetos, e afirmou que “a economia era o acelerador e o ambiente o travão, isto é, o Ministério ... visava o investimento e o Ministério ... visava assegurar que esse investimento não era lesivo para o ambiente, que era consentâneo com as exigências ambientais”. Relativamente aos dois despachos conjuntos do Ministério ... e do Ministério ... relativos à Herdade ... e ao Loteamento ..., afirmou que resultaram de iniciativa do Ministério ....
• A testemunha WW referiu que este projeto foi acompanhado pelo arguido AA.
• A ata n.º 6 da CAA–PIN constante do CD de fls. 33013, na qual se pode ler: «Passando-se em revista alguns dos projectos nesta situação [a de projetos apresentados em cerimónia pública enquanto exemplos de projetos PIN],
a DGT salientou o facto de na cerimónia pública ter sido mencionado como exemplo de PIN um projecto de investimento do Grupo Espírito Santo na Comporta, tendo na altura o Ministro ... informado os presentes de que apenas por lapso o mesmo não constava da apresentação oficial.»
• A ata n.º 19 da CAA–PIN constante do CD de fls. 33013, na qual se pode ler: «Concluída a apresentação pelo promotor [Herdade ...] e já sem a presença dos seus representantes o ICN, com o apoio do IA, transmitiu que não tendo este projeto sido analisado pela CAA–PIN, e tendo desse facto informado a Tutela, incumbe-lhes comunicar o entendimento do Ministério ... de que o projeto não reúne condições para ser considerado susceptível de adequada sustentabilidade ambiental, pelo que não deveria ter sido considerado PIN. O Presidente [SS] esclareceu que o entendimento da API e da DGT foi que este projecto foi anunciado claramente como PIN na cerimónia pública de 30 de Abril. Mais foi referido que o projeto já tinha sido referenciado como PIN na Acta n.º 6 da CAA–PIN).»
• O depoimento da testemunha QQ, que foi presidente da API; afirmou que os projetos de investimento que iam à CAA–PIN eram objeto de análise prévia na AICEP e tinham de obedecer a um conjunto de regras que estavam fixadas. O estatuto PIN significava que “o projeto tinha uma linha verde em termos burocráticos para a sua aprovação, era mais rápido.” Disse que não conhecia nenhum projeto Pré-PIN. O seu depoimento foi corroborado pela testemunha XX. Esta Testemunha corroborou o depoimento da testemunha MM quando referiu que a Economia se sobrepõe ao Ambiente.
• O depoimento da testemunha SS, que também foi presidente da API e exerceu funções na CAA–PIN por inerência; afirmou que a atribuição do estatuto PIN “eliminou eventuais obstáculos ao andamento desses projetos e promoveu a celeridade dos mesmos”.
• O depoimento da testemunha OO; afirmou que “os projetos PIN foram uma forma de acelerar e agilizar os processos”.
• Os depoimentos das testemunhas UU e VV.
• O depoimento da testemunha PP, que afirmou “Foi um processo lento que levou 8 anos, sendo que as dificuldades foram com as Câmaras e depois entre todas as entidades que tinham de ser consultadas (Ministério ..., CCDR, etc.). Foram feitos estudos de impacto ambiental e tudo demorou muito tempo. O Governo atribuiu estatuto PIN à Herdade ..., que foi a melhor maneira para avançar o projeto. Após atribuição de projeto PIN, demoraram 3 ou 4 meses para ser tudo aprovado.“
• O parecer negativo por parte do ICN relativamente à Herdade ... por questões de ordem ambiental, e a necessidade dum despacho ministerial conjunto para o projeto poder ser executado, tendo havido um processo na Comissão Europeia contra o Estado Português por causa da Herdade ....
• O despacho relativo à Herdade ... de 07.12.2007, de fls. 186 do apenso LI.
• O depoimento das testemunhas QQ e MM quanto ao facto, por eles transmitido, de que os despachos ministeriais conjuntos visando permitir a realização de projetos que tivessem sido objeto de conclusões negativas na avaliação de impacte ambiental ou na análise das suas incidências ambientais, exigidos pelo disposto no artigo 10.º, n.º 10, do Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de abril, tinham natureza excecional.
Em face da prova produzida (depoimento das testemunhas conjugado com o teor das atas da CAA-PIN e restantes documentos) e à luz das regras da experiência comum, dúvidas não subsistem para o Tribunal de que o arguido AA, ao anunciar em cerimónia pública realizada em ... no dia 30 de abril de 2005 que a Herdade ... era um exemplo de PIN quando, na verdade, esse projeto ainda não havia sido objeto de qualquer decisão da CAA–PIN, condicionou irreversivelmente a decisão daquela Comissão.
Note-se, ainda, que sem a intervenção do arguido AA através do mencionado despacho conjunto, não teria sido possível ultrapassar as questões de natureza ambiental relativas ao projeto Herdade ....
*
A respeito do projeto PIN do Loteamento ..., também resultou provado que a atuação do arguido AA, enquanto Ministro ..., foi no sentido de beneficiar o BES/GES.
Vejamos:
O projeto do Loteamento ... enfrentava problemas ambientais relevantes, os quais só puderam ser ultrapassados através dum despacho conjunto do Ministro ... e do Ministro ... (sempre por iniciativa do Ministério ..., como referiu expressamente MM) (Despacho n.º 164/2006, de 29.12.2005, PIN Loteamento ..., apenso LI, fls. 85).
Como foi referido pelas testemunhas QQ e MM, os despachos ministeriais conjuntos visando permitir a realização de projetos que tivessem sido objeto de conclusões negativas na avaliação de impacte ambiental ou na análise das suas incidências ambientais, exigidos pelo disposto no artigo 10.º, n.º 10, do Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de abril, tinham natureza excecional.
A testemunha WW referiu que este projeto foi acompanhado pelo arguido AA.
O Grupo ..., promotor do projeto em causa, era cliente do BES e, segundo o depoimento da testemunha ZZ, “a candidatura deste projeto ao estatuto PIN teve apenas em vista acelerar o processo, porque havia problemas ambientais que foram ultrapassados através do despacho conjunto por parte do Ministério ... e do .... Este projeto permitiu a urbanização com um investimento de 170 milhões por parte do BES em 2007”. Afirmou também que havia outros projetos do Grupo financiados pelo BES e por outros Bancos, mas que o BES era o maior financiador.
A testemunha UUU afirmou que o acionista do Loteamento ... tinha projetos financiados pelo BES.
Destarte, à semelhança do que acima referimos relativamente à Herdade ..., a este projeto não poderia ter sido atribuído estatuto PIN sem a intervenção do arguido AA, através do citado despacho conjunto.
O arguido AA ao intervir no processo de licenciamento do Loteamento ... (do Grupo ..., que sabia ser cliente do BES), agiu, em execução do pacto que estabeleceu com o arguido BB e pelo facto de ser avençado mensal do GES e, em consequência, abdicou de exercer qualquer poder efetivo de fiscalização sobre a legalidade respetiva.
*
Relativamente à empresa EMP03..., em face de toda a prova produzida também não subsistem dúvidas para o Tribunal de que a atuação do arguido AA, enquanto Ministro ..., ao impor que fosse atribuído um apoio financeiro a esta empresa através da AICEP Capital GLOBAL, foi no sentido de beneficiar os interesses do BES/GES.
Vejamos:
A empresa EMP03... era cliente do BES e, no início do ano de 2009, tinha uma situação de crédito complicada (devedor ao BES, em 2008, de cerca de 20 milhões de euros), na iminência de insolvência. Visando conciliar a atribuição de financiamento público com a situação de dívida da empresa ao BES, no dia 21.04.2009 ocorreu uma reunião no Ministério ... com a presença do arguido AA, Ministro ..., e de, entre outros, as testemunhas WWWW, EEE e ZZZ.
A testemunha QQ referiu que “no que respeita à EMP03..., recebeu uma ordem do Ministro ... no sentido de a AICEP Capital financiar a empresa EMP03.... Já tinha havido um primeiro investimento e discordou da realização dum segundo investimento.” Mais afirmou que em reunião do Conselho de Administração da AICEP, foi entendido, por unanimidade, que esse investimento não seria positivo, por não ser reconhecido à empresa potencial para crescer. Não obstante, cumpriu a ordem vinculativa do Ministro ..., o arguido AA. Esta testemunha afirmou, ainda, que “alguns meses” após a concretização do referido financiamento, a empresa “foi à falência”.
Este depoimento foi corroborado pelos documentos juntos aos autos pela Portugal Ventures Sociedade de Capital de Risco, S.A., de fls. 34456 e ss. Nessa documentação consta a Informação da AICEP Capital Global, assinada por QQ, datada de 04.06.2008, relativa à operação de aumento de capital da EMP03... SGPS, com o seguinte teor: «que a operação comporta vários riscos excecionais suscetíveis de afetarem a análise positiva da operação em causa e que uma decisão final sobre esta matéria não pode ser considerada como ato normal de gestão. Nestas circunstâncias, tendo em conta as conversações mantidas com o Governo, reiteramos a disponibilidade para executar imediatamente a referida operação solicitando para o efeito um mandato.» Nesse mesmo dia, 04.06.2008, o Secretário de Estado Adjunto ... exarou despacho com o seguinte teor: «Visto. Conclua-se a operação (…)», com um P.S. «ao conhecimento do Ministro.»
Na ata n.º 276 do Conselho de Administração da AICEP CAPITAL GLOBAL, de 11.09.2008, QQ «enfatizou ser do conhecimento de todos os membros do Conselho de Administração que (…) o envolvimento da AICEP Capital na operação de aumento de capital social da IC [EMP03...] havia, desde início, sido enquadrado por circunstâncias excepcionais, emergentes de orientações emanadas pela tutela da AICEP. E.P.E., directamente, quer por Sua Excelência o Senhor Ministro ..., quer por Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto ....»
Em face da prova produzida e à luz das regras da experiência comum, não restam dúvidas para o Tribunal de que a intervenção do arguido AA no investimento que foi realizado na EMP03... pela AICEP CAPITAL GLOBAL, no valor de 3,75 milhões de euros, resultou do pacto corruptivo entre este e o arguido BB e respetivas contrapartidas financeiras, visando beneficiar os interesses do BES relativamente a uma empresa com dificuldades financeiras e cuja insolvência poderia acarretar um prejuízo relevante para o Banco.
*
Em face de toda a prova produzida e à luz das regras da experiência comum, também é firme convicção do Tribunal de que a reversão, por parte do arguido AA na qualidade de Ministro ..., da decisão da AdC relativamente à operação de concentração da EMP24..., SGPS, S.A. (empresa com a EMP01... como acionista único) e da EMP11..., S.A. na EMP06..., S.A., foi ditada pelo objetivo de favorecer os interesses do BES.
Vejamos:
A testemunha JJJ, Presidente da AdC, descreveu que a referida operação de concentração implicou uma análise complexa, com envolvimento de muitos recursos técnicos e humanos e consultores internacionais, de que resultou uma decisão negativa (isto é, de rejeição) pelo entendimento de que da referida operação resultaria uma posição de monopólio, com o consequente prejuízo do interesse público. Mais afirmou que não teve conhecimento do recurso hierárquico interposto para o Ministro .... A decisão da AdC foi datada de 07 de abril de 2006, e a decisão do Ministro ..., contrária à da AdC e datada de 07 de junho de 2006, foi emitida sem que a AdC tivesse sido notificada para se pronunciar, ao arrepio do disposto no Código do Procedimento Administrativo. Este depoimento foi corroborado pela testemunha III, à data, vogal na AdC.
A respeito da decisão tomada pelo arguido AA, Ministro ..., revertendo a decisão da AdC, importa também referir que, para sustentar a mesma, o arguido, antes mesmo de existir qualquer recurso hierárquico, solicitou a elaboração dum parecer à testemunha DD e o apoio da EMP12..., empresa que prestava consultadoria à EMP01... há já vários anos.
A testemunha DD afirmou que o arguido AA, em reunião havida no dia 24.05.2006, pediu-lhe “para analisar a decisão da AdC sobre a não autorização da aquisição das EMP06... pela EMP01... com base em dois relatórios que tinham sido preparados pela consultora EMP12... e que forneciam um conjunto de resultados que dariam uma solução diferente daquela que tinha sido seguida pela AdC. Pediu‑lhe para olhar para uma cláusula existente na lei portuguesa que possibilita ao Governo derrogar a decisão da AdC de acordo com um conjunto de critérios definidos.” A testemunha clarificou que este pedido não decorreu de qualquer recurso por parte da EMP01..., mas foi uma iniciativa do Ministro AA. Disse que à data era advogado da EMP05..., e que foi no âmbito dessa sociedade que esse parecer foi emitido e faturado. Mais afirmou que “era a primeira vez que a referida cláusula excecional ia ser utilizada, pois nunca tinha sido tomada uma decisão ministerial de idêntico teor.”
A respeito deste parecer, realizado pela testemunha DD, refere-se que não foi possível localizar o mesmo, nem no arquivo do Ministério ..., nem no arquivo da EMP05..., bem como, por parte desta sociedade de advogados, a faturação relativa ao mesmo.
Quanto ao parecer da EMP12..., refere-se que, ao contrário do afirmado pela testemunha KKK (gerente desta empresa e que afirmou ter elaborado um pequeno “paper” para o Ministro ..., mas sem qualquer contratação ou pagamento), consta dos autos um único documento elaborado pela EMP12..., datado de 03.06.2006, sem que se tenha estabelecido articulação com os dois relatórios que são mencionados pela testemunha DD como tendo sido preparados por esta empresa.
De acordo com os seus depoimentos, os dois membros do Gabinete do Ministro ... para a área jurídica – BBBB e UU – não tiveram qualquer intervenção neste processo de reversão da decisão da AdC.
O Secretário de Estado ..., HH, com competências delegadas relativamente à AdC (Despacho n.º 13027/2005 do Ministro AA, de fls. 9858 a 9860) não se recorda do que sucedeu a respeito desta questão.
À data, o Grupo ... era um dos três maiores clientes do BES (depoimento das testemunhas EEE, FF, GGG, HHH, e fls. 32658) e o principal acionista da EMP01..., pelo que, a referida operação de concentração, a que corresponderia um aumento relevante do volume de negócio da EMP01..., seria também relevantemente positiva para o próprio BES, enquanto entidade credora da EMP01...
No dia 07.06.2006, o arguido AA revogou a decisão da AdC, dando provimento ao respetivo recurso hierárquico apresentado pela EMP01... sem ter concedido à AdC a possibilidade de contraditório.
Em face de toda a prova produzida e à luz das regras da experiência comum, é firme convicção do Tribunal de que a discricionariedade revelada pelo arguido AA na forma como reverteu a referida decisão da AdC – algo de inédito –, exibindo um particular envolvimento pessoal na gestão do processo após tomar conhecimento de que a decisão da AdC era contrária aos interesses da EMP01... (e portanto, indiretamente, aos interesses do BES) e tomando a sua decisão atropelando a tramitação normal, resultou do condicionamento que lhe era imposto pelo pacto corruptivo firmado com o arguido BB, visando, com a sua decisão, favorecer os interesses do BES.
*
Relativamente ao processo do alargamento da área de concessão da EMP02..., em face de toda a prova produzida resultou provado que o arguido AA, na qualidade de Ministro ..., decidiu atribuir especial celeridade à respetiva homologação e, dessa forma, favorecer os interesses do arguido BB.
Vejamos:
Através de e-mail datado de 02.06.2009 (fls. 58 do apenso “e-mails–BES/...”) de RRR para o arguido BB, seu irmão, o primeiro solicita ao segundo que entregue um documento ao arguido AA durante a viagem, pois «do despacho que irá ser exarado, depende o lançamento da nova ... ainda este Verão.»
No referido documento, anexo ao e-mail, consta que «Para viabilizar economicamente a empresa, esta pretende iniciar uma nova linha de produção de águas de mesa. (…) Caso tal homologação [do Ministério ...] não ocorra muito rapidamente, perde‑se a oportunidade de lançamento da nova linha de águas, ainda este Verão» (fls. 59 do apenso “e-mails–BES/...” e depoimento da testemunha SSS).
Em junho de 2009, o arguido BB foi ao ..., facto que foi confirmado pelo depoimento da testemunha OOO e pelos documentos de fls. 2102 e 2103 (lista fornecida pelo arguido AA, da qual consta o nome do arguido BB).
O programa oficial da viagem, que decorreu entre 02 e 04 de junho de 2009, consta de fls. 53 do apenso “e-mails–BES/....”
A testemunha XXXX afirmou “que o arguido BB foi ao ... com o arguido AA quando este era Ministro ..., mas acha que não foi na comitiva do Ministro.” Exibido fls. 58 do apenso “e-mails-BES/...”, relativa ao e-mail enviado por RRR ao arguido BB, confirmou ter recebido o mesmo e que o entregou ao arguido BB.
A testemunha SSS referiu “não saber precisar o ano, mas talvez em 2007, o arguido BB pediu-lhe para olhar (apresentar diagnóstico) para as empresas do EMP18... (Hotel, Campo de Golfe e ...) e outra unidade mais a norte (...) na qual havia umas termas, dois hotéis e duas herdades”, em virtude de essas empresas estarem a apresentar prejuízos e elevada dívida financeira. Referiu que foi elaborado um estudo estratégico, e que em 2009 a concessão foi alargada.
No dia 19.05.2009, foi expedido pela DG... um ofício dirigido à empresa EMP02..., S.A., transmitindo em anexo a “Minuta de Adenda ao contrato de concessão de exploração das ...” e solicitando que «Caso a referida Minuta receba a concordância de V. Ex.ª, agradeço que a mesma seja rubricada e devolvida, a fim de ser submetida a despacho de Sua Excelência o Ministro ....» (fls. 33242 e ss.).
Com data de 01.06.2009 e receção na DG... a 03.06.2009, a EMP02..., S.A., através de ofício assinado por RRR, presidente do respetivo Conselho Executivo e irmão do arguido BB, enviou uma proposta de alteração da aludida minuta de adenda.
Na sequência, a DG... submeteu a aludida minuta de adenda à apreciação do Ministro ..., o arguido AA, e este exarou despacho de aprovação no dia 08.06.2009.
Nestes termos, entre a data de envio do e-mail endereçado pelo irmão do arguido BB (02.06.2009, pelas 15h28), no qual está explícita a importância duma tomada de decisão rápida, e o despacho do arguido AA, datado de 08.06.2009, decorreram apenas seis dias, sendo que, no entretanto (que incluiu um fim-de-semana), ainda existiu uma troca de três cartas entre a DG... e a empresa EMP02..., e dois despachos de dirigentes da DG... (Subdiretor e Diretor-Geral).
Em face dos mencionados elementos de prova, não subsistem dúvidas para o Tribunal de que o arguido BB esteve nos ... com o arguido AA e que, nessa ocasião, lhe entregou a solicitação do seu irmão RRR relativamente ao alargamento da concessão atribuída à empresa EMP02..., S.A., visando que o arguido AA, na qualidade de Ministro ..., acelerasse o processo, ao que este efetivamente acedeu, assim beneficiando os interesses do arguido BB.
*
Após a cessação de funções do arguido AA como Ministro ... do ..., os arguidos BB e AA deram continuidade ao pacto anteriormente firmado por ambos – em concreto, o arguido AA, na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... – comissão constituída por si e por um vogal, que teve a responsabilidade, entre outras, de selecionar o campo de golfe oficial da candidatura – teve uma influência determinante na seleção do campo da Herdade ... (empresa controlada pelo GES) como campo oficial da candidatura de Portugal para acolher a ... em Portugal, o que efetivamente veio a suceder.
Vejamos:
O arguido AA saiu do Governo em 02 de julho de 2009, e em outubro de 2009 iniciou o seu envolvimento com a candidatura de Portugal à organização da ... (depoimento da testemunha VVV).
No dia 04 de janeiro de 2010, o arguido AA envia ao arguido BB um e-mail (de fls. 61 do apenso “BES/... – e-mails”) com o seguinte teor: «Caro BB, Feliz 2010 e Boas Férias! Mando em anexo um texto da interven – o que vou fazer no dia 15 no Conselho de Ministros ... em .... Vou fazer uma versão curta para o ... onde tenho razoável acesso para publicar depois de 15 de janeiro. Antes vou a ... falar com a ... por causa da ... e a ..., onde deve ficar oficial a minha liga – o a .... O TTTT está a acompanhar tudo muito bem. Se o outro assunto se resolver no final de fevereiro, estes projetos ficam em H2O de bacalha , mas é a vida!. Entretanto vou reforças a mensagem para toda a gente ganhar um pouco de juízo, ok? A CC manda um beijinho à OOOO. Um abraço. AA.»
No dia 21.01.2010, a Herdade ..., em carta assinada pelo seu administrador PP, solicitava uma reunião a WWW, presidente da FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE GOLFE, a fim de tomar conhecimento do caderno de encargos de candidatura à organização da ....
No dia 19 de fevereiro de 2010, foi celebrado um protocolo entre o Turismo de Portugal e a Federação Portuguesa de Golfe visando a candidatura de Portugal à organização da ..., de cujo teor constava o seguinte:
«Cláusula Primeira – Objecto
O presente protocolo tem por objeto a definição dos termos de preparação do projecto final da Candidatura de Portugal à ..., cujos traços gerais foram apresentados pela FPG a S.E. o Ministro ... e a S.E. o Secretário de Estado ..., a qual mereceu, de imediato, o indispensável apoio oficial e que será promovida, conjuntamente pelo Turismo de Portugal e pela Federação Portuguesa de Golfe.
Cláusula Segunda – Comissão Executiva da Candidatura
1 – A organização de todo o processo de candidatura estará a cargo de uma Comissão Executiva de Candidatura, nesta data oficialmente constituída, que tem como responsabilidades:
1.1 – Contratar os serviços necessários à preparação da candidatura, em estrita observância dos objectivos a prosseguir e do orçamento definido; (…)
1.5 – Selecionar o campo de golfe oficial, na prossecução e no âmbito dos objectivos delineados. (…)
2 – A Comissão Executiva de Candidatura será composta por: Dr. AA, Presidente da Comissão Executiva de Candidatura; VVV – Vogal.
3 – Esta Comissão estará em funções desde a data de outorga do presente Protocolo [19 de fevereiro de 2010] (…)
Cláusula Quinta – Orçamento
1 – O orçamento de preparação e apresentação da Candidatura é de 370.000 € (trezentos e setenta mil euros), (…)
2 – O Pagamento do montante global acordado será impreterivelmente efectuado pelo Turismo de Portugal à Federação Portuguesa de Golfe (…)
5 – É da responsabilidade da Comissão Executiva da Candidatura a gestão financeira das verbas alocadas para a apresentação da Candidatura, bem como a promoção do devido suporte jurídico de quaisquer contratações.»
Na mesma data em que foi celebrado o referido protocolo, a Herdade ... envia um documento dirigido ao arguido AA, enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., a comunicar que «é com o maior interesse que confirmo pela presente o nosso grande interesse e entusiasmo em poder vir a liderar uma candidatura vencedora de Portugal para organização da ..., tendo como pano de fundo o ... e centrada na Herdade ... (…). Acredito que este documento oferece um bom testemunho do compromisso de todo o Grupo Espírito Santo com esta iniciativa (…)”. Este documento já contém muita informação sobre a ... (fls. 36 a 81 da pasta azul – ... – comissão executiva – cartas de apoio).
O termo de referência da candidatura – que é um documento não datado – fixou como data-limite para apresentação das propostas o dia 19 de março de 2010 (sexta‑feira), pelas 17:00h (documento de fls. 2 a 21 da pasta amarela – processo de candidatura).
Logo no dia 22 de março de 2010 (ou seja, na segunda-feira seguinte), é submetida à FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE GOLFE (FPG), para anuência, a decisão de seleção da Herdade ... (documento de fls. 23 a 34 do apenso pasta amarela – processo de candidatura e fls. 32643).
Na sequência da seleção da Herdade ..., o presidente do grupo SSSSSSSSS, SSSSSSSSS, enviou uma carta endereçada ao arguido AA, na qualidade de presidente da Comissão Executiva da Candidatura, manifestando surpresa e desacordo quanto à forma como o processo foi conduzido, nomeadamente quanto aos prazos e secretismo na atuação dos responsáveis diretos pelo processo, mais afirmando que não foi feita divulgação e que, após pesquisa, não foram encontradas as regras de candidatura ou prazos de apresentação de propostas (documento de fls. 71 a 74 da pasta amarela – processo de candidatura).
Resultou, ainda, provado que para colaboração na Comissão Executiva da Candidatura, o arguido AA indicou QQQ, a EMP12... e a sociedade de advogados ..., a qual elaborou um parecer jurídico relativamente à dispensa de concurso público (fls. 54 do apenso pasta amarela – processo de candidatura) (depoimento da testemunha VVV).
A testemunha TTT (testemunha de defesa do arguido AA) afirmou que desempenhou funções como consultor da Comissão Executiva da Candidatura, e, quando questionado para esclarecer porque foi escolhida a Herdade ..., mencionou, com realce, a importância que foi dada ao facto de esta candidatura envolver um grupo financeiro forte, nomeadamente o GES.
Por outro lado, importa trazer à colação o e-mail enviado pela arguida CC a ZZZZZZ (secretária pessoal do arguido BB), no dia 20 de abril de 2010 (ou seja, no dia seguinte ao término do prazo para apresentação das candidaturas), no qual referiu «Isto é o que se chama ter amor pelo maridinho!!! Assunto RIOFORTE vai hoje à comissão executiva» (a fls. 68 do apenso–e-mails–BES/...).
Acresce referir que no dia 22.06.2009, no programa da RTP1 “Especial Informação: Um Novo Turismo”, o arguido AA, à data Ministro ..., afirmou que «o nosso objetivo tem de ser trazer para Portugal e para o ... o evento mais importante de golfe no ano de 2018» (referência à ...), ou seja, entre aquela data (22.06.2009) e a de seleção da candidatura (22.03.2010), verificou-se uma mudança de posição da parte do arguido AA.
A respeito dessa mudança de posição, é convicção do Tribunal que tal resultou duma intervenção direta do arguido BB, tendo resultado provado que este arguido acompanhou de perto todo o processo da candidatura de Portugal à organização da ... – além do e-mail enviado pelo arguido AA no dia 04.01.2010, a testemunha XXXX afirmou que “o arguido BB estava muito entusiasmado com o evento da ...”; a testemunha UUU afirmou “que quando foi exigida pela PGA TOUR uma garantia bancária em relação às contrapartidas do Estado Português, foi o BES que apresentou essa garantia e que o arguido BB tinha conhecimento de tudo, pois fizeram um almoço na Herdade ... relativamente à candidatura internacional e o arguido BB esteve presente”.
Em face da conjugação de toda a prova enunciada e à luz das regras da experiência comum, não subsistem dúvidas para o Tribunal de que o arguido AA continuou a beneficiar os interesses do BES/GES e os do arguido BB no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
*
No que concerne à ocultação das contrapartidas financeiras que foram recebidas pelo arguido AA por ordem do arguido BB, inexistem dúvidas para o Tribunal de que todas foram realizadas através de estruturas financeiras de ocultação visando ocultar a identificação dos seus beneficiários, funcionando tais estruturas como esquemas para "apagar" o rasto das vantagens ilícitas concedidas, por um lado, e, por outro lado, ocultar os rendimentos auferidos no estrangeiro para efeitos fiscais.
Vejamos:
Da prova produzida, analisada conjugadamente (os documentos, com as declarações do arguido AA e os depoimentos das testemunhas HHHH, ZZZZ, AAAAA e YYYY), resultou que todas as contrapartidas financeiras que foram recebidas pelo arguido AA por ordem do arguido BB foram transferidas entre contas no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO (BPES), na ..., sempre com origem em conta titulada pela ES ENTERPRISES e conta-destino que foi variando, primeiro uma conta referenciada por EMP15..., depois, uma conta da offshore EMP04..., e, por último, uma conta da offshore EMP17.... Estas duas últimas estruturas financeiras foram criadas pelo arguido AA através da GESTAR, sendo que no período em que o arguido AA exerceu as funções de Ministro ... foi a arguida CC, também beneficiária da EMP04..., quem movimentou esta conta.
Todas as mencionadas estruturas financeiras eram estruturas de ocultação, que visavam ocultar a identificação dos seus beneficiários (depoimentos das testemunhas HHHH, AAAAA, ZZZZ e YYYY, que explicaram como se constituíam estas estruturas financeiras, bem como o funcionamento das mesmas).
A testemunha HHHH, gestor de conta dos arguidos no BPES, afirmou “que o cliente acompanhava a conta porque ele remetia extratos bancários por solicitação do cliente. A opção do arguido AA foi não haver correspondência”.
A testemunha GGGG referiu que “Os extratos eram enviados por fax e ela entregava aos clientes. Os clientes, por questões de sigilo, preferiam não receber extratos em casa, por questões fiscais. Os extratos só tinham o que o cliente tinha na conta, a posição, e não a conta corrente”, ou seja, fazia parte desta ocultação a ausência de extratos.
No que respeita à criação da offshore EMP17..., não subsistem dúvidas para o Tribunal de que a sua constituição visava apagar o rasto das vantagens ilícitas. Daí que transitaram para esta offshore todos os montantes existentes na EMP04..., e, nesta parte, foram descredibilizadas as declarações do arguido AA (como acima já referimos).
Importa ainda referir que na constituição da EMP17... em 2010, as instruções remetidas por ZZZZ a AAAAA pelo mail de 13.07.2010 referem que "esteve com os clientes da EMP04.../EMP17..." e no anexo é referido que será dada ordem para «abertura da conta bancária da EMP17... pelos “directors” [plural] da sociedade» e «Movimentação da conta pelo primeiro e segundo beneficiários da Fundação». De fls. 4241 consta a lista do Deutsche bank que menciona os dois arguidos como titulares da conta da EMP17... (apenso X).”
(cfr. fls. 597ss do Acórdão)
“ II.2.2.6. Do crime de fraude fiscal previsto e punido pelos artigos 103.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, e 104.º, n.º 1, alíneas f) e g), e n.º 2, alínea b), do RGIT
O artigo 103.º do RGIT (Lei n.º 15/2001, de 5 de junho), na versão vigente à data da prática dos factos (nos termos da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro), estabelece que:
«1 – Constituem fraude fiscal, punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por:
a) Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria colectável;
b) Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária;
c) Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas.
2 – Os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a (euro) 15000.
3 – Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.»
Por seu turno, o artigo 104.º do mesmo diploma legal, na versão vigente à data da prática dos factos (nos termos da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro), estabelece que:
«1 – Os factos previstos no artigo anterior são puníveis com prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas quando se verificar a acumulação de mais de uma das seguintes circunstâncias:
a) O agente se tiver conluiado com terceiros que estejam sujeitos a obrigações acessórias para efeitos de fiscalização tributária;
b) O agente for funcionário público e tiver abusado gravemente das suas funções;
c) O agente se tiver socorrido do auxílio do funcionário público com grave abuso das suas funções;
d) O agente falsificar ou viciar, ocultar, destruir, inutilizar ou recusar entregar, exibir ou apresentar livros, programas ou ficheiros informáticos e quaisquer outros documentos ou elementos probatórios exigidos pela lei tributária;
e) O agente usar os livros ou quaisquer outros elementos referidos no número anterior sabendo-os falsificados ou viciados por terceiro;
f) Tiver sido utilizada a interposição de pessoas singulares ou colectivas residentes fora do território português e aí submetidas a um regime fiscal claramente mais favorável;
g) O agente se tiver conluiado com terceiros com os quais esteja em situação de relações especiais.
2 – A mesma pena é aplicável quando:
a) A fraude tiver lugar mediante a utilização de facturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente; ou
b) A vantagem patrimonial for de valor superior a (euro) 50 000.
3 – Se a vantagem patrimonial for de valor superior a (euro) 200 000, a pena é a de prisão de 2 a 8 anos para as pessoas singulares e a de multa de 480 a 1920 dias para as pessoas colectivas.
4 – Os factos previstos nas alíneas d) e ) do n.º 1 do presente preceito com o fim definido no n.º 1 do artigo 103.º não são puníveis autonomamente, salvo se pena mais grave lhes couber.»
Passamos agora a analisar o crime em causa.
Constitui infração tributária (crimes e contraordenações fiscais) todo o facto típico, ilícito e culposo declarado punível por lei tributária anterior (cfr. artigo 2.º, n.º 1, do RGIT).
A infração tributária considera-se praticada no momento e no lugar em que o agente atuou ou devia ter atuado (cfr. artigo 5.º do RGIT).
Na esteira do pensamento de Figueiredo Dias e Costa Andrade expresso em
“O crime de fraude fiscal no novo direito penal tributário português”, in: Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Coimbra Editora, 1999, Vol. 11, p. 418 e ss., e por Costa Andrade em "A fraude fiscal: Dez anos depois, ainda um "crime de resultado cortado"?", Revista de Legislação e de Jurisprudência, Coimbra, Ano 135.º, 2006, p. 336 e ss., podemos afirmar que no estádio atual da experiência jurídica é possível reconduzir os distintos e plúrimos modelos de construção da infração a três paradigmas arquetípicos:
(i) Pode construir-se a fraude fiscal como um crime de dano contra o património, concretamente, contra o Património-Fisco. E, logo, como uma infração cuja consumação requer a efetiva produção de um prejuízo patrimonial como quer que ele se manifeste ou revele – por exemplo, em não pagamento ou pagamento indevidamente reduzido de tributo, no recebimento de reembolso indevido, na obtenção de benefício fiscal indevido, etc.
Neste paradigma de fraude não restam dúvidas quanto à definição do bem jurídico típico, nem quanto à compreensão da pertinente danosidade social e do ilícito material. Do que aqui se trata é da tutela do património, que de particular tem unicamente a circunstância de ser um património público, encabeçado pelo Estado-Fisco. Nesta linha de pensamento temos Augusto Silva Dias ao apontar que este modelo de Fraude fiscal “centra a ilicitude no dano causado ao erário público e, portanto, primacialmente no desvalor de resultado” ("O Novo Direito Penal Fiscal Não Aduaneiro (Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de janeiro) - Considerações Dogmáticas e Político-Criminais", Fisco, n.º 22, julho de 1990, p. 29).~
(ii) Numa posição antagónica, pode conceber-se e regular-se a fraude fiscal como uma infração que se esgota na violação dos deveres de informação e de verdade que impendem sobre o sujeito passivo da obrigação tributária. Do ponto de vista material-teleológico, nesta compreensão da incriminação sobrelevam os deveres de colaboração com a administração fiscal: deveres de lealdade, verdade e transparência que fazem de cada cidadão uma espécie de "órgão auxiliar da administração". Deste lado, só pode figurar como bem jurídico a pretensão do Estado ao cumprimento dos deveres de revelação dos factos que versem a comunicação de dados às autoridades financeiras, conforme o estabelecido nas singulares leis fiscais.
Como quer que se defina, escorado é o entendimento de que o bem jurídico aqui pressuposto releva diretamente dos valores da verdade e transparência, aproximando-se do bem jurídico típico dos crimes de falsificação, que se pode definir como a segurança e fiabilidade do tráfico jurídico com documentos, conforme Leal-Henriques e Simas Santos (em O Código Penal de 1982, Lisboa, Rei dos Livros, 1987, 3.º vol., p. 144). Na anotação ao artigo 256.º, estes mesmo autores (na 3.ª edição da obra citada, ano 2000, p. 1097) referem-se à «veracidade do documento, isto é a veracidade intrínseca do documento como tal seja, como meio de prova, merecedor de especial segurança e credibilidade» na área específica da prática fiscal. Uma opção que, por sua vez, condiciona o sentido e o conteúdo do ilícito material e a estrutura típica da infração.
Desde logo, a factualidade típica não integra qualquer referência a um qualquer prejuízo ou dano patrimonial para o Estado-Fisco. A danosidade social circunscreve-se e esgota-se no atentado à transparência fiscal. E, como tal, seguramente um valor, um interesse e hoc sensu um bem jurídico «prodrómico e independente da existência do resultado lesivo (exterior à conduta)» (Augusto Silva Dias, ob. cit., p. 46).
(iii) Os dois modelos extremadamente contrapostos não esgotam a experiência jurídica, nomeadamente a experiência comparatística. Os legisladores propendem, não raro, a adotar soluções de compromisso, ensaiando conjugar a proteção das duas ordens de valores: de um lado, o património, do outro a verdade/transparência. Um programa político-criminal que se tem tentado prosseguir lançando mão de vários arranjos ou combinações possíveis: já reservando a tutela direta ou primária a um dos bens ou valores e assegurando ao outro uma tutela meramente reflexa, mediata, indireta ou secundária; já erigindo um dos valores ou interesses à categoria de bem jurídico típico, embora projetando a sua tutela como tutela avançada do outro valor ou interesse, aquele que, em última instância, se quer verdadeiramente proteger. Nesta linha de pensamento, é corrente configurar-se a fraude fiscal como um delito de falsidade, só que duma falsidade levada a cabo com o propósito de produzir um prejuízo ou alcançar um benefício. Dano ou prejuízo que, em todo o caso, não têm de ocorrer para se atingir a consumação do crime.
Neste modelo, o dano patrimonial, sendo formalmente estranho ao tipo (objetivo), acaba por ganhar relevância como referente necessário de um específico e típico momento subjetivo. Por outras palavras, a fraude fiscal aparece aqui com um estatuto dogmático ambivalente: ela é tipicamente um crime de falsidade, mas é materialmente um crime contra o património (fiscal). Numa leitura de pendor mais político-criminal e teleológico, neste desenho a fraude fiscal assegura uma proteção avançada ou antecipada ao património fiscal. Só que o dano patrimonial não tem de acontecer para se dar a consumação, nisto residindo a grande diferença face ao primeiro modelo referenciado: o dano apenas tem de figurar como efetivo e comprovado referente da intenção do agente.
O legislador português preferiu delinear a factualidade típica da infração seguindo as linhas deste terceiro modelo de compromisso. Fê-lo logo na versão originária do Regime Jurídico das Infrações Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA, Decreto‑Lei n.º 20-A/90, de 15 de janeiro), solução que se manteria nas ulteriores e sucessivas mudanças legislativas sofridas por aquele diploma. Como se manteria na nova “codificação” do direito penal tributário operada em 2001 com o RGIT.
Deste modo, a incriminação integra um conjunto diversificado de condutas típicas, ativas ou omissivas: ocultar ou alterar factos ou valores; simular; falsificar, inutilizar ou recusar a entrega de livros, programas ou ficheiros informáticos, etc. Uma extensa e diversificada rede de condutas ilegítimas que tenham em vista a não liquidação, entrega ou pagamento do imposto, ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais suscetíveis de causar a diminuição das receitas tributárias.
De qualquer modo, afigura-se-nos que todas as condutas relevam de um mesmo significado material-típico: todas configuram atentados aos valores da verdade e da transparência, todas representam a violação dos deveres de colaboração com a Administração, assegurando-lhe o cabal e ajustado conhecimento dos factos fiscalmente relevantes, preordenados a assegurar a realização do património necessário ao exercício das funções estaduais.
O crime de fraude fiscal é um crime comum, na medida em que pode ser praticado por qualquer pessoa, e é um crime de perigo, em que o bem jurídico protegido é a ofensa à Conta do Estado na rubrica que inclui as receitas fiscais destinadas à realização de fins públicos de natureza financeira, económica ou social. Na verdade, e tal como entende Isabel Marques da Silva (em Regime Geral das Infrações Tributárias, Cadernos do IDEFF, n.º 5, Almedina, 3.ª edição, pág. 205), o crime de fraude fiscal pode ser cometido por qualquer pessoa.
Como referem António Tolda Pinto e Jorge Manuel Bravo em Regime Geral das Infrações Tributárias e Regimes Sancionatórios Especiais: anotados, Almedina, Coimbra, 2002, em anotação ao artigo 103.º do RGIT, relativamente ao crime de fraude fiscal, «este crime classificado doutrinalmente como um crime de resultado cortado ou de tendência interna transcendente, o mesmo consuma-se ainda que nenhum dano ou vantagem patrimonial indevida venha a ocorrer efetivamente, bastando-se a lei com a circunstância de "as condutas ilegítimas tipificadas" visem ou sejam preordenadas à obtenção de vantagens patrimoniais "suscetíveis de causarem diminuição das receitas tributárias». Isto é, «será suficiente que a conduta seja preordenada a tal fim, sendo a eventual verificação do resultado lesivo apenas relevante em sede de aplicação concreta e medida da pena.»
Neste sentido, vide Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 09.05.2007 proferido no âmbito do processo n.º 11/04.7IDCBR.C1, que referiu expressamente: «o crime de fraude fiscal, previsto no artigo 103.º do RGIT, consuma-se ainda que nenhum dano ou vantagem patrimonial venha a ocorrer efetivamente.»
«Trata-se de um crime de execução vinculada, tal como é unanimemente reconhecido pela doutrina, e que apenas pode ser cometido através de uma das formas típicas descritas nas alíneas do n.º 1 do artigo 103.º do RGIT» (António Tolda Pinto e Jorge Manuel Bravo, ob. cit, página 206).
O que releva, como característica comum a todas estas modalidades de ação e, portanto, quanto à respetiva forma de execução, em geral, é que a fraude fiscal se traduz, pois, em «toda e qualquer ação ou omissão tendente a elidir, reduzir ou retardar o cumprimento de uma obrigação tributária» (Sampaio Dória, "A Evasão Fiscal Legítima: Conceito e Problemas", in: Ciência e Técnica Fiscal, Ministério das Finanças, 1970, n.º 143, p. 42; no mesmo sentido, Sara Marques, A Fraude Fiscal e a Simulação, Curso de pós-graduação em Direito Fiscal, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 2012).
O crime consuma-se ainda que nenhum dano ou vantagem patrimonial indevida venha a ocorrer efetivamente.
As condutas tipificadas no artigo 103.º do RGIT podem assim revestir a forma de ação ou de omissão. A realização da conduta de modo ativo corresponde à alteração de factos ou valores que devam constar da escrita contabilística ou de declarações apresentadas à administração tributária, ou ainda através da celebração de contrato simulado. A fraude por omissão tem lugar quando o agente oculta factos ou valores que devam constar da contabilidade ou de declarações tributárias – alínea a) –, ou ainda quando o agente não declara factos ou valores com relevância tributária – alínea b).
O tipo objetivo de ilícito preenche-se, pois, com a adoção de condutas que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou outras vantagens patrimoniais suscetíveis de causarem diminuição das receitas tributárias, tendo o legislador concretizado esses comportamentos nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 103.º do RGIT.
Para a punição do agente basta comprovar que este quis as respetivas [ações ou] omissões e que elas eram adequadas à obtenção das pretendidas vantagens patrimoniais e à consequente diminuição das receitas tributárias.
E destas condutas se pode retirar o tipo subjetivo.
Na esteira do entendimento sufragado por Figueiredo Dias e Costa Andrade (em "O crime de fraude fiscal no Novo Direito Penal Tributário Português (considerações sobre a factualidade típica e o concurso de infrações)", in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Vol. II Problemas Especiais, Coimbra Editora, 1999, pp. 432 a 434), consideramos que o crime de fraude fiscal é um crime de “resultado cortado”, pois a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima não é elemento do tipo. Basta apenas que as condutas sejam preordenadas à obtenção de tal vantagem.
E é, de facto, em atenção à salvaguarda do valor da redistribuição de riqueza que a cobrança de impostos pretende garantir que são tipificadas como crime fiscal determinadas condutas em nome dos princípios de igualdade e justiça tributária, consagrados no artigo 106.º da CRP.
«O imposto apresenta-se como o meio privilegiado ao dispor de um Estado de Direito para assegurar as prestações sociais, que tornam possível, na conhecida fórmula de Fosthoff, que o cidadão viva não só no Estado, mas também do Estado. (…) A consciência colectiva adquiriu (ou pretende-se que adquira, acrescentamos nós) o sentimento de que o não pagamento de impostos é ofensivo da igualdade tributária dos cidadãos, da proporcionalidade contributiva, inviabilizando a fuga aos impostos a realização das finalidades do Estado, fazendo-as recair agravadamente sobre outros, inscrevendo-se o direito penal fiscal num movimento de eticização, obediente aos princípios da legalidade, igualdade e justiça social, com apoio nos artigos 101.º a 104.º da Constituição da República Portuguesa» (Figueiredo Dias e Costa Andrade, “O crime de fraude fiscal no novo Direito Penal Tributário Português (considerações sobre a factualidade típica e o concurso de infracções)”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, Ano 6, n.º 1, p. 76.
Como acima se referiu, trata-se de um crime comum, porquanto o artigo 103.º não delimita, expressamente, muito menos restringe a autoria dos modos de ação típica à qualidade de contribuinte ou de sujeito passivo da relação jurídica tributária, antes se afigurando que qualquer pessoa, isoladamente ou em comparticipação criminosa, poderá cometer este crime (neste sentido, Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infrações Tributárias, Cadernos do IDEFF, n.º 5, 2.ª edição, pp. 157 e 158; Nuno Pombo, A fraude fiscal – a norma incriminadora, a simulação e outras reflexões, Almedina, 2007, p. 56 e ss.).
E pode ser entendido, ainda, um crime de perigo (cfr. Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais: Análise Dogmática e Reflexão sobre a Legitimidade do Discurso Criminalizador, Coimbra Editora, página 73). Com efeito, no artigo 103.º do RGIT, essas condutas encontram-se enumeradas com referência a um outro elemento objetivo do tipo que consiste no evento perigoso – a diminuição das receitas fiscais ou a obtenção de um benefício fiscal injustificado –, o que permite a conclusão de que se trata de um crime de perigo concreto.
Se, por um lado, não basta a mera desobediência à administração fiscal, por omissão de deveres de colaboração com esta (perigo abstrato), por outro lado, não é exigida, para a consumação da fraude fiscal, a produção efetiva de um prejuízo, traduzido na perda ou diminuição efetivos das receitas fiscais, ou na real obtenção de uma vantagem patrimonial indevida, por parte do agente.
A norma incriminadora apenas impõe que, com a alteração de factos fiscalmente relevantes ou com o seu encobrimento, se verifique um risco típico, uma possibilidade séria de o património fiscal do Estado ficar numa tal situação de insegurança que a respetiva lesão fica dependente tão-só do acaso (Patrícia Silveira da Cunha, “A Fraude Fiscal no Direito Português”, Revista Jurídica, 22, p. 281 e ss.).
Este crime classificado doutrinalmente como um crime de resultado cortado ou de tendência interna transcendente, consuma-se ainda que nenhum dano ou vantagem patrimonial indevida venha a ocorrer efetivamente, bastando-se a lei com a circunstância de as condutas ilegítimas tipificadas visarem ou serem preordenadas à obtenção de vantagens patrimoniais «susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. Isto é, será suficiente que a conduta seja preordenada a tal fim, sendo a eventual verificação do resultado lesivo apenas relevante em sede de aplicação concreta e medida da pena» (Jorge Manuel Bravo, Regime Geral das Infrações Tributárias, anotado).
Destarte, o crime consuma-se mesmo que nenhum dano ou vantagem patrimonial indevida venha a ocorrer efetivamente, pois isso é o que resulta da expressão «susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias» (cfr. neste sentido, Germano Marques da Silva em Direito Penal Tributário, Universidade Católica Portuguesa, pág. 231 e 232; Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 02.10.2013 proferido no âmbito do processo n.º 105/11.2IDCBR.C1, acessível em "www.dgsi.pt").
Nem sequer se exige para a consumação deste tipo de ilícito penal que o autor do facto represente com exatidão o montante da vantagem ou benefício patrimonial indevido, bastando a representação genérica da consequência da diminuição da receita fiscal. Basta, pois, que a ação seja típica e seja causalmente adequada à criação do risco de lesão do bem jurídico protegido (Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 16.11.2022 proferido no âmbito do processo n.º 2362/20.4T9AVR.P1, do Tribunal Relação de Coimbra de 02.10.2013, proferido no âmbito do processo n.º 105/11.2IDCBR.C1, e do Tribunal da Relação de Lisboa de 08.03.2017 proferido no âmbito do processo n.º 1596/03.0JFLSB-B.L1-3, todos acessíveis em "http://www.dgsi.pt").
No que concerne ao tipo subjetivo de ilícito, o crime de fraude fiscal configura‑se como um crime doloso, sendo punível sob qualquer categoria de dolo, não se afigurando a exigência de verificação de um dolo específico, basta o agente levar a cabo alguma ou várias das condutas tipificadas no artigo 103.º do RGIT.
Além disso, independentemente da questão de saber se se trata de um elemento subjetivo específico da ilicitude ou de dolo específico, a fraude fiscal só se verifica se o agente tiver por finalidade a não liquidação, entrega ou pagamento do imposto em dívida, ou a aquisição de uma vantagem fiscal, que tanto pode ser um benefício fiscal, um reembolso ou vantagens fiscais de outra natureza (cfr., neste sentido, embora com divergentes qualificações, Patrícia Silveira da Cunha, Revista Jurídica, 22, p. 298, Alfredo de Sousa, Infracções Fiscais Não Aduaneiras, e Sá Gomes, «O Princípio do Non Bis In Idem Face À Criminalização das Infracções Fiscais Não Aduaneiras», p. 14; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.07.2010 proferido no âmbito do processo n.º 712/00.9JFLSB.L1-5 e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto 23.06.2011 proferido no âmbito do processo n.º 159/04.8IDAVR.P1, ambos acessíveis em "http://www.dgsi.pt")
Quanto ao momento da consumação, este diverge consoante o tipo de liquidação previsto para cada imposto.
Assim, nos casos em que é a própria Administração Fiscal que tem a seu cargo a liquidação, é no momento da realização desta que se consuma a fraude fiscal.
Diversamente, quando a determinação do imposto devido é levada a cabo por processo de autoliquidação, a consumação dá-se no momento da entrega da declaração pelo contribuinte ou no termo do prazo para a sua apresentação, em caso de omissão.
Volvendo ao caso dos autos, resultou provado que os arguidos AA e CC deveriam ter declarado em Portugal em 2012, com referência ao ano fiscal de 2011, o montante total de 179.567,28 € recebido na conta n.º ...86 da EMP04... no BPES (por transferência da conta ES ENTERPRISES no mesmo banco), na categoria A de IRS (rendimentos do trabalho dependente), assim como os capitais no montante total de 93.649,02 € que detinham na ..., o que não fizeram no período legalmente exigido.
Decorrente daquelas omissões, os arguidos não entregaram ao Estado naquele ano, como deveriam, um valor adicional de imposto de 86.293,32 €.
Os arguidos só no dia 30.05.2013 entregaram a declaração de retificação e regularizaram a situação.
No caso em apreço, estão em causa condutas que se reconduzem à alínea b) do n.º 1 do artigo 103.º do RGIT.
Como acima deixámos expresso, as alíneas a) e b) do artigo 103.º do RGIT compreendem como modalidade de conduta típica a ocultação de factos ou valores em violação do dever fiscal, da parte de cada contribuinte, de dar conhecimento à administração tributária de todas as situações que lhe respeitam e devam ser enquadradas nas normas de incidência. Tal denota que a materialização dos termos em que se impõe o dever de dar conhecimento à administração tributária torna necessário o recurso a legislação extra penal e, especificamente à legislação fiscal – técnica legislativa comum no domínio do direito penal secundário e, em particular, do direito penal económico, onde, as mais das vezes, os deveres pressupostos pela incriminação não se encontram tipificados de forma expressa e acabada no concreto tipo de garantia (norma penal em branco), ganhando concretização em normas extra penais. Em particular, no âmbito da fraude fiscal, só por intermédio das normas de incidência tributária de natureza fiscal se poderão concretizar as situações que o contribuinte deve levar ao conhecimento da administração tributária para efeitos de tributação.
Enquanto conduta típica referida por ambas as alíneas, a ocultação tem pressupostos e contextos distintos e, por conseguinte, um diverso âmbito de aplicação. Do ponto de vista do tipo objetivo, a ocultação prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 103.º do RGIT pressupõe a sua realização através de elementos contabilísticos que são levados ao conhecimento do fisco em ordem à fiscalização, determinação, avaliação ou controlo da matéria coletável sujeita a tributação. Por sua vez, a ocultação tipificada na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo diz respeito, não à mera omissão ou ocultação parcial de determinado facto ou valor de um elemento contabilístico, mas antes à omissão ou ocultação total do concreto facto ou valor a declarar.
Constata-se, assim, que as duas alíneas têm um distinto âmbito de aplicação: a alínea a) pressupõe a apresentação de uma declaração (v.g., em sede de IRS ou de IVA); na alínea b) prevê-se a ausência de qualquer declaração, ou seja, a ocultação total do valor sujeito a tributação.
Por conseguinte, a ocultação pressuposta na alínea a) realiza-se por intermédio da apresentação de um documento incompleto quanto ao valor ou facto sujeito a tributação; a ocultação tipificada na alínea b) concretiza-se numa omissão integral de um facto ou valor que devia ser declarado.
Perante a factualidade provada, não existem dúvidas, pois, quanto ao preenchimento do tipo de crime base em apreço e verifica-se que ocorreu a situação prevista na alínea b) do citado preceito legal.
Salienta-se que não há aqui a desconsiderar qualquer das condutas demonstradas por aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 103.º, dado que estamos perante um único crime, determinado pela existência de uma única resolução criminosa, de que resultou um prejuízo global muito superior à quantia mencionada no referido dispositivo legal (15.000 €). Naturalmente que, face à factualidade que se considerou provada, o tipo de crime preenchido é o tipo qualificado do artigo 104.º do RGIT, dado que tais factos permitem considerar preenchidas tanto a alínea f) do n.º 1, como a alínea b) do n.º 2 do mesmo artigo.
A arguida CC é coautora da prática do crime de fraude fiscal ao subscrever a declaração fiscal sabendo que omite rendimentos, e o atraso na entrega da declaração não consubstancia uma contraordenação, mas um crime.
Estamos, assim, perante factos que preenchem a tipicidade objetiva do crime de fraude fiscal qualificada que vem imputado aos arguidos.
No que se refere à componente subjetiva do tipo, exige-se o dolo para que o tipo seja plenamente preenchido. É o ensinamento que se retira do disposto no artigo 13.º do Código Penal (subsidiariamente aplicável aos diplomas penais avulsos), segundo o qual só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.
Ora, não se encontrando na letra da lei qualquer referência à atuação na forma negligente, só será típica a fraude fiscal que seja praticada com dolo.
Constam do artigo 14.º do Código Penal as situações em que o legislador considera existir dolo, havendo sempre que verificar-se quer o elemento intelectual quer o elemento volitivo do mesmo.
No caso em apreço, encontra-se provado que os arguidos AA e CC conheciam a natureza fraudulenta dos atos que praticaram, agindo com intenção de os concretizar.
Assim, uma vez que os arguidos conheciam os elementos objetivos do tipo do crime de fraude fiscal qualificada e atuaram com intenção de o realizar, ainda que com distintos níveis de participação (como provado), os arguidos agiram com dolo direto – artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal.
Verificada a tipicidade, acresce que para que exista crime é necessário que a ação do agente, além de típica, seja ilícita e culposa.
Diz-se ilícita toda a conduta, típica no âmbito penal, que seja contrária à ordem jurídica vigente. E essa contrariedade poderá ser afastada se se verificar qualquer causa que exclua a ilicitude.
No caso vertente, não se encontrando qualquer situação justificadora da atuação dos arguidos que exclua a ilicitude, está presente a ilicitude.
No que toca à culpa, ela existirá quando os arguidos, ao agirem de forma típica e ilícita, tiverem consciência da ilicitude da sua conduta e vontade de se motivar de acordo com essa consciência.
Também aqui, a culpabilidade dos arguidos poderá ser afastada se existir qualquer causa que exclua a culpa, pois nesse caso a sua conduta não merece censura ético-jurídica. Não sendo o que acontece nesta situação, a conduta dos referidos arguidos é igualmente culposa.
Na qualidade de cidadãos nacionais residentes, os arguidos AA e CC deveriam ter declarado em Portugal em 2012, com referência ao ano fiscal de 2011, o montante total de 179.567,28 € recebido do GES/ES ENTERPRISES na conta n.º ...86 da EMP04... no BPES, na categoria A de IRS (rendimentos do trabalho dependente), assim como os capitais no montante total de 93.649,02 € que detinham na ..., o que não fizeram no período legalmente exigido, como era seu desígnio.
Os arguidos AA e CC agiram por acordo e em conjugação de esforços e intentos, conhecendo todos os factos supra descritos e querendo praticá-los, sabendo que lesavam os interesses patrimoniais do Estado, acautelados com a arrecadação tempestiva daqueles impostos, sabendo ser proibida por lei tal conduta.
Naturalmente que, tendo os arguidos agido em comunhão de esforços e intentos e mediante plano por ambos aceite e executado – ainda que com distintos níveis de participação –, o crime em causa foi cometido em coautoria (artigo 26.º do Código Penal).
Concluiu-se, pois, que os arguidos AA e CC cometeram em coautoria um crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 103.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, e 104.º, n.º 1, alíneas f) e g), e n.º 2, alínea b), do RGIT (na versão vigente à data da prática dos factos, Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro), pelo qual irão ser ambos condenados.
Importa trazer à colação o artigo 22.º, n.º 2, do RGIT, que estabelece «A pena será especialmente atenuada se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado».
No caso dos presentes autos resultou provado que os arguidos já pagaram a devida prestação tributária, pelo que a pena será especialmente atenuada.
(cfr. fls. 611ss do Acórdão)
II.2.2.6.1. Da desistência nos termos do artigo 24.º do Código Penal
O arguido AA veio invocar, quanto ao crime de fraude fiscal o regime do artigo 24.º, n.º 1 do Código Penal e nessa sequência, requereu o arquivamento dos autos quanto a este crime e quanto ao crime de branqueamento.
Aqui chegados cumpre, então, apreciar, atenta factualidade considerada como provada, se nos encontramos perante uma desistência relevante da comissão dos ilícitos criminais por banda do arguido AA.
Vejamos.
O artigo 24.º do Código Penal, sob a epigrafe “Desistência”, estabelece que:
«1. A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, ou, não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime.
2. Quando a consumação ou a verificação do resultado forem impedidas por facto independente da conduta do desistente, a tentativa não é punível se este se esforçar seriamente por evitar uma ou outra.»
A desistência é relevante quando o agente:
• abandone voluntária e espontaneamente a execução do crime, isto é, omita a prática de mais atos de execução (desistência voluntária) – artigo 24.º, n.º 1, 1.ª parte;
• impeça, voluntária e espontaneamente, a consumação, isto é, por atividade própria e voluntária, ainda que com o concurso de outras pessoas, evite que o resultado do crime se produza (arrependimento ativo eficaz) – artigo 24.º, n.º 1, 2.ª parte (esta situação tem lugar quando o agente, tendo realizado todos os atos de execução que conduziriam ao crime consumado, atua no sentido de que essa consumação se não verifique);
• impeça a verificação do resultado não compreendido no tipo, no caso de se tratar de crimes formais que se consumam independentemente da produção de resultado material, e o agente tenha mesmo assim evitado, por intervenção própria e voluntária, ainda que com o concurso de estranhos, que se produza o resultado que se segue à ação típica (desistência voluntária em crimes consumados formais) – artigo 24.º, n.º 1, 3.ª parte.
• tenha feito um esforço sério para evitar a consumação do crime ou o seu resultado, demonstrado através de atos concretos (não bastando a mera intenção), mas que, todavia, não foi determinante para o evitar (arrependimento ativo, mas ineficaz) – artigo 24.º, n.º 2.
Segundo Figueiredo Dias (em Direito Penal, Parte Geral, Coimbra Editora, 2007, Tomo I, 2.ª edição, págs. 715 e seguinte), «o ponto de partida será assim o de que, no caso concreto, a tentativa apesar de na realidade das coisas estar impossibilitada de produzir o resultado típico, é suficiente para abalar a confiança comunitária na vigência e na validade da norma de comportamento (...) que por esta via se alcançará uma justificação da exigência legal, para a impunibilidade da tentativa, de que a inaptidão do meio ou a carência do objecto, se revelem como manifestas».
Concluindo o mesmo autor que «sobre a perigosidade decidirá um juízo ex ante, um juízo de prognose póstuma, isto é (...) um juízo levado a cabo por um observador colocado no momento da execução e sabedor de todas as circunstâncias conhecidas ou cognoscíveis do agente (...) podendo por isso aproveitar-se aqui uma formulação (...) segundo a qual a vontade delituosa do agente não conduziria à punibilidade quando a inaptidão do meio ou a carência do objeto fossem visíveis ou manifestas para a generalidade das pessoas de são entendimento. Assim, pois, a tentativa impossível será punível se, razoavelmente, segundo as circunstâncias do caso e de acordo com um juízo ex ante, ela era ainda aparentemente possível ou (como prefere exprimir-se o artigo 23.º, n.º 3) não era manifestamente impossível».
Sobre a mesma questão, Faria Costa (em "Formas do Crime, Jornadas de Direito Criminal", CEJ, 1983, p. 165), refere «o verdadeiro cerne da punibilidade da tentativa impossível reside (...) na avaliação da perigosidade referida ao bem jurídico, sendo certo que nesta hipótese, em boas contas, o bem jurídico não existe, o que há é uma aparência de bem jurídico e neste sentido pareceria que a tentativa impossível, quando não fosse manifesta a inexistência do objeto, também não deveria ser punível, pois que falta o bem jurídico. Todavia tem se fazer apelo, neste ponto, a uma ideia de normalidade - segundo as aparências - que se baseia num juízo ex ante de prognose póstuma. É que, entende-se, dado o circunstancialismo em que o agente atuou o desvalor da acção merece ser punido não obstante não existir bem jurídico. E merece-o porque denotou perigosidade em relação a um bem jurídico ainda que esta assuma a forma de mera aparência. Mas mesmo que assim se não entenda é correto dizer-se que o direito penal ao visar primacialmente a proteção de bens jurídicos precipitados no tipo legal não pode esquecer, do mesmo passo, que a norma incriminadora - na sua dimensão de determinação - também proíbe as condutas que levam à violação ou perigo de violação daqueles bens jurídicos».
Conforme a lição de Germano Marques da Silva em "Direito Penal Português, Teoria do Crime", Universidade Católica Editora, pág. 327, «Trata-se (...) de um ilícito sui generis, um ilícito básico, um crime de perigo abstrato-concreto, pois apenas se exige que os atos de execução sejam em si mesmo capazes de ofender o bem jurídico e só não o ofendendo por circunstâncias anómalas. Só se forem manifestas, patentes, estas circunstâncias anómalas já no momento da execução, não para o autor mas para o homem comum colocado na mesma situação do autor, ou seja, se for manifesto que os atos de execução perpetrados não podem, atentas as circunstâncias do caso, ofender o bem jurídico tutelado pelo crime consumado e por isso consumá-lo é que a tentativa não é punível».
Na mesma perspetiva sobre o conceito de manifesta inidoneidade da ação, referiu Cavaleiro Ferreira «Este conceito de "manifesto" é, então, sinónimo de claro, ostensivo, público ou evidente, não para o agente, mas para a generalidade das pessoas, posto que o primeiro tem que estar convencido da idoneidade do meio, sem o que não é possível imputar-lhe a intenção de cometer o crime; sendo assim, este juízo sobre a aptidão ou inaptidão do meio é um juízo objectivo. A inidoneidade do meio pode ser absoluta (aquele que por essência ou natureza nunca é capaz de produzir o resultado), ou relativa (se o meio normalmente eficaz deixou de operar pelas circunstâncias em que foi empregado), sendo certo que só o meio absolutamente inidóneo exclui a tentativa, configurando a tentativa inidónea ou impossível» (em Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Parte Geral, Vol. 1, 4° edição, págs. 436 a 438; Simas Santos e Leal-Henriques, Código Penal Anotado, I Volume, 3ª ed., p. 306; e acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 07.01.1998, processo n° 1030/97; de 12.04.2000, processo n.º 841/99; e de 01.06.2000, processo n.º 126/00).
No mesmo sentido, decidiu o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09.11.2022 proferido no âmbito do processo n.º 230/20.9PFCSC.L1-3, disponível em “http://www.dgsi.pt”.
O critério da manifesta (in)adequação da ação ao resultado típico não é, pois, um juízo de representação, subjetivo, do arguido - que tem de estar convencido da idoneidade do meio, sob pena de não ser possível imputar-lhe a intenção de cometer o crime - mas antes um juízo objetivo, do ponto de vista do cidadão comum suposto pela ordem jurídica, de causalidade adequada da ação para, naquelas circunstâncias, alcançar ou colocar em perigo o resultado previsto no tipo de crime. Sendo certo que no referido juízo não está em causa, apenas, a conexão entre ação e resultado, mas também uma valoração jurídica daquela conexão. Apenas se excluindo os processos causais atípicos que só produzem o resultado típico em virtude de um encadeamento extraordinário e improvável de circunstâncias.
Ora, no caso objeto dos presentes autos e sopesado o teor da factualidade considerada como provada importa apenas apurar se nos encontramos perante um caso de desistência voluntária a que alude a primeira parte do n.º 1 do citado precito legal.
De realçar, como referem Simas Santos e Leal-Henriques (em Noções Elementares de Direito Penal, Rei dos Livros, 2003, 2.ª edição, Capítulo III), a desistência para ser relevante tem que ser espontânea, o que não acontece, v. g., quando o agente foi obrigado a desistir – cfr., no mesmo sentido, o Acórdão de 19.04.2017 do Supremo Tribunal de Justiça proferido no âmbito do processo n.º 2064/15.3JAPRT.P1.S1, acessível em "http://www.dgsi.pt", «Na desistência da tentativa, não basta que o arguido deixe materialmente de prosseguir na execução do crime, por razões de estratégia dada a dificuldade ou impossibilidade de prosseguir ou até de receio de intervenção de terceiros. Tem de haver uma decisão voluntária, uma atitude interior, espontânea, de revogar a decisão anteriormente formada de cometer o crime, por motivos próprios, assumidos, de reconsideração e não por meras razões de estratégia», ou seja, o conceito de desistência na tentativa exige um arrependimento efetivo que terá sempre de passar pela exteriorização (e comprovação) de uma atitude voluntária de sustação do desenvolvimento do iter criminis, inequivocamente divisada.
Ainda no mesmo sentido, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28.10.1998 proferido no âmbito do processo n.º 852/98 é expresso que «na desistência da tentativa, não basta que o arguido deixe materialmente de prosseguir na execução do crime, por razões de estratégia dada a dificuldade ou impossibilidade de prosseguir ou até de receio de intervenção de terceiros. Tem de haver uma decisão voluntária, uma atitude interior, espontânea, de revogar a decisão anteriormente formada de cometer o crime, por motivos próprios, assumidos, de reconsideração e não por meras razões de estratégia.»
Dito de outro modo, e nas palavras do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.10.1998 proferido no âmbito do processo n.º 670/98, «o conceito de desistência (da tentativa) – art.º 24, do CP –, seja necessário ou não um arrependimento efectivo, terá sempre de passar pela exteriorização (e comprovação) de uma atitude voluntária de sustação do desenvolvimento do iter criminis, inequivocamente divisada. Os limites da voluntariedade aferem-se precisamente pela própria essência do conceito: estarem ainda no poder volitivo do agente a não produção definitiva do evento e o não preenchimento total da tipicidade constitutiva do ilícito.»
Por isso, como refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.06.1999 proferido no âmbito do processo n.º 467/99, «na tentativa, a única desistência que penalmente releva, é a voluntária, isto é, aquela em que o agente podendo consumar o crime não quer alcançar essa consumação, já assim não é, aquela em que o agente apenas depois de constatar que a situação ilícita por si desencadeada e de que é autor, se não pode produzir, desiste em razão de factos que lhe são estranhos, ocorridos depois do início da execução.»
Revertendo ao caso ora em apreço diremos, desde já, que o arguido AA não desistiu voluntariamente de prosseguir na execução do crime, pois a voluntariedade só se verifica quando o agente desiste de prosseguir na execução do crime de forma espontânea e o crime ainda não está consumado, o que não sucedeu no caso dos presentes autos. Acresce referir que a declaração de regularização apresentada foi baseada em declaração falsa de serviços de consultadoria (como resulta da factualidade provada).
Destarte, impõe-se a conclusão de que que a conduta apurada do arguido não satisfaz os requisitos da desistência voluntária expressamente contemplada na 1.ª parte, do n.º 1, do citado artigo 24.º do Código Penal.
Em face do exposto, indefere-se o requerido quer quanto ao crime de fraude fiscal quer quanto ao crime de branqueamento.”
C - Considerações Gerais
Todos os recurso interpostos nos autos pelos Arguidos com relação ao Acórdão do Tribunal a quo, diretamente assumem a pretensão de alteração de factologia, seja da dada como não provada para provada, seja da provada para não provada.
Percecionando o que pode estar em causa em sede de sindicância de matéria de facto, começando por uma distinção basilar (sobre a mesma, cfr. Sérgio Gonçalves Poças, “Processo Penal – Quando o recurso incide sobre decisão de matéria de facto” in Revista Julgar, n.º 10).
Como é sobejamente sabido, no que tange a matéria de facto, para a sindicar tem o recorrente à sua disposição duas vias: a) a restrita - chamada de “revista alargada” - que se consolida através da arguição dos vícios evidentes, visíveis e patentes no texto da sentença, os ditos erros notórios (art. 410.º/2CPP), os quais são também de conhecimento ex officio; b) a ampla – chamada de “recurso efetivo da matéria de facto”, a qual cuida de situações de erro não notório que a sentença, por si só, não demonstre (art. 412.º/3/4/6CPP) e em que se abrange a análise e apreciação da prova produzida em audiência.
Não há que confundir estas duas formas de impugnação da matéria factual.
No primeiro caso, o recurso que é ainda considerado como sendo em matéria de direito, a discordância funda-se na invocação de um vício formal, também designado de vício decisório, que flui diretamente do texto da sentença por si ou conjugada com as regras da experiência comum, não se estendendo, pois, a outros elementos, nomeadamente que resultem do processo, mas que não façam parte daquela decisão, sendo, portanto, inadmissível o recurso a elementos àquela estranhos para o fundamentar, como por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento. Tratam-se, portanto, de vícios intrínsecos da sentença que visam o erro na construção do silogismo judiciário. (Cfr. Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, 10.ª ed., p. 279; Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., p 339; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª ed., p. 77; e Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121)
No segundo caso, estamos perante um erro do julgamento (designadamente na avaliação da prova) cuja apreciação não se estreita no texto da decisão, antes se amplia até à análise do que se contém e pode extrair da prova, toda ela documentada, produzida e analisada em audiência, pelo que o recorrente terá que nessa se fundamentar, devendo então especificar, cumprindo o ónus de impugnação previsto no art. 412.º/3/4/6CPP.
Vejamos.
Somente pelo Arguido AA é a questão vista como integrante de erro notório – art. 410.º/3c)CPP, que entende decorrer de presunções judiciais mal estabelecidas.
Os vícios do art. 410.ºCPP transportam-nos para a matéria de facto, como vícios da própria decisão, como peça autónoma (impugnação em sentido estrito), situação que sempre é do conhecimento oficioso.
Os vícios em apreço (como se colhe do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 8julho2020, rel. Juiz Conselheiro Raul Borges, NUIPC 142/15.8PKSNT.L1.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj) “são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto - implicam erro de facto - que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Enquanto subsistirem, a causa não pode ser decidida, determinando o reenvio do processo para novo julgamento (art. 426.ºCPP)”. É dizer, a atuação do Tribunal de recurso limita-se à sua verificação quanto à matéria de facto fixada na sentença (neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Pereira Madeira, de 20junho2002, proc. n.º 01P4250, acessível in www.dgsi.pt/jstj) e, não podendo saná-los, à determinação do reenvio, total ou parcial, do processo para novo julgamento (art. 426.º/1CPP). (neste sentido, Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal Anotado”, 17. ª ed., p. 948). “Vícios da decisão, não do julgamento”, como nos diz Maria João Antunes (in RPCC, Ano 4, Tomo 1 - Janeiro-Março 1994, p. 121, em anotação a Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6maio1992, in CJ, 1992 T4 p. 5), mais acrescentando que “[n]esta disposição legal, estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, concretamente à exigência da «fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal»” E “[o] artigo 374.º, n.º 2, impõe a fundamentação das decisões de facto e de direito, sob pena de nulidade da sentença (…), enquanto o artigo 410.º, n.º 2, concede ao Tribunal «ad quem» os poderes de cognição em matéria de facto permitidos pelo texto da decisão recorrida, com o objectivo de assim ser controlado o conteúdo da própria fundamentação. O artigo 410.º, n.º 2, não serve, pois, para verificar a existência ou não da fundamentação da sentença, nos termos previstos no artigo 374.º, n.º 2 – isso é feito através do mecanismo da arguição da nulidade –, mas para controlar se a matéria de facto provada é suficiente para a decisão de direito tomada, se não há contradição insanável da fundamentação e se não há erro notório na apreciação da prova, podendo assim dizer-se que estes são requisitos da fundamentação e consequentemente da própria decisão”. Conclui a Autora que, por serem vícios que contendem diretamente com “a boa decisão da causa”, tendo o Tribunal de Recurso o poder-dever de fundar a “boa decisão de direito” numa “boa decisão de facto”, o seu conhecimento é oficioso.
Por último, é essencial firmar que, como diz Henrique Gaspar (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 8novembro2006, proc. n.º 06P3102, acessível in www.dgsi.pt/jstj) “[o]s vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP não podem, por outro lado, ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o Tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127º do CPP. Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção que o Tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos.”
No concreto da norma do art. 410.º/3CPP o erro notório ocorre quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Existe erro notório na apreciação da prova quando o Tribunal valoriza contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, dando como provado o que não pode ter acontecido e aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de pela simples leitura da decisão não passar o erro despercebido ao cidadão comum.
É dizer, constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorreta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio. A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas e apreciada não por simples projeções de probabilidade, mas segundo as regras da “experiência comum”.
No mais, a questão da sindicância da matéria de facto suscitada pelos Arguidos, então, terá que ser vista no âmbito da via ampla.
De acordo com o art. 431.ºCPP “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do Tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412.º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”
Por outro lado, dispõe o art. 412.º/3CPP que “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.”. E, no seu n.º 4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Sobre a técnica inerente ao “recurso efetivo da matéria de facto”, urge, por facilidade e economia de meios, tão só remeter para, e aqui seguir na essência, os ensinamentos de vários Acórdãos do então Juiz Desembargador Jorge Gonçalves, ora Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão da Relação de Coimbra, 18fevereiro2009, NUIPC 1019/05.0GCVIS.C1, acessível in www.dgsi.pt/jtrc e Acórdãos desta 5.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, de 16novembro2011 e de 2dezembro2020, respetivamente NUIPC 1229/17.8PAALM.L1-5 e NUIPC 3606/15.0T9SNT.L1-5, acessíveis in www.dgsi.pt/jtrl) onde facilmente se percebem os conceitos inerentes ao instituto.
Assim dizendo, a especificação dos “concretos pontos de facto”(art. 412.º/3a)CPP) traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados. Significa isto que tal ónus não se mostra suficientemente cumprido quando essa indicação se traduz na “alusão a todos ou parte dos factos compreendidos em determinados números ou itens da sentença e/ou da acusação, como na referência vaga e imprecisa da matéria de facto que se pretende seja reapreciada pelo Tribunal da Relação.” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, rel. Juiz Desembargador Eduardo Martins, 5janeiro2011, NUIPC 888/04.6TAVIS.C1, acessível in www.dgsi.pt/jtrg)
Já a especificação das “concretas provas” (art. 412.º/3b)CPP) só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas “provas” impõem decisão diversa da recorrida. Importa, por isso, frisar que “não se pode deixar de ter presente que o legislador, quando se refere à especificação das provas, as restringe àquelas que imponham decisão diversa. A utilização do verbo impor, com o sentido de «obrigar a», não é anódina. Por aí, se limita, ainda, o recurso em matéria de facto aos casos de valoração de provas proibidas ou de valoração das provas admissíveis em patente desconformidade com as regras impostas para a sua valoração.” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juíza Conselheira Isabel Pais Martins, 19maio2010, NUIPC 696/05.7TAVCD.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj) Como importa não esquecer “que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” (Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, rel. Juiz Desembargador Fernando Monterroso, 20março2006, Proc. 245/06-1.ª, acessível in www.dgsi.pt/jtrg) (muito recentemente, ainda que sobre matéria processual civil, mas com necessária chamada à colação pelo lugar paralelo, cfr. o Acórdão 148/2025do Tribunal Constitucional, rel. Juíza Conselheira Maria Benedita Urbano, 18fevereiro2025, publicado no D.R. 2.ª S, 27março2025, acessível in www.dre.pt ou em www.trinalconstitucional.pt)
Com efeito, no sentido de cumprir o referido ónus deve “o recorrente explicitar por que razão essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. Este é o cerne do dever de especificação. O grau acrescido de concretização exigido visa precisamente impor à recorrente que relacione o facto individualizado que considera incorretamente julgado.” O requisito do art. 412.º/3b)CPP “só é observado se, para além da especificação das provas, o recorrente explicitar os motivos e em que termos essas provas indicadas impõem decisão diversa da decisão do Tribunal, de modo a fundamentar e tornar convincente que tais provas impõem decisão diferente” (…) sendo que tal “exigência corresponde, de algum modo, àquela que é exigida ao julgador para fundamentar os factos provados e não provados, porque do mesmo modo que o julgador tem o dever de fundamentar as decisões, também o recorrente tem que fundamentar o recurso.”. Daí que “não cumpre tal requisito a mera negação dos factos, a discordância quanto à valoração feita pelo Tribunal recorrido quanto à prova produzida, considerações e afirmações genéricas, a invocação de dúvidas próprias, sem que se analise o teor dos depoimentos das testemunhas indicados nas respetivas passagens da gravação, com a indicação dos motivos por que tal facto ou factos devem ser dados como provados ou não provados.” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, rel. Juiz Desembargador Luís Teixeira, 12julho2023, NUIPC 982/20.6PBFIG.C1, acessível in www.dgsi.pt/jtrc e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro João Silva Miguel, 18fevereiro2016, NUIPC 9/13.4PATVR.R1.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj)
Finalmente, a “especificação das provas que devem ser renovadas” (art. 412.º/3c)CPP) implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no art. 410.º/2CPP e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. art. 430.ºCPP).
Acresce para os recorrentes, relativamente às duas últimas especificações, uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (não basta a simples remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes. (n.ºs 4 e 6 do art. 412.ºCPP) (cfr. Acórdão do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, 3/2012, rel. Juiz Conselheiro Raul Borges, 8março2012 – DR 1.ªsérie, 18abril2012, acessível in www.dre.pt - , onde fixou jurisprudência no seguinte sentido “[v]isando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”.
E daí o ensinamento colhido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (rel. Juiz Conselheiro Raul Borges, 12junho2008, processo 07P4373, acessível in www.dgsi.pt/jstj) onde se refere que a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que se debruçando sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações: 1- a que decorre da necessidade de observância pelo recorrente do mencionado ónus de especificação, pelo que a reapreciação é restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorretamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam; 2- a que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações; 3- a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correção se for caso disso; 4- a que tem a ver com o facto de ao tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só ser possível alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (art. 412.º/3b)CPP). (também neste sentido, Acórdão da Relação de Lisboa, rel. Juiz Desembargador Carlos Almeida, 10outubro2007, processo 8428/2007-3, acessível in www.dgsi.pt/jtrl e referido Acórdão da Relação de Coimbra, 18fevereiro2009, NUIPC 1019/05.0GCVIS.C1, acessível in www.dgsi.pt/jtrc),
Concluindo, nesta parte, as exigências legais da impugnação ampla impõem ao recorrente a especificação, nas conclusões, de quais os pontos de facto que considera terem sido incorretamente julgados, quais as provas (específicas) que impõem decisão diversa da recorrida, demonstrando-o, bem como referir as concretas passagens/excertos das declarações/depoimentos que, no seu entender, obrigam à alteração da matéria de facto, transcrevendo-as (se na ata da audiência de julgamento não se faz referência ao início e termo de cada declaração ou depoimento gravados) ou mediante a indicação do segmento ou segmentos da gravação áudio que suportam o seu entendimento divergente, com indicação do início e termo desses segmentos (quando na ata da audiência de julgamento se faz essa referência - o que não obsta a que, também nesta eventualidade, o recorrente, querendo, proceda à transcrição dessas passagens) (neste sentido, entre muitos, o Acórdão da Relação de Évora, rel. Juiz Desembargador João Gomes de Sousa, 28maio2013, NUIPC 94/08.0GGODM.E1, acessível in www.dgsi.pt/jtrl ou o já referido Acórdão desta 5.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, de 2dezembro2020, NUIPC 3606/15.0T9SNT.L1-5, acessível in www.dgsi.pt/jtrl).
“Importa, portanto, não só proceder à individualização das passagens que alicerçam a impugnação, mas também relacionar o conteúdo específico de cada meio de prova suscetível de impor essa decisão diversa com o facto individualizado que se considera incorretamente julgado, o que se mostra essencial, pois, julgando o tribunal de acordo com as regras da experiência e a livre convicção e só sendo admissível a alteração da matéria de facto quando as provas especificadas conduzam necessariamente a decisão diversa da recorrida – face à exigência da alínea b), do n.º 3, do artigo 412.º, do C.P.P., a saber: indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida -, a demonstração desta imposição compete também ao recorrente. (referido Acórdão desta 5.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, rel. Juiz Desembargador Jorge Gonçalves, 16novembro2011, NUIPC 1229/17.8PAALM.L1-5, acessível in www.dgsi.pt/jtrl)
Ou seja, procedendo o recorrente deste modo pode o Tribunal de recurso reapreciar a prova produzida concretamente indicada e vir a modificar a decisão quanto à matéria de facto – por erro de julgamento -, nos termos referidos do art. 431.ºb)CPP.
Erro de julgamento o qual ocorre quando o Tribunal recorrido considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado, ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
E daí que o erro de julgamento pressuponha que a prova produzida, analisada e valorada, não podia conduzir à fixação da matéria de facto provada e não provada nos termos em que o foi. Nesta situação de erro de julgamento o recurso quer reapreciar a prova gravada em 1.ª instância, pelo que a apreciação não se restringe ao texto da decisão recorrida antes se alargando à análise e valoração do que se contém e pode extrair da prova produzida – documentada - em audiência de julgamento, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, em cumprimento do muito específico dever de motivação e formulação de conclusões do recurso, no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelo art. 412.º/3/4CPP. É dizer, nesta situação o recurso quer reapreciar concretos segmentos de prova produzida em 1.ª instância, havendo assim que a reproduzir tale qual e em 2.ª instância, por forma a apreciar da verificação da específica deficiência suscitada, sem que tal se venha a traduzir num novo julgamento.
Situações estas que tipicamente ocorrem ao dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; ao dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; ao dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma que permita a referida prova; ao dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal; ao dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram; ao dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado; ao dar-se como provado um facto com recurso à presunção judicial fora das condições em que esta podia operar. (Acórdãos da Relação de Lisboa, rel. Juiz Desembargador Abrunhosa de Carvalho, 11março2021, NUIPC 179/19.8JDLSB.L1-9, rel. Juiz Desembargador, ora Juiz Conselheiro, Antero Luis, 4fevereiro2016, NUIPC 23/14.2PCOER.L1-9, acessíveis in www.dgsi.pt/jtrl)
Do supra resulta inequívoco que foi propósito do legislador, com as supra referidas exigências de forma da norma do art. 412.º/3/4/6CPP, delimitar claramente o âmbito e contornos do recurso interposto sobre a decisão da matéria de facto, em termos de o permitir apenas nos casos em que haja uma identificação do concreto erro de julgamento ocorrido, bem como dos específicos meios de provas que concretamente o demonstram. Assim o é pois os poderes de intervenção sobre a matéria de facto pelo Tribunal da Relação, à luz do art.s 428.º e 431.ºb)CPP, não se traduzem numa intromissão da valoração das provas efetuada no Tribunal recorrido, mormente em moldes de sindicar o exame crítico, aí feito, e donde decorre a prevalência duma prova em detrimento doutra, a não ser que opere efetivo erro de julgamento e as provas produzidas imponham diferenciada conclusão de facto.
Daí ser manifestamente errado o comum atuar recursório baseado na simples formulação de discordância quanto ao julgamento da matéria de facto para que o Tribunal ad quem faça “um novo e segundo julgamento”(cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Simas Santos, 17fevereiro2005, Proc. n.º 04P4324, acessível in www.dgsi.pt/jstj), com base na gravação da prova, uma vez que sequer a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto exige e envolve, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando tão só a deteção e correção de pontuais, concretos e seguramente excecionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto.
Para o êxito do “recurso efetivo da matéria de facto”, não basta que se apure a possibilidade de ocorrência de uma versão distinta.
Assim o é porque se não é suficiente para o Tribunal Superior a mera assunção ou a recuperação genérica da convicção ou dos termos da convicção do Tribunal recorrido, para nada alterar, igualmente não lhe basta uma diferente convicção ou avaliação quanto à prova produzida para a mesma alterar. Se perante duas versões, o Tribunal de 1.ª instância optou por uma, fundamentando-a de forma lógica e racional, inexiste erro de julgamento que permita ao Tribunal de recurso alterar o decidido.
Consequentemente necessário é, tal qual se exige ao julgador de 1.ª instância quanto à indicação dos fundamentos bastantes à convicção que expressou - os meios concretos de prova e as razões ou motivos pelos quais relevaram ou obtiveram credibilidade no seu espírito – que o Tribunal de recurso efetue esse caminho, pelo que este só poderá alterar o caminho daquele, concluindo que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão, quando for evidente que, uma vez avaliada a prova indicada, esta não conduz, por erro de julgamento, àquela solução.
A imposição de decisão diversa, em que a norma do art. 412.º/3CPP se sustenta, implica que a decisão de facto recorrida está errada, que se mostra impossível ou é destituída de toda e qualquer lógica ou razoabilidade (de acordo com as regras de experiência comum), que o tribunal recorrido fez uso de meios de prova não idóneos ou que existem contradições nas provas produzidas, que levaram à formação de uma convicção inaceitável e que, por isso, não se poderá manter.
Por isso mesmo se afigura que para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto são imprescindíveis, e não um ónus de natureza puramente secundária ou meramente formal, as indicações exigidas pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.ºCPP. É o próprio ónus de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto que não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite a, de uma forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão proferida sobre matéria de facto.
“As indicações exigidas pela lei são essenciais, não se tratando de mero capricho, pois à Relação não cumpre proceder a um novo julgamento em matéria de facto, apreciando a globalidade das «provas» produzidas em audiência, antes lhe competindo, atenta a forma como se encontra estruturado o recurso, emitir juízos de censura crítica.” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Raul Borges, 11junho2014, NUIPC 14/07.0TRLSB.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj)
De facto, havendo impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, como se o julgamento em 1.ª instância não tivesse ocorrido, nem a reapreciação total de todos os elementos de prova produzidos e levados à fundamentação na decisão recorrida, agora com base na audição de gravações e no revisitar doutras provas valoradas, mas tão só uma reapreciação cirúrgica e concreta sobre a matéria de facto impugnada, com base nas provas concretamente indicadas (obviamente sem prejuízo de o Tribunal de recurso de outras, porque relevantes para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, se socorrer – art. 412.º/6CPP), visando-se indagar da razoabilidade da decisão do Tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto impugnados e especificados, como incorretamente julgados, pelo recorrente indicados na fundamentação e conclusões da motivação do seu recurso nas exigências expressas do tríplice ónus de art. 412.º/3CPP. (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Santos Carvalho, 20novembro2008, processo 08P3269, acessível in www.dgsi.pt/jstj)
Delimitando, como já supra se aflorou, na impugnação ampla o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações (realizadas obrigatoriamente, sob pena de nulidades, das declarações prestadas oralmente na audiência - art.s 363.;364.ºCPP – ou ali reproduzidas, como é o caso de reporte ao art. 357.ºCPP que se sabe não ter ocorrido), antes é um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, na limitação da perspetiva dos concretos pontos de facto que o recorrente indique em cumprimento do ónus de tríplice especificação. (neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Simas Santos, de 9março2006, Proc. nº 06P461, acessível in www.dgsi.pt/jstj; Germano Marques da Silva, in Forum Justitiae, Maio 99 “o recurso sobre a matéria de facto não significa um novo julgamento, mas antes um remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância”; Damião Cunha, in obr. cit., em sentido idêntico sustenta que os recursos “…são entendidos como juízos de censura crítica e não como «novos julgamentos»”)
Nos presentes autos, todos os recursos interpostos pelos Arguidos quanto ao Acórdão do Tribunal a quo, afirmam basear-se na mesma lógica, qual seja a de oferecer credibilidade às declarações e documentos que sejam convenientes à sua tese, em detrimento da credibilidade que o Tribunal a quo, uma vez valorada a prova de forma isenta concluiu.
É o que individualmente em relação a cada recurso iremos analisar nas suas especificidades e conteúdos, na certeza de que operará saimento de pretensão recursiva, caso as situações se cinjam à busca dum segundo julgamento da causa, a recursos que atendam no essencial a leituras muito próprias e subjetivas de conjugação de declarações, isoladas da restante prova e concretamente dispares daquela que levou o Tribunal a quo a dar os factos como provados e não provados, com concreta e substancial expressão na fundamentação, não através de uma mera indicação ou arrolamento dos meios probatórios, mas de uma verdadeira reconstituição e análise crítica do iter que conduziu a considerar cada facto como provado ou não provado, assim dando corpo ao exame crítico inerente. (neste sentido, o Acórdão 873/98 do Tribunal Constitucional, rel. Juiz Conselheiro Messias Bento, 13outubro1998 - publicado no D.R. 2.ª S, 13novembro1998, acessível in www.dre.pt ou em www.trinalconstitucional.pt)
Nessa situação, o saimento do recuso de matéria de facto operará, sendo que a questão tão só poderá ser apreciada à luz de violação de princípios essenciais de prova.
Assumindo o objeto do recurso neste campo a pretensão de alteração de factologia dada como provada para não provada, parte a mesma de duas premissas diferenciadas, quais sejam o erro notório e o erro de julgamento.
Descendo ao concreto.
Tece o Tribunal a quo (no que ora se cuida a fls. 212, 216, 441 do Acórdão) posição expressa sobre o meio de prova testemunhal e o seu valor. Discorrer aqui sobre essa matéria não se mostra necessário uma vez que de forma bem além da suficiente o Tribunal a quo o faz.
Porém, na especificidade dos autos, em especial perante a afirmação que o Tribunal a quo convoca, com a qual o Arguido está de acordo na ocorrência, mas já não na decorrência, de que “nenhuma testemunha presenciou ou tinha conhecimento dos factos em discussão relacionados com crimes de corrupção, o que é normal neste tipo de crime” , sendo que não deixa o Tribunal a quo de se servir, latamente, deste meio de prova para o estabelecimento do raciocínio, à luz de regras de experiência, com que baseia a sua convicção ao nível da prova indireta, algumas notas cumpre firmar.
A primeira para dizer que a prova testemunhal padece, obviamente, de falibilidade.
Essa é uma das suas inerentes caraterísticas, o que não determina per se que se lhe retire viabilidade e a mesma se exclua.
Vedar em abstrato tal meio de prova que, em concreto, se pode revelar adequado à aclaração dos factos que fazem parte do objeto do processo e que pode mesmo ser o único meio de prova disponível mais não seria do que um excesso manifesto em relação à prossecução dos interesses que a busca da verdade visa prosseguir, cerceando uma dimensão que pode ser essencial ao Direito e à Justiça que se busca nos Tribunais. E daí que, nesta ponderação de opção, o legislador tenha mantido esta prova, até como rainha das provas, mesmo que ciente da sua problemática inerente – a de maldita prova – desde logo em prol e consideração do princípio da proporcionalidade, o qual implicará a solução da sua admissão, pelo menos quando na situação concreta não se revele contrária às finalidades tidas em vista (como seria o caso de uma questão técnico cientifica, a exigir prova pericial), competindo então ao juiz avaliar e decidir sobre a sua valência no caso concreto. No fundo, como prova não tarifada e sujeita à regra da livre apreciação consentida ao julgador e em acordo com os seus parâmetros inerentes, a prova testemunhal é válida, mesmo que de outras desacompanhada.
O que nos leva à segunda nota, uma vez que, precisamente e também na decorrência do colhido através do meio de prova testemunhal, como prova direta, e na decorrência da utilização supra, tece o Tribunal a quo (no que ora se cuida a fls. 212ss., 441ss. do Acórdão) posição expressa sobre o recurso à prova indiciária ou indireta, que exerceu. Também aqui discorrer aqui sobre essa matéria não se mostra necessário uma vez que de forma bem além da suficiente o Tribunal a quo o faz.
Contudo, porque o Arguido começa a tónica deste trecho do seu recurso pela afirmação de se estar perante “presunções judiciais…mal estabelecidas”, notas muito restritas cumpre firmar.
É linear que da prova direta se colhe a convicção imediata dum facto. Já quanto à prova indireta a mesma exige um processo mental de ilação e observação lógica a partir de factos base – indícios – com vista a formar uma convicção sobre dado facto presumido.
Na certeza da admissibilidade da prova indiciária, ou indireta, em consonância com os elementares comandos constitucionais (neste sentido o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 391/2015, in DR n.º 224, II.ª Série, de 16novembro2015, no qual se decidiu não julgar inconstitucional a norma constante do art. 127.ºCPP, na interpretação de que a apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador permite o recurso a presunções judiciais em processo penal; assim também o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 521/2018, de 17outubro2018 acessível in www.tribunalconstitucional.pt), sabendo que é admissível que o juízo valorativo do Tribunal assente em prova direta do facto, como antes se fundamente em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não está excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta, só por si, conduzir à sua convicção.
“A prova indireta baseia-se em três princípios: o da normalidade (as coisas normalmente passam-se de um dado modo, verificando-se uma normalidade das condutas humanas), o da causalidade (todo o efeito provém de uma causa normal) e o da oportunidade (determinação da causa específica entre várias possíveis). Esses princípios ajudam a reduzir as causas possíveis a uma única, fortalecendo a presunção.”(cfr. Pedro Miguel Lago Torres Varanda in A prova indireta e a sua fundamentação na sentença penal na era da IA, Revista Julgar Digital, online, março2025)
As presunções naturais-de facto (praesumptiones facti ou hominis), judiciais, simples ou de experiência são as que resultam da experiência (das máximas de experiência), do curso ou andamento natural das coisas, da normalidade dos factos (as regras da vida; quod plerumque accidit), sendo livremente apreciadas pelo juiz (art. 351.ºCC).
O uso da prova indiciária nada tem a ver com inversão de ónus da prova. O respeito pela presunção de inocência do Arguido mantém-se respeitado. Assim o é porque se à luz do art. 125.ºCPP não é ilegítimo o recurso a presunções nos termos conceptuais do art. 349.°CC - tirar de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido - sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art. 351.°CC), não estabelece a Lei um qualquer limite quantitativo. “Os testemunhos não se contam, pesam-se”. (Bacon, Psicologia do Testemunho, in Scientia Juridica, p.337) Como nos diz Cavaleiro Ferreira (in Curso de Processo Penal, volume 1, p. 333ss., assim como Vaz Serra, in Direito Probatório Material, BMJ 112.º/99) as presunções simples ou naturais são, assim, meios lógicos de apreciação das provas, são meios de convicção e encontram-se na base de qualquer juízo, pois são o produto das regras de experiência; se o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência da vida, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto ou mesmo é a consequência típica desse outro facto, procede então mediante uma presunção ou regra da experiência ou de uma prova de primeira aparência. Obviamente que estas presunções não são presunções de culpa. Constituem, antes, parcelas de um processo de pensamento lógico de que o julgador não pode prescindir, sob pena de não ser a prova apreciada e valorada em toda a sua extensão.
Consequentemente, sendo a decisão do julgador, devidamente fundamentada, uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção. (neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Souto de Moura, 17junho2010, NUIPC 1/08.0FAVRS.E1-A.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj)
Regras de experiência na qual a cultura do julgador, o saber de vida do mesmo, a capacidade de perceção da realidade envolvente ao caso sub judice, são nucleares. Em especial porque é das mesmas que se logra firmar a presunção do facto não demonstrado diretamente, tudo a exigir que essa correlação seja forte e devidamente fundamentada, pois só assim a convicção máxima provável que, como tal nunca é certa, se pode ter como válida processualmente. (cfr. Susana Aires de Sousa, in Prova indireta e fundamentação da decisão. Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10 de julho de 2018, RPCC, A29.T2, p.406)
Concluindo, nada impede, antes impõe o bom senso da comunidade que, devidamente valorada, a prova indiciária, por si, na conjugação dos indícios, permita fundamentar a condenação. (neste sentido, Mittermaier, in Tratado de Prueba em Processo Penal, p. 389) Caso contrário, o julgador seria um interveniente acrítico no processo, um mero recetor de mensagens. Significa isto que o julgador, alicerçando-se em factos certos, pode fazer apelo às denominadas presunções materiais ligadas à normalidade da vida e às regras da experiência. (neste sentido cfr. Eduardo Correia in Revista de Direito e Estudos Sociais, XIV, p. 24)
O que nos leva ao real cerne da questão em apreço, qual seja o de, na tese do Arguido, a prova produzida e valorada pelo Tribunal a quo o ter sido em afronta às regras de experiência.
Tece o Tribunal a quo (no que ora se cuida a fls. 217ss., 441ss. do Acórdão) posição expressa sobre o entendimento jurídico inerente às regras de experiência.
Face à confrontação do dito na sede do Acórdão, lidas as razões e posição de não aceitação coligidas pelo Arguido, impõem-se algumas notas, especialmente no sentido de recensão da posição deste Tribunal Superior.
Quanto à validade da prova, tal qual à sua recolha, o CPP cuida das mesmas de forma específica entre os arts. 124.º e 190.º frisando ab initio que “constituem objeto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do Arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis” (art. 124.º/1CPP). A ausência de quaisquer limitações aos factos probandos ou aos meios de prova a usar, com exceção dos expressamente previstos nos artigos seguintes ou em outras disposições legais - só não são permitidas as provas proibidas por lei ou as obtidas por métodos proibidos (arts. 125.º e 126ºCPP) -, é afloramento do princípio da demanda da descoberta da verdade material que continua a dominar o processo penal português (neste sentido, cfr. Maia Gonçalves, Código do Penal Anotado, 12.ª ed., p. 331)
A administração e valoração das provas cabe, em primeira linha, ao Tribunal perante o qual foram produzidas, que apreciará e decidirá sobre a matéria de facto segundo o princípio estabelecido no art. 127.ºCPP: “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente.”
Significa isto, no rigor das coisas, que o valor dos meios de prova não está legalmente pré-estabelecido, devendo o Tribunal apreciá-los de acordo com a experiência comum, com o distanciamento, a ponderação e a capacidade crítica, na “liberdade para a objetividade” (cfr. Teresa Beleza, in Revista do Ministério Público, Ano 19º, p. 40; cfr. sobre a génese do princípio, quadro histórico, fundamentos e conteúdo, António Alberto Medina de Seiça, in O Conhecimento Probatório do Co-Arguido, Studia Iuridica, Universidade de Coimbra, 42, p. 162ss)
Acresce que a convicção sobre a matéria de facto dada como provada terá, em regra, que resultar da prova produzida ou examinada em audiência (art. 355.ºCPP).
Tal livre valoração da prova não é uma atividade exclusivamente subjetiva assente numa inexplicável certeza no julgador causada por sentimentos ou impressões sem consistência.
Esse dom inexiste.
Do que aqui se fala é da viabilidade e aptidão de explicação de acordo com critérios que traduzam racionalidade, lógica e crítica, decorrentes da experiência comum, do saber científico das ciências exatas e das ciências sociais, e também da experiência profissional e pessoal do julgador. Nesta apreciação judicial não opera uma simplista visão atomista da prova, mas antes uma visão integrada onde cada elemento probatório é sujeito a analise e valoração conjunta e interdependente, assim se permitindo a compreensão intercomunicante que logra atingir a visão global imposta no processo lógico de fundamentação da decisão.
“Se as provas credíveis se ajudam umas às outras – mutuamente se fortalecendo nesta comunicação – a prova resultado, por força deste factor de comunicação, é necessariamente maior de que a mera junção daquelas provas” (neste sentido, Sérgio Poças, Da sentença penal – fundamentação de facto, in Revista Julgar nº 3, p. 38)
Não se descure, contudo, que existe sempre um fator humano envolvido na função jurisdicional, necessariamente a incutir em cada decisão uma vertente subjetiva inerente ao decisor (singular ou coletivo) dado que cada um coopera com o seu saber e experiência para o resultado que a final se produz. E daí a alusão do referido art. 127.ºCPP à “livre convicção” com a significância de que o julgador, obedecendo a estas regras, não aprecia a prova de forma arbitrária ou com uma valoração puramente subjetiva, pois os factos dados como provados e não provados, com base neste princípio, devem ter fundamentação suficiente com apoio na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção, como um dos requisitos da sentença, exigidos pelo art. 374.º/2CPP. É dizer, importa o mesmo a sujeição a critérios lógicos e objetivos que determinam uma convicção racional, concreta e transmissível, pelo que o decisor tem que explicar as razões da sua decisão, e estas têm que ser sindicáveis pelo destinatário e, nesta sede, pelo Tribunal de recurso.
E daí que como se diz no Acórdão desta 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa (rel. Juíza Desembargadora Sandra Oliveira Pinto, 21março2023, NUIPC 324/21.3PCSNT.L1-5, acessível in www.dgsi.pt/jtrl) “o princípio da livre apreciação da prova impõe um exercício que não pode deixar de ser subjetivo, que resulta da imediação e da oralidade, cujo resultado só seria afastado se a recorrente demonstrasse que a apreciação do Tribunal a quo não teve o mínimo de consistência. A reapreciação da prova em sede de recurso só determinará uma alteração à matéria de facto provada quando, do reexame realizado dentro das balizas legais, se concluir que os elementos probatórios impõem uma decisão diversa, mas já não assim quando esta análise apenas permita uma outra decisão.”)
Como linha mestra, seguem-se as palavras do Juiz Conselheiro Armando Leandro (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 26janeiro2000, processo 197/99-3, acessível in www.stj.pt) quando nos diz que “[a] fundamentação da decisão da matéria de facto, imposta pelo art. 374.º, n.º 2, do CPP, assume função intraprocessual e também extraprocessual muito relevante, ligada ao exercício do direito de recurso - que torna necessária a apreensão do essencial do processo lógico-formal do julgador que determinou a decisão recorrível - e à aceitação das decisões judiciais pela comunidade, a pressupor a compreensibilidade das mesmas, fonte indispensável do seu prestígio e legitimação. O dever de fundamentação deve, pois, ser cuidadosamente cumprido em harmonia com essas importantes funções, ainda que equilibradamente, por forma compatível com a natureza do princípio da livre apreciação da prova - art. 127.º, do CPP -, que pressupõe uma convicção não totalmente explicável, mas que não se confunde nunca com apreciação arbitrária da prova e não reconduzível a um mera impressão ou convencimento subjetivos do julgador. No fundo, as já referidas razões “extraídas do princípio do Estado de direito, do princípio democrático e da teleologia jurídico-constitucional dos princípios processuais” que Gomes Canotilho e Vital Moreira reportam.
E.R. Vadill (La actividad probatória en el proceso penal español in La prueba en proceso penal, Centro de Estudos Judiciales – Col. Cursos, vol 12, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 108.) diz-nos que “Un juez profesional (…) no puede basar su sentencia en una pura e íntima conviccíon, en uma especie de corazonada, no exteriorizable ni controlable en otras instancias.” Por isso mesmo, dir-se-á que na vida judiciária há a verdade dos Arguidos e a verdade dos Ofendidos, que filtram a sua intervenção nos factos através da subjetividade inerente à qualidade humana. Há, também, a verdade das testemunhas que, assistindo, sem intervenção direta, aos factos, não se encontram menos imunes à subjetividade e afeições do que os atores principais, quantas vezes de forma inconsciente. Há, por seu turno, a verdade do julgador, que deflui das anteriores e da sua pessoal perceção, contínua e sólida visão do sentido de regra de experiência de vida, a designada verdade processual, a qual é, não raras vezes, o máximo denominador comum e de tempero das anteriores, única certeza obtida, quando a inverosimilhança destas não arreda do acolhimento do Tribunal, na sua busca incessante da verdade material histórica, que surge como a desejada perfeição no julgamento da matéria de facto.
Para tal desiderato, na audiência, o Tribunal é confrontado com um concreto caso, delimitado pelo princípio do acusatório, e com vista à apreciação do mesmo são apresentados diversos meios de prova que, pela sua natureza, serão apreciados de formas distintas.
A inicial linha mestra de valoração, e também mais reveladora, resulta da credibilidade conferida ao meio de prova em causa. O que aquela concreta testemunha ou declarante disse não é per se bastante para lhe conferir credibilidade. De facto a lei adjetiva não prevê qualquer regra de corroboração necessária e, exista ou não univocidade no teor dos depoimentos e declarações, o convencimento do julgado depende de uma conjugação de elementos tão diversos como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova relevante.
É dizer, para esta surgir essencial é a imediação e o que da mesma resulta através da forma como se sucedem questões e respostas, os tempos e a forma destas, as reações de quem responde, a consistência do dito, as explicações que emergem para discrepâncias, omissões ou certezas, tudo a imprimir no decisor uma convicção que nem sempre assume uma fácil explicação racional. Num segundo momento, cabe ao julgador valorar o resultado da produção desse meio de prova. Aqui, através dum sempre necessariamente correto raciocínio, têm intervenção as deduções, inferências, aplicação das regras da lógica ou dos princípios da experiência, de conhecimentos científicos, das ciências exatas ou sociais, e quais os resultados que essa análise produz, tudo se podendo reduzir à expressão “regras da experiência”.
Importa ainda anotar que a objetividade da verdade material dos factos que aqui importa nunca é plena. É sim a objetivamente alcançável. Na expressão de Figueiredo Dias, “a convicção da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável”(in Curso de Processo Penal, II, Verbo, Lisboa, 1993. p. 111) (sobre a questão de verdade material objetivamente pretendida, cfr. o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, rel. Juiz Desembargador Júlio Pinto, 6dezembro2021, NUIPC 152/21.6PBBGC.G1, acessível in www.dgsi.pt/jtrg onde se faz completa referência à explicitação de Castanheira Neves in Sumários de processo criminal, 1967 – 1968 edição policopiada, 1968)
Passemos, então à apreciação do recurso interposto pelo Arguido neste campo de impugnação da matéria de facto – apodado de erro, quer notório, quer de julgamento - no que se sindicará a finalidade e a correção do meio técnico concretamente utilizado.
D – Apreciação concreta
10.ª Questão – Do erro notório
Delimitada a situação conceptual supra, dir-se-á que da leitura atenta da decisão – como tal acima daquela que o homem médio efetuaria e logo detetaria uma crassa evidência - não descobrimos nos factos provados e não provados (ou seja, naqueles que são objeto do julgamento, os quais não passam necessariamente pelas ideias e/ou conjeturas do Arguido) que resulte algum que não possa ter acontecido ou que a prova tenha sido valorada contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados. Tudo na certeza de que o Arguido não indica em concreto qual e onde especificamente vislumbra na leitura atenta da decisão que fez – como tal acima daquela que o homem médio efetuaria e logo detetaria uma crassa evidência – que se esteja perante tal vício.
E daí que na certeza de que a presente análise não consubstancia atividade de apreciação e julgamento da prova, sim que o presente exercício se limita a verificar se a decisão contém o mencionado vício, há que afirmar que do texto da motivação de facto resulta uma fundamentação lógica, onde é explicado o modo como se chegou à convicção a que se chegou quanto aos factos provados e não provados, sem que algum erro da gravidade em causa se lhe possa apontar, o que aqui se declara.
Porém, face ao teor da peça de recurso, é de admitir que o Arguido esteja – em última linha - a invocar erro notório na apreciação da prova por o confundir com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o Tribunal a quo firmou sobre os factos, questões essas do âmbito da livre apreciação da prova – princípio inscrito no art. 127.ºCPP –, pelo que sempre se dirá que, igualmente, o erro-vício também não se confunde com errada apreciação e valoração das provas, com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida, pois que, tendo como denominador comum a sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências, indagando-se o primeiro através da análise do texto e reconduzindo-se a última a erro de julgamento da matéria de facto, analisando-se assim em momento anterior à produção do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas.
E daí que se perceba – desde já - que o que o Arguido pretende é tão só impor uma decisão diversa pela via da criação da dúvida, não só sobre a prática dos factos, mas também e quando é caso sobre razões que levaram à prática dos factos – daí retirando efeitos com vista à desqualificação da sua ação - , invocando para tanto em última linha o desrespeito pelo princípio in dubio pro reo. Contudo, há que lembrar que não se pode incluir no erro notório na apreciação da prova a eventual discordância do recorrente quanto ao modo como o Tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si, em audiência, em conformidade com o disposto no art. 127.º do CPP.
Sobre a distinção, recordemos o dito pelo Juiz Conselheiro Raul Borges (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 8julho2020, NUIPC 142/15.8PKSNT.L1.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj), onde de forma incisiva se diz “[e]nquanto a valoração da prova, que compete aos julgadores, e só a eles, obedece ao regime do artigo 127.º do CPP e é necessariamente prévia à fixação da matéria de facto, o vício da alínea c), bem como os demais constantes das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, só surge perante o texto da decisão proferida em matéria de facto, que resultou daquela valoração da prova.(…) Estamos perante duas realidades que correspondem a dois passos distintos, sequenciais, tendo uma origem na outra: o de aquisição processual em resultado do julgamento; um outro, posterior, de consignação do que se entendeu ter ficado provado e não provado, no exercício final de um juízo decisório que se debruçou sobre a amálgama probatória carreada para os autos e dissecada/ponderada/avaliada após o exame crítico das provas, no seu conjunto e interligação, no jogo dialéctico das conexões, proximidades, desvios, disfunções, antagonismos. (…) Não se pode confundir o vício de erro notório na apreciação da prova com a valoração desta. Enquanto esta obedece ao regime do artigo 127.º do CPP e é prévia à fixação da matéria de facto, aquele – bem como os demais vícios constantes das alíneas do n.º 2 do art.º 410.º do CPP – só surgem perante o texto da decisão em matéria de facto que resultou daquela valoração da prova”. (igualmente neste sentido, cfr. Recursos Penais, Manuel Simas-Santos e Manuel Leal-Henriques, 9.º ed., p. 81) .
Ou seja, uma coisa é o grau de exigência que se coloca no critério de aferição, outra coisa é a inclusão. E não se confundem.
Adiante, declarando que neste campo, do texto da decisão recorrida – e era daí que deveria ser colhido - não resulta o vício da previsão do art. 410.º/2c)CPP..
11.ª Questão – Do erro de julgamento
Uma nota prévia, de destrinça, e que infra se repetirá ainda que na concreta especificidade. O presente recurso do Arguido parte do desmontar das situações específicas elencadas como episódios, afirmando que nos mesmos mais não ocorre que o cumprimento e respeito das linhas de interesse público, para daí, e em termos dessa normalidade, passar à ligação a uma sem razão para qualquer pacto corruptivo, mais quando os pagamentos e direitos que o Tribunal a quo tem como inerente contrapartida, tão só são um cumprimento contratual. Já o recurso do Arguido BB faz o percurso pela ordem inversa. O que determina uma análise necessariamente separada, ainda que os factos em apreço e as questões inerentes sejam similares.
Linhas gerais traçadas à luz dos limites do objeto do recurso neste campo, começar-se-á por firmar que o Arguido logo indica e foca a problemática no âmbito do modo como o Tribunal a quo formou a sua convicção, apondo para a formação da mesma questões de reporte a estar-se perante dificuldades inerentes à inexistência de prova direta, produzida em julgamento, que sustente os crimes pelos quais em 1.ª Instância foi condenado, assim se ferindo a elemental lógica da experiência comum que, por in casu ser um exercício arbitrário, se traduz num abusivo uso da prova indiciária e, no fundo, tendo a consequência de afronta da presunção de inocência.
Nesta vertente, que é a inicial desta parte do recurso e sem prejuízo das consideração já supra estabelecidas sobre os meios de prova e as regras inerentes à formação de convicção, dir-se-á que a paráfrase in dubio pro reo não é atualmente um simples brocardo, adágio ou aforismo, mas um princípio fundamental no nosso direito processual probatório, decorrendo da presunção constitucional de inocência até ao trânsito em julgado de decisão condenatória (art. 32.º/2CRP) e consiste em: na dúvida sobre os factos a provar, o Tribunal decide em favor do Arguido. É aquilo que a vox populi trata como “benefício da dúvida”.
Existindo um laivo de dúvida, por mínimo que seja, sobre a veracidade de um facto em que se alicerça uma imputação delituosa, ninguém pode ser condenado com base nesse facto. Quando existir uma réstia de dúvida, não pode haver punição: isto é, a punição somente pode verificar-se, quando o julgador adquirir ou formar a convicção da certeza da imputação feita ao acusado, com base nas provas produzidas. Mas, para que a dúvida seja relevante para este efeito, “há-de ser uma dúvida razoável, uma dúvida fundada em razões adequadas e não qualquer dúvida”. (Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, I, p. 205)
Daí que, como refere o Juiz Desembargador Agostinho Torres (Acórdão desta 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, 1fevereiro2011, NUIPC 153/08.0PEALM.L1-5, acessível in www.dgsi.pt/jtrl) “[o] princípio in dubio pro reo, é um princípio probatório que procura solucionar um problema de dúvida em relação à matéria de facto (…); traduz o correspetivo do princípio da culpa em Direito Penal, ao garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos típicos, é um corolário lógico do princípio da presunção de inocência do Arguido”.
Este quadro deve estar sempre presente na mente do julgador, mas a este, em cada caso concreto, designadamente quando está em causa a mediação e oralidade da prova, pautado pelo princípio da livre apreciação da prova, cabe-lhe a apreciação crítica que faz dos vários elementos probatórios e em que termos os conjuga, valorando e credibilizando uns em detrimento de outros. E dessas dificuldades, desde já se afirme, o Tribunal a quo deu nota. Mas das mesmas não se serviu de forma arbitrária. Sim a elas recorreu quando em busca da verdade material não teve certezas, das mesmas deu conta e da raiz da sua razão deu conhecimento.
Ou seja, o princípio in dubio pro reo acha-se intimamente ligado ao da livre apreciação da prova (art. 127.ºCPP) do qual constitui faceta, e este último apenas comporta as exceções integradas no princípio da prova legal ou tarifada ou as que derivem de uma apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova produzida e ofensiva das regras da experiência comum.
Coloca o Arguido em causa o acontecimento dos factos nos moldes descritos – ocorrência de modo e intervenção.
Consigna-se que se seguirá apreciação das questões pela ordem apresentada em sede de concreta motivação e conclusões.
1)
– Situação A) – ponto 237 da contestação
– (pontos 102 a 106 da motivação, com intuito de condensação entre as conclusões XIV e XV).
Pretende o Arguido que a matéria ínsita passe a constar como facto provado.
Verificada a contestação, consta da mesma, a partir do ponto 233 a defesa quanto ao crime de fraude fiscal. Nesse ponto 233 o Arguido reconhece ter recebido dinheiro por via de contas sediadas fora do país, afirmando reconhecimento de responsabilidades e subsequente estado de contrito quanto ao não tempestivo cumprimento de obrigações fiscais, em que externaliza a razão num “embarcar” nas práticas correntes e conhecidas de terceiros. No ponto 234 conclui – de direito – que tendo regularizado em 2012 pelo RERT e em 2013 por declaração de substituição, tal omissão fiscal, “limpou” as suas responsabilidades tributárias. No ponto 235 foca a posição que entende ser a do Ministério Público: que tendo a consumação operado em 31maio2013, a declaração de substituição não inviabiliza tal. Segue-se o ponto 236 onde invoca o art. 24.º/1 in fine CP, cintando doutrina.
E no ponto 237 diz-nos: “In casu, o tipo do crime teria sido preenchido com a ocultação pelo Arguido de valores auferidos em 2011 na declaração de IRS, apresentada em 2012 (cfr. art. 103.º, n.º 1, a) d RGIT). Porém, com a apresentação da declaração de substituição em 2013, e com a consequente liquidação e pagamento do imposto em falta, o Arguido impediu a verificação do resultado não compreendido no tipo do crime, a saber, a lesão do bem jurídico protegido: o conjunto das receitas fiscais que integram o ativo do património fiscal do Estado (cfr., por todos, SUSANA AIRES DE SOUSA, “Os crimes fiscais”, Coimbra Editora, 2009, pág. 301). Com efeito, o património fiscal do Estado acabou por não ser prejudicado, através de uma conduta operante do Arguido, por sua própria iniciativa e sem que lhe tivesse sido instaurado qualquer procedimento de inspeção ou de outra natureza (ou, pelo menos, que dele tivesse conhecimento).
Conclui nos pontos 238 a 240, pela integração da sua conduta numa situação em que se exige o arquivamento dos autos quanto à matéria em apreço.
Dando de barato que o ponto 237 da contestação não consubstancia em si, pelo menos na globalidade, um modo de expressão válida de um facto, ou de vários factos, certo é que se percebe a intenção do Arguido. Qual seja a de que a declaração de substituição de 2013 consubstancia uma válida forma de integração de conduta de desistência na tentativa.
A situação em presença consta, no que de momento se cuida, dos factos provados 797, 811 a 814, 861, 963 a 966 os quais aqui se recordam:
797 – Os arguidos AA e CC só declararam fiscalmente os montantes recebidos do GES em 2011 na conta da EMP04... no BPES, no total de 179.567,28 € após o BPES ter emitido, com data de 28.05.2013, uma declaração de supostos serviços de consultadoria prestados pelo arguido AA, tendo depois sido entregue uma declaração de substituição.
811 – No dia 18.05.2012, os arguidos AA e CC entregaram a sua declaração de IRS relativa ao ano de 2011.
812 – Os arguidos AA e CC não declararam então fiscalmente os montantes recebidos do GES em 2011 na conta da EMP04... no BPES, no total de 179.567,28 €, nem os capitais no montante total de 93.649,02 € que detinham na ..., tendo-o apenas feito a 30.05.2013 após o BPES emitir, a 28.05.2013, uma declaração forjada de “consultadoria” do arguido AA.
813 – Na qualidade de cidadãos nacionais residentes, os arguidos AA e CC deveriam ter declarado em Portugal em 2012, com referência ao ano fiscal de 2011, o montante total de 179.567,28 € recebido do GES/ES ENTERPRISES na conta n.º ...86 da EMP04... no BPES, na categoria A de IRS (rendimentos do trabalho dependente), e os capitais no montante de 93.649,02 €, que detinham na ....
814 – Decorrente daquelas omissões, os arguidos não entregaram ao Estado naquele ano, como deveriam, um valor adicional de imposto de 86.293,32 €.
858 – Com data de 23.05.2013, consta na agenda do arguido BB a indicação de uma reunião nesse dia, pelas 11h, com HHHHH do GES e o arguido AA, a fim de se falar com HHHH do BPES para se fazer para o arguido AA uma declaração de serviços de consultadoria para o ano de 2011 e 50% para 2012.
859 – Na sequência desta reunião, foi determinado pelo arguido BB que fosse forjada uma declaração do BPES de serviços de consultadoria entre o arguido AA e o GES, a fim de justificar os recebimentos do mesmo através da EMP04... em 2011 e 2012.
860 – No dia 27.05.2013, pelas 10h34 e por e-mail, HHHH do BPES informa HHHHH da morada em Portugal do arguido AA e do nome completo deste, tendo sido manuscrito nesse e-mail “...” [EMP04...] e os seguintes valores (em euros) referentes aos pagamentos que foram efetuados nos anos de 2011 e de 2012.
861 – O valor de 179.567,28 € relativo a supostos serviços de consultadoria prestados pelo arguido AA ao GES em 2011 corresponde, se dividido por 12, precisamente ao valor dos montantes mensais que o mesmo recebeu do GES durante esse ano (e desde 2002): 14.963,94 €.
862 – O valor de 89.783,64 € relativo a supostos serviços de consultadoria prestados pelo arguido AA ao BPES em 2012 corresponde, se dividido por 6, precisamente ao valor dos montantes mensais que o mesmo recebeu do GES durante esse ano (e desde 2002): 14.963,94 €.
863 – No dia 28.05.2013, pelas 09h43, HHHHH enviou por e-mail a JJJJJ do GES a declaração dos inexistentes serviços de consultadoria do arguido AA ao GES em 2011 e 2012.
963 – Na qualidade de cidadãos nacionais residentes, os arguidos AA e CC deveriam ter declarado em Portugal em 2012, com referência ao ano fiscal de 2011, o montante total de 179.567,28 € recebido do GES/ES ENTERPRISES na conta n.º ...86 da EMP04... no BPES, na categoria A de IRS (rendimentos do trabalho dependente), assim como os capitais no montante total de 93.649,02 € que detinham na ..., o que não fizeram no período legalmente exigido, como era seu desígnio.
964 – Assim, decorrente daquelas omissões, os arguidos não entregaram ao Estado naquele ano, como deveriam, um valor de imposto de 86.293,32 €.
965 – Os arguidos AA e CC agiram por acordo e em conjugação de esforços e intentos, conhecendo todos os factos supra descritos e querendo praticá-los, sabendo que lesavam os interesses patrimoniais do Estado, acautelados com a arrecadação tempestiva daqueles impostos, sabendo ser proibida por lei tal conduta.
966 – Os arguidos agiram livre e conscientemente, em conjugação de esforços e de intentos, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Sobre estes factos, em termos de resenha dos meios de provas inerentes à formação da convicção, o Tribunal a quo refere que:
(cfr. fls. 484; 490; 495 do Acórdão)
• Factos provados n.ºs 82, 83, 207, 208, 321, 408, 444, 526, 654, 655, 811, 827, 886, 887, 910 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no apenso VII-1 e apenso XI.
• Factos provados n.ºs 492, 504, 505, 515, 516, 518, 521, 533, 540, 544, 561, 562, 569, 571, 575, 576, 596, 603, 612, 613, 617, 633, 634, 638, 640, 648, 650, 659, 652, 659, 660, 662, 663, 667, 668, 684, 692, 693, 694, 695, 698, 701 a 703, 710, 712, 759, 789, 837, 839, 842, 843, 844, 845, 854, 858, 866, 870, 882, 884 – o Tribunal alicerçou a sua convicção na agenda do arguido BB, apenso XXXIII.
• Factos provados n.ºs 797, 825, 859, 860, 861, 862, 863 – o Tribunal alicerçou a sua convicção na análise conjugada dos documentos do apenso VII-1, de fls. 90 e 91 do apenso e-mails BES/..., do apenso X, de fls. 12.
• Factos provados n.ºs 812 a 814 – o Tribunal alicerçou a sua convicção nos documentos do apenso VII-1, de fls. 28 e seguintes, de fls. 90 e 91 do apenso e-mails –BES/..., e do apenso VII-1, fls. 15 do separador 6.
Com vista à sua pretensão – de que operou uma pessoal, intencional, não condicionada, adequada e bastante atuação obstativa ao resultado -, diz-nos o Arguido que tal se infere das declarações da testemunha
EE: ficheiro de áudio n.º 20240305164701_20648092_2871044, desde 00:30:56 até 00:32:07, desde 00:32:07 até 00:32:18, desde 00:52:49 até 00:53:58
Ouvido tal depoimento, na sua globalidade, mas especificadamente quanto ao que o Arguido chama à colação, do mesmo colhe-se que a testemunha reporta inexistência de diferenciação a outras situações que tratou na sua esfera profissional, assim como afirmar de inexistência de processado tributário quanto ao Arguido. No mais opina sobre a razão noticiosa, terminando por incertezas sobre modos de reação à mesma.
Ora, conforme resulta do supra, o Tribunal a quo não atendeu tal testemunho como bastante para firmar como facto provado o que como tal fosse retirável do ponto 237 da contestação, o quanto decorre da atribuição ao depoimento da qualidade de ausência de prova suficiente e credível para firmar tal ocorrência, sempre sem prejuízo da concatenação com os demais meios de prova reportados.
De facto, sendo certa, por via documental, a prova da entrega de declaração de substituição, a data da mesma e ao que se referia, necessário era perceber, à luz do alegado pelo Arguido, o porquê da sua atuação faseada, assim se podendo dizer que se estava na situação invocada - situação esta que é de pretensão de contraponto às consequências típicas, a exercer por uma conduta, no caso sucessiva.
Não se olvide que o Tribunal a quo firmou que em 18maio2012 ocorreu uma entrega de declaração quanto a 2011. Mas da mesma não constava uma efetiva realidade fiscal. Só uma parcela da mesma nessa declaração estava aposta. E daí que só em 30maio2013, por via de declaração substitutiva, os montantes adicionais foram declarados pelo Arguido, o qual o fez sob o amparo duma falsidade documental. O que demonstra a inocuidade da questão de estar, ou não, vigente uma qualquer inspeção tributária, uma vez que não é por a mesma existir, ou não existir – como se admite que até seja o caso – que opera um qualquer modo apto a desistência. É que a desistência já não podia ocorrer à data, uma vez que já decorrera uma efetiva e temporalmente delimitada consumação do crime, a qual o Tribunal a quo não tem como preterida pela declaração substitutiva de 30maio2013, quase em moldes – na tese sufragada pelo Arguido – de efeitos ex tunc. Ao que acresce, na tese do Tribunal a quo que, fosse possível retirar esse efeito, o mesmo nunca seria viável com base numa “declaração falsa de serviços de consultadoria” a bem revelar a natureza da pretendida pessoal, intencional, não condicionada, adequada e bastante atuação obstativa ao resultado.
Recordemos aqui que da falta de entrega da declaração de regularização voluntária ou da sua entrega com omissões e inexatidões se firmam consequências de incumprimento, quais sejam: a) a manutenção das sanções penais e contraordenacionais que ao caso sejam aplicáveis. b) “em relação aos elementos patrimoniais não declarados, omitidos ou inexatos, a majoração em 60% do imposto que seria devido pelos rendimentos correspondentes aos elementos patrimoniais não declarados, omitidos ou inexatos”. (cfr. art. 7.ºRERT III) (cfr. Tomás Cantista Tavares in Regimes Excecionais de Regularização Voluntária (RERT): Algumas Questões, Revista Eletrónica de Fiscalidade da AFP (2020) ANO II – N.º 2, pág. 11) (acessível in www.afp.pt)
Daqui se retira que, ciente que estava o Arguido de que omitira o dever de declaração fiscal verdadeira, e se em 2012 tentara repor a mesma, então teria que nessa data o fazer em pleno. Não o fazendo em pleno, para o efeito pretendido pelo Arguido tal teria que resultar dum olvidar sobre como e em que moldes a fazer, uma vez que nessa data de 2012 já estava ciente de quanto havia efetivamente recebido em 2011 e, como tal, deveria declarar. Certo é que não se está perante qualquer caso em que o Arguido se tenha olvidado, sim se está perante caso em que o mesmo intencionalmente não fez declaração plena, total e bastante até ao momento em que o podia fazer e dali colher benesse. Não a tendo colhido e ainda assim ter vindo a repor a verdade fiscal, certo é que o fez após a consumação não merecedora de benesse e, como tal, somente pode beneficiar – como beneficiou – da atenuação especial da pena, mas já não duma operante desistência da tentativa.
Tudo a levar-nos à solução da questão. A qual passa por afirmar que o depoimento em causa serve para perceber que na base da declaração de substituição está uma inveracidade traduzida num engodo que o Arguido quis apresentar ao Fisco – uma declaração de consultadoria -. Mas já não serve como apontada prova impositiva – aquela a que se reporta o art. 412.º/3b)CPP - no sentido de que se está perante verdadeira pessoal, intencional, não condicionada, adequada e bastante atuação obstativa ao resultado – questão última esta que é de direito. Tal depoimento não tem, nem de perto, semelhante virtualidade de mudar o facto e assim poder alterar a situação de direito. Não há qualquer erro de julgamento, sim há uma lógica e coerente formação de convicção perante a realidade e validade dos meios de prova apresentados. Improcede, pois, o recurso neste ponto de facto, com a consequência jurídica inerente e que bem se mostra firmada pelo Tribunal a quo, em moldes com os quais integralmente concordamos, ao nível da inaplicabilidade do instituto previsto no art. 24.ºCP.
– Situação B) – facto não provado cz)
– (pontos 107 a 115 da motivação, com intuito de condensação na conclusão XVI).
Pretende o Arguido que a matéria ínsita passe a constar como facto provado.
Verificada a contestação, no ponto 136 consta a alegação do Arguido no sentido de não ter privilegiado ou beneficiado o GES/BES, não ter mantido com os mesmos “relações promíscuas, de favor ou de proteção” para tanto – num elencar mais restrito que o hodierno - reportando que em três situações concretas antes agiu em detrimento dos interesses do GES:
“i) Quando não viabilizou o projeto da ..., cujo promotor, KK, era membro do Conselho Superior do GES, e um parceiro negocial muito próximo de BB;
ii) Quando teve de resolver o imbróglio da participação da EMP07... na EMP08... (criada por um anterior governo socialista), altura em que teve de adotar uma solução interna que viabilizasse a empresa, tendo então sido escolhida a alternativa proposta pelo Grupo ..., em detrimento da parceria estabelecida entre o GES, ..., Fundação ... e Grupo ...;
iii) Quando o BES se tornou acionista da EDP, tendo anunciado que a empresa iria ter um papel estratégico na reestruturação do setor energético ibérico – o que, por definição, implicaria fusões e aquisições e traduzia o objetivo de fazer uma mais-valia no setor energético –, a política do governo português foi no sentido de impedir a EMP50... de aumentar a sua participação na EDP, não permitindo operações de concentração, como desejava o BES.”
Hodiernamente, o que funda no acréscimo da prova produzida em audiência, elenca o Arguido (cfr. ponto 96B da motivação, com tentativa de condensação na conclusão XVI) que tais situações operaram em seis situações:
i) Quando teve de resolver o imbróglio da participação da EMP07... na EMP08... (criada por um anterior governo socialista), altura em que teve de adotar uma solução interna que viabilizasse a empresa, escolheu a alternativa proposta pelo Grupo ..., em detrimento de uma parceria de outros interessados que envolvia o GES;
ii) Quando não viabilizou o projeto da ..., cujo promotor, KK, era membro do Conselho Superior do GES, e um parceiro negocial muito próximo de BB;
iii) Quando o BES se tornou acionista da EDP, tendo anunciado que a empresa iria ter um papel estratégico na reestruturação do setor energético ibérico – o que, por definição, implicaria fusões e aquisições e traduzia o objetivo de fazer uma mais-valia no setor energético –, a política do governo português foi no sentido de impedir a EMP50... de aumentar a sua participação na EDP, não permitindo operações de concentração, como desejava o BES[6];
iv) Quando promoveu a aprovação de um diploma legal que proibiu determinados arredondamentos das taxas cobradas nos créditos bancários, em benefício dos consumidores e em prejuízo do interesse da banca (cfr. Decreto-Lei n.º 171/2007, de 08.05.2007);
v) Quando se tratou de escolher a entidade bancária onde a EMP08... depositaria os valores das compras de crude feitas à ..., tendo‑lhe sido sugerido pela parte ... que fosse no BES, AA impôs que esses depósitos fossem feitos na Caixa Geral de Depósitos;
vi) Quando, poucos dias depois de ter tomado posse, por despacho de 28.03.2005 (despacho n.º 309/2005[7]), que co-assinou com os Ministros MM e NN, revogou o despacho de 16.02.2005 (despacho n.º 204/2005[8]), pelo qual, em vésperas de cessação de funções, ministros do anterior Governo tinham autorizado o abate de sobreiros num projeto turístico da EMP09..., S.A., a qual, como é público, pertencia ao GES[9];
Com vista à sua pretensão, diz-nos o Arguido que tal se infere – ainda que condicionadamente quanto à situação iii) - do seu pessoal depoimento em sede de audiência – aceitando a súmula constante a fls. 230/264 do Acórdão -, conjugado com o depoimento das testemunhas
FF: ficheiro de áudio n.º 20231020094615_20648092_2871044, entre 02:37:57.8 e 02:41:00.9
HHH: ficheiro de áudio n.º 20231218095124_20648092_2871044, entre 01:04:01:8 e 01:04:53:5
GG: ficheiro de áudio n.º 20231219135653_20648092_2871044, a 00:59:12.3, a 01:02:30:8
HH: ficheiro de áudio n.º 20240108142713_20648092_2871044, entre 00:38:08.0 e 00:38:35.0
LL: ficheiro de áudio n.º 20240117095909_20648092_2871044, entre 01:00:52.6 e 01:10:05.8
II: ficheiro de áudio n.º 20240118094822_20648092_2871044, entre 00:35:52:0 e 00:38:20:0
XXXXXXXXXX: ficheiro de áudio n.º 20240305143455_20648092_2871044, entre 00:23:39.4 e 00:26:32.1
assim como os documentos juntos a fls. 34712ss. e despacho 309/2005.
Ouvidos tais depoimentos, na sua globalidade, mas especificadamente quanto ao que o Arguido chama à colação, dos mesmos colhe-se:
FF: a referência a atuação por reporte à privatização EMP08..., em que o Arguido informou que o assunto estava resolvido, resolução esta que não era a do interesse direto do BES; quanto à ..., de nada se recorda, especulando ser situação igual à da EMP08...;
HHH: o reporte a temporalidade em que o BES ainda não era acionista EDP, referindo que o Governo não deu abertura a entrada de participação da EMP50... na EDP;
GG: o reporte a temporalidade do caso EMP07..., referindo que o BES não apresentou nem dinheiro, nem garantias para tanto, tão só um plano que passava por ficar com a EMP08... e pagar a mesma com os dividendos do negócio, o que não foi aceite pelo Governo; no mais, quanto a KK, refere que o Governo igualmente não aceitou uma proposta de negócio com o mesmo, no que a opinião do Arguido foi em igual sentido;
HH: o reporte de que não participou no negócio EMP07..., referindo que pensa ter sido o Arguido quem arranjou a solução de entrada do Grupo ...;
LL: a referência, perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido beneficiava o BES, que não, dando como exemplo a situação dos arredondamentos bancários em que a testemunha foi apoiada pelo Arguido na alteração de situação, o que gerou reação geral da banca; relativamente à ..., a proposta da mesma era de depósito no BES, onde já tinha conta, o que não foi aceite, sendo que nunca do Arguido recebeu influência em contrário;
II: a referência, perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido beneficiava o BES, que ocorreu a entrega duma declaração de interesses do BES para a compra da EMP08..., que em nada deu, uma vez que a decisão foi a favor do Grupo ... e não de acordo com o que o BES pretendia que se decidisse;
XXXXXXXXXX: que a testemunha refere que o Arguido nunca infletiu na posição assumida, ainda que sujeito a pressões.
Os documentos juntos a fls. 34712ss. relatam declarações de terceiro.
O despacho 309/2005 reporta um despacho conjunto dos Ministros ..., do Ministro ... – o Arguido - e do Ministro ..., revogando o despacho 204/2005 onde era reconhecida utilidade pública a empreendimento turístico.
Descendo ao concreto, não se vislumbra onde com base nos depoimentos em causa, do documento em causa ou do despacho referido, per se ou conjuntamente, se possa ter por cumprida a exigência de imposição de prova a que alude o art. 12.º/3b)CPP.
De facto, ao contrário do dito pelo Arguido, o Tribunal formou de forma concreta a sua convicção, sendo que se baseou nas mesma premissas que o Arguido coloca, mas com uma leitura distante e não apaixonada: as decisões do Governo são coletivas e mesmo que contem, quando necessário, com a colaboração do Arguido, tal não significa nem determina o seu pessoal, imprescindível e singular domínio do facto, mormente num sentido tal que lhe fosse viável, sempre e só por estar presente ou intervir, a afronta ao interesse público em prol dum pacto corruptivo. E daí a sem razão da comparação com relação a outras situações em que o Arguido igualmente não participou singularmente, uma vez que nestas – ao contrário daquelas – a tónica se deve colocar, como se colocou, na violação do interesse público em favor dos interesse associados a um pacto corruptivo e já não no facto de ser, ou não conjunta a decisão, pois o domínio do facto operou na medida exigível. Não se confunda a situação, mormente nos sentidos de que aquele que faz um ato certo, todos os demais faz; como aquele que comete um erro, em tudo no mais igualmente erra. Não é disso que se trata. E daí que o Tribunal a quo não tenha afirmado que todas as situações inerentes à acusação estão provadas. Do mesmo modo que não diz que todas as invocações trazidas à colação pelo Arguido em sede de contestação inexistem. O que o Tribunal a quo antes fez – e é esse o seu dever - foi ponderar a prova em prol dos meios apresentados, fundamentando e examinando criticamente, de forma individual, interligada e conjunta, a sua convicção à luz das regras legais impostas. Meios de prova que face ao exposto não permitiram ao Tribunal a quo atender à positividade do invocado pelo Arguido e ora em apreço. Convicção essa na qual não vemos razão para discordar.
No mais, também aqui, não se pode afirmar que se esteja perante erro de julgamento. De facto, para que tal situação se possa reportar não é bastante para a pretendida modificação da decisão de facto que as provas especificadas pelo recorrente admitam/permitam/viabilizem uma decisão diferente da proferida pelo Tribunal a quo, uma vez que antes é indispensável que, para tal efeito, as provas especificadas pelo recorrente imponham/determinem/forcem decisão diversa da recorrida. No caso sub judice nenhum dos trechos de depoimento apresentados, assim como o documento e despacho em causa serve como apontada prova impositiva – aquela a que se reporta o art. 412.º/3b)CPP - no sentido de que não se está perante situações em que com domínio individual ou com interesse determinado o Arguido também aqui pudesse encetar comportamento lesivo do interesse público e em prol de interesse privado, fazendo-o em execução de pacto corruptivo. Tais depoimentos, documento e despacho, não têm, nem de perto, semelhante virtualidade de mudar o facto e assim poder alterar a situação de direito. Não há qualquer erro de julgamento, sim há uma lógica e coerente formação de convicção perante a realidade e validade dos meios de prova apresentados. Improcede, pois, o recurso neste ponto de facto, com a consequência jurídica inerente.
2)
– Situação i) – Herdade ... e Loteamento ...
- factos provados 151, 152, 197 e 402 – de reporte à Herdade ...; factos provados 201, 204 e 206 – de reporte ao Loteamento ... (pontos 122 a 137 da motivação - conclusões XX a XXIV);
Pretende o Arguido que a matéria ínsita passe a constar como factos não provados.
Vejamos.
Estão em causa os seguintes factos:
(reporte à Herdade ...)
151 – No dia 30.04.2005, em ..., na cerimónia pública de anúncio de projetos PIN pelo Governo, o arguido AA, em execução do pacto que estabeleceu com o arguido BB e antes mesmo de qualquer decisão da CAA-PIN nesse sentido (o que condicionou a respetiva decisão, como pretendiam os arguidos BB e AA), mencionou como exemplo de PIN um projeto de investimento do Grupo Espírito Santo na Comporta, tendo na altura informado os presentes de que apenas por lapso o mesmo não constava da apresentação oficial.
152 – Ao fazer, em execução do pacto que firmou com o arguido BB, essa alusão ao projeto da Herdade ... como PIN, o arguido AA sabia que condicionava a futura decisão da CAA-PIN a respeito do mesmo, como queria, Comissão essa que acabou, precisamente por via dessa intervenção prévia do arguido, por conferir o estatuto de PIN a tal projeto do GES.
197 – O anúncio público da Herdade ... realizado pessoalmente pelo arguido AA como PIN, antes da decisão da CAA-PIN e ao condicionar esta nesse sentido, foi decisivo para a atribuição de tal estatuto a esse projeto o que o arguido AA fez em concretização do pacto que estabeleceu com o arguido BB antes do início de funções como Ministro ....
402 – No dia 07.12.2007, em concretização do pacto com o arguido BB e em violação dos seus deveres funcionais de imparcialidade (desde logo porque continuava a receber transferências mensais de cerca de 15.000,00 € do GES por ordem desse arguido), o arguido AA coassinou o despacho que autorizou a “Realização do projecto designado por Herdade ..., no ..., abrangendo os concelhos ... e de ...”.
(reporte ao Loteamento ...)
201 – No dia 27.12.2005, em concretização do descrito pacto que firmou com o arguido BB, o arguido AA despachou favoravelmente para o Ministério ..., na qualidade de Ministro ..., uma informação sobre o Loteamento ... (do Grupo ..., cliente do BES como o arguido AA bem sabia), reconhecendo a alegada ausência de soluções alternativas e a alegada existência de razões imperativas de interesse público.
204 – Nesse mesmo dia, 29.12.2005, em concretização do acordo com o arguido BB e em violação desde logo dos seus deveres funcionais de probidade, isenção e imparcialidade (desde logo porque continuava a receber mensalmente cerca de 15.000,00 € do GES por ordem desse arguido), o arguido AA coassinou o despacho que autorizou «A sociedade EMP27..., S.A., (…) realizar um projecto designado de Loteamento ..., no concelho ..., freguesia ..., numa área que está inserida nos limites do sítio PTCON0034 ..., incluído na 1.ª fase da proposta da Lista Nacional de Sítios da Rede Natura 2000, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 142/97, de 28 de Agosto.»
206 – Ao intervir no processo de licenciamento do Loteamento ... (do Grupo ..., que o arguido AA sabia ser cliente do BES), assim como em todos os restantes que envolviam diretamente o BES/GES, o arguido AA, em execução do pacto que estabeleceu com o arguido BB e pelo facto de ser avençado mensal do GES, abdicou de exercer qualquer poder efetivo de fiscalização sobre a legalidade respetiva.
Elenca o Arguido que uma vez ponderados os trechos de depoimentos testemunhais que transcreve, associando estes à documentação que reporta, é ilógica a conclusão do Tribunal a quo.
E conclui que - face à reportada prova - antes se deve entender que:
a) do depor das testemunhas em causa não se colhe que o Arguido tenha encetado influência de qualquer natureza;
b) do depor das testemunhas colhe-se que ambos os projetos seguiram e cumpriram a legal tramitação;
c) os PIN visaram a articulação das entidades envolvidas, não um derrogar ou contornar procedimental e legal;
d) a Herdade ... já estava classificada na CALPTE e daí ser Pré-PIN;
e) o anúncio dos Pré-PIN aconteceu em ..., a 30abril2004, em evento presidido pelo Primeiro-Ministro;
f) as questões ambientalistas suscitadas por organizações ambientalistas na UE foram resolvidas e os processos ultrapassados;
g) o financiamento do BES ao Grupo detentor do Loteamento ... ocorreu em 2007, já após a concessão de PIN (de 9outubro2006);
a que acresce que - face à reportada prova documental - antes se deve entender que:
h) das atas da CAA-PIN no período em que o Arguido foi Ministro não resulta qualquer interferência do mesmo em qualquer assunto;
i) as referências nas atas 6 e 19 à Herdade ... como Pré-PIN justificam-se na antecedente classificação como projeto estruturante na CALPTE;
j) da ata 16 decorre que a Herdade ... era o mais importante dos projetos Pré-PIN
k) a Herdade ... e o Loteamento ... constam da listagem final PIN avaliados em CAA-PIN;
l) a documentação de projetos PIN da Herdade ... e do Loteamento ... relatam extensa atividade administrativa sem interferência do Arguido, assim como o cumprimento de condicionais;
m) a análise de incidências ambientais quanto à Herdade ... foi desencadeada por terceiros – em concreto SEA e SEOT;
n) os despachos conjuntos assentaram, em grande medida, em avaliações do Ministério ...;
o) quanto ao Loteamento ... operou estudo de impacto ambiental, informação favorável ao reconhecimento de ausência de soluções alternativas e razões imperativas de interesse público, com concordância vária;
p) quanto à Herdade ... operaram intervenções prévias de várias entidades, com parecer favorável;
q) resulta de artigos de jornal que o anúncio público dos PIN foi efetuado em 30abril2005 pelo então Primeiro-Ministro, sendo que da entrevista ao Arguido resulta que tal atribuição era procedimental e não facilitadora quanto aos requisitos legais;
r) a representante ao Ministério ... na CAA-PIN só foi nomeada em 2006.
Com vista à sua pretensão, diz-nos o Arguido que tal se infere do depoimento das testemunhas
OO: ficheiro de áudio n.º 20231110141802_20648092_2871044, entre 01:04:16.5 e 01:04:31.1
PP: ficheiro de áudio n.º 20231113095822_20648092_2871044, entre 00:05:41.4 e 00:14:57.6
QQ : ficheiro de áudio n.º 20231117094529_20648092_2871044, entre 01:27:59.6 e 01:31:12:8
RR: ficheiro de áudio n.º 20231117151855_20648092_2871044, entre 00:08:56.2 e 00:44:23:1
SS: ficheiro de áudio n.º 20231117151855_20648092_2871044, entre 01:15:15.4 e 01:18:30.9
TT: ficheiro de áudio n.º 20231120143444_20648092_2871044, entre 00:21:22.8 e 00:36:31.8
UU: ficheiro de áudio n.º 20231121135252_20648092_2871044, entre 01:30:24 e 01:32:58.
VV: ficheiro de áudio n.º 20231127095607_20648092_2871044, entre 01:47:21 e 02:10:27
WW: ficheiro de áudio n.º 20231127095607_20648092_2871044, entre 00:43:24.6 e 00:45:39.0
MM: ficheiro de áudio n.º 20231128142329_20648092_2871044, entre 00:48:17:7 e 01:12:17:2
XX: ficheiro de áudio n.º 20231128094659_20648092_2871044, entre 00:37:15 e 00:40:09
BBB: ficheiro de áudio n.º 20231219095006_20648092_2871044, entre 01:11:02 e 01:15:59
GG: ficheiro de áudio n.º 20231219135653_20648092_2871044, a 01:04:25:7
e 01:19:37:0
YY: ficheiro de áudio n.º 20240118140758_20648092_2871044, entre 00:11:40.6 e 00:45:14.6
ZZ: ficheiro de áudio n.º 20231212095443_20648092_2871044, entre 00:06:26 e 00:21:23
AAA: depoimento escrito
assim como:
a) fichas dos projetos da Herdade ... e do Loteamento ...;
b) atas da CAA-PIN – 2005/2009;
c) despacho conjunto 490/2006-20junho;
d) listagem final PIN;
e) notícias in “...” sobre anuncio público PIN;
f) RCM 98/2002-1agosto – criação da CALPTE.
Ouvidos tais depoimentos, na sua globalidade, mas especificadamente quanto ao que o Arguido chama à colação, dos mesmos colhe-se:
OO: a referência, perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido beneficiava o BES, que não;
PP: o esclarecimento sobre a morosidade na aprovação do projeto da Herdade ..., face a dificuldades na articulação das várias entidades intervenientes, mormente em matérias ambientais, sendo que conhecedor do despacho conjunto não sabe dizer qual o concreto efeito do mesmo no processo; reconhece ter reunido com o Arguido sobre o projeto, em concreto para apresentação de projeto hoteleiro a implementar na Herdade ...;
QQ: a avaliação de que os PIN foram uma importância muito grande na economia nacional;
RR: a informação de que a Herdade ... era já um dos quatro projetos turísticos avaliados como estruturantes na CALPTE, sem significância vinculativa, ainda que posteriormente tido como Pré-PIN e PIN onde as avaliações, mormente ambientais, podiam impedir concretização; quanto a PIN a significância era procedimental;
SS: a opinião no sentido de que lhe parecia natural, uma vez que parte do princípio de similitude criterial, que os projetos anteriormente avaliados como estruturantes na CALPTE passassem a PIN; quanto a PIN a significância era procedimental; perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido pressionava no sentido de ultrapassar as regras estabelecidas, refere que não;
TT: o esclarecimento sobre as abordagens encetadas junto da EU face a participação de problemas ambientais, o que acabou ultrapassado; perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido beneficiava o BES, refere que não;
UU: o desconhecimento sobre se o Arguido acompanhava os PIN, assim como o desconhecimento sobre se o mesmo tinha anunciado Pré-PIN, tendo ideia que tal teria ocorrido pelo então Primeiro-Ministro;
VV: a falta de memória concreta sobre o concreto teor das atas 6 e 19, com a admissão de que, lidas, das mesmas se pode retirar constrangimento para a avaliação em face do anúncio público prévio; perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido beneficiava o BES, refere que não;
WW: a referência, perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido beneficiava o BES, que não;
MM: que quanto a PIN a significância era procedimental; que na sede dos PIN o Ministério ... era acelerador, ao passo que a legislação ambiental era o travão; perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido pressionava no sentido de ultrapassar as regras estabelecidas, ou no interesse do BES, refere que não;
XX: a referência, perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido beneficiava o BES ou o GES, refere que tal pressuporia que o próprio teria que saber se os mesmos por detrás do PIN estavam; reportou preocupações do Arguido aquando de situações críticas nos vários setores da economia;
BBB: que quanto a PIN a significância era procedimental;
GG: que quanto a PIN a significância era procedimental; perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido tinha predileção pelo BES, refere que não;
YY: que quanto a PIN a significância era procedimental; naquelas situações em que PIN tiveram implicâncias ambientais nunca falou com o Arguido; perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido beneficiava o BES, que não; reportou o modo técnico legal de ultrapassar as implicâncias ambientais, através de despacho conjunto, prolatado quando operasse reconhecimento imprescindível de interesse público e ausência de alternativas; esclareceu sobre as abordagens encetadas junto da EU face a participação de problemas ambientais, o que acabou ultrapassado
ZZ: a referência à demora no licenciamento do Loteamento ..., sendo que o pedido e atribuição PIN se estabeleceu no final do procedimento, com foco de aumentar celeridade; que reporta participações ambientalistas à EU; o esclarecimento de que após obtenção do alvará operou o financiamento BES, começando a obra; nunca reuniu, sobre o assunto, com o Arguido;
AAA: que quanto a PIN a significância era procedimental; que nunca sentiu no Arguido qualquer proteção ou influência no sentido de qualquer projeto turístico, sendo que nunca com o mesmo sobre projetos turísticos falou.
Analisados, dos documentos e despachos reportados consta matéria no sentido sumariado indicativo efetuado pelo Arguido.
Descendo ao concreto, relembra-se aqui que quanto aos factos em apreço pela via de recurso de matéria de facto e que respeitam à Herdade ... – factos 151, 152, 197 e 402 – o Tribunal a quo reportou (cfr. supra) que quanto aos factos 151, 152 e 197 “alicerçou a sua convicção nas atas n.º 6 e 19 da CAA-PIN (no CD de fls. 33013), fls. 109, apenso LI, conjugadas com os depoimentos das testemunhas QQ, XX, PP, UU, VV, ZZ; e que quanto ao facto 402 o mesmo “resultou provado por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos pontos n.º 89, 57, 58, 59, 118, e no despacho do apenso LI”.
No que tange à Herdade ... – factos 201, 204 e 206 – o Tribunal a quo reportou (cfr. supra) que “alicerçou a sua convicção nos despachos conjuntos no apenso LI e resultaram ainda provados por presunção judicial resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos n.ºs 89, 57, 58, 59, 118.”
O que necessariamente determina a interligação com o já referido núcleo factual fundamental, ao nível do ponto de facto provado 89.
No mais, como supra se deu conta, o Tribunal a quo, de forma geral entre fls. 462 e 463, e depois de forma sequencial, entre fls. 463 e 465 quanto à matéria da Herdade ..., e, a finalizar, entre fls. 465 e 467, quanto à matéria do Loteamento ..., explana – com concatenação de prova e exame crítico à mesma - através da referência a situações temporais em que o Arguido recebia pagamentos mensais de +/-€15.000,00 por parte do universo BES/GES, a mando do Arguido BB, e em que não se escusando das funções desempenhadas teve intervenção protagonista reveladora de defesa dos interesses destes:
a) Herdade ..., empreendimento do universo GES, em relação à qual o Arguido efetuou acréscimo de anúncio como PIN em 30abril20205, quando nem sujeito a decisão da CAA-PIN ocorrera, o que veio a condicionar o subsequente parecer, situação esta a determinar a celeridade e simplificação procedimental específica de PIN, sem prejuízo de, mesmo perante parecer ICN negativo, ter diligenciado pela elaboração de despacho ministerial conjunto, sem o qual tal parecer negativo não seria ultrapassável;
b) Loteamento ..., onde operavam interesses de financiamento do universo GES, empreendimento o qual atravessava longos anos procedimentais, face a problemas ambientais, os quais foram ultrapassados após diligencia do Arguido pela elaboração de despacho ministerial conjunto, sem o qual tal quadro não seria ultrapassável.
O Arguido em prol da sua análise feita às provas valoradas pelo Tribunal a quo conclui de forma diferenciada. É dizer, coloca o Arguido em causa o acontecimento dos factos nos moldes descritos – ocorrência de modo e intervenção.
Vejamos, então, nos limites firmados pelo Arguido, se estamos perante um erro de julgamento, como aventa no recurso, caso onde a prova produzida em audiência impunha diferente solução.
Recordemos aqui que a forma de descortinar o erro de julgamento não passa pela mera alegação da discordância, antes tem que passar pela demonstração inequívoca – nos mesmos moldes de fundamentação que se exige ao julgador - de que o Tribunal a quo desdizeu as exigidas regras da experiência e afrontou princípios basilares do direito probatório.
Lidos (ouvidos) os trechos de declarações testemunhais coligidas pelo Arguido, analisados os documentos invocados, diretamente e desde já há que afirmar que referência de imposição de decisão diversa da recorrida não pode por esta via ser acolhida.
De facto, mesmo que fosse caso de se aceitar in totum as circunstâncias reportadas e concluídas pelo Arguido na sua argumentação, certo é que das mesma não se retira uma qualquer exclusão daquela que é a base fática que está em causa nos autos: atuação do Arguido, no que tange à Herdade ... e ao Loteamento ..., em moldes contrários ao interesse público, sob a égide de favorecimento de interesses privados a troco de contrapartida resultante de acordo corruptivo.
Sem sequer ser aqui necessário entrar no campo em que o Arguido mostra a sua pessoal interpretação das consequências atuacionais, recorde-se uma noção essencial que não está – em momento algum - abrangida por sindicância do Arguido em termos de recurso: a atuação do Arguido em assuntos que diziam respeito aos interesses do BES/GES em momento em que deste universo estava a receber montantes que, mesmo o hiato sobre tal momento já decorrido, são ainda assim muito elevados. Não estamos aqui a falar de se tratar de peita, como resultou provado, ou de cumprimento contratual, como alega e mantém o Arguido. Disso se cuidará oportunamente. Estamos só a falar do facto de nunca o Arguido se ter escusado ou pensado impedido, como refere o Acórdão. E sobre isso digamos desde já que tal por si mesmo não é normal. Pelo que ab initio há que frisar que tal anormalidade é em si mesma uma pedra basilar atuacional.
A tudo acresce, aqui também, uma especial celeridade decisória, ponto este que aparece como comum a todas as situações em apreço: a velocidade com que os PIN permitiram solução; como infra veremos, a reversão AdC; a meia semana EMP18...; a tentativa de evitação da rápida falência EMP03...; e a rápida decisão .../....
No mais, quando dessa atuação é possível vislumbrar anomalias, estranhezas, intromissões que sempre só resultam evidentes no depois, mas que à luz dos que rodeiam o modo e o tempo decisório nada aparentam nesse sentido, mas ainda assim vêm a acontecer, cumpre então perceber que nenhum pacto da natureza daquele que se aponta ao Arguido é exercido por um cidadão médio e comum de forma publicitada. Muito menos por um conjunto de cidadãos inteligentes e que pactuaram a um nível atuacional tão específico quão importante. O que força a conclusão da naturalidade das cautelas de não evidenciar perante terceiros o que só dois haviam acordado. Atuando sempre através do servir-se da aparência do adequado para desse adequado dar os inerentes saltos e ultrapassar dificuldades. O vulgar cerne alma do negócio.
Para estes aqui chegar, o Tribunal a quo serviu-se dos meios de prova que enunciou. E que, diversamente do dito pelo Arguido não provam precisamente o contrário do que foi dado como provado. Nem foram abusivamente presumidos. Antes foram concluídos em cumprimento das regras de prova, entre as quais as que permitem pela livre convicção alcançar a prova indireta.
Algumas notas cumpre desde já firmar face ao concluído pelo Arguido.
Uma no sentido de que o facto de a Herdade ... já ser antecedente projeto estruturante para a CALPTE, do que resultaria uma ulterior inerência simplificada para aceder a PIN, em nada inviabiliza a atuação provada do Arguido. Pelo contrário, uma vez que a finalidade PIN era procedimental, pensada em respeito pelos padrões legais, no sentido da agilização que a reunião das várias entidades que eram chamadas à colação decisória podia gerar. Sendo que in casu se estava perante quadro de dificuldade, mormente ao nível ambiental, geradora dum processado de já longo curso temporal. Ora, a chamada a PIN viabilizou essa forma procedimental e foi sob a égide da mesma que o processo se desenvolveu num modo célere até então não vivido, logrando finalização. O que nada de mal tinha ou tem. Só que a essa celeridade se juntou o condicionamento e a atuação em detrimento da normalidade, através da chamada pública à colação do que não o foi por quem tinha esse poder, sob o auxílio dum putativo arreliador lapso, e com a invocação de excecionalidades em modos convencionais, em momento em que o Arguido formal e materialmente se devia abster de intervenção, pois era-lhe exigida a invocação de escusa face a impedimento, o que não fez, o que determina que a decisão não foi à luz do respeito pelo interesse público que lhe era exigido prosseguir, sim foi com base no respeito do Arguido pelo que pactuara e em troca do que recebia.
O que nos leva à existência, negada pelo Arguido, de concreto meio de prova a conduzir à conclusão do Tribunal a quo de que operou condicionamento com o intrometido anúncio feito pelo Arguido, como resulta claro da prova testemunhal e documental, em especial o depoimento da testemunha VV quando confrontado com o teor das atas 6 e 19.
Noutra vertente, a afirmação da negação de que tenha operado um qualquer parecer negativo pelo ICN, o quanto é diretamente contrariado pelo teor dos pontos de facto provados, 260, 279, 293, 298, 308, 372 e 395, não impugnados e que respeitam à ADT3, a qual reporte à Herdade .... Tudo a somente firmar que a necessidade atuacional visando o fim teve, em concreto, dificuldades. Mas que as mesmas foram ainda assim ultrapassadas pelos especificados modos expressos no Acórdão.
Igualmente não se deixa de dizer que a normalidade do financiamento do BES ao Loteamento ... teria que ocorrer após licenciamento. Como o foi, aquando da obtenção de alvará. Pelo que sem sentido se mostra a alegação de que tal só operou após PIN. Precisamente. Tal só operou após PIN, com a significância de que o PIN garantiu que assim fosse viável concretizar o interesses do universo BES/GES no que resulta da concessão do crédito, um dos meios relativos ao escopo da sua atividade, a qual assim mais cedo se concretizou.
– Situação ii) – EMP01...
- factos provados 254, 263, 264, 266, 273 e 275 (pontos 138 a 149 da motivação - conclusões XXV a XXX);
Pretende o Arguido que a matéria ínsita passe a constar como factos não provados.
Vejamos.
Estão em causa os seguintes factos:
(reporte à EMP01...)
254 – Pelo facto de o Grupo ... ser um dos três maiores clientes do BES e qualquer problema com empresas desse Grupo se repercutir, natural e negativamente, no BES, por exemplo, o não pagamento de empréstimos, a fragilização da EMP01... era um cenário que o arguido AA também queria evitar a todo o custo, de modo a cumprir o que tinha acordado com o arguido BB.
263 – A consultora EMP12... não cobrou qualquer valor por esse apoio ao Ministério ..., pois a EMP01... tinha sido já sua cliente em 2003 e 2004 e perspetivava voltar a prestar serviços de consultoria à EMP01..., como de facto veio a ocorrer logo nesse ano, 2006, e durante o seguinte, em 2007.
264 – Na verdade, tendo tal apoio sido realizado no exclusivo interesse e conveniência da EMP01..., não havia qualquer interesse em que fosse conhecido.
266 – O arguido AA sabia que a EMP12... tinha sido consultora da EMP01... e chamou-a na mesma precisamente porque sabia que essa consultora o ajudaria a, em execução do pacto que firmou com o arguido BB, revogar a decisão da AdC em favor da EMP24.../EMP01..., um dos três maiores clientes do BES.
273 – Nesse mesmo dia, 07.06.2006, o arguido AA revogou a decisão da AdC ao aludido negócio da EMP01..., dando provimento ao respetivo recurso, “tendo sido aprovada a operação de concentração em causa, mas condicionando-a a cinco medidas complementares, constantes do capítulo IV ("Conclusões") do referido despacho, que visam clarificar o quadro da operação e salvaguardar os valores fundamentais da política da concorrência, medidas essas que se consideram como condicionantes da própria operação de concentração pretendida.”
275 – O arguido AA, na qualidade de Ministro ..., proferiu despacho no aludido sentido apenas e só porque, apesar de ter poderes para isso, a EMP01... era cliente e um dos maiores devedores do BES, como o arguido AA bem sabia, e em função do recebimento de uma quantia mensal do GES e do pacto estabelecido com o arguido BB.
Elenca o Arguido que uma vez ponderados os trechos de depoimentos testemunhais que transcreve, associando estes à documentação que reporta, é ilógica e inverosímil a conclusão do Tribunal a quo.
E conclui que - face à reportada prova - antes se deve entender que:
a) a EMP01... apresentava solidez financeira, sendo a sua exposição ao BES residual – cerca de €5.000.000,00;
b) a decisão de reversão detinha base legal;
c) foi tomada não com fundamento nas regras de concorrência, sim com base no interesse nacional que advinha da capacitação da EMP01... em termos de inovação e projeção internacional;
d) DD e a EMP12..., a quem recorreu para toma de decisão, não tinham à data liações à EMP01...;
e) a EMP12... não cobrou honorários face a prática comercial;
f) a EMP13..., como concorrente direta da EMP01..., era quem detinha relacionamento privilegiado com o BES;
Com vista à sua pretensão, diz-nos o Arguido que tal se infere do depoimento das testemunhas
EEE: ficheiro de áudio n.º 20231110154146_20648092_2871044, entre 00:43:45:0 e 00:44:16:0
FFF: ficheiro de áudio n.º 20231113141021_20648092_2871044, entre 00:40:05.4 e 00:57:56.0
GGG: ficheiro de áudio n.º 20231113141021_20648092_2871044, entre 00:09:29.4 e 00:12:13.7
DD: ficheiro de áudio n.º 20231114095914_20648092_2871044, entre 00:16:07.0 e 00:45:53.0
YYYYYYYYYY: ficheiro de áudio n.º 20231114140233_20648092_2871044, entre 00:05:32.5 e 01:01:08.5
III: ficheiro de áudio n.º 20231120143444_20648092_2871044, entre 00:59:06.9 e 01:28:20:7
HHH: ficheiro de áudio n.º 20231218095124_20648092_2871044, entre 00:12:24.1 e 01:14:46.2
HH: ficheiro de áudio n.º 20240108142713_20648092_2871044, entre 00:45:36.0 e 00:46:09.0
assim como:
a) relatório de contas da EMP01... – ano 2006;
b) mapa de dívida consolidada da EMP01... – ano de 2006;
c) despacho de 7junho2006;
Ouvidos tais depoimentos, na sua globalidade, mas especificadamente quanto ao que o Arguido chama à colação, dos mesmos colhe-se:
EEE: a referência à liquidez de tesouraria da EMP01...;
FFF: a referência ao recurso, pela EMP01..., ao mercado de capitais essencialmente com base internacional; a indicação de que o principal acionista era a família ..., seguida pelo BCP, aventando a hipótese de ser este o banco de referência para aquela; desconhecia se o BES tinha algum papel na EMP01..., sabendo que o mesmo era o principal financiador da EMP13... concorrente do Grupo ...; refere que o Grupo ... tinha o BES como um parceiro financeiro importante, a seguir ao BCP e à CGD; aventa a ideia de que o interlocutor BES junto do Grupo ... era FF;
GGG: o desconhecimento sobre a concreta ligação de crédito entre o BES e a EMP01..., ainda que esta tivesse ligações dessa índole com vários bancos nacionais e estrangeiros; a referência à vontade de crescimento da EMP01... inerente ao negócio da EMP06...;
DD: a referência a uma reunião com o Arguido, a pedido deste e no Ministério, cujo tema foi a aquisição pela EMP01... da EMP06... tendo-lhe sido pedida opinião jurídica, em momento em que não havia qualquer recurso, sobre a decisão da AdC, onde lhe foram apresentados dois relatórios preparados pela EMP12..., cujo representante estava presente na reunião, os quais davam uma visão de dados económicos divergentes dos pela AdC levados em conta, sendo pretensão do Arguido o uso de uma cláusula legal excecional que lhe permitia derrogar tal decisão da AdC em função da enunciação de determinados critérios e na conjugação com os ditos dois relatórios; perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido beneficiava o BES, que não;
YYYYYYYYYY: que à EMP12..., no decurso dum contacto com o Arguido, pelo mesmo foi solicitada informação sobre auto-estradas, ao nível de concentração, para o que elaboraram um pequeno paper – não um relatório ou projeto – sobre a questão, sem qualquer custo – quer por não se tratar dum estudo profundo, quer devido a interesse comercial futuro -; mais reporta que em 2010 o Arguido foi contratado como Senior Adviser da EMP12...; perante a pergunta sobre se o Arguido deu instruções para que o paper seguisse um concreto sentido, afirma que não;
III: que em por juridicamente legítima a utilização da cláusula legal que permite a reversão com base na ponderação exigida face ao confronto dos interesses públicos em presença; perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido beneficiava terceiros, que não;
HHH: era intenção da EMP01... a internacionalização, para a qual era necessária escala; reporta a exposição de crédito da EMP01..., referindo que quando ao BES era de cerca de €5.000.000,00; perante a pergunta sobre se solicitado ao Arguido BB que influenciasse o Arguido, que não;
HH: perante a pergunta sobre se o Arguido decidiu de acordo com o interesse público, mormente em termos de dar substrato à EMP01... em termos de concorrência internacional, que partilha desse ponto de vista.
Analisados, dos documentos e despachos reportados consta matéria no sentido sumariado indicativo efetuado pelo Arguido.
Descendo ao concreto, relembra-se aqui que quanto aos factos em apreço pela via de recurso de matéria de facto e que respeitam à EMP01... – factos 254, 263, 264, 266, 273 e 275 – o Tribunal a quo reportou (cfr. supra) que quanto ao facto 254 ”resultou provado por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos pontos n.ºs 89, 57, 58, 59, 104, 118 e no depoimento da testemunha HHH”; que quanto ao facto 263 ”alicerçou a sua convicção no depoimento da testemunha KKK e documentos constantes do apenso EMP01...”; que quanto aos factos 264 e 266 “resultaram provados por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos pontos n.ºs 104, 263, 265 e 259” ; que quanto ao facto 273 ”o Tribunal alicerçou a sua convicção no apenso digital da AdC de fls. 33176, nomeadamente nos documentos constantes do DVD, de fls. 485, 763, 749, 772, 1907, 4631, conjugados com o depoimento da testemunha JJJ”; e que, por último, quanto ao factos 275 “resultou provado por presunção judicial resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos n.ºs 89, 57, 58, 59, 104 e 118.”
O que necessariamente determina a interligação com o já referido núcleo factual fundamental, ao nível do ponto de facto provado 89.
No mais, como supra se deu conta, o Tribunal a quo, de forma geral entre fls. 462 e 463, e depois de forma sequencial, entre fls. 468 e 471 quanto à concreta matéria da EMP01..., explana – com concatenação de prova e exame crítico à mesma - através da referência a situações temporais em que o Arguido recebia pagamentos mensais de +/-€15.000,00 por parte do universo BES/GES, a mando do Arguido BB, e em que não se escusando das funções desempenhadas teve intervenção protagonista reveladora de defesa dos interesses destes:
a) EMP01... –, para tanto, por iniciativa pessoal o Arguido AA, recorrendo à solicitação de elaboração, por via de empresa de consultadoria, dum paper , a que atribui o estatuto de parecer, efetuando consulta direta a jurista, antes e independentemente de qualquer recurso hierárquico previamente apresentado por legítimo interessado, assim revertendo decisão da AdC, sem contraditório junto da AdC, em ínterim temporal de 60 dias e em uso duma cláusula legal excecional, que assim foi usada pela primeira vez e não mais repetida.
O Arguido em prol da sua análise feita às provas valoradas pelo Tribunal a quo conclui de forma diferenciada. É dizer, coloca o Arguido em causa o acontecimento dos factos nos moldes descritos – ocorrência de modo e intervenção.
Vejamos, então, nos limites firmados pelo Arguido, se estamos perante um erro de julgamento, como aventa no recurso, caso onde a prova produzida em audiência impunha diferente solução.
Também aqui se frise que a forma de descortinar o erro de julgamento não passa pela mera alegação da discordância, antes tem que passar pela demonstração inequívoca – nos mesmos moldes de fundamentação que se exige ao julgador - de que o Tribunal a quo desdizeu as exigidas regras da experiência e afrontou princípios basilares do direito probatório.
Lidos (ouvidos) os trechos de declarações testemunhais coligidas pelo Arguido, analisados os documentos invocados, diretamente e desde já há que afirmar que referência de imposição de decisão diversa da recorrida não pode por esta via ser acolhida.
De facto, mesmo que fosse caso de se aceitar in totum as circunstâncias reportadas e concluídas pelo Arguido na sua argumentação, certo é que das mesma não se retira uma qualquer exclusão daquela que é a base fática que está em causa nos autos: atuação do Arguido, no que tange à EMP01..., em moldes contrários ao interesse público porque sob a égide de favorecimento de interesses privados a troco de contrapartida resultante de acordo corruptivo.
Sem sequer ser aqui necessário entrar no campo em que o Arguido mostra a sua pessoal interpretação das consequências atuacionais, também aqui se recorde uma noção essencial que não está – em momento algum - abrangida por sindicância do Arguido em termos de recurso: a atuação do Arguido em assuntos que diziam respeito aos interesses do BES/GES em momento em que deste universo estava a receber montantes que, mesmo tanto tempo já decorrido, são ainda assim muito elevados. Não estamos aqui a falar de se tratar de peita, como resultou provado, ou de cumprimento contratual, como alega e mantém o Arguido. Disso se cuidará oportunamente. Estamos só a falar do facto de nunca o Arguido se ter escusado ou pensado impedido, como refere o Acórdão. E sobre isso digamos desde já que tal por si mesmo não é normal. Pelo que ab initio há que frisar que tal anormalidade é em si mesma uma pedra basilar atuacional.
Mas muitas outras anomalias, estranhezas e intromissões se vislumbram no concreto.
Desde logo à luz das mais elementares regras do normal da vida não se pode entender como comum que o Arguido, enquanto Ministro, e em prol do interesse púbico e na prossecução do mesmo, ao decidir fazer uso duma excecionalidade legal, atue no modo em que atuou: na simplicidade e meio duma conversa com a EMP12... – empresa com ligações à EMP01..., bem como para a qual futuramente trabalhou - tenha pedido informações; colhidas essas informação – para a EMP12... apresentadas num simples paper, que não um relatório ou projeto, e daí dizer que nada havia a cobrar, mas ainda assim com o título de “Elementos para a construção de resposta à posição da AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA sobre a operação EMP01.../EMP06.../EMP11...”- na presença de elemento da EMP12... apresentadas as mesmas a jurista, este tenha dado avalizada opinião, através de parecer – não junto aos autos, só conhecido pela valia da prova testemunhal –, afinal baseado em dois relatórios daquela EMP12..., que só um paper, nos termos supra titulados, diz ter apresentado, sendo que tudo estava a ser feito quando sequer o final e legítimo interessado tivera encetado intervenção recursiva. Igualmente não se vislumbra o porquê de, estando em causa uma situação de interesse público não se ter chamado à liça o SE em quem a tutela delegara as questões de AdC, do mesmo modo que não se percebe à luz das ditas regras o porquê de nada dar azo a custos nem a qualquer arquivo no Ministério. A não ser – como ditam as regras da experiência – porque não se tratava de atuação verdadeiramente ministeriável, mas antes sim particularmente interessante.
A tudo acresce, aqui também, uma especial celeridade decisória, ponto este que aparece como comum a todas as situações em apreço: a velocidade com que os PIN permitiram solução; a reversão AdC; como infra veremos, a meia semana EMP18...; a tentativa de evitação da rápida falência EMP03...; e a rápida decisão .../....
Retomando, igualmente não se olvida que a decisão foi tomada com a especial figura de só se ouvir o lado ligado à posição estabelecida de reversão, mas nunca se dar hipótese de justificação à entidade materialmente competente que de forma antecedente e após complexa análise proferira o negativo e revogado parecer. Linear neste campo é o depoimento da testemunha JJJ.
Tudo a levar à conclusão de que nas regras da normalidade é difícil encaixar que uma análise complexa constante dum parecer da AdC, em parcos dias seja sujeita a uma revogação, por via dum expediente jurídico não antes usado, com base num parecer jurídico – de cujo teor concreto não há registo – elaborado com base na parca – a roçar a inexistência - documentação em que um simples paper se traduz, que não é um relatório ou projeto, mas ainda assim tem título, tudo sem intervenção da normal assessoria do Ministério, Ministério este onde não há registos procedimentais sobre esta tramitação singular do caso, que não o despacho revogatório.
Ou seja, também aqui o modus operandi encetado, à luz das regras da experiência nos leva às evidências que só no depois se vislumbram, mas que à luz dos que rodeiam o modo e o tempo decisório nada aparentam nesse sentido. Quão mais não seja porque nem do caso souberam, e quando souberam de procedimentos ignoravam que na temporalidade o Arguido se mostrava “avençado” a um interesse privado.
Também aqui a atuação através do servir-se da aparência do adequado para desse adequado dar os inerentes saltos e ultrapassar dificuldades é notória. O vulgar cerne alma do negócio.
Para este aqui chegar, o Tribunal a quo serviu-se dos meios de prova que enunciou. E que, diversamente do dito pelo Arguido não provam precisamente o contrário do que foi dado como provado. Nem foram abusivamente presumidos. Antes foram concluídos em cumprimento das regras de prova, entre as quais as que permitem pela livre convicção inerente às regras da experiência alcançar a prova indireta.
Algumas notas finais cumpre ainda firmar face ao concluído pelo Arguido.
A legalidade do despacho de revogação não é cerne. Sim é a violação, por desvio, do interesse público, uma vez que se assiste antes ao interesse privado a troco de compensação.
Da solidez financeira da EMP01... e da sua parca exposição de crédito junto do BES não se extrai qualquer impossibilidade que obste ao cumprimento do pacto corruptivo. Pelo contrário, uma vez que do negócio viabilizado – se em prol da projeção e escala internacional – antes se retiraria um crescimento que sempre permitiria melhores e maiores volumes negociáveis, onde as ratios inerentes sempre seriam favoráveis ao universo GES/BES.
Tendo sido a decisão da AdC fundamentada na sua competência de análise concorrencial em termos internos, onde o respeito pelo interesse público está necessariamente subjacente, se a decisão revogatória tivesse como efetivo substrato permitir à EMP01... uma alavancagem em termos de concorrência internacional, núcleo este de legítima discricionariedade política, não se vislumbra razão para tão pessoal quão secreta tramitação. Mesmo quando se está – como reporta a testemunha JJJ – numa situação em que a decisão Ministerial se funda em bases dispares da competência da AdC, que é na área concorrencial, uma vez que se reporta a ganhos para a economia nacional, assim revelando uma mistura conceptual e uma invasão de competência na área exclusiva daquela. Qualquer Ministro – e aqui sem incorrer em lapso anunciativo – quereria tirar os dividendos políticos de ter atuado em prol do que considerava ser um maior e melhor interesse público, qual seja o da dimensão e projeção internacional duma empresa que assim seria âncora, ainda que em detrimento dum interesse público relevante como a concorrência interna o é, mas, pelo menos, conjeturável como como menor numa ponderação de proporcionalidade que se estaria a fazer. O que não aconteceu.
Por último e por reporte ao ponto 82 da motivação, trazido à liça agora no ponto 149 da motivação, condensada na conclusão XXX, diz o mesmo respeito a duas situações: uma não identificada, mas lida pelo Arguido como uma tal em que o Tribunal a quo insinuaria sobre terceiro, outra de reporte ao facto provado 263.
O Arguido adjetiva de forma veemente estas situações. Como o faz igualmente em vários pontos da motivação 147. Em moldes que ainda assim se podem ter como enquadráveis na quente linguagem do visar crítico do julgado. (cfr. Maurice Garçon, in “O Advogado e a Moral”, sensivelmente a p. 119)
E daí que tão só se dirá que se por um lado o rigor da factualidade provada ou não provada é sempre exigível, por outro lado não se percebe a razão onde no Acórdão do Tribunal a quo o Arguido vislumbra tal exuberância, mais quando a mesma nem sequer existe e muito menos se reporta nos moldes apresentados agora apresentados. É que não só não visionamos onde se encaixem no Acórdão e como obra do Tribunal a quo as palavras trazidas à liça pelo Arguido, como quanto ao facto 263 da simples audição do depoimento da testemunha YYYYYYYYYY se retira o passado de ligação da EMP12... à EMP01... e o interesse futuro em tal reatar.
– Situação iii) – EMP02...
- factos provados 595 e 602 (pontos 150 a 162 da motivação - conclusões XXXI a XXXIV);
Pretende o Arguido que a matéria ínsita passe a constar como factos não provados.
Vejamos.
Estão em causa os seguintes factos:
(reporte às EMP02...)
595 – Durante a referida viagem ou estadia nos ..., e na sequência do pedido do seu irmão RRR, o arguido BB alertou o arguido AA para a necessidade de assinar a adenda ao contrato da EMP02..., sob pena da nova linha de águas de mesa não ser lançada nesse Verão, com o correspondente prejuízo para a viabilização económica dessa empresa do GES.
602 – No dia 08.06.2009, segunda-feira, primeiro dia útil a seguir ao despacho de MMM, o arguido AA, na qualidade de Ministro ..., em concretização do acordo estabelecido com o arguido BB, e na sequência do pedido que este lhe fez durante a viagem de Estado aos ..., aprovou, através do despacho n.º 445-XVII/MEI/2009, a minuta de adenda ao contrato com a EMP02... (o que permitiu viabilizar esta), empresa do GES, grupo que lhe pagava , desde o início do seu mandato como membro do Governo, mensalmente cerca de 15.000,00 €, «delegando no Senhor Director Geral a competência para assinatura da respetiva adenda ao contrato.»
Elenca o Arguido que uma vez ponderada a documentação que reporta, associando esta aos trechos de depoimentos testemunhais que transcreve, é ilógica e inverosímil a conclusão do Tribunal a quo.
E conclui que - face à reportada prova - antes se deve entender que:
a) não se vislumbram irregularidades procedimentais, particularmente na intervenção do Arguido;
b) a intervenção do Arguido cingiu-se ao despacho final;
c) O Arguido BB foi ao ... aquando da visita do Arguido como Ministro ..., mas não integrou a comitiva, ainda que convidado;
d) o email de RRR foi entregue ao Arguido BB;
e) inexiste prova dando conta que o Arguido BB se encontrou com o Arguido durante a visita;
f) a pedido do Arguido BB foi elaborando um estudo de alargamento da concessão.
Com vista à sua pretensão, diz-nos o Arguido que tal se infere dos documentos:
a) processo administrativo, donde resulta ordem cronológica:
- 3julho2008 – requerimento de alargamento da área de concessão
- 3outubro2008 – determinação, pelo SD-DG... de publicitação da pretensão de alargamento da área de concessão, com publicação a 6março2009 no DR – aviso 4963;
- 11maio2009 – parecer da DS, sobre adenda a subscrever
- 14maio2009 – pronúncia favorável do SD-DG...
- 19maio2009 – DR remete às EMP02... a adenda a subscrever
- 1junho2009 – as EMP02... propõe alteração, a qual é recebida na DG... a 3junho2009;
- 4junho2009 – DS propõe aprovação do texto final da adenda e delegação do Ministério ... no DG-DG... para assinatura de adenda;
- 5junho2009 – o SD-DG... e o DG-DG... despacham favoravelmente
- 8junho2009 – o Ministério ... aprova a minuta de adenda e confere ao DG-DG... competência para assinatura da adenda;
- 16junho2009 – o DG-DG... designa jurista como oficial público para assinatura da adenda;
- 17junho2009 – assinatura da adenda.
b) programa da visita do Ministério ... aos ...;
c) email de RRR para BB.
assim como do depoimento das testemunhas:
QQQ: ficheiro de áudio n.º 20231121135252_20648092_2871044, entre 00:11:39:3 e 00:12:10:6
MMM: ficheiro de áudio n.º 20231204143529_20648092_2871044, entre 01:11:53.7 e 01:17:44.1
NNN: ficheiro de áudio n.º 20240306141943_20648092_2871044, entre 00:51:07.3 e 01:07:30.9
Analisados, dos documentos e despachos reportados consta matéria no sentido sumariado indicativo efetuado pelo Arguido.
Ouvidos tais depoimentos, na sua globalidade, mas especificadamente quanto ao que o Arguido chama à colação, dos mesmos colhe-se:
QQQ: que de nada se recorda;
MMM: o relato sobre o que seria uma normal tramitação procedimental na DG...; perante a pergunta sobre se teria sentido qualquer pressão por parte do Arguido, que não;
NNN: o relato sobre o que seria uma normal tramitação procedimental na DG...; perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido beneficiava o BES, que não;
Descendo ao concreto, relembra-se aqui que quanto aos factos em apreço pela via de recurso de matéria de facto e que respeitam às EMP02... – factos 595 e 602 – o Tribunal a quo reportou (cfr. supra) que quanto ao facto 595 ” resultou provado por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos pontos n.º 585, 587, 588, 590, 596”; e que quanto ao facto 602 ” alicerçou a sua convicção nos documentos de fls. 32574 e seguintes, 33242, 22242, 33508, conjugados com os depoimentos das testemunhas NNN, SSS e MMM.”
No mais, como supra se deu conta, o Tribunal a quo, de forma geral entre fls. 462 e 463, e depois de forma sequencial, entre fls. 471 e 473 quanto à concreta matéria das EMP02..., explana – com concatenação de prova e exame crítico à mesma - através da referência a situações temporais em que o Arguido recebia pagamentos mensais de +/-€15.000,00 por parte do universo BES/GES, a mando do Arguido BB, e em que não se escusando das funções desempenhadas teve intervenção protagonista reveladora de defesa dos interesses destes:
a) EMP02..., onde após email – datado de 2junho2009 - de RRR para o seu irmão - o Arguido BB -, este contactou o Arguido, no decurso de viagem ministerial ao ..., pelo que após diligências e despachos vários se acelerou o processo de licenciamento, com intervenção de várias entidades do organigrama do Ministério de que era Ministro, tudo operando em 6 dias, no ínterim dos quais decorreu um fim-de-semana;
O Arguido em prol da sua análise feita às provas valoradas pelo Tribunal a quo conclui de forma diferenciada. É dizer, coloca o Arguido em causa o acontecimento dos factos nos moldes descritos – ocorrência de modo e intervenção.
Vejamos, então, nos limites firmados pelo Arguido, se estamos perante um erro de julgamento, como aventa no recurso, caso onde a prova produzida em audiência impunha diferente solução.
Igualmente se frise que a forma de descortinar o erro de julgamento não passa pela mera alegação da discordância, antes tem que passar pela demonstração inequívoca – nos mesmos moldes de fundamentação que se exige ao julgador - de que o Tribunal a quo desdizeu as exigidas regras da experiência e afrontou princípios basilares do direito probatório.
Lidos (ouvidos) os trechos de declarações testemunhais coligidas pelo Arguido, analisados os documentos invocados, diretamente e desde já há que afirmar que referência de imposição de decisão diversa da recorrida não pode por esta via ser acolhida.
De facto, as circunstâncias reportadas e concluídas pelo Arguido passam simplesmente pela negação. O que em nada o pode prejudicar, dado o seu direito à apresentação de versão que litigue com a da acusação, a qual veio a ser a provada pelo Tribuna a quo. Contudo, lida a argumentação do Arguido e confrontada a mesma com a documentação e trechos testemunhais que chamou à colação simplesmente se colhe – quanto a estes últimos – que as testemunhas não se lembram da coincidência temporal de viagem aos ... por parte do Arguido BB e do Arguido, ou reportam o modo de tramitação normal na DG.... Já a documentação foi o meio de prova usado pelo Tribunal a quo e é a mesma objetiva.
Quanto ao testemunho em que se relata esquecimento, dir-se-á que o mesmo é contraditado pela prova documental donde decorre o convite do Arguido ao Arguido BB, sendo que este efetivamente na temporalidade esteve nos .... Mas daqui não se retira uma qualquer atuação desconforme por parte do Arguido.
No mais, quanto à normalidade procedimental, sempre se dirá que qualquer membro da DG... necessariamente se orgulha da celeridade que um qualquer caso possa ter. É o normal de vida. Quão mais não seja apaga a recorrente imagem da morosidade específica dos gabinetes Estadais. Mas também daqui algo não se retira como desconforme por parte do Arguido.
Adiante, na certeza de que é certo que a prova testemunhal não é a de presença. É a de circunstância do facto, assim exigindo concatenação determinante a uma ilação à luz das regras de experiência.
É certo que o email de RRR foi entregue ao Arguido BB. Arguido BB que já antes demonstrara interesse direto no assunto das EMP02.... Arguido BB a quem foi efetuado um concreto pedido pelo seu irmão, pedido esse para ser “encaminhado” ao Arguido. Arguido que convidou o Arguido BB para a visita aos .... Visita que ocorreu entre 2 e 4junho2009. Email que é de 2junho2009, sendo que no dia anterior as EMP02... haviam proposto alteração à adenda remetida pela DG..., alteração a qual é recebida na DG... a 3junho2009. Procedimento de alargamento de concessão que estando pendente desde 3julho2008 era crucial estar concluído até ao Verão 2009. O dia 2junho2009 foi uma terça-feira. A viagem aos ... ficou concluída a 4junho2009, 5.ª feira, e logo nesse mesmo dia, que é o imediato ao conhecimento pela DG... das propostas de alteração que as EMP02... pretendem na adenda, opera despacho, o mesmo se passando no dia 5junho2009, 6.ª feira, e logo a 8junho2009, segunda-feira subsequente, o Arguido, como Ministro, aprova a adenda e encaminha para o demais.
É esta específica celeridade que é contemporânea do imediato à entrega do pedido do irmão do Arguido BB a este, para entrega ao Arguido, em momento em que ambos estariam nos ..., que apela a um quadro que de normal nada tem.
E se a celeridade não devia ser vista como anormal, certo é que não se pode olvidar que a aqui imposta é muito peculiar: 6 dias entre um pedido que se quer que chegue a pessoa concreta e uma resolução concretizada precisamente por essa pretendida e especificada pessoa: o Arguido. Com viagens internacionais e fins-de-semana de permeio. Com intervenção de terceiros que, uma vez mais, nada de anormal vislumbraram. Certamente – só assim se pode concluir face ao constante dos autos - por desconhecerem a base do relacionamento que estava subjacente ao Arguido com o Arguido BB, serem pessoas da confiança do Arguido e nele confiarem. Já não sendo de admitir que tal antes tivesse a ver com a ligação que em certo caso também havia com o universo BES/GES.
Sem sequer ser aqui necessário entrar no campo em que o Arguido mostra a sua pessoal interpretação das consequências atuacionais, também aqui se recorde uma noção essencial que não está – em momento algum - abrangida por sindicância do Arguido em termos de recurso: a atuação do Arguido em assuntos que diziam respeito aos interesses do Arguido BB e em momento em que do universo BES/GES estava a receber montantes que, mesmo o hiato sobre tal momento já vencido, são ainda assim muito elevados. Não estamos aqui a falar de se tratar de peita, como resultou provado, ou de cumprimento contratual, como alega e mantém o Arguido. Disso se cuidará oportunamente. Estamos só a falar do facto de nunca o Arguido se ter escusado ou pensado impedido, como refere o Acórdão. E sobre isso digamos desde já que tal por si mesmo não é normal. Pelo que ab initio há que frisar que tal anormalidade é em si mesma uma pedra basilar atuacional.
No mais, percebida a argumentação inerente à conclusão de facto encetada pelo Tribunal a quo contraposta a mesma com a argumentação do Arguido, certo é que desta não se retira uma qualquer exclusão daquela: atuação do Arguido, no que tange às EMP02..., sob a égide de favorecimento de interesses privados a troco de contrapartida resultante de acordo corruptivo.
Desde logo à luz das mais elementares regras do normal da vida não se pode entender como comum o que no caso se passa. Mais quando se tem presente que esta especial celeridade decisória é ponto comum a todas as situações em apreço: a velocidade com que os PIN permitiram solução; a reversão AdC; esta meia semana EMP18...; bem como - infra veremos -, a tentativa de evitação da rápida falência EMP03...; e a rápida decisão .../....
Retomando, também aqui não se olvida que a decisão foi tomada com a especial figura de o modus operandi encetado, à luz das regras da experiência nos leva às evidências que só no depois se vislumbram, mas que à luz dos que rodeiam o modo e o tempo decisório nada aparentam nesse sentido. Quão mais não seja porque nem do caso souberam, e quando souberam de procedimentos ignoravam que na temporalidade o Arguido se mostrava “avençado” a um interesse privado.
Uma vez mais a atuação operou pela via do servir-se da aparência do adequado para desse adequado dar os inerentes saltos e ultrapassar dificuldades. O vulgar cerne alma do negócio.
Para este aqui chegar, o Tribunal a quo serviu-se dos meios de prova que enunciou. E que, diversamente do dito pelo Arguido não provam precisamente o contrário do que foi dado como provado. Nem foram abusivamente presumidos. Antes foram concluídos em cumprimento das regras de prova, entre as quais as que permitem pela livre convicção inerente às regras da experiência alcançar a prova indireta.
Algumas notas finais cumpre ainda firmar face ao concluído pelo Arguido.
Não se exige que o Arguido BB tenha tido um qualquer encontro nos ... com o Arguido. Ou que não tenha integrado a comitiva, apesar de convidado. Mesmo que não fosse certo que na temporalidade em causa o Arguido BB e o Arguido estiveram nos .... Pois estiveram. Tais quadros são instrumentais. Essencial, e por isso exigível, tão só é que o teor do pedido contido no email chegue ao conhecimento. Pedido esse que tem por base o pressuposto de que o remetente sabia que o seu irmão – o Arguido BB – iria estar com o Arguido e com este teria suficiente possibilidade de este género de assuntos tratar. O que, pela consequência de atuação encetada e já reportada, as regras de vida afirmam ter acontecido. Caso não tivesse acontecido, isso sim, seria uma coincidência. A qual, está visto – em face do já explicado – não foi o que aconteceu, uma vez que toda a subsequente celeridade, tão nova no demais do procedimento, quão inusitada, atestam per se um quadro de desvio procedimental. Sendo que, tal qual consta dos autos, de forma profusamente explicitada pelo Tribunal a quo, não são só as irregularidades procedimentais que conduzem ao preenchimento dos elementos do tipo. São desde logo os desvios que tenham por base a contrapartida conhecida.
– Situação iv) – EMP03...
- factos provados 523, 524 e 525 (163 a 172 da motivação - conclusões XXXV a XXXVIII);
Pretende o Arguido que a matéria ínsita passe a constar como factos não provados.
Vejamos.
Estão em causa os seguintes factos:
(reporte à EMP03...)
523 – O arguido AA tentou convencer QQ de que a AICEP devia injetar dinheiro nessa empresa apenas pelo facto de a EMP03... ser cliente do BES (devedor de cerca de 20 milhões de euros em 2008) e a sua insolvência poder prejudicar o Banco.
524 – Perante a recusa de QQ em aceder a essa sua pretensão, o arguido AA determinou a HH que proferisse despacho nesse sentido, o que este fez (despacho de 04.06.2008).
525 – Em consequência, a AICEP, através do Fundo de Capital de Risco AICEP CAPITAL GLOBAL, realizou aumento de capital na EMP03... no montante de 3,750 milhões de euros, tendo a EMP03... sido declarado insolvente a 03.02.2010 e posteriormente liquidada.
Elenca o Arguido que uma vez ponderados os trechos de depoimentos testemunhais que transcreve, associando estes à documentação que reporta, é ilógica e inverosímil a conclusão do Tribunal a quo.
E conclui que - face à reportada prova - antes se deve entender que:
a) a AICEP pronunciou-se contra o investimento na EMP03...;
b) a situação financeira da EMP03... não afetava em exclusivo o credor BES;
c) a operação levada a cabo pelo Ministério ... na EMP03... teve por base um processo negocial que envolveu outros credores;
d) a reunião no Ministério ... sobre a EMP03..., com participação do BES, ocorreu em 2009, muito depois do despacho de 4junho2008, como tal sem interferência no mesmo;
e) a testemunha EEE não participou dessa reunião de 2009;
Com vista à sua pretensão, diz-nos o Arguido que tal se infere do depoimento das testemunhas
EEE: ficheiro de áudio n.º 20231110154146_20648092_2871044, entre 00:22:26:6 e 00:45:36:5
QQ: ficheiro de áudio n.º 20231117094529_20648092_2871044, entre 01:34:56.4 e 01:37:26:5
assim como:
a) documentos juntos pela Portugal Ventures;
Ouvidos tais depoimentos, na sua globalidade, mas especificadamente quanto ao que o Arguido chama à colação, dos mesmos colhe-se:
EEE: a referência à presença em reunião de 2009, no qual se tratou o assunto EMP14...; se referiu a exposição BES em termos de garantias à AICEP; perante a pergunta sobre se teria sentido que o Arguido beneficiava o BES, que não;
QQ: perante a pergunta sobre as razões que moviam o Arguido refere que ou seriam sociais ou políticas.
Analisados, dos documentos e despachos reportados consta matéria no sentido sumariado indicativo efetuado pelo Arguido.
Descendo ao concreto, relembra-se aqui que quanto aos factos em apreço pela via de recurso de matéria de facto e que respeitam à EMP03... – factos 523, 524 e 525 – o Tribunal a quo reportou (cfr. supra) que quanto aos mesmos baseou ” a sua convicção no depoimento da testemunha QQ, EEE conjugado com os documentos de fls. 34288 e 34456 e ss.”
No mais, como supra se deu conta, o Tribunal a quo, de forma geral entre fls. 462 e 463, e depois de forma sequencial, entre fls. 467 e 468 quanto à concreta matéria da EMP03..., explana – com concatenação de prova e exame crítico à mesma - através da referência a situações temporais em que o Arguido recebia pagamentos mensais de +/-€15.000,00 por parte do universo BES/GES, a mando do Arguido BB, e em que não se escusando das funções desempenhadas teve intervenção protagonista reveladora de defesa dos interesses destes:
a) EMP03... – cliente com exposição no BES – em que o Arguido AA impôs, através de ordem vinculativa expressa e contra analise da AICEP, entre o mais fundada no não reconhecimento de viabilidade de crescimento, que fosse atribuído apoio financeiro pela AICEP Capital Global, assim beneficiando os interesses daquele universo mormente pela evitação da insolvência que, ainda assim, não deixou de operar.
O Arguido em prol da sua análise feita às provas valoradas pelo Tribunal a quo conclui de forma diferenciada. É dizer, coloca o Arguido em causa o acontecimento dos factos nos moldes descritos – ocorrência de modo e intervenção.
Mais, aqui coloca ainda duas questões em moldes diferenciados.
A primeira por respeito à produção de prova efetuada, com relação à qual tem o seu direito de contraditório como violado. Tal questão foi objeto de recurso, com subida deferida, mostrando-se resolvida neste momento nos termos constantes da 2.ª questão, para a qual se remete.
A segunda por referência a uma situação de reuniões no Ministério .... A qual, a verificar-se, consubstancia em concreto uma situação a poder conferir erro de julgamento.
Vejamos.
O quanto reporta o Acórdão nos pontos de facto provados 523, 524 e 525, diz inequivocamente respeito a 2008, com limitação nuclear ao despacho de 4junho2008.
Reportam tais factos aos pontos 711 a 713 da acusação.
Por seu turno, um outro facto provado, o 567 – que respeita ao ponto 762 da acusação – situa-se em 21abril2009.
Ambos dizem respeito à EMP03....
Os factos 523, 524 e 525 à situação de investimento efetivado pela AICEP.
O 567, à fase subsequente a esse investimento, em que a situação crítica da EMP03... se mantinha e veio a conduzir a insolvência em 2010.
Como tal, há que perceber o contexto.
Sendo certo que a testemunha EEE refere que só se recorda de uma reunião no Ministério ... com o Arguido, da prova documental – agenda – resulta que a mesma foi em 21abril2009. A testemunha, ao que diz recordar-se, refere que nessa data o assunto se prendeu com a EMP14..., que teria entrado em insolvência na casa mãe e que podia o mesmo operar na sucursal em Portugal. Ouvido integralmente o seu depoimento, a referência à EMP03..., através da denominação EMP03..., só é feita quanto a acompanhamento por parte do departamento em que a testemunha trabalhava à data no BES e com a menção de que o “[o] Estado Português, através da AICEP, tinha também uma exposição, devido a empresa EMP03... estar na iminência da insolvência”, sendo que “[o] BES e o BCP tinham emitido garantias bancárias a favor da AICEP para garantir ao Estado Português caso não ocorresse o reembolso. Daqui resulta, consequentemente, que é facto que a testemunha não refere que na reunião de 21abril2009 se reportou a situação EMP03..., ainda que seja certo que sabia que tal empresa detinha ligações à AICEP e ao BES.
Admite a testemunha EEE que nesta reunião, entre outros estiveram presentes as testemunhas WWWW e ZZZ, ambos ligados à área jurídica do BES. Do teor do depoimento – ouvido integralmente - da testemunha WWWW retira-se que em reunião em que esteve presente a testemunha ZZZ e a testemunha EEE, realizada no Ministério ..., o assunto tratado reportou à EMP03..., com denominação EMP03..., por a mesma ser situação de crédito complicada para o BES. Já do depoimento – ouvido integralmente – da testemunha ZZZ resulta a referência a terem estado presentes a testemunha EEE bem como a testemunha WWWW na dita reunião no Ministério ..., com o Arguido, reportando a mesma a uma situação de “um cliente do Banco que estava numa situação de pré-falência”.
Desta conjugação resulta que sendo certo que opera falta de memória por parte da testemunha EEE quanto à globalidade do tratado na reunião de 21abril2009, é certo que a mesma aconteceu e ali se tratou do assunto EMP03.... Situação esta que em nada contende com a determinação de reporte a 4junho2008, mas tão só concretiza que mesmo após este imposto investimento, a situação da EMP03... se manteve grave – assim se confirmando as expectativas negativas relatadas pela AICEP -, tão grave que gerava preocupação do BES ao ponto de o mesmo continuar com reuniões no Ministério ..., com o Arguido.
E daí que se perceba a alusão feita pelo Acórdão do Tribunal a quo em sede de motivação dos factos 523, 524 e 525 por efetiva interligação com o facto 567 operar ao nível do que foi a global pretensão, e razão da mesma, de proteção da EMP03... por parte do Arguido em prol do universo BES/GES.
Trata-se de uma opção de estilo de referência. Caso o Tribunal a quo tivesse colocado a descrição da situação de 2009 e da reunião de 21abril2009 após explicar o sucedido em 4junho2008, a situação era mais percetível e não geradora de dúvidas como as que o Arguido coloca em termos de expressão de facto, mas já não em termos de efetiva prova. De facto nessa sequência – que é a que supra referimos -, percebe-se que em 2009 ainda o protetorado de 2008, que mesmo forçado insuficiente foi, se mantinha.
O que faz decorrer que nesta parte não se encontra motivo para firmar a existência dum qualquer erro de julgamento, devendo tão só referir-se, em acréscimo, que para os factos em causa o depoimento da testemunha WWWW se mostra essencial.
Vejamos, então, nos limites do mais firmado pelo Arguido, se estamos perante um erro de julgamento, como aventa no recurso, caso onde a prova produzida em audiência impunha diferente solução.
Também aqui se frise que a forma de descortinar o erro de julgamento não passa pela mera alegação da discordância, antes tem que passar pela demonstração inequívoca – nos mesmos moldes de fundamentação que se exige ao julgador - de que o Tribunal a quo desdizeu as exigidas regras da experiência e afrontou princípios basilares do direito probatório.
Lidos (ouvidos) os trechos de declarações testemunhais coligidas pelo Arguido, analisados os documentos invocados, diretamente e desde já há que afirmar que referência de imposição de decisão diversa da recorrida não pode por esta via ser acolhida.
De facto, mesmo que fosse caso de se aceitar in totum as circunstâncias reportadas e concluídas pelo Arguido na sua argumentação, certo é que das mesma não se retira uma qualquer exclusão daquela que é a base fática que está em causa nos autos: atuação do Arguido, no que tange à EMP03..., em moldes contrários ao interesse público, sob a égide de favorecimento de interesses privados a troco de contrapartida resultante de acordo corruptivo.
Sem sequer ser aqui necessário entrar no campo em que o Arguido mostra a sua pessoal interpretação das consequências atuacionais, também aqui se recorde uma noção essencial que não está – em momento algum - abrangida por sindicância do Arguido em termos de recurso: a atuação do Arguido em assuntos que diziam respeito aos interesses do BES/GES em momento em que deste universo estava a receber montantes que, mesmo o hiato sobre tal momento já volvido, são ainda assim muito elevados. Não estamos aqui a falar de se tratar de peita, como resultou provado, ou de cumprimento contratual, como alega e mantém o Arguido. Disso se cuidará oportunamente. Estamos só a falar do facto de nunca o Arguido se ter escusado ou pensado impedido, como refere o Acórdão. E sobre isso digamos desde já que tal por si mesmo não é normal. Pelo que ab initio há que frisar que tal anormalidade é em si mesma uma pedra basilar atuacional.
Cumpre, pois, reportar as anomalias, estranhezas e intromissões que se vislumbram no concreto.
Não se colocando em causa as legítimas intenções sociais que incumbem a um Ministro em prol de políticas públicas assumidas por um Programa de Governo, em especial perante um quadro de crise como a vivenciada em 2008, certo é que já tendo operado um investimento por parte da AICEP na EMP03... tal injeção de capital não produziu o efeito pretendido. E daí que a AICEP, analisada e estudada a situação da EMP03..., considerada a empresa insuscetível de crescimento, também através da palavra da testemunha QQ e junto do Arguido, se tivesse oposto a nova atuação de investimento com capitais públicos. Mas tal não veio a acontecer, uma vez que o Arguido, via SE a quem ordenou a prolação de despacho, expressamente estremou esse investimento. Um investimento contra parecer de quem tinha a incumbência funcional de avaliar a adequação – no fundo, mais uma situação em que o Arguido, por vontade própria, foi contra – aqui no sentido do investimento de dinheiros públicos numa empresa em fase moribunda - o que era a adequação que da informação dos competentes serviços e entidades se colhia, com o lugar paralelo na AdC/EMP01... -, mas que também assim é imposto. Sendo que é imposto, uma vez mais, em relação a uma situação em que há denominador comum: o interesse do BES. Interesse do BES que só por existir determinava o afastamento decisório do Arguido. Ao invés, foi pelo Arguido expressamente ordenada a solução. Solução que ao alavancar a EMP03..., protegia o BES. BES de cujo universo o Arguido recebia +/-15.000,00 mês.
São estes os acontecimentos. E os mesmos, à luz das mais elementares regras do normal da vida determinam que não é entendível como comum que o Arguido, enquanto Ministro, tenha agido à luz do interesse púbico e na prossecução do mesmo – aqui visto através da salvaguarda dos critérios técnicos que conduziriam a uma efetiva viabilidade económica da empresa e, como tal, do tecido empresarial e do quanto socialmente tal representa -, pois ao decidir do modo impositivo e sem qualquer estudo que por qualquer meio contrariasse o dito pela AICEP, não o pode estar a fazer em prol dum qualquer quadro político – uma vez que politicamente não é aceitável o desperdício dos fundos pertencentes ao erário público, muito menos quando em tempos de crise os mesmos são profusamente limitados – pelo que, tal qual concluiu o Tribunal a quo, só o pode ter feito sob a égide dos interesses particularmente interessantes que estavam subjacentes ao pacto.
Coincidências há. Mas já não as há, e por isso das mesmas não se cuida, quando o padrão, o decisor e o destinatário beneficiário são sempre os mesmos.
A tudo acresce, aqui também, uma especial celeridade decisória, ponto este que aparece como comum a todas as situações em apreço: a velocidade com que os PIN permitiram solução; a reversão AdC; a meia semana EMP18...; a tentativa de evitação da rápida falência EMP03...; e como infra veremos, a rápida decisão .../....
Ou seja, também aqui o modus operandi encetado, à luz das regras da experiência nos leva às evidências que só no depois se vislumbram, mas que à luz dos que rodeiam o modo e o tempo decisório nada aparentam nesse sentido. Quão mais não seja porque nem do caso souberam, e quando souberam de procedimentos ignoravam que na temporalidade o Arguido se mostrava litado a um interesse privado inerente a um pagamento que se mantinha mensal.
Também aqui a atuação através do servir-se da aparência do adequado para desse adequado dar os inerentes saltos e ultrapassar dificuldades é notória. O vulgar cerne alma do negócio.
Para este aqui chegar, o Tribunal a quo serviu-se dos meios de prova que enunciou. E que, diversamente do dito pelo Arguido não provam precisamente o contrário do que foi dado como provado. Nem foram abusivamente presumidos. Antes foram concluídos em cumprimento das regras de prova, entre as quais as que permitem pela livre convicção inerente às regras da experiência alcançar a prova indireta.
Algumas notas finais cumpre ainda firmar face ao concluído pelo Arguido.
Não se coloca em causa que à data da imposição de financiamento a AICEP só pudesse ter como móbil da atuação o social e o político. Quão mais não seja porque a AIECEP e a testemunha QQ desconheciam a afinal forte e real razão subjacente à decisão do Arguido.
O facto de o BES não ser a única entidade afetada pela situação financeira da EMP03... em nada obsta. É do pacto entre o universo BES/GES e Arguido BB com o Arguido que se cuida no objeto dos autos e não de qualquer outro universo a ser beneficiado ou protegido, mais quando sequer se pode cogitar que encetado igual ou concorrencial pacto tenha ocorrido.
– Situação v) – Herdade ... (fase ...)
- factos provados 645, 658 e 689 (pontos 173 a 185 da motivação - conclusões XXXIX a XLII);
Pretende o Arguido que a matéria ínsita passe a constar como factos não provados.
Vejamos.
Estão em causa os seguintes factos:
(reporte à Herdade ...) (fase ...)
645 – Assim que foi convidado para Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., para cujo cargo já tinha sido falado no último trimestre de 2009, os arguidos AA e BB decidiram manter o pacto anteriormente firmado mas, desta feita, no âmbito das novas funções públicas que passou a exercer nesse cargo, nomeadamente que lhe transmitiria antecipada e indevidamente informação do processo de avaliação das candidaturas portuguesas à organização da ... e influenciaria, no que se revelasse eventualmente necessário e lhe fosse possível, a escolha da candidatura da Herdade ..., controlada pelo GES, a qual veio efetivamente a ser escolhida como a proposta portuguesa.
658 – O conhecimento antecipado do início e da evolução do procedimento pela Herdade ... permitiu aos respetivos responsáveis apresentar uma melhor proposta, sobretudo quando o prazo concedido foi de apenas algumas semanas.
689 – O arguido AA, na qualidade de presidente dessa comissão executiva e em concretização do acordo anteriormente estabelecido com o arguido BB, deu o seu apoio à escolha da Herdade ....
Elenca o Arguido que uma vez ponderados os trechos de depoimentos testemunhais que transcreve, associando estes à documentação que reporta, é ilógica e inverosímil a conclusão do Tribunal a quo.
E conclui que - face à reportada prova testemunhal - antes se deve entender que:
a) o processo de candidatura decorreu de forma eficiente e transparente, sem interferência do Arguido na escolha técnica da Herdade ..., a qual foi unânime;
b) tendo sido convidado, no final de 2009 e por escolha da Federação Portuguesa de Golfe, para a presidência da comissão de candidatura, a intervenção ativa do Arguido só se materializou a partir da escolha do campo da Herdade ...;
c) inexiste o facultar de qualquer informação privilegiada à Herdade ....
Com vista à sua pretensão, diz-nos o Arguido que tal se infere do depoimento das testemunhas
TTT: ficheiro de áudio n.º 20240111094910__20648092_2871044, entre 00:13:55:8 e 00:41:46:8
PP: ficheiro de áudio n.º 20231113095822_20648092_2871044, entre 00:20:15.5 e 00:30:24.7
UUU: ficheiro de áudio n.º 20231113095822_20648092_2871044, entre 00:57:06.0 e 00:57:10.6
VVV: ficheiro de áudio n.º 20231127134957_20648092_2871044, entre 00:04:55.0 e 00:44:23.5
WWW: ficheiro de áudio n.º 20231120143444_20648092_2871044, entre 00:59:06.9 e 01:28:20:7
assim como:
a) documentos remetidos pela Federação Portuguesa de Golfe.
Ouvidos tais depoimentos, na sua globalidade, mas especificadamente quanto ao que o Arguido chama à colação, dos mesmos colhe-se:
TTT: a referência a que a Comissão elaborou a lista de parâmetros destinada à avaliação das candidaturas; que a candidatura vencedora foi a da Herdade ...; que esta era, na opinião dos membros da Comissão, a melhor candidatura, o que foi transmitido ao Arguido; perante a pergunta sobre se o Arguido influenciou a proposta, que não; perguntado sobre a razão de a Herdade ... ser a melhor candidatura, refere que tal se devia a ter por detrás o BES/GES, com o compromisso de construção dum campo novo para a ... e ser o mais próximo de ...;
PP: o conhecimento de que o Arguido fora nomeado pela Federação Portuguesa de Golfe para presidir à Comissão de candidatura; não se recordar se o Arguido esteve presente em evento de visita dos técnicos da Comissão à Herdade ...; admitir ter reunido com o Arguido após a escolha da Herdade ...;
UUU: que não reuniu com o Arguido;
VVV: que a escolha do Arguido para a presidência da Comissão se fundou, no peso político, empresarial e institucional, associado aos contactos facilitados do mesmo face à sus passagem pelo Governo e experiência profissional; que o Arguido não fez qualquer visita técnica nem interferência;
WWW: que a escolha do Arguido para a presidência da Comissão visou um abrir de portas face aos seus pessoais interesses; que foram os campos interessados que remeteram propostas; julga que o Arguido não se envolveu nas escolhas; reporta o desagrado doutra candidatura; tem a Herdade ... como a melhor candidatura.
Analisados, dos documentos e despachos reportados consta matéria relevante – ainda que não no sentido sumariado indicativo - efetuado pelo Arguido.
Descendo ao concreto, relembra-se aqui que quanto aos factos em apreço pela via de recurso de matéria de facto e que respeitam à Herdade ... (fase ...) – factos 645, 658 e 689 – o Tribunal a quo reportou (cfr. supra) que quanto ao facto 254 o mesmo resulto provado ”por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos e que são os factos provados relativos a todas as transferências realizadas da ES ENTERPRISES, por ordem do arguido BB para o arguido AA, após este ter cessado funções como Ministro ... (factos abaixo provados nesta matéria), os factos relativos à constituição das offshores EMP04... e EMP17..., para ocultação dos referidos recebimentos ilícitos, e os factos provados relativos ao exercício de funções na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... (factos abaixo provados nesta matéria); atendemos ao referido quanto ao facto provado n.º 89. No que respeita ao facto concreto do arguido AA já ter sido falado para esse cargo no último trimestre de 2009, o Tribunal atendeu às declarações da testemunha VVV.”; que quanto aos factos 658 e 689 ” por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos no ponto n.º 622, 645, 664, 680, 681, 686, 688, o documento de fls. 3 a 21 do apenso ..., pasta amarela “Processo de Candidatura”.”
O que necessariamente determina a interligação com o já referido núcleo factual fundamental, ao nível do ponto de facto provado 89.
No mais, como supra se deu conta, o Tribunal a quo, de forma geral entre fls. 462 e 463, e depois de forma sequencial, entre fls. 473 e 477 quanto à concreta matéria da Herdade ... (fase ...), explana – com concatenação de prova e exame crítico à mesma - através da referência a situações temporais em que o Arguido recebia pagamentos mensais de +/-€15.000,00 por parte do universo BES/GES, a mando do Arguido BB, e em que não se escusando das funções desempenhadas teve intervenção protagonista reveladora de defesa dos interesses destes:
a) Herdade ... (fase ...) –, enquanto pessoa envolvida na organização da candidatura de Portugal à ... e posteriormente na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à ... o Arguido AA encetou contactos com, viabilizou informações a, e veio a determinar a seleção da Herdade ... – empreendimento do universo GES – para tal candidatura, fazendo-o em oposição a posição anterior em que defendia que tal deveria operar no ....
O Arguido em prol da sua análise feita às provas valoradas pelo Tribunal a quo conclui de forma diferenciada. É dizer, coloca o Arguido em causa o acontecimento dos factos nos moldes descritos – ocorrência de modo e intervenção.
Vejamos, então, nos limites firmados pelo Arguido, se estamos perante um erro de julgamento, como aventa no recurso, caso onde a prova produzida em audiência impunha diferente solução.
Também aqui se frise que a forma de descortinar o erro de julgamento não passa pela mera alegação da discordância, antes tem que passar pela demonstração inequívoca – nos mesmos moldes de fundamentação que se exige ao julgador - de que o Tribunal a quo desdizeu as exigidas regras da experiência e afrontou princípios basilares do direito probatório.
Lidos (ouvidos) os trechos de declarações testemunhais coligidas pelo Arguido, analisados os documentos invocados, diretamente e desde já há que afirmar que referência de imposição de decisão diversa da recorrida não pode por esta via ser acolhida.
In casu, uma vez mais a argumentação do Arguido passa pela direta negação dos factos através do modo e razão diferenciada de visão do quanto encetou. Ora, mesmo que fosse caso de se aceitar in totum as circunstâncias reportadas e concluídas pelo Arguido na sua argumentação, certo é que das mesma não se retira uma qualquer exclusão daquela que é a base fática que está em causa nos autos: atuação do Arguido, no que tange Herdade ... (fase ...), em moldes contrários ao interesse público, sob a égide de favorecimento de interesses privados a troco de contrapartida resultante de acordo corruptivo.
Sem sequer ser aqui necessário entrar no campo em que o Arguido mostra a sua pessoal interpretação das consequências atuacionais, também aqui se recorde uma noção essencial que não está – em momento algum - abrangida por sindicância do Arguido em termos de recurso: a atuação do Arguido em assuntos que diziam respeito aos interesses do BES/GES em momento em que deste universo estava a receber montantes que, mesmo o hiato sobre tal momento, são ainda assim muito elevados. Não estamos aqui a falar de se tratar de peita, como resultou provado, ou de cumprimento contratual, como alega e mantém o Arguido. Disso se cuidará oportunamente. Estamos só a falar do facto de nunca o Arguido se ter escusado ou pensado impedido, como refere o Acórdão. E sobre isso digamos desde já que tal por si mesmo não é normal. Pelo que ab initio há que frisar que tal anormalidade é em si mesma uma pedra basilar atuacional.
Mas muitas outras anomalias, estranhezas e intromissões se vislumbram no concreto.
Explana o Tribunal a quo, em bom rigor, um encadeamento de circunstâncias que, uma vez mais, não se vislumbram como fruto duma normalidade do devir ou mero fruto de coincidências, mas sim como consequências de intervenção concreta por parte do Arguido e direcionadas ao cumprimento do pacto mantido.
Em outubro2009 o Arguido, interessado e praticante golfista, envolve-se com a Federação Portuguesa de Golfe no âmbito da candidatura à .... O Arguido só aceita que tal tenha ocorrido em Novembro2009. Sendo tal um preciosismo, com inocuidade, certo é que a testemunha VVV, como indica o Tribunal a quo, efetivamente aponta para outubro2009.
No mais é expresso um encadeamento, qual seja o de TTTT ser a pessoa que terá trazido a terreiro na Herdade ... a ideia de candidatura à ..., o que aconteceu quando tal sequer era do conhecimento público. É o que resulta do depor das testemunhas UUU e PP.
TTTT a quem o Arguido se reporta nos meandros de cortês email dirigido ao Arguido BB, a 4janeiro2010, afirmando que este “está a acompanhar tudo muito bem”. Contudo, em 4janeiro2010 nem as funções do Arguido na Comissão estavam concretizadas – o convite operara em outubro 2009, formalizou-se no decurso de janeiro2010, mas a assunção no protocolo foi a 19fevereiro2010 -, nem pública era o processamento da candidatura.
Ainda que só a 19fevereiro2010 se celebre o protocolo entre o Turismo de Portugal e a Federação Portuguesa de Golfe, onde se institui a Comissão a que o Arguido preside, certo é que já em 21janeiro2010 na Herdade ... era sabido que operaria tal candidatura à ... e daí que já a mesma, em antecipação, solicite informações à Federação Portuguesa de Golfe. Acresce que no próprio dia 19fevereiro2010 a Herdade ... dirige ao Arguido na qualidade de Presidente da Comissão – não à Federação Portuguesa de Golfe, uma vez que a escolha cabia à Comissão, como melhor infra se terá oportunidade de explicar (cfr. 24.ª questão infra) – a comunicar o seu interesse e a fundamentar as razões da adequação da sua escolha.
Acresce que tendo operado limite das candidaturas a 19março2010, pelas 17.00h dessa sexta-feira, logo a 22março2010, subsequente segunda-feira, a decisão de escolha da Comissão é comunicada à Federação Portuguesa de Golfe, decisão esta que no ponto de fundamentação avaliativa se mostra por preencher, mas ainda assim firma a Herdade .... Herdade ... esta que, nos dizeres dum dos colaboradores, como consultor, da Comissão – a testemunha TTT - foi escolhida por ter subjacente a capacidade financeira do universo BES/GES, com a promessa de construção dum campo de golfe novo e ser a que mais se situava nas cercanias de .... Note-se, então, que nada constando da fundamentação avaliativa da comunicação de escolha da Comissão transmitida à Federação Portuguesa de Golfe é esta a única referência de escolha que se colhe. Ao que acresce que a Federação Portuguesa de Golfe, uma vez recebida a decisão da Comissão não efetuou outra qualquer diligência, simplesmente manifestou o seu acordo numa linear e singela aposição.
À luz das mais elementares regras do normal da vida vislumbra-se uma capacidade de obtenção de informação muito particular por parte da Herdade ..., na ciência de que informação é poder. Informação essa não diretamente acessível ao público, mas que o Arguido já em 4janeiro2010 afirma junto do Arguido BB estar a ser bem acompanhada. É essa a forçosa conclusão quando se está a falar de TTTT que era o então administrador da Herdade ....
Não se descure, por seu turno, o núcleo de assessoria com que o Arguido se envolveu no campo presente: pessoas da sua confiança anterior, à data e posterior, ou entidades com quem já antes colaborara em decisões enquanto Ministro e para quem no futuro viria a trabalhar, e ainda quem juridicamente ali e no futuro o assessora. Núcleos estes fechados.
Acresce que toda a escolha conducente à Herdade ... – independentemente de até poder ser a melhor escolha possível - revela em si especificidades que arredam a normalidade procedimental. A começar pela circunstância de não obstante terem decorrido visitas por parte da Comissão a candidatos, só a escolhida Herdade ... foi visitada pelo colaborador da Comissão – especialista em questões de golfe – e a terminar na afirmação deste de acordo com a qual na escolha da Herdade ... sopesou de forma elevada o suporte financeiro do universo BES/GES, a revelar a falta de interesse em visitar as demais.
Novamente se afirma. Coincidências existem. Tantas, sempre com os mesmos, com os resultados diretos e com as interligações em causa, já não.
A tudo acresce, aqui também, uma especial celeridade decisória, ponto este que aparece como comum a todas as situações em apreço: a velocidade com que os PIN permitiram solução; a reversão AdC; a meia semana EMP18...; a tentativa de evitação da rápida falência EMP03...; e a rápida decisão .../....
Rápida porque apesar da complexidade de itens a observar, entre o termo de prazo e a apresentação decisória da Comissão à Federação Portuguesa de Golfe só de permeio ocorreu um fim-de-semana. Sendo que a dita proposta estava eivada de fundamentação. Tudo indicando que essa omissão não se baseia no curto espaço para a decisão, sim na desnecessidade. Desnecessidade essa certamente por ser a Herdade ... a melhor apresentação e escolha possível, pois também de acesso informativo privilegiado sempre esteve dotada.
Ou seja, também aqui o modus operandi encetado, à luz das regras da experiência nos leva às evidências que só no depois se vislumbram, mas que à luz dos que rodeiam o modo e o tempo decisório nada aparentam nesse sentido. Quão mais não seja porque nem do caso souberam, e quando souberam de procedimentos ignoravam que na temporalidade o Arguido se mostrava “avençado” a um interesse privado. A não ser para quem, como concorrente preterido, à data logo reclamou junto do Arguido, ainda que com fundamento somente procedimental.
Também aqui a atuação através do servir-se da aparência do adequado - normalidade do procedimento adotado, nas paralelas palavras do Arguido - para desse adequado dar os inerentes saltos e ultrapassar dificuldades é notória. O vulgar cerne alma do negócio.
Como as testemunhas PP – administrador da Herdade ... - e VVV – então diretor técnico da Federação Portuguesa de Golfe – afirmam, ocorreram reuniões com o Arguido quer antes da candidatura, quer após a escolha da Herdade .... Do que resulta desde logo que ainda que possa ter sido parca a envolvência de front office por parte do Arguido no decurso do processo de escolha, a mesma não é inexistente. Mais quando não o é no back office uma vez que com o Arguido BB troca correspondência, sendo que este, como expressa e exemplifica o Tribunal a quo, acompanhou pessoalmente tal processo – e daí também a razão do email de 4janeiro2010 -, tudo em momento em que o Arguido se mantinha a receber mensalmente proventos do universo BES/GES. Tudo, necessariamente sem a “necessidade” de conjetura de escusa ou impedimento.
Para este aqui chegar, o Tribunal a quo serviu-se dos meios de prova que enunciou. E que, diversamente do dito pelo Arguido não provam precisamente o contrário do que foi dado como provado. Nem foram abusivamente presumidos. Antes foram concluídos em cumprimento das regras de prova, entre as quais as que permitem pela livre convicção inerente às regras da experiência alcançar a prova indireta.
Algumas notas finais cumpre ainda firmar face ao concluído pelo Arguido.
Na certeza da plena admissibilidade da cortesia constante do modo de tratamento entre o Arguido e o Arguido BB, como expressa no email de 4janeiro2010, sempre fica por perceber a razão de num email somente entre estes dois cidadãos se manifestar “um cumprimento à conhecida competência” de terceiro, o TTTT. É que lido o email na sua plenitude, face à data são curiais os votos. No mais, é reportada atividade laboral do Arguido entre a qual é referida a relativa à .... Note-se que o é antes do convite a 25janeiro2010, bem como – obviamente - da nomeação a 19fevereiro2010. E logo no imediato do email se fala do cumprimentado TTTT. Cumprimentado pela conhecida competência. Qual?. E qual neste contexto e sequência de texto? Pelo texto em causa só pode ser a do acompanhamento da referência anterior. Que é a da ..., pois quanto a ... e ... não é conhecida ligação ao TTTT. Mas já é quanto à Herdade ..., ao universo BES/GES e ao interesse na ..., desde logo porque afirmado é que o cumprimentado foi quem levou a ideia da candidatura até à Herdade .... Candidatura a que o remetente Arguido veio a presidir e na qual o destinatário Arguido BB se empenhou, com garantias por parte do universo BES/GES e participações em eventos.
O direito à mudança de opinião não se sindica. E daí que em nada se possa ter como depreciativo que tendo o Arguido enquanto Ministro demonstrado uma opinião no sentido da valência que seria trazer a ... para o ..., afinal a tenha alterado e passado à posição de entender que a mesma se deveria antes realizar na Herdade .... Contudo, percebida a razão inerente, como explicada está a mesma, essa consideração positiva deixa de operar, por condicionada a mesma estar.
3)
– Pacto corruptivo) – Da inexistência
a) Enunciado
- factos provados 89, 946, 951, 952 e 954
(factos provados 89, 946, 951, 952 e 954 – todos os demais elencados que pressupõem o pacto corruptivo, conforme supra - 96, 102, 118, 127, 155, 164, 168, 172, 176, 182, 187, 193, 218, 235, 249, 257, 259, 278, 285, 297, 302, 307, 316, 327, 332, 342, 347, 352, 363, 369, 373, 382, 399, 404, 416, 428, 434, 442, 455, 467, 478, 483, 488, 493, 496, 517, 532, 548, 555, 564, 579, 608, 622, 623, 627, 631, 645, 646, 651, 661, 673, 685, 696, 705, 707, 713, 732, 739, 745, 747, 751, 756, 762, 767, 771, 773, 774, 777, 779, 780, 783, 786, 790, 792, 794, 799, 802, 804, 808, 810, 816, 826, 846, 852, 887, 895, 910, 946 a 962, 965 e 966, com as ressalvas efetuadas) (pontos 186 a 193 da motivação - conclusões XLIII a XLVI);
Pretende o Arguido que a matéria ínsita passe a constar como factos não provados.
Vejamos.
Transcrever-se-ão somente os factos nucleares, deixando-se os de inerência para transcrição quando e se necessidade futura operar:
(núcleo factual fundamental)
89 – Quando o arguido AA foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ..., o arguido BB prometeu-lhe desde logo, e a fim de promover, publicitar e beneficiar indevidamente, se necessário e na medida do possível, e de forma direta e indireta, os interesses do GES/BES, e os seus próprios, e a estar sempre disponível para tal enquanto membro do Governo:
• a continuação do recebimento do montante mensal de cerca de 15.000,00 € que lhe vinha sendo transferido até então pelo GES, mesmo depois de sair do Governo, o que veio a ocorrer, mensalmente, até junho de 2012 e em 2013 e 2014 numa única transferência em cada um desses anos;
• o pagamento de 500.000,00 € a curto prazo, o que ocorreu a 11 de maio de 2005, quando o arguido AA já exercia funções governativas há cerca de dois meses;
• a passagem à reforma aos 55 anos com uma pensão equivalente a 100% do salário pensionável a qual, tendo-lhe sido negada em 2010 pelo Fundo de Pensões do BES, foi substituída por ordem deste pelo regresso do arguido AA ao GES/BES, através da nomeação como administrador do BES ÁFRICA (onde materialmente não veio a desempenhar qualquer tarefa do respetivo conteúdo funcional).
946 – No âmbito dos sobreditos procedimentos e enquanto Ministro ... e responsável máximo da candidatura de Portugal à organização da ... de golfe, o arguido AA atuou sempre na prossecução dos interesses particulares, do GES/BES e do arguido BB e não do interesse público que subjazia às funções públicas em que se encontrava empossado.
951 – O arguido AA, no exercício das aludidas funções públicas, tinha plena consciência de que ao firmar tal pacto com o arguido BB e intervir (ao invés de se afastar desses dossiês) em assuntos relativos ao GES/BES de modo a favorecer direta e indiretamente esse Grupo e o arguido BB, atuava em oposição à lei e aos seus deveres funcionais, mormente aos de assegurar um isento e correto Governo da República, em respeito pelo princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado.
952 – Sabia, ainda, o arguido AA que ao aceitar vantagens pecuniárias que não lhe eram devidas pelo exercício das aludidas funções públicas, mercadejava com o cargo público que exercia, pondo em causa a confiança do cidadão na idoneidade do Governo da República.
954 – Ao prometer ao arguido AA, quando este foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ... e, mais tarde, como Presidente da Comissão Executiva nomeada pela FPG para escolher o campo português candidato a acolher a ...:
• a continuação do recebimento do montante mensal de cerca de 15.000,00 € que lhe vinha sendo transferido até então pelo GES, mesmo depois de sair do Governo, o que veio a ocorrer até junho de 2012 e, em pagamentos anuais, em 2013 e 2014;
• o pagamento de 500.000,00 € em tranche única, o que ocorreu a 11 de maio de 2005, quando o arguido AA já exercia funções governativas há cerca de dois meses;
• a passagem à reforma aos 55 anos com uma pensão equivalente a 100% do salário pensionável – a qual, tendo-lhe sido negada em 2010 pelo Fundo de Pensões do BES (contra a vontade do arguido BB), foi substituída por ordem deste pelo regresso do arguido AA ao GES/BES, através da nomeação como administrador do BES ÁFRICA (onde materialmente não veio a desempenhar qualquer tarefa do respetivo conteúdo funcional),
o arguido BB quis, e conseguiu, que o arguido AA promovesse, publicitasse e beneficiasse indevidamente, se e quando se mostrou necessário e na medida do possível, os interesses, diretos e indiretos, do GES/BES (por exemplo, revogando decisão da Autoridade da Concorrência sobre um dos três maiores clientes do BES, a EMP01...; satisfazendo a pretensão de empresa do GES gerida pelo irmão do arguido BB, a EMP02..., a pedido desse arguido; e apoiando a escolha da Herdade ... como campo nacional candidato a receber a ...), e os seus próprios (do arguido BB), e estivesse, como sempre esteve, disponível para tal no exercício das aludidas funções públicas.
Elenca o Arguido que uma vez ponderados os trechos de depoimentos testemunhais que transcreve, associando estes à documentação que reporta, se deve estabelecer que:
a) aquando da cessão de funções como administrador executivo – do que ficou desagradado -, ficou acordado com o GES a 10março2004: a) direito a receber do GES a participação dos resultados no BES em linha com a atividade dos mercados do BES; b) direito a solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma, uma vez completados 55 anos de idade, auferindo 100% do salário pensionável;
b) aquando da por si promovida desvinculação do BES, com vista a integrar o Governo da República, momento em que ainda não recebera o devido prémio GES relativo a 2004 – que considerando o lugar paralelo do coeficiente de 2003 deveria ascender a €1.250.000,00 a que acresceria o pro rata de reporte a 2005, assim perfazendo €1.500.000,00 –, por carta de 10março2005 foi reafirmado pelo Arguido BB, em nome do BES, que se mantinha o direito à antecipação de reforma nos termos firmados em 10março2004;
c) inexistido razão para o Arguido duvidar desses compromissos;
d) os pagamentos efetuados pelo GES, provenientes da ES Enterprises, eram em conta, não declarada, que o Arguido detinha no exterior – ... – quadro este habitual com outros do universo GES/BES;
e) os extratos que o Arguido recebia do BPES eram anuais, reportavam a situação patrimonial mas já não linhas de movimentação;
f) quando o Arguido tomou conhecimento de que se mantinham pagamentos mensais de +/-€15.000,00 procurou suspender tal, ficando convencido disso;
g) uma vez cessadas as funções ministeriais, indo perfazer 55 anos, diligenciou pelo cumprimento do acordado nos documentos datados de 10março, 2004 e 2005, sendo surpreendido por dificuldades levantadas no Departamento de Recursos Humanos do BES, pelo que após negociações, até com algumas fase de dissabor incomodativo, acabou por acordar com o Arguido BB o adiamento da antecipação de reforma por via de alternativa profissional em que auferisse equivalência, o que foi encontrado através da nomeação para administrador do BES África, onde exerceu funções e donde recebeu os montantes dessa equivalência;
h) ainda assim interpôs ação cível (contra o NovoBanco e o Fundo de Pensões do BES) em que insistia pelo acordado nos documentos datados de 10março, 2004 e 2005;
Com vista à sua pretensão, diz-nos o Arguido que tal se infere do depoimento das testemunhas:
YYY: ficheiros de áudio n.ºs 20231019150438_20648092_2871044 e 20231019163501_20648092_2871044, quanto ao 1.º, 00:54:03:1 e quanto ao 2.º, entre 00:06:43.6 e 01:04;52.3
IIII: ficheiro de áudio n.º 20231019150438_20648092_2871044, entre 00:18:13.1 e 00:31:36.9
FF: ficheiro de áudio n.º 20231020094615_20648092_2871044, entre 02:00:24.1 e 02:08:34.6
ZZZ: ficheiro de áudio n.º 20231110095409_20648092_2871044, entre 01:27:19.2 e 02:38:35.2
AAAA: ficheiro de áudio n.º 20231110095409_20648092_2871044, entre 00:18:07.4 e 00:54:31.9
QQQ: ficheiro de áudio n.º 20231121135252_20648092_2871044, entre 00:34:57.3 e 00:36:51.9
BBBB: ficheiro de áudio n.º 20231123094937_20648092_2871044, entre 00:16;39 e 00:19:22
CCCC: ficheiro de áudio n.º 20231123143001_20648092_2871044, entre 00:18:38 e 00:34:57
GGGG: ficheiro de áudio n.º 20231130094426_20648092_2871044, entre 00:37:36 e 00:38:27
KKKK: ficheiro de áudio n.º 20231207094732_20648092_2871044, entre 00:37:39.5 e 00:42:00.0
ZZZZZZZZZZ: ficheiro de áudio n.º 20231218143110_20648092_2871044, entre 00:43:17.3 e 00:44:19.5
RRRR: ficheiro de áudio n.º 20231219095006_20648092_2871044, entre 00:09:40.4 e 00:11:55.2
GG: ficheiro de áudio n.º 20231219135653_20648092_2871044, entre 00:21:36.4 e 00:33:50.6
XXX: ficheiro de áudio n.º 20240115102857__20648092_2871044, entre 01:20:44.3 e 02:02:50.3
DDDD: ficheiros de áudio n.ºs 20240115095343__20648092_2871044 e 20240115102857__20648092_2871044, quanto ao 1.º, 00:23:16.9 e 00:25:58.9, e quanto ao 2.º, entre 00:13:35.3 e 00:30:27.3
JJJJ: ficheiro de áudio n.º 20240115143008__20648092_2871044, entre 00:16:10.9 e 00:20:31.6
HHHH: ficheiro de áudio n.º 20240228100848_20648092_2871044, entre 00:25:43.1 e 01:02:32.7
XXXXXXXXXX: ficheiro de áudio n.º 20240305143455_20648092_2871044, entre 00:33:22.4 e 01:27:51.1
EEEE: ficheiro de áudio n.º 20240305161654_20648092_2871044, entre 00:08:03 e 00:24:40
do seu pessoal depoimento:
ficheiro de áudio n.º 20231013105722_20648092_2871044, entre 00:27:35.7 e 00:30:38.4
assim como:
a) documentos de transferências monetárias entre a ES Enterprises, a EMP15... e a EMP04..., incluindo extratos;
b) documentos de 10março, 2004 e 2005, neste último incluindo correspondência prévia;
c) certidões do processo cível intentado pelo Arguido contra o NovoBanco e o Fundo de Pensões do BES, incluindo correspondência prévia;
d) documentos relativos às remunerações de administradores de diferenciado Banco;
e) relatórios de contas BES;
f) acusação no processo BES;
g) exame digital;
h) declarações fiscais.
Ouvidos tais depoimentos, na sua globalidade, mas especificadamente quanto ao que o Arguido chama à colação, dos mesmos colhe-se:
YYY: a referência à nomeação do Arguido para o BES África; a não recordação quanto a estado de alma do Arguido em 2004 quando cessou funções como administrador executivo; à crença na boa fé do acordado pelo Arguido BB em 10março2004; a referência aos resultados BES 2003/2004 na área administrada elo Arguido; a referência que pagamento relativo a 2004 ocorreria em 2005.
IIII: a referência a que em reação ao aventar de solução por via de incapacidade permanente o Arguido entendeu que tal não fazia sentido, manifestando estar convencido que teria direito a antecipação de reforma aos 55 anos, com 100% do salário pensionável; desconhecimento sobre modo de pagamento de prémios GES;
FF: a referência ao poder do Arguido BB; a confiança que o Arguido deveria ter perante documentação assinada pelo Arguido BB; a referência à qualidade do Arguido na área por si administrada no grupo;
ZZZ: a referência à intervenção, a pedido do Arguido BB, nos draft que deram azo aos documentos de 10março, 2004 e 2005; a referência a participação em reunião como Arguido, enquanto Ministro, sobre a EMP03...; a descrição do convite do Arguido BB ao Arguido para administrador do BES África; refere que caso fosse aprovado em 2005, em Assembleia, prémio relativo a 2004 o Arguido ao mesmo teria direito; à crença na boa fé do acordado pelo Arguido BB nos documentos de 10março, 2004 e 2005;
AAAA: a enunciação de diferenciação salarial entre administradores do universo BES/GES e doutros Bancos; desconhecimento sobre os termos do acordado nos documentos de 10março, 2004 e 2005, mas que o Arguido manifestava essa expectativa; a confiança que o Arguido deveria ter perante documentação assinada pelo Arguido BB;
QQQ: a referência a que o Arguido em conversas de circunstância e sobre a sua vida pessoal, já como Ministro, referia ter sido maltratado pelo BES;
BBBB: perante a pergunta sobre se o Arguido manifestava predisposição de tratamento especial a assuntos do BES, que não; o aventar a hipótese de o Arguido estar incompatibilizado com o BES, ainda que sobre tal não falasse com o Arguido, mas sim o fizera com a Arguida;
CCCC: a referência ter trabalhado com o Arguido, como secretária, inicialmente quando o mesmo era administrador executivo do BES, especulando a razão da saída do mesmo, alando da dicotomia sentimental manifestada pelo Arguido, entre não satisfeito e o positivamente esperançoso na reforma; depois no BES África, com contacto telefónico diário;
GGGG: a referência a que dos extratos remetidos pelo BPES ao Arguido só constavam os ativos, excetuando se o cliente mais solicitasse;
KKKK: a referência à qualidade do Arguido na área por si administrada no grupo, vista por quem trabalhava em diferente Banco;
ZZZZZZZZZZ: a referência aos pagamentos efetuados pelo BPES ao Arguido nas constas no exterior, entre 2002 e 2005;
RRRR: a referência ao processo de cessação das funções como Primeiro-Ministro e a passagem à Presidência da Comissão Europeia;
GG: a negação da influência do Arguido BB na escolha do Arguido para Ministro ...;
XXX: a explicitação da relação funcional como administrador, para com os acionistas, acionistas estes que eram quem determinavam os prémios, podendo ser os mesmos diferenciados; admissão de situações em que o prémio não foi, por disponibilidade dos acionistas, pago em uma só tranche;
DDDD: explicitação sobre as negociações, em 2009, relativas ao cumprimento dos documentos de 10março, 2004 e 2005 e as soluções acordadas; perante a pergunta sobre se o Arguido, após se ter desvinculado do BES ser um agente do mesmo, que não;
JJJJ: às funções do Arguido no BES África;
HHHH: a referência à inexistência de contactos com o Arguido, enquanto Ministro, sendo seu gestor de conta na ...; a remessa de extratos de carteira, não de movimentos nem não por correspondência, o que decorria a pedido do Arguido; a referência a conversas com a Arguida com vista a esclarecer a razão de pagamentos ao Arguido quando o mesmo cessara funções no grupo e era Ministro, sendo que a mesma lhe transmitiu que o Arguido pretendia fazer suspender os pagamentos, pedido esse que não podia ser processado pela testemunha; desconhece se algo foi feito; após a cessação das funções ministeriais do Arguido, apercebeu-se que não tinha operado cessação de pagamentos;
XXXXXXXXXX: a referência a que o Arguido em conversas de circunstância e sobre a sua vida pessoal futura após Ministro, dizia ter-se desvinculado do BES, que lhe assegurara uma reforma; que posteriormente, no exercício funcional de advogada, teve intervenção na ação cível proposta pelo Arguido contra o NovoBanco e o Fundo de Pensões do BES; manifestou que o Arguido revelava desagrado pelo modo como saíra de administrador executivo no BES;
EEEE: a referência, no exercício funcional de advogado, a intervenção na ação cível proposta pelo Arguido contra o NovoBanco e o Fundo de Pensões do BES.
Ouvido o trecho das pessoais declarações chamadas à colação pelo Arguido, dos mesmos colhe-se: a referência a saber, enquanto Ministro, que continuavam a ser processados pagamentos pelo GES, o que tinha como um direito, mas que lhe seria difícil controlar tal pagamento prestacional, pois só recebia extratos anuais; daí, após avisos do gestor de conta, ter solicitado ao Arguido BB que tal fizesse cessar; não mais se preocupou com a questão pois tratava-se duma dívida.
Analisados, dos documentos reportados consta matéria relevante – por vezes, desde já se indique, não no sentido sumariado indicativo - efetuado pelo Arguido.
Pelo que, desde já, neste particular haja que referir algumas questões técnicas. A referência “entre outros” (cfr. ponto 190 da motivação) sobre documentos a ponderar não satisfaz as exigências legais de reporte ao art. 412.º/3bCPP. O mesmo vale para o brocado hodiernamente popular (cfr. ponto vi. do ponto 190 da motivação) do “é só uma questão de fazer a conta”. Também o constante duma peça de acusação de um diferenciado processo tem um consabido valor probatório que aqui nos dispensamos de explicar, mas que firmamos que não é possível de valorar.
Por último, sempre se dirá que para os ditos efeitos do art. 412.º/3bCPP, a externalização de desresponsabilização por via da atribuição de comportamentos identitários de recebimentos ocultos por parte de pares do universo BES/GES, não assume valor.
Descendo ao concreto, relembra-se aqui que quanto aos factos em apreço pela via de recurso de matéria de facto e que respeitam ao núcleo factual fundamental por reporte aos factos 89, 946, 951, 952 e 954 – o Tribunal a quo reportou (cfr. supra) que quanto ao facto 89 o mesmo resulto provado ”por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos e que são os factos provados relativos a todas as transferências realizadas da ES ENTERPRISES, por ordem do arguido BB para o arguido AA, após este ter cessado funções como Ministro ... (factos abaixo provados nesta matéria), os factos relativos à constituição das offshores EMP04... e EMP17..., para ocultação dos referidos recebimentos ilícitos, e os factos provados relativos ao exercício de funções na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... (factos abaixo provados nesta matéria); atendemos ao referido quanto ao facto provado n.º 89. No que respeita ao facto concreto do arguido AA já ter sido falado para esse cargo no último trimestre de 2009, o Tribunal atendeu às declarações da testemunha VVV.” Relativamente à vertente subjetiva, refere o Tribunal a quo - o que o Arguido não sindica em termos técnicos, sim em termos de inerência (como decorre do ponto 245 da motivação) - que tal resulta “da análise do conjunto da prova produzida e com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, em face da atuação desenvolvida pelos mesmos e das circunstâncias em que a mesma teve lugar.”
No mais, como supra se deu conta, o Tribunal a quo, entre fls. 445 e 462, explana – com concatenação de prova e exame crítico à mesma - através da as razões pelas quais entende que o Arguido ao receber os montantes que recebeu, na temporalidade, na forma e com a base com que os recebeu, provindos do universo BES/GES, a mando do Arguido BB, e em que não se escusando das funções desempenhadas teve intervenção protagonista reveladora de defesa dos interesses destes, o fez em cumprimento de pacto corruptivo.
É neste particular que à luz das referências de meios de prova supra elencados que o Arguido, em prol da sua análise feita às provas valoradas pelo Tribunal a quo, conclui de forma diferenciada. É dizer, coloca o Arguido em causa o acontecimento dos factos nos moldes descritos – ocorrência de modo e intervenção.
Vejamos.
Quanto às
b) Transferências provenientes da ES ENTERPRISES
diz-nos o Arguido que o valor de €1.500.00,00 recebido entre abril2005 e maio2010 – €500.000,00 e +/-€15.000,00€/mensais - reportam ao prémio devido em 2004, por reporte a 2003, e ao que seria devido em função de 1janeiro até 10março2005.
Sustenta-o com base em:
a) tendo-se desvinculado do BES em março2005, ter direito, à luz da cláusula 10a) do acordo de 10março2004, a prémio relativo a participação de resultados do BES;
b) pela aplicação do coeficiente de prémio atribuído em 2004 aos resultados de 2003, em 2005 e com relação a 2004 e aos 2 meses e 10 dias de 2005, chega-se ao valor total de idêntico €1.500.00,00;
- perguntando, então, quando recebeu tal prémio, respondendo que o foi pelas transferências em causa.
c) tendo direito, ainda que na “prateleira dourada”, a uma retribuição anual de €360.000,00, acrescida de um prémio, que na linha de 2003, ascendia a €1.500.00,00, tem por estranho considerar-se ter aceite renunciar a esse estatuto para ser “agente infiltrado” do BES no Governo da República a troco de €500.00,00 acrescidos de +/-€15.000,00€/mensais, assim se “vendendo” por um valor menor;
d) o desaparecimento do prémio no documento de 10março2005, na tese do Tribunal a quo, resulta dum equivoco, uma vez que o prémio era GES e, como tal, não tinha de constar deste novo documento pois este só dizia respeito ao BES;
e) sendo desconfortável para o Arguido, após o inicial pagamento de €500.00,00 que o demais se tivesse processado em pagamentos de +/-€15.000,00€/mensais, aceitou confiar no GES, sendo que quando alertado pelo gestor de conta, face ao que lhe transmitiu pensou que tal teria cessado, mais porque o solicitou ao Arguido BB, sendo que só quando cessou funções ministeriais e já no contexto de negociações com o Arguido BB sobre a antecipação de reforma acabou por aceitar que o remanescente, em falta, do prémio, se mantivesse a ser liquidado pela via que vinha sendo, o que ocorreu até maio de 2010.
Por seu turno, quanto ao
c) Direito à reforma vs ida para o BES África
diz-nos o Arguido que o recebido após junho2010 diz respeito à alternativa negociada com o Arguido BB em substituição do direito de antecipação de reforma.
Sustenta-o com base em:
a) do documentos, de 10março2004 resulta que o GES assumiu manter o Arguido como administrador durante mais dois mandatos, dando, entre outras, como contrapartida o direito à reforma antecipada aos 55 anos, com 100% do salário pensionável, e do de março2005 afere-se que tal compromisso foi reafirmado pelo BES, inexistindo razão para de tal não se convencer o Arguido, razão do desconforto quando surpreendido com a posição dos Recursos Humanos do BES;
b) após negociação aceitou equivalência de montante a auferir, o que passou pela nomeação como administrador do BES África, mediante a qual auferia €39.000,00 mensais, 14 vezes ano, acrescido de €3.000,00 mensais em despesas de representação e, para igualar o montante compensatório, igual montante ao que até então vinha recebendo - +/-€15.000,00€/mensais -, montante último este que posteriormente veio a ser titulado como de prestação de serviços;
c) atuação esta que da sua parte foi sempre primada por boa-fé.
Uma nota prévia, de destrinça, e que infra se repetirá ainda que na concreta especificidade. O presente recurso do Arguido parte do desmontar das situações específicas elencadas como episódios, afirmando que nos mesmos mais não ocorre que o cumprimento e respeito das linhas de interesse público, para daí, e em termos dessa normalidade, passar à ligação a uma sem razão para qualquer pacto corruptivo, mais quando os pagamentos e direitos que o Tribunal a quo tem como inerente contrapartida, tão só são um cumprimento contratual. Já o recurso do Arguido BB faz o percurso pela ordem inversa. O que determina uma análise necessariamente separada, ainda que os factos em apreço e as questões inerentes sejam similares. Daí, por vezes e quando for caso, similitude argumentativa.
Também aqui se frise que a forma de descortinar o erro de julgamento não passa pela mera alegação da discordância, antes tem que passar pela demonstração inequívoca – nos mesmos moldes de fundamentação que se exige ao julgador - de que o Tribunal a quo desdizeu as exigidas regras da experiência e afrontou princípios basilares do direito probatório.
Com base na conjugação dos documentos datados de 10março, 2004 e 2005 – o primeiro que diz por reporte a uma assunção GES, o segundo que diz reportar a uma assunção BES – entende o Arguido que se demonstra que todos os pagamentos posteriores provindos da ES Enterprise e efetuados em estrutura de ocultação demonstram tão só o cumprimento do acordado inicialmente e, posteriormente, em alternativa. Apresentando, inclusivamente, versão sobre a razão de se estar perante entidades diferenciadas e, como tal, com assunções diferenciadas de responsabilidades.
Começando precisamente por esta particularidade, dir-se-á que não se olvida que no documento de 10março2004 há uma plural assinatura a firmar um acordo com o Arguido.
Mas também há que perceber que no mesmo os conceitos e significâncias BES/GES assumem especificidades. BES onde o Arguido se manteria administrador executivo por dois mandatos - até 2011 –, podendo solicitar a antecipação da reforma, com 100% do salário pensionável, uma vez completados 55 anos (a ocorrer em 2009) (cláusula 1), auferiria €360.000,00 ano (líquidos e sujeitos a atualização) (cláusula 9) assim como continuaria a anual participação nos resultados do BES (cláusula 10a) sendo que, com relação a 2003, tal participação seria de €1.500.000,00 (cláusula 10b). Tais remunerações – as das cláusulas 9 e 10 – suspender-se-iam se no ínterim dos dois mandatos – cláusula 1 – o Arguido exercesse cargo público (cláusula 11a). Já nessa situação não se interromperia o prazo de solicitação da antecipação da reforma (cláusula 11a).
Dir-se-á, desde já, que ainda que o acordo tenha origem num rascunho do Arguido BB, certo é que terá passado por crivo jurídico, donde decorre a diferenciação de valoração conceptual entre suspensão e interrupção, mesmo que num documento em que a informalidade pareça ser mote. Informalidade que não é só de linguagem, mas também de não inclusão de circunstâncias formais e temporais de cumprimento das obrigações assumidas pelo GES, o que se mostra em antítese com a preocupação de conjeturar clausurado acerca de condições futuras e incertas, quais excecionalidades próprias para o desempenho dum cargo público, direitos de aquisição, pactos de não concorrência, estes sem consequência.
Uma nota cumpre desde já firmar. A da previsibilidade de exercício de cargo público e as suas consequências. Sendo que tal previsibilidade, por anómala ser o seu constar num acordo desta natureza, tem que ter uma razão inerente. E essa o Arguido nunca a dá. E a tal não é obrigado. Ainda que a dê pelo contrário, quando afirma que nunca a mesma consubstancia uma futurologia de reporte a um pacto corruptivo cuja execução dependeria, necessariamente, de exercer função com o predicado de funcionário.
Descendo, ao concreto do alegado pelo Arguido, começa o mesmo por se referir ao pagamento dos €1.500.000,00, sendo que em sede de declarações de audiência – como agora em recurso – os fraciona, numa inicial tranche de €500.000,00, que paga foi em conta criada por razões de ocultação e quando já era Ministro, acrescida de pagamentos mensais de +/-€15.000,00 até maio 2010, pagos nas mesmas especificidades.
E aqui começam curiosidades.
A primeira no sentido de que em 10março2004 o Arguido acordou receber com relação a 2003 um prémio excecional de €1.500.000,00.
Esse prémio, como o próprio trecho da cláusula 10b) reporta, era de valor excecional. Reportava “atendendo aos excecionais resultados da atividade”, na área de mercado do BES, área esta diretamente até então ligada às funções de administrador executivo desempenhadas pelo Arguido.
O que necessariamente o distingue do prémio – digamos de caráter regular – a que reporta a cláusula 10a), a ser fixado não com base em critérios de excecionalidade, sim em “linha com os resultados da atividade de mercados do BES”. Ou seja, o prémio de cláusula 10b) era fixo, não tido como regular e repetível por via do acordo em questão, e dizia respeito a uma excecionalidade.
O que faz com que não se possa mais calcular futuros prémios a receber com base na cláusula 10a) por comparação com a cláusula 10b), pois se esse for o método de cálculo retira-se a esta cláusula 10b) o próprio sentido de excecionalidade. É dizer, a regra não pode ser a exceção, o que aconteceria se os cálculos futuros inerentes ao prémio 10a) tivessem como base de trabalho o prémio 10b) e com base no mesmo se viesse a atribuir o prémio 10a). Assim fosse e, afinal, de excecional o prémio 10b) nada tinha.
E daí, desde logo, a inadequação em que se consubstancia o raciocínio do Arguido ao querer determinar - pela via das suas contas apresentadas em declarações só suas e não sustentadas em qualquer outro meio de prova – que o que teria a haver em 2005, por reporte a 2004 e o que teria a haver em 2006, por reporte a pro rata de 1janeiro a 10março2005, era calculado com base numa regra que, afinal, era uma exceção.
O que também por aqui resolve parte da convicção do Tribunal a quo no sentido de que não se podem misturar os conceitos de prémios em causa, o que leva à não caraterização do recebido como prémio, por tal base de trabalho de cálculo ser inaplicável.
Inexiste aqui, nem cumpre existir, qualquer referência ou sindicância quanto à efetivação dos pagamentos de reporte às cláusulas 9 e 10b) do documento de 10março2004. Ou seja, o resultantes de retribuição anual líquida a pagar entre março2004 e março2005, bem como o prémio de 2003 não são matéria a chamar à colação por não fazerem parte do objeto.
Já quanto ao a reportar a 2004 e aos anos seguintes, em concreto à fração de 1janeiro a 10março2005, como consequência das cláusulas 9 e 10a) do documento de 10março2004, dir-se-á que se é certo que os valores de reporte à cláusula 9 são de fácil consagração, já quanto ao montante de reporte à cláusula 10a) tal montante de prémio mais não é do que uma incógnita, uma vez que dependia de resultados que o condicionariam. E que, como se viu, não são calculáveis pela excecionalidade ou pela comparação.
E agora note-se, nas palavras e contas do Arguido, com relação a 2004 e pro rata de 1janeiro a 10março2005, logo em 11maio2005 se iniciou o pagamento dum montante a tal correspondente. Montante esse que o mesmo calcula como sendo de €1.275.00,00 (2004) + €225.000,00 (pro rata 1janeiro a 10março2005), num total de €1.500.000,00, sendo que o faz com base não em qualquer concreto e efetivo documento ou outro meio de prova, mas simplesmente através dum “é só uma questão de fazer contas”. Contudo, tal prémio teria que resultar de uma deliberação em Assembleia Geral, a realizar em 2005 e com relação a 2004. Que não existe. Como igualmente não existe qualquer deliberação relativamente à pro rata de 1janeiro a 10março2005, a qual só poderia firmar-se em 2006.
Ou seja, temos um cálculo global de €1.500.00,00 baseado no que não se pode basear. E teríamos um prémio global de €1.500.00,00 que não foi atribuído por quem o poderia atribuir.
Mais, o pagamento em causa concretizou-se através do somatório de €500.000,00, pagos a 11maio2005, já quando o Arguido era Ministro e quando já se demitira de qualquer vínculo no BES/GES.
Quando é certo que é a própria cláusula 10a) que impõe um recebimento anual, não referindo qualquer fracionamento, ao contrário do que se refere na conjugação das cláusulas 8 e 9 que tratam a retribuição anual líquida de €360.000,00 como fracionável em termos mensais.
A estes €500.000,00 acresciam +/-€15.000,00, também somente pagos entre abril2005 e maio2010, no período em que o Arguido era Ministro, consequentemente num total de 62 mensalidades, assim a perfazer €930.000,00. O que contraria o acordado e, como tal indica que não é com base nesse acordado que os pagamentos se mostram efetuados.
Resumindo. Nessa temporalidade o GES - de quem o Arguido já estava desvinculado e até já consabidamente era Ministro - ao sabor duma vontade do Arguido BB que imposta e incontrariável foi para o Arguido, “cumpre” um acordado sem respeitar o que desse acordado resulta: que o pagamento reporte aos resultados do BES em linha com a atividade de mercado do mesmo, e que tal fosse recebido anualmente.
Pagamentos estes que, no quanto expressou o Arguido, foram ao sabor da vontade, imposta e incontrariável, do Arguido BB.
Ou seja, o pagamento de €1.500.000,00 acordado a 10março2004, relativo a 2003, mas agora transmutado numa referência calculada pelo Arguido como de reporte 2004 e a 1janeiro até 10março2005, na afirmação do Arguido foi cumprido pelo GES quando este já é Ministro, mas sem que qualquer deliberação de Assembleia Geral o determine.
Por seu turno, o Arguido não estava sequer preocupado com esse cumprimento, tanto mais que só quando alertado pelo gestor de conta vai junto do Arguido BB conceder ao mesmo moratória de pagamento, do que ficou ciente que iria acontecer, mas que não aconteceu e com relação ao que não mais se preocupou. Até porque ser-lhe-ia difícil – nas suas palavras – controlar o acréscimo de +/-€15.000,00 mensais, a que acresce a dificuldade que os extratos de situação lhe geravam, pois dos mesmos não constavam os movimentos integrais, mas somente a posição. Posição essa onde não logrou verificar, ao longo de mais de 4 anos, onde portanto terá recebido 4 extratos anuais, que ali tinha ocorrido um incremento de mais de €700.000,00. Referimo-nos ao tempo em que foi Ministro, ou seja, de março2005 a julho2009, uma vez que o Arguido afirma que só após esta cessação retomou conhecimento que os montantes haviam continuado a ser depositados. Mas não descuramos que se somados aos €500.000,00 pagos a 11maio2005, as 62 mensalidades de +/-€15.000,00, assim a perfazer €930.000,00, pagas entre abril2005 e maio2010, se atinge o global montante de €1.430.000,00 e, como tal mostrar-se-á sempre por explicar a razão da diferença de pagamento com relação ao invocado prémio global de €1.500.000,00, uma vez que após maio2010, ainda que igual montante continuasse a receber, como parte da complexa forma de remuneração de reporte ao BES África, certo é que esses montante seria de compensação relativa ao acordo firmado em substituição da antecipação de reforma, e não como pagamento do então remanescente em dívida dos inicialmente acordados, na tese do Arguido, €1.500.000,00.
No mais, sequer se mostra necessário discorrer sobre o paradoxo da afirmação trazida à liça pelo Arguido, no sentido de ter acordado com o Arguido BB uma equivalência de montante a auferir, o que passou pela nomeação como administrador do BES África, onde auferiria €39.000,00 mensais, 14 vezes ano, acrescidos de €3.000,00 mensais em despesas de representação e, para igualar o montante compensatório, igual montante ao que até então vinha recebendo - +/-€15.000,00€/mensais -, montante último este que posteriormente veio a ser titulado – em declaração que se sabe ser inverídica - como de prestação de serviços, mas ainda assim acabar por intentar ação cível, ainda que contra o NovoBanco e o Fundo de Pensões do BES, em que afinal insistia pelo acordado nos – face ao subsequente acordo de equivalência - já ultrapassados documentos datados de 10março, 2004 e 2005.
Ou seja, lidando com estas vivências, que de normal a vida ensina que nada têm, o Tribunal a quo teve a versão do Arguido como inusitada. E conjugando-a com a prova produzida na audiência teve-a não só como inverosímil como oposta àquela que é a realidade o acontecer.
E justificou o Tribunal a quo todo o seu raciocínio.
Sobre estas concretas questões, após reportar as declarações do Arguido AA, debruça-se o Tribunal a quo, referindo o constante do acordo de 10março2004. Acordo este reservado ao conhecimento somente do Arguido, do Arguido BB e de terceiro que com este vincularia o GES, assim como de quem funcionalmente realizou colaboração jurídica na redação, mas desconhecido de todos os demais, não sendo sequer revelado nas ações cíveis interpostas e só sendo dado a conhecer em sede de instrução.
E, neste ponto, outras situações especiais – por fora da normalidade – há que referir, agora em prol da explicação do que não é, ao contrário do afirmado pelo Arguido, simples futurologia. É que à data de 10março2004 já o Arguido exercia atividade colaborativa política, o que se compagina com as atribuições funcionais no BES - administrador não executivo - serem difusas, sem relevância, ao ponto de o próprio Arguido as apodar de “cartão de visita”. E daí a razão, à luz das regras da experiência, que permitiram ao Tribunal a quo estabelecer que a cláusula 11 do acordo firmado em março2024 não consubstancia uma adivinhação, sim uma antevisão. Antevisão essa que se funda na própria estranheza da dita cláusula - até para quem redigiu o acordo com base nas notas entregues pelo Arguido BB -. O quanto associado à necessidade de em janeiro2005 o mesmo Arguido BB a ter sujeitado a avaliação, tudo adensa. Acresce a referência a prova testemunhal onde é exposta a afirmação de intervenção influenciadora do Arguido BB na escolha do Arguido para Ministro, assim como a referência à sempre exigida dimensão temporal necessária à preparação politica.
Ademais, esclarece o seu raciocínio o Tribunal a quo quando reporta a expressão de direito de solicitação de reforma na missiva que em março2005 o Arguido BB dirigiu ao Arguido, considerando a inverosimilhança das declarações deste ao afirmar pretensão de “defender-se” aquando do momento de desvinculação, versus a não exigência de no mesmo sentido encetar quanto aos, na tese do Arguido, ditos €1.500.000,00, os quais por acordados em 10março2004, se mostravam por cumprir com relação a 2004 e pro rata de periodicidade de 2005. E que assim ficariam – continuariam, diga-se - por cumprir num momento em que já não existia vínculo, ao passo que o reportado no acordo de março2004 estava estabelecido precisamente com base num vínculo, como decorre da sua cláusula 1.
Tudo sem prejuízo da tipologia de pagamento de prémios correntemente se cingir a quem se mantivesse com vínculo, ser determinável por entidade concreta após deliberação dentro da estrutura empresarial, ocorrer em delimitada temporalidade – no ano subsequente a que dissesse respeito – e se efetivar de forma una – não prestacional –, a assim firmar que o dito e alegado somatório a alcançar €1.500.000,00 – que sequer se apresenta comum no valor e fórmula de cálculo -, não fora, com relação a 2004, atribuído em 2005 pela entidade competente e como tal, não haver lugar a pagamento neste ano de 2005, especialmente em forma prestacional. O mesmo valendo para o pro rata de 1janeiro a 10março2005, que só em 2006 seria apreciável.
Em acréscimo, sendo os pagamentos mensais de +/-€15.000,00 operados por transferência da ES Enterprises, para sucessivas contas onde como beneficiário se apresentava o Arguido, o que era feito com a referência de iniciais ... – assim se estabelecendo ligação ativa ao Arguido BB -, e sendo estes pagamentos – na referida afirmação do Arguido– um fracionamento do montante sobejante devido após pagamento da inicial tranche de €500.000,00, mostra-se, então, incompreensível o procedimento – referido, mas nunca levando avante, quão mais concretizado – de junto d gerente de conta e do próprio Arguido BB fazer cessar tal modo de liquidação que devida lhe seria pelo dito acordo de março2004 e do qual não estava salvaguardado pela missiva de março2005, ao invés do que “estaria” quanto ao direito a reforma. Sem prejuízo de não se mostrar compreensível que sendo este pagamento fracionado uma imposição do Arguido BB ao Arguido, afinal este se tivesse convencido que os mesmos, que como se viu só se tinham iniciado na temporalidade do desempenho das funções ministeriais nessa não podiam ocorrer, sendo que quando do seu pagamento se apercebeu, uma vez contactado o Arguido BB este não acedeu à sua pretensão. Note-se que esta afirmada perceção do Arguido é já no tempo do exercício ministerial, como tal posterior a março2005, sendo que em janeiro2005 o Arguido BB se havia inteirado sobre qual o regime jurídico dos detentores de cargos políticos. Não se descure que é nesta temporalidade que pelos Arguidos destes autos é criada nova e opaca entidade, com conta destinatária. Nova e mais reforçada com vista a melhor ocultar. E para onde precisamente é dada ordem de pagamento dos montantes em apreço.
Relativamente à nomeação do Arguido, por parte do Arguido BB, para administrador do BES ÁFRICA, em compensação da inviabilização de acesso à reforma com 100% do salário pensionável – contrapartida esta que constava do acordo de março2004 e da missiva de março2005 e que foi tida por inexequível – a intervenção do Arguido BB é manifesta. No acordo, na missiva, na nomeação, nesta também como compensação. Sem prejuízo do quanto revela o dispare de “remuneração”, ao ponto de ser alvo de contestação. Remuneração esta que no seu conjunto e soma temporal ascende ao valor da compensação que estava inerente ao valor de 100% do salário pensionável.
E aqui, mais uma especificidade. Também a levar ao inusitado. Como já se referiu, da missiva de 10março2005 tão só consta a referência à manutenção da promessa de antecipação de reforma. Mas nada é dito, por quem assumira e firmara tal obrigação a quem se sentia e dizia credor do global montante de €1.500.000,00 e que nada ainda dos mesmos recebera. Mesmo que o agora – em 10março2005 – o fosse em posição funcional diferenciada da assumida em 10março2004, argumento este que o Arguido chama a terreiro. O que, note-se, sequer preocupou o Arguido, pois a convicção de pagamento – com base num cálculo excecional que não estava, afinal, clausurado – para si estava garantida pelo valor dos assinantes do documento de 10março2004. Contudo, curiosamente e mesmo perante esse silêncio na missiva de 10março2005, a breve trecho, tal inadimplente estatuto cessou, e o Arguido passou a receber os devidos pagamentos. Mesmo sendo Ministro. Mesmo estando desvinculado do BES/GES. O que revelaria, por parte de quem obrigou o BES/GES em 10março2004, uma especial preocupação no cumprimento de palavra documentalmente assinada para com o Arguido, ainda que afinal não seja o teor do clausurado que se mostrasse a ser cumprido.
E daí que da relação de acordo - março2004; missiva - março2005; não verificação de pressupostos de base – reporte ao exercício funcional por 2 mandatos; nomeação - para o BES AFRICA, em razão de compensação – por insusceptibilidade de 100% do salário pensionável; valores inerentes – superior ao próprio CEO, idêntico à soma de referência ao 100% do salário pensionável; dissimulação de pagamento – através de estruturas de ocultação; ausência de conhecimento por terceiros – dos acordos; em moldes de intervenção efetivada pelo Arguido BB para o Arguido e por este aceite – com os pagamentos ...; na temporalidade e modo em que foi feito – só quando já assumira função de Ministro, após a mesma e quando assumiu funções inerentes à ...; sem que enquanto exercia funções o Arguido se escusasse a intervenção em quadros de interesse do Arguido BB e dos interesses próprios do BES/GES – em diversas situações, como as supra descritas; com atuações dissimulatórias subsequentes – v.g. declarações de serviços de consultadoria -; resulta uma interligação que o Tribunal a quo não admite fundar-se numa decorrência de razão contratualizada e determinante de compensação do Arguido por parte do universo empresarial onde desempenhou funções, e onde o Arguido BB era figura máxima, sim firma que tal advém dum estratagema celebrado entre ambos, com vista a “promover, publicitar e beneficiar indevidamente, se necessário e na medida do possível, e de forma direta e indireta, os interesses do GES/BES, e os seus próprios, e a estar sempre disponível para tal.” O que é suficiente à consumação.
Poder-se-á referir que para o Tribunal a quo, nada que se integre na normalidade da vida ocorreu, mas tudo o quanto se insere numa anormalidade de vida operou. Pelo que aplicando as regra de experiência, que mais do que regras da normal vida não são, a conclusão forçosa foi a de que estes atuares se mostram incomuns.
E, para concretização de tal inusitado quadro, como modo atuacional que confirma a sua natureza, o Tribunal a quo descreve uma panóplia de situações que tem como integrantes da execução e contrapartida dos montantes acolhidos pelo Arguido em razão do pacto corruptivo com o Arguido BB. Montantes que, recorde-se, só foram iniciados no pagamento quando o Arguido era Ministro, o que os desvincula do acordado em 10março2004 por tal se referir a situação bem diferente.
O que o Tribunal a quo descreve – com concatenação de prova e exame crítico à mesma - através da referência a situações temporais em que o Arguido recebera €500.000,00 acrescidos de pagamentos mensais de +/-€15.000,00 por parte do universo BES/GES, a mando do Arguido BB, e em que não se escusando das funções desempenhadas teve intervenção protagonista reveladora de defesa dos interesses destes:
a) Herdade ...;
b) Loteamento ...;
c) EMP01...;
d) EMP03...;
e) Herdade ... (fase ...).
Mais analisa e valoriza o Tribunal a quo, à luz das regras da experiência, como elemento determinante comportamental inerente à execução do pacto corruptivo, o facto de os pagamentos ordenados pelo Arguido BB ao Arguido se processarem através de sucessivas plataformas estruturais financeiras de ocultação, criadas através do universo GES, onde a opacidade de informação e o controlo estrito da mesma era timbre.
Por último e quanto à interligação de ação entre o Arguido e o Arguido BB, em moldes de fecho de círculo de atuação, firma ainda o Tribunal a quo, em explicitação de convicção, que o Arguido BB determinou as transferências – ... – através de estruturas de ocultação financeira, na temporalidade em que o Arguido desempenhou funções Ministeriais e de Presidente da Comissão de Candidatura à ..., precisamente para não ser detetável, e assim ser ocultável, a contrapartida que estava a estabelecer no sentido de “os interesses do GES/BES, e os seus próprios” serem garantidos através do celebrado pacto corruptivo.
É nesta – no possível sintética - conjugação de referências de facto, que surgem pela reportada via direta da prova testemunhal, assim como surgem pela reportada via indireta, na associação de regras de experiência, que se funda o Tribunal a quo para alcançar uma convicção sobre os factos em causa e num sentido diferenciado do Arguido.
É dizer, no sentido de que os elevados montantes em causa, recebidos pelo Arguido a mando e por transferência intitulada ..., com a significância de BB, efetuados através de complexas operações de ocultação, sempre perante uma atuação que em nada indiciava perante terceiros – e daí o desconhecimento testemunhal - comportamentos, contactos e relações entre o Arguido e o Arguido BB – até pela publicitação de cessação de funções -, visavam a contrapartida dum pacto corruptivo mediante o qual este e o BES/GES, nos seus interesses, eram beneficiados pelas atuações daquele.
Cumpre aqui referir que é precisamente nesta não publicitação que o Tribunal a quo - na regra de experiência – vislumbra a normalidade da atuação em que um pacto corruptivo opera. Sob uma forma em que “não se levantem ondas” como aquelas que são produzidas pelo comentário de terceiros. E daí que o comportamento entre os atuantes seja discreto, parco e de normalidade. Assim gerando para terceiros a insuspeita. A qual cai quando é percebida a razão material subjacente. Ou seja, tem-se por inusitado um pacto corruptivo reduzido a escrito ou a ser publicitado aos sete ventos. Neste particular, aceitando que o acordo de março2004 tenha na génese umas notas do Arguido BB – não jurista -, igualmente se tem que firmar que a linguagem se apresenta parcamente normal e adequada para um texto em relação ao qual se quer estabelecer o valor de acordo que se pretende. Mais quando, nas palavras do Arguido a base subjacente era a de “bombom que lhe deram para o calar”, que aceitou e não podia recusar. Daí o ter assinado. E, diga-se, não é o facto de estar assinado por outrem, que não o Arguido BB, que maior destaque lhe confere, pois na normalidade e mesmo descontando uma qualquer especial informalidade que o relacionamento e o modo inerente ao concreto poder de gestão do Arguido BB pudessem determinar no universo BES/GES, ou até fosse neste corrente em termos de vinculação de duas assinaturas, certo é que este é o tipo de assunto que, pelos valores e implicações, sempre passam por patamares de apreciação e por conhecimento alargado dos elementos essenciais da estrutura. Não sendo o acordo de março2004 um estranho modo de atuação em que um pacto corruptivo se assinava entre partes, poderia parecer que cumpriria perceber a sua razão de ser. Contudo, tal é ultrapassado pela circunstância de, como explicita o Tribunal a quo, não poderem ser as contrapartidas gizadas no acordo de março2004 – prémio e prerrogativa de antecipação de reforma associada ao pagamento de pensão determinada – que deram azo aos pagamentos em presença no objeto dos autos. O mesmo valendo para a consequência da missiva de março2005, do Arguido BB para o Arguido, após draft de terceiro, nesta sempre com a estranheza de ser a mesma um misto de cordialidade do Arguido BB para com o Arguido, cordialidade esta que surge após um comprometimento “imposto” ao Arguido BB por parte do Arguido – nas expressão deste, como meio de continuar a assegurar a prerrogativa de reforma aos 55 anos nas condições antecedentemente fixadas -, sempre sem que seja reportada qualquer antecedente negociação e alteração/substituição do acordo de março2004, o qual ao contrário deste de março2005 está entre “as partes” formalizado, ao passo que agora somente está assinado pelo Arguido BB e do mesmo não se vislumbra qualquer clausurado que substitua, altere, concretize ou enuncie o que em dívida estava em relação ao acordo antecedente – e era a totalidade do “devido”, pois só quando o Arguido era Ministro “tais” pagamentos se iniciaram. Na certeza de que ao contrário da declaração do Arguido em que este afirmou antecedente conversa onde relembrou ao Arguido BB a existência de prémios a receber, bem como a questão da reforma aos 55 anos, afinal da mesma só consta esta última prerrogativa, o que aconteceu por imposição daquele com vista a defender-se deste em momento em que, por sua iniciativa e como colaborador, punha termo à relação e nada recebera, no que se achava ainda credor, do “acordado” em 10março2004. Face à insusceptibilidade de vinculação a uma tal prerrogativa de timing e modelo de reforma, quer em termos materiais, quer em termos de forma, teria sido então permitida a alegada substituição para cargo no BES AFRICA, com os valores de pagamento inerentes, tidos como exagerados na própria sede de concessão, mas que afinal não determinavam um qualquer desempenho por parte do Arguido, ao ponto de o mesmo poder exercer acumulação funcional em diversas atividades externas, entre as quais aquelas onde os interesses do Arguido BB e do BES/GES se asseguravam pelo Arguido. Sem prejuízo de a incongruência dos valores de reporte sequer corresponderem minimamente aos valor diferenciais que surgiriam face a 100% de salário pensionável, o qual correspondia a 65% da remuneração de quem desempenhasse funções pelo menos num dado ínterim contínuo.
Tudo a revelar que em momento em que a relação somente se alterava funcionalmente – março2004 – o cuidado de firmar regras subsequentes inerentes a direitos contratualizados mereceu formalidade com aceitação mútua. Mas no momento em que opera uma cessação de funções, em que no que se achava credor face ao acordado em 10março2004 se mantinha pleno, só o Arguido BB se vincula numa carta de cordialidade e nada diz sobre os ditos novos globais €1.500.000,00, mas ainda assim – ao contrário do até então sucedido – passa a um pagamento faseado e imposto, a quem é Ministro. Sendo que para garante de ocultação do cumprimento se reforçou a estrutura por onde o pagamento se efetuava.
Em recensão: o Arguido assina o acordo de março2004; em janeiro2005 o Arguido BB manifesta necessidade de perceber qual o concreto quadro de incompatibilidades do Arguido; assina a missiva de março2005; e passa a fazer transferências, que são sob a égide ..., quando o Arguido é Ministro; para estruturas de encobrimento e opacidade em cuja criação todos os Arguidos tiveram intervenção.
E, afirmando a sua não intervenção, conhecimento, domínio de situação, após a descrição de convicção firmada pelo Tribunal a quo, efetuada através das complexas regras de experiência comum que são próprias da prova indireta – onde os elementos indício (constitutivo da premissa menor do silogismo que, associado a um princípio empírico ou a uma regra de experiência, vai permitir alcançar uma convicção sobre o facto a provar – será todo o facto certo e provado com virtualidade para dar a conhecer outro facto que com ele está relacionado) e presunção (conclusão do silogismo constituído sobre uma premissa maior - a lei baseada na experiência, na ciência ou no sentido comum - que, apoiada no indício - premissa menor - permite a conclusão sobre o facto a demonstrar - será a inferência que, obtida do indício, permite demonstrar um facto distinto.) (neste sentido André Marieta in La Prueba em Processo Penal, p. 59) se conjugam – conduz-nos o Arguido aos depoimentos testemunhais por si apresentados, conjugados com as suas pessoais declarações em audiência e com os documentos por si camados à colação, com a firme razão de imporem decisão diversa da recorrida.
Lidos (ouvidos) os trechos dos mesmos, facilmente se compreende que a referência de imposição de decisão diversa da recorrida não pode por esta via ser acolhida. Estes depoimentos, pelo seu teor e valor – note-se que o Tribunal a quo reportou o seu conteúdo, concatenou tal prova com a demais, e referiu a sua específica valia – tão só estão a permitir que o Arguido se limite a discordar sobre o juízo feito pelo Tribunal a quo quanto aos factos provados, baseando-se numa pessoal e diferente valoração da prova, sequer o fazendo em função da conjugação que há a fazer com a demais prova elencada nos autos, ao inverso do efetuado pelo Tribunal a quo.
Como notas finais, somente para esclarecimento das dúvidas inerentes às questões pelo Arguido colocadas, sempre se dirá que é certo que ao desvincular-se do universo BES/GES em 2005 só haveria razão para abdicar de qualquer prémio que lhe fosse devido em razão do firmado em 2004 se assim o entendesse negociar. Porém, tal matéria não é de trazer à colação dos autos por não ser o seu objeto, uma vez que os pagamentos efetuados, como já se explicou, não dizem respeito ao acordo de 2004. Desses prémios – se devidos os mesmos fossem, uma vez que há quem testemunhalmente tenha afirmado que deixariam de existir sempre que a sua efetiva atribuição operasse em momento em que o vinculo já não existisse, o que o acordo de 2004 não explicita – sempre o Arguido poderia reclamar. Mas já não receber o quanto recebeu, pois a tais prémios o recebido não diz respeito. E, como tal, nenhuma ignorância por parte do Acórdão do Tribunal a quo foi gerada em termos de resposta.
A demissão por iniciativa do Arguido, em 2005, não respeita ao BES, Sim respeita ao GES e às diversas funções exercidas após 2004, onde fora nomeado pelos acionistas como administrador não executivo. E daí que a missiva de 2005, assinada pelo Arguido BB tenha que ser lida, como a de 2004, com perceção das especificidade dos conceitos e significâncias BES/GES, uma vez que as funções a cessar sequer eram exclusivas no BES, sim respeitavam ao universo alargado GES.
Sobeja, por fim e seguindo a ordem de apresentação, a matéria de reporte
d) facto provado 259 e sindicados factos não provados – por si mesmos ou ainda de reporte à contestação
(pontos 89, 146, 234 a 237 e 242 da motivação – conclusões XI e LXVIII)
Quanto ao facto 259, este insere-se no procedimento encetado pelo Arguido, enquanto Ministro, e que levou à revogação da decisão da AdC.
Tal facto tem o seguinte teor:
259 – No dia 24.05.2006, pelas 11h, o arguido AA reuniu com DD sobre a BRISA, cujo GRUPO (...) a que pertencia era um dos três maiores devedores do BES, cerca de um mês antes de autorizar uma operação envolvendo a mesma e revogando uma decisão da AdC, advogado e sócio desde junho de 2005 da sociedade EMP05..., sociedade que era “assessora jurídica” da EMP06..., participada da EMP01..., desde 1998.
De fls. 488 do Acórdão do Tribunal a quo decorre que a convicção se reporta ao “depoimento da testemunha DD.”
Entende o Arguido que se trata dum equívoco do Tribunal a quo firmar, com base no depoimento em causa que a sociedade de advogados ligada à testemunha teria ligação, mormente ao nível de “assessoria jurídica” à EMP06..., participada da EMP01..., desde 1998, uma vez que a testemunha tal não referiu.
Independentemente de a referência em causa ser meramente secundária, certo é que do depoimento da testemunha em causa - DD: ficheiro de áudio n.º 20231114095914_20648092_2871044- não se colhe tal final referência. Porém, tal qual consta do 98.º volume dos autos, a fls. 33173 (ref. 37741436 de 29novembro2023), resulta a assunção por parte da EMP05... – que o qualifica como facto público e notório – que a “EMP06..., S.A., já figura como [cliente deste sociedade de advogados], pelo menos, desde 1998”. Assim sendo, o equívoco do Tribunal a quo não se funda no facto, o qual não padece de qualquer erro, sim na falta de menção ao nível da informação do documento em causa, quiçá por considerar que tal circunstância consubstancia facto notório e publico, como tal a não necessitar de alegação e referenciação face à sua acessibilidade.
O que basta para nesta parte retirar razão ao alegado pelo Arguido.
Adiante, retirando consequências e finalizando.
Matéria de facto, provada e não provada, analisada nos termos e limites pretendidos pelo Arguido em sede recursiva, em recensão, dir-se-á que aquelas que são as conclusões de convicção expressas pelo Arguido não conduzem, por qualquer modo, a uma alteração e/ou descaraterização dos factos em apreço no presente momento.
Nem os meios de prova elencados pelo Arguido a tal conduzem, muito menos tal impõem – o que é a exigência legal do instituto trazido à sede de recurso pelo Arguido: erro de julgamento a sindicar por via do recurso de matéria de facto e em especial no que se reporta ao art. 412.º/3b)CPP. De facto, o trazido a terreiro pelo Arguido nesta parte do recurso não consubstancia uma situação de recurso de matéria de facto em moldes de erro de julgamento. Sim consubstancia uma oposição à convicção formada pelo Tribunal a quo traduzida numa simplicidade que o as regras do judiciário têm por legítima: o Arguido entenderá que não se está perante mais do que meras coincidências; já o Tribunal a quo entende que se está perante situações das quais perante um quadro de factos se pode, pelas regras normais de vida, acomodar outros factos.
Descendo ao concreto, analisadas as duas posições em confronto – a da leitura necessariamente pessoal do Arguido, sempre em exercício do seu tão livre quão legítimo direito de defesa, e a da leitura feita pelo Tribunal a quo, distanciada e não apaixonada como é seu dever – o quanto se verifica desde logo não é uma situação de erro de julgamento, sim é um quadro em que por parte do Arguido – apesar do cumprimento das imposições formais de reporte ao art. 412.º/3CPP – simplesmente se funda numa leitura possível, mas não exclusiva, da questão de apreciação de prova, unicamente conduzível aos limites da convicção, e em nada se insere na questão da afronta de princípios do direito probatório supra reportados.
Está visto que o modo de leitura dos meios de prova apresentados e que ao Tribunal a quo determinou uma convicção no sentido dos factos dados por provados não é a do Arguido. Mas também é certo que a leitura que o Arguido faz, com base nos mesmos meios de prova, bem como noutros que convoca, não é uma tal que se funde em provas especificadas que impõem decisão diversa da recorrida e fundamentada pelo Tribunal a quo.
E daí que Arguido mais não faça do que um juízo valorativo sobre o modo como o Tribunal a quo encetou o seu papel de julgar, olvidando que pelo modo em que processualmente atua mais não está do que endossar a este Tribunal de Recurso a efetivação de um segundo julgamento, pretendendo assim, substituir a sua leitura da prova pela efetuada pelo Tribunal a quo, sem que, afinal, aquela se imponha a esta, ao contrário do que a propósito é estabelecido na lei processual penal. Ou seja, somente atua sob uma aparente capa do art. 412.º/3CPP, uma vez que não há qualquer erro de julgamento: somente há divergente leitura geradora de diferenciada convicção.
Está visto que o Arguido não concorda com a posição de convicção firmada e fundamentada, com crítica análise de modo, pelo Tribunal a quo.
Mas também está visto que se fosse o Arguido a julgar seria outro o desfecho da prova.
O que nada tem de estranho face à subjetividade própria das emoções que tolhem as razões e com que um necessariamente atua – o Arguido – e o outro não – o Tribunal. Daí que fazendo jus ao que escreve Souto Moura (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 15julho2008, processo 08P418-5.ª, acessível in www.dgsi.pt/jstj) “I - Uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se faz da prova e outra é detetarem-se no processo de formação da convicção do julgador erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório.”
Por isso, quando o recorrente pretende apenas sindicar a livre apreciação da prova – como o está a fazer no presente modo -, o recurso amplo da matéria de facto estará irremediavelmente destinado à improcedência.
E assim o é porque antes é obrigação do Tribunal atuar de forma livre no conferir da credibilidade aos meios de prova, uma vez que o faça de forma explicitada e convincente – o motive -, como é o caso. Cumprida essa exigência, a livre convicção do juiz torna-se insindicável, até porque a documentação dos atos da audiência não se destina a substituir, nem substitui, a oralidade e a imediação da prova. Defendendo-se uma outra solução, o Tribunal de recurso acabaria “por proceder a um juízo, mas com inversão das regras da audiência de julgamento ou então, numa espécie de juízos por parâmetros” (neste sentido, cfr. Damião da Cunha, in O Caso Julgado Parcial, Publicações Universidade Católica)
Recorrendo às palavras da Juíza Desembargadora Eduarda Lobo (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, NUIPC 463/09.9JELSB.P1, 6outubro2010, acessível in www.dgsi.pt/jtrp) dir-se-á que efetivamente in casu “[o] recorrente não impugna de modo processualmente válido a decisão proferida sobre matéria de facto se se limita a procurar abalar a convicção assumida pelo Tribunal recorrido, questionando a relevância dada aos depoimentos prestados em audiência.”
Concluindo, para este Tribunal ad quem não se descortina modo que permita afirmar que o Tribunal a quo não fundamentou a sua convicção de facto, de forma clara e inteligível, com base em análise respeitosa das regras de prova, com respeito pela presunção inerente à inocência e aos moldes delimitadores da dúvida, com direto relacionamento com o quanto foi produzido em sede de audiência de julgamento.
O que se afirma uma vez que perante o expressado pelo Arguido nesta sede, este Tribunal ad quem procedeu à análise do concreto labor encetado pelo Tribunal a quo, concluindo que a decisão sub judice, quer examinada na sua globalidade – quer na particularidade do que de momento está em causa – atuação do Arguido, no que tange à Herdade ..., ao Loteamento ..., à EMP01..., às EMP02..., à EMP03... e à Herdade ...(fase ...), em moldes contrários ao interesse publico, sob a égide de favorecimento de interesses privados a troco de peita resultante de acordo corruptivo -, assenta em premissas que se harmonizam num raciocínio lógico e coerente, também de acordo com as regas da experiência comum, não existindo qualquer erro de julgamento.
Assim o é pois no Acórdão de 1.ª Instância estão devida e profusamente explicitados os motivos por que foram valoradas positivamente determinadas provas e desconsideradas outras, sendo perfeitamente inteligível o itinerário cognoscitivo que conduziu à convicção do julgador e os meios de prova em que foi alicerçada essa convicção – convicção que o Tribunal recorrido alcançou e exprimiu, nos termos que supra se transcreveram, através do privilégio da imediação e da oralidade, não havendo qualquer indício de que tenha sido erradamente valorada ou interpretada tal prova.
Não estamos, assim, perante erro de julgamento. Erro de julgamento que exige para a modificação da decisão de facto provas especificadas que imponham decisão diversa da recorrida. Que não existem.
Estamos sim, perante quadros de leitura diferenciada, sendo que em concreto, e uma vez analisada toda a prova e lida a explanação de convicção firmada, não vemos razão para discordar.
Naturalmente que daqui decorre que imutável fica esta parte da matéria de facto provada firmada pelo Tribunal a quo quanto ao Arguido.
Tudo sem prejuízo da consequência e especial significância que tal determina ao nível da inviabilidade da pretensão de inserção como factos provados do que consta da contestação.
Especificadamente no que tange à Herdade ... e ao Loteamento ..., o teor do constante dos pontos 157 a 160 da contestação, no que admissível como facto o fossem, ou não contendem veramente, ou não possuem a virtualidade de contrariar os factos provados. Ou quando o fazem, por serem contrários aos factos provados necessariamente claudicam. No mais, certo é que tais pontos, em que matéria negativa até consta, mais não são do que decorrências conclusivas sem essencialidade para a delimitação do objeto dos autos, como tal inócuos, tal qual a formação de reconhecimento PIN por via de comissão, sabendo quais os seus membros e como a decisão é formada, ou quem presidiu a API, depois AICEP.
Por seu turno, com relação à EMP01..., o teor do que se possa aproveitar como facto no contido no ponto 171 da contestação, a solução, porque baseada na mesma argumentação face à identidade, tem que ser a de improcedência. De facto, não só cuida o dito ponto de considerações, como no quanto pudesse ser tido como facto de nada serve para contrariar a factologia provada ou antes se trata de conclusiva afirmação, como tal inócua ao objeto delimitado dos autos.
Com relação às EMP02..., reporta o Arguido o ponto 179 da contestação. Tal facto é o inverso do que subjaz dos factos provados 595 e 602 que em crise colocou. Perante a manutenção dos ditos pontos de facto como a inserir matéria de facto provada, a ascensão do que do ponto 179 da contestação se retirasse como facto provado mostra-se inviável.
Com relação aos factos não provados cv), cw), dc) e dd), dir-se-á que, sendo os mesmos a antítese dos factos provados, os quais não foram alterados, necessariamente e sem mais, o improceder de pretensão do Arguido opera.
Resta o facto não provado cu), o qual reporta nos seguintes termos:
cu) O arguido AA ficou desagradado com o arguido BB por este o ter substituído pelo braço direito do arguido AA, XXX.
Quanto a este facto cu), no que se engloba a abrangência do mesmo, o Tribunal a quo fundamenta a sua posição de convicção, firmando que “nenhuma prova credível foi feita nesse sentido. Pelo contrário, a testemunha XXXX (que antes tinha o apelido de ...) afirmou que os arguidos sempre se deram bem, e a testemunha YYY afirmou que o arguido AA nunca ficou aborrecido com o arguido BB.“
No mais, não convoca o Arguido com relação a este facto uma concreta e específica prova concludente e impositiva no sentido de que o mesmo merece corresponder ao leque dos factos provados e não se quedar no naipe dos não provados, como impositivo é à luz do art. 412.º/3bCPP.
Ainda assim, face ao coligido pelo Ministério Público em sede de resposta, não se deixa de reportar que efetivamente a testemunha - QQQ: ficheiro de áudio n.º 20231121135252_20648092_2871044-, que foi assessor de imprensa Arguido, prestou um depoimento algo desmemoriado com relação a certos assuntos do campo funcional, sendo porém certo que no foro do que o Arguido lhe disse sobre a questão ora em apreço possuía lembrança. Trata-se de depoimento de ouvir dizer ao Arguido, com o consabido valor, o qual não permite que o facto mude de posição.
Por último, sobeja a pretensão do Arguido de inserção dos pontos 125 e 228 da contestação como factos provados. Sendo o ali, no possível como enquadrável como facto, a antítese dos factos provados, os quais não foram alterados, necessariamente e sem mais, o improceder de pretensão do Arguido opera.
Finalizando.
A prova apontada no recurso como impositiva, não tem, nem de perto, semelhante virtualidade. Improcede globalmente, nesta parte, o presente recurso sobre a matéria de facto.
(C)- Recurso de Matéria de direito
12.ª a 17.ª Questões – preenchimento dos elementos típicos dos crimes
18.ª e 19.º Questões – Consequências jurídicas do crime
- Dos crimes de corrupção – passiva
1) Do preenchimento do conceito de “funcionário (vista como 12.ª questão)
2) Da prescrição –
a) Consumação (vista como 13.ª questão);
b) Constituição como Arguido (vista como 14.ª questão)
c) Corrupção imprópria (vista como 15.ª questão)
- Do crime de fraude fiscal
1) da equivalência entre a regularização e a desistência na tentativa (vista como 16.ª questão)
- Do crime de branqueamento de capitais
1) da não punibilidade do crime precedente (vista como 17.ª questão)
- Da determinação da medida da pena (vista como 18.ª questão)
- Da declaração de perda a favor do Estado (vista como 19.ª questão)
A – Delimitação
Argumenta o Arguido (pontos 251 a 271 da motivação - conclusões LXXXI a LXXXIV) – como questões de direito, inicialmente partindo do pressuposto de não prova dos factos de inerência, com a subsequente ipso facto absolvição.
Subsidiariamente, reparte a ideia pontos base, sempre com a mesma pretensão de absolvição, onde diz que:
- questão 12.ª): com relação ao momento em que este exerceu funções como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ..., não se verifica preenchido o elemento típico de funcionário, uma vez que a Federação Portuguesa de Golfe é uma pessoa coletiva de direito privado, constituída sob a forma associativa, nem ali por si foram desempenhadas funções de autoridade;
- questão 13.ª): opera prescrição do procedimento criminal quanto aos crimes de corrupção passiva, uma vez que a sua consumação, a verificar-se, operou aquando do pacto corruptivo de 2005;
- questão 14.ª): atendendo a que a constituição de Arguido só pode considerar-se a 30julho2019, pelo menos quanto à corrupção passiva de reporte às funções ministeriais tal prescrição opera;
- questão 15.ª): se entendido for que os factos integram o crime de corrupção passiva imprópria - para ato lícito -, face à moldura penal, igualmente tal prescrição opera;
- questão 16.ª): em relação ao crime de fraude fiscal e necessariamente no pressuposto de passagem do ponto 237 da contestação para facto provado, da declaração de substituição de IRS relativa a 2011 – apresentada a 30maio2025 – resulta de voluntariedade espontânea do Arguido (ponto 237 da contestação) a determinação chamada à colação do art. 24.º/1CP;
- questão 17.ª): dependendo este crime de pretérita conduta criminosa cujas vantagens se pretendam ocultar, inexistindo crime de corrupção e de fraude fiscal, como precedentes, impõe-se a absolvição; sem prejuízo de invocação de inconstitucionalidade da interpretação da norma do crime de branqueamento, por violação do princípio da confiança – art. 2.ºCRP – se interpretado que a regularização de infração tributária via RERT III ainda assim podem ser consideradas como crime precedente;
- questão 18.ª): as penas aplicadas têm-se por exageradas, pelo que devem ser reduzidas, uma vez considerada a personalidade do Arguido, a sua conduta anterior e posterior aos factos, bem como a colaboração que prestou à ação da justiça, ser reduzidas.
- questão 19.ª): impondo-se a absolvição na parte crime, deve ser revogada a condenação de perda, a favor do Estado.
O Ministério Público, em resposta, manifesta posição diferenciada, mediante a qual consigna a sua concordância com o exposto pelo Tribunal a quo em sede de Acórdão.
- quanto à questão 12.ª) conclui que o Arguido AA, enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ... atuou sob vestes que integram o conceito penal de funcionário. Para Tanto firma que a determinação de pessoa coletiva de utilidade pública desportiva à Federação Portuguesa de Golfe lhe confere exclusividade para o exercício dos poderes regulamentares, disciplinares e outros de natureza pública, sendo que o protocolo assinado entre a mesma e o Turismo de Portugal, do qual decorre a posição de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ... para o Arguido AA, determina o poder de “selecionar o campo de golfe oficial”, sendo o financiamento da Comissão assegurado por fundos públicos;
- quanto às questões 13.ª a 15.ª) sustentando-se na jurisprudência do Tribunal Constitucional, reporta que o prazo de prescrição do procedimento criminal, quando estão em causa situações de reiteração de entrega de vantagem após a celebração do pacto corruptivo, só se inicia após com o último pagamento, uma vez que este é elemento essencial à consumação material do crime, o qual assume o caráter de permanente;
- quanto à questão 16.ª) ainda que a tratando de forma linear, remete para o anteriormente dito em sede de resposta à situação instrumental autónoma (ponto 96-A e pontos 102 a 106 da motivação - conclusões XIV e XV);
- questão 17.ª): sendo dois os crimes antecedentes – corrupção e fraude fiscal – nunca o RERT excluiria a punibilidade daquele.
- quanto à questão 18.ª) refere que uma vez que tendo sido atendido o limite da culpa – que situa em elevado -, as necessidades de prevenção geral – que tem por elevada - e especial – que vê como não insignificante - pugna pela manutenção da dosimetria das penas fixadas.
- questão 19.ª): mantendo-se a condenação na parte crime, deve ser mantida a perda, a favor do Estado, salvaguardada a parte fiscal, matéria esta a apreciar em sede de execução.
Sumariada a situação objeto de decisão, cumpre referir que parte das matérias em apreço ou já se mostram prejudicadas por decisão de questão supra, ou são questões igualmente colocadas pelo Arguido BB, o qual as expõe de modo mais intenso, mesmo que com idêntica finalidade. E daí que quando assim for se sinalizará a questão e será a mesma resolvida conjuntamente infra. Já quanto às iniciais referir-se-á a supra razão de preclusão. Apreciar-se-á integralmente as que sejam novas.
B – Trechos do Acórdão essenciais à decisão das questões em apreciação
Sobre a matéria ora em apreço pelo Tribunal a quo no Acórdão foi dito:
(SIC, cfr. condições supra)
(sem prejuízo: a) do supra dito aquando da apreciação de idêntica questão, o que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos; b) da ablação do quanto seja de reporte exclusivo aos demais Arguidos, e; c) sem prejuízo de operar alguma – a mínima exigível - repetição do já supra citado)
- quanto ao preenchimento do conceito de funcionário
(cfr. infra – 24.ª questão - aquando de apreciação conjunta dos recursos interposto pelo Arguido AA e pelo Arguido BB, uma vez que se trata de matéria a merecer abordagem conjunta e similar)
- quanto às questões de prescrição: a) o da consumação dos crimes; b) o da constituição como Arguido e; c) o da qualificação jurídica dos factos
(cfr. supra – ponto c - antecedente à 26.ª questão - aquando de apreciação conjunta dos recursos interposto pelo Arguido AA e pelo Arguido BB, uma vez que se trata de matéria a merecer abordagem conjunta e similar)
- quanto à questão da equivalência entre a regularização e a desistência na tentativa para efeitos do tipo do crime de fraude fiscal
(cfr. supra – 16.ª questão - aquando de apreciação do presente recurso interposto pelo Arguido AA, uma vez que se trata de matéria a merecer abordagem conjunta e similar)
- quanto à questão a punibilidade do crime de branqueamento, face à sua intima ligação com a questão supra e ao facto de o Tribunal a quo a ter decidido de forma conjunta
(cfr. supra – 17.ª questão - aquando de apreciação do presente recurso interposto pelo Arguido AA, uma vez que se trata de matéria a merecer abordagem conjunta e similar)
- quanto à questão da determinação da medida da pena
(cfr. fls. 528 do Acórdão)
“II.2.2.2. Do crime de corrupção passiva para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho
O crime de corrupção passiva para ato ilícito por parte dum titular de cargo político está previsto no artigo 16.º da Lei n.º 34/87. À data da prática dos factos estava vigente a segunda versão desta Lei, nos termos da Lei n.º 108/2001, de 6 de abril, sendo que o artigo 16.º estabelecia o seguinte:
«1 – O titular de cargo político que no exercício das suas funções, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.
2 – Se, por efeito da corrupção, resultar condenação criminal em pena mais grave do que a prevista no número anterior, será aquela pena aplicada à corrupção.»
A CRP consagra o princípio da responsabilidade geral dos titulares de cargos políticos ao estabelecer no n.º 1 do artigo 117.º que «Os titulares de cargos políticos respondem política, civil e criminalmente pelas ações e omissões que pratiquem no exercício das suas funções.»
Neste contexto, nos números seguintes do mesmo artigo é estabelecido que «A lei dispõe sobre os deveres, responsabilidades e incompatibilidades dos titulares de cargos políticos, as consequências do respetivo incumprimento, bem como sobre os respetivos direitos, regalias e imunidades.», e que «A lei determina os crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos, bem como as sanções aplicáveis e os respetivos efeitos, que podem incluir a destituição do cargo ou a perda do mandato.»
Portanto, a Lei Fundamental deixou para Lei Ordinária a identificação dos cargos políticos, a tipificação dos crimes de responsabilidade dos titulares desses cargos e a responsabilidade dos mesmos, bem como as sanções aplicáveis.
Jorge Miranda e Rui Medeiros apontam que os cargos políticos se caracterizam pelo exercício de função política ou governativa do Estado cujo estatuto está constitucionalmente definido e recebem direta ou indiretamente poderes ou competências com fundamento na CRP, ainda que possam não ser titulares de órgãos de soberania (e.g., os órgãos do poder local) (em Constituição da República Portuguesa Anotada. Coimbra Editora, 2006, Tomo II, pág. 319).
As exigências consagradas na CRP encontram-se plasmadas na Lei n.º 34/87, de 16 de julho, que veio estabelecer a tipificação dos crimes em que incorrem os titulares de cargos políticos no exercício das suas funções, bem como os titulares de altos cargos públicos.
A Lei n.º 34/87, de 16 de julho, tem como objetivo primordial assegurar a independência, a isenção, a legalidade e a transparência da Administração Pública.
Os crimes consignados neste diploma traduzem-se sempre numa utilização indevida dos poderes conferidos ao titular de cargo político ou de alto cargo público, no sentido em que não são utilizados na prossecução dos fins públicos a que se destinam, mas antes para a satisfação de interesses privados do agente ou de terceiro. Pois, exige-se que estas pessoas exerçam as funções com respeito pela legalidade, lealdade, honestidade, integridade, transparência, rigor, isenção e integridade. A atuação descrita nos tipos legais supõe que o titular do cargo se afaste de forma manifesta das funções que lhe incumbem, exceda as funções de soberania que lhe são atribuídas e/ou ofenda de forma grave os deveres que lhe são exigidos devido ao cargo que ocupa. O intuito da consagração será o de proteger o interesse da comunidade, devendo o titular do cargo em causa atuar de modo a assegurar a estabilidade e segurança da sociedade, que nele deposita confiança. Como é consabido, só o bom funcionamento dos organismos públicos, e do Estado em geral, poderá garantir que a referida confiança não seja lesada (Maria do Carmo Silva Dias, in: Comentário das Leis Penais Extravagantes, Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco (org.), Universidade Católica Editora, Lisboa, 2010, Volume I.; Cristina Líbano Monteiro, em Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial, Coimbra Editora, 2001, Tomo III.; Marta Machado Dias, "Crimes de responsabilidade dos eleitos locais: alguns aspetos", em Crimes de Responsabilidade dos Eleitos Locais, Estudos Regionais e Locais, CEJUR, 2008).
De acordo com Gomes Canotilho e Vital Moreira, os crimes de responsabilidade caracterizam-se por serem praticados por titulares de cargos políticos, no exercício das suas funções, violando estes bens ou valores essenciais do Estado de Direito e da ordem constitucional, quando lhes é exigido, precisamente, o dever funcional de os promover e defender (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2007, Volume II, pág. 121).
Ao serem especialmente tipificados, surgem-nos como crimes específicos, relevando aqui, então, a qualidade do agente que os pratica.
Assim, de acordo com o princípio da tipicidade, que decorre do princípio da legalidade, só os titulares dos cargos que se encontram expressamente identificados na Lei n.º 34/87, mais concretamente no artigo 3.º, podem ser agentes dos crimes aí consagrados (Artur Cordeiro, "Os crimes de responsabilidade, em particular a prevaricação dos titulares de cargos políticos", in: Criminalidade Económico-Financeira: Crimes em Especial, Centro de Estudos Judiciários, 2014, Tomo II, pág. 17), encontrando-se assim abrangido o cargo de Ministro, no que ao arguido Manuel Pinho diz respeito.
A Lei n.º 34/87 fornece-nos ainda, no seu artigo 2.º, uma outra importante delimitação genérica quanto ao seu âmbito de aplicação, estabelecendo que se consideram praticados por titulares de cargos políticos no exercício das suas funções, além dos crimes como tais previstos naquela lei, também os crimes previstos na lei penal geral com referência expressa a esse exercício, ou os que mostrem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos inerentes deveres.
Na corrupção passiva distingue-se entre corrupção própria e imprópria.
A corrupção imprópria, ou para ato lícito (artigos 373.º do Código Penal e 17.º da Lei n.º 34/87, na redação da Lei n.º 108/2001) constitui o crime-base, em que o elemento do tipo é um ato não contrário às funções do agente público, quer tal ato tenha ocorrido, quer seja pretendido e se logre fazer prova dessa intenção.
Em contrapartida, na corrupção própria, ou corrupção para ato ilícito (artigos 372.º do Código Penal e 16.º da Lei n.º 34/87 – para os titulares de cargos políticos), surge como elemento típico nuclear o ato contrário às funções do agente público. Assim sendo, a corrupção para ato ilícito assume a natureza qualificada do ilícito – cfr. Almeida Costa, Sobre o crime de Corrupção, Coimbra, 1987, pág. 54.
A distinção da licitude / ilicitude do ato apresenta-se como uma das questões basilares, mas que tem vindo a ser objeto de diversas interpretações na sua apreciação casuística e conceptual.
Temos, assim, a corrupção imprópria ou para ato lícito, de que é elemento típico o ato não contrário às funções do agente público, e a corrupção própria ou para ato ilícito, de que é elemento típico o ato contrário às funções do agente público.
É em função da conduta lícita ou ilícita do titular de cargo político que é visada pelo suborno, ou, mais precisamente, de acordo com a natureza do ato praticado ou omitido como contrapartida da solicitação ou aceitação do dinheiro ou vantagem, que se distingue a corrupção própria da corrupção imprópria.
A lei não refere expressamente "ato ilícito", mas antes a prática de «acto ou omissão contrários aos deveres do cargo», o mesmo é dizer, quando existe desvio dos poderes inerentes ao cargo ou aos “poderes de facto” de tal exercício. Do mesmo modo, na corrupção para ato lícito, a letra da lei refere-se à prática de «acto ou omissão não contrários aos deveres do cargo», portanto, quando não existe desvio dos poderes inerentes ao exercício do cargo.
A tónica da distinção referida mostra-se evidenciada quando atentamos no núcleo do delito, a atividade de mercadejar com o cargo.
Estamos assim perante um critério de distinção substancial ou de fundo ligado a uma perspetiva teleológica, no sentido de que a nota distintiva está na atuação do funcionário e na conformação do uso dos seus poderes (de facto ou de direito) ou competências segundo os padrões de objetividade, isenção e legalidade que são requeridos pelos deveres do cargo.
Citando Almeida Costa (ob. cit., pág. 667 e ss.), «A destrinça entre corrupção própria e imprópria não suscita dificuldades quando, devido à gratificação, o funcionário exorbita o âmbito da discricionariedade que a lei lhe confere. Nessa hipótese o acto apresenta-se como ilícito no tocante ao fundo ou substância, pelo que se está na órbita da corrupção própria. Que dizer, porém, se apesar de não ultrapassar a esfera de discricionariedade, o agente se deixa influenciar pelo suborno, tomando uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou promessa) não tivesse ocorrido? Ainda aqui se depara com um acto ilegal, ferido de uma invalidade que contende com o seu conteúdo ou substância que, segundo a terminologia tradicional, se designa de desvio de poder»
Podemos concluir que só se estará em face de uma corrupção imprópria quando o suborno em nada influiu na conduta do funcionário, isto é, não interferiu no uso dos seus poderes discricionários.
Prevê, ainda, a Lei uma terceira modalidade do ilícito, o que a doutrina designa de “corrupção sem ato” ou "corrupção sem demonstração do ato pretendido", prevista no n.º 2 do artigo 373.º do Código Penal e no n.º 2 do artigo 17.º da Lei n.º 34/87, na redação da Lei n.º 108/2001.
Esta terceira modalidade corresponde a uma situação em que a prática ou a demonstração da intenção de um ato concreto são irrelevantes, bastando que a promessa ou o pedido de vantagens não tenham explicação plausível outra que não a relacionada com um mercadejar com o cargo. Em tal situação não se exige a previsão ou o desejo da concretização de um determinado ato, bastando a demonstração de que um funcionário (ou titular de cargo político) solicitou uma vantagem oriunda de quem esteve, está ou previsivelmente virá a estar numa relação de índole profissional com ele. Não se exige prova de que com o pedido ou aceitação se pretenda compensar um qualquer determinado ato, praticado ou a praticar pelo funcionário. O que está em causa é uma determinada conduta que não pode ser explicável razoavelmente de outro modo à luz de critérios de experiência comum a não ser no contexto da criação de um clima de viciação da objetividade decisional do funcionário, não se mostrando justificável a não ser como um modo de criar um clima de “simpatia” ou permeabilidade para posteriores diligências (cfr. Almeida Costa, em Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, Coimbra Editora, 2001, pág. 671), quando tais vantagens não possam ser razoavelmente explicadas a não ser no contexto das competências funcionais do agente, sendo equiparado, para efeitos de sancionamento, ao tipo previsto no n.º 1 do artigo 373.º do Código Penal e no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 34/87 (corrupção para ato lícito). A este propósito, é pertinente a observação de Cláudia Santos (em "A corrupção de agentes públicos em Portugal: reflexões a partir da lei, da doutrina e da jurisprudência", in: A corrupção: reflexões (a partir da lei, da doutrina e da jurisprudência) sobre o seu regime jurídico-criminal em expansão no Brasil e em Portugal, Coimbra Editora, 2009, pág. 132): «se não se criminalizou a aceitação por funcionário ou político de presente oferecido por familiar ou amigo no seu aniversário ou no Natal, já se pretendeu incriminar o pedido ou recebimento de oferta por agente público quando essa oferta – tendo em conta quem a outorga, as pretensões que tal pessoa tem ou teve, e o valor não insignificante da dádiva – não pode ser concebida no contexto da pura pessoalidade, mas apenas no âmbito da funcionalidade.»
Das alterações legislativas introduzidas pela Lei n.º 108/2001, de 28 de novembro, resulta que a substituição, no tipo, da expressão "como contrapartida de” pela referência “para um qualquer acto ou omissão” não pode deixar de ter visado ultrapassar as dificuldades inerentes à prova daquilo a que se chamou “sinalagma” entre a conduta do corrupto e a prestação do corruptor. E também a previsão explícita da corrupção subsequente clarifica a ideia de que se pode lesar a autonomia intencional do Estado, mercadejando com o cargo, mesmo quando o ato é praticado antes do “acordo” entre corruptor e corrupto.
Trata-se de um crime de realização instantânea, pois a consumação do crime de corrupção passiva ocorre no momento do conhecimento da solicitação da vantagem (ou promessa) pelo agente integrado no conceito jurídico-penal relevante, pelo destinatário ou da sua aceitação, quando a iniciativa pertence a terceiro. Isto é, independentemente da concretização de vantagem patrimonial ou não patrimonial ou da realização da conduta ilícita mercadejada, circunstâncias que não constituem elementos essenciais do crime de corrupção.
Veja-se neste sentido o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28.09.2011 proferido no âmbito do processo n.º 169/03.2JACBR.C1, o qual refere expressamente que «Consistindo o bem jurídico na autonomia intencional do Estado e não no valor ou interesse porventura afectado pela conduta do funcionário a quem se dirige a peita, a correspondente violação ( e consumação do ilícito) ocorre logo que se depare com uma declaração de vontade do empregado público que evidencie a inequívoca intenção de mercadejar com o cargo, “vender” o exercício de uma actividade (lícita ou ilícita) compreendida nas suas atribuições ou, pelo menos, nos seus “poderes de facto”. O mercadejar com o cargo assume-se, pois, como o vector essencial e o verdadeiro cerne dos crimes de corrupção. Apresenta-se assim como um crime material ou de resultado, cuja consumação ocorre no momento em que a “solicitação” ou “aceitação” do suborno, ou da sua promessa, cheguem ao conhecimento do destinatário.»
Como refere Almeida Costa (em Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 2001, pp. 664/667) a propósito das condutas suscetíveis de integrar o crime de corrupção passiva, «bastando a simples circunstância de a atividade em causa se encontrar numa relação funcional imediata com o desempenho do respetivo cargo, o que sucederá sempre que a realização do ato subornado caiba no âmbito “fáctico” das suas possibilidades de intervenção, isto é, dos “poderes de facto” inerentes ao exercício das correspondentes funções, a significar ser criminalmente relevante o ato subornado quando o mesmo é propiciado pelo cumprimento “normal” das atribuições legais, apesar de o agente exorbitar aqueles seus poderes».
O bem jurídico protegido pela incriminação é a autonomia intencional do Estado e reconduz-se ao prestígio e à dignidade do Estado, como pressupostos da sua eficácia ou operacionalidade, na prossecução legítima dos interesses que lhe estão adstritos (António de Almeida Costa, in: Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 2001, Tomo III, pág. 655 e ss.).
Segundo Almeida Costa, a corrupção «traduz-se, por isso, numa manipulação do aparelho de Estado pelo funcionário que, assim viola a autonomia intencional do último, ou seja, em sentido material, infringe as exigências de legalidade, objetividade e independência que, num Estado de Direito, sempre têm de presidir ao desempenho das funções públicas.» (António de Almeida Costa, op. cit., pág. 661).
A corrupção passiva reveste a natureza de delito específico, uma vez que o agente tem de estar revestido duma especial qualidade, a de titular de cargo político ou alto cargo público.
O fenómeno da corrupção passiva para ato ilícito reconduz-se às situações em que o agente, no exercício das suas funções ou por causa delas, solicita ou aceita uma vantagem patrimonial ou não patrimonial (ou a sua promessa) para a prática dum ato ou omissão, passados ou futuros, contrários aos deveres do cargo.
«A interdição da corrupção visa defender a legalidade da atuação dos agentes públicos, a quem está vedada qualquer negociação relacionada com as suas funções, pois só assim se garante a objetividade decisional do Estado» (Cláudia Cruz Santos, ob. cit., pág. 100).
Com efeito, ao mercadejar no exercício das suas funções ou por causa delas, um titular de cargo político ou de alto cargo público coloca os poderes funcionais ao serviço dos seus interesses privados.
A corrupção traduz-se, assim, numa manipulação do aparelho do Estado pelo titular de cargo público ou alto cargo público, o qual, deste modo, viola a vontade do Estado.
Em sentido material, infringe as exigências de legalidade, objetividade e independência que, num Estado de Direito, sempre têm de presidir ao desempenho das funções públicas.
No preceito legal em apreço está em causa a corrupção própria, ou seja, o ato apresenta-se ilícito no que respeita à sua substância. O agente deixa-se influenciar pelo suborno, tomando depois uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou promessa) não tivesse ocorrido.
Os elementos constitutivos do crime de corrupção passiva para ato ilícito são os seguintes:
a) A qualidade do agente;
b) Agir por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação;
c) Solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem, patrimonial ou não, ou a sua promessa;
d) Fazê-lo como contrapartida da prática dum ato ou omissão contrários aos deveres do cargo.
No que respeita ao elemento subjetivo, a corrupção integra um crime doloso. «O dolo esgota-se no conhecimento e vontade de obtenção de uma vantagem ilegítima (patrimonial ou não patrimonial) como contrapartida de um comportamento violador dos deveres do cargo.» (António de Almeida Costa, ob. cit., pág. 672).
Importa assinalar que o normativo legal em apreço pressupõe apenas a solicitação ou aceitação de vantagem patrimonial ou não patrimonial pelo agente, não sendo necessária a prática ou omissão de qualquer ato para que se verifique a consumação do crime, nem sequer exigível qualquer proporcionalidade entre o valor do suborno e o valor ou importância do ato ou omissão (cfr. Cláudia Cruz Santos, ob. cit., pág. 130).
Por isso, o crime de corrupção passiva não é um crime permanente ou duradouro, mas sim um crime instantâneo – em caso de solicitação, é consumado no momento em que esta chega ao conhecimento da outra parte, e, em caso de aceitação, no momento em que a disponibilidade para aceitar, manifestada pelo agente, chega ao conhecimento do corruptor (cfr. António de Almeida Costa, ob. cit., pág. 662.) Ou seja, a correspondente violação (e consumação do ilícito) ocorre logo com uma declaração de vontade por parte do agente que evidencie a inequívoca intenção de mercadejar com o cargo, de “vender” o exercício de uma atividade ilícita. O mercadejar com o cargo assume-se, pois, como o vetor essencial e o verdadeiro cerne dos crimes de corrupção.
Apresenta-se, assim, como um crime material ou de resultado, cuja consumação ocorre assim que a solicitação ou aceitação do suborno, ou da sua promessa, cheguem ao conhecimento do destinatário.
Neste mesmo sentido importa referir os seguintes Acórdãos, acessíveis em "http://www.dgsi.pt": do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2018 proferido âmbito no processo n.º 736/03.4TOPRT.P2.S1, do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.07.2010, e do Tribunal da Relação de Évora de 27.09.2022 proferido no âmbito do processo n.º 248/12.5TAELV.E.
Ainda no mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 01.10.2008 proferido no âmbito do processo n.º 247/94.7JAAVR.C1 salienta o seguinte: «O crime de corrupção passiva, tal como se encontra recortada na norma incriminadora, configura-se como um crime de dano, na medida em que consubstancia lesão da autonomia intencional do Estado. A consumação do crime de corrupção passiva ocorre no momento do conhecimento da solicitação de vantagem (ou promessa) pelo agente integrado no conceito jurídico-penal relevante pelo destinatário ou da sua aceitação, quando a iniciativa pertence a terceiro. Isto, independentemente da concretização de vantagem patrimonial ou não patrimonial ou da realização da conduta ilícita mercadejada, circunstâncias que não constituem elementos essenciais do crime de corrupção. Assim o funcionário ou titular de cargo político que solicita ou aceita a promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para a prática de acto ilícito comete o crime de corrupção mesmo que nada receba ou não execute a tarefa antijurídica acordada».
Conclui-se, assim, que o agente que solicita ou aceita a promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial com a consciência da dádiva e da finalidade com que ela foi feita, mercadejou/transacionou com o cargo, colocando os poderes funcionais ao serviço dos seus interesses pessoais. Assim, ao assumir e aceitar vantagem que não lhe era pessoalmente devida pelo exercício das suas funções, comete o crime de corrupção mesmo que nada receba ou não execute a tarefa antijurídica acordada. O crime fica consumado com a consciência, por parte do titular do cargo político, da dádiva ou promessa e da finalidade com que elas são feitas. (cfr. Leal Henriques e Simas Santos, Código Penal, II vol., Rei dos Livros, 2.ª edição, 1996, pág. 1181).
Destarte, «ao transacionar com o cargo, o empregado público corrupto coloca os poderes funcionais ao serviço dos seus interesses privados, o que equivale a dizer que, abusando da posição que ocupa, se “sub-roga” ou substitui ao Estado, invadindo a sua respetiva esfera de atividade. A corrupção (própria, isto é, para ato ilícito, e imprópria, a que visa atos lícitos) traduz-se, por isso, numa manipulação do aparelho do Estado pelo funcionário que, assim, viola a autonomia intencional do último, ou seja, em sentido material, infringe as exigências de legalidade, objetividade e independência que, num Estado de Direito, sempre têm de presidir ao desempenho das funções públicas» (cfr. Almeida Costa, in Código Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 2001, Tomo III, pág. 661; e ainda o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.10.2002 publicado em CJ/STJ, 2002, Tomo III, pág. 185 e ss.).
Resulta da factualidade provada que:
Quando o arguido AA foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ..., o arguido BB prometeu-lhe desde logo e a fim de promover, publicitar e beneficiar indevidamente, se necessário e na medida do possível, e de forma direta e indireta, os interesses do GES/BES, e os seus próprios, e a estar sempre disponível para tal enquanto membro do Governo:
• a continuação do recebimento do montante mensal de cerca de 15.000,00 € que lhe vinha sendo transferido até então pelo GES, mesmo depois de sair do Governo, o que veio a ocorrer, mensalmente, até junho de 2012 e em 2013 e 2014 numa única transferência em cada um desses anos;
• o pagamento de 500.000,00 € a curto prazo, o que ocorreu a 11 de maio de 2005, quando o arguido AA já exercia funções governativas há cerca de dois meses;
• a passagem à reforma aos 55 anos com uma pensão equivalente a 100% do salário pensionável a qual, tendo-lhe sido negada em 2010 pelo Fundo de Pensões do BES, foi substituída por ordem deste pelo regresso do arguido AA ao GES/BES, através da nomeação como administrador do BES ÁFRICA.
No dia 12.03.2005, o arguido AA foi nomeado Ministro ....
No dia 16.03.2005, em execução do acordo com o arguido BB e por ordem deste, o arguido AA continuou a receber normalmente a transferência mensal do GES, no montante de 14.963,94 €, ainda na conta da EMP15..., controlada por si e pela sua mulher, a arguida CC.
Estas transferências ocorreram mensalmente até o arguido AA cessar funções como Ministro ..., o que sucedeu no dia 02 de julho de 2009.
No dia 11.05.2005, por ordem do arguido BB e em concretização do aludido acordo que estabeleceu com o arguido AA, foram transferidos 500.000,00 € (meio milhão de euros) da ES ENTERPRISES para a conta n.º ...86/35 da EMP04... na ESFIL (futuro BPES).
No dia 30.04.2005, em ..., na cerimónia pública de anúncio de projetos PIN pelo Governo, o arguido AA, em execução do pacto que estabeleceu com o arguido BB e antes mesmo de qualquer decisão da CAA-PIN nesse sentido (o que condicionou a respetiva decisão, como pretendiam os arguidos BB e AA), mencionou como exemplo de PIN um projeto de investimento do Grupo Espírito Santo na Comporta, tendo na altura informado os presentes de que apenas por lapso o mesmo não constava da apresentação oficial. Ao fazer, em execução do pacto que firmou com o arguido BB, essa alusão ao projeto da Herdade ... como PIN, o arguido AA sabia que condicionava a futura decisão da CAA-PIN a respeito do mesmo, como queria, Comissão essa que acabou, precisamente por via dessa intervenção prévia do arguido, por conferir o estatuto de PIN a tal projeto do GES. Foi atribuído o estatuto de projetos PIN com ligação (direta ou indireta) ao BES/GES e intervenção do arguido AA: Herdade ..., empreendimento do Grupo Espírito Santo, e Herdade ..., em ... (...), empreendimento do Grupo ..., com questões ambientais, que só foram ultrapassados através da intervenção do arguido AA.
Os interesses do GES/BES em ... incluíam, em particular a Herdade ... (detida pelo GES) e o Loteamento ... (cliente do BES), também na zona de ... onde se situa a Herdade ....
Foi atribuído o estatuto de projetos PIN com ligação (direta ou indireta) ao BES/GES e intervenção do arguido AA: Herdade ..., empreendimento do Grupo Espírito Santo, e Herdade ..., em ... (...), empreendimento do Grupo ....
No dia 07.12.2007, em concretização do pacto com o arguido BB e em violação dos seus deveres funcionais de imparcialidade (desde logo porque continuava a receber transferências mensais de cerca de 15.000,00 € do GES por ordem desse arguido), o arguido AA coassinou o despacho que autorizou a “Realização do projecto designado por Herdade ..., no ..., abrangendo os concelhos ... e de ...”.
No dia 10.07.2007, o BES emprestou mais de 78 milhões de euros ao Grupo ..., representado na escritura de mútuo com hipoteca por ZZ, para desenvolvimento do projeto PIN do Loteamento ....
Ao intervir no processo de licenciamento do Loteamento ... (do Grupo ..., que o arguido AA sabia ser cliente do BES), assim como em todos os restantes que envolviam diretamente o BES/GES, o arguido AA, em execução do pacto que estabeleceu com o arguido BB e pelo facto de ser avençado mensal do GES, abdicou de exercer qualquer poder efetivo de fiscalização sobre a legalidade respetiva.
No dia 06.05.2008, foi noticiado que ... abriu um contencioso contra Portugal por causa dos projetos das HERDADES ..., C... e Loteamento ..., pois “Embora tenham sido realizados estudos de impacte ambiental aos empreendimentos da C..., Herdade ... (...) e Herdade ... (.../...), uma nota da instituição europeia conclui que "tais avaliações não foram correctas", uma vez que "descuraram os impactes negativos dos projectos nos habitats e espécies prioritárias" do sítio da rede Natura", "não avaliaram os impactes cumulativos dos diversos projectos", nem de outros previstos para a mesma zona, além de não terem "analisado devidamente soluções alternativas".
No dia 07.06.2006, o arguido AA revogou a decisão da AdC ao aludido negócio da EMP01..., dando provimento ao respetivo recurso, “tendo sido aprovada a operação de concentração em causa”.
O arguido AA, na qualidade de Ministro ..., proferiu despacho no aludido sentido apenas e só porque, apesar de ter poderes para isso, a EMP01... era cliente e um dos maiores devedores do BES, como o arguido AA bem sabia, e em função do recebimento de uma quantia mensal do GES e do pacto estabelecido com o arguido BB.
O arguido AA tentou convencer QQ de que a AICEP devia injetar dinheiro nessa empresa apenas pelo facto de a EMP03... ser cliente do BES (devedor de cerca de 20 milhões de euros em 2008) e a sua insolvência poder prejudicar o Banco.
A AICEP, através do Fundo de Capital de Risco AICEP CAPITAL GLOBAL, realizou aumento de capital na EMP03..., cliente do BES, no montante de 3,750 milhões de euros, por ordem do arguido AA, tendo a EMP03... sido declarado insolvente a 03.02.2010 e posteriormente liquidada.
Feita a análise sobre o tipo de crime aqui equacionado e atentos os factos provados, é seguro para o Tribunal que os factos praticados pelo arguido AA se subsumem ao tipo objetivo do crime de corrupção passiva, previsto e punido pelo artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, uma vez que o arguido, enquanto exerceu as funções de Ministro ..., aceitou quantias pecuniárias por ordem do arguido BB em contrapartida de, no exercício das referidas funções, atuar no sentido de beneficiar indevidamente – direta ou indiretamente – os interesses do BES/GES e os do arguido BB, bem sabendo que atuava em oposição à lei e aos seus deveres funcionais, violando os seus deveres funcionais de imparcialidade, zelo e isenção.
Havendo um funcionário que aceita contrapartidas para praticar determinados atos que são contrários às suas funções, existe desde logo corrupção, visto que se verifica o já referido sinalagma, a contraprestação por uma conduta concreta do funcionário.
Como referimos no ponto II.2.2.1 – Notas Prévias, verificada que está a corrupção, no caso presente ela é para a prática de ato ilícito, uma vez que os atos praticados pelo arguido AA (como contrapartida das quantias pecuniárias) foram contrários aos seus deveres funcionais.
Estas contrapartidas pecuniárias ocorreram mensalmente durante um longo período temporal, configurando uma avença do arguido AA com o BES/GES.
Mas o legislador, ao eliminar, na Lei n.º 108/2001, a menção “à contrapartida” no tipo do crime (substituindo-a pela expressão "para um qualquer acto ou omissão”), «pretendeu afastar a indispensabilidade do sinalagma entre a conduta do funcionário e a do corruptor, pelo que se não mostra necessário que o ato seja praticado para que se verifique a consumação do crime; não se exige a proporcionalidade entre o valor do suborno e o valor ou importância do ato; como não é elemento essencial a existência de um acordo expresso para a adoção de uma conduta já perfeitamente determinada de forma precisa em todos os seus aspetos até porque é também incriminada a corrupção subsequente, em que o funcionário no momento da prática do ato não perspetivava pedir ou aceitar uma vantagem, nem esta lhe tinha sido oferecida, pelo que afastada está, também, a conceção que reporta o suborno a critérios de causalidade adequada» (Cláudia Santos, ob. cit., pág. 130).
Dúvidas não existem, pois, de que o arguido AA preencheu a tipicidade objetiva do crime de corrupção passiva para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho.
No que se refere à componente subjetiva do tipo, exige-se o dolo para que o tipo seja plenamente preenchido. É o ensinamento que se retira do disposto no artigo 13.º do Código Penal, segundo o qual só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.
Ora, não se encontrando na letra da lei qualquer referência à atuação na forma negligente, só será típica a corrupção – e em particular esta que nos ocupa – que seja praticada com dolo (em qualquer uma das suas modalidades).
Constam do artigo 14.º do Código Penal as situações em que o legislador considera existir dolo, havendo sempre que verificar-se quer o elemento intelectual quer o elemento volitivo do mesmo.
Assim, no caso em apreço, encontra-se provado que o arguido AA agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que na qualidade de Ministro ... não podia receber, como recebeu, quantias pecuniárias por ordem do arguido BB para beneficiar indevidamente os interesses, diretos ou indiretos, do BES/GES e os do próprio arguido BB, atuando em oposição à lei e aos seus deveres funcionais, mormente os de assegurar uma isenta governação da República.
Assim, uma vez que o arguido AA conhecia os elementos objetivos do tipo do crime de corrupção passiva e atuou com intenção de o realizar, agiu com dolo direto – artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal.
O tipo subjetivo contém ainda um elemento adicional de realização de um resultado (“para a prática de qualquer ato ou omissão”) que não integra o tipo subjetivo, mas que é provocado por uma ação ulterior a praticar pelo agente, daí tratar-se de um crime de ato cortado.
Contudo, face à factualidade demonstrada, este elemento adicional do tipo subjetivo também está verificado, pelo que se encontra plenamente preenchida a tipicidade – objetiva e subjetiva – do crime de corrupção passiva.
Mas para que exista crime é necessário que a ação do agente, para além de típica, seja ilícita e culposa.
Diz-se ilícita toda a conduta, típica no âmbito penal, que seja contrária à ordem jurídica vigente. E essa contrariedade poderá ser afastada se se verificar qualquer causa que exclua a ilicitude.
No caso vertente, não se encontrando qualquer situação justificadora da atuação do arguido que exclua a ilicitude, está presente a ilicitude.
No que toca à culpa, ela existirá quando o arguido, ao agir de forma típica e ilícita, tenha consciência da ilicitude da sua conduta e vontade de se motivar de acordo com essa consciência.
Também aqui, a culpabilidade do arguido poderá ser afastada se existir qualquer causa que exclua a culpa, pois nesse caso a sua conduta não merece censura ético-jurídica. Não sendo o que acontece nesta situação, a conduta do arguido é igualmente culposa.
Para o preenchimento do crime de corrupção passiva, e no que ao caso importa, basta a aceitação da vantagem patrimonial indevida por parte do titular do cargo político, a troco da prática de ato ou omissão que implique violação dos deveres de cargo, e que este atue com a consciência da dádiva ou promessa e da finalidade com que elas são realizadas.
Destarte, no âmbito dos procedimentos que resultaram provados e enquanto Ministro ..., o arguido AA atuou na prossecução dos interesses diretos e indiretos do BES/GES e do arguido BB, desrespeitando o princípio da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos que subjazia ao desempenho do cargo em que estava empossado.
Ao atuar da forma descrita, o arguido AA mercadejou com o cargo público que ocupou, violando os deveres de isenção e probidade a que se encontrava vinculado.
Mais atuou o arguido a troco da descrita atuação no exercício das referidas funções públicas receber contrapartidas pecuniárias, que bem sabia não ser legalmente admissível.
O arguido AA, no exercício das aludidas funções públicas, tinha plena consciência de que ao firmar tal pacto com o arguido BB e intervir (ao invés de se afastar desses dossiês) em assuntos relativos ao BES/GES de modo a favorecer direta e indiretamente esse Grupo e o arguido BB, atuava em oposição à lei e aos seus deveres funcionais, mormente aos de assegurar um isento e correto Governo da República, em respeito pelo princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado.
Sabia, ainda, o arguido AA que ao aceitar vantagens pecuniárias que não lhe eram devidas pelo exercício das aludidas funções públicas, mercadejava com o cargo público que exercia, pondo em causa a confiança do cidadão na idoneidade do Governo da República.
O arguido AA tinha plena consciência de que a sua conduta lesava gravemente a imagem pública da República e de transparência e de igualdade que o Estado em geral, e o Governo em particular, devem assumir, assim como que atentava contra a confiança essencial que deve existir entre o cidadão e o Estado, a qual é fundamental para a prossecução do interesse público.
Impõe-se concluir que o arguido AA cometeu um crime de corrupção passiva para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, na segunda versão vigente à data da prática dos factos, pelo qual vai ser condenado.
II.2.2.3. Do crime de corrupção passiva para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 372.º, n.º 1, com referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal
No que toca ao crime de corrupção, sob a epígrafe "Corrupção passiva para ato ilícito", postula o artigo 372.º do Código Penal, na versão vigente à data da prática dos factos (Lei n.º 100/2003, de 15 de novembro):
«1 – O funcionário que por si, ou por interposta pessoal, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2 – Se o agente, antes da prática do facto, voluntariamente repudiar o oferecimento ou a promessa que aceitara, ou restituir a vantagem, ou, tratando-se de coisa fungível, o seu valor, é dispensado de pena.
3 – A pena é especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis.»
Na análise deste normativo legal seguiremos de perto o muito esclarecedor e ainda atual Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.04.2013 proferido no âmbito do processo n.º 180/05.9JACBR.C1.S1 (acessível em "http://www.dgsi.pt").
Na versão do Código Penal que resultou da reforma de 1995 (Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março), a corrupção passiva estava contemplada nos artigos 372.º e 373.º, prevendo o n.º 1 do artigo 372.º a corrupção passiva para ato ilícito ou corrupção própria, e o n.º 1 do artigo 373.º a corrupção passiva para ato lícito ou corrupção imprópria.
A tutela da corrupção passiva reconduz-se, assim, às situações em que um funcionário, na aceção do artigo 386.º do Código Penal, solicita ou aceita uma vantagem, patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, como contrapartida de um ato, lícito ou ilícito, passado ou futuro, que traduz o exercício efetivo do cargo em que se encontra investido, pressupondo sempre uma relação entre a vantagem auferida pelo funcionário e a realização de um ato compreendido na sua competência ou, pelo menos, nos “poderes de facto” dela decorrentes.
A corrupção própria e imprópria traduz-se, por isso, numa manipulação do aparelho de Estado pelo funcionário que, assim, viola a autonomia intencional do Estado, ou seja, em sentido material, infringe as exigências de legalidade, objetividade e independência que, num Estado de Direito, sempre têm de presidir ao desempenho de funções públicas.
Como assinala Cláudia Santos na ob. cit, «o que o legislador pretende evitar com a incriminação da corrupção é sobretudo a criação da mera possibilidade de atuação, por parte do agente público, de acordo com critérios outros que não os estritamente objetivos.»
É, com efeito, numa ideia de transação com o cargo, de mercadejar com o cargo, e, assim, na verificação de uma correspondência entre as “prestações” do corruptor (= peita ou suborno) e do funcionário corrupto (= ato de serviço) que radica a matriz dos crimes de corrupção. Com independência, por conseguinte, de a atividade a que se destina a gratificação assumir carácter ilícito.
A corrupção, no modelo do Decreto-Lei n.º 48/95, assenta numa situação em que – de modo real ou virtual – se combinam duas “prestações” recíprocas (daí o “pseudo-sinalagma” existente entre o suborno e a atividade do funcionário). O suborno tem de revestir, em concreto, o significado de “contrapartida” por um qualquer ato do funcionário. «Quer dizer, na altura em que se solicita, aceita ou promete, a peita deve atualizar já o sentido de uma “troca” ou “transação” com o exercício do cargo. A conduta do funcionário pode, aliás, não se encontrar pré-determinada de forma precisa ou até ficar subordinada, quanto ao seu “se” e ao seu “como” à discricionariedade do agente, em razão do circunstancialismo que se observe no momento de a levar a cabo.»
Então, excluía-se no direito positivo português a hipótese de punir, a título de corrupção passiva, as dádivas realizadas, não com o objetivo imediato de conseguir um ato determinado, mas tão só com a finalidade de criar um clima de “permeabilidade” ou de “simpatia” para eventuais diligências que venham a requerer-se no futuro.
Segundo o artigo 322.º do Código Penal de 1886, «Se o empregado público aceitar por si ou por outrem oferecimento ou promessa, ou receber dádiva, ou presente de pessoa que perante ele requeira desembargo ou despacho, ou que tenha negócio ou pretensão dependente do exercício de suas funções públicas, ser-lhe-ão aplicadas as disposições do artigo 318.º e seus parágrafos [as disposições relativas ao crime de “peita, suborno e corrupção de empregado público”]».
A propósito do qual comentava Maia Gonçalves «A diferença está em que, na hipótese do artigo 318.º há o suborno direto, fazendo-se ofertas e dádivas para um certo e determinado fim; enquanto na hipótese deste artigo o suborno é mais propriamente indireto; porque pode um homem, que tem uma pretensão dependente da decisão de qualquer empregado, mandar-lhe um presente, sem declarar que com isto tem por fim obter decisão favorável. A lei supõe, com razão, que o empregado que, em tais circunstâncias, aceita a oferta, se deixa subornar.
A letra do art. 322.º, do CP de 1886, abrangia, assim, mesmo as hipóteses em que o particular não tinha pendente qualquer pretensão concreta e apenas visava criar um clima geral de simpatia ou permeabilidade para o futuro. Se esse sentido se pudesse extrair inequivocamente da situação, o funcionário que aceitasse gratificação ou presente estaria a mercadejar com o cargo e, portanto, a invadir o campo da “autonomia intencional” do Estado, cometendo uma corrupção “passiva” consumada.» (Maia Gonçalves, Código Penal Português (Na Doutrina e na Jurisprudência), Almedina, 1977, 3ª ed., p. 518).
Almeida Costa, reconhecendo que o direito positivo português excluía a hipótese de punir, a título de corrupção passiva, as dádivas realizadas com a finalidade de criar o tal clima de “simpatia”, admitia, contudo, exceções àquela regra, atendendo à natureza do bem jurídico protegido e ao carácter velado e indireto que o processo conducente à corrupção por norma reveste, sustentando: «Assim deverá acontecer sempre que, à luz dos critérios da experiência comum, a simples dádiva – considerados de forma cumulativa, o seu exagerado valor e, por outro lado, as circunstâncias em que ocorreu ou a pessoa de que proveio – não se mostre justificável de outro modo, assumindo, inequivocamente, o aludido significado de criar um clima de “permeabilidade” ou “simpatia” para posteriores diligências. Aqui se inscrevem as situações que integravam o campo de aplicação do art. 322.º do antigo CP de 1886.
Apesar de o direito atual não conter uma disposição idêntica, deve entender-se que tais hipóteses se incluem no âmbito da previsão do artigo 372.º e ss., constituindo, por isso, autênticas corrupções passivas consumadas. Na verdade, se os presentes ou dádivas possuem inequivocamente aquele sentido, então, representam a contrapartida “virtual” de eventuais atos do funcionário a realizar no futuro, pelo que a sua aceitação implica, também, uma “transação” com o cargo. Numa palavra, ainda aí se manifesta o “pseudo-sinalagma” que é apanágio do suborno e consubstancia a lesão efetiva da “autonomia intencional” do Estado, como bem jurídico do delito em apreço. (…)
A única dúvida que pode subsistir reconduz-se a saber se as hipóteses em análise se sancionam nos quadros da corrupção própria ou imprópria, uma vez que no momento do suborno, ainda não se definiu o ato do funcionário (lícito ou ilícito) a que ele se destina. Aquelas duas modalidades de corrupção violam o mesmo bem jurídico, apenas divergindo na gravidade de ofensa que envolvem. No presente contexto, conforme se referiu, a segunda constitui o “crime-base” ou “fundamental”, mais não representando a primeira do que uma sua “qualificação” ou “agravação”. Posto isto, dado que, a respeito das situações em causa não se prova, por definição, esse elemento qualificador ou agravante, o respetivo agente só poderá ser punido por corrupção passiva imprópria.» (Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 2001, Tomo III, pp. 671-672).
A Lei n.º 108/2001, de 28 de novembro, introduziu mudanças no regime jurídico dos crimes de corrupção.
Se, antes, apenas se distinguia a corrupção para ato ilícito da corrupção para ato lícito, passaram a existir, com previsão legal expressa, três modalidades de corrupção: a corrupção para ato ilícito no n.º 1 do artigo 372.º, a corrupção para ato lícito no n.º 1 do artigo 373.º, e a corrupção sem demonstração do ato concreto pretendido no n.º 2 do artigo 373.º.
Segundo o n.º 2 do artigo 373.º, «na mesma pena [a pena de prisão até 2 anos ou a pena de multa até 240 dias, previstas no n.º 1 do artigo 373.º do Código Penal para a corrupção passiva imprópria] incorre o funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial de pessoa que perante ele tenha tido, tenha ou venha a ter qualquer pretensão dependente do exercício das suas funções públicas.»
A questão para cuja clarificação terá surgido esta norma prende-se com a possibilidade de considerar como ilícito típico o mero recebimento ou solicitação de uma qualquer vantagem por parte de um agente público, independentemente da demonstração de que essa vantagem visa a compensação de uma qualquer conduta, já adotada ou a adotar no futuro. Basta que aquela vantagem não seja compreensível no contexto das relações pessoais, mas apenas no das relações funcionais.
Quando a vantagem só visa lograr compreensão no plano da funcionalidade, já constitui, à luz do regime da Lei n.º 108/2001, de 28 de novembro, crime de corrupção sem demonstração do ato concreto pretendido.
Adverte Cláudia Santos (ob. cit.) que o n.º 2 do artigo 373.º tem um conteúdo essencialmente clarificador, coincidente, no essencial, com o que a doutrina já considerava, antes da alteração legislativa, passível de enquadramento na corrupção passiva para ato lícito.
Não se trata, pois, de incriminar, sem mais, a aceitação de uma oferta por parte do funcionário. A punição continua a não prescindir da demonstração de que o recebimento ou solicitação da vantagem não têm uma qualquer outra justificação que não seja o mercadejar com o cargo (embora não se comprove o ato, determinado ou indeterminado, passado ou futuro) que a atribuição da vantagem visa compensar.
Por isso, é que este novo n.º 2 do artigo 373.º parece ser um caso evidente de influência do direito processual penal no direito penal. A solução adotada pelo legislador penal terá sido condicionada pelas dificuldades probatórias da conexão entre o suborno e o ato.
Relativamente aos “pagamentos de facilitação” incriminados pelo n.º 2 do artigo 373.º, refere Paulo Pinto de Albuquerque (em Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 884 e ss.) que «a nova incriminação tinha um objetivo político-criminal claro: alargar a tipicidade aos casos de vantagem solicitada ou aceite sem conexão com a prática de um ato concreto pelo funcionário. Tratava-se de situações de facto em que o corruptor visava criar junto do funcionário um “ambiente” favorável às pretensões do corruptor. Dito de modo apodíctico, a lei prescindia em definitivo da exigência de um sinalagma entre a vantagem oferecida pelo corruptor e uma contraprestação (o ato ou omissão) do funcionário (…)».
A Lei n.º 108/2001 introduziu, também, alterações de redação nos tipos dos artigos 372.º, n.º 1, e 373.º, n.º 1.
As alterações consistem na eliminação da referência à “contrapartida” do ato face à vantagem solicitada ou aceite pelo funcionário, e pela previsão expressa da incriminação não só da corrupção antecedente, mas também da subsequente.
Afinal, a alteração legislativa esclarece o âmbito da incriminação das normas relativas à corrupção passiva com um sentido próximo ao que já era defendido pela doutrina.
«A substituição do segmento típico “como contrapartida de” pela referência a “para qualquer acto ou omissão” terá visado ultrapassar as dificuldades inerentes à prova daquilo a que se chamou o “sinalagma” entre a conduta do corrupto e a prestação do corruptor. No fundo, apesar de se dever considerar que o cerne da ilicitude continua a radicar na transação com o cargo [o que supõe sempre «uma correspondência entre as “prestações” do corruptor (= peita ou suborno) e do funcionário corrupto (= ato de serviço), o legislador terá pretendido dar um sinal de que tal interdependência deve ser perspetivada de forma muito mais flexível do que a adotada em várias decisões dos tribunais.
Em suma: o entendimento de que estamos apenas perante um “pseudo-sinalagma”, com as várias consequências daí decorrentes e já referidas supra (v. g. respeitantes à desnecessidade da prática do ato para a consumação do crime, à desnecessidade de um juízo de proporcionalidade entre o valor do suborno e o valor ou importância do ato, à desnecessidade da prova de um acordo expresso para a adoção de uma conduta já perfeitamente determinada de forma precisa em todos os seus aspetos …) encontrou agora um forte suporte na alteração da lei. E também a previsão explícita da corrupção subsequente clarifica a ideia de que se pode lesar a autonomia intencional do Estado, mercadejando com o cargo, mesmo quando o ato é praticado antes do “acordo” entre corruptor e corrupto.» (em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.04.2013 proferido no âmbito do processo n.º 180/05.9JACBR.C1.S1).
Mas, como já se observou, a corrupção, nas modalidades dos n.ºs 1 dos artigos 372.º e 373.º, assenta numa situação em que – de modo real ou virtual – se combinam duas prestações recíprocas, por isso se aludindo ao pseudo-sinalagma; qualquer das prestações que integram a corrupção (a do corruptor e a do funcionário corrupto), isoladamente considerada, pretende ser a contrapartida de uma eventual contraprestação da outra parte. Daí que, em princípio, o simples recebimento de dádivas ou presentes pelo empregado público, sem ligação implícita ou explícita com nenhuma atividade das suas funções, não constitua uma corrupção passiva.
Temos, assim, e em resumo, que se distinguiam três modalidades de corrupção passiva:
• a corrupção para ato ilícito ou corrupção própria, em que se faz prova do ato ilícito com o qual o agente público pretende mercadejar com o cargo;
• a corrupção passiva para ato lícito, em que se faz prova do ato lícito com que o agente público pretende mercadejar com o cargo;
• a corrupção sem demonstração do ato concreto com que o agente público pretende mercadejar com o cargo.
As modalidades previstas nos n.ºs 1 dos artigos 372.º e 373.º não prescindem de um certo grau de prova quanto ao ato concreto pretendido – o ato concreto, lícito ou ilícito, que a vantagem visaria compensar.
Essas modalidades seguem o modelo clássico da punição da “vantagem pelo ato ou omissão de serviço”, isto é, a vantagem solicitada ou aceite em conexão com a prática de uma ação ou omissão pelo funcionário.
Na falta dessa prova, sempre se preencherá a modalidade do n.º 2 do artigo 372.º quando a vantagem só lograr compreensão no plano da funcionalidade. Aqui, do que se trata é de uma vantagem solicitada ou aceite sem conexão com a prática de uma concreta ação ou omissão pelo funcionário.
“Nas modalidades da corrupção passiva para ato ilícito e para ato lícito, o ato ou atividade em causa deve encontrar-se numa relação funcional imediata com o desempenho do cargo, isto é, terá de caber no âmbito fáctico das possibilidades de intervenção do funcionário, nos “poderes de facto” inerentes ao exercício das correspondentes funções”, no sentido de aqueles que “são propiciados pelo cumprimento “normal” das suas atribuições legais”. É pelo conteúdo do ato subornado que se estabelece a distinção entre as duas modalidades de corrupção. O artigo 372.º, n.º 1, reporta-se aos casos em que o ato do funcionário é inválido por razões “substanciais” ou de “fundo”: “só se verifica um salto qualitativo, capaz de fundamentar a agravação da pena inerente à corrupção própria, quando a atividade subornada se revelar ilegal no tocante ao seu fundo ou substância. (…). (em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.04.2013 proferido no âmbito do processo n.º 180/05.9JACBR.C1.S1).
Para a destrinça daquelas duas espécies de corrupção nas situações em que o ato subornado entra nos poderes discricionários do funcionário, «não suscita dificuldades quando, devido à gratificação, o funcionário exorbita o âmbito da discricionariedade que a lei lhe concede. Em tal hipótese, o ato apresenta-se ilícito no tocante ao fundo ou substância, pelo que se está na órbita da corrupção própria». Quando, «apesar de não ultrapassar a esfera da discricionariedade, o agente se deixou influenciar pelo suborno, tomando uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou a respetiva promessa) não tivesse ocorrido», «ainda aqui se depara com um ato ilegal, ferido de uma invalidade que contende com o seu conteúdo ou substância, fundado num vício que, segundo a terminologia tradicional, se designa de “desvio de poder”. Também este caso integra, por isso, uma corrupção própria. “Ao invés, só se estará em face de uma corrupção imprópria quando o suborno em nada influiu na conduta do funcionário, i. e., não interferiu no uso dos seus poderes discricionários”. (Almeida Costa, ob. cit., pp. 667 e 668).
Não deixando de reparar, porém, na grande dificuldade que, no plano processual, este critério enfrenta. Os deveres do cargo são aqueles que estão fixados na lei e nos usos da profissão.
No que respeita ao tipo subjetivo, o dolo esgota-se no conhecimento e vontade de obtenção de uma vantagem conexionada com um comportamento violador dos deveres do cargo. «Em conformidade, desde que o agente solicite ou aceite um tal suborno (ou a sua promessa), verifica-se o preenchimento do tipo subjetivo, mesmo que não esteja nas suas intenções praticar o “ato de serviço” que a peita visa remunerar» pois a consumação não requer nem o efetivo recebimento do suborno nem, muito menos, a realização do ato.
A corrupção passiva, como crime material ou de resultado, consuma-se logo que a “solicitação” ou “aceitação” do suborno (ou da sua promessa) cheguem ao conhecimento do destinatário. «Consistindo o bem jurídico na autonomia intencional do Estado, a correspondente violação ocorre logo que se depare com uma declaração de vontade do empregado público que evidencie a inequívoca intenção de mercadejar com o cargo, i. e., de “vender” o exercício de uma atividade (lícita ou ilícita, passada ou futura) compreendida nas suas funções ou, pelo menos, nos seus “poderes de facto.»
Paulo Pinto de Albuquerque refere-se, ainda, ao elemento subjetivo adicional contido no tipo subjetivo de realização de um resultado (“para a prática de um qualquer ato ou omissão”) que não integra o tipo subjetivo, mas que é provocado por uma ação ulterior a praticar pelo agente. Trata-se, nesta perspetiva de “um crime de ato cortado”.
Como esclarece, os crimes de intenção, nos quais se verifica uma falta de congruência entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo, pois o tipo subjetivo exige que o agente atue com uma intenção cuja concretização não é exigida pelo tipo objetivo, podem apresentar duas formas: o crime de resultado cortado e o crime de ato cortado. O crime de resultado cortado, em que o tipo subjetivo contém uma intenção de realização de um resultado que não faz parte do tipo objetivo, mas que é provocado pela ação típica; o crime de ato cortado, em que o tipo subjetivo contém uma intenção de realização de um resultado que não faz parte do tipo objetivo, mas que é provocado por uma ação ulterior a praticar pelo agente ou por terceiro.
A vantagem pode ser para o próprio funcionário (vantagem direta) ou para um “terceiro”, seja uma pessoa física ou coletiva, pública ou privada (vantagem indireta).
A vantagem ganha relevância típica desde que motive ou seja idónea a motivar a atuação do funcionário; o que conta é que o funcionário, motivado por essa vantagem, ponha à disposição de um concreto particular as atribuições que lhe foram conferidas para servir os interesses gerais.
Em vez de atuar com uma substancial neutralidade e objetividade na prestação do serviço público o funcionário, motivado pela vantagem, fomenta os fins privados.
No regime atualmente em vigor, introduzido pela Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, em vigor a partir de 2 de março de 2011, a corrupção passiva passou a estar prevista nos artigos 372.º, n.º 1, e 373.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
Ao anterior artigo 372.º, n.º 1, corresponde, agora, o n.º 1 do artigo 373.º (“ato ou omissão contrários aos deveres do cargo”), continuando a caber-lhe pena de prisão de 1 a 8 anos; ao anterior artigo 373.º, n.º 1, corresponde, agora, o n.º 2 do artigo 373.º, ("ato ou omissão não contrários aos deveres do cargo"), sendo o agente punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.
A supressão, nas epígrafes dos artigos, das expressões “corrupção passiva para ato ilícito” e “corrupção passiva para ato lícito” é anódina em ambos os casos, uma vez que as incriminações têm ainda como termo de referência a desconformidade ou a conformidade com os deveres do cargo, radicando a novidade, exclusivamente, no sensível agravamento da pena pelo crime de corrupção imprópria.
Em particular, quanto ao crime de recebimento indevido de vantagem, veja-se o que se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 01.06.2021 proferido no âmbito do processo n.º 9590/11.1TDLSB.L2-5 (acessível em "http://www.dgsi.pt"):
«A corrupção era tradicionalmente associada à venalidade no exercício de funções públicas, à disfunção da Administração por via do mercadejar com os cargos públicos.
O Código Penal de 1982, sucessivamente revisto, define diversos crimes cometidos no exercício de funções públicas, entre os quais se inclui o crime de corrupção e outros tipos criminais correlacionados. Por sua vez, a Lei n.º 34/87, de 16 de julho, veio dispor sobre os crimes da responsabilidade de titulares de cargos políticos, incluindo, além do mais, normas sobre a corrupção.
A evolução dos últimos anos, no regime jurídico-criminal da corrupção, condicionada pela crescente consciência da danosidade do fenómeno e pela necessidade de harmonização com vários instrumentos internacionais, conduziu ao endurecimento do sistema punitivo e à introdução de neocriminalizações, tornando ultrapassada a velha perspetiva da corrupção como criminalidade apenas relativa ao exercício de funções públicas.
Para além da incriminação da corrupção de agentes públicos nacionais – funcionários e titulares de cargos políticos –, o legislador tem vindo a acrescentar outros tipos legais, relativos à corrupção de agentes públicos estrangeiros, à corrupção no comércio internacional e no sector privado e à corrupção no fenómeno desportivo, constituindo esta uma forma especificada de corrupção na atividade privada.
Analisando a evolução da legislação sobre o fenómeno em questão, temos a Lei n.º 108/2001, de 28 de novembro, que entrou em vigor em 01 de janeiro de 2002. Este diploma introduziu mudanças no campo da corrupção passiva, nos artigos 372.º e 373.º, deixando intocado o artigo 374.º, relativo à corrupção ativa.
O legislador eliminou a expressão “como contrapartida de”, substituindo-a pela expressão “para qualquer ato ou omissão”, mudança que se deveu, fundamentalmente às dificuldades de prova inerentes à correspondência entre a conduta do corruptor e a do funcionário corrupto.
Através da locução “ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação”, consagrou expressamente a denominada corrupção passiva subsequente, atinente aos casos em que a oferta ou promessa da vantagem ocorrem depois da prática pelo funcionário do ato que se pretende remunerar.
Tendo em conta as dificuldades probatórias que dificultavam a aplicação prática das modalidades de corrupção, a Assembleia da República aprovou, em 10 de novembro de 2009, a constituição da “Comissão eventual para o acompanhamento político do fenómeno da corrupção e para a análise integrada de soluções com vista ao seu combate”, a quem coube a discussão e aprovação, na especialidade, dos projetos de lei que estiveram na base da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro.
As alterações introduzidas pela Lei n.º 32/2010 modificaram os artigos 372.º a 374.º e aditaram os artigos 374.º-A e 374.º-B, ao mesmo tempo que introduziram novidades significativas, quer no que respeita ao reforço do combate contra este tipo de ilícito, quer ao nível do prazo de prescrição, das molduras penais e no campo das previsões legais.
A par do recebimento indevido de vantagem, manteve-se a previsão da corrupção ativa no artigo 374.º, deixando de estar prevista em diferentes artigos a corrupção passiva para ato lícito e ilícito (artigo 373.º, n.º 1 e n.º 2).
O novo artigo 372.º teve como finalidade assegurar mais eficácia à repressão, suprimindo as dificuldades probatórias na demonstração da existência de uma conexão entre a dádiva ou promessa de uma vantagem e a prática ou a omissão de determinado ato.
Da análise do preceito legal mencionado, mais concretamente o seu n.º 1, resulta que o seu agente é o funcionário, conforme a definição prevista no artigo 386.º do Código Penal, o que significa que o crime de recebimento indevido de vantagem reveste a natureza de crime específico, tendo em consideração que para o seu preenchimento são exigidas determinadas qualidades do seu agente.
Diversamente, a conduta punida no n.º 2 do mesmo artigo pode ser praticada por qualquer pessoa que queira influenciar o comportamento do funcionário, derivando desse facto a sua caracterização como crime comum.
Para efeitos de preenchimento do crime, é necessário que a vantagem tenha sido “solicitada” ou “aceite” pelo funcionário (n.º 1), ou, do lado ativo, “oferecida” ou “prometida” a funcionário (n.º 2), no exercício das suas funções ou por causa delas.
Do teor literal do artigo 372.º resulta que a vantagem pode ser patrimonial ou não patrimonial. A este propósito, diz Ricardo Lamas (em "O recebimento indevido de vantagem. Análise substantiva e perspectiva processual", Revista do Ministério Público, n.º 126, Abril-Junho de 2011, pág. 79) que «a eficácia da perseguição penal da corrupção depende em grande medida da amplitude da margem de tipicidade quanto à natureza da vantagem, visto que, em não raros casos, o benefício para o funcionário não é patrimonial, antes correspondendo a um benefício em termos de carreira profissional ou em relação ao qual não é possível atribuir um valor monetário.»
Este crime de recebimento indevido de vantagem não exige a verificação de um nexo causal entre a vantagem e um ato ou omissão do funcionário público, antecedente ou subsequente, bastando que o funcionário solicite ou aceite uma qualquer vantagem “no exercício das suas funções” ou “por causa delas”, não sendo necessário demonstrar que o recebimento de vantagem ilegítima se enquadrou no âmbito de uma determinada atuação funcional, bastando uma conexão genérica com as funções.
Da comparação do crime do artigo 372.º do Código Penal com o crime de corrupção passiva previsto no artigo 373.º, constata-se que este segue o modelo de punição da “vantagem pelo ato ou omissão de serviço”, ou seja, é punível a vantagem solicitada ou aceite em conexão com a prática de uma ação ou omissão pelo funcionário.
Quer isto dizer que a corrupção passiva é sinalagmática, já que supõe a existência de uma prestação e de uma contraprestação, assente numa conduta concreta do funcionário, exigindo-se a verificação de uma correspondência entre as “prestações” do corruptor (peita ou suborno) e do funcionário público (ato ou omissão de serviço).
Dentro do crime de corrupção passiva é possível distinguir a corrupção própria (artigo 373.º, n.º 1), que encontra o seu fundamento no carácter ilícito da conduta do funcionário visada pelo suborno, ou seja, na circunstância do ato ou omissão violarem os deveres do cargo, da corrupção imprópria (artigo 373.º, n.º 2), em que a conduta do funcionário se traduz num ato ou omissão que não são contrários aos deveres do cargo.
Na corrupção passiva, própria ou imprópria, tanto se pode tratar de um caso de corrupção antecedente, que se verifica quando a oferta ou a promessa de vantagens ocorrem antes do ato ou omissão do funcionário que se pretende “remunerar”, ou de corrupção subsequente, quando aquelas ocorrem posteriormente ao ato ou omissão visada.
O tipo legal de crime da corrupção distingue-se do crime de recebimento indevido de vantagem, porquanto, para o preenchimento do crime de corrupção própria ou imprópria, é necessário demonstrar qual o concreto ato ou omissão visada, exigência que é afastada com o crime de recebimento indevido de vantagem, que incrimina as condutas em que é solicitada ou aceite uma vantagem sem conexão com a prática de uma ação ou omissão pelo funcionário.
Com a tipificação do crime de recebimento indevido de vantagem, este crime passa a constituir o “delito-base”, «sendo os demais os tipos agravados ou qualificados daquele» (Ricardo Lamas, ob. cit., p. 101).
Recordemos, porém, que com as alterações no regime dos crimes de corrupção, introduzidas pela Lei n.º 108/2001, de 28 de novembro, constituía crime de corrupção passiva, nos termos do artigo 373.º, n.º 2, do Código Penal, a conduta do funcionário que recebesse uma vantagem, ainda que a mesma não se destinasse à prática de qualquer ato.
Por isso, na opinião de Cláudia Santos, da análise do anterior artigo 373.º, n.º 2, resultava uma criminalização expressa da “corrupção sem demonstração do ato pretendido”, quer na forma passiva quer na forma ativa ("Os crimes de corrupção de funcionários e a Lei n.º 32/2010, de 2 de Setembro", in: Alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Coimbra Editora, 1.ª edição, Abril 2011, p. 16), razão por que a mesma autora, muito antes de a Lei n.º 32/2010 ter entrado em vigor, considerava que a solicitação ou recebimento de meros presentes constituía uma conduta típica.
Assim, através do anterior n.º 2 do artigo 373.º, interditava-se a solicitação ou o mero recebimento por parte do funcionário público de vantagens não insignificantes provindas de pessoa que tinha tido ou tinha perante ele pretensões funcionais e que apenas fossem compreensíveis no plano da funcionalidade (não no contexto da pessoalidade), i. e., que tivessem uma relação com a atividade profissional desempenhada pelo funcionário público, considerando-se preenchido o crime com a verificação desta factualidade típica, não sendo necessário fazer-se prova do ato concreto que o suborno visava compensar.
Esta a razão por que Euclides Dâmaso Simões (“Contra a Corrupção – As Leis de 2010”, in: Alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Coimbra Editora, 1.ª edição, abril 2011, p. 48), entende que, embora o legislador de 2010 tenha pretendido «assumir obras», estas «mais não constituem, porém, que a mera explicitação do conteúdo e alcance do regime anterior», sendo o tipo de crime consagrado no artigo 372.º só aparentemente inovador. Segundo este autor, a nova norma visou, tal como a versão do artigo 373.º, n.º 2, saída da Lei n.º 108/2002, suprimir as exigências de prova de conexão entre a vantagem e o ato, que eram o grande problema das figuras tradicionais da corrupção.
Segundo Euclides Simões, há nítidos pontos de coincidência entre a previsão do artigo 372.º, n.º 1, e a do anterior artigo 373.º, n.º 2, pois ambas se dirigem ao agente passivo da corrupção, ou seja, ao funcionário, e ambas exigem que se trate de uma vantagem patrimonial ou não patrimonial indevida e solicitada ou aceite, para si ou para terceiro, no exercício das funções ou por causa delas – embora já não conste do artigo 372.º, n.º 1, à semelhança do artigo 373.º, n.º 2, o imperativo de que a vantagem advenha de pessoa que mantenha uma qualquer relação funcional com o agente, certo é que ambos os artigos pressupõem o exercício do cargo.
No entendimento de Cláudia Santos (ob. cit., p. 16), na interpretação teleológica, suportada pelos elementos literal e histórico, do n.º 2 do artigo 373.º e do n.º 2 do artigo 374.º do Código Penal na redação que lhes foi dada em 2001, decorria já a incriminação da corrupção passiva e ativa sem demonstração do ato concreto pretendido, concluindo que as condutas contempladas pela Lei n.º 32/2010 no artigo 372.º do Código Penal sob a epígrafe “recebimento indevido de vantagem” correspondem por inteiro ao sentido que aquelas incriminações já assumiam.
No que toca ao bem jurídico tutelado, tem sido identificado de diversas formas: como a “autonomia intencional do Estado”, “a legalidade da atuação dos agentes públicos e a sua objetividade decisional”, ou a “integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário”, segundo diversas formulações propostas pela doutrina.
No que concerne à classificação do crime de recebimento indevido de vantagem como um crime de dano ou de perigo abstrato quanto à lesão do bem jurídico protegido e como crime de mera atividade ou de resultado quanto à consumação, existe debate na doutrina e na jurisprudência.
Para Ricardo Lamas (ob. cit., p. 95), a solicitação ou a aceitação produzem, em si, um dano à “autonomia intencional do Estado” ou à sua objetividade decisional, pelo que o crime é de dano e o bem jurídico «é lesado logo no momento do conhecimento da aceitação / solicitação ou dádiva /promessa, na medida em que, é nesse momento que é criado o mencionado clima de permeabilidade». Assim que é adquirido o conhecimento da oferta ou da solicitação, «há logo uma lesão do bem jurídico, pois existe logo uma potencialidade de conduta contrária à legalidade ou objectividade, ou, pelo menos, a suspeita de favorecimento».
Cláudia Santos, em apoio da tese já defendida por Almeida Costa (embora em relação ao tipo previsto no artigo 372.º, no domínio da redação anterior à Lei n.º 108/2001), considera que a oferta de vantagem para criação de clima de permeabilidade consubstancia já um crime de dano, na sequência da consideração de que, nos crimes de corrupção, o dano se verifica com o conhecimento da solicitação e da oferta e não quando o funcionário pratica uma determinada ação/omissão (Cláudia Santos, "A corrupção de agentes públicos em Portugal: reflexões a partir da lei, da doutrina e da jurisprudência”, in A Corrupção: reflexões (a partir da lei, da doutrina e da jurisprudência) sobre o seu regime jurídico-Criminal em expansão no Brasil e em Portugal, Coimbra Editora, 2009, pp. 109-110).
Para Paulo Pinto de Albuquerque, o crime do artigo 372.º, n.º 1 (solicitação ou aceitação de vantagem), é de perigo abstrato, sendo que, quanto ao n.º 2, na modalidade de promessa de vantagem, estamos igualmente perante um crime de perigo abstrato, ao passo que, tratando-se de dádiva de vantagem, entende o mesmo autor que o crime é de dano (Comentário do Código Penal, 2010, 2.ª edição, p. 980 e 983).
Maria do Carmo Dias, em comentário ao artigo 16.º da Lei n.º 34/87, refere-se a um crime de perigo abstrato-concreto, mencionando que a incriminação do “recebimento indevido de vantagem” significa “uma antecipação da tutela penal (…). Dir‑se-ia que se está perante um momento prévio, anterior à corrupção, que já merece censura penal por poder vir a suceder-lhe a prática de conduta integradora de crime de corrupção (…) protege-se (embora de forma mais recuada) o mesmo bem jurídico que é tutelado nos crimes de corrupção ativa e passiva” (Maria do Carmo Dias, in: Comentário das Leis Penais Extravagantes, Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco (org.), Universidade Católica Editora, Lisboa, 2010, Volume I, p. 778).
Quanto à classificação do tipo legal como um crime de atividade ou de resultado, Paulo Pinto de Albuquerque defende que o crime de recebimento indevido de vantagem é um crime de mera atividade, no que é acompanhado por Maria do Carmo Dias (em Comentário das Leis Penais Extravagantes, ob. cit.).
Analisando mais detidamente o crime em questão, verifica-se, como já se disse, que o crime de recebimento indevido de vantagem reveste a natureza de crime específico próprio, a partir do entendimento de que crimes específicos próprios são aqueles em que a qualidade do agente justifica a criação autónoma do tipo, e considerando que o crime específico impróprio é aquele em que a qualidade do agente apenas determina um agravamento da pena.
Embora o tipo de crime em causa seja designado de “recebimento indevido de vantagem”, o núcleo do crime não se consubstancia no dito “recebimento”, mas sim na solicitação ou aceitação da vantagem.
O autor dum crime de recebimento indevido de vantagem (n.º 1) é um funcionário que, no exercício das suas funções ou por causa delas, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicita ou aceita, para si ou para terceiro, vantagem indevida, patrimonial ou não patrimonial. A vantagem é simplesmente pelo exercício do serviço ou a condição de funcionário, «não havendo que excogitar qualquer “contrapartida” ou demonstrar um ato concreto pretendido. Não está, portanto, em causa a prática de um ou mais atos pelo funcionário como é próprio da corrupção» (M. Miguez Garcia e J. Castela Rio, Código Penal – Parte Geral e Especial, Edições Almedina, 2015, 2.ª edição, p. 1300).
No que respeita à solicitação, Maria do Carmo Dias (ob. cit., p. 781) refere que "solicitar" significa pedir, implicando uma atitude por regra da iniciativa do autor do crime, mesmo quando este atua através de interposta pessoa, desde que consentida ou posteriormente ratificada pelo funcionário público; aceitar, por sua vez, significa receber o que foi oferecido ou dado ou prometido.
Contrapõe Ricardo Lamas (ob. cit., p. 75) que a aceitação não importa o “recebimento da vantagem” nem a sua consequente transferência ou que esta opere de imediato, o que não releva para a consumação do tipo: a aceitação, para este autor, não é mais do que o “firmar de um acordo” proposto por outrem, sendo a solicitação uma tentativa de “firmar” esse acordo, a qual é da iniciativa do funcionário.
Em todo o caso, a aceitação pressupõe a prévia oferta ou promessa do corruptor, sendo certo que pode traduzir-se numa aceitação expressa ou tácita, em que esta última será revelada por meio de atos ou omissões conducentes à conclusão de que o visado aceitou a vantagem.
O mesmo autor, relativamente ao tipo previsto no n.º 2 e ao que seja “dar” ou “prometer”, assinala que será extremamente difícil destrinçar a “dádiva” da “oferta” ou da “promessa”, assim se tornando inútil o esforço de concretização de tais conceitos (Ricardo Lamas, ob. cit., p. 78).
Por sua vez, o autor do crime de recebimento indevido de vantagem é o particular, consistindo a atuação na oferta ou promessa que dá ou promete a funcionário ou a terceiro, por indicação ou conhecimento daquele, de vantagem patrimonial ou não patrimonial que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas.
Não se exige a verificação de um nexo causal entre a vantagem e um ato ou omissão do funcionário público, antecedente ou subsequente, bastando, no crime do n.º 1, que o funcionário solicite ou aceite uma qualquer vantagem “no exercício das suas funções” ou “por causa delas”, pois, como já foi referido, para o preenchimento deste tipo legal de crime não é necessário demonstrar que o recebimento de uma vantagem ilegítima se enquadrou no âmbito de um ato ou omissão praticada ou a praticar, ou seja, no âmbito de uma determinada atuação funcional, bastando uma conexão genérica com as funções.
Não se ignora que a questão de saber como interpretar “no exercício das funções ou por causa delas” suscita alguma controvérsia.
Paulo de Sousa Mendes, partindo da análise do sistema jurídico alemão e de alguns casos tratados pela jurisprudência alemã, entende que o crime de recebimento indevido de vantagem exige como elemento do tipo a demonstração de um «acordo ilícito intencionado», pois no seu entendimento, o Estado de Direito «não prescinde da construção dos tipos de crime segundo um rigoroso princípio de máxima determinação possível dos elementos da infração (princípio da tipicidade), ao qual se junta a exigência de que o desenho das infrações respeite critérios da legitimidade e da necessidade da tutela penal. Não seria, portanto, legítimo punir a mera promoção de boas-vontades na Administração» ("Os novos crimes de recebimento e oferta indevidos de vantagem", in: Alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, Coimbra Editora, 1.ª edição, abril 2011, p. 31).
Este autor, destacando não se exigir que a vantagem se destine à gratificação da prática de ações ou omissões concretas por parte do funcionário, bastando que haja uma conexão genérica com o exercício do cargo, chama a atenção para as considerações do Supremo Tribunal Federal alemão (Bundesgerichtshof, BGH) a propósito do conceito de “acordo ilícito, ainda que meramente intencionado”, expresso ou tácito, que encontre a sua razão de ser no exercício do serviço, função ou cargo, exigindo-se que o objetivo da entrega ou promessa da vantagem seja o de influenciar o exercício do serviço no futuro ou gratificar o seu exercício no passado, sendo suficiente que a vontade do particular que oferece ou promete a vantagem se dirija à criação de uma boa-vontade relativamente a decisões futuras, a qual pode ser ativada oportunamente.
Transpondo esses ensinamentos para o nosso sistema, Paulo de Sousa Mendes sustenta ser necessário que entre a vantagem e o exercício do serviço se estabeleça uma relação de reciprocidade (Gegenseitigkeitsverhältmis), no sentido de o acordo ilícito intencionado, expresso ou tácito, encontrar a sua razão de ser precisamente nesse exercício do serviço, função ou cargo.
Reconhecendo o mencionado autor que o legislador português parece estar mais próximo da solução contida na rejeitada proposta de Lei de Combate à Corrupção, de 18 de Dezembro de 1995, do Conselho Federal alemão (Deutscher Bundesrat), que exigia apenas que o recebimento/promessa/ oferta de vantagem ocorresse no "contexto do cargo" do funcionário (ou seja, no exercício do seu serviço), ainda assim mantém que o acordo ilícito intencionado é um elemento dos tipos de crime de recebimento/promessa/oferta de vantagem, se não por interpretação declarativa do artigo 372.º, n.ºs 1 e 2, por redução teleológica da norma, «por forma a excluir as situações de simples promoção de um clima geral de boas-vontades na Administração» (Paulo de Sousa Mendes, ob. cit., p. 40, nota 8).
Ainda, Paulo de Sousa Mendes, relativamente aos tipos de corrupção e a sua distinção do recebimento ou oferta indevidos de vantagem, refere que «Em suma, o que releva não é a existência efetiva do acordo de ilicitude. É suficiente que a oferta vise a um tal acordo. Como possíveis indícios dessa vontade de influenciar ou gratificar o exercício da função, o juiz de facto deve tomar em consideração, entre outros aspetos, a relação do particular com o serviço, as competências funcionais do funcionário, o procedimento utilizado para concretizar a entrega da vantagem e a natureza, o valor e a frequência das vantagens. Por exemplo, o disfarce no procedimento de entrega da vantagem poderá constituir um forte indício do acordo ilícito intencionado» ("Os tipos de corrupção e a sua distinção do recebimento ou oferta indevidos de vantagem", A Revista, Supremo Tribunal de Justiça (ed.), n.º 03, janeiro a junho de 2023.
Diz Euclides Dâmaso Simões, referindo-se ao artigo 372.º do Código Penal: «A nova norma visa, tal como a versão do art. 373.º, n.º 2, do C. Penal, saída da Lei 108/2001, suprimir as exigências de prova da conexão e o ato, que eram o grande problema das figuras tradicionais da corrupção. O seu potencial ofensivo levará, por certo, ao despontar de teses interpretativas redutoras, alegadamente firmadas no direito alemão, tendentes a acentuar a necessidade de prova de um “acordo ilícito” entre o funcionário e o corruptor ativo. Salvo melhor opinião, tal exigência não decorre da literalidade da lei. Com efeito, enquanto o parágrafo 331.º, n.º 1, do C.Penal alemão se refere à aceitação de vantagens “como contrapartida por o funcionário ter tido uma atuação profissional ou vir a tê-la no futuro” e o parágrafo 333.º se refere à concessão de vantagens a funcionário “para realizar no futuro uma atuação profissional”, o art.º 372.º do Código Português refere-se, mais latamente, à solicitação ou aceitação (n.º 1) ou à dádiva ou promessa (n.º 2) de vantagem a funcionário “no exercício das suas funções ou por causa delas”. Isto é, a Lei alemã pressupõe efetivamente a existência de um acordo em vista da prática de um ato, já ocorrido ou a ocorrer no futuro, reconduzindo-se, assim, aos parâmetros das tradicionais modalidades de corrupção antecedente e subsequente, abrangidas pelos atuais arts. 373.º e 374.º do Código Penal português, ao passo que a lei portuguesa (art. 372.º), não aludindo a qualquer tipo de atuação por parte do funcionário, baseia-se no simples facto de a vantagem lhe chegar em razão de estar investido no exercício de funções públicas. Além disso, a previsível interpretação redutora não será teologicamente fundada. Com efeito, a “ratio” da Lei 32/2020 foi claramente a de endurecer o combate à corrupção, dotando o sistema de reação penal, de instrumentos de maior robustez, quer ao nível do prazo de prescrição, quer ao nível das molduras penais, quer também no campo de abrangência das previsões legais. Só por excesso interpretativo se poderia, pois, ver aqui configurada a aludida solução, a qual representaria seguramente um retrocesso, um amolecimento previsional face a normas anteriores, mormente ao já citado art. 373.º, n.º 2.»
Como se ressalta em “Contributo para a análise do novo crime de recebimento indevido de vantagem”, de Rita Niza (dissertação de mestrado realizada sob a orientação do Professor Doutor Germano Marques da Silva, Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Março de 2012, acessível em "https://repositorio.ucp.pt/bitstream"), em consonância com o entendimento de Euclides Dâmaso Simões, o artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal difere do § 331 do StGB, sendo mais abrangente, pois não se limita à «vantagem para o exercício do serviço», referindo, mais latamente, a solicitação ou aceitação de vantagem pelo funcionário no «exercício das suas funções ou por causa delas», ou seja, baseia-se no simples facto de a vantagem lhe ser atribuída em razão de estar investido no exercício de funções públicas.
Este aspeto aproxima-o mais da solução consagrada na rejeitada proposta de Lei de Combate à Corrupção, de 18 de dezembro de 1995, do Deutscher Bundesrat, a qual prescindia do acordo ilícito e exigia apenas que o recebimento de vantagem ocorresse no "contexto do cargo" do funcionário.
Refere Paulo de Sousa Mendes (ob. cit., p. 38) que através de tal proposta tornar-se-ia possível a punição da «simples promoção de um “clima geral” (…) favorável à tomada de decisões do funcionário ou (…) aquilo que se designa na gíria por “lançar o isco” (…). Mas o Governo Federal e a Comissão para o Direito do Parlamento Alemão (…) criticaram a extensão preconizada para os novos tipos de crime por incluírem situações socialmente adequadas no âmbito dos factos puníveis, o que seria inaceitável».
Realça Rita Niza que, embora o artigo 372.º do Código Penal português sofra de alguma influência do sistema alemão, há pontos em que se afasta deste, pois não prevê, como o § 331 Abs. 3 StGB (StGB – Código Penal alemão, Strafgesetzbuch), a exigência de uma autorização (prévia ou posterior à comunicação do beneficiário), por parte da entidade competente, que admita a aceitação da vantagem oferecida e seja suscetível de afastar a punibilidade do facto, distinguindo-se também ao nível punitivo uma vez que comportamentos semelhantes aos descritos são cominados com penalidades mais graves no ordenamento jurídico-penal português (Rita Niza, ob. cit., p. 19).
Assim, ainda que o artigo 372.º do Código Penal português sofra de alguma influência do sistema alemão, são mais as diferenças do que as semelhanças que se verificam entre o sistema jurídico-penal alemão e o português, sendo que a principal semelhança consiste em que, tanto no que respeita ao § 331 do StGB, como no que concerne ao artigo 372.º, não se exige que a vantagem se destine à gratificação da prática de ações ou omissões concretas por parte do funcionário.
Não se encontram razões, por conseguinte, para a transposição de entendimentos doutrinais sobre o tema em causa, fundamentados no sistema penal alemão, sem consideração das particularidades do nosso sistema.
Atente-se que o Código Penal espanhol, no seu artigo 422.º, na redação conferida pela Ley Orgânica 5/2010, de 22 de Junho, mantido vigente após a reforma penal introduzida pela Ley Orgânica 1/2015, prevê o tipo legal que tem sido designado de "cohecho de facilitación" (que a doutrina refere como “cohecho pasivo impropio” ou “cohecho en consideración al cargo o función”) nos seguintes termos: «La autoridad o funcionário público que, en provecho próprio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a três anos.»
Prescinde-se da verificação de uma atuação ou omissão concreta por parte do funcionário público, limitando-se o tipo legal a proibir a aceitação de vantagem – «dádiva o regalo» – oferecida «en consideración a su cargo o función», tendo subjacente a ideia de que o exercício de função pública não pode servir de ocasião para adquirir vantagens, para si ou para terceiro.
A existência de uma conexão causal entre a entrega da “dádiva o regalo” e o oficio público do funcionário está expressa no texto da lei quando se diz «en consideración a su función», do que resulta que a razão ou motivo da oferta da “dádiva o regalo” seja a simples condição de função pública que realiza a autoridade ou funcionário, de tal forma que, se a não tivesse, o particular não se lhe teria dirigido a oferecê-la, embora não se exija para o preenchimento do tipo, como já se disse, qualquer concreta ação ou omissão – qualquer contraprestação – relativa ao exercício do cargo (a sentença do chamado “Caso Gurtel” – STS 323/2013 de 23 de Abril – expõe de maneira clara o que se deve atender por “en consideración a su cargo o función”).
Regressando ao artigo 372.º do Código Penal, já se viu que a vantagem ilegítima não necessita de estar referida a uma determinada atuação funcional, mas apenas ao exercício das funções em geral, bastando uma conexão genérica com o cargo.
O crime de recebimento indevido de vantagem distingue entre o “recebimento” do funcionário “no exercício das suas funções” e “por causa das suas funções”, não se restringindo a incriminação às hipóteses em que o funcionário está “no exercício das suas funções”, ou seja, aos casos em que a vantagem é auferida ou solicitada no decurso e contexto da atuação do funcionário, mas também abarca as situações em que o pedido ou a aceitação da vantagem ocorrem «por causa das funções», isto é, em que algo só lhe é dado devido à sua condição, pela simples circunstância do funcionário ter essa qualidade em virtude de ocupar determinada função pública (Rita Niza, ob. cit., p. 37).
Os n.ºs 1 e 2 do artigo 372.º referem-se a “vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida”, além de que o n.º 3, como já se assinalou, exclui “as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes”.
Quer isto dizer, em primeiro lugar, que o tipo de ilícito do crime de recebimento indevido de vantagem não se reporta a qualquer vantagem, mas apenas àquela que não for devida ao funcionário.
A vantagem é indevida quando «não corresponde a uma prestação devida ao funcionário nos termos da lei» (Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., p. 982), ou, nas palavras de Damião da Cunha (A Reforma Legislativa em Matéria da Corrupção, Coimbra Editora, 2011, p. 90), «quando não haja justificação nenhuma, ou razoavelmente “convincente” para a sua perceção, e que fique demonstrado que ela foi para o exercício de funções (e necessariamente, por causa delas)».
A solicitação ou a aceitação de uma qualquer vantagem pelo funcionário público é punível, quando não possa ser concebida no contexto da pura pessoalidade, mas apenas no âmbito das suas competências funcionais, ou melhor, no plano da funcionalidade, e tenha inequivocamente o significado de favorecer a “simpatia” e criar “um clima de permeabilidade”.
Diz Rita Niza (ob. cit., p. 38-39), fazendo diversas citações: «O aplicador do Direito, para determinar a intenção da criação de uma boa-vontade ou do clima de simpatia e permeabilidade, que pode ser ativada oportunamente, ou da vontade de influenciar ou gratificar o exercício do serviço», deve tomar em consideração determinados indícios, como a relação do particular com o serviço, a posição do funcionário, o procedimento utilizado para concretizar a entrega da vantagem, a natureza, o valor e a frequência das vantagens (…) a clandestinidade do procedimento de entrega da vantagem. No entanto, estes indícios devem ser apreciados de forma global, passando por uma avaliação axiológica (…) da situação no seu conjunto.»
Assim sendo, o aplicador do Direito deve considerar puníveis a solicitação ou a aceitação de uma qualquer vantagem «sempre que à luz dos critérios da experiência comum, a simples dádiva (…) não se mostre justificável de outro modo, assumindo, inequivocamente, o aludido significado de criar um clima de “permeabilidade” ou “simpatia” para posteriores diligências (…)» representando «a contrapartida “virtual” de eventuais atos do funcionário a realizar no futuro, pelo que a sua aceitação implica, também, uma transação com o cargo».
Deste modo, o legislador, partindo do pressuposto de que “não há almoços gratuitos”, procura erradicar da praxis quotidiana as condutas propiciadoras de um clima de «permeabilidade» e promiscuidade que campeia na Administração Pública, evitando que a solicitação ou a aceitação de uma qualquer vantagem tornem o funcionário permeável a assumir uma posição favorável ao ofertante.
O ofertante tem um interesse na atividade daquele, mas não tem uma «pretensão» e muito menos visa a prática de um “ato concreto”, mas sim a intenção de criar um clima de “permeabilidade” ou “simpatia”, de forma a “conquistar” a disponibilidade do funcionário para um favorecimento futuro, ainda que apenas potencial ou eventual ou a “preparar o terreno” para o contributo do funcionário na alteração do curso do processo de formação da “vontade”, isto é, da decisão do Estado.
Assim, quando o funcionário solicite ou aceite uma vantagem, é necessário que o ofertante fique com a impressão de que ganha uma potencialidade de favorecimento, atuando com a convicção, mesmo que errada ou ilusória, de que pode ser útil estar “nas boas graças” do funcionário.
Portanto, exige-se a verificação de um interesse ou utilidade na relação corrupta relevando que a vantagem é solicitada ou aceite porque o visado é funcionário, que tem determinadas competências ou poderes de facto inerentes a tal qualidade. Caso não se vislumbre qualquer "utilidade" possível, ainda que virtual ou putativa, para a relação não se verifica o preenchimento do crime do «recebimento indevido de vantagem» na sua modalidade passiva.
A vantagem indevida tanto pode ter carácter patrimonial como não patrimonial, e tanto pode ser para o próprio funcionário como pode reverter para terceiro.
O valor da vantagem indevida não é elemento normativo típico, apenas funciona como agravação – consoante for de valor elevado ou consideravelmente elevado.
Apreciada a situação sub judice à luz dos considerandos acabados de expor, só se pode antever a não subsunção da factualidade provada ao crime de recebimento indevido de vantagem.
Importa trazer à colação o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2018 proferido no âmbito do processo n.º 736/03.4TOPRT.P2.S1, no qual se encontra expresso o seguinte: «Como refere Almeida Costa no Comentário Conimbricense do Código Penal (2001), 664/667, a propósito das condutas suscetíveis de integrar o crime de corrupção passiva, tendo em vista a competência própria (do exercício do cargo) do agente para o ato, conquanto não haja unanimidade de pontos de vista na doutrina, é de perfilhar a orientação segundo a qual não é necessário que a conduta prometida ou efetuada pelo empregado público pertença à esfera de competência das suas específicas atribuições ou competências, bastando a simples circunstância de a atividade em causa se encontrar numa relação funcional imediata com o desempenho do respetivo cargo, o que sucederá sempre que a realização do ato subornado caiba no âmbito “fáctico” das suas possibilidades de intervenção, isto é, dos “poderes de facto” inerentes ao exercício das correspondentes funções, a significar ser criminalmente relevante o ato subornado quando o mesmo é propiciado pelo cumprimento “normal” das atribuições legais, apesar de o agente exorbitar aqueles seus poderes. De resto, como aquele ilustre penalista consigna no seu cometário ao artigo 372.º, do Código Penal, a favor da tese da “relação funcional imediata”, e dos “poderes de facto”, assinale-se que, ao menos na corrupção própria, só com base naquele critério se pode punir o funcionário dito “competente” para a prática da atividade pretendida com o suborno. Na verdade, a lei nunca confere competência para a realização de atos injustos ou ilícitos, pelo que, também aí, a sua efetivação se fica a dever, única e exclusivamente, aos “poderes fácticos” decorrentes da “relação funcional imediata” do agente com o cargo, sendo esta a doutrina aceite pela jurisprudência no âmbito do Código de 1886 e que parece de seguir na esfera do direito vigente. No plano material, a “autonomia intencional do Estado” resulta ofendida com igual intensidade, quer o ato subornado tenha sido realizado pelo próprio funcionário “competente”, quer provenha de outro que, possuindo uma relação funcional direta com o serviço, apenas o levou a cabo na atuação de meros “poderes de facto”. Na medida em que estes decorrem de uma relação funcional do agente, isto é, do posto que ocupa, o recebimento da peita pelo (ou para o) seu exercício constitui, ainda, uma transação com o seu cargo e, por isso, uma situação de corrupção passiva, sendo que o texto do artigo 372.º favorece uma interpretação concordante com esta perspetiva».
(…)
(sobre o trecho relativo ao conceito de funcionário cfr. infra, B. aquando da 24.ª questão)
Volvendo à factualidade provada resulta que o arguido AA após cessar funções como Ministro ..., em 02 de julho de 2009, continuou a receber as transferências financeiras mensais de cerca de 15.000 €, por ordem do arguido BB.
Nessa sequência, assim que foi convidado para Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., para cujo cargo já tinha sido falado no último trimestre de 2009, os arguidos AA e BB decidiram manter o pacto anteriormente firmado mas, desta feita, no âmbito das novas funções públicas que passou a exercer nesse cargo, nomeadamente que lhe transmitiria antecipada e indevidamente informação do processo de avaliação das candidaturas portuguesas à organização da ... e influenciaria, no que se revelasse eventualmente necessário e lhe fosse possível, a escolha da candidatura da Herdade ..., controlada pelo GES, a qual veio efetivamente a ser escolhida como a proposta portuguesa.
Feita esta análise sobre o tipo de crime aqui equacionado e em face dos factos provados, é para o Tribunal seguro que os factos dados como provados e praticados pelo arguido AA enquanto exerceu as funções de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... – comissão constituída por si e um outro membro, vogal, e a que foram acometidas, entre outras, as responsabilidades de selecionar o campo de golfe oficial –, se subsumem ao tipo objetivo do crime de corrupção passiva previsto e punido pelo artigo 372.º, n.º 1, com referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, uma vez que o arguido, enquanto exerceu as referidas funções, aceitou contrapartidas pecuniárias por ordem do arguido BB no sentido de promover, publicitar e valorizar os ativos do GES, assim favorecendo os interesses deste Grupo, e do arguido BB, mais concretamente, ao escolher o campo de golfe da Herdade ..., controlada pelo GES, como o campo oficial da candidatura de Portugal à organização da ....
Para o preenchimento do crime de corrupção passiva, e no que ao caso importa, basta a aceitação da vantagem patrimonial indevida por parte do funcionário, a troco da prática de ato ou omissão que implique violação dos deveres de cargo, e que este atue com a consciência da dádiva ou promessa e da finalidade com que elas são realizadas.
Havendo um funcionário que aceita contrapartidas para a prática de determinados atos, existe desde logo corrupção, visto que se verifica o já referido sinalagma, a contraprestação por uma conduta concreta do funcionário.
Como referimos no ponto II.2.2.1 – Notas Prévias, verificada que está a corrupção, ela é para a prática de ato ilícito, uma vez que os atos praticados pelo arguido AA (como contrapartida dos montantes recebidos) são contrários aos seus deveres funcionais.
«Mas o legislador ao eliminar a menção “à contrapartida”, pretendeu afastar a indispensabilidade do sinalagma entre a conduta do funcionário e a do corruptor, pelo que se não mostra necessário que o ato seja praticado para que se verifique a consumação do crime; não se exige a proporcionalidade entre o valor do suborno e o valor ou importância do ato; como não é elemento essencial a existência de um acordo expresso para a adoção de uma conduta já perfeitamente determinada de forma precisa em todos os seus aspetos até porque é também incriminada a corrupção subsequente, em que o funcionário no momento da prática do ato não perspetivava pedir ou aceitar uma vantagem, nem esta lhe tinha sido oferecida, pelo que afastada está, também, a conceção que reporta o suborno a critérios de causalidade adequada» (Cláudia Santos, ob. cit., pág. 130).
Dúvidas não existem, pois, de que o arguido AA preencheu a tipicidade objetiva do crime de corrupção passiva para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 372.º, n.º 1, com referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.
No que se refere à componente subjetiva do tipo, exige-se o dolo para que o tipo seja plenamente preenchido. É o ensinamento que se retira do disposto no artigo 13.º do Código Penal, segundo o qual só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.
Ora, não se encontrando na letra da lei qualquer referência à atuação na forma negligente, só será típica a corrupção – e em particular esta que nos ocupa – que seja praticada com dolo (em qualquer uma das suas modalidades).
Constam do artigo 14.º do Código Penal as situações em que o legislador considera existir dolo, havendo sempre que verificar-se quer o elemento intelectual quer o elemento volitivo do mesmo.
No caso em apreço, encontra-se provado que o arguido AA agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura definida no protocolo celebrado entre o Turismo de Portugal e a Federação Portuguesa de Golfe no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... , não podia receber, como recebeu, quantias pecuniárias por ordem do arguido BB em contrapartida de, no exercício das referidas funções, promover, publicitar e beneficiar indevidamente os interesses, diretos e indiretos, do GES e os do próprio arguido BB, assim violando os deveres de isenção e probidade a que se encontrava vinculado.
Assim, uma vez que o arguido AA conhecia os elementos objetivos do tipo do crime de corrupção passiva e atuou com intenção de o realizar, agiu com dolo direto – artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal.
O tipo subjetivo contém ainda um elemento adicional de realização de um resultado (“para a prática de qualquer ato ou omissão”) que não integra o tipo subjetivo, mas que é provocado por uma ação ulterior a praticar pelo agente, daí tratar-se de um crime de ato cortado.
Contudo, face à factualidade demonstrada, este elemento adicional do tipo subjetivo também está verificado, pelo que se encontra plenamente preenchida a tipicidade – objetiva e subjetiva – do crime de corrupção passiva.
Mas para que exista crime é necessário que a ação do agente, para além de típica, seja ilícita e culposa.
Diz-se ilícita toda a conduta, típica no âmbito penal, que seja contrária à ordem jurídica vigente. E essa contrariedade poderá ser afastada se se verificar qualquer causa que exclua a ilicitude.
No caso vertente, não se encontrando qualquer situação justificadora da atuação do arguido que exclua a ilicitude, está presente a ilicitude.
No que toca à culpa, ela existirá quando o arguido, ao agir de forma típica e ilícita, tenha consciência da ilicitude da sua conduta e vontade de se motivar de acordo com essa consciência.
Também aqui, a culpabilidade do arguido poderá ser afastada se existir qualquer causa que exclua a culpa, pois nesse caso a sua conduta não merece censura ético-jurídica. Não sendo o que acontece nesta situação, a conduta do arguido é igualmente culposa.
No âmbito dos procedimentos que resultaram provados e enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., o arguido AA atuou na prossecução dos interesses particulares do GES e do arguido BB, desrespeitando o princípio da prossecução do interesse público (facto de haver financiamento público) que subjazia ao desempenho das referidas funções.
Ao atuar da forma descrita, o arguido AA mercadejou com o cargo que ocupou, violando os deveres de isenção e probidade a que se encontrava vinculado atenta a sua qualidade de funcionário.
Mais atuou o arguido a troco de, na descrita atuação no exercício das referidas funções, receber contrapartidas pecuniárias, o que bem sabia não ser legalmente admissível.
O arguido AA, no exercício das aludidas funções, tinha plena consciência de que ao firmar tal pacto com o arguido BB de modo a favorecer diretamente o GES e o arguido BB, atuava em oposição à lei e aos seus deveres funcionais, mormente em respeito pelo princípio da igualdade.
Impõe-se, assim, concluir que o arguido AA cometeu um crime de corrupção passiva para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 372.º, n.º 1, com referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na versão vigente à data da prática dos factos, pelo qual vai ser condenado.”
(cfr. fls. 639 do Acórdão)
“II.2.4. Determinação das medidas das penas
Cabe agora determinar as penas concretamente cabidas ao caso.
Estabelecido o quadro factual e o respetivo enquadramento jurídico, importa determinar as medidas concretas das penas a aplicar aos arguidos AA (…).
Afasta-se no caso concreto a aplicação quer do n.º 11 do artigo n.º 368-A quer do artigo n.º 374.º-B, ambos do Código Penal, por não se verificarem os seus pressupostos.
O arguido AA praticou em autoria material e em concurso efetivo:
• um crime de corrupção passiva para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, punível com pena de prisão de 2 a 8 anos;
• um crime de corrupção passiva para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 372.º, n.º 1, com referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, punível com pena de prisão de 1 a 8 anos;
Os arguidos AA e (…) praticaram em coautoria material, e em concurso efetivo:
• um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelos artigos 103.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, e 104.º, n.º 1, alíneas f) e g), n.º 2, alínea b), do RGIT, punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, mas por via da atenuação especial prevista no artigo 22.º do RGIT, passa a ser punível com pena de prisão de 1 mês a 3 anos e 4 meses.
Os arguidos AA, (…) e (…) praticaram em coautoria material e em concurso efetivo:
• um crime de branqueamento, punível com pena de prisão até 12 anos (por força do disposto no artigo 2.º, n.º 4, 1.ª parte, do Código Penal, é esta a moldura penal, aplicável, introduzida pela Lei n.º 81/2023, de 28 de dezembro, por se mostrar, em concreto, mais favorável aos arguidos; na verdade, na versão da norma vigente à data da prática dos factos e versões posteriores, a moldura penal variou entre o mínimo de 2 e o máximo de 12 anos de prisão), mas não podendo a pena a aplicar ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os crimes precedentes, nos termos do n.º 12 (anterior n.º 10) do artigo 368.º-A do Código Penal.
Em conformidade, relativamente aos arguidos AA e (…) não lhes pode ser aplicada pena superior a 8 anos de prisão (por ser a pena máxima mais elevada prevista para o crime precedente, ou seja, o crime de corrupção passiva para ato ilícito nos termos do artigo 16.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho).
Cumpre agora determinar o quantum a aplicar a todos os arguidos.
A determinação da pena tem como princípios regulativos essenciais a culpa e a prevenção (…)
No caso dos autos, considerando o tipo e o contexto dos crimes cometidos – de corrupção para ato ilícito, branqueamento e fraude fiscal –, são elevadíssimas as exigências de prevenção geral.
Se bem que a corrupção seja um fenómeno antigo, hoje em dia – uma época em que os escândalos financeiros e a corrupção desenfreada e protagonizada pelas elites atingiram níveis desproporcionados – é objeto de particular atenção e preocupação por parte da comunidade, considerando os resultados muito negativos a que conduz este fenómeno, designadamente, em termos de coesão social.
No caso concreto, essa gravidade sai acrescida por a maioria dos factos ter ocorrido no âmbito da atividade política do Estado, no seio do Governo – órgão de soberania que conduz a política geral do país –, mais concretamente, a maioria dos factos ocorreu no exercício de funções de um Ministro (o arguido AA), a quem competia zelar pelos interesses da comunidade em geral, o que subjazia às funções públicas em que se encontrava empossado, colocando em causa a confiança do cidadão na idoneidade do Governo da República.
Ao invés, o arguido AA beneficiou os interesses do BES/GES e, também, os interesses particulares do arguido BB.
O arguido AA, através da violação dos seus deveres funcionais como Ministro ... e, posteriormente, como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., mercadejou com os cargos públicos que ocupou, violando os deveres de isenção e probidade a que se encontrava vinculado.
O arguido (…) estava ciente dos deveres e responsabilidades do arguido AA enquanto Ministro ... e, posteriormente, Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... (comissão nomeada pela FPG e pelo TURISMO DE PORTUGAL), bem sabendo o arguido (…) que o arguido AA não podia, no exercício dos poderes que lhe haviam sido conferidos pelo Estado, beneficiar qualquer cidadão ou empresa em assuntos da sua competência.
O pacto corruptivo celebrado entre o arguido AA e (…) – concretizado nas contrapartidas financeiras efetivamente realizadas por ordem do arguido (…) para o arguido AA, e de que a arguida (…) bem sabia –, tinha como objetivo manter o arguido AA ao serviço dos interesses do BES/GES enquanto exercia funções públicas, designadamente, em primeiro lugar, no Governo, na qualidade de Ministro ..., e, depois, quando o mesmo exerceu funções na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
Quanto à pena concreta a fixar, dir-se-á que é elevada a ilicitude dos factos, pois estão em jogo múltiplos bens jurídicos que podem ser reconduzidos a um mais geral: a legalidade da atuação dos agentes públicos, a quem está interdito mercadejar com o cargo, manipulando ou violando a autonomia intencional do Estado em detrimento da prossecução do interesse público.
O dolo com que todos arguidos agiram é direto.
O arguido (…), por um lado, surge como o elemento preponderante que desencadeou toda a sequência de crimes que se vieram a concretizar, porém, o arguido AA levou a cabo esses crimes, sendo que sem a sua participação, o arguido (…) não teria logrado alcançar os seus desideratos.
O arguido AA dominou por inteiro a criação das sociedades offshores: em primeiro lugar e, logo que entrou para o Governo, criou a EMP04..., na qual recebia as contrapartidas financeiras por ordem do arguido (…), e, depois, criou a EMP17..., para a qual transferiu todos os fundos existentes na EMP04....
(…)
Ora, todo o esquema de estruturas envolvidas nos fluxos financeiros em causa, envolvendo diretamente os arguidos AA e (…), e montado em conjugação de esforços com o arguido (…), tinha por objetivo ludibriar o Estado.
Quanto aos arguidos AA e (…), importa ainda ter em conta que, através daquelas estruturas de ocultação, os mesmos não pagaram em devido tempo os impostos que eram devidos ao Estado, tendo feito a respetiva regularização fora de prazo e, então, pago os montantes que estavam em divida. Neste particular, o Tribunal teve em conta essa conduta na determinação abstrata da moldura penal, como decorre da aplicação do artigo 22.º do RGIT.
O modus operandi utilizado pelos arguidos não configura uma atividade rudimentar, antes se mostrando complexo e, também, revelador de determinação criminosa, pois que os arguidos agiram reiteradamente, como é comprovado pelo elevado número de transferências realizadas e o volume financeiro movimentado.
O crime de branqueamento de capitais destina-se a privar o Estado de concretizar a apreensão das vantagens do crime.
Acresce que a motivação dos arguidos – dentro das regras da experiência comum – era de cariz estritamente económico.
Na consideração da gravidade da conduta e do grau de culpa dos arguidos no que respeita em especial aos crimes de moldura penal mais grave (crimes de corrupção e branqueamento), há a considerar os benefícios obtidos pelos arguidos AA, (…) e (…), que são considerados, para cada um, como muito elevados.
No que respeita aos arguidos AA e (…), foi elevadíssimo o nível do grau de culpa e de dolo, exigindo-se destes arguidos – face às funções políticas de AA enquanto Ministro ..., à importância nos domínios bancário e financeiro do arguido BB, e à elevada conotação pública de ambos os arguidos – uma postura ética de nível superior. Daí que, relativamente a estes arguidos se exige uma premente necessidade de reafirmar a validade das normas que foram violadas pelos mesmos.
Nesta sede, mostra-se muito elevado o grau de prevenção geral, quer positiva quer negativa, desse modo sufragando as elevadas expectativas comunitárias numa punição que seja assertiva, que sirva como sinal de saudável funcionamento do sistema de justiça, e que através dela se contribua para evitar a ocorrência de situações análogas às que constam dos presentes autos.
A conduta do arguido AA é altamente censurável, pelo especial dever de, consideradas as funções que exercia enquanto Ministro ... e como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., recusar veementemente as contrapartidas financeiras do coarguido BB.
(…)
O conjunto dos factos provados evidencia uma elevadíssima gravidade do ilícito global: pelo número de factos típicos por todos cometidos, pelas funções desempenhadas pelo arguido AA, pelos proveitos que todos eles retiraram de atividade criminosa e pelo longo período em que essa atividade se desenvolveu.
O elevado grau de danosidade que caracteriza práticas como as dos autos também faz com que com que as exigências de prevenção geral se apresentem com grande intensidade.
Em suma, é assim essencial que, em resposta a todas estas circunstâncias, o sistema de justiça penal saiba reagir-lhes de forma incisiva.
(…)
O Tribunal atendeu, ainda, à postura dos arguidos AA e (…) em audiência de julgamento, não demonstrativa da interiorização da gravidade das suas condutas.
Ora, as exigências de prevenção geral são muito elevadas, atenta a facilidade e leviandade com que os arguidos se decidiram a praticar os factos, em especial os arguidos AA e (…), os quais, pelas funções específicas que exerciam, tinham um dever acrescido, relativamente ao cidadão comum, de não praticar crimes, o que torna as suas condutas mais censuráveis, como acima já referimos.
A favor dos arguidos milita o facto de não terem antecedentes criminais.
Os arguidos não beneficiam de atenuantes gerais, como a confissão ou o arrependimento.
Relativamente a todos os arguidos há que considerar, como circunstância atenuante na medida em que reduz as necessidades de prevenção especial positiva, o lapso de tempo muito considerável decorrido depois dos últimos factos, mas, que em nossa opinião, não tem, todavia, impacto redutor quer no domínio das exigências de prevenção geral quer no âmbito das exigências de prevenção especial de dissuasão, porquanto este tipo de crimes não é facilmente esquecido.
Tudo quanto fica dito já revela bem a dimensão ao nível das exigências de prevenção que a decisão a adotar impõe, em face dos crimes em causa.
Em termos de prevenção especial, é certo que os arguidos parecem ser pessoas com adequado enquadramento socioeconómico; tal, porém, não os inibiu de praticar os factos dos autos, o que demonstra que a motivação para a prática dos crimes nada tem a ver com a falta de enquadramento social, familiar ou profissional.
(…)
Já o arguido AA, tendo optado por prestar declarações, negou, porém, a prática dos factos, à exceção dos factos relativos ao crime de fraude fiscal.
(…)
Assim, ficou patente em relação a estes arguidos uma total falta de capacidade de autocensura ou de interiorização da gravidade das suas condutas, bem como de sincero arrependimento.
Nestes termos, as exigências de prevenção especial não são insignificantes em relação a qualquer um dos arguidos, ainda que nenhum deles tenha condenações anteriores registadas (o que não constitui circunstância atenuante de relevo, dado que não praticar crimes é precisamente aquilo que se exige a todos os cidadãos).
O Tribunal teve ainda em consideração as condições pessoais dos arguidos constantes dos respetivos relatórios sociais.
(…)
Assim, dadas as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, e de forma a fazer os arguidos compreender a necessidade de não adotar condutas semelhantes no futuro, entende-se adequado fixar as seguintes penas:
(…)
• ao arguido AA, a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática de um crime de corrupção passiva para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho;
• ao arguido AA, a pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de um crime de corrupção passiva para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 372.º, n.º 1, com referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal;
• ao arguido AA, a pena de 2 (dois) anos de prisão pela prática em coautoria de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelos artigos 103.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, 104.º, n.º 1, alíneas f) e g), e n.º 2, alínea b), e 22.º, todos do RGIT;
• ao arguido AA, a pena de 6 (seis) anos de prisão pela prática de um crime de branqueamento previsto e punido pelo artigo 368.º-A, n.º 1, n.º 2, n.º 3 e n.º 12, do Código Penal;
(…)
II.2.4.1. Cúmulo jurídico
(…)
Relativamente ao arguido AA, tendo em consideração a moldura abstrata aplicável, a pena única a aplicar ao arguido terá como limite mínimo 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão e como limite máximo 18 (dezoito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, no caso em apreço, considerando globalmente os factos e a personalidade do agente, o número de ilícitos criminais praticados, a gravidade e consequência desses factos (reveladores de habilidade e argúcia), o facto de o arguido não ter antecedentes criminais e atendendo às demais circunstâncias do caso, nos termos em que já foram referidas, conclui-se que se mostra adequado e proporcional aplicar ao arguido AA a pena única de 10 anos de prisão.”
- quanto à questão da perda a favor do Estado
(cfr. infra – 37.ª questão - aquando de apreciação, no que se enquadre, do recurso interposto pelo Ministério Público , como recurso 4, uma vez que se trata de matéria que pode merecer abordagem conjunta)
C – Considerações gerais
- questão 12.ª:
A questão de preenchimento do conceito de funcionário, com relação ao momento em que o Arguido exerceu funções como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ..., é igualmente colocada pelo Arguido BB, ainda que na vertente do crime de corrupção passiva, e mostra-se tratada infra (cfr. 24.ª questão). Aí se coloca discorre e reporta o conceito de funcionário, o qual é comum em termos de implicância de exigência nas modalidades de crimes de corrupção.
Por economia de meios para essa parte se remete em termos de fundamentação.
- questões 13.ª a 15.ª:
Segue-se a questão da prescrição, sendo que a mesma é abordada sobre três prismas: a) o da consumação dos crimes; b) o da constituição como Arguido e; c) o da qualificação jurídica dos factos;
A questão da prescrição mostra-se já colocadas nos autos pelo Arguido na sede da sua contestação (7setembro2023 - ref. 3692185). Do mesmo modo foi a questão também colocada na sede de contestação, pelo Arguido BB. E daí que tenha sido sujeita a apreciação concreta no Acórdão do Tribunal a quo (II.2.1 . fls. 504). Por similar discordância à apresentada ora pelo Arguido, o Arguido BB coloca a mesma questão no seu interposto recurso, no que este Tribunal Superior se debruça infra (cfr. 28.ª questão). Aí se coloca discorre e reporta a posição defendida, a qual é comum em termos de implicância.
Por economia de meios para essa parte se remete em termos de fundamentação.
- questão 16.ª:
Quanto à questão da equivalência entre a regularização e a desistência na tentativa para efeitos do tipo do crime de fraude fiscal, esta reporta ao ponto 237 da contestação do Arguido, matéria esta relacionada com entendimento quanto ao preenchimento do art. 24.º/1CP. E daí que tenha sido sujeita a apreciação concreta no Acórdão do Tribunal a quo (II.2.2.6.1. fls. 611), onde se discorre sobre o conceito. A mesma questão foi colocada no presente recurso ao nível da impugnação da matéria de facto inerente (ponto 96-A e pontos 102 a 106 da motivação - conclusões XIV e XV), no que este Tribunal Superior se debruça supra (cfr. 11.ª questão – 1) – situação A). Do mesmo modo se reporta a equivalência de matéria, por interligação, quanto ao apreciado na 17.ª questão, imediatamente infra.
Por economia de meios para essa parte se remete em termos de fundamentação.
- questão 17.ª:
A questão supra, pelas suas decorrências, na perspetiva do Arguido está intimamente ligada à questão da punibilidade do crime de branqueamento, uma vez que entende que sem o preenchimento do crime de fraude fiscal inexiste para aquele a condição do crime antecedente.
Daí que já tenha colocado a questão ao nível dos pontos 243 a 245 da contestação, o que determinou a apreciação concreta no Acórdão do Tribunal a quo (II.2.2.6.1. fls. 611), onde se discorre sobre o conceito.
A questão é agora novamente colocada no presente recurso, sendo que o referido supra quanto ao crime de fraude fiscal não aborda diretamente esta matéria, ainda que o faça sobre o inerente prisma de facto.
Cumpre, consequentemente, ponderar.
Dispõe a L64-B/20011-30dezembo (OE2012), no seu art. 166.º e sob a epígrafe regularização tributária de elementos patrimoniais colocados no exterior, que é aprovado o regime excecional de regularização tributária (RERT III) (posteriormente regulamentado pela Portaria 17-A/2012-19janeiro) com relação a elementos patrimoniais (depósitos, certificados de depósito, partes de capital, valores mobiliários e outros instrumentos financeiros, incluindo apólices de seguro do ramo 'Vida' ligados a fundos de investimento e operações de capitalização do ramo 'Vida”) que não se encontrem em território português, em 31dezembro2010, podendo de tal beneficiar quem seja titular ou beneficiário efetivo dos mesmos, com o efeito, no que ora se cuida, de exclusão da responsabilidade por infrações tributárias que resultem de condutas ilícitas que tenham lugar por ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar de livros de contabilidade ou escrituração, de declarações apresentadas ou prestadas à administração fiscal ou que a esta devam ser revelados, desde que conexionadas com aqueles elementos ou rendimentos.
O conceito de infração tributária é penalmente lato, abrangendo tipicidade criminal e tipicidade de mera-ordenação social, sempre a vertente fiscal, e reportando ao facto típico, ilícito e culposo declarado punível por lei tributária antecedente – art. 2.º/1RGIT.
Assim sendo, tem de existir um facto, ou seja, para haver uma infração tributária tem de haver uma conduta humana - nullum crimen sine actione. Uma conduta, sendo que “por conduta entende-se um comportamento humano expresso de forma voluntária e consciente (não é conduta o acto meramente reflexo ou inconsciente), ativo (isto é, expresso de forma positiva, atuante) ou negativo (ou seja, expresso pela inatividade, a abstenção, a omissão, o não fazer), que produz um resultado (o mesmo é dizer, uma alteração do mundo exterior)”. (neste sentido, cfr. Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos in Regime Geral das Infrações Tributárias Anotado, p. 39) Por sua vez, o facto tem que preencher um tipo descrito na lei, ou seja, tem de ser típico - nullum crimen sine lege -. Daí que, a tipicidade possa ser entendida como a adequação de uma conduta ao tipo, rigorosamente, diz-se que o facto é típico quando há o enquadramento de um comportamento real ao comando legal. Mais acresce que o facto típico tem de ser ilícito, dimanando a antijuridicidade da circunstância de que nos elementos do tipo deve constar que tal comportamento é contrário à lei ou ao direito E tem, necessariamente, de ser um facto culposo, isto é, o comportamento deve ser subjetivamente imputável ao seu autor - nullum crimen sine culpa.
De notar que, pese embora a letra da lei não o refira expressamente, o facto ilícito e culposo deve ser adequado à produção de um resultado quando o resultado for um elemento do tipo. É o que resulta do art. 10.º/1CP, segundo o qual, quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a ação adequada a produzi-lo como também a omissão da ação adequada a evitá-lo. In fine, tem de ser declarado punível por lei.
Ensina Tomás Cantista Tavares (in Regimes Excecionais de Regularização Voluntária (RERT): Algumas Questões, Revista Eletrónica de Fiscalidade da AFP (2020) ANO II – N.º 2, pág. 11) (acessível in www.afp.pt) que são três os consabidos efeitos do RERT III:
a) operado o pagamento de imposto sobre o rendimento calculado de forma indireta, em substituição do imposto omitido, sobre o rendimento e património obtidos ou gerados no exterior até à data de corte, a qual in casu é 31dezembro2010, gera-se a extinção das obrigações tributárias exigíveis em relação àqueles elementos patrimoniais e rendimentos, respeitantes aos períodos de tributação que tenham terminado até essa data;
b) determina-se a exclusão da responsabilidade penal relativa ao crime de fraude fiscal - art.s 103.º;104.º RGIT - e/ou contraordenacional - quando esses mesmos comportamentos não envolvam um crime -, por condutas conexionadas com aqueles elementos e rendimentos, o quanto, mais não é do concetualmente uma amnistia de todos os crimes de fraude fiscal e contraordenação ligados à obtenção e frutificação daqueles elementos ou rendimentos financeiros localizados no exterior, que se tenham verificado ou ocorrido até à data de corte;
c) afere-se legitimação e justificação de manifestações de fortuna com base nos ativos regularizados - art. 89./3º-A-LGT, para efeitos de tributação, cessando qualquer pretensão de presumir um rendimento com base num ativo original ou derivado, pela razão simples de que os elementos patrimoniais já foram objeto de tributação, através do RERT.
Do mesmo modo dá conta – aqui se recorde - que da falta de entrega da declaração de regularização voluntária ou da sua entrega com omissões e inexatidões se firmam consequências de incumprimento, quais sejam: a) a manutenção das sanções penais e contraordenacionais que ao caso sejam aplicáveis. b) “em relação aos elementos patrimoniais não declarados, omitidos ou inexatos, a majoração em 60% do imposto que seria devido pelos rendimentos correspondentes aos elementos patrimoniais não declarados, omitidos ou inexatos”. (cfr. art. 7.ºRERT III)
O crime de branqueamento insere-se nos crimes contra a realização da justiça, inculcando a ideia primordial, mas para alguns não exclusiva de proteção do bem jurídico boa administração da justiça.
Assim, e quanto ao bem jurídico protegido existem conceções monistas, no sentido de estarmos perante a proteção de um único bem jurídico, como seja a administração da justiça (cfr. Roberto Podval in O bem jurídico do delito de lavagem de dinheiro), ou a tutela da pretensão estadual do confisco das vantagens do crime, que é lesada pelo branqueamento, numa perspetiva de que “o crime não (deve) compensa/r” (cfr. Jorge Godinho in Do crime de branqueamento de capitais) e conceções pluralistas, como a adotada por Vitalino Canas (in O Crime de Branqueamento: Regime de Prevenção e Repressão), que perfilhamos por se entender que melhor se coaduna com a complexa problemática das “lavagens” dos produtos patrimoniais e não patrimoniais resultantes da prática de determinada criminalidade.
Condição objetiva do tipo de branqueamento é a verificação de um facto ilícito típico subjacente, de onde provenham as vantagens que se dissimulam, sendo certo, todavia, que o crime de branqueamento e a respetiva reação penal são autónomos em relação ao ilícito subjacente.
O que não significa necessidade de punição de crime antecedente, desde logo porque somente se exige factos ilícitos típicos puníveis. (neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Raul Borges, 11junho2004, NUIPC 14/07.0TRLSV.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj, aliás citado no Acórdão do Tribunal a quo quanto a esta específica questão)
Transpondo para a situação do crime precedente ser o de fraude fiscal e ter operado uso da faculdade de RERT III a questão mostra-se linear, como exemplificativamente bem reporta o Ministério Público na resposta ao recurso, quando cita Tomás Cantista Tavares (in obr. cit) dizendo que “A letra da lei é clara: a adesão ao RERT apenas amnistia o crime de fraude fiscal (simples ou qualificada) associada aos comportamentos regularizados. Os demais crimes não são amnistiados e nem sequer se lhes pode associar um automático efeito atenuante, por causa da adesão ao RERT”.”
A esta citação cumpre, porém acrescentar que, como ali subsequentemente se refere “O mecanismo do RERT tem, como se viu, dois momentos distintos:
a) No primeiro, aquando da adesão, o sistema do RERT, via intermediação do sistema financeiro, assegura a confidencialidade do sujeito passivo, essencialmente para que as autoridades (fiscais e criminais) não conhecessem esses comportamentos ilícitos e os demais crimes cometidos pelos sujeitos;
b) No segundo, aquando da exibição voluntária do RERT pelo sujeito passivo (em sede inspetiva), o sujeito passivo pode ficar numa posição delicada: ao mesmo tempo que declara a adesão ao RERT, com a amnistia do crime de fraude fiscal, está do mesmo passo, a confessar (ainda que de forma implícita) a prática de outros crimes, porventura ainda não prescritos – que as autoridades terão de investigar, por dever de ofício.
Aliás, o contribuinte é livre, nesse segundo momento, de exibir ou não o RERT, na ponderação que assegure a melhor tutela dos seus interesses. Nada há aqui de ilegal ou ilícito: estamos perante uma esfera de liberdade de iniciativa do sujeito passivo, que sabe, desde o momento de adesão ao RERT, que era este o regime que se lhe aplicava (sem a amnistia dos demais crimes). Assim, no momento futuro, tomará livremente a seguinte decisão: ou não mostra o RERT, e não tem forma de comprovar os efeitos positivos deste regime para efeitos da sua esfera jurídica (mas também não confessa os demais crimes não amnistiados); ou exibe a regularização e para lá da amnistia da fraude fiscal, confessa, de forma indireta, a prática de outros hipotéticos crimes.”
Cientes desta posição, que reporta à alínea j) do n.º 1 do art. 368.º-A-CP, não se pode descurar que na alínea k) igualmente se fala do ilícito típico de corrupção.
- questão 18.ª:
Entrando agora na questão de fixação da pena e considerando que a mesma se faz segundo o art. 71.ºCP, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (n.º 1) e atendendo-se (n.º 2) a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente, urge perceber se a decisão sob recurso tal percurso efetuou, em que moldes o fez e se, a final, fixou adequadas e justas individuais penas de prisão face aos crimes perpetrados pelos Arguidos.
É esta uma questão comum a todos os recursos pelos Arguidos interpostos do Acórdão do Tribunal a quo.
Numa simples nota inicial, quanto à questão em apreço e porque basilar para o consistente da posição assumida por este Tribunal Superior nesta matéria da fixação da medida concreta das penas, relembra-se que “[o] recurso dirigido à medida da pena visa o controlo da (des)proporcionalidade da sua fixação ou a correção dos critérios de determinação, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso, e não a concretização do quantum exato da pena aplicada.” (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, rel. Juiz Desembargador Joaquim Gomes, 2novembro2013, NUIPC 180/11.0GAVLP.P1, acessível in www.dgsi.pt/jtrp)
De facto, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça desde há muito vem entendendo que a intervenção dos Tribunais de 2.ª instância ao nível da apreciação das penas fixadas pela 1.ª instância deve ser parcimoniosa, uma vez que “apesar de se mostrar hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar» substituída pela de autêntica aplicação do direito, aceitando-se a sindicabilidade da correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa e a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada.” (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Simas Santos, 11outubro2007, Proc. n.º 07P3171, rel. Juiz Conselheiro Raul Borges, 27maio2009, processo 09P0484, onde é feita uma enorme compilação de decisões em idêntico sentido; rel. Juiz Conselheiro Pereira Madeira, 29janeiro2004, processo 03P1874 acessíveis in www.dgsi.pt/jstj) (no mesmo sentido, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, rel. Juíza Desembargadora Olga Maurício, 5abril2017, NUIPC 47/15.2IDLRA.C1, acessível in www.dgsi.pt/jtrc, onde nos é dito que “I - No quadro da moldura penal abstracta, a fixação [da pena] estabelece-se entre o mínimo, em concreto imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo que a culpa do agente consente: entre estes limites satisfazem-se as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização. II – Relativamente à determinação do quantum exacto de pena [só] será objecto de alteração se tiver ocorrido violação das regras da experiência ou se se verificar desproporção da quantificação efectuada.”; o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, rel. Juiz Desembargador Artur Oliveira, 11julho2007, processo 0742984, acessível in www.dgsi.pt/jtrp, onde nos é dito, no essencial citando a lição de Figueiredo Dias (in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, Reimpressão, 2005, p. 197) que “A intervenção do tribunal de recurso pode incidir na questão do limite ou da moldura da culpa assim como na actuação dos fins das penas no quadro da prevenção; mas já não na determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, excepto se tiverem sido violadas regras de experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.”)
Da razão – e consequente manutenção – desta posição jurisprudencial é exemplo muito recente dito pelo Juiz Conselheiro Jorge Raposo (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 5fevereiro2025, NUIPC 2/23.9PTCHV.G1.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj) onde se colhe que “[o] recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico também em matéria de pena e a sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada reconhecendo-se, assim, uma margem de actuação do juiz dificilmente sindicável se não mesmo impossível de sindicar .”
Esta constante jurisprudência e doutrina refletem a ideia, que acompanhamos, de que a alteração da medida concreta da pena em sede de recurso deve respeitar a zona de liberdade do julgador em primeira Instância ao fixar o quantum da pena, desde que se situe entre os referidos limites que satisfazem as necessidades de prevenção (o mínimo necessário à salvaguarda das expectativas comunitárias e o máximo balizado pela culpa do agente), não ocorra violação das regras da experiência comum ou manifesta desproporção na pena aplicada, ou afastamento relevante das medidas das penas que vêm sendo fixadas pelos Tribunais de recurso para casos similares. (aqui recorrendo à base da noção civilista contida no art. 8.º/3CC, onde se pode ler que “nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito”)
Assim o é porque o Tribunal ad quem só pode intervir na pena, alterando-a, quando detete incorreções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena. Não decide como se o fizesse ex novo, como se inexistisse uma decisão de primeira instância. O recurso não pode visar nem pretender eliminar alguma margem de atuação, de apreciação livre, reconhecida ao Tribunal de primeira instância enquanto componente individual do ato de julgar.
De facto, tal fixação da medida concreta da pena envolve por parte do julgador uma certa margem de liberdade individual, a qual não lhe permite, contudo, um afastamento da aplicação estrutural do direito, devendo ter-se em apreço a culpabilidade do agente e os efeitos da pena sobre a sociedade e na vida do delinquente, como disposto no art. 40.ºCP, sob a epígrafe de finalidade das penas. Por seu turno, sob a epígrafe de execução da pena de prisão, o art. 42.ºCP fixa que a execução da mesma, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes. De igual modo, do art. 2.ºCEPMPL, sob a epígrafe finalidades da execução, colhe-se que a execução da pena privativa da liberdade visa a reinserção do agente na sociedade, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes, a proteção de bens jurídicos e a defesa da sociedade.
Dir-se-á, porém, em moldes de fundamentação do presente Acórdão que para determinação da pena concreta a aplicar tem então o Tribunal que se socorrer do critério global previsto no art. 71.º/1CP, o qual firma que "a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". É dizer, a determinação da medida concreta da pena escuda-se em função da culpa e da prevenção – especial e geral positiva ou de integração –, concretizadas a partir da eleição dos elementos para elas relevantes. Dai que sói dizer-se que culpa e prevenção "são os dois termos do binómio", através de cuja função será construído o "modelo de medida da pena": à culpa cabe estabelecer o máximo de pena concreta ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade; à prevenção geral positiva cabe expor a necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, a realização in casu das finalidades da pena; para a prevenção especial ficam as necessidades inerentes à ressocialização do arguido.
Nas palavras de Figueiredo Dias (in “Código Penal, Actas e Projecto da Comissão de Revisão, M.J., Lx., p. 78), “A culpa (…) é o ponto de referência que o julgador não pode ultrapassar; até esse limite jogam então as considerações relativas à prevenção, geral e especial.” Como bem refere Gonçalves da Costa (in“A parte geral no projecto de reforma do Código Penal Português”, RPCC, III), a culpa normativo-concreta, pelo facto e pela personalidade, nele refletida é, em nome da dignidade da pessoa humana, pressuposto - não há pena sem culpa - e limite da pena, cuja medida se determina em função das exigências de prevenção geral - proteção de bens jurídicos -, e especial - reintegração do agente na sociedade. (sobre a questão, por todos conhecidas, as palavras de Figueiredo Dias, in Direito Penal …cit., p. 215; no mesmo sentido Maria Fernanda Palma, in As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva - Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, 1998 AAFDL, p. 25; Maria João Antunes in “Penas e Medidas de Segurança”, Almedina, 2020 (reimpressão), p. 45;
Finalmente, para a concretização da medida da pena, atender-se-á à totalidade das circunstâncias do facto (fatores de medida da pena) que, não fazendo parte do tipo, relevam para a culpa e a prevenção - artigo 71.º/1CP -, atendendo ao que nesse campo depuser "a favor do agente ou contra ele" - art. 71.º/2CP -.
É este o modelo: dentro dos limites anuídos pela prevenção geral positiva ou de integração (tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma violada) – entre o ponto ótimo – que nunca deve ultrapassar o limite máximo de pena adequado à culpa, mas que não tem obrigatoriamente com ele coincidir – e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos podem e devem atuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar em último termo, a medida da pena.
Em recensão, como diz o (ora 2.ºAdjunto) Juiz Desembargador Paulo Barreto (Acórdão desta 5.º Secção do TRLisboa, 11abril2023, NUIPC 75/21.9JBLSB.L1-5, acessível in www.dgsi.pt/jtrl), “ a medida da pena, segundo os seus fins, tem como limiar mínimo a expectativa comunitária na validade (e reforço) das normas penais violadas. É a protecção dos bens jurídicos, a prevenção geral positiva. Quanto à culpa, que assenta num juízo de censura sobre a conduta do Arguido reflectida no facto criminoso praticado, diga-se que, tanto constitui limite máximo da pena, como também seu fundamento (não há pena sem culpa). E, finalmente, o pendor da pena, mais acima ou mais abaixo, está na denominada prevenção especial, na reintegração do agente (que não tem tanto a ver com as suas relações sociais, se tem família ou amigos, mas sobretudo se é expectável que seja um cidadão fiel ao direito). Se são mínimas as exigências de prevenção especial, a medida da pena baixa; e sobe quando são maiores tais exigências.”
Ou seja, como facilmente se alcança do vocábulo “nomeadamente” (art. 71.º/2CP), há que vislumbrar se na decisão sob recurso se atendeu ao facto de a enumeração legal das circunstâncias selecionáveis para este raciocínio não ser taxativa, sendo certo que as circunstâncias arroladas para a efetivação deste cálculo podem até ser de dimensão ambivalente ou antinómica, isto é, podem ser simultaneamente valoradas como elementos graduadores da culpa e da prevenção, ou assumirem direções opostas na concretização desses vetores. (Figueiredo Dias, in Direito Penal, cit., p. 220)
Atendeu o Tribunal a quo às sobreditas circunstâncias concretamente aplicáveis, que valorou corretamente enquanto agravantes ou atenuantes? É esta a questão a que infra se responderá.
D – Apreciação concreta
Visto o direito e os entendimentos jurisprudenciais supra expendidos, regressemos ao caso dos autos.
Não se olvida que as questões que ora são colocadas pelo Arguido revestem forma subsidiária face ao seu entendimento de acordo com o qual a matéria de facto inerente aos crimes a si imputados sequer se mostraria provada.
Não sendo essa a conclusão a que este Tribunal Superior chega e considerando que os elementos dos tipos panais se têm por preenchidos - sendo desnecessário aqui mais tecer do que o Tribunal a quo já firmou e infra, como se de imediato se chama à colação, se expõe -, há que tomar posição.
- Dos crimes de corrupção – passiva
12.ª Questão - Do preenchimento do conceito de “funcionário
Começando pela questão do preenchimento do conceito de funcionário, para efeitos penais, nas atuações do Arguido tidas como integrantes de crimes de corrupção passiva.
Pela intrínseca ligação, por economia de meios, integralmente e para todos os legais efeitos, aqui se remete para o que infra (cfr. 24.ª questão) se afirma na sede do recurso interposto pelo Arguido BB.
Pelos motivos aí expendidos, que aqui são em tudo idênticos, demonstrada que está posição jurídica do Tribunal a quo de acordo com a qual a conduta do Arguido integra o conceito de funcionário para efeitos penais, em moldes com os quais se concorda, e, como tal, nada havendo a censurar, nesta parte é negado provimento ao recurso - sendo que, face ao objeto delimitado pelo Arguido nada mais há a aferir na presente sede quanto ao crime em causa, o qual nos seus elementos se tem por preenchido face aos factos provados.
- Da prescrição
13.ª Questão – Prescrição: a) Consumação
14.ª Questão - Prescrição: b) Constituição como Arguido
15.ª Questão - Prescrição: c) Corrupção imprópria
Segue-se a questão da prescrição.
Sendo que a mesma é abordada sobre três prismas: a) o da consumação dos crimes; b) o da constituição como Arguido e; c) o da qualificação jurídica dos factos.
Quanto à 14.º questão, por economia de meios, integralmente e para todos os legais efeitos, aqui se remete para o que supra (cfr. 7.ª questão) se afirma na sede do recurso interposto pelo Arguido, onde do tratamento da questão resulta a preclusão do aqui colocado.
Quanto à 13.º e 15.º questões, por economia de meios, integralmente e para todos os legais efeitos, aqui se remete para o que infra (cfr. 29.ª questão) se afirma na sede do recurso interposto pelo Arguido BB, onde a questão merece tratamento.
Pelos motivos aí expendidos, que aqui são em tudo idênticos, especificadamente analisadas cada umas das questões colocadas, assim como as próprias vertentes que nas mesmas se vislumbra, não se encontrando razão para divergir e nada havendo a censurar, nesta parte é negado in totum provimento ao recurso.
- Do crime de fraude fiscal
16.ª Questão - Da equivalência entre a regularização e a desistência na tentativa
Quanto à questão da equivalência entre a regularização e a desistência na tentativa, para efeitos do tipo do crime de fraude fiscal, por economia de meios, integralmente e para todos os legais efeitos, aqui se remete para o que supra (cfr. 11.ª questão – 1) – situação A)) se afirma na sede do recurso interposto pelo Arguido relativamente à solução consequente à não prova do ponto 237 da sua contestação – não integração de conduta no art. 24.º/1CP. Do mesmo modo se reporta a equivalência de matéria, por interligação, quanto ao apreciado na 17.ª questão infra.
Pelos motivos aí expendidos, demonstrada que está posição jurídica do Tribunal a quo, em moldes com os quais se concorda, e, como tal, nada havendo a censurar - sendo que, face ao objeto delimitado pelo Arguido nada mais há a aferir na presente sede quanto ao crime em causa, o qual nos seus elementos se tem por preenchido face aos factos provados - é nesta parte negado provimento ao recurso.
- Do crime de branqueamento de capitais
17.ª Questão - Da não punibilidade do crime precedente
No que tange à questão da punibilidade do crime de branqueamento, cumpre a este Tribunal Superior somente firmar duas notas excedentárias às razões já expostas pelo Tribunal a quo, das quais partilhamos.
A primeira para dizer que o crime de fraude fiscal consumou-se, como supra se teve oportunidade de explicar, sendo que a declaração substitutiva de 30maio2013, mais quando baseada em embuste, de todo é apta a tal evitação.
O que desde logo gera a inutilidade de se estar a discorrer sobre os efeitos RERT sobre tal ilícito em termos do art. 166.º da L64-B/20011-30dezembo.
Mas, mesmo que assim não fosse, certo é que subjaz provado o crime de corrupção.
E daí que, como supra se referiu, existam dois crimes precedentes com ligação direta à atividade própria do crime de branqueamento.
Tudo a determinar, face à prova dos factos integrantes dos reportados crimes, a inocuidade da questão, com subsequente desnecessidade de mais algo apontar, que não seja a improcedência do recurso neste campo. Acrescendo que independentemente de inaplicada a norma sequer se vislumbra qualquer inconstitucionalidade na interpretação normativa efetuada, mormente no sentido apontado pelo Arguido.
18.ª Questão - Da determinação da medida da pena
Passemos, então, à penúltima questão, na qual o Arguido – sinteticamente – expressa a pretensão de alteração da dosimetria das penas individuais e da pena única, que tem por excessivas.
O Arguido em momento algum coloca em causa o modo como estruturalmente o Tribunal a quo determinou as penas individuais a si aplicadas, bem como a pena única.
Somente as apoda de excessivas com base na consideração da sua personalidade, conduta anterior e posterior aos factos e colaboração prestada à ação da justiça. Sendo que nenhumas concretas aponta.
O Tribunal a quo, em sede de determinação concreta da pena discorreu sobre o modo de determinação da pena.
E, no tocante às concretas questões que o Arguido chama à colação, expressou-se de forma linear.
Quanto à personalidade do Arguido a mesma está ponderada ao nível do que na mesma revela uma reiterada e prolongada determinação criminosa que subjaz à participada atuação dum cidadão que, quer como Ministro, quer como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., detinha a obrigação funcional de “zelar pelos interesses da comunidade em geral” (…) sendo que ”ao invés (…) beneficiou os interesses do BES/GES e, também, os interesses particulares do arguido BB” mercadejando com os cargos que ocupou, assim como na mesma temporalidade ludibriando o Estado através de estruturas de ocultação para onde canalizava, entre o mais, dividendos de peita, também com o fito de evitação de cumprimento de obrigações fiscais. Igualmente está referida a atitude de ausência de autocensura ou de interiorização da gravidade dos feitos, necessariamente como reflexo de personalidade. Personalidade esta que posteriormente é analisada na sede global da fixação da pena única.
Na conduta anterior o Tribunal a quo foca a inexistência de inscrições de condenações penais no registo criminal. Já quanto à posterior reporta a inexistência de manifestações externas como a confissão dos factos e o inerente à mesma, assim como a inexistência de conhecimento de novos factos depreciativos mesmo após este decurso temporal lato. Globalmente – em termos de conduta – não deixa o Tribunal a quo de reportar o quanto nesse campo é possível ainda assim colher com o adequado enquadramento socioeconómico, familiar e profissional possuído.
Consigna-se que nada resulta do Acórdão do Tribunal a quo em termos concretos de qual tenha sido a invocada colaboração prestada pelo Arguido à ação da justiça. Ainda assim, percebendo a ideia subjacente à alegação do Arguido, não deixa este Tribunal Superior de atentar ao comportamento do Arguido em sede de fase investigatória, assim como o que vem demonstrando em sede de cumprimento de medida de coação.
Tal quadro visto, não se pode consequentemente pela via de omissão, de desconsideração ou de má ponderação, acompanhar o Arguido e dizer que o Tribunal a quo não cumpriu o correto caminho que legalmente se impõe no âmbito da escolha e determinação da pena, em concreto pela via apontada de desrespeito à consideração da personalidade do Arguido, conduta anterior e posterior aos factos e colaboração prestada à ação da justiça.
Veremos, ainda assim, se algo não foi considerado corretamente em sede de prevenção.
Os fins das penas, em termos de prevenção positiva geral (entendida como tutela da crença e confiança da comunidade na ordem jurídico-penal) e de integração ou prevenção especial de socialização (vista como reintegração do agente na sociedade) visam o objetivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui crime. O mesmo é dizer que a proteção de bens jurídicos implica a utilização da pena, como instrumento de intimidação que serve para dissuadir a prática de comportamentos danosos que afetem tais bens e valores (prevenção geral negativa) como também a realização de finalidades de atuação preventivas sobre a pessoa do agente que sejam aptas à evitação futura de ele cometer novos crimes (prevenção especial negativa).
“Desde que Shutherland (1949) utilizou a expressão white-collar crime para definir um tipo de criminalidade que, de acordo com a suas palavras, era praticado por pessoas dotadas de elevado estatuto social e respeitabilidade no contexto da sua atividade profissional, o conceito tem sido amplamente utilizado pela criminologia e por outras ciências dedicadas ao estudo do crime para descrever e analisar um tipo de criminalidade que exige um acesso privilegiado a recursos sociais e económicos e que é praticado no âmbito da esfera profissional do seu autor.
Não existe um conceito explícito sobre este tipo de crime, sendo um crime atual, utilizando meios “invisíveis” para obter o lucro pretendido. Segundo Friedrichs, (2010, apud Guedes e Cruz, 2011, pp. 49), a principal causa de não existir um significado explícito do crime de colarinho branco é “o facto de serem vários os termos utilizados para caracterizar atividades que poderiam ser classificadas como crime de colarinho branco, tal como: crime económico, crime comercial, crime respeitável, crime político, crime corporativo, crime ocupacional, entre outros”.
(…)
O crime de colarinho branco apresenta fatores explicativos, tais como a riqueza, a respeitabilidade ou o estatuto social, tal como Shutherland o defendia. Estes fatores são de enorme relevância, na medida que possibilitam um acesso a posições de confiança, que criam oportunidades para o seu abuso, pois por um lado a prática do delito é facilitada e por outro, a sua descoberta e sancionamento é dificultada (Santos, 2001)” (neste sentido, cfr. José Manuel da Silva Carvalho Ferreira in Criminalidade económica: entre o crime de colarinho branco e o crime de colarinho azul – Existirá o crime de colarinho cinzento?, p. 22ss.)
O que nos leva à dificuldade de aqui aplicar tout court a dicotomia prevenção geral/prevenção especial clássicas.
Aqui a prevenção geral deverá enfocar em questões como o cálculo dos elevados prejuízos que esta criminalidade provoca anualmente à comunidade como um todo, o que se repercute num tolher que abarca um espectro essencial do Estado de Direito Democrático: desde os investimentos sociais básicos até aos serviços de utilidade pública tudo é particularmente afetado pelos prejuízos causados por esta criminalidade. Já a prevenção especial de integração raramente abarca esta criminalidade, uma vez que a mesma – em regra que aqui não está excecionada – é desencadeada por agentes completamente integrados na esfera societária e no exercício da sua atividade profissional.
No que cuida à prevenção geral o Tribunal a quo entende que considerando a danosidade inerente ao tipo e contexto dos crimes em presença, aferindo a facilidade e leviandade com que os factos foram encetados, em especial por quem face à posição operante estava dotado dum dever acrescido, mas ainda assim não deixou de ter o papel nuclear que os factos revelam, “são elevadíssimas as exigências de prevenção geral” . No campo da positiva, justifica-o face à particular atenção e preocupação que a comunidade dedica à questão, fruto das nefastas consequências que a mesma acarreta, sinalizando ainda a especificidade de in casu parte dos factos determinarem a perda da confiança e idoneidade num pilar essencial da soberania: o Governo da República, através dum dos seus membros. No campo da negativa, justifica-o com base na necessidade de sufragar “as elevadas expectativas comunitárias numa punição que seja assertiva, que sirva como sinal de saudável funcionamento do sistema de justiça, e que através dela se contribua para evitar a ocorrência de situações análogas às que constam dos presentes autos.”
Justificação esta do Tribunal a quo que em pleno se partilha.
É certo porém que às próprias exigências de prevenção geral não são indiferentes as exigências de prevenção especial.
É isso mesmo que o Tribunal a quo nos diz quando afirma que o tempo decorrido desde os factos reduz as necessidades de prevenção especial positiva, mas já não tem “impacto redutor (…) no domínio das exigências de prevenção geral”.
É que o tempo decorrido, in casu não esmoreceu o sentimento de tutela de Justiça clamado pela sociedade. Pelo contrário, face à dimensão e ao impacto do que está em causa, pelo modo em que se mostram abaladas linhas mestras e estruturais do Estado de Direito, e especificamente pelo que é de exigir a quem estava na posição do Arguido aquando dos factos, a sociedade mostra aqui a sua memória.
Do mesmo modo que tal distanciamento não tem influência impactante ao nível “das exigências de prevenção especial de dissuasão”. Assim tal se vislumbrará na ótica de que a sociedade entenda que este ínterim não tenha colocado na atuação do Arguido uma previsibilidade de não atuação futura, mormente quado o Arguido apresente quadro de autocensura ou interiorização da gravosa atuação.
Por isso diretamente se diga que cumpre agora apreciar em que parâmetros de prevenção especial o Tribunal a quo se focou.
Ora, neste campo o Tribunal a quo ponderou a dualidade inerente ao enquadramento socioeconómico do Arguido: integrado mas a não ter esse contexto como inibidor. E daí que a ratio subjacente aos factos se distancie dum desenquadramento social, familiar ou social. Assim como vislumbrou a positividade da ausência de antecedentes criminais e ainda a inocuidade do silêncio para este fim.
Consequentemente, ponderando os demais itens determinativos da medida da pena, quais sejam a culpa concreta, a ilicitude, tida e explicada como elevada, o dolo direto e a preponderância atuacional do Arguido, assim como a especificidade, complexidade, reiteração e motivação da atuação o Tribunal a quo fixou as concretas penas de:
- 6 (seis) anos e (seis) anos de prisão pela prática de um crime de corrupção passiva para ato ilícito - art. 16.º/1-L34/87-16julho;
- 4 (quatro) anos de prisão pela prática de um crime de corrupção passiva – art. 372.º/1CP, com referência ao art. 386.º/1c)CP;
- 2 (dois) anos de prisão pela prática de um crime de fraude fiscal – art. 103.º/1b)/3; 104.º/1f)g)/2b); 22.º, todos do RGIT.
- 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática de um crime de branqueamento – art. 368.º-A/1/2/3/12CP.
Revelando a situação concreta que se está perante atuação que jamais reflete e/ou justifica apodar a graduação da medida das individuais penas como excessiva, nenhuma censura objetiva a tal apreciação pode ser feita nesse sentido à luz da justeza na mesma expressa ao nível das considerações de prevenção, culpa dolosa, consciente ilicitude de reporte aos factos encetados e considerações, positivas e negativas, da esfera pessoal do Arguido.
Como tal, ao contrário do que alega o Arguido, não se vê que haja qualquer incumprimento de consideração das regras de determinação concreta da pena ou exagero na ponderação feita ao nível da fixação das individuais penas, em que tudo ponderado, considerando o efeito previsível possível da pena sobre o seu comportamento futuro, olhando aos factos apurados e tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa, bem como os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, uma vez que a mesma é tida como a favorecer a sua reinserção social, como intenção reportada no art. 42.º/1CP e 2.º CEPMPL.
Assim sendo, nada existe a censurar na graduação da medida das individuais penas efetuada pelo Tribunal a quo quanto ao Arguido em moldes tais que pudesse ter sucesso a sua pretensão.
Improcede, pois, totalmente a argumentação do Arguido, sendo que da interpretação supra não resulta que tenham sido violados os princípios e normas constitucionais de reporte.
Segue-se agora a análise da pretensão do Arguido no sentido de alteração da dosimetria da penas pena única.
O Arguido, em súmula, baseando-se na mesma argumentação supra –com base na consideração da sua personalidade, conduta anterior e posterior aos factos e colaboração prestada à ação da justiça – aponta para o qualificar como excessiva a pena única. Sendo que nenhuma concreta aponta.
Do Acórdão, ora sob recurso, pouco subjaz diretamente expresso em termos de concreta ponderação da globalidade dos factos cometidos pelo Arguido, sendo que só por apelo às regras subjacentes ao art. 77.ºCP, que o Tribunal a quo invoca e como tal aplicou, uma vez lidas as conexões temporais e de modo entre os diversos comportamentos ajuizados, com enfoque numa imagem global da expressão e dimensão dos factos, atendendo ao fio condutor presente na repetição criminosa, com estabelecimento duma relação de tais factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta e a direta projeção da mesma nos crimes praticados, não se descurando a consideração da natureza dos crimes em causa, com verificação dos bens jurídicos violados, respeitando o modelo de prevenção e de proteção de bens jurídicos, se pode chegar à conclusão e descortinar esse raciocínio na decisão. Ou seja, o Tribunal a quo, em sede de determinação concreta da pena única, de forma sintética e assertiva, discorreu sobre o modo de determinação da pena.
Firmando os limites mínimo e máximo do concurso, atendendo à reportada personalidade do Arguido, vislumbrando a situação conjunta inerente aos crimes, focando a sua conjunta gravidade e consequências, onde destaca a habilidade e argúcia, o Tribunal a quo conclui por uma pena única de 10 (dez) anos de prisão.
Assim sendo, atendendo a tais regras da punição do concurso, considerados em conjunto, os factos e a personalidade do Arguido, entende este Tribunal Superior que a solução ora em crise é de acolher, porquanto sendo a pena abstratamente aplicável no caso concreto situada entre 6 (seis) anos e 6 (seis) meses e 19 (anos) anos de prisão, atendendo ao efeito previsível possível da pena sobre o comportamento futuro do Arguido, em que são muito elevadas as exigências de prevenção geral, não descurando as concretas e próprias exigências de prevenção especial inerentes, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto os factos, sua natureza, gravidade, e conexão, e a personalidade do Arguido manifestada nos factos e por eles revelada, conclui-se que se mostra justa e necessária, de harmonia com a prevenção geral e especial e limite da culpa do Arguido, pelo que a pena única de 10 (dez) anos de prisão é de manter, por não se revelar desadequada, ou desproporcional. Note-se, em particular, que a mesma foi graduada 3 (três) anos e 6 (seis) meses acima e 9 (nove) anos abaixo dos respetivos limites, como tal na cercania do inicial quarto.
Pelo que, também nesta parte, uma vez mais porque se mostra perfeitamente justificada a limitação de liberdade do Arguido pela via de fixação e execução da pena única de prisão imposta, em pleno respeito pela necessidade, adequação e proporcionalidade impostas no art. 18.º/2CRP, que assim não se tem por beliscado, improcedendo o recurso interposto pelo Arguido e mantendo-se, por não merecer qualquer censura, a decisão recorrida.
19.ª Questão - Da declaração de perda a favor do Estado
Por último, e quanto à questão da perda a favor do Estado, pela intrínseca ligação e por economia de meios, integralmente e para todos os legais efeitos, aqui se remete para o que infra (cfr. 37.ª questão) se afirma e se pode aproveitar na sede do recurso interposto pelo Ministério Público.
20.ª a 34.ª Questões
Recurso 2 – recurso do Acórdão (interposto pelo Arguido BB)
(A)- Consequências jurídicas face à doença de Alzheimer de que padece o Arguido
20.ª a 22.ª Questões prévias
i) Da alteração dos factos provados 967 e 970 e do facto não provado df) (vista como 20.ª questão)
ii) Da violação do princípio da dignidade humana (vista como 21.ª questão)
iii) Da nulidade do processado (vista como 22.ª questão)
A – Delimitação
Numa primeira fase e em moldes de introdução, entre os pontos 1 e 89 da motivação, com condensação nas conclusões 1 a 18, posteriormente entre os pontos 90 e 273, praticamente sem condensação nas conclusões 19 a 131, o Arguido começa por manifestar as suas preocupações face à interpretação e consequências que o Tribunal a quo delineou em virtude de não ter prestado declarações em sede de audiência.
Fá-lo, inicialmente, à luz da premissa de desconsideração, por parte do Tribunal a quo, com relação ao seu quadro de pessoa com necessidade de cuidados de saúde mental. E, perante tal circunstância, refere que tratando-se a sua presença duma desnecessidade – por humilhação pessoal e por inutilidade para a descoberta da verdade, em razão do exercício do direito de defesa –, não por opção livre e consciente do Arguido, sim por opção dos Mandatários, foi facultado que o julgamento se realizasse sem a sua presença, bem como optou-se por que não prestasse declarações. E daí que o seu silêncio em Tribunal não possa ser interpretado como uma opção consciente, sim resulta duma consequência da sua condição.
Em acréscimo de preocupações face às consequências que o quadro de saúde determina, nesta fase sem concretizar, traz à liça situações comparadas em que tal obstaria a julgamento, pelo menos à possibilidade de prestação de declarações, ou em que a solução, em caso de condenação, passaria por uma necessária e antecipada apreciação ao modo de execução, especialmente à luz das consequências para a saúde e até para a vida.
Firma, ainda, exemplificações de avaliações periciais conducentes a diferenciadas soluções, em processado e em quadros distintos do em causa.
Considera, em súmula, operar desrespeito pela dignidade que como ser humano lhe é devida, discorrendo sobre processos de intenção.
Conclui - entre a mescla de motivação e conclusões, ainda que sem identidade plena - pela violação dos art.s 61.º/1, 312.º e 343.ºCPP, 1.º, 20.º/1/4 in fine e 32.º/1CRP, face a um processo injusto e indigno.
Posteriormente, entrando na concretização do que entende serem as consequências jurídicas face à situação de saúde do Arguido, começa por referir a pretensão de alteração do facto 967, entendendo que o mesmo deve ser complementado com o demais da resposta ao quesito a) da perícia de neurologia/psiquiatria (fls. 19 – ref. 38004515 de 28dezembro2023) (sem prejuízo do recurso interposto a 5abril2024 – ref. 38997563 -, cuja apreciação consta já supra – II-2a) 3.ª a 6.ª questões), bem como do facto 970, entendendo que o mesmo deve ser complementado com o demais da resposta ao quesito d) da perícia de neurologia/psiquiatria (fls. 20 e 21 – ref. 38004515 de 28dezembro2023) (idem).
Quanto a esta questão, em apertada síntese, o Ministério Público em resposta manifesta não se opor a esta alteração, por via de complemento, ao teor dos factos provados 967 e 970, uma vez que resultante da reprodução da resposta ao quesitos na perícia em causa.
Segue o Arguido concretizando que deve o facto não provado df) passar a facto provado. Argumenta que existe prova documental que tal sustenta, prova esta não só não contrariada pela prova pericial, como com a mesma concatenada.
Quanto a esta questão, em apertada síntese, o Ministério Público em resposta manifesta opor-se a esta alteração, uma vez que a especificidade temporal do facto constante do documento – 1maio2023 – não se mostra acolhida, e como tal contraria o teor do relatório da prova pericial onde a questão se mostra abordada, sem prejuízo da inocuidade do pretendido para o decidido nos autos quanto à questão em apreço.
Seguidamente o Arguido renova a introdutória questão de não opção livre e consciente, sim opção dos Mandatários, de que o julgamento se realizasse sem a sua presença, de onde não pode decorrer que o seu silêncio em Tribunal seja interpretado como uma opção consciente, uma vez que antes resulta duma consequência da sua condição. Perante tal situação de incapacidade de compreender e participar plenamente no julgamento, de no mesmo se auto-defender ou dar indicações aos seus defensores, sendo que o exercício de patrocínio não substitui, sequer de forma subsidiária, esse direito, foram violadas as garantias de defesa inerentes ao art. 32.º/1CRP e ao art. 6.º CEDH, assim como o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, como consagração dum processo equitativo, em decurso do art. 20.º/4CRP.
Tudo a demandar a extinção/arquivamento do presente processo no que respeita à pessoa do Arguido, e sem prejuízo de dever ser declarada a nulidade do processado face a desrespeito do direito à livre prestação de declarações por parte do Arguido, o que já desde o inquérito não vem sendo respeitado.
Em apertada síntese, colhem-se da resposta do Ministério Público as seguintes linhas de argumentação, em oposição ao pretendido pelo Arguido:
- a questão de o Arguido não estar em condições de entender o processo e, consequentemente, de se defender assume uma dupla vertente: de facto, no sentido de saber se tal se verifica; de direito, no sentido de em caso de verificação saber se tal obsta à prossecução do processo;
- o Tribunal a quo viabilizou o conhecimento de facto, pela via do deferimento da perícia requerida pelo Arguido em sede de contestação, sendo que da mesma resulta uma conclusão – a não divergir na lógica do art. 163.º/1CPP – de acordo com a qual, aceitando que face à situação de doença de que padece o Arguido a sua capacidade de defesa está limitada, mas não é inexistente;
- o que determina que, não confirmada a impossibilidade de submissão a interrogatório ou de se defender, opere a inviabilização do pretendido pressuposto de facto tendente à extinção do procedimento criminal;
- mas ainda que, em hipótese, tivesse a perícia concluído no sentido de impossibilidade de compreensão do processo por parte do Arguido e de impossibilidade de se defender, nunca tal implicaria a extinção do procedimento criminal, caso em que o Arguido seria representado, para todos os legais efeitos pelo defensor, opção a não violar a CRP;
- em termos de nulidades – mormente a decorrente da impossibilidade de ser interrogado como Arguido – a mesma não cabe no numerus clausus do art. 118.ºCPP;
- do mesmo modo, o direito a ser ouvido como Arguido não foi negado em sede de inquérito, fase processual na qual – em 2outubro2018 – o Arguido declarou não prestar declarações, o que aconteceu perante defensor, como exigido;
- a opção do legislador de não suspender ou extinguir o procedimento criminal, tendo por viável a representação por defensor, compatibiliza os direitos de defesa com a tutela dos bens jurídicos penais.
Consigna-se que a questão em si mesma, necessariamente sem abarcar as questões de pretensão de complemento ou alteração de facto nos moldes supra, fora já colocada nos autos pelo Arguido na sede da sua contestação (6setembro2023 - ref. 36903192) e mereceu apreciação por parte do Tribunal a quo no corpo do Acórdão
B – Apreciação concreta
Na dimensão do argumentado, na consideração das razões de base inerentes e, sem prejuízo do demais a apreciar a cada momento subsequente do presente Acórdão, há que perceber a concreta situação ora em causa e, de seguida, decidir.
20.ª Questão - Da alteração dos factos provados 967 e 970 e do facto não provado df)
Por ser essencial à delimitação de facto a considerar para a questão a decidir, comecemos pela questão base inerente de complementar os factos 967 e 970.
Diremos, antes de mais, que a situação reporta a um pedido a inserir no âmbito do art. 431.ºa)CPP.
Indo diretamente à solução, o quanto o Arguido pretende que seja complementado ao facto provado 967 já consta do facto provado 968.
De facto, pretendendo o Arguido que se acrescente ao facto 967 o trecho “manifesta défices de memória, na velocidade de processamento e função executiva” , trecho este constate das repostas aos quesitos a) e d) da perícia (ref. 38004515 de 28dezembro2023), certo é que é precisamente por esse trecho que se inicia o facto provado 968.
O que força que nessa parte não esteja o Arguido, acompanhado pelo Ministério Público, dotado de razão processual.
Contudo, a pretensão do Arguido estende-se ainda ao trecho em que se afirma que os referidos défices “representam um declínio em relação ao seu desempenho cognitivo prévio e atualmente condicionam uma limitação na sua capacidade de realizar as atividades de vida diária mais complexas.”
Sendo certo que este trecho mais não é do que a especificação das decorrências dos défices apresentados, então a consequência será a de nada acrescentarem, por simplesmente concretizarem. Sendo já essa razão bastante para não incluir tal nos factos, acresce a inocuidade para a boa decisão da causa, em especial face ao objeto de questão colocada pelo próprio Arguido nesta sede de recurso e que antes já determinara a realização da perícia. É que referindo-se a situação a uma direta consequência da doença, a mesma reporta às atividades do dia a dia mais complexas, sendo que o que está em causa na situação concreta se reporta à viabilidade, ou não, de o Arguido, em audiência de julgamento, ser submetido a interrogatório judicial nessa qualidade. Não se põe em causa que um julgamento desta dimensão e um interrogatório como Arguido não sejam incomuns e, como tal, a dificilmente radicarem num quadro de dia a dia descomplexado. Porém, precisamente cientes dessa situação e chamados a avaliar a mesma, no sopeso das decorrências inerentes aos défices cognitivos apresentados e referidos, o entendimento da perícia foi o de que os mesmos não impediam o Arguido de em audiência de julgamento ser submetido a interrogatório judicial nessa qualidade. E nenhuma contrariedade entre tais premissas se vislumbra.
O que força que também nessa parte não esteja o Arguido, acompanhado pelo Ministério Público, dotado de razão processual.
Passando ao facto 970, a pretensão do Arguido abarca o aditamento do complemento “Atendendo a que o Arguido apresenta défices de memória não é possível garantir o rigor dos conteúdos evocados” .
Já tivemos oportunidade de escalpelizar a significância deste trecho. (supra II-2a) 3.ª a 6.ª questões).
O que aqui está em causa mais não é do que algo que competiria ao Tribunal a quo analisar em sede de valoração das declarações do Arguido.
Ou seja, optasse o Arguido por prestar declarações em interrogatório judicial é admissível que face à sua situação de padecente de quadro de saúde mental a necessitar de adequados cuidados poderia evidenciar dificuldades. Dificuldades essas ao nível do modo como se expressaria ou como seria capaz de recorrer à memória sobre as ocorrências que constituem os factos imputados. O que competiria ao Tribunal avaliar.
É isso que resulta evidente dos esclarecimentos prestados pela Perita AAAAAAAAAAA, (cfr. gravação inerente às sessões de audiência de julgamento de 19março2024 - ref. 433979651 – e de 2abril2024 – ref. 434298129), como consta da súmula efetuada no Acórdão, “Afirmou que o arguido BB pode ser submetido a interrogatório judicial e que as questões que não tenham a ver com memórias recentes podem ser relevantes as respostas.”, do mesmo modo que o Perito BBBBBBBBBBB deu conta que “No que respeita ao interrogatório judicial, afirmou que o arguido BB terá mais memória em questões antigas do que recentes e será o Tribunal a avaliar as respostas. “
Ora, não tendo o Arguido sido, em sede de audiência, sujeito a interrogatório judicial nessa qualidade não pode o Tribunal, para esses efeitos – que eram os visados pela perícia – retirar qualquer consequência negativa. Como a não retirou. E daí a inocuidade da alegação de que se tivesse operado um efetivo interrogatório judicial dificilmente do mesmo seria retirado um qualquer efeito útil, pois ao Tribunal compete apreciar e valorar realidades, mas não julgar conjeturas.
O que força que igualmente nessa parte não esteja o Arguido, acompanhado pelo Ministério Público, dotado de razão processual.
Nesta sede resta, então, apreciar a viabilidade de modificar a posição do facto df) passando de não provado a provado.
Também aqui não assiste razão ao Arguido.
O relatório pericial é de dezembro2023 e abarca relatos e documentos a evocarem situações desde 2017, em especial desde 2021.
Do corpo do relatório pericial e das respostas aos quesitos constantes no mesmo, como decorrência normal da doença de que o Arguido padece, refere-se a evolução dos défices reportados.
Já do documento invocado pelo Arguido consta uma delimitação temporal concreta: 1maio2023.
Ora, quanto a essa questão debruçou-se o Tribunal a quo, reportando a fls. 503 do Acórdão, como razão para a não prova do facto df) que “atendeu ao teor do relatório pericial elaborado em 04.12.2023, assim como aos esclarecimentos dos peritos que contrariam este facto.”
É dizer, desde logo, que o Tribunal a quo abordou a questão e no confronto entre o constante do relatório pericial e o preciosismo temporal do documento em causa teve que não atender a este. Ou seja, mesmo que não resulte – e não resulta – uma incompatibilidade da demais substância entre o relatório pericial e o teor do documento em causa, no que tange à referência de episódios demonstrativos da evolução da doença, certo é que a avaliação focada a 1maio2023 se mostra em si mesma contrariada pelo relatório pericial quando, ocorrendo a observação direta do Arguido em 28setembro2023, se refere um estado de autonomia diferenciado. Tudo a comprovar que em cada dia a situação pode ser diferente, é certo que tendente à agravação, mas ainda assim oscilante, não estática e de manutenção irreversível como aquela que é reportada a 1maio2023 e se pretende ser tida como a padrão daí em diante. E, se dúvidas sobre tal ainda subsistissem, certo é que os esclarecimentos dos peritos as retirariam, uma vez que a Perita AAAAAAAAAAA, (cfr. gravação inerente às sessões de audiência de julgamento de 19março2024 - ref. 433979651 – e de 2abril2024 – ref. 434298129), como consta da súmula efetuada no Acórdão, descreveu o Arguido como “orientado pessoalmente” aquando da observação, no mais resultando deste relato bem como do relato do Perito BBBBBBBBBBB que aquando da observação efetuada o quadro não era compatível com o observado a 1maio2023.
O que força o indeferimento da pretendida modificação para facto provado da matéria contida no facto não provado df).
21.ª Questão - Da violação do princípio da dignidade humana
Passemos à questão base inerente à parte que o Arguido denomina como introdução.
A base inicial argumentativa do Arguido funda-se no teor do 1.º § de fls. 647 do Acórdão – “em audiência de julgamento, o arguido BB optou pelo direito ao silêncio, o que não o poderá prejudicar, mas também não o beneficia, posto que não existe uma situação de arrependimento comprovada que possa ser considerada a seu favor” - , momento em que o Tribunal a quo está na sede de determinação do quantum das penas a aplicar.
Da frase em causa somente se podem retirar as consequências do silêncio para tal efeito. Ou seja, o Tribunal a quo fez uso da corrente situação que de forma expressiva se colhe em várias decisões dos Tribunais Superiores, onde se pode ler “[o] arguido tem o direito ao silêncio, ou a contar a “sua verdade”, cuja invocação, em circunstância alguma, o pode prejudicar. Porém, o que está em causa não é a valoração de tal postura processual em sentido negativo, mas sim a valoração num sentido positivo, em termos de prevenção especial, da conduta contrária, ou seja, de uma assunção plena, e responsável, do acto ilícito cometido a qual inexiste no caso vertente.” (exemplificativamente, neste sentido, Santos Cabral, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13janeiro2010, NUIPC 6040/02.8TDPRT.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj)
Foi essa, unicamente essa, a intenção do Tribunal a quo, o que se colhe do contexto onde a afirmação está inserida – v.g., na mesma frase onde é afirmado que não há benefício de atenuantes gerais, como a confissão ou arrependimento -, sendo que, em moldes de óbvio, perante uma não presença do Arguido em julgamento aquela era a normal decorrência. Decorrência que não foi excecionada na audiência de julgamento de 9fevereiro2024 (ref. 432802505) como infra se explanará.
Contudo, não podemos deixar de notar que a questão em si mesma – o dito no 1.º § de fls. 647 do Acórdão – não é una. De facto, frases com muito idêntico sentido, já constam a fls. 10 do Acórdão, quando é referido que o Arguido “consentiu expressamente que a audiência de julgamento tivesse lugar na sua ausência.” e a fls. 249 do Acórdão, quando é referido que o Arguido “não prestou declarações, usando do seu direito ao silêncio e consentiu expressamente que a audiência de julgamento tivesse lugar na sua ausência.” É porém, diferenciada a finalidade do dito, o qual se insere no âmbito processual, diga-se, como consequência direta do expressado na audiência de julgamento de 9fevereiro2024 (ref. 432802505).
Vislumbra o Arguido naquela afirmação, e certamente nesta última, uma afronta à sua dignidade humana, como cidadão que, apesar de necessitado de cuidados de saúde mental em face de doença, não deixa de o ser pleno de deveres e de direitos. O que se insere na questão de a circunstância em causa, no dizer do Tribunal a quo, ser uma opção ou uso, quando antes afirma ser uma inevitável decorrência daquele seu estado determinante da necessidade de cuidados de saúde mental, inevitável decorrência essa que o impossibilita de estar dotado de vontade própria, pelo que a opção não foi sua, sim foi – confessadamente – uma imposição dos seus Mandatários.
Há que referir que a razão inerente à confissão em causa somente surge nos autos na presente sede de recurso, de nada valendo a alegação de que na comunicação social tal foi reportado. Como tal, essa é nova matéria sobre a qual este Tribunal Superior não se pode debruçar.
Assim o é, uma vez que da ata de audiência de julgamento de 9fevereiro2024 (ref. 432802505) o quanto decorre é que estando o Arguido presente, de voz própria manifestou conhecer que a audiência de julgamento se vinha realizando na sua ausência, ao que não se opunha, bem como autorizava que tal assim decorresse nas sessões subsequentes, sendo que efetivamente foi o Mandatário do Arguido quem declarou que o mesmo não iria prestar declarações, não se colhendo ter justificado razão. E nem a teria que fazer, diga-se.
E daí que o que interessa à decisão é perceber se podia o Tribunal a quo afirmar que o Arguido estava apto à opção ou uso do exercício do direito a não prestar declarações, uma vez que o mesmo pessoalmente na sede de audiência de julgamento de 9fevereiro2024 (ref. 432802505) não o afirmou, mas também não contrariou o seu Mandatário.
Cumpre, então, recolher dos autos o prisma que terá permitido e direcionado o Tribunal a quo a afirmar o que afirma.
Para tanto socorremo-nos do facto provado 970, do qual se extrai que a situação de doença de que padece o Arguido, a determinar os necessários cuidados de saúde mental, não impede que o mesmo seja “submetido a um interrogatório judicial na qualidade de arguido” (resposta ao quesito d) da perícia de neurologia/psiquiatria – fls. 20 e 21 – ref. 38004515 de 28dezembro2023), facto este cuja fundamentação radica em prova pericial, in casu complementada pelos esclarecimentos prestados pelos peritos ouvidos em audiência – cfr. fls. 369 a 373 do Acórdão -, onde expressamente esta questão está abordada e respondida, tudo com o consabido valor do art. 163.º/1CPP.
A Perita AAAAAAAAAAA, (cfr. gravação inerente às sessões de audiência de julgamento de 19março2024 - ref. 433979651 – e de 2abril2024 – ref. 434298129), como consta da súmula efetuada no Acórdão, “Afirmou que o arguido BB pode ser submetido a interrogatório judicial e que as questões que não tenham a ver com memórias recentes podem ser relevantes as respostas.”, do mesmo modo que o Perito BBBBBBBBBBB deu conta que “No que respeita ao interrogatório judicial, afirmou que o arguido BB terá mais memória em questões antigas do que recentes e será o Tribunal a avaliar as respostas. “
Perante tal quadro, do qual resulta que o Arguido está apto a ser interrogado nessa qualidade, mesmo que operem as inerentes limitações geradas pela doença, a conclusão do Tribunal a quo nada tem de surpreendente.
É mesmo a forçosa e lógica conclusão, uma vez que perante expressa, presencial e pessoal opção do Arguido de usar o seu direito a não estar presente na audiência, na mesma circunstância de tempo e lugar em que quando iria ser perguntado sobre se prestaria declarações, terceiro – o seu Mandatário - por si legitimamente respondeu, o que não contrariou, antes anuiu e, como, tal fez sua tal expressão.
Tudo a valer como opção de exercício do direito ao silêncio na plena expressão do art. 345.º/1CPP in fine.
Não tendo prestado o Arguido declarações, operou o silêncio. Tendo operado silêncio o Tribunal a quo na sede própria o referiu nos termos legalmente impostos, em que firmou que tal não lhe acarretava prejuízo nem benefício. Fê-lo à luz duma prova pericial da qual decorre que o Arguido estava apto a prestar declarações, pelo que se não as prestou tal resulta de ter optado/anuído/feito uso desse direito, e não de qualquer circunstância em que comprovadamente estivesse eivado de opção livre e consciente.
22.ª Questão - Da nulidade do processado
Aqui chegados entramos na renovação da questão que o Acórdão decidiu a fls. 29, após a introduzir a fls. 7.
Nesse campo, uma vez sumariada a questão (fls. 7 do Acórdão)
(SIC, cfr. condições supra)
“O arguido BB apresentou contestação na qual alegou que a Doença de Alzheimer de que padece o impede de exercer pessoalmente a sua defesa, designadamente através da prestação de declarações, e da intervenção e acompanhamento da audiência de julgamento, pelo que configuram a omissão de atos legalmente obrigatórios nos termos dos artigos 61.º, n.º 1, alínea b), 343.º, n.ºs 1 e 2, e 361.º, n.º 1, todos do CPP, requerendo-se assim que seja declarada a nulidade do inquérito e da instrução, e que, caso assim não se entenda, seja determinada a extinção/arquivamento do processo crime.
Em síntese, alegou que a sua capacidade de defesa, o que o impede de exercer este seu direito em pleno; a Doença de Alzheimer tolhe a sua memória e capacidades psíquicas, que são fundamentais para a prestação de declarações em sede de interrogatório, narração e conexão de diversos e complexos factos históricos, designadamente em contexto de stress profissional e pessoal, pelo que não deveria ser submetido a julgamento; que não pode ser submetido a julgamento e que, caso tal suceda, estará a violar-se o artigo 32.º, n.º 1, e 20.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, sendo violado, também, o direito do arguido a um processo equitativo nos termos do disposto no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; que a sua situação clinica impõe a extinção/arquivamento do presente processo exclusivamente no que lhe diz respeito; o seu quadro clinico impede-o de dar instruções aos seus Defensores para organizar e exercer a defesa.”
foi decidido (fls. 29 do Acórdão)
(SIC, cfr. condições supra)
d) Vem o arguido BB invocar que a Doença de Alzheimer de que padece o impede de exercer pessoalmente a sua defesa, designadamente, através da prestação de declarações e intervenção e acompanhamento da audiência de julgamento, o que configura um ato legalmente obrigatório nos termos dos artigos 61.º, n.º 1, alínea b), 343.º, n.ºs 1 e 2, e 361.º, n.º 1, todos do CPP, pelo que requer que seja declarada a nulidade do inquérito e da instrução e que, caso assim não se entenda, seja determinada a extinção/arquivamento do processo crime por se estar a violar o artigo 32.º, n.º 1 e 20.º, n.º 4, da CRP e o direito do arguido a um processo equitativo nos termos do disposto no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Cumpre apreciar e decidir:
Foi deferido pelo Tribunal a realização pelo Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses de uma perícia médica do foro neurológico ao arguido BB.
O relatório pericial foi elaborado em 22 de dezembro de 2023 (cfr. relatório de fls. 33550).
O arguido BB consentiu expressamente que a audiência de julgamento tivesse lugar na sua ausência, aquando foi notificado pelo Tribunal para comparecer, encontrando-se representado para todos os efeitos legais pelos seus I. Mandatários.
A perícia requerida teve como objeto a situação clínica do arguido e se a mesma obsta ao seu exercício do direito de defesa, isto é, saber se o arguido, neste momento em que o julgamento está a decorrer, tem condições de saúde para praticar atos processuais e entender o alcance das suas decisões, e se está em condições de prestar declarações em audiência de julgamento.
A perícia conclui que (cfr. pág. 19) o arguido «apresenta um quadro clínico caracterizado por défices cognitivos de início insidioso e evolução progressiva, cujas primeiras manifestações motivaram o início do seu seguimento médico em 2021, a realização de diversos exames complementares de diagnóstico e a sua participação, a partir de 17.03.2022, num ensaio clínico com um tratamento experimental para a doença de Alzheimer em fase inicial. (…) Este quadro clínico cumpre os critérios definidos pela 11.ª Edição da Classificação Internacional das Doenças da Organização Mundial de Saúde (…) para Demência devido a doença de Alzheimer.»
Consta do relatório pericial (cfr. págs. 20 e 21) que «o arguido manifesta défices de memória, na velocidade de processamento e função executiva mantendo um desempenho normal do raciocínio abstrato/julgamento (subteste Matrizes), raciocínio matemático, cálculo mental e compreensão numérica, conhecimento geral e capacidade de retenção de conhecimentos adquiridos ao longo da vida e memória a curto prazo, designadamente, memória de trabalho. (…) Na avaliação médica, o arguido evidenciou uma boa capacidade de compreensão perante as perguntas que lhe eram colocadas, boa capacidade de expressão verbal e boa capacidade de leitura. O arguido manifestou humor eutímico com estabilidade emocional adequada ao contexto da perícia e às situações de stress do dia a dia, mesmo as de maior carga emocional. Relativamente ao processo judicial que motivou a perícia, o arguido manifestou preocupação por ter sido apontado por práticas irregulares. (…) Em conclusão, apesar dos défices cognitivos atrás referidos, o arguido mantém uma boa capacidade de interação pessoal, compreensão e expressão verbal, raciocínio e um estado emocional que, no nosso entender, não impedem que seja submetido a um interrogatório judicial na qualidade de arguido.»
Em face do exposto, e sem necessidade de tecer mais considerações, indefere‑se o requerido, não se verificando a violação do artigo 32.º, n.º 1 e 20.º, n.º 4, ambos da Constituição da República Portuguesa.”
Vista a questão sob o prisma alegado, atendendo ao teor do decidido surge então a necessidade de conjugar esta especificidade com todo o demais quadro alegado pelo Arguido, visto não só no prisma da audiência, sim na globalidade dos autos, uma vez que invocando a sua situação de pessoa a necessitar de cuidados de saúde mental, por padecente de doença mental (terminologia hoje usada em detrimento do, tido por ultrapassado, conceito de anomalia psíquica) se mostra incapacitado de compreender e participar plenamente no julgamento, de no mesmo se auto-defender ou dar indicações aos seus defensores, sendo que o exercício de patrocínio não substitui, sequer de forma subsidiária, esse direito. De tal extrai consequências.
A questão colocada assume elevada pertinência, como capacidade pessoal de o Arguido estar e se dirigir ao processo.
Mormente quando, como é o caso dos autos em que se parte duma normalidade – a situação de imputabilidade do Arguido aquando dos factos imputados – para uma situação atípica, qual seja a de no ínterim entre esses factos e o momento do julgamento lhe ter sida diagnosticada doença mental a determinar a necessidade de cuidados nessa área.
E aqui, desde logo, cumpre firmar que ao contrário do que parece poder estar a ser entendido, o Arguido não é agora inimputável. De facto, à luz do quadro legal vigente a definição de inimputável está contida no art. 20.º/1CP, onde nos é dito que “Quem, por força de uma anomalia psíquica, for incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação.”
E aqui, é certo, ainda se funda a Lei no enraizado – e com grau de indeterminação razoável - conceito de anomalia psíquica. Decompondo o preceito legal a primeira noção a reter é a de que da “anomalia psíquica”, de base biopsicológica e de cuja verificação, no momento da prática de um facto tipificado como crime, depende eventual e futura declaração de inimputabilidade com relação a esse momento.
Ora, este não é o caso do Arguido, uma vez que com relação à data dos imputados factos nada é dito no sentido de que o Arguido padecesse de tal estado. Ou seja, o mesmo era capaz de avaliar a ilicitude do facto e de se determinar de harmonia com essa avaliação.
Como tal, não está em causa uma afirmação no sentido de que o Arguido é inimputável para os factos imputados.
A situação é diferente e situa-se ao nível da referida situação atípica que ocorre quando um cidadão imputável se vê confrontado com um quadro se saúde mental, que seja redutor das suas normais capacidades, aquando do processado.
Temos para nós que a solução da questão, ainda que parcamente debatida venha sendo, só é controversa quando analisada fora do quadro concreto das soluções penais e processuais penais consagradas no Direito Português, que é o a aplicar. (sobre o tema, abarcando a realidade Portuguesa e a situação de Direito comparado, cfr. Luisa Soares, in Filhos da Loucura e Reacção Penal Nulla Poena Sine Culpa; Ema Conde, Miguel Nascimento e Fernando Vieira in Competência para Estar em Julgamento num caso de Irresponsabilidade Criminal A americanização da justiça em Portugal?; Ignacio Flores Prada in El enjuiciamiento de acusados con falta de capacidad procesal por trastorno mental grave en el sistema español de justicia penal, RPCC ano 31; Pedro Soares de Albergaria in Anomalia Psíquica e Capacidade do Arguido Para Estar em Juízo, Revista Julgar, n.º 1; Jorge Trindade in Considerações acerca da diferença entre inimputabilidade e incapacidade adjudicativa; Michael H. Fogel in Ten Year Research Update (2001–2010): Evaluations for Competence to Stand Trial (Adjudicative Competence); Leonor Aguilar Ruiz, María João Antunes, Amaya Arnáiz Serrano, Juan Manuel Bermúdez Requena, Luis Fernández Arévalo, Jerónimo García San Martín, Rosa Gómez de Liaño, Julio Guija Villa, Jesús Miguel Hernández Galilea, María José Jaén Moreno, Antonio Muñiz Antequera, Carla Pansini, Sandra Raimúndez López e Ana Sánchez Rubio in Derechos y Garantias del Investigado com Transtorno Mental en La Justicia Penal; Ângelo Roberto Ilha da Silva, Fernando Almeida, Fernando Vieira e Jorge Trindade in Neurociências e Inimputabilidade: Estudos luso-brasileiros; Douglas R. Morris in Effects of advanced age and dementia on restoration of competence to stand trial, International Journal of Law and Psychiatry)
Daí que seguiremos, na essência, a jurisprudência mais recente, em concreto o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra proferido no NUIPC 309/22.2GBCLD.C1 (rel. Juiz Desembargador Jorge Jacob, 22janeiro2025, acessível in www.dgsi.pt/jtrcj), onde até em quadro de recensão sobre a globalidade da questão se focam as várias soluções já defendidas, terminando pelo entendimento de que :”I - O Código Penal não prevê expressamente a capacidade jurídica para ser arguido, ainda que preveja a imputabilidade penal pela negativa, excluindo-a relativamente aos menores de 16 anos e aos portadores de anomalia psíquica de que decorra a incapacidade para, no momento da prática do facto, avaliar a sua ilicitude ou de se determinar de acordo com essa avaliação, podendo ainda ser declarado inimputável «(…) quem, por força de uma anomalia psíquica grave, não acidental e cujos efeitos não domina, sem que por isso possa ser censurado, tiver, no momento da prática do facto, a capacidade para avaliar a ilicitude deste ou para se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída». Também o Código de Processo Penal não contém norma expressa sobre a capacidade do arguido. Contudo, não há que acolher no processo penal o conceito de capacidade judiciária previsto no art. 15º do Código de Processo Civil, por inexistir lacuna que deva ser colmatada nos termos do art. 4º do CPP.
II - O que está em causa é um conceito de capacidade jurídica que se prende exclusivamente com a capacidade para ser sujeito passivo do processo penal e que se desdobra em duas vertentes:
a) A capacidade formal ou abstracta para ser arguido, que coincide com a possibilidade de imputação criminal e que obriga à exclusão dos menores de 16 anos de idade e dos portadores de anomalia psíquica conforme à previsão do art. 20º do Código Penal; e
b) A capacidade concreta para esse mesmo efeito, que supõe que o arguido seja capaz de participar com plena autonomia e esclarecimento no processo criminal, conclusão que se alcança através da interpretação conjugada das normas que disciplinam o estatuto do arguido.
III - Não se segue, porém, que o incapaz não possa ser sujeito passivo do processo penal, tal como sucede com o inimputável. A lei afasta a possibilidade de aplicação de uma pena criminal ao agente de crime que seja considerado inimputável prevendo para os casos em que tal se justificar a aplicação de medidas de segurança; e distingue a situação dos imputáveis portadores de anomalia psíquica, que continuam a ser passíveis da aplicação de penas criminais ainda que estas possam, consoante os casos, ser cumpridas mediante internamento em estabelecimento destinado a inimputáveis ou ser suspensas até à cessação do estado que determinou a suspensão. Trata-se, segundo Figueiredo Dias, de “um instituto de natureza especial que constitui uma medida de diversão da execução da pena sem que, todavia, ele perca por isso natureza penal (…) o regime previsto na lei para o internamento e para a suspensão da execução da pena traduz a introdução do princípio da necessidade da pena na fase da execução: a execução efectiva da pena privativa da liberdade ocorre somente quando tal se revelar necessário do ponto de vista das finalidades preventivas assinaladas à punição”.”
Ora, no concreto dos autos, ainda que seja certo que o Arguido padece hodiernamente de uma situação pessoal de doença mental, geradora da necessidade de cuidados a esse nível, igualmente temos como certo que o mesmo não está no patamar de incapacidade que alega.
É isso que de forma clara resulta da prova pericial junta aos autos, em especial do trecho final do quesito d), prova esta que assume o valor do art. 163.º/1CPP.
E, para tanto – leia-se para a conclusão a que chegaram os Srs. Peritos – não foi de todo estranha a observação direta e presencial do Arguido, ocorrida em 28setembro2023 (ou seja, depois, mas na proximidade, da alegação inicial contida na contestação de 6setembro2023) observação esta da qual aqui cumpre chamar à colação um pequeno extrato do relatório da perícia de neurologia/psiquiatria (ref. 38004515 de 28dezembro2023).
Referimo-nos, em concreto a fls. 14, em sede de informação prestada aquando da observação, da qual – após se descrever o quadro de atividade e de autonomia em diversos campos do dia a dia do Arguido - se colhe “Conhece os advogados e interage com eles (habitualmente na companhia da esposa) quando é necessário tomar alguma decisão”.
Daqui se extrai que, como vem a resultar de todo o demais dos autos – reportamos às respostas aos quesitos, em especial ao final do quesito d), conjugado com o ocorrido em sede de audiência de julgamento de 9fevereiro2024 (ref. 432802505), assim como em sede de diligência de inquérito a 2outubro2018 – que o quadro de saúde mental vigente na pessoa do Arguido, a determinar cuidados nesse campo, não se compadece com o alegado. Estaremos, assim, perante uma opção de estratégia processual, legítima, que vem sendo tomada de modo próprio e dominado pelo Arguido, mesmo que por conselho e exercício de patrocínio do Mandatário. Assistência esta que assegura e garante plenamente a viabilidade de exercício de direitos processuais. Note-se que o defensor é imprescindível para que o arguido possa exercer o direito ao silêncio sem que daí fique indefeso: “dispondo de um defensor, o arguido, ainda que se remeta ao silêncio, terá quem fale por ele em sua defesa e exerça o contraditório no seu interesse. (neste sentido, cfr. Figueiredo Dias e Nuno Brandão, in Direito Processual Penal: os sujeitos processuais, p. 266)
E, como tal, não estamos, ao contrário do que vem sendo afirmado pelo Arguido, perante uma situação de impossibilidade deste se auto reger, ser capaz de compreender qual a sua posição nos autos, participar em cada uma das suas fases, o que pode e não pode fazer nos mesmos em prol da sua defesa, o que deve ou não deve fazer nos mesmos em busca de tal desiderato, como deve ou não deve colher e estabelecer relações com quem lhe assegura a defesa técnica.
O que nos leva diretamente à desnecessidade de extrair qualquer consequência jurídica em face duma impossibilidade de compreensão do processo por parte do Arguido e de impossibilidade de se defender, por tal não se verificar.
Consequentemente, temos para nós que nenhuma afronta ao princípio da dignidade humana, mormente na vertente da proibição de diferenciação, ocorreu. Como não ocorreu qualquer afronta ao acesso ao direito e aos Tribunais com vista à defesa de direitos, ou desrespeito à equidade decisória. Também em nada se mostra afrontado o linear princípio de garantia de defesa em sede de processo criminal. O que vale para declarar não se estar presente a violação das invocadas normas constitucionais e processuais penais, sendo que nenhuma nulidade, em especial as invocadas, se mostram praticadas nos autos.
No mais, tão só se dirá que nada se pode colher da coligida referência a soluções e decisões diferentes, uma vez que se reportam a situações distintas.
A finalizar, sendo certo que a questão de modo de execução da pena é por demais importante para qualquer cidadão, muito mais esta é presente perante o cidadão de idade provecta e/ou padecente de estado de saúde a necessitar de cuidados, ao nível mental ou outro.
O nosso ordenamento jurídico-penal consagra um sistema punitivo que arranca do pensamento fundamental de que as penas devem ser sempre executadas com um sentido pedagógico e ressocializador.
Toda e qualquer pena, em especial a privativa da liberdade na modalidade intramuros, pela sua substância acarreta sofrimento ao condenado. Contudo, há circunstâncias várias que exponenciam tal quadro a um nível intolerável, momento em que é necessário ponderar o fundamento, razoabilidade, proporcionalidade, adequação e necessidade da execução da firmada pena de prisão nos moldes intramuros.
Note-se que este sentido e alcance tem que ser lido em acordo com a decorrência do quadro prisional, mas não necessariamente só quando esse momento apareça.
Estar doente nos moldes em que o Arguido está, determinará, na normalidade da evolução do estadio da doença, uma tão gradativa quão excessiva dependência em relação a terceiros e representa um sofrimento específico. Esse quadro, de forma inumana, agrava-se em sede prisional, porquanto neste meio exige-se uma capacidade física e psíquica específica para o cumprimento de pena, lido como capacidade organizada para subsistir de forma pessoal, plena e individual. Por seu turno, é o próprio sistema prisional quem lida com enormes dificuldades à face de quadros como aquele que o Arguido revela.
É nesse enquadramento, e correspondendo a uma tradição jurídica nacional de humanização do sancionamento criminal, que a legislação prevê várias soluções. Algumas já trazidas em ideia nos autos, outras que não aparecem mencionadas e que se forem as essenciais à boa solução serão as chamadas em quadro de condenação e perante o insucesso daquelas, tal qual a possibilidade de modificação da execução da pena de prisão.
Concluindo, tanto basta para a demonstração de que o Tribunal a quo não atuou nos moldes adjetivados pelo Arguido e, como tal, nada há a censurar.
(B)- Recurso de Matéria de facto
somente 23.ª Questão
i) Da inexistência de prova do alegado pacto corruptivo
ii) Do abuso da prova indiciária e das presunções judiciais
A – Delimitação
Debruça-se o Arguido sobre esta matéria entre os pontos 274 e 372 da motivação, com intuito de condensação entre as conclusões 122 e 188, propugnando, em concreto (cfr. ponto 372 da motivação e conclusão 188), que os factos provados 89, 622 e 645 – de reporte ao pacto corruptivo – sejam julgados não provados, bem como (cfr. pontos 368 a 370 da motivação e conclusões, ipsis verbis, 184 a 186) a matéria de facto provada respeitante ao pacto corruptivo constante de menções dessa natureza, a abarcar, por conseguinte, os factos 89, 96, 100, 102, 114, 121, 127, 151, 152, 176, 182, 187, 201, 204, 206, 218, 235, 249, 251, 254, 257, 275, 278, 289, 297, 302, 307, 316, 327, 332, 342, 347, 352, 363, 369, 373, 382, 390, 399, 404, 416, 428, 434, 446, 455, 478, 483, 488, 493, 496, 517, 532, 548, 555, 564, 579, 608, 622, 623, 627, 631, 639, 645, 646, 651, 661, 673, 685, 696, 705, 706, 713, 732, 739, 745, 747, 751, 756, 762, 767, 771, 773, 774, 777, 779, 780, 783, 786, 790, 792, 794, 799, 802, 804, 808, 810, 816, 846, 852, 887, 985, 910, 946, 949, 950, 951, 953, 954, 955 e 956.
Em apertada síntese, para tanto, alega o Arguido a ausência de qualquer prova direta dum qualquer facto relevante que conduza à sua pessoal atuação num pacto corruptivo, que sequer existe, mais referindo que a tal só chegou o Tribunal a quo baseando-se em abuso da prova indiciária e das presunções judiciais. Como tal, mostra-se afrontando o basilar princípio de presunção de inocência. (conclusões 122 a 136) Em especial no que tange à ligação que, em forma automática (conclusões 144 e 145), o Tribunal a quo efetua entre as transferências ocorridas da ES Entreprises para o Arguido AA como resultado de tal pacto corruptivo, quando certo é que: a) já desde março2004 existia um prévio contrato entre o GES e o Arguido AA que para este previa pagamentos e concedia benefícios concretos (conclusões 137 a 143); b) nenhum interesse pessoal ou intervenção especial teve nas referidas atribuições de estatuto PIN, no investimento público ou na reversão decisória (conclusões 146 a 178).
Conclui pela presença dum “claríssimo erro judiciário” (conclusões 179 a 183).
Sobre esta matéria debruçou-se o Ministério Público em resposta, dividindo a sua alegação em 4 blocos, dizendo por oposição à posição do Arguido, em súmula que:
a) quanto “à prova do pacto corruptivo e à natureza corruptiva dos pagamentos efetuados”:
- entende resultar da prova direta de determinados factos – pagamentos e recebimento antecipado de pensão -, a viabilidade do retirar, por presunção judicial – que é admissível à face de lei vigente -, um pacto corruptivo e uma natureza corruptiva dos pagamentos efetuados, na certeza de que, como é normal na criminalidade em causa, o que o Tribunal a quo foca, inexistir prova testemunhal, o quanto abona no sentido da normal ocultação do acordo e execução inerente (v.g pagamentos, aparência de cessação de funções);
- entende que a prova indiciária, resultante da presença de indicadores fundados em regras de experiência, permite a conclusão de pacto corruptivo que fundamenta o pagamento com vista a tomada de decisões públicas em favor de interesse privado: a extensão do valor dos pagamentos; as circunstâncias em que os mesmos ocorreram; a pessoa de onde os mesmos advieram; a relação com o serviço desempenhado; as competências funcionais do funcionário; o procedimento de entrega da vantagem; a natureza, valor e frequência da vantagem;
- entende que os pagamentos não podem decorrer da execução do acordo de 2004, uma vez que este pressupõe o exercício funcional, agora de funções não executivas e após cessação das executivas, pagamentos esses que ficariam suspensos em caso de exercício de funções públicas; o mesmo valendo para a situação de recebimento de pensão, a qual pressupunha uma não desvinculação, ao contrário do sucedido em 2005;
- com relação ao alcance do acordo de 2005, entende que não só o mesmo não está firmado nos termos que o Arguido invoca - sendo que seria normal que assim estivesse, em uníssono com o subjacente ao modo em que foi firmado o acordo de 2004, tal qual com a elaboração formal inerente -, como entende que através do mesmo se visou a capa de aparência legal duma ilegalidade de reporte ao direito à pensão nos moldes reportados, a qual foi substituída em 2010, face a impossibilidade, tudo sem prejuízo de a normalidade apontar para o corrente pagamento imediato, o que não ocorreu;
b) quanto “à prova da intervenção do Arguido”:
- entende que, face à regras de experiência, resulta do depoimento dos co-arguidos, concatenada com a prova testemunhal e documental que afirma a intervenção exclusiva do Arguido na matéria em causa, associada à ausência de prova testemunhal em sentido contrário, tal intervenção, exclusiva, pode ser apontada ao Arguido;
c) quanto “à prova dos benefícios para os GGES das decisões tomadas”:
- entende que o conjunto de decisões tomadas com desvios do normal procedimento, associadas à circunstância de nessa temporalidade estar o Arguido AA a receber quantias elevadas provindas do GES, permitem a conclusão de que as mesma foram norteadas pelo interesse do GES, ao abrigo do pacto corruptivo, e não pelo interesse público;
d) quanto à decisão de ocultação e conhecimento da regulamentação da fundação, que o Arguido alega desconhecer:
- entende que tendo resultado alteração de ordem de pagamento, sendo o Arguido conhecedor e ordenante das transferências em causa, bem como o modo como a estrutura de ocultação de pagamento se ter construído em estrutura ligada ao universo pelo mesmo dominado, é o Arguido coautor.
B – Trechos do Acórdão essenciais à decisão da questão em apreciação
São do seguinte teor os factos – essenciais (os demais serão transcritos quando e se for necessário chamar os mesmos à colação) – de que cuida a impugnação da matéria de facto:
(SIC, cfr. condições supra)
89 – Quando o arguido AA foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ..., o arguido BB prometeu-lhe desde logo, e a fim de promover, publicitar e beneficiar indevidamente, se necessário e na medida do possível, e de forma direta e indireta, os interesses do GES/BES, e os seus próprios, e a estar sempre disponível para tal enquanto membro do Governo:
• a continuação do recebimento do montante mensal de cerca de 15.000,00 € que lhe vinha sendo transferido até então pelo GES, mesmo depois de sair do Governo, o que veio a ocorrer, mensalmente, até junho de 2012 e em 2013 e 2014 numa única transferência em cada um desses anos;
• o pagamento de 500.000,00 € a curto prazo, o que ocorreu a 11 de maio de 2005, quando o arguido AA já exercia funções governativas há cerca de dois meses;
• a passagem à reforma aos 55 anos com uma pensão equivalente a 100% do salário pensionável a qual, tendo-lhe sido negada em 2010 pelo Fundo de Pensões do BES, foi substituída por ordem deste pelo regresso do arguido AA ao GES/BES, através da nomeação como administrador do BES ÁFRICA (onde materialmente não veio a desempenhar qualquer tarefa do respetivo conteúdo funcional).
622 – Após sair do Governo e em execução do acordo com o arguido BB e por ordem deste, o arguido AA continuou a receber cerca de 15.000,00 € mensais do GES por ordem do arguido BB na conta da EMP04... no BPES da ..., tal como quando o arguido AA era Ministro ....
645 – Assim que foi convidado para Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., para cujo cargo já tinha sido falado no último trimestre de 2009, os arguidos AA e BB decidiram manter o pacto anteriormente firmado mas, desta feita, no âmbito das novas funções públicas que passou a exercer nesse cargo, nomeadamente que lhe transmitiria antecipada e indevidamente informação do processo de avaliação das candidaturas portuguesas à organização da ... e influenciaria, no que se revelasse eventualmente necessário e lhe fosse possível, a escolha da candidatura da Herdade ..., controlada pelo GES, a qual veio efetivamente a ser escolhida como a proposta portuguesa.
Sobre estes factos, em termos de resenha dos meios de provas inerentes à formação da convicção, o Tribunal a quo refere que:
(cfr. fls. 484 do Acórdão)
Facto provado n.º 89 – resultou provado por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos factos provados e relativos a todas as transferências realizadas da ES ENTERPRISES, por ordem do arguido BB para o arguido AA quando este já exercia funções de Ministro ... (factos 57, 58, 59, 118 e os abaixo provados nesta matéria), os factos provados relativos à compensação do indeferimento da passagem à reforma aos 55 anos auferindo 100% do salário pensionável através do BES AFRICA, os factos relativos à constituição das offshores EMP04... e EMP17... para ocultação dos referidos recebimentos ilícitos (abaixo provados nesta matéria), os factos provados relativos aos benefícios concedidos direta ou indiretamente ao BES/GES pelo arguido AA na qualidade de Ministro ..., mais concretamente, relativamente à atribuição de estatuto PIN à Herdade ... e ao Loteamento ..., do investimento público atribuído à EMP03..., à reversão da decisão da AdC, ao alargamento da área de concessão da EMP02....
(cfr. fls. 492 do Acórdão)
Factos provados n.ºs 622 e 645 – resultaram provados por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos e que são os factos provados relativos a todas as transferências realizadas da ES ENTERPRISES, por ordem do arguido BB para o arguido AA, após este ter cessado funções como Ministro ... (factos abaixo provados nesta matéria), os factos relativos à constituição das offshores EMP04... e EMP17..., para ocultação dos referidos recebimentos ilícitos, e os factos provados relativos ao exercício de funções na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... (factos abaixo provados nesta matéria); atendemos ao referido quanto ao facto provado n.º 89. No que respeita ao facto concreto do arguido AA já ter sido falado para esse cargo no último trimestre de 2009, o Tribunal atendeu às declarações da testemunha VVV.
Em termos de exame crítico, necessariamente extenso atenta a imensidão do quadro de vida a que reportam os factos em causa, no essencial, o Tribunal a quo, após inicial referência à conjugação dos meios de prova antecedentemente descritos, discorre nos seguintes termos:
a) (cfr. fls. 480 e 481 do Acórdão) em resenha final concreta e de direto reporte ao Arguido BB:
“Relativamente ao arguido BB, em face de toda a prova produzida não subsistem dúvidas para o Tribunal de que todas as transferências financeiras por si ordenadas para o arguido AA constituem contrapartidas no âmbito do pacto corruptivo que celebrou com este arguido, para que o arguido AA beneficiasse os interesses do BES/GES e os seus próprios interesses enquanto exercesse funções públicas, conforme se concretizou com o desempenho de funções como Ministro ... e, depois, na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
Bem sabia o arguido BB que as transferências por si ordenadas foram realizadas através duma estrutura de ocultação financeira, a ES Enterprises, com conta no Banque Privée ESPÍRITO SANTO (BPES), na ..., para outras estruturas de ocultação financeira, também com conta no BPES e criadas pela GESTAR, que fornecia serviços ao GES e à ES ENTERPRISES.
Mais sabia o arguido que esta conduta de ocultação tinha como objetivo que não se pudesse vir a concluir que os benefícios para si e para o BES/GES resultantes da atuação do arguido AA enquanto Ministro ... e enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., foram contrapartidas financeiras no âmbito do pacto corruptivo que celebrou com o arguido AA.”
b) (cfr. fls. 445 a 479 do Acórdão) em resenha de reporte ao Arguido AA, essencial para a compreensão da ligação ao Arguido BB:
“Postas estas considerações, passar-se-á à apreciação dos concretos casos dos autos.
Iremos começar por fazer a apreciação da prova quanto aos factos dados como provados relativamente à atuação de cada um dos arguidos.
Nas declarações que prestou no início da audiência de julgamento, o arguido AA admitiu ter recebido do BES/GES – através da conta ES Enterprises no Banque Privée, na ... –, enquanto exerceu as funções de Ministro ..., o montante de 500.000 € em 11.05.2005 e, mensalmente e durante todo o período em que exerceu as referidas funções como ministro, o montante de 15.000 €.
Admitiu, de igual modo, que após ter cessado funções como Ministro ... (o que ocorreu em 02.07.2009) continuou a receber mensalmente o montante de 15.000 € até maio de 2012, abrangendo assim o período em que exerceu funções como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
Mais admitiu que em cada um dos anos 2013 e 2014 recebeu uma única transferência anual no valor total de 180.000 €, montante que correspondeu à manutenção, nesses anos, do valor mensal de 15.000 €.
O arguido AA admitiu ainda que estes pagamentos foram primeiro realizados para a conta EMP15... e, depois, para a conta de uma sociedade offshore por si criada, a EMP04..., no ....
O arguido veio justificar que os recebimentos acima referidos eram legais e que tinha direito aos mesmos. Explicou que o montante único de 500.000 € e os montantes mensais de 15.000 € auferidos até maio de 2010 correspondem ao pagamento em prestações do prémio (cerca de 1,5 milhões de euros) a que o arguido teria direito relativamente ao ano de 2004 e a 2 meses de 2005, tal como constava de acordo escrito por si celebrado em 2004 com a ESPÍRITO SANTO FINANCIAL GROUP, S.A.; quanto aos montantes recebidos após maio de 2010, correspondem à compensação que o arguido BB decidiu atribuir-lhe pelo facto de não ter obtido a reforma (no montante mensal de 57.107 €) aos 55 anos de idade, pelo que foi nomeado administrador do BES ÁFRICA com uma remuneração mensal definida pela soma de três parcelas, designadamente 39.000 € + 15.000 € + 3.000 €.
No que concerne à criação das offshores, justificou que era prática corrente do BES/GES realizar pagamentos no estrangeiro aos seus colaboradores, mas admitiu que o seu objetivo ao criar as offshores era ocultar património que tinha em seu nome, quer para efeitos fiscais, quer para efeitos de apresentação da declaração no Tribunal Constitucional.
Relativamente aos montantes recebidos e às estruturas financeiras envolvidas, as declarações do arguido foram corroboradas pelos depoimentos das testemunhas HHHH (seu gestor de conta), AAAAA, ZZZZ e YYYY, e pelos seguintes documentos: Apenso “Extratos integrais da Conta da ES Enterprises” (certidão extraída dos autos n.º 324/14....), Apenso XI, Apenso CLXCII (fls. n.º 3 e n.º 6) e fls. 33666 a 33680.
As justificações apresentadas pelo arguido AA para receber os referidos montantes durante o período em que exerceu funções como Ministro ... e até maio de 2010, assim abrangendo o período em que exerceu funções como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., são inverosímeis, incoerentes e ilógicas, não tendo as mesmas sido corroboradas por qualquer outro meio de prova.
Salientamos, desde já, a postura do arguido AA em audiência de julgamento, na qual pouco extravasou a admissão da matéria já comprovada documentalmente e a qual não poderia negar, sendo que, relativamente a diversas questões, apresentou justificações inverosímeis, como, por exemplo:
c) justificar o pagamento em prestações do alegado prémio a que teria direito, relativo ao ano de 2004 e início de 2005, por se ter sentido obrigado a aceitar aquela forma de pagamento, não querendo contrariar o arguido BB,
d) a justificação que aventa relativamente à criação da offshore EMP17..., afirmando que a mesma foi constituída para servir como entidade adquirente dum apartamento em ... e por essa via responder a eventuais pedidos de indemnização em caso de acidente no interior do apartamento (a este respeito, refira-se que este mesmo desiderato poderia ser atingido através da offshore EMP04..., já anteriormente constituída).
Na verdade, o arguido AA apresentou inúmeras justificações apenas enquadráveis numa realidade virtual, não verosímil, sem correspondência com a realidade da vida e das coisas de facto vivenciada pelos cidadãos.
Com efeito, analisando globalmente as declarações do arguido AA e considerando a restante prova produzida, resultou claro, à luz das regras da lógica e da experiência comum, que o arguido procurou “normalizar”/“branquear” as quantias reiteradamente recebidas do BES/GES, por ordem do arguido BB, e convencer que as mesmas correspondiam a montantes em dívida (correspondentes a um prémio e à compensação por não ter tido direito à pensão de reforma aos 55 anos).
Quis o arguido AA convencer o Tribunal de que os referidos pagamentos não ocorreram por conta da celebração de um pacto corruptivo entre si e o arguido BB com vista a que beneficiasse o BES/GES enquanto estivesse a desempenhar funções como Ministro ..., e depois, dando continuidade àquele pacto, enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
Porém, dúvidas não subsistem para o Tribunal, em face de toda a prova produzida e à luz das regras da experiência comum, que entre o arguido BB e o arguido AA foi celebrado um pacto corruptivo, no âmbito do qual o arguido AA recebeu do GES contrapartidas monetárias, através da ES Enterprises, por ordem do arguido BB (conforme as iniciais ... nas ordens de transferência – depoimento da testemunha FFFF, inspetor tributário, conjugado com os documentos juntos aos autos de fls. 34184).
Estas contrapartidas monetárias, diretamente recebidas pela EMP04... (offshore em que o arguido AA era um dos beneficiários, juntamente com a arguida CC) em conta no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO, na ... (e com origem em conta da ES Enterprises no mesmo banco), tiveram como objetivo manter o arguido AA ao serviço dos interesses do BES/GES, primeiro enquanto exerceu funções públicas no Governo, na qualidade de Ministro ..., e depois quando exerceu funções na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
Vejamos:
Em 10 de março de 2004, entre o arguido AA e o arguido BB (presidente do Conselho Superior do GES) foi celebrado um acordo (fls. 31428 e seguintes).
Conforme esse acordo, o arguido AA deixou de exercer funções executivas no Conselho de Administração do BES e passou a administrador não executivo do BES. Como contrapartida do exercício das funções e cargos então acordados, foi fixado o valor de 360 mil euros para a retribuição anual líquida (cláusula 9 do acordo); por outro lado, foi mantido o direito de receber a participação nos resultados do BES em linha com os resultados da atividade de mercados do BES, a ser recebida anualmente em função dos respetivos resultados (cláusula 10, alínea a), do acordo). A cláusula 11 do acordo tem o seguinte teor: «Se no decurso dos mandatos referidos em 1 supra [mandatos 2004/2007 e 2007/2011 como administrador do BES], o AA vier a desempenhar algum cargo público, observar-se-á o seguinte: a) A remuneração referida em 9 e 10 supra suspender-se-á pelo período em que exercer tais funções. b) Não se interromperá o prazo para efeitos de poder solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma.»
Já antes da celebração deste acordo, datado de 10 de março de 2004, o arguido AA participava no “...” do Partido ... (conforme declaração do arguido AA, corroborada pelo depoimento das testemunhas AAAAAAAA e GG, sendo que esta última, testemunha de defesa do arguido AA, transmitiu que a colaboração do arguido AA com o Partido ... remontava, pelo menos, a 2003).
Conforme também foi transmitido pelas testemunhas AAAA, DD, VVVVVVVVVV e GG, em novembro de 2004 o arguido AA foi nomeado como porta-voz do Secretário-Geral do Partido ... para os assuntos económicos; na sequência, para as eleições legislativas em fevereiro de 2005, o arguido AA colaborou na elaboração do programa eleitoral do Partido ... e encabeçou a lista de candidatos a deputados do Partido ... pelo círculo eleitoral de .... A arguida CC, nas suas declarações, afirmou que o arguido AA se dedicou a tempo inteiro à campanha eleitoral para as referidas eleições.
Durante o período em que o arguido AA deixou de exercer funções executivas no BES e até tomar posse como Ministro ... do ... (o que sucedeu em 12.03.2005), são desconhecidas em concreto quais as funções exercidas pelo arguido AA no BES (o arguido afirmou que as funções previstas no acordo de 2004 não se concretizaram e que as suas funções consubstanciavam responsabilidades do tipo “cartão de visita”, ou seja, que o colocaram numa prateleira dourada).
A testemunha AAAA, administrador executivo no BES, referiu desconhecer as funções desempenhadas pelo arguido AA após ter saído do cargo de administrador executivo do BES.
A testemunha IIIIIIIII, a exercer funções na área de Research do BES, afirmou que durante aquele período o arguido AA apenas lhe fez solicitações sobre indicadores económicos.
Assim, conjugada a prova produzida com as declarações do arguido AA (que, neste particular, foram consideradas credíveis), concluímos que, no período em causa (entre março de 2004 e março de 2005), o arguido AA não teve atividade relevante a nível do BES/GES.
Em face do exposto e da prova produzida e à luz das regras da experiência comum, é convicção do Tribunal que a inclusão da cláusula 11 no acordo firmado em 10 de março de 2004 entre o arguido AA e o arguido BB é justificada por, à data, já ser antevista a possibilidade de o arguido AA vir a integrar um futuro Governo.
Com efeito, a testemunha ZZZ, administrador executivo do BES com o pelouro da área jurídica, foi muito esclarecedora ao afirmar que não percebeu a inclusão de tal cláusula no referido acordo. Nessa sequência, afirmou, ainda, que em janeiro de 2005 o arguido BB lhe solicitou um parecer, com menção ao arguido AA, sobre as incompatibilidades dos titulares de cargos políticos, o que esta testemunha qualificou como inusitado.
Por último, a testemunha FF – que, em nosso entender, como referimos supra, prestou um depoimento isento, coerente e credível – afirmou que o arguido BB lhe comunicou pessoalmente que ele (o arguido BB) teria tido influência na nomeação do arguido AA para o cargo de Ministro ..., pois havia sugerido o seu nome junto de GG.
Salienta-se ainda o depoimento de DD, que, aludindo a um almoço ocorrido na Páscoa de 2004 em que o arguido AA estivera presente, referiu que o mesmo ocorrera por ser previsível que RRRR não terminaria o mandato e que, na sequência, viria a haver um Governo do Partido ..., para o que era necessário assegurar a existência de pessoas aptas para exercer funções governativas. Mais esclareceu que questões como esta têm de ser preparadas com antecedência e não na iminência de um ato eleitoral, concretizando com o exemplo de WWWWWWWWWW, cuja eleição começara a ser preparada 3 anos antes.
Quanto ao direito de solicitar a passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável, expresso pelo arguido BB na carta que consta de fls. 31430, datada de 10.03.2005, o arguido AA disse que exigiu a sua redação expressa na referida carta por querer “defender-se” da desvinculação com o BES que ia ocorrer aquando da sua nomeação para Ministro ...; quanto ao prémio (ou seja, a participação nos resultados do BES conforme ficou previsto na cláusula 10, alínea a), do acordo supra mencionado, celebrado em 10.03.2004), não exigiu que o mesmo constasse da carta supra referida, datada de 10.03.2005, por confiar no arguido BB.
Mais uma vez, à luz das regras da experiência comum conjugadas com toda a prova produzida, uma vez que o arguido cessou funções com o BES/GES, esta justificação quanto à omissão de referência ao prémio na citada carta é inverosímil.
Com efeito, uma vez que, à data da sua cessação de funções no BES, o arguido AA ainda não tinha direito ao referido prémio nem o arguido BB podia assumir individualmente esse compromisso por parte do BES, dúvidas não subsistem para o Tribunal de que a menção a tal prémio não consta da carta datada de 10.03.2005 justamente porque o elevado montante em causa (1.500.000 €) corresponde a uma contrapartida financeira acordada entre ambos no cenário gizado em que o arguido AA desempenharia funções públicas (desde logo, as ministeriais) sem qualquer vínculo formal ao BES – quando, na verdade, o arguido AA, em vez de apresentar a sua cessação de funções no BES, poderia, mais simplesmente, ter suspendido as mesmas.
Com efeito, em março de 2005 o arguido AA renunciou a todas as suas funções no BES, conforme consta na carta datada de 10.03.2005 que endereçou ao presidente do Conselho de Administração do BES, na qual referiu: «(…) Vou integrar na qualidade de Ministro ..., o novo Governo Constitucional, o qual tomará posse no dia 12 do corrente mês de março. Face ao regime jurídico aplicável aos titulares de cargos públicos – Lei n.º 64/93, de 26 de agosto – o exercício daquele cargo é incompatível com quaisquer outras funções profissionais remuneradas ou não, bem como com a integração em cargos sociais de quaisquer pessoas coletivas de fins lucrativos. Pelo que antecede comunico a V. Ex.ª que com efeitos a partir da presente data, renuncio às funções de administração que até hoje desempenhei no Banco Espírito Santo, SA assim como às de diretor coordenador para que fui nomeado no momento da minha admissão no Banco Espírito Santo, SA em 1994.» (fls. 8 do apenso CLXCII).
A testemunha IIII (diretor da área de recursos humanos no BES) afirmou “que os prémios eram pagos de uma vez à cabeça e não havia diferimento no tempo, e se na data do seu pagamento o trabalhador já não estivesse ao serviço, nesse caso, os prémios perdem-se. Portanto, os prémios eram um fator de retenção para garantir que os colaboradores continuassem ao serviço do BES e tinham a ver com o serviço efetivamente prestado no ano anterior. Não havia nem podia haver quadros profissionais de prémios que constituíam remuneração fixa. Mas eram uma remuneração variável que poderia ser paga ou não”. E mais afirmou “que o Banco podia atribuir um prémio [ao arguido AA] em 2005, por serviços prestados em 2004, desde que fosse aprovado, escrito em ata, pela Comissão de Vencimentos, e não podia ser a Administração a fazê-lo. Contudo, nunca teve conhecimento de qualquer pessoa que se tivesse desvinculado do Banco e que tivesse ficado a receber montantes relativos a prémios em dívida, e muito menos a prestações”. Afirmou, ainda, que o arguido BB “não poderia acordar com um trabalhador relativamente ao pagamento dum prémio em tranches e [após a cessação de funções do trabalhador] no que respeita ao período em que desempenhou funções no Banco, porque havia regras e tal tinha que estar plasmado nos relatórios”.
A testemunha YYY, administrador executivo do BES entre 1989 e 2014, afirmou que “os prémios eram pagos anualmente depois da Assembleia Geral e eram pagos de uma só vez.” Confrontado com o acordo celebrado em 10.03.2004 entre o arguido AA e o arguido BB, referiu não conhecer o documento, mas afirmou que, à época, os Administradores auferiam € 360 mil brutos e não líquidos, e quanto à participação de resultados em 2004 seria ¼ do valor ali previsto para o prémio atribuído a AA. Se for o BES a pagar é o Banco que tem de registar estes valores. Se forem os acionistas, que podem ser eles diretamente a pagar, teria de estar nos registos e contas de resultados da ES Financial Group (GES)”.
A testemunha AAAA, administrador executivo do BES entre 2000 e 2014, quando confrontada com o acordo celebrado em 10.03.2004 entre o arguido AA e o arguido BB, referiu não conhecer o documento. Afirmou que “a remuneração que consta daquele documento (clausula n.º 9) era superior à remuneração dos administradores do BES”. Mais afirmou que “o pagamento deste prémio, parte da componente variável era pago pelo Banco e a outra parte era paga pelo GES diretamente na .... Esse pagamento era realizado apenas uma vez por ano e em simultâneo. Normalmente o procedimento era o seguinte: havia a atividade do ano e as respetivas contas que eram aprovadas em Assembleia Geral no mês de abril e só após essa aprovação eram distribuídos os resultados. No mês de abril era recebida essa retribuição variável”.
A testemunha XXX, testemunha de defesa do arguido AA, administrador executivo no BES entre 2004 e 2014 (em 2004, sucedeu ao arguido AA nesse cargo), afirmou que “Estes prémios do acionista (GES) eram pagos em contas no estrangeiro pela ES Enterprises e não eram declarados fiscalmente. Os prémios são sempre referentes ao ano anterior e são pagos no ano seguinte até final do primeiro trimestre (março ou abril), após aprovação das contas de exercício, e pode ser dividido (decisão entre acionista e administrador)". Mais afirmou que "os prémios tinham de ser pagos até final do ano (dezembro) e não podiam passar para o ano seguinte.”
A testemunha ZZZ, administrador executivo no BES (com o pelouro jurídico) entre 2000 e 2014, referiu que “o prémio de 1 milhão e 500 mil euros era muito superior ao pago aos restantes administradores e excecional”, e ainda que “desconheceu o pagamento de prémios diferidos no tempo”. Mais afirmou que “os montantes dos prémios eram deliberados em Assembleia Geral (aprovadas no primeiro trimestre), e depois a transferência para a conta de cada beneficiário era feita de uma só vez, pelo departamento de contabilidade. As Assembleias Gerais eram no primeiro trimestre e no final do mês era tudo pago. (...) O Presidente da Comissão Executiva auferia em 2004 o valor mensal de 18 mil euros, e aos administradores o valor de 14 mil euros. O prémio fora (prémio do acionista pela performance) era pago na mesma data.”
Destarte, inexistiu qualquer prémio relativo ao ano de 2004 para ser atribuído ao arguido AA que tenha sido lavrado em ata da Comissão de Vencimentos do BES e aprovado em Assembleia Geral realizada em 2005 (sendo que, em regra, as assembleias gerais se realizavam no mês de abril), pelo que, desde logo, inexiste qualquer direito do arguido relativamente ao disposto na cláusula 10, alínea a), do acordo de 10.03.2004. Consequentemente, as contrapartidas financeiras recebidas pelo arguido AA (500.000 € em tranche única e cerca de 15.000 € mensalmente a partir de março de 2005) correspondem a pagamentos ilícitos.
Acresce referir o depoimento da testemunha HHHH (à data dos factos, a exercer funções no Banque Privée Espírito Santo e gestor de conta dos arguidos AA e CC) no que respeita ao montante mensal de cerca de 15.000 € recebido pelo arguido AA. Afirmou que “eram transferências mensais oriundas de uma empresa do GES e que presumiu ser o pagamento de honorários à semelhança do que existia com outros altos cargos do GES”. Explicou que, após o início das funções governativas por parte do arguido AA, colocou a questão à esposa, a arguida CC, relativamente ao facto de o arguido AA, que já não exercia funções no BES, continuar a receber mensalmente. Mais afirmou que, em resposta, a arguida CC solicitou-lhe, por duas ou três vezes, a suspensão dos pagamentos e devolução das verbas já recebidas, uma vez que o marido, o arguido AA, tinha cessado o cargo de administrador do BES.
Ora, esta solicitação ao gestor de conta não se compreende à luz da tese do arguido AA de que tinha direito ao prémio – por que motivo suspender, se o prémio lhe era devido? –, mas justifica-se à luz das regras da experiência comum e de toda a prova produzida, na medida em que, como o arguido AA bem sabia, as verbas em causa (cerca de 15.000 € mensalmente) configuravam uma contrapartida ilícita (tão ilícita, aliás, quanto o pagamento de 500.000 € que foi realizado em tranche única).
Acresce que a partir de 11.05.2005, as transferências mensais deixaram de ser feitas para a conta EMP15... e passaram a ser feitas para a EMP04..., o que apenas terá sido possível por indicação do próprio arguido AA.
Nas suas declarações, o arguido AA disse que “não teve conhecimento das transferências porque estava convencido de que receberia 500 mil euros e depois o resto seria pago após sair do Governo. Não se questionou se seria pago em duas tranches ou numa tranche. Mais tarde, não sabe precisar quando, foi avisado pelo seu gestor de conta de que estavam a ser feitos pagamentos no montante de 15 mil euros e ficou desconfortável, porque não conseguia ter o controlo da situação sobre o que estava a ser pago do prémio”. Mais afirmou que avisou o arguido BB para parar com os pagamentos mensais, mas que, passado talvez 1 ano, o gestor de conta voltou a avisá-lo de que os pagamentos continuavam. Afirmou que “não tinha forma de controlar a conta, pois só recebia os extratos patrimoniais anuais.”
Mais uma vez, e na sequência do exposto, não se compreendem as justificações dadas pelo arguido AA, que no entendimento do Tribunal são ilógicas e incoerentes. Além do que já foi referido a respeito da solicitação para suspensão das transferências mensais, a afirmação de que não tinha forma de controlar a conta por só receber extratos anuais colide frontalmente com o depoimento da testemunha HHHH.
Refira-se, também, que é manifestamente inverosímil que os pagamentos em causa digam respeito a um prémio que fosse devido pelo desempenho no BES, no ano de 2004, do arguido AA, designadamente que o arguido, na sequência de sua cessação de funções no BES (um dos maiores Bancos nacionais à data), não tivesse recebido no decurso do ano seguinte (ou seja, 2005) todos os valores a que tinha direito.
Em suma, é firme convicção do Tribunal, atenta toda a prova produzida, que as circunstâncias em que ocorreram esses pagamentos – no período inicial, enquanto o arguido desempenhou o cargo de Ministro ..., e, depois, enquanto o arguido desempenhou funções como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... –, a atuação do arguido no desempenho dos referidos cargos (como a seguir será concretizado), e a criação de estruturas financeiras para recebimento das contrapartidas com o manifesto objetivo de ocultar os fluxos financeiros, provam a existência de pacto corruptivo entre os arguidos BB e AA, a fim de este último, após a sua cessação de funções no BES, continuar ao serviço dos interesses do BES/GES e de outros interesses do arguido BB.
Bem sabia o arguido AA que o pagamento mensal de cerca de 15.000 € não correspondia ao pagamento fracionado do prémio relativo ao seu desempenho no BES/GES no ano de 2004 e início de 2005 (i.e., até iniciar as funções governativas em 12.03.2005), pois, se assim fosse, este seria credor do BES e, portanto, estaria obrigado por lei a pedir escusa em todos os processos diretamente relacionados com o BES/GES, o que nunca sucedeu. Na verdade, o arguido AA bem sabia que aquelas transferências financeiras mensais e continuadas, por ordem do arguido BB, correspondiam aos pagamentos, como de uma avença, previstos no referido pacto corruptivo, como contrapartida de, no desempenho de funções públicas após a cessação de funções no BES, continuar a proteger e beneficiar os interesses do BES/GES e do arguido BB.
*
Resultou da prova produzida que o arguido AA foi nomeado administrador do BES ÁFRICA pelo arguido BB como forma de, através da remuneração então decidida por este arguido, o arguido AA ser compensado do facto de não ter direito à passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável (contrapartida que constava do pacto corruptivo celebrado entre os arguidos).
Vejamos:
No referido acordo de 2004 (fls. 31428/v) constava, na cláusula 1, «(…) assistindo-lhe todavia a prerrogativa de logo que completar os 55 anos de idade, solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma, auferindo 100% do salário pensionável, nas condições aplicáveis a qualquer membro da Comissão Executiva do BES»; e ainda, na cláusula 11, «Se no decurso dos mandatos referidos em 1 supra, o AA vier a desempenhar algum cargo público, observar-se-á o seguinte: (…) não se interromperá o prazo para efeitos de [o arguido AA] poder solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma.»
Esta prerrogativa voltou a constar expressamente na carta enviada ao arguido AA pelo arguido BB, e por si assinada (fls. 31430/v), nos seguintes termos: «Nesta data em que está a cessar o seu relacionamento profissional com o Banco Espírito Santo, SA, demitindo-se de todas as funções que exercia no grupo BES (…) não quero deixar de reafirmar – em nome do BES que represento –, os direitos adquiridos enquanto prestou serviços no Banco Espírito Santo, SA, assumindo particular relevância a prerrogativa – anteriormente contratualizada consigo pelo BES, em 10.03.2004 – de logo que completar os 55 anos de idade, solicitar a passagem à reforma, auferindo 100% do salário pensionável.»
Conforme o depoimento da testemunha ZZZ, administrador executivo do BES com o pelouro da área jurídica, o salário pensionável (que não é remuneração) é determinado em função da antiguidade em funções executivas, isto é, 65% da remuneração se desempenhar 9 anos (o arguido AA tinha 9 anos em funções executivas); caso o arguido AA estivesse em funções executivas à data em que solicitou a reforma antecipada, poderia exercer imediatamente o direito a auferir essa pensão de reforma antecipada, ou seja, recebia 65% da sua remuneração. Deu o seu caso como exemplo: reformou-se aos 61 anos e a sua pensão ficou igual a 100% da remuneração que auferia, por ter estado mais de 20 anos em funções executivas. Afirmou que a partir de 16 anos em funções executivas, a pensão de reforma já seria igual a 100% da remuneração. Quando o arguido AA veio solicitar a sua passagem à situação de reforma, foi-lhe transmitido que como não estava a exercer funções executivas só poderia reformar-se aos 65 anos de idade.
Esta mesma questão foi ainda esclarecida por outras testemunhas inquiridas.
A testemunha IIII referiu ter elaborado um parecer que lhe foi solicitado pelo administrador ZZZ, aquando da cessação de funções do arguido AA, no qual informou que este perderia o direito à passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade se cessasse funções executivas no BES, e que, ocorrendo essa cessação de funções, só teria esse direito aos 65 anos de idade; mais afirmou que a cláusula 11, alínea b), do acordo de 2004 é inválida, que não podia ser assumida pelo GES, uma vez que as condições para atribuição de reforma estavam previstas no Fundo de Pensões do BES e não podiam ser alteradas pelos subscritores daquele acordo; mais referiu que após o arguido AA cessar funções como Ministro ..., o arguido BB telefonou-lhe a perguntar qual seria o montante da pensão de reforma do arguido AA, caso o mesmo tivesse direito à mesma.
A testemunha JJ, testemunha de defesa do arguido AA, referiu que a cláusula do acordo de 2004 relativa à pensão estava “além da lei”, pois, em caso de cessação das suas funções no BES, o arguido AA perderia o direito em causa.
Acresce referir que, após a sua saída do Governo em julho de 2009, o arguido AA solicitou no BES a passagem à situação de reforma em outubro desse ano, data em que fazia os 55 anos, o que lhe foi indeferido pelos serviços do BES. Posteriormente, nas ações de natureza cível por si propostas esse direito também não lhe foi reconhecido (Apenso XXVIII).
Portanto, de acordo com a prova produzida,
• quer a manutenção, com a cessação de funções executivas no BES, da prerrogativa de solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável (conforme consta no acordo de 10.03.2004),
• quer a não interrupção do prazo para efeitos de poder solicitar a antecipação da passagem à situação de reforma, caso viesse a desempenhar algum cargo público (conforme consta no acordo de 10.03.2004),
• quer a manutenção, com a cessação de todas as funções exercidas no Grupo BES, da prerrogativa de solicitar a passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável (conforme consta na carta de 10.03.2005),
foram questões de vontade do arguido BB, arbitrariedades que, como tal, não podem consubstanciar direitos adquiridos por parte do arguido AA.
*
Nessa sequência, o arguido BB nomeou o arguido AA administrador do BES ÁFRICA como forma de, através da remuneração por si decidida (conforme contrato de trabalho e ata, de fls. 1 e 3 respetivamente, do apenso CLXCII), o arguido AA ser compensado do facto de não ter direito à passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável.
Vejamos:
As testemunhas AAAA, FF e ZZZ afirmaram que o arguido BB informou que aquela holding (BES ÁFRICA) tinha como missão agregar os investimentos do Banco em ... e potenciar a expansão do Banco para outros países africanos. Nos seus depoimentos, estas testemunhas transmitiram que houve mal-estar no seio dos administradores do BES quanto à remuneração do arguido AA que foi definida pelo arguido BB, tratando-se dum valor superior ao do CEO do Banco e para funções num “local que não tinha praticamente nada para fazer”, mas que o arguido BB insistiu no montante da remuneração. A testemunha FF referiu que “O BES ÁFRICA nunca passou do papel“.
A testemunha JJJJ, que trabalhou no BES África, referiu que o projeto se iniciou, mas não avançou. Não se exigia uma presença regular no local de trabalho, e todas as sextas-feiras enviava um e-mail para o arguido AA a informar sobre o que se ia passando.
Por fim, importa também realçar o depoimento da testemunha DDDD, que confirmou o facto, desde logo admitido pelo arguido AA, de que a remuneração definida para o arguido AA como administrador do BES ÁFRICA constituiu uma compensação por ter sido indeferido a este arguido o pedido de passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade (documento de fls. 33677 a 33679), independentemente de exercer, ou não, funções no BES AFRICA. Ou seja, o seu exercício efetivo, ou não, de funções no BES AFRICA não era relevante na medida em que esta remuneração constituía a compensação de uma contrapartida constante do pacto corruptivo celebrado entre os arguidos BB e AA antes deste último iniciar funções governativas.
Acresce referir que nas ações cíveis propostas pelo arguido AA contra a NB ÁFRICA SGPS, S.A. e o NOVO BANCO (apensos XXXI e XXVIII), no sentido de lhe ser reconhecido o direito à passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável e respetivo pagamento, que seria no montante mensal de € 61 636,00, foram improcedentes. Neste particular, importa referir que o arguido AA, nessas ações, não juntou o acordo de 2004 (fls. 31428 e ss.), facto para o qual a justificação por si alegada (a de que "não o encontrava") não tem qualquer fundamento. Aliás, a testemunha EEEE, advogado, subscritor das mencionadas ações cíveis, afirmou “que o arguido AA não o quis juntar por ter detalhes da sua vida e do BES e estar preocupado com o impacto que poderia provocar na opinião pública”, tendo concluído que “percebeu que o BES AFRICA foi uma espécie de compensação do arguido BB pelo não pagamento da pensão de reforma ao arguido AA”.
Em face do sobredito, dúvidas não subsistem para o Tribunal de que o montante auferido pelo arguido AA enquanto administrador do BES ÁFRICA (ou seja, entre maio de 2010 e novembro de 2014), repartido, mensalmente, por 39.000 € + 15.000 € + 3.000 €, corresponde à compensação do arguido AA pela pensão de reforma a partir dos 55 anos de idade cuja solicitação lhe foi indeferida, por não ter direito à mesma, e que, nessa medida, faz parte do pacto corruptivo celebrado entre estes dois arguidos.
Destarte, da conjugação de toda a prova produzida e à luz das regras da experiência comum, no que respeita a todas as citadas contrapartidas financeiras que foram recebidas pelo arguido AA por ordem do arguido BB, o Tribunal alcançou a conclusão segura de que entre os arguidos AA e BB foi celebrado um pacto corruptivo visando que o primeiro, enquanto exercesse funções públicas (desde logo na qualidade de Ministro ...), beneficiasse indevidamente os interesses, diretos e indiretos, do GES/BES e do arguido BB.
O arguido AA tentou convencer o Tribunal, mas não conseguiu, de que tinha ficado aborrecido com o arguido BB, sentindo-se maltratado, por ele o ter substituído como CFO do BES. A tese por si apresentada não tem qualquer fundamento em face de toda a prova produzida.
Remetemos, neste particular, para o que acima dissemos relativamente à clausula 11 do acordo de 2004 (designadamente quanto às prerrogativas concedidas no cenário de futuro desempenho de funções públicas por parte do arguido AA, relevando, também, a data em que o mesmo começou a colaborar com o Partido ...), às verbas recebidas pelo arguido AA na sequência do referido acordo, à afirmação do arguido AA de que o arguido BB o tinha colocado numa "prateleira dourada" (após a cessação das suas funções executivas no BES).
Importa ainda referir que, de acordo com a prova produzida, foi o arguido BB quem decidiu todas as questões em causa relacionadas com o arguido AA, nomeadamente:
• O teor do acordo firmado entre ambos em 2004 – a este respeito, refere-se que a testemunha ZZZ afirmou que no início de março de 2004 (no primeiro ou segundo dia) o arguido BB falou com ele e facultou-lhe umas notas manuscritas onde estava enunciado um conjunto de situações que tinham sido acordadas entre ele e o arguido AA; na sequência, esta testemunha elaborou o documento em causa e deixou espaços em branco relativos aos montantes, que depois foram preenchidos pelo arguido BB (fls. 31428);
• A carta de 10.03.2005, relativa à cessação de funções no grupo BES do arguido AA, é assinada apenas pelo arguido BB (fls. 31430);
• As transferências para a EMP15... e para a EMP04... foram ordenadas pelo arguido BB (o código ... constante das mesmas corresponde a BB, tal como referiu a testemunha FFFF) – fls. 4533 e ss. dos autos e fls. 34184;
• A eleição do arguido AA como Administrador do BES ÁFRICA e a fixação da remuneração correspondente foram deliberações exclusivamente do arguido BB, enquanto único acionista da sociedade (ata de fls. 3 do Apenso CLXCII);
• Consta na agenda de BB «HHHHH – AA, falar HHHH b privée fazer declaração serviços consultadoria ano 2011 e 50% 2012».
• Com data de 23.05.2013, consta na agenda do arguido BB a indicação de uma reunião nesse dia, pelas 11h, com HHHHH do GES e o arguido AA, a fim de se falar com HHHH do BPES para ser elaborada uma declaração de serviços de consultadoria por parte do arguido AA relativa ao ano de 2011 e metade do ano de 2012 visando justificar os recebimentos do mesmo através da EMP04....
Destarte, é convicção firme do Tribunal que o arguido AA continuou ao serviço do BES/GES enquanto Ministro ..., na sequência do referido pacto corruptivo firmado entre este e o arguido BB e do qual faziam parte as seguintes contrapartidas:
· o pagamento de 500.000 € que ocorreu a 11 de maio de 2005, quando o arguido AA já exercia funções governativas há cerca de 2 meses;
· o recebimento mensal de cerca de 15.000 € que ocorreu durante todo o período de desempenho de funções governativas por parte do arguido AA e se prolongou até junho de 2012, sendo que no decurso de cada um dos anos 2013 e 2014 foi processada uma única transferência no montante de 180.000 € (o que corresponde a 12 meses vezes 15.000 €/mês);
· a passagem à situação de reforma aos 55 anos de idade auferindo 100% do salário pensionável.
*
O arguido AA, enquanto exerceu as funções de Ministro ... e de modo a poder executar o pacto corruptivo celebrado com o arguido BB, nunca pediu escusa ou se declarou impedido nalgum dos processos em que veio a intervir como Ministro e que envolviam direta ou indiretamente o BES/GES (depoimento das testemunhas CCCCCC, PPPPPP, TT, III, WW).
O arguido AA negou perentoriamente ter beneficiado o BES/GES enquanto foi Ministro, bem como enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., afirmando que “os favores de que o acusam são patéticos ou que tiveram pouca imaginação para identificar esses favores”. Em particular quanto aos projetos PIN, afirmou que existe ignorância quanto ao conhecimento do que são esses projetos, negando ter tido intervenção na atribuição de estatuto PIN à Herdade ..., ao Loteamento ... e outros, e afirmando que não foram ultrapassadas quaisquer questões ambientais quanto aos dois primeiros projetos (Herdade ... e Loteamento ...) por essa matéria não ter sido da sua competência. Admitiu ter feito o anúncio público da Herdade ... como projeto PIN quando a mesma não estava incluída na lista do anúncio público dos projetos PIN.
Entende o Tribunal, mais uma vez, que as declarações do arguido são inverosímeis e não foram corroboradas por qualquer meio de prova, como a seguir demonstraremos.
A respeito do projeto PIN da Herdade ..., em particular, o Tribunal alicerçou a sua convicção nos meios de prova a seguir enunciados.
• O depoimento da testemunha MM, à data Ministro ..., que afirmou
“O estatuto PIN era uma via verde para apreciação destes projetos, mas sem nunca descurar as questões ambientais, apenas para acelerar os procedimentos”. Disse que teve reuniões com o arguido AA sobre estes projetos, e afirmou que “a economia era o acelerador e o ambiente o travão, isto é, o Ministério ... visava o investimento e o Ministério ... visava assegurar que esse investimento não era lesivo para o ambiente, que era consentâneo com as exigências ambientais”. Relativamente aos dois despachos conjuntos do Ministério ... e do Ministério ... relativos à Herdade ... e ao Loteamento ..., afirmou que resultaram de iniciativa do Ministério ....
• A testemunha WW referiu que este projeto foi acompanhado pelo arguido AA.
• A ata n.º 6 da CAA–PIN constante do CD de fls. 33013, na qual se pode ler: «Passando-se em revista alguns dos projectos nesta situação [a de projetos apresentados em cerimónia pública enquanto exemplos de projetos PIN],
a DGT salientou o facto de na cerimónia pública ter sido mencionado como exemplo de PIN um projecto de investimento do Grupo Espírito Santo na Comporta, tendo na altura o Ministro ... informado os presentes de que apenas por lapso o mesmo não constava da apresentação oficial.»
• A ata n.º 19 da CAA–PIN constante do CD de fls. 33013, na qual se pode ler: «Concluída a apresentação pelo promotor [Herdade ...] e já sem a presença dos seus representantes o ICN, com o apoio do IA, transmitiu que não tendo este projeto sido analisado pela CAA–PIN, e tendo desse facto informado a Tutela, incumbe-lhes comunicar o entendimento do Ministério ... de que o projeto não reúne condições para ser considerado susceptível de adequada sustentabilidade ambiental, pelo que não deveria ter sido considerado PIN. O Presidente [SS] esclareceu que o entendimento da API e da DGT foi que este projecto foi anunciado claramente como PIN na cerimónia pública de 30 de Abril. Mais foi referido que o projeto já tinha sido referenciado como PIN na Acta n.º 6 da CAA–PIN).»
• O depoimento da testemunha QQ, que foi presidente da API; afirmou que os projetos de investimento que iam à CAA–PIN eram objeto de análise prévia na AICEP e tinham de obedecer a um conjunto de regras que estavam fixadas. O estatuto PIN significava que “o projeto tinha uma linha verde em termos burocráticos para a sua aprovação, era mais rápido.” Disse que não conhecia nenhum projeto Pré-PIN. O seu depoimento foi corroborado pela testemunha XX. Esta Tesmunha corroborou o depoimento da testemunha MM quando referiu que a Economia se sobrepõe ao Ambiente.
• O depoimento da testemunha SS, que também foi presidente da API e exerceu funções na CAA–PIN por inerência; afirmou que a atribuição do estatuto PIN “eliminou eventuais obstáculos ao andamento desses projetos e promoveu a celeridade dos mesmos”.
• O depoimento da testemunha OO; afirmou que “os projetos PIN foram uma forma de acelerar e agilizar os processos”.
• Os depoimentos das testemunhas UU e VV.
• O depoimento da testemunha PP, que afirmou “Foi um processo lento que levou 8 anos, sendo que as dificuldades foram com as Câmaras e depois entre todas as entidades que tinham de ser consultadas (Ministério ..., CCDR, etc.). Foram feitos estudos de impacto ambiental e tudo demorou muito tempo. O Governo atribuiu estatuto PIN à Herdade ..., que foi a melhor maneira para avançar o projeto. Após atribuição de projeto PIN, demoraram 3 ou 4 meses para ser tudo aprovado.“
• O parecer negativo por parte do ICN relativamente à Herdade ... por questões de ordem ambiental, e a necessidade dum despacho ministerial conjunto para o projeto poder ser executado, tendo havido um processo na Comissão Europeia contra o Estado Português por causa da Herdade ....
• O despacho relativo à Herdade ... de 07.12.2007, de fls. 186 do apenso LI.
• O depoimento das testemunhas QQ e MM quanto ao facto, por eles transmitido, de que os despachos ministeriais conjuntos visando permitir a realização de projetos que tivessem sido objeto de conclusões negativas na avaliação de impacte ambiental ou na análise das suas incidências ambientais, exigidos pelo disposto no artigo 10.º, n.º 10, do Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de abril, tinham natureza excecional.
Em face da prova produzida (depoimento das testemunhas conjugado com o teor das atas da CAA-PIN e restantes documentos) e à luz das regras da experiência comum, dúvidas não subsistem para o Tribunal de que o arguido AA, ao anunciar em cerimónia pública realizada em ... no dia 30 de abril de 2005 que a Herdade ... era um exemplo de PIN quando, na verdade, esse projeto ainda não havia sido objeto de qualquer decisão da CAA–PIN, condicionou irreversivelmente a decisão daquela Comissão.
Note-se, ainda, que sem a intervenção do arguido AA através do mencionado despacho conjunto, não teria sido possível ultrapassar as questões de natureza ambiental relativas ao projeto Herdade ....
*
A respeito do projeto PIN do Loteamento ..., também resultou provado que a atuação do arguido AA, enquanto Ministro ..., foi no sentido de beneficiar o BES/GES.
Vejamos:
O projeto do Loteamento ... enfrentava problemas ambientais relevantes, os quais só puderam ser ultrapassados através dum despacho conjunto do Ministro ... e do Ministro ... (sempre por iniciativa do Ministério ..., como referiu expressamente MM) (Despacho n.º 164/2006, de 29.12.2005, PIN Loteamento ..., apenso LI, fls. 85).
Como foi referido pelas testemunhas QQ e MM, os despachos ministeriais conjuntos visando permitir a realização de projetos que tivessem sido objeto de conclusões negativas na avaliação de impacte ambiental ou na análise das suas incidências ambientais, exigidos pelo disposto no artigo 10.º, n.º 10, do Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de abril, tinham natureza excecional.
A testemunha WW referiu que este projeto foi acompanhado pelo arguido AA.
O Grupo ..., promotor do projeto em causa, era cliente do BES e, segundo o depoimento da testemunha ZZ, “a candidatura deste projeto ao estatuto PIN teve apenas em vista acelerar o processo, porque havia problemas ambientais que foram ultrapassados através do despacho conjunto por parte do Ministério ... e do Ambiente. Este projeto permitiu a urbanização com um investimento de 170 milhões por parte do BES em 2007”. Afirmou também que havia outros projetos do Grupo financiados pelo BES e por outros Bancos, mas que o BES era o maior financiador.
A testemunha UUU afirmou que o acionista do Loteamento ... tinha projetos financiados pelo BES.
Destarte, à semelhança do que acima referimos relativamente à Herdade ..., a este projeto não poderia ter sido atribuído estatuto PIN sem a intervenção do arguido AA, através do citado despacho conjunto.
O arguido AA ao intervir no processo de licenciamento do Loteamento ... (do Grupo ..., que sabia ser cliente do BES), agiu, em execução do pacto que estabeleceu com o arguido BB e pelo facto de ser avençado mensal do GES e, em consequência, abdicou de exercer qualquer poder efetivo de fiscalização sobre a legalidade respetiva.
*
Relativamente à empresa EMP03..., em face de toda a prova produzida também não subsistem dúvidas para o Tribunal de que a atuação do arguido AA, enquanto Ministro ..., ao impor que fosse atribuído um apoio financeiro a esta empresa através da AICEP Capital GLOBAL, foi no sentido de beneficiar os interesses do BES/GES.
Vejamos:
A empresa EMP03... era cliente do BES e, no início do ano de 2009, tinha uma situação de crédito complicada (devedor ao BES, em 2008, de cerca de 20 milhões de euros), na iminência de insolvência. Visando conciliar a atribuição de financiamento público com a situação de dívida da empresa ao BES, no dia 21.04.2009 ocorreu uma reunião no Ministério ... com a presença do arguido AA, Ministro ..., e de, entre outros, as testemunhas WWWW, EEE e ZZZ.
A testemunha QQ referiu que “no que respeita à EMP03..., recebeu uma ordem do Ministro ... no sentido de a AICEP Capital financiar a empresa EMP03.... Já tinha havido um primeiro investimento e discordou da realização dum segundo investimento.” Mais afirmou que em reunião do Conselho de Administração da AICEP, foi entendido, por unanimidade, que esse investimento não seria positivo, por não ser reconhecido à empresa potencial para crescer. Não obstante, cumpriu a ordem vinculativa do Ministro ..., o arguido AA. Esta testemunha afirmou, ainda, que “alguns meses” após a concretização do referido financiamento, a empresa “foi à falência”.
Este depoimento foi corroborado pelos documentos juntos aos autos pela Portugal Ventures Sociedade de Capital de Risco, S.A., de fls. 34456 e ss. Nessa documentação consta a Informação da AICEP Capital Global, assinada por QQ, datada de 04.06.2008, relativa à operação de aumento de capital da EMP03... SGPS, com o seguinte teor: «que a operação comporta vários riscos excecionais suscetíveis de afetarem a análise positiva da operação em causa e que uma decisão final sobre esta matéria não pode ser considerada como ato normal de gestão. Nestas circunstâncias, tendo em conta as conversações mantidas com o Governo, reiteramos a disponibilidade para executar imediatamente a referida operação solicitando para o efeito um mandato.» Nesse mesmo dia, 04.06.2008, o Secretário de Estado Adjunto ... exarou despacho com o seguinte teor: «Visto. Conclua-se a operação (…)», com um P.S. «ao conhecimento do Ministro.»
Na ata n.º 276 do Conselho de Administração da AICEP CAPITAL GLOBAL, de 11.09.2008, QQ «enfatizou ser do conhecimento de todos os membros do Conselho de Administração que (…) o envolvimento da AICEP Capital na operação de aumento de capital social da IC [EMP03...] havia, desde início, sido enquadrado por circunstâncias excepcionais, emergentes de orientações emanadas pela tutela da AICEP. E.P.E., directamente, quer por Sua Excelência o Senhor Ministro ..., quer por Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto ....»
Em face da prova produzida e à luz das regras da experiência comum, não restam dúvidas para o Tribunal de que a intervenção do arguido AA no investimento que foi realizado na EMP03... pela AICEP CAPITAL GLOBAL, no valor de 3,75 milhões de euros, resultou do pacto corruptivo entre este e o arguido BB e respetivas contrapartidas financeiras, visando beneficiar os interesses do BES relativamente a uma empresa com dificuldades financeiras e cuja insolvência poderia acarretar um prejuízo relevante para o Banco.
*
Em face de toda a prova produzida e à luz das regras da experiência comum, também é firme convicção do Tribunal de que a reversão, por parte do arguido AA na qualidade de Ministro ..., da decisão da AdC relativamente à operação de concentração da EMP24..., SGPS, S.A. (empresa com a EMP01... como acionista único) e da EMP11..., S.A. na EMP06..., S.A., foi ditada pelo objetivo de favorecer os interesses do BES.
Vejamos:
A testemunha JJJ, Presidente da AdC, descreveu que a referida operação de concentração implicou uma análise complexa, com envolvimento de muitos recursos técnicos e humanos e consultores internacionais, de que resultou uma decisão negativa (isto é, de rejeição) pelo entendimento de que da referida operação resultaria uma posição de monopólio, com o consequente prejuízo do interesse público. Mais afirmou que não teve conhecimento do recurso hierárquico interposto para o Ministro .... A decisão da AdC foi datada de 07 de abril de 2006, e a decisão do Ministro ..., contrária à da AdC e datada de 07 de junho de 2006, foi emitida sem que a AdC tivesse sido notificada para se pronunciar, ao arrepio do disposto no Código do Procedimento Administrativo. Este depoimento foi corroborado pela testemunha III, à data, vogal na AdC.
A respeito da decisão tomada pelo arguido AA, Ministro ..., revertendo a decisão da AdC, importa também referir que, para sustentar a mesma, o arguido, antes mesmo de existir qualquer recurso hierárquico, solicitou a elaboração dum parecer à testemunha DD e o apoio da EMP12..., empresa que prestava consultadoria à EMP01... há já vários anos.
A testemunha DD afirmou que o arguido AA, em reunião havida no dia 24.05.2006, pediu-lhe “para analisar a decisão da AdC sobre a não autorização da aquisição das EMP06... pela EMP01... com base em dois relatórios que tinham sido preparados pela consultora EMP12... e que forneciam um conjunto de resultados que dariam uma solução diferente daquela que tinha sido seguida pela AdC. Pediu‑lhe para olhar para uma cláusula existente na lei portuguesa que possibilita ao Governo derrogar a decisão da AdC de acordo com um conjunto de critérios definidos.” A testemunha clarificou que este pedido não decorreu de qualquer recurso por parte da EMP01..., mas foi uma iniciativa do Ministro AA. Disse que à data era advogado da EMP05..., e que foi no âmbito dessa sociedade que esse parecer foi emitido e faturado. Mais afirmou que “era a primeira vez que a referida cláusula excecional ia ser utilizada, pois nunca tinha sido tomada uma decisão ministerial de idêntico teor.”
A respeito deste parecer, realizado pela testemunha DD, refere-se que não foi possível localizar o mesmo, nem no arquivo do Ministério ..., nem no arquivo da EMP05..., bem como, por parte desta sociedade de advogados, a faturação relativa ao mesmo.
Quanto ao parecer da EMP12..., refere-se que, ao contrário do afirmado pela testemunha KKK (gerente desta empresa e que afirmou ter elaborado um pequeno “paper” para o Ministro ..., mas sem qualquer contratação ou pagamento), consta dos autos um único documento elaborado pela EMP12..., datado de 03.06.2006, sem que se tenha estabelecido articulação com os dois relatórios que são mencionados pela testemunha DD como tendo sido preparados por esta empresa.
De acordo com os seus depoimentos, os dois membros do Gabinete do Ministro ... para a área jurídica – BBBB e UU – não tiveram qualquer intervenção neste processo de reversão da decisão da AdC.
O Secretário de Estado ..., HH, com competências delegadas relativamente à AdC (Despacho n.º 13027/2005 do Ministro AA, de fls. 9858 a 9860) não se recorda do que sucedeu a respeito desta questão.
À data, o Grupo ... era um dos três maiores clientes do BES (depoimento das testemunhas EEE, FF, GGG, HHH, e fls. 32658) e o principal acionista da EMP01..., pelo que, a referida operação de concentração, a que corresponderia um aumento relevante do volume de negócio da EMP01..., seria também relevantemente positiva para o próprio BES, enquanto entidade credora da EMP01...
No dia 07.06.2006, o arguido AA revogou a decisão da AdC, dando provimento ao respetivo recurso hierárquico apresentado pela EMP01... sem ter concedido à AdC a possibilidade de contraditório.
Em face de toda a prova produzida e à luz das regras da experiência comum, é firme convicção do Tribunal de que a discricionariedade revelada pelo arguido AA na forma como reverteu a referida decisão da AdC – algo de inédito –, exibindo um particular envolvimento pessoal na gestão do processo após tomar conhecimento de que a decisão da AdC era contrária aos interesses da EMP01... (e portanto, indiretamente, aos interesses do BES) e tomando a sua decisão atropelando a tramitação normal, resultou do condicionamento que lhe era imposto pelo pacto corruptivo firmado com o arguido BB, visando, com a sua decisão, favorecer os interesses do BES.
*
Relativamente ao processo do alargamento da área de concessão da EMP02..., em face de toda a prova produzida resultou provado que o arguido AA, na qualidade de Ministro ..., decidiu atribuir especial celeridade à respetiva homologação e, dessa forma, favorecer os interesses do arguido BB.
Vejamos:
Através de e-mail datado de 02.06.2009 (fls. 58 do apenso “e-mails–BES/...”) de RRR para o arguido BB, seu irmão, o primeiro solicita ao segundo que entregue um documento ao arguido AA durante a viagem, pois «do despacho que irá ser exarado, depende o lançamento da nova ... ainda este Verão.»
No referido documento, anexo ao e-mail, consta que «Para viabilizar economicamente a empresa, esta pretende iniciar uma nova linha de produção de águas de mesa. (…) Caso tal homologação [do Ministério ...] não ocorra muito rapidamente, perde‑se a oportunidade de lançamento da nova linha de águas, ainda este Verão» (fls. 59 do apenso “e-mails–BES/...” e depoimento da testemunha SSS).
Em junho de 2009, o arguido BB foi ao ..., facto que foi confirmado pelo depoimento da testemunha OOO e pelos documentos de fls. 2102 e 2103 (lista fornecida pelo arguido AA, da qual consta o nome do arguido BB).
O programa oficial da viagem, que decorreu entre 02 e 04 de junho de 2009, consta de fls. 53 do apenso “e-mails–BES/....”
A testemunha XXXX afirmou “que o arguido BB foi ao ... com o arguido AA quando este era Ministro ..., mas acha que não foi na comitiva do Ministro.” Exibido fls. 58 do apenso “e-mails-BES/...”, relativa ao e-mail enviado por RRR ao arguido BB, confirmou ter recebido o mesmo e que o entregou ao arguido BB.
A testemunha SSS referiu “não saber precisar o ano, mas talvez em 2007, o arguido BB pediu-lhe para olhar (apresentar diagnóstico) para as empresas do EMP18... (Hotel, Campo de Golfe e ...) e outra unidade mais a norte (...) na qual havia umas termas, dois hotéis e duas herdades”, em virtude de essas empresas estarem a apresentar prejuízos e elevada dívida financeira. Referiu que foi elaborado um estudo estratégico, e que em 2009 a concessão foi alargada.
No dia 19.05.2009, foi expedido pela DG... um ofício dirigido à empresa EMP02..., S.A., transmitindo em anexo a “Minuta de Adenda ao contrato de concessão de exploração das ...” e solicitando que «Caso a referida Minuta receba a concordância de V. Ex.ª, agradeço que a mesma seja rubricada e devolvida, a fim de ser submetida a despacho de Sua Excelência o Ministro ....» (fls. 33242 e ss.).
Com data de 01.06.2009 e receção na DG... a 03.06.2009, a EMP02..., S.A., através de ofício assinado por RRR, presidente do respetivo Conselho Executivo e irmão do arguido BB, enviou uma proposta de alteração da aludida minuta de adenda.
Na sequência, a DG... submeteu a aludida minuta de adenda à apreciação do Ministro ..., o arguido AA, e este exarou despacho de aprovação no dia 08.06.2009.
Nestes termos, entre a data de envio do e-mail endereçado pelo irmão do arguido BB (02.06.2009, pelas 15h28), no qual está explícita a importância duma tomada de decisão rápida, e o despacho do arguido AA, datado de 08.06.2009, decorreram apenas seis dias, sendo que, no entretanto (que incluiu um fim-de-semana), ainda existiu uma troca de três cartas entre a DG... e a empresa EMP02..., e dois despachos de dirigentes da DG... (Subdiretor e Diretor-Geral).
Em face dos mencionados elementos de prova, não subsistem dúvidas para o Tribunal de que o arguido BB esteve nos ... com o arguido AA e que, nessa ocasião, lhe entregou a solicitação do seu irmão RRR relativamente ao alargamento da concessão atribuída à empresa EMP02..., S.A., visando que o arguido AA, na qualidade de Ministro ..., acelerasse o processo, ao que este efetivamente acedeu, assim beneficiando os interesses do arguido BB.
*
Após a cessação de funções do arguido AA como Ministro ... do ..., os arguidos BB e AA deram continuidade ao pacto anteriormente firmado por ambos – em concreto, o arguido AA, na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... – comissão constituída por si e por um vogal, que teve a responsabilidade, entre outras, de selecionar o campo de golfe oficial da candidatura – teve uma influência determinante na seleção do campo da Herdade ... (empresa controlada pelo GES) como campo oficial da candidatura de Portugal para acolher a ... em Portugal, o que efetivamente veio a suceder.
Vejamos:
O arguido AA saiu do Governo em 02 de julho de 2009, e em outubro de 2009 iniciou o seu envolvimento com a candidatura de Portugal à organização da ... (depoimento da testemunha VVV).
No dia 04 de janeiro de 2010, o arguido AA envia ao arguido BB um e-mail (de fls. 61 do apenso “BES/... – e-mails”) com o seguinte teor: «Caro BB, Feliz 2010 e Boas Férias! Mando em anexo um texto da interven – o que vou fazer no dia 15 no Conselho de Ministros ... em .... Vou fazer uma versão curta para o ... onde tenho razoável acesso para publicar depois de 15 de janeiro. Antes vou a ... falar com a ... por causa da ... e a ..., onde deve ficar oficial a minha liga – o a .... O TTTT está a acompanhar tudo muito bem. Se o outro assunto se resolver no final de fevereiro, estes projetos ficam em H2O de bacalha , mas é a vida!. Entretanto vou reforças a mensagem para toda a gente ganhar um pouco de juízo, ok? A CC manda um beijinho à OOOO. Um abraço. AA.»
No dia 21.01.2010, a Herdade ..., em carta assinada pelo seu administrador PP, solicitava uma reunião a WWW, presidente da FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE GOLFE, a fim de tomar conhecimento do caderno de encargos de candidatura à organização da ....
No dia 19 de fevereiro de 2010, foi celebrado um protocolo entre o Turismo de Portugal e a Federação Portuguesa de Golfe visando a candidatura de Portugal à organização da ..., de cujo teor constava o seguinte:
«Cláusula Primeira – Objecto
O presente protocolo tem por objeto a definição dos termos de preparação do projecto final da Candidatura de Portugal à ..., cujos traços gerais foram apresentados pela FPG a S.E. o Ministro ... e a S.E. o Secretário de Estado ..., a qual mereceu, de imediato, o indispensável apoio oficial e que será promovida, conjuntamente pelo Turismo de Portugal e pela Federação Portuguesa de Golfe.
Cláusula Segunda – Comissão Executiva da Candidatura
1 – A organização de todo o processo de candidatura estará a cargo de uma Comissão Executiva de Candidatura, nesta data oficialmente constituída, que tem como responsabilidades:
1.1 – Contratar os serviços necessários à preparação da candidatura, em estrita observância dos objectivos a prosseguir e do orçamento definido; (…)
1.5 – Selecionar o campo de golfe oficial, na prossecução e no âmbito dos objectivos delineados. (…)
2 – A Comissão Executiva de Candidatura será composta por: Dr. AA, Presidente da Comissão Executiva de Candidatura; VVV – Vogal.
3 – Esta Comissão estará em funções desde a data de outorga do presente Protocolo [19 de fevereiro de 2010] (…)
Cláusula Quinta – Orçamento
1 – O orçamento de preparação e apresentação da Candidatura é de 370.000 € (trezentos e setenta mil euros), (…)
2 – O Pagamento do montante global acordado será impreterivelmente efectuado pelo Turismo de Portugal à Federação Portuguesa de Golfe (…)
5 – É da responsabilidade da Comissão Executiva da Candidatura a gestão financeira das verbas alocadas para a apresentação da Candidatura, bem como a promoção do devido suporte jurídico de quaisquer contratações.»
Na mesma data em que foi celebrado o referido protocolo, a Herdade ... envia um documento dirigido ao arguido AA, enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., a comunicar que «é com o maior interesse que confirmo pela presente o nosso grande interesse e entusiasmo em poder vir a liderar uma candidatura vencedora de Portugal para organização da ..., tendo como pano de fundo o ... e centrada na Herdade ... (…). Acredito que este documento oferece um bom testemunho do compromisso de todo o Grupo Espírito Santo com esta iniciativa (…)”. Este documento já contém muita informação sobre a ... (fls. 36 a 81 da pasta azul – ... – comissão executiva – cartas de apoio).
O termo de referência da candidatura – que é um documento não datado – fixou como data-limite para apresentação das propostas o dia 19 de março de 2010 (sexta‑feira), pelas 17:00h (documento de fls. 2 a 21 da pasta amarela – processo de candidatura).
Logo no dia 22 de março de 2010 (ou seja, na segunda-feira seguinte), é submetida à FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE GOLFE (FPG), para anuência, a decisão de seleção da Herdade ... (documento de fls. 23 a 34 do apenso pasta amarela – processo de candidatura e fls. 32643).
Na sequência da seleção da Herdade ..., o presidente do grupo SSSSSSSSS, SSSSSSSSS, enviou uma carta endereçada ao arguido AA, na qualidade de presidente da Comissão Executiva da Candidatura, manifestando surpresa e desacordo quanto à forma como o processo foi conduzido, nomeadamente quanto aos prazos e secretismo na atuação dos responsáveis diretos pelo processo, mais afirmando que não foi feita divulgação e que, após pesquisa, não foram encontradas as regras de candidatura ou prazos de apresentação de propostas (documento de fls. 71 a 74 da pasta amarela – processo de candidatura).
Resultou, ainda, provado que para colaboração na Comissão Executiva da Candidatura, o arguido AA indicou QQQ, a EMP12... e a sociedade de advogados ..., a qual elaborou um parecer jurídico relativamente à dispensa de concurso público (fls. 54 do apenso pasta amarela – processo de candidatura) (depoimento da testemunha VVV).
A testemunha TTT (testemunha de defesa do arguido AA) afirmou que desempenhou funções como consultor da Comissão Executiva da Candidatura, e, quando questionado para esclarecer porque foi escolhida a Herdade ..., mencionou, com realce, a importância que foi dada ao facto de esta candidatura envolver um grupo financeiro forte, nomeadamente o GES.
Por outro lado, importa trazer à colação o e-mail enviado pela arguida CC a ZZZZZZ (secretária pessoal do arguido BB), no dia 20 de abril de 2010 (ou seja, no dia seguinte ao término do prazo para apresentação das candidaturas), no qual referiu «Isto é o que se chama ter amor pelo maridinho!!! Assunto RIOFORTE vai hoje à comissão executiva» (a fls. 68 do apenso–e-mails–BES/...).
Acresce referir que no dia 22.06.2009, no programa da RTP1 “Especial Informação: Um Novo Turismo”, o arguido AA, à data Ministro ..., afirmou que «o nosso objetivo tem de ser trazer para Portugal e para o ... o evento mais importante de golfe no ano de 2018» (referência à ...), ou seja, entre aquela data (22.06.2009) e a de seleção da candidatura (22.03.2010), verificou-se uma mudança de posição da parte do arguido AA.
A respeito dessa mudança de posição, é convicção do Tribunal que tal resultou duma intervenção direta do arguido BB, tendo resultado provado que este arguido acompanhou de perto todo o processo da candidatura de Portugal à organização da ... – além do e-mail enviado pelo arguido AA no dia 04.01.2010, a testemunha XXXX afirmou que “o arguido BB estava muito entusiasmado com o evento da ...”; a testemunha UUU afirmou “que quando foi exigida pela PGA TOUR uma garantia bancária em relação às contrapartidas do Estado Português, foi o BES que apresentou essa garantia e que o arguido BB tinha conhecimento de tudo, pois fizeram um almoço na Herdade ... relativamente à candidatura internacional e o arguido BB esteve presente”.
Em face da conjugação de toda a prova enunciada e à luz das regras da experiência comum, não subsistem dúvidas para o Tribunal de que o arguido AA continuou a beneficiar os interesses do BES/GES e os do arguido BB no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
*
No que concerne à ocultação das contrapartidas financeiras que foram recebidas pelo arguido AA por ordem do arguido BB, inexistem dúvidas para o Tribunal de que todas foram realizadas através de estruturas financeiras de ocultação visando ocultar a identificação dos seus beneficiários, funcionando tais estruturas como esquemas para "apagar" o rasto das vantagens ilícitas concedidas, por um lado, e, por outro lado, ocultar os rendimentos auferidos no estrangeiro para efeitos fiscais.
Vejamos:
Da prova produzida, analisada conjugadamente (os documentos, com as declarações do arguido AA e os depoimentos das testemunhas HHHH, ZZZZ, AAAAA e YYYY), resultou que todas as contrapartidas financeiras que foram recebidas pelo arguido AA por ordem do arguido BB foram transferidas entre contas no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO (BPES), na ..., sempre com origem em conta titulada pela ES ENTERPRISES e conta-destino que foi variando, primeiro uma conta referenciada por EMP15..., depois, uma conta da offshore EMP04..., e, por último, uma conta da offshore EMP17.... Estas duas últimas estruturas financeiras foram criadas pelo arguido AA através da GESTAR, sendo que no período em que o arguido AA exerceu as funções de Ministro ... foi a arguida CC, também beneficiária da EMP04..., quem movimentou esta conta.
Todas as mencionadas estruturas financeiras eram estruturas de ocultação, que visavam ocultar a identificação dos seus beneficiários (depoimentos das testemunhas HHHH, AAAAA, ZZZZ e YYYY, que explicaram como se constituíam estas estruturas financeiras, bem como o funcionamento das mesmas).
A testemunha HHHH, gestor de conta dos arguidos no BPES, afirmou “que o cliente acompanhava a conta porque ele remetia extratos bancários por solicitação do cliente. A opção do arguido AA foi não haver correspondência”.
A testemunha GGGG referiu que “Os extratos eram enviados por fax e ela entregava aos clientes. Os clientes, por questões de sigilo, preferiam não receber extratos em casa, por questões fiscais. Os extratos só tinham o que o cliente tinha na conta, a posição, e não a conta corrente”, ou seja, fazia parte desta ocultação a ausência de extratos.
No que respeita à criação da offshore EMP17..., não subsistem dúvidas para o Tribunal de que a sua constituição visava apagar o rasto das vantagens ilícitas. Daí que transitaram para esta offshore todos os montantes existentes na EMP04..., e, nesta parte, foram descredibilizadas as declarações do arguido AA (como acima já referimos).
Importa ainda referir que na constituição da EMP17... em 2010, as instruções remetidas por ZZZZ a AAAAA pelo mail de 13.07.2010 referem que "esteve com os clientes da EMP04.../EMP17..." e no anexo é referido que será dada ordem para «abertura da conta bancária da EMP17... pelos “directors” [plural] da sociedade» e «Movimentação da conta pelo primeiro e segundo beneficiários da Fundação». De fls. 4241 consta a lista do Deutsche bank que menciona os dois arguidos como titulares da conta da EMP17... (apenso X).”
C - Considerações Gerais
Assumindo o objeto do recurso neste campo a pretensão de alteração de factologia dada como provada para não provada, na consideração do que entende ser um “claríssimo erro judiciário” (conclusões 179 a 183), e a chamar à colação as regras do art. 412.º/3CPP, há que aqui remeter, por economia de meios, integralmente e para todos os legais efeitos, para o que supra (ponto C antecedente à 10.ª questão) se afirmou na sede do recurso interposto pelo Arguido AA. O quanto vale igualmente para as questões de valoração dos meios de prova, entre a qual na especificidade da prova indireta, formação de convicção, exame crítico e regras da experiência.
D – Apreciação concreta
23.ª Questão – Do erro de julgamento
Linhas gerais traçadas à luz dos limites do objeto do recurso neste campo, começar-se-á por firmar que o Arguido logo indica e foca a problemática no âmbito do modo como o Tribunal a quo formou a sua convicção, apondo para a formação da mesma questões de reporte a estar-se perante dificuldades inerentes à inexistência de prova direta, produzida em julgamento, que sustente os crimes pelos quais em 1.ª Instância foi condenado – quer por se tratarem de factos inócuos, quer por inexistência de nota de solicitação de concessão de benefício ou de intervenção em processo inerente, assim se ferindo a elemental lógica da experiência comum que, por in casu ser um exercício arbitrário, se traduz num abusivo uso da prova indiciária, afrontando a presunção de inocência.
Nesta vertente, que é a inicial desta parte do recurso e sem prejuízo das consideração já supra estabelecidas sobre os meios de prova e as regras inerentes à formação de convicção, dir-se-á que a paráfrase in dubio pro reo , valem aqui, por economia de meios, integralmente e para todos os legais efeitos, as considerações já firmadas no âmbito do recurso interposto pelo Arguido AA (cfr. 11.ª questão).
Coloca o Arguido em causa o acontecimento dos factos nos moldes descritos – ocorrência de modo e intervenção.
E é sobre essa concreta questão que o Tribunal a quo se debruçou.
Vejamos, então, nos limites firmados pelo Arguido, se estamos perante um erro de julgamento, como aventa no recurso, caso onde a prova produzida em audiência impunha diferente solução.
Argumenta o Arguido que tendo o Tribunal a quo dado como provado (factos 974 e 975) que em março2004 foi entre a direção de topo do BES e GES, representada por si e outrem, e o Arguido AA celebrado um acordo, onde eram estabelecido um conjuntos de contrapartidas – v.g. o direito a um prémio de €1.500.000,00 e a prerrogativa de este solicitar ao completar 55 anos a antecipação de passagem a reforma, em que auferiria 100% do salário pensionável, então a contrapartida que o Tribunal tem como integrante do pacto corruptivo celebrado quando o Arguido AA foi escolhido para ocupar o cargo ministerial afinal já constava do dito acordo.
Donde infere a imposição da dúvida razoável, até pela impossibilidade de adivinhação do cenário político que entre o momento de março2004 e o momento em que o Arguido AA iniciou funções ministeriais se veio a desenrolar.
Argumenta o Arguido que do facto de operarem transferências da esfera do GES para o Arguido AA em contas no estrangeiro, hábito este que vinha já ocorrendo no histórico funcional entre os mesmos mantido, nada acrescenta no sentido da verificação dum pacto corruptivo.
Alega ainda o Arguido que inexiste prova de que algum interesse pessoal ou qualquer intervenção especial teve nas referidas atribuições de estatuto PIN, no investimento público ou na reversão decisória.
Cumpre aqui, desde já firmar uma nota inicial.
Para o quanto o Arguido aponta como “claríssimo erro judiciário”, chamando à colação uma intenção de impugnação da matéria de facto (ponto 368 da motivação, incluso ipsis verbis na conclusão 184), em termos da referida exigência recursiva imposta pelo art. 412.º/3b)CPP – provas a impor decisão diversa da recorrida - chama à colação o depoimento das seguintes testemunhas:
HHH: ficheiro de áudio n.º 20231207095124, desde 00h51m03.3s até 00h51m29.3s
(conclusão 153 – sobre a ausência de intervenção do Arguido)
FFF: ficheiro de áudio n.º 20231113141021, desde 00h40m05.4s até 00h41m48.8s
(conclusão 153 – sobre a ausência de intervenção do Arguido)
DD: ficheiro de áudio n.º 20231114095914, desde 00h29m27.9s até 00h29m50.6s
(conclusão 153 – sobre a ausência de conhecimento do Arguido)
VVV: ficheiro de áudio n.º 20231113134957, desde 00h56m31.7s até 00h56m52.3s
(conclusão 174 – sobre a ausência de intervenção do Arguido)
WWW: ficheiro de áudio n.º 20231113134957, desde 01h28m33.3s até 01h28m47.8s
(conclusões 175 e 176 – sobre a ausência de intervenção do Arguido e qualidade da proposta)
TTT: ficheiro de áudio n.º 20240111094910, desde 00h10m14.3s até 00h17m29.9s
(conclusão 177 – sobre a qualidade da proposta)
Por este Tribunal Superior lidas as transcrições, aferidos os ficheiros áudio de reporte, no que ora se cuida dir-se-á que a resenha do depoimento das mesmas se mostra firmada no Acórdão.
Apreciando.
Uma nota prévia, de destrinça, que já supra se deixou, mas que aqui cumpre reforçar na especificidade. Ao passo que o recurso do Arguido AA parte do desmontar das situações específicas elencadas como episódios, afirmando que nos mesmos mais não ocorre que o cumprimento e respeito das linhas de interesse público, para daí, e em termos dessa normalidade, passar à ligação a uma sem razão para qualquer pacto corruptivo, mais quando os pagamentos e direitos que o Tribunal a quo tem como inerente contrapartida, tão só são um cumprimento contratual, o recurso do Arguido ora em análise faz o percurso pela ordem inversa.
Por reporte às conclusões 139 e 140, o Arguido parte do pressuposto da não interrupção da prerrogativa de solicitação de reforma antecipada, com o inerente auferir, no caso de operar exercício de cargo público pelo Arguido AA. O que é facto à luz da cláusula 11 b), no pressuposto da cláusula 1. É dizer, enquanto permanecesse o Arguido AA como administrador, o que se exigia até 2011.
Ou seja, o Arguido aqui somente se debruça sobre a prerrogativa, mas nada refere quanto ao €1.500.000,00, o qual o Arguido AA em sede de declarações de audiência dividiu no pagamento, pagamento este que, no quanto expressou, seria ao sabor da vontade, imposta e incontrariável, do Arguido BB e que teria operado em tranche de €500.000,00, acrescida de pagamentos mensais de +/-€15.000,00 até maio 2010.
Sobre estas concretas questões, após reportar as declarações do Arguido AA, debruça-se o Tribunal a quo, referindo o constante do acordo de março2004 – acordo este que apesar de ter intervenção doutrem que não o Arguido, ter tido colaboração de terceiro na redação, ainda assim sempre foi desconhecido de todos os demais, não sendo sequer revelado nas ações cíveis interpostas e só sendo dado a conhecer em sede de instrução -, firmando que nessa temporalidade não só já o Arguido AA exercia atividade colaborativa política, como as atribuições funcionais no BES - administrador não executivo - eram difusas, sem relevância, ao ponto de o próprio Arguido AA as apodar de “cartão de visita”. O que permite estabelecer que a cláusula 11 do acordo firmado em março2024 seja, não a adivinhação, sim a antevisão. Antevisão essa que se funda na própria estranheza da dita cláusula - até para quem redigiu o acordo com base nas notas entregues pelo Arguido -, o quanto associado à necessidade de em janeiro2005 o Arguido ter sujeitado a avaliação, tudo adensa. Sempre sem prejuízo da prova testemunhal de reporte a afirmação de intervenção influenciadora de escolha e ao sempre exigido lato timing para preparação politica.
Ademais, esclarece o seu raciocínio o Tribunal a quo quando reporta a expressão de direito de solicitação de reforma na missiva que em março2005 o Arguido remeteu ao Arguido AA, considerando a inverosimilhança das declarações deste ao afirmar pretensão de “defender-se” aquando do momento de desvinculação, versus a não exigência de no mesmo sentido encetar quanto ao dito €1.500.000,00, o qual nessa data se mostrava por cumprir. E que assim ficaria por cumprir num momento em que já não existia vínculo, ao passo que o reportado no acordo de março2004 estava estabelecido precisamente com base num vínculo, como decorre da sua cláusula 1.
Tudo sem prejuízo da tipologia de pagamento de prémios correntemente se cingir a quem se mantivesse com vínculo, ser determinável por entidade concreta após deliberação dentro da estrutura empresarial, ocorrer em delimitada temporalidade – no ano subsequente a que dissesse respeito – e se efetivar de forma una – não prestacional –, a assim firmar que o dito €1.500.000,00 – que sequer se apresenta comum no valor -, não fora, com relação a 2004, atribuído em 2005 pela entidade competente e como tal, não haver lugar a pagamento neste ano de 2005, especialmente em forma prestacional.
Em acréscimo, sendo os pagamentos mensais de +/-€15.000,00 operados por transferência da ES Enterprises, para sucessivas contas onde como beneficiário se apresentava o Arguido AA, o que era feito com a referência de iniciais ... – assim se estabelecendo ligação ativa ao Arguido BB -, e sendo estes pagamentos – na referida afirmação do Arguido AA – um fracionamento do montante sobejante devido após pagamento da inicial tranche de €500.000,00, mostra-se, então, incompreensível o procedimento – referido, mas nunca levando avante, quão mais concretizado – de fazer cessar tal modo de liquidação que devida lhe seria pelo dito acordo de março2004 e do qual não estava salvaguardado pela missiva de março2005, ao invés do que “estaria” quanto ao direito a reforma. Sem prejuízo de não se mostrar compreensível que sendo este pagamento fracionado uma imposição do Arguido ao Arguido AA, afinal este se tivesse convencido que os mesmos, que como se viu só se tinham iniciado na temporalidade do desempenho das funções ministeriais nessa não podiam ocorrer, sendo que quando da manutenção se apercebeu, uma vez contactado o Arguido este não acedeu à sua pretensão. Note-se que esta afirmada perceção do Arguido AA é já no tempo do exercício ministerial, como tal posterior a março2005, sendo que em janeiro2005 o Arguido se havia inteirado sobre qual o regime jurídico dos detentores de cargos políticos. Não se descure que é nesta temporalidade que pelos Arguidos destes autos é criada nova e opaca entidade, com conta destinatária. Nova e mais reforçada com vista a melhor ocultar. E para onde precisamente é dada ordem de pagamento dos montantes em apreço.
Relativamente à nomeação do Arguido AA, por parte do Arguido, para administrador do BES ÁFRICA, em compensação da inviabilização de acesso à reforma com 100% do salário pensionável – contrapartida esta que constava do acordo de março2004 e da missiva de março2005 e que foi tida por inexequível – a intervenção do Arguido é manifesta. No acordo, na missiva, na nomeação, nesta também como compensação. Sem prejuízo do quanto revela o dispare de “remuneração”, ao ponto de ser alvo de contestação. Remuneração esta que no seu conjunto e soma temporal ascende ao valor da compensação que estava inerente ao valor de 100% do salário pensionável.
Desta relação de acordo - março2004; missiva - março2005; não verificação de pressupostos de base de – reporte ao exercício funcional por 2 mandatos; nomeação - para o BES AFRICA, em razão de compensação – por insusceptibilidade de 100% do salário pensionável; valores inerentes – superior ao próprio CEO, idêntico à soma de referência ao 100% do salário pensionável; dissimulação de pagamento – através de estruturas de ocultação; ausência de conhecimento por terceiros – dos acordos; em moldes de intervenção efetivada pelo Arguido para o Arguido AA e por este aceite – com os pagamentos ...; na temporalidade e modo em que foi feito – quando assumiu função de Ministro, após a mesma e quando assumiu funções inerentes à ...; sem que enquanto exercia funções o Arguido AA se escusasse a intervenção em quadros de interesse do Arguido – em diversas situações, como as subsequentemente descritas; com atuações dissimulatórias subsequentes – v.g. declarações de serviços de consultadoria -; resulta uma interligação que o Tribunal a quo não admite fundar-se numa qualquer razão de compensação do Arguido AA por parte do universo empresarial onde desempenhou funções, e onde o Arguido era figura máxima, sim firma que tal advém dum estratagema celebrado entre ambos, com vista a “promover, publicitar e beneficiar indevidamente, se necessário e na medida do possível, e de forma direta e indireta, os interesses do GES/BES, e os seus próprios, e a estar sempre disponível para tal.” O que é suficiente à consumação.
Poder-se-á referir que para o Tribunal a quo, nada que se integre na normalidade da vida ocorreu, mas tudo o quanto se insere numa anormalidade de vida operou. Pelo que aplicando as regra de experiência, que mais do que regras da normal vida não são, a conclusão forçosa foi a de que estes atuares se mostram incomuns.
E, para concretização de tal inusitado quadro, como modo atuacional que confirma a sua natureza, o Tribunal a quo descreve uma panóplia de situações que tem como integrantes da execução e contrapartida dos montantes acolhidos pelo Arguido AA em razão do pacto corruptivo com o Arguido.
O que descreve – com concatenação de prova e exame crítico à mesma - através da referência a situações temporais em que o Arguido AA recebera €500.000,00 acrescidos de pagamentos mensais de +/-€15.000,00 por parte do universo BES/GES, a mando do Arguido, e em que não se escusando das funções desempenhadas teve intervenção protagonista reveladora de defesa dos interesses destes:
a) Herdade ..., empreendimento do universo GES, em relação à qual o Arguido AA efetuou anúncio como PIN em 30abril20205, quando nem sujeito a decisão da CAA-PIN ocorrera, o que veio a condicionar o subsequente parecer, situação esta a determinar a celeridade e simplificação procedimental específica de PIN, sem prejuízo de, mesmo perante parecer ICN negativo, ter diligenciado pela elaboração de despacho ministerial conjunto, sem o qual tal parecer negativo não seria ultrapassável;
b) Loteamento ..., onde operavam interesses de financiamento do universo GES, empreendimento o qual atravessava longos anos procedimentais, face a problemas ambientais, os quais foram ultrapassados após diligencia do Arguido AA pela elaboração de despacho ministerial conjunto, sem o qual tal quadro não seria ultrapassável;
c) EMP03... – cliente com exposição no BES – em que o Arguido AA impôs, através de ordem vinculativa expressa e contra analise da AICEP, entre o mais fundada no não reconhecimento de viabilidade de crescimento, que fosse atribuído apoio financeiro pela AICEP Capital Global, assim beneficiando os interesses daquele universo mormente pela evitação da insolvência que, ainda assim, não deixou de operar;
d) EMP01... –, para tanto, por iniciativa pessoal o Arguido AA, recorrendo à solicitação de elaboração, por via de empresa de consultadoria, dum paper , a que atribui o estatuto de parecer, efetuando consulta direta a jurista, antes e independentemente de qualquer recurso hierárquico previamente apresentado por legítimo interessado, assim revertendo decisão da AdC, sem contraditório junto da AdC, em ínterim temporal de 60 dias e em uso duma cláusula legal excecional, que assim foi usada pela primeira vez e não mais repetida;
d) EMP02..., onde após email – datado de 2junho2009 - de RRR, irmão do Arguido, este contactou o Arguido AA, no decurso de viagem ministerial ao ..., pelo que após diligências e despachos vários se acelerou o processo de licenciamento, com intervenção de várias entidades do organigrama do Ministério de que era Ministro, tudo operando em 6 dias, no ínterim dos quais decorreu um fim-de-semana;
e) Herdade ... (fase ...) - enquanto pessoa envolvida na organização da candidatura de Portugal à ... e posteriormente na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à ... o Arguido AA encetou contactos com, viabilizou informações a, e veio a determinar a seleção da Herdade ... – empreendimento do universo GES – para tal candidatura, fazendo-o em oposição a posição anterior em que defendia que tal deveria operar no ....
Mais analisa e valoriza o Tribunal a quo, à luz das regras da experiência, como elemento determinante comportamental inerente à execução do pacto corruptivo, o facto de os pagamentos ordenados pelo Arguido ao Arguido AA se processarem através de sucessivas plataformas estruturais financeiras de ocultação, criadas através do universo GES, onde a opacidade de informação e o controlo estrito da mesma era timbre.
Por último e quanto ao Arguido, firma ainda o Tribunal a quo, em explicitação de convicção, que o mesmo determinou as transferências – ... – através de estruturas de ocultação financeira, na temporalidade em que o Arguido AA desempenhou funções Ministeriais e de Presidente da Comissão de Candidatura à ..., precisamente para não ser detetável, e assim ser ocultável, a contrapartida que estava a estabelecer no sentido de “os interesses do GES/BES, e os seus próprios” serem garantidos através do celebrado pacto corruptivo.
É nesta – no possível sintética - conjugação de referências de facto, que surgem pela reportada via direta da prova testemunhal, assim como surgem pela reportada via indireta, na associação de regras de experiência, que se funda o Tribunal a quo para alcançar uma convicção sobre os factos em causa e num sentido diferenciado do Arguido.
É dizer, no sentido de que os elevados montantes em causa, recebidos pelo Arguido AA a mando e por transferência intitulada ..., com a significância de BB – o Arguido cuja atuação ora se aprecia -, efetuados através de complexas operações de ocultação, sempre perante uma atuação que em nada indiciava perante terceiros – e daí o desconhecimento testemunhal - comportamentos, contactos e relações entre o Arguido e o Arguido AA – até pela publicitação de cessação de funções -, visavam a contrapartida dum pacto corruptivo mediante o qual este e o BES/GES, nos seus interesses, eram beneficiados pelas atuações daquele.
Cumpre aqui referir que é precisamente nesta não publicitação que o Tribunal a quo - na regra de experiência – vislumbra a normalidade da atuação em que um pacto corruptivo opera. Sob uma forma em que “não se levantem ondas” como aquelas que são produzidas pelo comentário de terceiros. E daí que o comportamento entre os atuantes seja discreto, parco e de normalidade. Assim gerando para terceiros a insuspeita. A qual cai quando é percebida a razão material subjacente. Ou seja, tem-se por inusitado um pacto corruptivo reduzido a escrito ou a ser publicitado aos sete ventos. Neste particular, aceitando que o acordo de março2004 tenha na génese umas notas do Arguido – não jurista -, igualmente se tem que firmar que a linguagem se apresenta parcamente normal e adequada para um texto em relação ao qual se quer estabelecer o valor de acordo que se pretende. Mais quando, nas palavras do Arguido AA a base subjacente era a de “bombom que lhe deram para o calar”, que aceitou e não podia recusar. Daí o ter assinado. E, diga-se, não é o facto de estar assinado por outrem, que não o Arguido, que maior destaque lhe confere, pois na normalidade e mesmo descontando uma qualquer especial informalidade que o relacionamento e o modo inerente ao concreto poder de gestão do Arguido pudessem determinar no universo BES/GES, ou até fosse neste corrente em termos de vinculação de duas assinaturas, certo é que este é o tipo de assunto que, pelos valores e implicações, sempre passam por patamares de apreciação e por conhecimento alargado dos elementos essenciais da estrutura. Não sendo o acordo de março2004 um estranho modo de atuação em que um pacto corruptivo se assinava entre partes, poderia parecer que cumpriria perceber a sua razão de ser. Contudo, tal é ultrapassado pela circunstância de, como explicita o Tribunal a quo, não poderem ser as contrapartidas gizadas no acordo de março2004 – prémio e prerrogativa de antecipação de reforma associada ao pagamento de pensão determinada – que deram azo aos pagamentos em presença no objeto dos autos. O mesmo valendo para a consequência da missiva de março2005, do Arguido para o Arguido AA, após draft de terceiro, nesta sempre com a estranheza de ser a mesma um misto de cordialidade do Arguido para com o Arguido AA, cordialidade esta que surge após um comprometimento “imposto” ao Arguido por parte do Arguido AA – nas expressão deste, como meio de continuar a assegurar a prerrogativa de reforma aos 55 anos nas condições antecedentemente fixadas -, sempre sem que seja reportada qualquer antecedente negociação e alteração/substituição do acordo de março2004, o qual ao contrário deste de março2005 está entre “as partes” formalizado, ao passo que agora somente está assinado pelo Arguido e do mesmo não se vislumbra qualquer clausurado que substitua, altere, concretize ou enuncie o que em dívida estaria em relação ao acordo antecedente. Na certeza de que ao contrário da declaração do Arguido AA em que este afirmou antecedente conversa onde relembrou ao Arguido a existência de prémios a receber, bem como a questão da reforma aos 55 anos, afinal da mesma só consta esta última prerrogativa, o que aconteceu por imposição daquele com vista a defender-se deste em momento em que, por sua iniciativa e como colaborador, punha termo à relação. Face à insusceptibilidade de vinculação a uma tal prerrogativa de timing e modelo de reforma, quer em termos materiais, quer em termos de forma, teria sido então permitida a alegada substituição para cargo no BES AFRICA, com os valores de pagamento inerentes, tidos como exagerados na própria sede de concessão, mas que afinal não determinavam um qualquer desempenho por parte do Arguido AA, ao ponto de o mesmo poder exercer acumulação funcional em diversas atividades externas, entre as quais aquelas onde os interesses do Arguido e do BES/GES se asseguravam pelo Arguido AA. Sem prejuízo de a incongruência dos valores de reporte sequer corresponderem minimamente aos valor diferenciais que surgiriam face a 100% de salário pensionável, o qual correspondia a 65% da remuneração de quem desempenhasse funções pelo menos num dado ínterim contínuo.
Tudo a revelar que em momento em que a relação somente se alterava funcionalmente – março2004 – o cuidado de firmar regras subsequentes inerentes a direitos contratualizados mereceu formalidade com aceitação mútua. Mas no momento em que opera uma cessação de funções, só o Arguido se vincula numa carta de cordialidade. Sendo que para garante de ocultação do cumprimento se reforçou a estrutura por onde o pagamento se efetuava.
Em recensão: o Arguido assina o acordo de março2004; em janeiro2005 manifesta necessidade de perceber qual o concreto quadro de incompatibilidades; assina a missiva de março2005; as transferências são sob a égide ...; para estruturas de encobrimento e opacidade em cuja criação a estrutura que dominava teve intervenção; é o Arguido em maio2010 quem molda as regras e firma a decisão de reentrada para o BES AFRICA; intervém na emissão de declaração de consultadoria de maio2013.
E, afirmando a sua não intervenção, conhecimento, domínio de situação, após a descrição de convicção firmada pelo Tribunal a quo, efetuada através das complexas regras de experiência comum que são próprias da prova indireta – onde os elementos indício (constitutivo da premissa menor do silogismo que, associado a um princípio empírico ou a uma regra de experiência, vai permitir alcançar uma convicção sobre o facto a provar – será todo o facto certo e provado com virtualidade para dar a conhecer outro facto que com ele está relacionado) e presunção (conclusão do silogismo constituído sobre uma premissa maior - a lei baseada na experiência, na ciência ou no sentido comum - que, apoiada no indício - premissa menor - permite a conclusão sobre o facto a demonstrar - será a inferência que, obtida do indício, permite demonstrar um facto distinto.) (neste sentido André Marieta in La Prueba em Processo Penal, p. 59) se conjugam – conduz-nos o Arguido aos depoimentos testemunhais por si apresentados com a firme razão de imporem decisão diversa da recorrida.
Lidos (ouvidos) os trechos dos mesmos, facilmente se compreende que a referência de imposição de decisão diversa da recorrida não pode por esta via ser acolhida. Estes depoimentos, pelo seu teor e valor – note-se que o Tribunal a quo reportou o seu conteúdo, concatenou tal prova com a demais, e referiu a sua específica valia – tão só estão a permitir que o Arguido se limite a discordar sobre o juízo feito pelo Tribunal a quo quanto aos factos provados, baseando-se numa pessoal e diferente valoração da prova, sequer o fazendo em função da conjugação que há a fazer com a demais prova elencada nos autos, ao inverso do efetuado pelo Tribunal a quo.
Também aqui – pois já supra igualmente se reportou igual atuar por parte do Arguido AA - sob a aparente capa do art. 412.º/3CPP faz, pois, o Arguido um juízo valorativo sobre o modo como o Tribunal a quo encetou o seu papel de julgar, olvidando que pelo modo em que processualmente atua mais não está do que endossar a este Tribunal de Recurso a efetivação de um segundo julgamento, pretendendo assim, substituir a sua leitura da prova pela efetuada pelo Tribunal a quo, sem que, afinal, aquela se imponha a esta, ao contrário do que a propósito é estabelecido na lei processual penal.
É que sem quadros de inverosimilhança, mormente nos moldes especulativos que o Arguido lhe aponta, o Tribunal a quo afirma a sua convicção. Explicando-a em moldes que são tão percecionáveis quão acolhíveis, sem violação de regras de prova e sem violação da presunção inerente à inocência e aos moldes delimitadores da dúvida. Já a apresentação do Arguido expressa a sua pessoal interpretação daquelas concretas porções do depoimento das testemunhas, firmando através disso uma narrativa. Narrativa esta que na concatenação da prova indicada como impositiva com a prova criticamente ponderada pelo Tribunal a quo não é uma daquelas que imponha decisão diversa da recorrida, desde logo por os elementos em causa serem per se insuficientes para a formação da convicção no sentido do real acontecer dos factos nos moldes pretendidos pelo Arguido.
Novamente há que dizer, está visto que o Arguido não concorda. Do mesmo modo que está visto que se fosse o Arguido a julgar seria outro o desfecho da prova. O que nada tem de estranho face à subjetividade própria das emoções que tolhem as razões e com que um necessariamente atua – o Arguido – e o outro não – o Tribunal. Daí que fazendo jus ao que escreve Souto Moura (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 15julho2008, processo 08P418-5.ª, acessível in www.dgsi.pt/jstj) “I - Uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se faz da prova e outra é detetarem-se no processo de formação da convicção do julgador erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório.”
Em recensão, a questão colocada como base do recurso alargado da matéria de facto por parte do Arguido – apesar do cumprimento das imposições formais de reporte ao art. 412.º/3CPP – simplesmente se funda numa leitura possível, mas não exclusiva, da questão de apreciação de prova, unicamente conduzível aos limites da convicção, e em nada se insere na questão da afronta dos princípios basilares do direito probatório. Assim o é porque a forma de descortinar o erro de julgamento – instituto convocado pelo Arguido - não passa pela mera alegação da discordância entre a convicção do Arguido e aquela convicção que foi efetuada pelos Juízes que compuseram o Coletivo. Esse não é o modo que permite conduzir ao erro de julgamento e ao recurso de matéria de facto nos termos de impugnação ampla. Para esse antes tem que passar pela demonstração inequívoca – através das provas que “impõem” - de que o Tribunal desdizeu as exigidas regras da experiência e afrontou princípios basilares do direito probatório (v.g. prova legalmente vinculada, provas proibidas, etc.). E isso não aconteceu. O que acontece é que a decisão firmada pelos Juízes que formaram o Coletivo, na sua dependência e interligação com a convicção de prova que lhe está inerente, não agrada ao Arguido. Repete-se, o que legítimo é à luz das regras do judiciário, mas não é meio para a afirmação de que por essa via se violaram as regras básicas da vida, aquelas que a lei qualifica de regras de experiência nos limites da livre convicção.
Tal processo de ataque à matéria de facto, pela via da sindicância da convicção, não é aquele que um Estado de Direito como Portugal determina em Lei. Neste são os julgadores em 1.ª instância quem, em nome do povo e em cumprimento do comando constitucional do art. 202.ºCRP, exercendo a função jurisdicional, cumprem para tanto as regras que lhe determinam o poder/dever de apreciar livremente a prova e, sendo caso, conjugar a mesma com prova em que restrições legais operem. Apreciação que há-de ser, como foi no caso concreto, uma vez que só nesse campo operou, “recondutível a critérios objetivos e, portanto, em geral suscetível de motivação e controlo”. (neste sentido cfr. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal – Coimbra Editora –1974, p. 202/205)
Por isso, quando o recorrente pretende apenas sindicar a livre apreciação da prova, o recurso amplo da matéria de facto estará irremediavelmente destinado à improcedência.
E assim o é porque antes é obrigação do Tribunal atuar de forma livre no conferir da credibilidade aos meios de prova, uma vez que o faça de forma explicitada e convincente – o motive -, como é o caso. Cumprida essa exigência, a livre convicção do juiz torna-se insindicável, até porque a documentação dos atos da audiência não se destina a substituir, nem substitui, a oralidade e a imediação da prova. Defendendo-se uma outra solução, o Tribunal de recurso acabaria “por proceder a um juízo, mas com inversão das regras da audiência de julgamento ou então, numa espécie de juízos por parâmetros” (neste sentido, cfr. Damião da Cunha, in O Caso Julgado Parcial, Publicações Universidade Católica)
Recorrendo às palavras da Juíza Desembargadora Eduarda Lobo (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, NUIPC 463/09.9JELSB.P1, 6outubro2010, acessível in www.dgsi.pt/jtrp) dir-se-á que efetivamente in casu “[o] recorrente não impugna de modo processualmente válido a decisão proferida sobre matéria de facto se se limita a procurar abalar a convicção assumida pelo Tribunal recorrido, questionando a relevância dada aos depoimentos prestados em audiência.”
Concluindo, a prova apontada no recurso como impositiva, não tem, nem de perto, semelhante virtualidade. Improcede, nesta parte, o presente recurso sobre a matéria de facto.
Naturalmente que daqui decorre que imutável fica a matéria de facto provada firmada pelo Tribunal a quo quanto ao Arguido.
(C)- Recurso de Matéria de direito
24.ª a 30.ª Questões – preenchimento dos elementos típicos dos crimes
24.ª Questão - Do preenchimento do conceito de “funcionário”(crime de corrupção ativa art. 374.ºCP)
A – Delimitação
Quanto ao Arguido AA, ao nível da argumentação por si expressada, remete-se para o supra na 12.ª questão.
Entende o Arguido – no que discorre entre os pontos 372 e 414 da motivação, com pretensão de condensação entre as conclusões 189 e 212 – que na pessoa do Arguido AA, com relação ao momento em que este exerceu funções como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ..., não se verifica preenchido o elemento típico de funcionário para os efeitos do art. 374.ºCP – crime de corrupção ativa, que lhe é imputado – sem prejuízo de não conceder tal atuação, pelo que nenhuma responsabilidade penal lhe pode ser assacada.
Para tanto, dividindo o seu pensamento em 3 notas base, argumenta que:
a) a atribuição de declaração de utilidade pública à Federação Portuguesa de Golfe, que é uma pessoa coletiva de direito privado, constituída sob a forma associativa, não transmuta os seus agentes em funcionários para efeitos penais;
b) sem conceder, mesmo que assim não fosse, seria ainda necessário que fosse imputado que as funções desempenhadas tivessem envolvido o uso de fundos públicos;
c) sem conceder, seria ainda necessário que fossem exercidas funções de autoridade.
Ou seja, e em apertada súmula, entende o Arguido que o Arguido AA no desempenho funcional que assumiu não pode ser tido como funcionário, para efeitos penais, pois não obstante a Federação Portuguesa de Golfe estar dotada de utilidade pública, é uma entidade privada, não tendo sido exercidas funções de autoridade ou lidado com fundos públicos.
Tudo isto o Arguido AA sufraga no seu recurso.
O Ministério Público, em resposta, manifesta posição diferenciada, mediante a qual consigna a sua concordância com o exposto pelo Tribunal a quo em sede de Acórdão, concluindo que o Arguido AA, enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ... atuou sob vestes que integram o conceito penal de funcionário.
Sintetizando, firma que a determinação de pessoa coletiva de utilidade pública desportiva à Federação Portuguesa de Golfe lhe confere exclusividade para o exercício dos poderes regulamentares, disciplinares e outros de natureza pública, sendo que o protocolo assinado entre a mesma e o Turismo de Portugal, do qual decorre a posição de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ... para o Arguido AA, determina o poder de “selecionar o campo de golfe oficial”, sendo o financiamento da Comissão assegurado por fundos públicos.
B – Trechos do Acórdão essenciais à decisão da questão em apreciação
Consigna-se que a questão em si mesma, necessariamente sem abarcar as referências de complemento ou alteração, fora já colocada nos autos pelo Arguido na sede da sua contestação (6setembro2023 - ref. 36903192) e mereceu direta apreciação por parte do Tribunal a quo no corpo do Acórdão. Não é, assim, uma matéria nova sobre a qual o Arguido se esteja a debruçar, é sim uma matéria em que o mesmo tem firme posição, já manifestada e agora retomada à face do entendimento diferente que o Tribunal a quo sobre a mesma manifestou.
Sobre tal aí foi expressado pelo Tribunal a quo no Acórdão:
(SIC, cfr. condições supra)
“Por outro lado, a qualidade de funcionário mostra-se essencial à verificação do crime de corrupção, seja enquanto agente do crime (corrupção ativa), seja enquanto destinatário da dádiva ou promessa do corruptor (corrupção passiva). E, com efeito, se é verdade que a corrupção passiva (em qualquer das suas modalidades) é um crime específico porque apenas pode ser cometido pelo funcionário, verdade é, também, que na corrupção ativa terá de ser esse sujeito o destinatário da declaração de dádiva ou de promessa de suborno (para si ou para terceiro).
Na sequência do exposto, a questão que importa agora esclarecer é se o arguido AA deve, ou não, ser considerado “funcionários para efeitos penais” enquanto desempenhou funções como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura que foi nomeada no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
Para dilucidar esta questão, importa agora trazer à colação o artigo 386.º do Código Penal, olhando para as várias as várias alterações ao conceito de funcionário adotado pelo Código Penal.
O Código Penal de 1982 previa, no seu artigo 437.º, o seguinte conceito de funcionário para efeitos penais:
«1 – Para efeitos da lei penal, a expressão funcionário abrange:
a) O funcionário civil;
b) O agente administrativo;
c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tenha sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhe funções em organismos de utilidade pública ou nelas participe.
2 – A equiparação a funcionário, para efeitos da lei penal, de quem desempenhe funções políticas, governativas ou legislativas, será regulada por lei especial.»
Através do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março, é realizada uma profunda reforma ao Código Penal, e a explicitação do conceito de funcionário é deslocada do artigo 437.º para o artigo 386.º, que dizia o seguinte:
«1 – Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange:
a) O funcionário civil;
b) O agente administrativo; e
c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.
2 – Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos.
3 – A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial.»
Com a alteração operada no Código Penal pela Lei n.º 108/2001, de 28 de novembro, a explicitação do conceito de funcionário para efeitos de aplicação do Código (ou "para efeitos penais"), contida no seu artigo 386.º, passou a ter a seguinte redação:
«1 – Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange:
a) O funcionário civil;
b) O agente administrativo; e
c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.
2 – Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos.
3 – São ainda equiparadas ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 372.º a 374.º:
a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados da União Europeia, independentemente da nacionalidade e residência;
b) Os funcionários nacionais de outros Estados-Membros da União Europeia, quando a infracção tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro, quando a infracção tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português.
4 – A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial.»
Com a alteração operada no Código Penal pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, a explicitação do conceito de funcionário para efeitos de aplicação do Código, contida no seu artigo 386.º, passou a ter a seguinte redação:
«1 – Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange:
a) O funcionário civil;
b) O agente administrativo; e
c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.
2 – Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços público.
3 – São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 372.º a 374.º:
a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados da União Europeia, independentemente da nacionalidade e residência;
b) Os funcionários nacionais de outros Estados membros da União Europeia, quando a infracção tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro, quando a infracção tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
d) Todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos.
4 – A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial.»
Com a alteração operada no Código Penal pela Lei n.º 32/2010, de 02 de setembro, a explicitação do conceito de funcionário para efeitos de aplicação do Código, contida no seu artigo 386.º, passou a ter a seguinte redação:
«1 – Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange:
a) O funcionário civil;
b) O agente administrativo; e
c) Os árbitros, jurados e peritos; e
d) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.
2 – Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos.
3 – São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 372.º a 374.º:
a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados da União Europeia, independentemente da nacionalidade e residência;
b) Os funcionários nacionais de outros Estados membros da União Europeia, quando a infracção tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro, quando a infracção tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
d) Todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos.
4 – A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial.»
E por fim, com a alteração operada no Código Penal pela Lei n.º 30/2015, de 22 de abril, a explicitação do conceito de funcionário para efeitos de aplicação do Código, contida no seu artigo 386.º, passou a ter a seguinte redação:
«1 – Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange:
a) O funcionário civil;
b) O agente administrativo;
c) Os árbitros, jurados e peritos; e
d) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.
2 – Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos
3 – São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 335.º e 372.º a 374.º
a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados de organizações de direito internacional público, independentemente da nacionalidade e residência;
b) Os funcionários nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro, quando a infracção tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
d) Os magistrados e funcionários de tribunais internacionais, desde que Portugal tenha declarado aceitar a competência desses tribunais;
e) Todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos, independentemente da nacionalidade e residência, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;
f) Os jurados e árbitros nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português.
4 – A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial.»
Para o que se discute nos presentes autos, em todas estas alterações o legislador manteve essencialmente intacto o n.º 1 do preceito em análise.
O teor do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal na redação apresentada pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, constata-se o seguinte:
«1 – Para efeito da lei penal, a expressão funcionário abrange:
a) O empregado público civil e o militar;
b) Quem desempenhe cargo público em virtude de vínculo especial;
c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional;
d) Os juízes do Tribunal Constitucional, os juízes do Tribunal de Contas, os magistrados judiciais, os magistrados do Ministério Público, o Procurador -Geral da República, o Provedor de Justiça, os membros do Conselho Superior da Magistratura, os membros do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e os membros do Conselho Superior do Ministério Público;
e) O árbitro, o jurado, o perito, o técnico que auxilie o tribunal em inspeção judicial, o tradutor, o intérprete e o mediador;
f) O notário;
g) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, desempenhar ou participar no desempenho de função pública administrativa ou exercer funções de autoridade em pessoa coletiva de utilidade pública, incluindo as instituições particulares de solidariedade social; e
h) Quem desempenhe ou participe no desempenho de funções públicas em associação pública.»
Aqui o que releva é a qualidade de servidor público, ligada aos deveres genéricos de cumprimento das leis, transparência e independência. A sua atuação deve ser pautada pela ética, com rigor, isenção e desinteresse pelo seu ganho pessoal. É isto que, no fundo, está verdadeiramente em causa na incriminação dos crimes de corrupção, ou seja, pretende-se evitar a utilização de um cargo ou funções que integrem o Estado ou prosseguem fins estritamente público-estatais, quer na qualidade de funcionário público, quer na qualidade de “servidor do Estado”.
Refira-se, a título de exemplo, o teor do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 16.02.2016 proferido no âmbito do processo n.º 2/11.1GALSB.E1, no qual é expressamente referido o seguinte:
«De resto, a favor da tese da “relação funcional imediata” e dos “poderes de facto”, assinale-se que, ao menos na corrupção própria, só com base naquele critério se pode punir o funcionário dito “competente” para a prática pretendida com o suborno. Na verdade a lei nunca confere competência para a realização de actos injustos ou ilícitos, pelo que, também aí a sua efectivação se fica a dever, única e exclusivamente aos “poderes fácticos” decorrentes da “relação funcional imediata” do agente do cargo.
Esta a doutrina aceita pela jurisprudência no âmbito do Código Penal de 1886 (cf., a título de exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de março de 1953, BMJ n.º 36, pp. 89 e ss., e de 15 de julho de 1970, BMJ, n.º 199, pp. 139 e ss., e Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 1982, p. 515). No plano material, a “autonomia funcional do Estado” resulta ofendida com igual intensidade, quer o acto subornado tenha sido realizado pelo próprio funcionário “competente”, quer provenha de outro que, possuindo uma relação funcional directa com o serviço, apenas o levou a cabo na actuação de “meros poderes de facto”. Na medida em que estes decorrem de uma relação funcional do agente, i. e., do posto que ocupa, o recebimento da peita pelo (ou para o) seu exercício constitui, ainda, uma transacção com o seu cargo e, por isso, uma situação de corrupção passiva».
Em síntese, os atos dos funcionários, para serem relevantes para o preenchimento dos tipos de corrupção, hão de caber dentro das suas específicas competências legais ou dos poderes de facto decorrentes do cargo que desempenham.
Ou, como se afirma no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2018 proferido no âmbito do processo n.º 736/03.4TOPRT.P2.S1, «De entre as condutas susceptíveis de integrar o crime de corrupção passiva, tendo em vista a competência própria (do exercício do cargo) do agente do acto, não é necessário que a conduta prometida ou efectuada pelo empregado público pertença à esfera de competência das suas específicas atribuições ou competências, bastando a simples circunstâncias de a actividade em causa se encontrar numa «relação funcional imediata» com o desempenho do respectivo cargo, o que sucederá sempre que a realização do acto subordinado caiba no âmbito «fáctico» das suas possibilidades de intervenção, isto é, dos “poderes de facto” inerentes ao exercício das correspondentes funções, a significar ser criminalmente relevante o acto subornado quando o mesmo é propiciado pelo cumprimento “normal” das atribuições legais, apesar do agente exorbitar aqueles seus poderes.»
Volvendo ao caso dos autos, o preceito legal em análise na versão vigente à data da prática dos factos, para efeitos do conceito de funcionário, estabelece que:
«1 – Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange:
a) O funcionário civil;
b) O agente administrativo; e
c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar. (…)»
A razão de ser da existência de uma definição legal de “funcionário” para efeitos penais reside em que alguns preceitos da legislação penal restringem o seu âmbito de aplicação aos “funcionários”, exigindo que o agente tenha essa qualidade. O conceito jurídico-penal de funcionário destina-se, assim, a delimitar o campo de aplicação dos diferentes tipos de crime que restringem o círculo de possíveis agentes aos “funcionários” e que, por esta razão, integram a categoria dos crimes específicos, especiais ou próprios. Daqui resulta que o preceito que a acolhe esteja sujeito aos princípios gerais de Direito Penal sobre as normas penais incriminadoras, em particular, o princípio da legalidade, com expresso reconhecimento constitucional (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) e legal (artigo 1,º, n.º 1, do Código Penal), nomeadamente, no seu corolário da tipicidade. Quer isto dizer que a existência de um conceito legal de “funcionário” para efeitos penais é uma verdadeira exigência constitucional. Do mesmo modo, uma vez que a definição que consta do artigo 386.º do Código Penal está sujeita ao mesmo princípio constitucional, ela deve ser certa, precisa e determinada, ou seja, deve traçar com todo o rigor os seus limites de aplicação, de modo que se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e dirigível a todos os cidadãos.
Relativamente à vexata quaestio, importa trazer à colação, antes do mais, que à Federação Portuguesa de Golfe foi concedido o estatuto de pessoa coletiva de utilidade pública desportiva (cfr. Despacho n.º 46/93, de 29.11.1993, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 11.12.1993).
O estatuto de utilidade pública desportiva confere a uma federação desportiva a competência para o exercício, em exclusivo, por modalidade ou conjunto de modalidades, de poderes regulamentares, disciplinares e outros de natureza pública, bem como a titularidade dos direitos e deveres especialmente previstos na lei (cfr. artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 248-B/2008, de 31 de dezembro).
Importa agora referir o teor do protocolo celebrado entre o TURISMO DE PORTUGAL e a Federação Portuguesa de Golfe, do qual constava o seguinte:
«Cláusula Primeira – Objecto
O presente protocolo tem por objeto a definição dos termos de preparação do projecto final da Candidatura de Portugal à ..., cujos traços gerais foram apresentados pela FPG a S.E. o Ministro ... e a S.E. o Secretário de Estado ..., a qual mereceu, de imediato, o indispensável apoio oficial e que será promovida, conjuntamente pelo Turismo de Portugal e pela Federação Portuguesa de Golfe.
Cláusula Segunda – Comissão Executiva da Candidatura
1 – A organização de todo o processo de candidatura estará a cargo de uma Comissão Executiva de Candidatura, nesta data oficialmente constituída, que tem como responsabilidades:
1.1 – Contratar os serviços necessários à preparação da candidatura, em estrita observância dos objectivos a prosseguir e do orçamento definido; (…)
1.5 – Selecionar o campo de golfe oficial, na prossecução e no âmbito dos objectivos delineados. (…)
2 – A Comissão Executiva de Candidatura será composta por: Dr. AA, Presidente da Comissão Executiva de Candidatura; VVV – Vogal.
3 – Esta Comissão estará em funções desde a data de outorga do presente Protocolo [19 de fevereiro de 2010] (…)
Cláusula Quinta – Orçamento
1 – O orçamento de preparação e apresentação da Candidatura é de 370.000 € (trezentos e setenta mil euros), (…)
2 – O Pagamento do montante global acordado será impreterivelmente efectuado pelo Turismo de Portugal à Federação Portuguesa de Golfe (…)
5 – É da responsabilidade da Comissão Executiva da Candidatura a gestão financeira das verbas alocadas para a apresentação da Candidatura, bem como a promoção do devido suporte jurídico de quaisquer contratações.»
Conforme é referido por Paulo Pinto de Albuquerque (em Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, p. 914), um «organismo de utilidade pública é a pessoa colectiva de direito privado que é objecto de declaração de utilidade pública, precisamente porque a declaração de utilidade pública reconhece a “cooperação” desta pessoa colectiva no exercício da função pública da Administração, nos termos do artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 460/77, de 7.11».
Ou seja, o protocolo atrás enunciado ilustra precisamente uma situação de cooperação por parte dum organismo de utilidade pública – neste caso, a Federação Portuguesa de Golfe – no exercício da função pública da Administração, sendo que, por acordo entre as partes, foi decidido criar uma Comissão Executiva de Candidatura, nomear os respetivos membros e designar o presidente, e acometer a essa Comissão, entre outras, as responsabilidades de contratar os serviços necessários à preparação da candidatura, selecionar o campo de golfe oficial e a gestão financeira das verbas alocadas para a apresentação da Candidatura, acrescendo referir que o montante global acordado foi pago pelo Turismo de Portugal à Federação Portuguesa de Golfe (ou seja, o financiamento foi integralmente público).
Nestes termos, resulta claro que o arguido AA, enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., exerceu funções públicas administrativas, e, nessa medida, estava incluído pelo conceito de funcionário estabelecido no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.
A respeito desta conclusão, reconheça-se que possa não haver unanimidade. Por exemplo, e conforme é referido por Paulo Pinto de Albuquerque (ob. cit., p. 915), Damião da Cunha (em “O conceito de funcionário para efeitos da lei penal e a “privatização” da Administração Pública”, in: Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 2008) exprime o entendimento de que só as pessoas coletivas de direito público são subsumíveis ao conceito alargado de funcionário. Contudo, para Paulo Pinto de Albuquerque este entendimento «não é aceitável» pelas razões por si aduzidas na ob. cit. (p. 915).
Em face do exposto, não subsistem dúvidas para o Tribunal que o arguido AA, no desempenho de funções como Presidente da Comissão Executiva constituída no âmbito do Protocolo celebrado entre o Turismo de Portugal e a FPG, é considerado funcionário para efeitos da lei penal, nos termos do artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.”
C – Apreciação concreta
Percecionada a concreta questão colocada pelo Arguido, face à posição consagrada no Acórdão, não podemos deixar de relembrar que os recursos são remédios de soluções inadequadas, não são acrescentos a decisões corretas. E daí que uma vez que se conclua que face a cada uma das partes que compõem a alegação do Arguido o Tribunal a quo às mesmas deu cabal resposta e as fundamentou, uma vez que o objeto desta parte do recurso é o mesmo que na contestação o Arguido colocou à apreciação do Tribunal a quo, se com a solução por este apresentada se concordar, parcamente algo haverá ou se poderá dizer.
De forma linear, que aqui se tem por reproduzida para todos os legais efeitos, o Tribunal a quo colige a evolução legislativa do essencial conceito de funcionário, para efeitos penais, na certeza do quanto a realidade dessa recorrente necessidade de alteração acaba por revelar em termos de imprecisão conceptual.
E daí, certamente, uma das razões inerentes às preocupações vertidas pelo Arguido no seu recurso, como já fizera na sede de contestação em moldes – materiais e formais – em tudo idênticos.
Como resulta do texto ínsito no trecho acabado de transcrever, mostram-se devidamente identificados no Acórdão quais os critérios que nortearam a posição do Tribunal a quo à luz da questão colocada e das inerentes implicâncias jurídicas, sendo que resulta do mesmo que ali se:
- delimita a função, implicação e extensão do conceito de funcionário, para efeitos penais;
- delimita a posição estatutária da Federação Portuguesa de Golfe e o quanto a mesma lhe confere em ternos de concretas funções;
- delimita o teor clausurado do protocolo celebrado entre a Federação Portuguesa de Golfe e o Turismo de Portugal, mediante o qual se institui o projeto de Candidatura de Portugal à Organização da ..., se fixa uma Comissão Executiva para tal e se institui o Arguido AA como Presidente;
- delimita o entendimento de que, através do protocolo em causa, operou um concreto processo de cooperação entre a Federação Portuguesa de Golfe, como organismo de utilidade pública, e o Turismo de Portugal, como executante da função pública de administração, onde firmada a Comissão se atribuiu à mesma concreta função em exclusividade, com assunção de responsabilidade sobre os respetivos custos;
- conclui que a atuação do Arguido AA como Presidente de tal Comissão se engloba no exercício de funções públicas administrativas, como tal a preencher o elementos exigidos no conceito, à data vigente, de funcionário para efeitos penais – art. 386.º/1c)CP -, agora art. 386.º/1g)CP.
É linear que o conceito de funcionário do CP está hoje desligado e autonomizado do conceito de funcionário para efeitos de direito administrativo, não obstante continue intimamente ligado à atividade administrativa em sentido geral – resquício histórico este que se interliga ao CP1886 onde se restringia expressamente o âmbito de aplicação aos crimes cometido no exercício das funções públicas. E daí que à luz da lata panóplia de situações contidas no hodierno art. 386.ºCP, a determinação do âmbito de aplicação do conceito de funcionário não prescinda da análise de cada um dos subconceitos aí contidos. Sem prejuízo de que nenhuma equiparação de um agente ao estatuto de funcionário pode assumir-se automática, uma vez que antes depende da concreta norma penal em que o agente se encaixa, com uma especial incidência para quem atua - ainda que não através do cargo, mas da função exercida – na esfera de equiparação do interesse público.
Vejamos, necessariamente de forma sintética, se se extrai, ou não, da fundamentação que todas as alegadas circunstâncias foram levados em conta na decisão recorrida.
Quanto à primeira questão diz-nos o Arguido que a atuação da Federação Portuguesa de Golfe se insere unicamente no âmbito de interesses privatísticos, uma vez que é uma pessoa de direito privado. Daí que Recorrendo ao lugar paralelo do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça 3/2020 (rel. Juiz Conselheiro Carlos Almeida, NUIPC 733/12.0TAPFR.P1-A.S1, 13fevereiro2020, publicado no DR, 1.ªS de 18maio2020, acessível in www.dgsi.pt/jstj ou www.dre.pt) – ainda que de reporte a instituições particulares de solidariedade social – entenda que não se pode ter a declaração de utilidade pública, com vista o desempenho de tarefas de interesse público, atribuída a uma entidade de direito privado, como aptidão à transformação em órgão da administração indireta do Estado.
Quanto a esta questão dir-se-á que o Tribunal a quo frisa desde logo um distanciamento quanto à questão inerente às instituições particulares de solidariedade social, qual seja o de a Federação Portuguesa de Golfe ter diferenciado fim, no âmbito desportivo, onde assume utilidade pública do qual resulta uma exclusividade ao nível regulamentar e disciplinar, assim como um campo de deveres e direitos especiais. Funções essas que necessariamente se interligam com um exercício de autoridade e de gestão de fundos inerente à atividade gerida, a qual é exercida em exclusivo. E daí – sem pleonasmo - que quem, como funcionário, exerça tais funções esteja adstrito à prossecução desse sentido funcional, o qual é de interesse público.
É dizer, só à Federação Portuguesa de Golfe cabem tais funções e as mesmas ao nível de exercício assumem uma natureza pública como modo de exercício de deveres e direitos inerentes.
Desta atividade exclusiva – de programação, gestão, promoção - decorre diretamente a gestão de fundos, necessariamente, pelo menos em parte, públicos com vista à prossecução e satisfação do cumprimento desses inerentes deveres e direitos. Como decorre, com vista ao respeito pelo cumprimento dos deveres e respeito pelos deveres, um transposição de poder público inerente ao exercício de autoridade – disciplinar, de inscrição, regulamentação.
Indubitável é, então, o argumento doutrinário (por reporte a Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal, 2008, p. 914) usado pelo Tribunal a quo quando afirma que um “«organismo de utilidade pública é a pessoa colectiva de direito privado que é objecto de declaração de utilidade pública, precisamente porque a declaração de utilidade pública reconhece a “cooperação” desta pessoa colectiva no exercício da função pública da Administração, nos termos do artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 460/77, de 7.11»”. É que, sem semântica, é essa a conclusão que temos como lógica à luz daquelas que são as específicas relações de poder que pela via legal em causa o Estado confere/atribui/propicia/permite a certas entidades cuja génese e natureza inicial não foram por si criadas, mas assim são por si determinadas/moldadas/delimitadas na função, por um interesse coletivo de âmbito público regerem.
Certo é, porém, que a relação do Arguido AA não o era de forma direta, mas que não deixa de ser intrínseca, para com a Federação Portuguesa de Golfe.
Era sim, para uma Comissão Executiva com uma finalidade específica e a que presidia, Comissão esta criada por protocolo entre a Federação Portuguesa de Golfe e o Turismo de Portugal, sendo que o fim visado era o da Candidatura de Portugal à Organização da ..., fim esse pelo qual passava a responsabilidade de seleção do campo de golfe oficial, objetivos os quais lhe conferiam os poderes para contratar os serviços necessários à prossecução, o que necessariamente determinava dispêndios os quais ficaram assegurados por orçamento provindo de fundo público, uma vez que efetuado pelo Turismo de Portugal.
Ora, esta Comissão resulta em si mesma duma delegação funcional por parte da conjugação de duas entidades, a Federação Portuguesa de Golfe, cujos interesses funcionais de natureza pública estão supra delineados, e o Turismo de Portugal, cuja função, inserção e integração no organigrama do Estado não levantam dúvidas sobre a natureza.
É dizer, em termos de finalidade a Comissão presidida pelo Arguido AA, detinha como função principal a seleção do campo de golfe oficial, o que foi realizado e consubstancia, pela exclusividade, um exercício de autoridade. Para tanto dispôs de fundos provenientes do erário público.
E aqui chegados surge o cerne de dissensão, uma vez que o Arguido não vê o Arguido AA ao desempenhar as ditas funções de Presidente da Comissão, como alguém que fique dotado da veste de funcionário, em termos penais.
Recorre, para tanto e em especial, a argumentação doutrinal qual seja a de Damião da Cunha Damião da Cunha (in O Conceito de Funcionário para Efeitos da Lei Penal e a “Privatização” da Administração Pública, p. 60) onde se pode ler que (…) ”a razão que legitimou a inclusão, daqueles que desempenham funções públicas em organismos de utilidade pública, assentava no pressuposto de que estes agentes estariam integrados em pessoas colectivas de direito público” pelo que “entendendo-se que as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa são hoje pessoas colectivas de direito privado, falha o pressuposto, histórico e teleológico, que legitimaria a subsunção, no conceito de funcionário, daqueles que exercem (ou participam no exercício de) funções públicas nessas entidades”.
Conceder-se-ia como argumento pleno – o que não significa que com o mesmo se concordasse – que fosse a referência usada pelo Arguido com relação à Federação Portuguesa de Golfe. Já assim sequer se concebe com relação ao Turismo de Portugal. É que o protocolo edificante da Comissão à qual o Arguido AA presidia, como do mesmo resulta de forma inequívoca, parte do merecimento e indispensável apoio do Ministério ... e da Secretaria de Estado ..., onde o Turismo de Portugal se insere.
E daí que, não fosse já bastante a reportada função que cabe à Federação Portuguesa de Golfe, sempre ao menos pela via do Turismo de Portugal se expressa o exercício de funções cabíveis na alínea c) do n.º 1 do art. 386.ºCP à data vigente. Certo, porém, é que o objeto dos autos aí não se inseriu, e daí o limite.
Contudo, ainda assim a ação encetada pela Comissão a que o Arguido AA presidia é uma ação intimamente ligada ao núcleo essencial da atividade da Federação Portuguesa de Golfe, qual seja a promoção da atividade desportiva e a determinação do poder de organizar as competições, o que no caso se estabelecia pela via duma Candidatura de Portugal à Organização da ..., para a qual a Comissão tinha a função de selecionar o campo de golfe oficial.
Note-se, que sendo nomeado para o exercício daquelas funções – Presidente da Comissão -, o Arguido AA tinha a incumbência de as exercer de forma legal, é dessa legalidade que resulta o ser “funcionário”, e não da atividade final em si.
Tais funções, de índole manifestamente administrativa, nos moldes encetados, com as finalidades perseguidas e com a relevância pública subjacente, revelam per se o interesse visado, necessariamente de utilidade pública, o que permite a integração no, ainda assim elástico mas não violador da tipicidade, conceito de funcionário para efeitos penais. Conceito de funcionário o qual resultando inequivocamente do conteúdo material da função exercida tem como escopo, em última análise, uma forma de o Estado incutir e firmar de forma muito veemente as linhas mestras de proteção do interesse público o qual não pode ser “adaptado” em moldes de interesse privado. Sobre a questão, por paradigmática, a citação que o Ministério Público traz à liça na sede de resposta, e que por isso aqui reproduzimos: “a elasticidade da lei, neste âmbito, tem justificada razão, atendendo às múltiplas situações em que podem estar envolvidos cidadãos não rigorosamente funcionários, no sentido tradicional do termo, e que de outro modo não sofreriam uma censura jurídico -criminal ajustada aos seus atos, sendo certo que o seu comportamento não se afasta daquele que decorre dos servidores públicos como tal. Daí que a noção de funcionário, para estes fins, esteja intimamente ligada à ideia de função, que não propriamente ao formalismo da qualidade do agente (…) incluindo mesmo no conceito aquelas pessoas que prestam um exercício não profissional ou não permanente, as que não são remuneradas, as que não foram convocadas para servir mas espontaneamente deram o seu contributo, etc.”. (cfr. Leal-Henriques e Simas Santos in Código Penal Anotado, p. 1651)
Em conclusão e em moldes de sanação final daquela que é a base de preocupação do Arguido – imprecisão conceptual -, resta dizer que o conceito de funcionário, definido pelo art. 386.ºCP, é um conceito vasto, procurando evitar lacunas, diferente do conceito de funcionário para efeitos administrativos e, cada vez mais abrangente como resulta das sucessivas alterações legislativas, mas sempre inserido com o fito de “tutelar, em geral, a "actividade funcional do Estado" e, no caso concreto, da actividade (funcional) de administração pública ou jurisdicional (referindo-se a certos valores-deveres, como a legalidade, probidade, reserva, isenção e lealdade).” (Damião da Cunha in obr. cit, p. 15)
Duas notas finais.
Uma por reporte à afirmação de que não constava da acusação a imputação de uso de fundos públicos. Tal matéria infere-se do constante do facto provado 679, o qual reporta ao facto 906 da acusação. O que força a ausência de razão do alegado.
Outra para referir que a integração supra efetuada quanto ao conceito de funcionário, em concreto, não se mostra prejudicada pela alteração legislativa decorrente da Lei 94/2021-21dezembro, uma vez que a nova exigência da norma – funções de autoridade – já eram pela Federação Portuguesa de Golfe desenvolvidas, como pessoa coletiva de utilidade pública desportiva à data da antecedente versão da norma.
Concluindo, tanto basta para a demonstração de que o Tribunal a quo justificou plenamente a sua posição jurídica, integrando a conduta do Arguido AA como de funcionário para efeitos penais, em moldes com os quais se concorda, e, como tal, nada havendo a censurar, nessa parte – sendo que, face ao objeto delimitado pelo Arguido nada mais há a aferir na presente sede quanto ao crime em causa, o qual nos seus elementos se tem por preenchido face aos factos provados - é negado provimento ao recurso.
No mais, sempre se dirá que se sufraga, integralmente, a posição do Tribunal a quo em termos de integração da conduta do Arguido nos elementos típicos dos crimes de corrupção ativa.
25.ª Questão - Do preenchimento dos requisitos do crime de branqueamento (art. 368.º-A/1/2/3/12-CP)
A – Delimitação
Quanto ao Arguido AA, ao nível da argumentação por si expressada, remete-se para o supra na 17.ª questão.
Argumenta o Arguido – no que discorre entre os pontos 414 e 455 da motivação, com reclamação de condensação entre as conclusões 213 e 236 – que os factos que lhe são imputados e que serviram de base para o Tribunal a quo entender que integram os elementos típicos do crime de branqueamento mais não são, e por isso se confundem, com os imputados factos que serviram para o mesmo Tribunal a quo entender que integram os elementos típicos do crime de corrupção, como crime precedente, o quanto gera dupla valoração.
Para tanto, repartindo a ideia em 3 alíneas base, diz-nos que:
a) ocorre confusão, uma vez que a transferência de fundos consubstancia o próprio ato precedente de dar vantagem patrimonial, como elemento objetivo dos crimes de corrupção ativa e, como tal (a transferência) por não autónoma e separada, sim simultânea, não pode ser tida como elemento objetivo subjacente ao crime de branqueamento;
b) sem conceder, inexiste imputação de ordem de transferência permanente de transferência por parte do Arguido;
c) sem conceder, inexiste imputação ao Arguido quanto a conhecimento ou determinação concreta e específica dos termos de nomeação de settler (detentor do património), administrador e beneficiário na EMP04....
Mais firma – sem exemplificação de facto estruturada no caso sub judice, sim em moldes de conjetura quanto ao caso sub judice – que tem por inconstitucional, para efeitos dos art.s 18.º/2; 29.º/1/3 ambos CRP, a interpretação do art. 368.º-A/1/2/3/12CP a) no sentido de que é suficiente o pagamento da contrapartida pecuniária da corrupção, através de transferência bancária; b) no sentido de que o agente de corrupção ativa pode ser condenado por branqueamento em virtude de estrutura societária ou de pessoa coletiva instituída apenas pelo agente da corrupção passiva; c) no sentido de que o agente de corrupção ativa pode ser condenado por branqueamento em virtude de transferências bancárias realizadas pelo agente da corrupção passiva posteriormente ao pagamento da contrapartida corruptiva.
Ou seja, e em apertada súmula, entende o Arguido que inexiste concreta separação atuacional e temporal que permita um “pós facto” distinto do integrante do crime precedente .
O Ministério Público, em resposta, manifesta posição diferenciada, mediante a qual consigna a sua concordância com o exposto pelo Tribunal a quo em sede de Acórdão (cfr. fls. 616ss.), mais afirmando que a alegação do Arguido, no máximo, conduziria a uma situação de concurso ideal de crimes e não à exclusão de punição por um dos mesmos. No mais, tratando-se de bens jurídicos diferenciados os que são protegidos na corrupção e no branqueamento, certo é que no concreto dos autos a dimensão de aptidão de dissimulação das vantagens do crime como encetadas pelos Arguidos, quer através das estruturas por si geradas quer do modo como a mesma se processa, revela a autonomia exigida por lei entre o crime precedente e o em causa.
Sintetizando, firma que opera conhecimento por parte do Arguido na criação das estruturas de ocultação através da GESTAR, bem como na atuação concreta de transferências para tais estruturas, através das ordens por si determinadas sob a referência ....
B – Trechos do Acórdão essenciais à decisão da questão em apreciação
Consigna-se que a questão em si mesma, necessariamente sem abarcar as referências de complemento ou alteração, fora já colocada nos autos pelo Arguido na sede da sua contestação (6setembro2023 - ref. 36903192) e mereceu direta apreciação por parte do Tribunal a quo no corpo do Acórdão. Daí que também aqui não é, assim, uma matéria nova sobre a qual o Arguido se esteja a debruçar, é sim uma matéria em que o mesmo tem firme posição, já manifestada e agora retomada à face do entendimento diferente que o Tribunal a quo sobre a mesma manifestou.
Sobre tal aí foi expressado pelo Tribunal a quo no Acórdão – em dois momentos distintos:
(SIC, cfr. condições supra)
II.2.2.1. Notas prévias
(…)
Os crimes-base ou precedentes
O crime de branqueamento, previsto e punido no artigo n.º 368.º-A do Código Penal, pressupõe um facto ilícito típico anterior que tenha produzido vantagens, ou seja: a jusante, o branqueamento das vantagens; a montante, o crime prévio, de onde aquelas provêm.
O branqueamento supõe uma infração principal como crime prévio, uma atividade criminosa (ou ilícita típica) de origem dos bens, a infração cuja receita está na origem do branqueamento, e, a jusante, uma infração criminal secundária, um pós-delito, propriamente, o branqueamento.
O critério atual de definição do facto ilícito e típico de que decorre a vantagem é misto, conjugando um catálogo de crimes, uma cláusula geral reportada à gravidade da infração principal, valorada pela pena aplicável, e ainda uma remissão para um elenco de infrações.
Atualmente o facto precedente não tem de constituir um crime em sentido técnico (um ilícito típico culposo e punível), mas um simples ilícito típico, prescindindo, pois, do carácter culposo e punível.
A atividade de branqueamento é uma criminalidade derivada, de segundo grau ou induzida de outras atividades, pois só há necessidade de “branquear” dinheiro se ele provier de atividades primitivamente ilícitas.
Esta relação do branqueamento com o facto precedente, a relação genética entre a lavagem e o crime gerador das receitas, lucros necessitados de branquear, não impede a afirmação da autonomia do branqueamento.
Desde que se tenha verificado a prática do crime-base e sejam praticados atos subsumíveis ao tipo de branqueamento, este ganha autonomia, no sentido de que o respetivo agente será penalmente perseguido mesmo nos casos em que, por exemplo, o autor do crime-base seja penalmente inimputável, morra, ou o procedimento criminal por tal crime se encontre prescrito.
Pode haver crime de branqueamento mesmo que os factos subjacentes não sejam puníveis.
Isso mesmo decorre do disposto nos n.ºs 6 e 7 do artigo 368.º-A do Código Penal, nos termos dos quais, respetivamente, «A punição pelos crimes previstos nos n.ºs 3 a 5 tem lugar ainda que se ignore o local da prática dos factos ilícitos típicos, de onde provenham as vantagens ou a identidade dos seus autores, ou ainda, que tais factos tenham sido praticados fora do território nacional, salvo se se tratar de factos lícitos perante a lei do local onde foram praticados e aos quais não seja aplicável a lei portuguesa nos termos do artigo 5.º» e »O facto é punível ainda que o procedimento criminal relativo aos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens depender de queixa e esta não tiver sido apresentada.»
(…)
“II.2.2.7. Do crime de branqueamento, previsto e punido pelo artigo 368.º-A, n.º 1, n.º 2 e n.º 3, do Código Penal
Na versão atual, conforme enunciamos no ponto II.2.2.1 – Notas Prévias, o artigo 368.º-A do Código Penal estabelece o seguinte:
«1 – Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, de factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a 6 meses ou de duração máxima superior a 5 anos ou, independentemente das penas aplicáveis, de factos ilícitos típicos de:
a) Lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, ou pornografia de menores;
b) Burla informática e nas comunicações, extorsão, abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, contrafação de moeda ou de títulos equiparados, depreciação do valor de moeda metálica ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa ou de títulos equiparados, ou aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação ou de títulos equiparados;
c) Falsidade informática, contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento, uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, atos preparatórios da contrafação, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento obtidos mediante crime informático, dano relativo a programas ou outros dados informáticos, sabotagem informática, acesso ilegítimo, interceção ilegítima ou reprodução ilegítima de programa protegido;
d) Associação criminosa;
e) Infrações terroristas, infrações relacionadas com um grupo terrorista, infrações relacionadas com atividades terroristas e financiamento do terrorismo;
f) Tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas;
g) Tráfico de armas;
h) Tráfico de pessoas, auxílio à imigração ilegal ou tráfico de órgãos ou tecidos humanos;
i) Danos contra a natureza, poluição, atividades perigosas para o ambiente, ou perigo relativo a animais ou vegetais;
j) Contrabando, contrabando de circulação, contrabando de mercadorias de circulação condicionada em embarcações, fraude fiscal ou fraude contra a segurança social;
k) Tráfico de influência, recebimento indevido de vantagem, corrupção, peculato, participação económica em negócio, administração danosa em unidade económica do setor público, fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito, ou corrupção com prejuízo do comércio internacional ou no setor privado;
l) Abuso de informação privilegiada ou manipulação de mercado;
m) Violação do exclusivo da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores, violação dos direitos exclusivos relativos a desenhos ou modelos, contrafação, imitação e uso ilegal de marca, venda ou ocultação de produtos ou fraude sobre mercadorias.
2 – Consideram-se igualmente vantagens os bens obtidos através dos bens referidos no número anterior.
3 – Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal, é punido com pena de prisão até 12 anos.
4 – Na mesma pena incorre quem ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos.
5 – Incorre ainda na mesma pena quem, não sendo autor do facto ilícito típico de onde provêm as vantagens, as adquirir, detiver ou utilizar, com conhecimento, no momento da aquisição ou no momento inicial da detenção ou utilização, dessa qualidade.
6 – A punição pelos crimes previstos nos n.ºs 3 a 5 tem lugar ainda que se ignore o local da prática dos factos ilícitos típicos de onde provenham as vantagens ou a identidade dos seus autores, ou ainda que tais factos tenham sido praticados fora do território nacional, salvo se se tratar de factos lícitos perante a lei do local onde foram praticados e aos quais não seja aplicável a lei portuguesa nos termos do artigo 5.º.
7 – O facto é punível ainda que o procedimento criminal relativo aos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens depender de queixa e esta não tiver sido apresentada.
8 – A pena prevista nos n.ºs 3 a 5 é agravada em um terço se o agente praticar as condutas de forma habitual ou se for uma das entidades referidas no artigo 3.º ou no artigo 4.º da Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto, e a infração tiver sido cometida no exercício das suas atividades profissionais.
9 – Quando tiver lugar a reparação integral do dano causado ao ofendido pelo facto ilícito típico de cuja prática provêm as vantagens, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento em primeira instância, a pena é especialmente atenuada.
10 – Verificados os requisitos previstos no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada se a reparação for parcial.
11 – A pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura dos responsáveis pela prática dos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.
12 – A pena aplicada nos termos dos números anteriores não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.»
Como este crime se encontra inserido no Capítulo III do Título V da Parte Especial do Código Penal, conclui-se, com facilidade, que visa a realização da justiça, na perspetiva da eliminação das vantagens patrimoniais resultantes ou decorrentes da prática de atividades criminosas.
Este dispositivo tem subjacente o pensamento que o combate à criminalizada altamente organizada se consegue, num primeiro plano, mediante a punição de crimes considerados graves, como os de tráfico de estupefacientes, de lenocínio, de tráfico de armas, de tráfico de órgãos ou de tecidos humanos, de fraude fiscal, de tráfico de influência ou de corrupção, mas também, num segundo plano, mediante a punição das condutas tendentes ao aproveitamento legal dos elevados benefícios económicos ou patrimoniais decorrentes do desenvolvimento das mencionadas atividades ilícitas e típicas.
Seguindo de perto o disposto no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30.10.2019 proferido no âmbito do processo n.º 405/14.0TELSB.L1-3 (acessível em "http://www.dgsi.pt"), passamos a analisar elementos constitutivos e a natureza do crime de branqueamento de capitais.
Em termos gerais, poderá definir-se o crime de branqueamento de capitais, como «o processo através do qual os bens de origem delituosa se integram no sistema económico legal, com a aparência de terem sido obtidos de forma lícita» (Juana Del Carpio Delgado, El Delito de Blanqueo de Capitales, citada por Jorge Manuel Dias Duarte, em Branqueamento de Capitais, o Regime do Decreto-Lei n.º 15/93, p. 34), ou, ainda, como «o procedimento através do qual o produto de operações criminosas ilícitas é investido em actividades aparentemente lícitas, mediante dissimulação da origem dessas operações» (Lourenço Martins, “Branqueamento de Capitais: Contra-Medidas a Nível Internacional e Nacional”, RPCC, Ano IX, Fasc. 3.º, p. 450).
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.06.2014 proferido no âmbito do processo n.º 14/07.0TRLSB – 3.ª Secção (acessível em "http://www.dgsi.pt") refere expressamente que o branqueamento de capitais comporta tradicionalmente três etapas, designadas na terminologia inglesa por placement, layering e integration (fases da colocação, da circulação e da integração).
Deixa-se explanado no mencionado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que “(…) a primeira fase – placement – consiste na colocação dos capitais no sistema financeiro, seja em instituições financeiras tradicionais ou noutras. A segunda fase – layering – consiste na realização de várias transações, com vista a criar várias «camadas» (layers) entre a origem real e a que se pretende visível, para assim dissimular a origem dos fundos. O objetivo é o de interromper o chamado paper trail, ou seja, o conjunto de elementos documentais que permitem a reconstrução dos movimentos financeiros efetuados. A terceira fase – integration – é o investimento (ou, na terminologia dos autores italianos, o «emprego» dos fundos), já «lavados», nas mais variadas operações económicas (p. ex., a compra de imóveis ou metais preciosos), numa perspetiva designadamente de longo prazo (…)”.
Em complemento do artigo 368.º-A do Código Penal, estipula o artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, diploma referente a “Medidas de combate à criminalidade organizada”, que, em caso de condenação pela prática de crimes constantes do catálogo, incluindo o crime de branqueamento de capitais (vide artigo 1.º, n.º 1, alínea h)), «para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem da actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito (…)».
Na ordem jurídica portuguesa, o branqueamento de capitais tem tipificação expressa no artigo 368.º- A do Código Penal, como acime referimos e constitui-se como um tipo de crime derivado ou de segundo grau, uma vez que pressupõe a prévia concretização de um facto típico ilícito (Eduardo Paz Ferreira, “O Branqueamento de Capitais”, in Estudos de Direito Bancário, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 1999, pág. 306).
O bem jurídico protegido com a incriminação é a administração da justiça, o que resulta não apenas da sua inserção sistemática no Código Penal, mas também na razão de ser da incriminação, partindo da constatação de que se trata de um tipo de crime que dificulta a ação da justiça, na investigação dos factos integradores dos crimes precedentes e na responsabilização dos respetivos autores, potencialmente obstaculizador da apreensão e perda dos bens e vantagens de origem ilícita, precisamente, porque em todas as modalidades típicas de atuação, o fim visado com a prática do crime de branqueamento é sempre a dissimulação da origem ilícita dos bens a branquear, ou evitar que os autores ou participantes dos crimes-base sejam criminalmente perseguidos e submetidos a uma sanção penal (Faria Costa, O branqueamento de capitais: algumas reflexões à luz do direito penal e da política criminal, pp. 308-309, Jorge Fernandes Godinho, Do crime de “Branqueamento” de Capitais: Introdução e Tipicidade, pp. 140-148, e Pedro Caeiro, “A Decisão-Quadro do Conselho, de 26 de Junho de 2001”, in: Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, p. 1106).
O n.º 1 do referido artigo 368.º-A do Código Penal conjuga um catálogo de crimes, ao qual acresce uma remissão para um elenco constante de uma lei extravagante e ainda uma cláusula geral.
Do catálogo de crimes subjacentes ao crime de branqueamento constam os factos ilícitos típicos de lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, extorsão, tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, tráfico de armas, tráfico de órgãos ou tecidos humanos, tráfico de espécies protegidas, fraude fiscal (em sentido amplo, incluindo qualquer crime de natureza fiscal ou tributária), tráfico de influência e corrupção.
Para além deste catálogo de factos ilícitos típicos, por remissão daquele n.º 1 para a Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro, estão incluídos no núcleo de crimes base ou precedentes do branqueamento, os crimes de corrupção, peculato e participação económica em negócio, administração danosa em unidade económica do sector público, fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito, infrações económico-financeiras cometidas de forma organizada, com recurso à tecnologia informática e ainda infrações económico- -financeiras de dimensão internacional ou transnacional.
Por fim, o n.º 1 do artigo que prevê e pune o crime de branqueamento estabelece uma cláusula geral, de acordo com a qual são suscetíveis de configurar factos subjacentes todos os factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a 6 meses ou de duração máxima superior a 5 anos.
Nos termos do preceituado nos n.ºs 1 e 2 do artigo 368.º-A do Código Penal, comete o crime de branqueamento de capitais quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a reação criminal, considerando-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, dos factos ilícitos típicos, designadamente, do crime de burla, que foi aquele que foi considerado na decisão recorrida.
O branqueamento de capitais é um crime de mera atividade e de perigo, cujo cometimento se verifica com a simples execução de um dos comportamentos típicos, independentemente do seu resultado, desde que seja causalmente adequado à ocultação da prova da origem ilícita das vantagens (por isso não é suscetível de comissão por omissão, conforme resulta do artigo 10.º do Código Penal) e prescinde da efetiva a criação de perigo dessa lesão para o bem jurídico, ou seja, para a pretensão estadual de confisco dos bens provenientes da prática de crimes e de realização da justiça.
Objeto da ação típica são as vantagens patrimoniais resultantes de crime anteriormente cometido pelo próprio branqueador ou por outrem, desde que integrado no “catálogo”.
Quanto às modalidades de ação, os verbos insertos no texto dos n.ºs 2 e 3 do artigo 368.º‑A do Código Penal incluem no seu âmbito de aplicação uma grande variedade de condutas, com diferentes graus de intensidade, espelhados, de resto, na moldura penal abstrata de 2 a 12 anos de prisão.
No n.º 2, referem-se os atos de converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal
O auxílio ou facilitação de operações de conversão ou transferência de vantagens, visa integrar no âmbito do tipo todas as formas de comparticipação criminosa, consoante os atos de auxílio ou de facilitação sejam ou não causais (autoria ou cumplicidade) e consubstanciem, atos de execução do crime (auxílio ou facilitação materiais) ou de instigação (auxílio ou facilitação morais).
A diferença na previsão contida no artigo 368.º- A, n.º 3, do Código Penal, em relação à do n.º 2, centra-se nas específicas qualidades dos bens ou dos direitos a eles relativos. As ações proibidas consistem em ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos.
Nesta modalidade estão incluídos todos os atos de adquirir, receber, usar, deter, guardar, seja a que título, os bens e/ou produtos em questão, desde que aptos a tornar menos percetível ou mesmo a impossibilitar totalmente que se torne visível ou apreensível um conjunto de atributos e qualidades dos bens em causa, no que concerne à sua verdadeira origem, ou quanto à sua real localização, ou no que se refere à sua verdadeira disposição, movimentação ou titularidade.
Em toda esta gama de condutas possíveis, mostram-se sobejamente retratadas as diferentes fases do branqueamento – a de imersão, colocação ou conversão; a da circulação ou dissimulação e, por fim, a da integração.
A verdadeira origem e propriedade do dinheiro é camuflada, com o auxílio de contas bancárias, vales postais, cheques, e outros instrumentos negociáveis, operando a transformação «da natureza e configuração dos bens gerados ou adquiridos com a prática do facto ilícito típico subjacente» (Vitalino Canas, O Crime de Branqueamento: Regime de Prevenção e Repressão, Almedina, 2004, p. 158).
Segue-se a reciclagem ou “ensaboamento”, mediante a dissociação entre os lucros e a sua fonte ilegítima, traduzida, por exemplo, na diminuição do volume do dinheiro injustamente obtido, repartindo-o em quantias parcelares, por multiplicação das operações, seja, de carácter financeiro, em valores mobiliários, seja, através do sistema bancário, com movimentos por várias contas, cheques sobre o estrangeiro, etc., ou com a alteração jurídica da titularidade, posse ou domínio dos bens ou sua deslocação para outro local, tudo com a finalidade de disfarçar «o rasto de todo o procedimento, por forma a ninguém, além do estritamente necessário, ter acesso a factos que mais tarde possam denunciar o seu autor moral» (Januário Gomes, Branqueamento de Capitais, acessível em "http://www.verbojuridico.net").
A fase da integração, refere-se a investimentos, a curto, médio ou longo prazo, criando uma aparência de legalidade, em sectores de atividade totalmente legais, já que, «quanto mais o dinheiro sujo penetra no sistema mais difícil se torna identificar a sua origem» (Lourenço Martins, Droga e Direito, Aequitas, 1994, p. 455), em que os bens e proventos regressam à circulação, no tráfego jurídico económico-financeiro.
Este processo trifásico de reciclagem dos bens ou vantagens patrimoniais resultantes de factos típicos e ilícitos das espécies previstas no artigo 368.º- A, n.º 1 pode ser mais ou menos elaborado, consoante a economia de esforço necessária à produção do resultado antijurídico, pelo que a mera introdução de dinheiro proveniente da prática de crimes base, ou da venda de bens obtidos através do cometimento desses tipos de ilícito, por exemplo, através de um mero depósito bancário, ainda que menos grave e perigosa do que outras mais sofisticadas e engenhosas, é já branqueamento de capitais (cfr., nesse sentido, Luís Goes Pinheiro, “O branqueamento de capitais e a globalização (facilidades na reciclagem, obstáculos à repressão e algumas propostas de política criminal”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12.º, fasc. 4.º (outubro-dezembro 2002), p. 608), sob pena de restrição ilegal do âmbito objetivo do tipo e de desarticulação funcional com o bem jurídico tutelado com a incriminação.
Isto, desde que, além da materialidade objetiva prevista no tipo incriminador, se verifique, também o nexo de imputação subjetiva que, neste caso, é feito, exclusivamente, com base no dolo.
Assim, em qualquer das diferentes condutas previstas, é preciso que o agente saiba qual a fonte ou origem dos bens e/ou rendimentos (elemento cognitivo do dolo). Tem de agir, praticando alguma das condutas típicas ciente de que aqueles bens ou produtos resultam da prática de algum dos crimes subjacentes.
Além disso, é indispensável que queira (elemento volitivo), por si ou através de outra pessoa, praticar alguma ou algumas daquelas condutas.
É, ainda, necessário à consumação do branqueamento que a atuação do agente seja levada a cabo, com a finalidade de dissimular a origem ilícita das vantagens ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal (dolo específico).
Com efeito, o branqueamento, na modalidade tipificada no n.º 2 é um crime de intenção que exige o dolo específico, um propósito, ou melhor dois propósitos (os quais podem ser cumulativos ou alternativos), que acrescem à consciência e vontade relativa aos elementos objetivos do crime – o agente tem de atuar com o fim de dissimular a origem ilícita das vantagens em causa, ou com o fim de evitar que o autor ou participante das infrações subjacentes seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal.
Neste crime de branqueamento de capitais, o dolo abarca o conhecimento por parte do sujeito ativo de que se está a converter, a transferir, a ocultar ou a dissimular vantagens patrimoniais ou bens provenientes do cometimento de factos ilícitos e típicos, bem como a vontade de proceder de acordo com essa representação.
No entanto, como é próprio dos crimes de intenção, ou de resultado cortado, o tipo legal não exige à consumação a efetiva verificação do resultado pretendido, pois que a intenção é suficiente para se poder considerar praticado o crime.
Já nos casos do n.º 3, pese embora o texto da lei não faça qualquer referência expressa ao propósito de dissimular a origem ilícita das vantagens ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal, o dolo específico é também exigido no n.º 3 do artigo 368.º- A do Código Penal (neste sentido, Jorge Dias Duarte, Branqueamento de Capitais: O Regime do D. L. 15/93, de 22 de Janeiro, e a Normativa Internacional, Universidade Católica Portuguesa – Porto, 2002, pp. 129-136, Pedro Caeiro, Branqueamento de Capitais e Jurisdição – A Decisão-Quadro do Conselho, de 26 de junho de 2001, e a relação entre a punição do branqueamento e o facto precedente: necessidade e oportunidade de uma reforma legislativa, pp. 435-442, e Margarida Mateus de Carvalho, Branqueamento de Capitais, Dissertação de Mestrado, Escola de Direito de Lisboa da Universidade Católica, março de 2016, pp. 30-31).
O nexo de imputação subjetiva das condutas típicas, tanto as previstas no n.º 2, como as enumeradas no n.º 3 do artigo 368.º- A do Código Penal pode ser feito ao seu autor com fundamento em dolo direto, necessário e eventual.
Assim, «o elemento intelectual do dolo encontrar-se-á preenchido não apenas nos casos em que o agente atua com intenção de realizar um determinado facto que sabe preencher o tipo de crime do artigo 368.º-A do Código Penal, ou representa esse preenchimento como consequência necessária da sua conduta, mas também nos casos em que o agente actua representando como possível que em resultado da sua conduta pode preencher aquele tipo de crime e persiste nesse comportamento, conformando-se com aquela realização» (Jorge Dias Duarte, ob. cit., pp. 149-150). No mesmo sentido, Luís Silva Pereira em "O combate ao crime organizado e ao branqueamento de capitais. A Realidade Portuguesa", Seminário hispano-português "O espaço judicial português", Cáceres, 1997, e Vitalino Canas, O Crime de Branqueamento: Regime de Prevenção e de Repressão, Edições Almedina, 2004).
Como defendem Miguez Garcia e Castela Rio, «(…) o branqueamento pode ser sumariamente definido como o «procedimento através do qual o produto de operações criminosas ilícitas é investido em actividades aparentemente lícitas, mediante a dissimulação da origem dessas operações» (…) Consiste, pois, fundamentalmente, em ocultar a origem dos fundos provenientes de actividade criminosas, como o terrorismo, o tráfico de drogas ou o suborno, através da introdução de «dinheiro sujo» no circuito financeiro e económico legal, para lhe dar a aparência de legalidade, e encobrir, já branqueado, a verdadeiro origem ou a identidade do proprietário (..)» (em Código Penal – Parte Geral e Especial, Edições Almedina, 2014, p. 1215).
Conforme é referido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30.10.2019 proferido no âmbito do processo 405/14.0TELSB.L1-3 (acessível em "http://www.dgsi.pt"), «o tipo objetivo do crime em apreço compreende «todos os actos de adquirir, receber, usar, deter, guardar, seja a que título, os bens e/ou produtos em questão, desde que aptos a tornar menos perceptível ou mesmo a impossibilitar totalmente que se torne visível ou apreensível um conjunto de atributos e qualidades dos bens em causa, no que concerne à sua verdadeira origem, ou quanto à sua real localização, ou no que se refere à sua verdadeira disposição, movimentação ou titularidade. Ora, estando em causa, com as diversas condutas tipificadas, camuflar a origem e propriedade do dinheiro, a finalidade do agente pode ser atingida através de uma multiplicidade de actos e operações. Nestas incluem-se, por exemplo, o uso de contas bancárias, próprias ou alheias, a aquisição de bens por intermédio das vantagens e rendimentos do crime precedente, a realização de investimentos financeiros, a multiplicação de operações bancárias e/ou financeiras, a mera repartição dos valores em quantias parcelares, a alteração da titularidade ou domínio dos bens e a simples alteração da sua localização física e geográfica. Na verdade, os actos típicos do crime em apreço não dependem do emprego de quaisquer meios engenhosos ou sofisticados, podendo consistir em singelos depósitos bancários ou noutros actos análogos de inserção do dinheiro no circuito regular do sistema bancário e financeiro.»
Sempre com o intuito de realização da justiça, o crime de branqueamento de capitais visa a punição de quem se procura aproveitar das vantagens patrimoniais decorrentes do desenvolvimento de atividades criminosas altamente rentáveis, ao mesmo tempo em que procura que os benefícios ilegítimos, obtidos pelos autores de factos ilícitos típicos considerados graves, venham a ser declarados perdidos a favor do Estado.
Feitas estas considerações de índole genérica, acerca dos elementos constitutivos e da natureza do crime de branqueamento de capitais, cumpre, desde logo, referir que, o que verdadeiramente importa, face aos elementos objetivos e subjetivos do tipo de branqueamento, tal como previstos no artigo 368.º- A do Código Penal, é que se possa afirmar que as contrapartidas pecuniárias recebidas pelo arguido AA (sendo a arguida CC beneficiária da EMP04... e com poder para movimentar a mesma, o que sucedeu) por ordem do arguido BB, se inseriram num comportamento direcionado para os fins de ocultação e dissimulação da origem criminosa das mesmas.
Ou seja, o que empecilha o funcionamento da administração da Justiça é exatamente o conjunto de esquemas mais ou menos complexos em que o autor do ilícito antecedente (ou um terceiro) visa “apagar o rasto” das vantagens ilícitas, usando jurisdições de sigilo, transferências entre contas bancárias, transmissões amiúde simuladas de bens, compra e venda de instrumentos financeiros de todo o tipo.
Volvendo ao caso dos autos deflui da factualidade provada que quando o arguido AA foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ..., o arguido BB prometeu-lhe desde logo e a fim de promover, publicitar e beneficiar indevidamente, se necessário e na medida do possível, e de forma direta e indireta, os interesses do GES/BES, e os seus próprios, e a estar sempre disponível para tal enquanto membro do Governo:
• a continuação do recebimento do montante mensal de cerca de 15.000,00 € que lhe vinha sendo transferido até então pelo GES, mesmo depois de sair do Governo, o que veio a ocorrer, mensalmente, até junho de 2012 e em 2013 e 2014 numa única transferência em cada um desses anos;
• o pagamento de 500.000,00 € a curto prazo, o que ocorreu a 11 de maio de 2005, quando o arguido AA já exercia funções governativas há cerca de dois meses;
• a passagem à reforma aos 55 anos com uma pensão equivalente a 100% do salário pensionável a qual, tendo-lhe sido negada em 2010 pelo Fundo de Pensões do BES, foi substituída por ordem deste pelo regresso do arguido AA ao GES/BES, através da nomeação como administrador do BES ÁFRICA (onde materialmente não veio a desempenhar qualquer tarefa do respetivo conteúdo funcional).
No dia 16.03.2005, em execução do acordo com o arguido BB e por ordem deste, o arguido AA continuou a receber normalmente as transferências mensais do GES, no montante de 14.963,94 €, ainda na conta da EMP15..., controlada por si e pela sua mulher, a arguida CC.
As referidas transferências eram realizadas a partir da conta da ES ENTERPRISES no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO (BPES), na ..., para outras contas no mesmo banco.
No dia 08.03.2005, com vista a ocultar o aludido pacto com o arguido BB e a proveniência ilícita dos montantes pagos pelo GES, os arguidos AA e CC constituíram, através da EMP23... S.A. do ... e com conhecimento e colaboração do arguido BB, a sociedade offshore EMP04..., também com sede no ..., e abriram a conta ...86 no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO, S.A. (BPES) em nome dessa offshore.
A EMP04..., trust offshore instituído pelo AA (settler), no ..., tinha como único membro do seu conselho fundador não o arguido AA ou a sua mulher CC, mas outra companhia offshore do ..., a EMP23... S.A., assim criando uma camada adicional de opacidade e ocultando as suas posições de efetivos beneficiários finais deste offshore.
A GESTAR, sociedade do universo GES e à qual sucedeu a EUROFIN, também do GES, passou a gerir a EMP04... logo no dia seguinte, a 09.03.2005.
No dia 03.05.2005, é aprovado o regulamento da EMP04..., do qual consta o arguido AA como primeiro beneficiário durante a sua vida e a arguida CC como segunda beneficiária de 1/3 dos rendimentos existentes no caso da morte do arguido AA.
No artigo 2.º do regulamento da EMP04... consta que, formalmente «por [alegadas] razões práticas», a movimentação da respetiva conta n.º ...86 no CBES/BPES seria efetuada com a assinatura da arguida CC.
A atribuição da assinatura de poder da conta da EMP04... à arguida CC foi decidida pelos arguidos AA e CC para que a movimentação da mesma não fosse diretamente assacada ao arguido AA com o intuito de ocultar o recebimento de quantias pecuniárias com origem no GES, por determinação do arguido BB, enquanto desempenhasse as funções de Ministro ....
A 11.05.2005, por ordem do arguido BB e em concretização do aludido acordo que estabeleceu com o arguido AA, foram transferidos 500.000,00 € (meio milhão de euros) da ES ENTERPRISES para a conta n.º ...86/35 da EMP04... na ESFIL (futuro BPES) e assim sucedeu, mensalmente, até ser constituída a offshore EMP17....
Os arguidos tinham conhecimento de que o montante mensal de cerca de 15.000,00 € ia sendo transferido do GES para a conta da EMP04... no BPES, assim como, naturalmente, o meio milhão de euros que veio a ser transferido em 11.05.2005.
No dia seguinte, 09.07.2010, pelas 17h42, ZZZZ informa por e-mail os advogados EE e JJ que «o nome da estrutura será EMP17... LIMITED e já se encontra em formação».
No dia 13.07.2010, pelas 18h52, o advogado EE enviou a ZZZZ as instruções do arguido AA para:
– «abertura da conta bancária da EMP17... pelos “directors” da sociedade. Movimentação da conta pelo primeiro e segundo beneficiário da Fundação» [EMP04...],
– «transferência bancária no valor até USD 1.000.000 (um milhão de dólares), em “escrow account” a favor do advogado residente nos ... – XXXXXXXXX»,
– «provisionamento da conta bancária na sociedade EMP17... pela Fundação, em montante de USD (cinquenta mil dólares)».
De imediato, ZZZZ reenviou esse e-mail a AAAAA, referindo que «Estive com os clientes da EMP04.../![EMP17... e advogados dos mesmos. Os clientes assinaram a instrução em anexo».
No dia 14.07.2010, o arguido AA assume-se como beneficiário efetivo da EMP17... LIMITED, com sede em ..., ..., nas ..., offshore essa que usou para comprar um apartamento em ... com dinheiro recebido do GES enquanto era Ministro ..., para o que preencheu o “formulário A”.
Nesse documento constam a EMP04... e a EMP16... como sociedades do arguido AA, e a sua assinatura como representante da EMP23... e a referência a esta offshore como cliente da GESTAR.
Nesse documento constam a EMP04... e a EMP16... como sociedades do arguido AA, e a sua assinatura como representante da EMP23... e a referência a esta offshore como cliente da GESTAR.
No dia 14/07/2010, pelas 11h35, AAAAA enviou por e-mail a YYYYYYYYY da EMP43... a minuta de uma ata da EMP04..., na qual se aceitava a entrega de 10.000 ações da EMP17... como contribuição adicional para essa “Fundação” offshore, pedindo que a mesma fosse assinada pelos Diretores da EMP23..., sociedade que formalmente era o único membro do respetivo Conselho fundador.
No dia 14.07.2010, pelas 14h56, AAAAA da GESTAR enviou a HHHH, no anexo ao e-mail, as instruções assinadas pelo arguido AA para «abertura da conta bancária da EMP17... pelos “directors” da sociedade. Movimentação da conta pelo primeiro e segundo beneficiário da Fundação» [EMP04...], «transferência bancária no valor até USD 1.000.000 (um milhão de dólares), em “escrow account” a favor do advogado residente nos ... – XXXXXXXXX», e «provisionamento da conta bancária na sociedade EMP17... pela Fundação, em montante de USD (cinquenta mil dólares)».
Nesse mesmo dia, 14.07.2010, pelas 16h10, AAAAA da GESTAR reenviou a HHHH um e-mail de ZZZZ sobre a EMP04.../EMP17....
Ainda nesse dia, 14.07.2010, pelas 16h28, AAAAA da GESTAR faz um ponto de situação a ZZZZ sobre a EMP04.../EMP17....
No dia 15.07.2010, pelas 18h09, ZZZZZZZZZ do BPES enviou um e-mail a HHHH com um projeto de declaração relativa à conta da EMP04... naquele Banco, confirmando que a mesma tinha sido constituída no ... e era cliente do BPES desde maio de 2005.
Com data de 16.07.2010, o BPES emitiu uma declaração a confirmar que a EMP04... era sua cliente desde maio de 2005.
No dia seguinte, 22.07.2010, pelas 08h40, AAAAA enviou a HHHH em anexo ao e-mail a aludida ordem de transferência assinada pelo arguido AA, referindo que os fundos devem sair da EMP04... a favor da EMP17... e só depois para os advogados de ....
Em face dos factos provados não restam quaisquer dúvidas para o Tribunal que as transferências financeiras, por ordem do arguido BB e recebidas pelo arguido AA, se inseriram num comportamento direcionado para os fins de ocultação e dissimulação da origem criminosa das mesmas.
Com efeito, as transferências financeiras eram realizadas de estruturas de ocultação para outras estruturas de ocultação (EMP15..., EMP04..., EMP17...), sendo estas duas últimas, offshores no ... e ....
Estas estruturas criadas pelos arguidos AA e CC (arguida CC movimentou a conta da EMP04... enquanto o marido, o arguido AA, exerceu as funções de Ministro ...), com conhecimento do arguido BB, serviam para conferir ao dinheiro uma aparência lícita e de ajudar os arguidos a escapar à ação da justiça penal.
Ora, no caso vertente, em face da factualidade dada como provada nos pontos n.ºs 89, 150, 197, 206, 268, 273, 645, 523, 525, 812, 813, 814 e atento o acima exposto, não resta qualquer dúvida de que foram consumados os crimes precedentes, sendo certo que os mesmos correspondem a factos típicos ilícitos característicos do crime de corrupção passiva e ativa e do crime de fraude fiscal.
Resultou demonstrada a prática de atos que consubstanciam um crime de corrupção ativa e passiva e de um crime de fraude fiscal. Quanto ao crime de corrupção indiferente que o mesmo não seja praticado pelo agente que agora vai ser condenado pela prática do crime de branqueamento, como é o caso da arguida CC, relativamente aos crimes de corrupção praticados pelo arguido AA e pelo arguido BB, face aos termos do artigo 368.º- A, n.º 4, do Código Penal.
Neste sentido, como refere expressamente Paulo Pinto de Albuquerque (em Comentário do Código Processo Penal, Universidade Católica, 2008, p. 869), «o agente não tem que conhecer o concreto facto típico e ilícito que esteve na origem da vantagem, nem o local onde foi praticado, nem os seus autores, é suficiente que o agente saiba que a vantagem provém de um crime (…) e que esse conhecimento seja contemporâneo ao momento de realização da operação. (…) Quem quer esconder a origem ilícita da vantagem é porque sabe que essa vantagem tem proveniência ilícita.”
Em face de toda a factualidade provada, não subsistem dúvidas de que a arguida CC sabia e tinha conhecimento da proveniência ilícita do dinheiro, daí a sua atuação e movimentação da conta da EMP04... durante todo o período em que o arguido AA exerceu as funções de Ministro ....
Neste sentido, temos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.06.2014 proferido no âmbito do processo n.º 14/07.0TRLSB – 3.ª Secção (acessível em "http://www.dgsi.pt"), que refere «a punição do branqueamento não pressupõe que tenha de existir agente determinado ou condenação pelo crime subjacente. A lei exige apenas o conhecimento da prática da infracção principal e não a sua punição. O crime de branqueamento e a respectiva reacção penal são autónomos em relação ao facto ilícito típico subjacente. Assim, não importa que este último não tenha sido efectivamente punido, por exemplo por inimputabilidade penal do agente, morte deste, prescrição, ou simplesmente, impossibilidade de determinar quem o praticou e em que circunstâncias (…)». Mais à frente, escreve-se neste aresto que «(…) o tipo do branqueamento exige apenas que as vantagens provenham de um facto ilícito-típico, não de um crime, donde a punição do branqueamento não depende de efectiva punição pelo facto precedente (…)».
Operando a subsunção da factualidade apurada ao tipo legal de crime em apreço, concluímos, desde logo, pela tipicidade da conduta dos arguidos AA, CC (esta arguida tinha conhecimento do pacto celebrado entre o arguido AA e o arguido BB, motivo pelo qual movimentou a conta da EMP04..., enquanto o arguido AA exerceu as funções de Ministro ...; as transferências financeiras eram recebidas pelo arguido AA, primeiro na EMP15... e depois na EMP04...; nunca o arguido AA utilizou os fundos da EMP04... para aquisição da casa na Rua ..., tendo contraído empréstimo bancário).
Mutatis mutandis, a mesma conclusão se aplica ao arguido BB (decide ordenar transferência financeiras para o arguido AA através ES ENTERPRISES, no BPES, para a EMP15... e depois para a EMP04... – pertencentes ao arguido AA – como forma de ocultação daqueles pagamentos).
Como decorre do disposto no n.º 6 do artigo 368.º-A do Código Penal, a condenação pela prática do crime de branqueamento não está dependente da condenação anterior ou simultânea de alguém pela prática do crime subjacente previsto pelo n.º 1 deste mesmo dispositivo.
Todos os montantes recebidos pelo arguido AA constituem a vantagem ou o benefício obtido com a prática dos factos ilícitos e típicos cometidos.
Ora, os arguidos AA, CC e BB, tinham igualmente conhecimento que, em conjugação de esforços e intentos, ao transferirem e movimentarem as quantias pecuniárias a partir de conta sedeada no BPES (do GES), na ..., titulada pela ES ENTERPRISES (também do GES), para uma conta de uma sociedade offshore, primeiro a EMP15... e depois a EMP04..., ambas no ..., também criadas por empresa do GES na ..., para contas das mesmas no BPES, encobriam a origem dos montantes entregues ao arguido AA, correspondentes a produto da prática de crime, e dificultavam a sua identificação pela Justiça, tendo ainda assim decidido agir desse modo e concretizado tais propósitos.
Os arguidos AA e CC decidiram constituir as sociedades offshore EMP04... e EMP17... de forma que as transferências financeiras ordenadas pelo arguido BB fossem recebidas ocultando as suas identificações enquanto destinatários, pois bem sabiam que as quantias em causa eram produto da prática de crimes de corrupção; por outro lado, através dessas estruturas financeiras de ocultação, cometeram deliberadamente a prática do crime de fraude fiscal.
Tal foi feito com o fim específico de ocultar esses valores, de dissimular a sua verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade, e transferi-los para contas no estrangeiro, numa ação de conversão, transferência e ocultação/dissimulação da verdadeira origem dos valores obtidos através da prática de crime e para evitar a perseguição penal dos arguidos.
O arguido AA, ao atuar deste modo, tinha consciência do desvalor ético-jurídico e da reprovação social da sua conduta e, não obstante, decidiu-se pela prática do ilícito, manifestando uma atitude contrária perante o bem jurídico protegido pelo direito, isto é, introduzindo, com a abertura das offshores, operações de transferência das vantagens obtidas com a prática de crime, dissimulando a sua origem e permitindo a sua integração na economia como se fossem legítimas, pondo assim em risco o confisco dos proventos do crime.
A arguida CC aderiu de forma livre, deliberada e voluntária a esse desígnio de ocultar os elevados proveitos do seu marido AA que bem sabia – até pelos seus valores – não corresponderem à sua remuneração enquanto Ministro, nem a qualquer lucro licitamente obtido, tendo sempre agido nesse âmbito também de forma livre, deliberada e voluntária. Ou seja, ambos os arguidos conheciam a origem ilegítima dos valores monetários de que se vieram a apropriar.
Com esse plano – que incluiu a criação de diversas montagens financeiras offshore, sociedades e mesmo um trust, e o envio do dinheiro para mesmas sendo depositado em nome de pessoas coletivas aparentemente sem ligação aos arguidos, com recurso a diversos mecanismos e com o auxílio do BES/GES –, ambos, em conjugação de esforços com o arguido BB, pretendiam ludibriar terceiros e o próprio Estado não pagando quaisquer impostos.
Desse modo lograram conseguir esconder a origem ilícita dos montantes em causa, e apoderar-se dos mesmos sem que as instâncias públicas de controlo se apercebessem.
Com a descrita conduta, os três arguidos visaram e lograram conseguir disfarçar e iludir a origem ilícita das quantias em causa, introduzindo-as no circuito económico-financeiro como se de verbas licitamente obtidas se tratassem, dificultando a ação da justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência.
Em face da factualidade demonstrada, os arguidos AA, CC e BB preencheram, com a sua conduta, a tipicidade objetiva do crime de branqueamento de capitais de que vêm pronunciados.
Por outro lado, tais condutas são imputáveis aos arguidos a título de dolo direto (artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal) e, face ao que se demonstrou existiu, efetivamente, uma atuação dolosa, que preenche a tipicidade subjetiva do crime em apreço.
Os arguidos atuaram sempre de forma livre, deliberada e voluntária, com conhecimento da reprovabilidade de todas as suas condutas.
Em face do exposto, não se verificando quaisquer causas que justifiquem a ilicitude ou que excluam a culpa, concluímos que os arguidos AA, CC e BB se constituíram como autores materiais de 1 (um) crime de branqueamento previsto e punido pelo artigo 368.º-A do Código Penal, pelo qual irão ser condenados.”
C – Apreciação concreta
Percecionada a concreta questão colocada pelo Arguido, face à posição consagrada no Acórdão, valem aqui plenamente as considerações já antecedentemente tecidas sobre a remediação visada pelos recursos bem como sobre as necessidades e modos de fundamentação perante quadros que, uma vez analisados, não imponham alteração.
De forma linear, que aqui se tem por reproduzida para todos os legais efeitos, o Tribunal a quo explana a diferenciação sempre presente entre o crime de branqueamento e o exigido crime precedente, sendo que foca especificamente a situação de reporte a transferência, na qual situa a específica tónica das estruturas de opacidade.
Vejamos, necessariamente de forma sintética, se se extrai, ou não, da fundamentação que todas as alegadas circunstâncias pelo Arguida foram levados em conta na decisão recorrida. Se sim, se o foram em moldes juridicamente adequados.
O crime de branqueamento de capitais (sobre a ratio da norma, cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Raul Borges, 11junho2014, NUIPC 14/07.0TRLSB.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj), comumente, é lido sob duas óticas.
a) a defendida no Acórdão do Tribunal a quo, que é aquela que o Gabinete de Ação Financeira Internacional postula, tendo-se o crime como desenvolvido numa tripla fase: 1) placement/colocação (introdução dos proventos de origem criminosa na regular atividade económica, muitas vezes fora do país, no sistema bancário e através de plataformas complexas e encobertas); layering/circulação/dissimulação (através de dissociação da origem dos provetos, criando sucessivas camadas de transações financeiras, com vista ao apagar, disfarçar os elementos do percurso e da proveniência - paper trial); e integration/integração (em que os agentes utilizam as mesmas instituições e os mesmos meios para tornar disponíveis os proventos, gerando a forma de aparência de legitimidade dada pela capa branqueadora de legalidade de obtenção). (neste sentido cfr. Marisa do Céu Ferreira Rodrigues Monteiro in Branqueamento de Capitais, 22)
b) outra, entende que o crime se desenvolve em dois momentos distintos, money launder (constituindo o núcleo nevrálgico gerado através de plurais operações em que os proventos resultantes do facto ilícito típico anterior são expeditamente libertadas dos vestígios da origem criminosa) seguido de recycling (transformação/conversão) (que se concretiza em “manipulações” através das quais os proventos se convertem para que ganhem aparência de se tratar de objetos de proveniência lícita, com a sua consequente reentrada no normal circuito económico). (neste sentido cfr. Rodrigo Santiago in O Branqueamento de Capitais e outros produtos do crime, RPCC, Ano 4, 1994, 501)
Tão só em reforço de fundamentação da opção final, recorda-se aqui que o bem jurídico tutelado pelo crime de branqueamento de capitais doutrinalmente divergiu. (sobre o tema, José Manuel Palma Herrera in “Los Delitos de Blanqueo de Capitales”, p. 237ss.) Duma fase em que não mais era do que o prolongamento do bem jurídico tutelado pelo crime precedente, passando pela tutela do Estado de Direito Democrático à protecção do mercado e da concorrência, atualmente, face à autonomia relativa à criminalidade precedente e às inserção sistemática, o bem jurídico funda-se na salvaguarda da realização da Justiça.
Por seu turno, como aponta Pedro Caeiro (in A Decisão Quadro do Conselho de 26 de Junho de 2001 e a relação entre a punição do branqueamento e o facto precedente, Liber Discipulorum para Figueiredo Dias, p. 1102) afirmando a autonomia do crime de branqueamento e constatando a sua inserção fácil se perceciona que o legislador optou por uma construção que deixa de fora os atos de deter ou de utilizar produtos do crime, deixando tais formas de atuar para o tipo penal da recetação este sim, construído como um crime contra direitos patrimoniais.
Entendemos assim, com Paulo Pinto de Albuquerque, que o crime de branqueamento “visa tutelar a realização da justiça, na sua particular vertente da perseguição e do confisco pelos tribunais dos proventos da actividade criminosa”, procurando sancionar a introdução na economia legítima, com uma justificação forjada, de produtos provenientes da atividade criminosa. E, como ainda referido pelo mesmo autor – “o legislador Português teve o cuidado de colocar em alternativa quer as modalidades da acção criminosa quer as modalidades da intenção e assim incluir quer o agente do crime precedente que converte/transfere ele próprio o dinheiro quer o terceiro que converte/transfere o dinheiro ou que apenas auxilia a operação de conversão/transferência de bens”. (in Comentário do Código Penal p. 332)
Unânime é que na nesta figura jurídico-penal do crime de branqueamento há sempre uma relação umbilical, inextricável, obrigatória, entre a ação de ocultar ou dissimular a origem ou propriedade de determinados bens e a proveniência desses bens, pois devem forçosamente ser produto direto ou indireto de um crime anterior. Em súmula, só há necessidade de “branquear” o provento de atividade primitivamente ilícita.
É precisamente na questão de ocultação/dissimulação que o Arguido se coloca.
Na sua tese, não há esta autonomia uma vez que no mesmo contexto a transferência conduz quer à corrupção quer ao branqueamento.
Cumpria, então, ao Acórdão do Tribunal a quo analisar a questão pelo prisma da inerência da qualidade do agente. Tratando-se dum terceiro conhecedor da ilicitude da proveniência do provento, as dúvidas não se levantariam. Já tendo sido um próprio comparticipante, em qualquer modalidade, dum crime precedente urgia aquilatar se a própria configuração do tipo e os valores jurídicos subjacentes antes não determinariam um concurso aparente de infrações.
Ciente desta tese, desde logo apontada pelo Arguido na contestação, o Tribunal a quo, defendendo solução diferenciada - sem prejuízo da boa especificação que o Ministério Público acaba por coligir na sua resposta ao nível da destrinça entre os conceitos de concurso e as consequências que daí advêm, invocando concreta doutrina (Inês Ferreira Leite, in Uma tentativa impossível de uniformização de jurisprudência? A punição do autor do crime precedente pelo branqueamento de capitais à luz da unidade normativo-social do facto, Católica Law Review, novembro 2020) -, explana no Acórdão que, considerando o bem jurídico em presença no crime de branqueamento – realização da justiça, aqui na vertente de prossecução da eliminação para o infrator das vantagens por si absorvidas através da sua atuação – opera uma concreta destrinça de facto quando a conduta de transferência é feita nos moldes concretos que está em presença nos autos.
Ou seja, entende o Tribunal a quo que a completa autonomia do crime subjacente – corrupção – e a dissimulação do provento inerente, pela via de diversidade de bens jurídicos protegidos num e noutros aponta para concurso real, mesmo quando praticados, sequentemente, pela mesma pessoa.
E é no sequentemente, na autonomia que a este se reporta, que cumpre observar a questão e o acerto, ou não, da solução postulada pelo Tribunal a quo.
No caso sub judice é através de uma ação pensada de entrega, que não passa somente pela entrega, mas também por toda uma plataforma de ocultação que permite a dissimulação, que tudo se processa. Não é um entrega/recebe típico que podia operar em sede duma qualquer corrupção. É diferente, e daí não a similitude, sim a autonomia que conduz à precedência. É dizer, com a entrega operada pela transferência não se constitui uma simples deslocação determinante e propiciadora dum aproveitamento, sim observa-se algo mais, qual seja um autónomo disfarce que só é possível através da dimensão de opacidade gizada, criada, exercida e aproveitada pelos Arguidos. E a tal não obsta a proximidade ou similitude temporal, pois se antigamente “a mala” que saía demorava dias a ser entregue na área de dissimulação, hoje o “teclar” só implica uma boa qualidade de rede, tudo a determinar ganho de tempo, o qual é essencial em si mesmo para a rapidez e avidez com que urge obter a integração.
E é nessa estruturação necessária à opacidade da transferência que a autonomia e a separação se funda, e não na questão da concreta temporalidade, tida como simultaneidade por parte do Arguido a valer como prática de facto posterior consumido no crime precedente. Assim é porque é essa mesma opacidade estruturada – constituição colaborativa e interventiva de todos os Arguidos na EMP04..., sociedade offshore sediada no ..., realizada através da EMP23... S.A., igualmente no ..., em nome de quem foi aberta a conta de receção no BPES – estrutura ... do GES; para onde sob referência ..., com a significância de BB, eram efetuadas as transferências objeto; EMP04..., gerida pela GESTAR do universo GES, em que era a própria EMP23... S.A., o único membro de conselho fundador, e já não o Arguido AA ou a Arguida CC, sua beneficiária em morte; não obstante ser essa mesma beneficiária em morte que, afinal, em vida do Arguido AA movimentava a conta de reporte; sendo que posteriormente o Arguido AA se assumiu como beneficiário da EMP17... Limited, igualmente offshore, agora com sede nas ... – que o processamento de transferência se efetuava.
Esta sectorização e divisão de enquadramentos, posicionamentos, viabilidades de atuação, em que todos os Arguidos tiveram intervenção criativa e na qual vieram ao longo dos tempos a desempenhar concretas atuações - sejam de ordem de transferência, que concretizada foi (na qual a caraterização de permanência em nada desvirtua), sejam de possibilidade de movimentação, que concretizada foi, seja de benefício, que percecionado foi – bem revela o elevado pensamento subjacente à forma.
É isto que de forma linear se mostra devidamente identificado no Acórdão do Tribunal a quo à luz da questão colocada e das inerentes implicâncias jurídicas, quando no mesmo se lê que:
- o crime de branqueamento, como crime derivado ou de segundo grau, pressupõe que previamente se concretizou diferenciado facto típico ilícito – crime de corrupção;
- a razão do crime de branqueamento, entre a qual, fundar-se na investigação de factos integradores das especificidades que dificultam a ação da justiça em prol da dissimulação das vantagens resultantes do crime precedente;
- as fazes típicas inerentes à concretização do crime de branqueamento, com a nota essencial de camuflagem da origem e propriedade do dinheiro – ordem de pagamento ..., através de BPES, para conta de offshore com membro de conselho fundador não diretamente identificativo do beneficiário, com movimentação por terceira pessoa, posterior integração através de novo patamar de opacidade;
- com conhecimento recíproco entre os Arguidos de que o dinheiro provém e se relaciona com atuação ilícita típica penal subjacente e antecedente, pretendendo exercer a finalidade de dissimulação daquela origem através dos autónomos entraves colocados, por todos conhecidos e assim desejando atuar.
Tudo a permitir concluir, com relação ao Arguido, que a sua atuação querida e desejada implica o preenchimento de todos os elementos objetivos e subjetivos do crime em apreço, uma vez que ao atuar como atuou o fez através dum autónomo – porque para além da própria transferência - comportamento direcionado aos fins de ocultação e dissimulação da origem criminosa antecedente – a corrupção -, assim pretendendo, e até realizando (o que não se mostra seque exigível) o desejo de empecilhar o funcionamento da administração da justiça precisamente através dos complexos meios de “apagar de rasto”.
E daí que se possa afirmar que existe uma concreta ação sobre a vantagem inerente à transferência, qual seja a ação de arquitetura e defesa inerente ao garante da ocultação dessa mesma transferência e do que a mesma contém, in casu através de estruturas ligadas ao universo GES, por sua vez ligadas ao Arguido, do qual provinham as ordens de transferência ... para estrutura que o mesmo, até pela sua especificidade e sediação, bem sabia terem aquela finalidade, assim se dando por verificada a autonomia exigida, a qual não se confunde com proximidade de ocorrência.
No mais, em termos subjetivos não se descure que o tipo não impõe um conhecimento discriminado do ilícito típico de onde derivam os proventos – caso contrário, só poucas condutas seriam puníveis. Será dispensável o conhecimento do tempo, lugar, forma de cometimento, autor e vítima do crime precedente. Ou seja, o tipo tão só exige a intenção de ocultação e a utilização de mecanismos que visem a ocultação do provento da prática da infração principal antecedente, e não outros, entre os quais os do domínio de conhecimento da especificidade de articulação de settler , administrador e beneficiário da estrutura opaca. Fosse a tese do Arguido a vigente e ter-se-ia que exigir não só esse conhecimento em relação à EMP04... mas também quanto à EMP23... S.A., já que quanto ao BPES – como resulta do facto provado 34 – integrava o Conselho de Administração o que força o necessário conhecimento sobre as atividades da mesma, como as de ocultação ora em causa.
Daí também a razão da criminalização hodierna do auto branqueamento – ou seja, quando o autor do crime base ou precedente é o mesmo, nada impede a perseguição cumulativa pela reciclagem dos produtos daquele.
Bem andou o Tribunal a quo ao esclarecer – aqui se repete - que “a relação genética entre a lavagem e o crime gerador das receitas, lucros necessitados de branquear, não impede a afirmação da autonomia do branqueamento.”
Tudo assim visto, não se encontrando razão para divergir e nada havendo a censurar, nesta parte é negado in totum provimento ao recurso, sendo que igualmente não se verifica – para além de sequer o Arguido ter procedido a uma exemplificação de facto estruturada que a tal conduzisse - qualquer desrespeito dos comandos constitucionais do art. 18.º/2; 29.º/1/3 ambos CRP, em sede de interpretação do art. 368.º-A/1/2/3/12CP.
- Da falta de preenchimento dos requisitos dos crimes de corrupção
– Falta de qualidade de titular de cargo político do Arguido AA antes de 12março2005 (vista como 26.ª questão)
- Falta de qualidade de “funcionário” do Arguido AA antes de 19fevereiro2010 (vista como 27.ª questão)
- Falta de preenchimento dos requisitos da corrupção “imprópria”. No limite, prescrição da corrupção “própria” (vista como 28.ª questão)
– Corrupção ativa (im)própria de titulares de cargos políticos (vista como 29.ª questão)
– Corrupção ativa (im)própria prevista no CP(vista como 30.ª questão)
A – Delimitação
Quanto ao Arguido AA, ao nível da argumentação por si expressada, remete-se para o supra nas 13.ª a 15.ª questões.
Argumenta o Arguido – no que discorre globalmente entre os pontos 456 e 617 da motivação e reclamação de condensação entre as conclusões 237 e 337 – com relação aos crimes de corrupção, inicialmente situando a questão na qualidade passiva, na sua ótica impossibilitando ação ativa, seguindo pela qualificativa do ato, que não vislumbra ilícito, terminando pelas questões próprias da via ativa.
Para tanto, repartindo a ideia em 5 questões base, diz-nos que:
Quanto à 26.ª questão (pontos 456 a 478 da motivação; conclusões 237 a 247): é exigência da norma do art. 18.º/1-L34/87-16julho – crime de corrupção ativa (titular de cargo político) – que ao momento da promessa e conhecimento da mesma o destinatário possua essa qualidade investida, sob pena de não preenchimento da globalidade dos elementos do tipo.
Quanto à 27.ª questão (pontos 479 a 486 da motivação; conclusões 248 a 251): formula idêntica pretensão, baseando-se na exigência da norma do art. 374.ºCP – crime de corrupção ativa – que ao momento da promessa e conhecimento da mesma o destinatário possua essa qualidade investida, sob pena de não preenchimento da globalidade dos elementos do tipo. O que aqui é invocado sem prejuízo da antecedente questão de reporte ao preenchimento do conceito de funcionário. (que neste Acórdão se mostra resolvido ao nível da supra 12.ª questão)
Quanto à 28.ª questão (pontos 487 a 494 da motivação; conclusões 252 a 256): não vislumbra a razão para que o Tribunal a quo, tendo optado por em relação à matéria relativa às EMP02... a enquadrar num ato lícito e, nessa medida integrar um crime de corrupção para ato lícito – já prescrito – não tenha igualmente optado quanto às demais situações, mais quando inexiste qualquer factologia que permita concluir que as decisões em causa foram ilegais relativamente ao seu fundo e substância, ou que não teriam sido tomadas se não fosse o suborno.
Quanto à 29.ª questão (pontos 495 a 550 da motivação; conclusões 257 a 293): da matéria de facto provada (sem conceder), com relação às situações de reporte à temporalidade em que o Arguido AA desempenhou cargo político, antes resulta a integração no crime de corrupção passiva para ato lícito, a demandar a chamada à colação, quanto ao Arguido, do n.º 2 do art. 18.º-L34/87-16julho e não do seu n.º 1, uma vez que o que está em causa (sem conceder) não é uma imputação de qualquer ato contrário aos deveres funcionais do Arguido AA de que o Arguido tivesse conhecimento, tudo se ficando até ex ante a indícios suficientes, que sequer alegados foram. Do mesmo modo que nada é dito sobre que decisões teriam sido tomadas se não fosse o suborno. Tudo a forçar a prescrição.
Quanto à 30.ª questão (pontos 550 a 617 da motivação; conclusões 252 a 337): sem prejuízo da antecedente questão de reporte ao preenchimento do conceito de funcionário (que neste Acórdão se mostra resolvido ao nível da supra 12.ª questão), da matéria de facto provada (sem conceder), com relação à situação de reporte à temporalidade em que o Arguido AA desempenhou funções de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ..., formula idêntica pretensão, a integrar no crime de corrupção passiva para ato lícito e a demandar a chamada à colação, quanto ao Arguido, do n.º 2 do art. 374.ºCP e não do seu n.º 1, uma vez que o que está em causa (sem conceder) não é uma imputação de qualquer ato contrário aos deveres funcionais do Arguido AA de que o Arguido tivesse conhecimento, tudo se ficando até ex ante a indícios suficientes, que sequer alegados foram. Do mesmo modo que nada é dito sobre que decisões teriam sido tomadas se não fosse o suborno. Tudo a forçar a prescrição.
O Ministério Público, em resposta, manifesta posição diferenciada, mediante a qual consigna a sua concordância com o exposto pelo Tribunal a quo em sede de Acórdão, mais afirmando que:
Quanto à 26.ª questão diz-nos, em apertada síntese, que não obsta à futura consumação do crime de corrupção o facto de a promessa da vantagem ser feita antes da investidura da função pública geradora da atuação como funcionário, uma vez que a entrega da vantagem e a prática do ato ocorram quando o agente detém o cargo, sendo que o quanto está em causa é a unidade global e funcional da ação, pois a promessa e aceitação só operam face à posição – expectativa - seguida de ato encetado face à posição – concretizada -, o quanto leva à integração da conduta na corrupção antecedente.
Quanto à 27.ª questão responde à mesma, ainda que na sua especificidade, conjuntamente com a 26.ª questão.
Quanto à 28.ª questão responde à mesma, ainda que na sua especificidade, conjuntamente com as questões subsequentes 29.ª e 30,ª, sendo que reporta e se sustenta no Acórdão do Tribunal a quo quando no mesmo é dito que também é um ato ilícito aquele que, praticado no âmbito de poderes discricionários, foi determinado pelo interesse privado e não pelo interesse público.
B – Trechos do Acórdão essenciais à decisão das questões em apreciação
Consigna-se que as questões em si mesmas, necessariamente sem abarcar as referências de complemento ou alteração, foram já colocadas nos autos pelo Arguido na sede da sua contestação (6setembro2023 - ref. 36903192), com exceção da destrinça firmada na 28.ª questão – que, ainda que na substância já colocada na contestação, é agora nova na delimitação uma vez que resulta da qualificação jurídica inerente à prova produzida em sede de audiência de julgamento -, e mereceram direta apreciação por parte do Tribunal a quo no corpo do Acórdão. Daí que também aqui não é, assim, uma matéria nova – com exceção da visão inerente à 28.ª questão - sobre a qual o Arguido se esteja a debruçar, é sim uma matéria em que o mesmo tem firme posição, já manifestada e agora retomada à face do entendimento diferente que o Tribunal a quo sobre a mesma manifestou.
Sobre tal aí foi expressado pelo Tribunal a quo no Acórdão – em vários momentos distintos:
(SIC, cfr. condições supra)
Quanto às 26.ª e 27.ª questões
- falta de qualidade de titular de cargo político do Arguido AA antes de 12março2005
- Falta de qualidade de “funcionário” do Arguido AA antes de 19fevereiro2010
(fls. 463 do Acórdão)
II.2.2.4. Do crime de corrupção ativa para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 18.º, n.º 1, com referência ao artigo 3.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 34/87, de 16 de julho
O crime de corrupção ativa para ato ilícito por parte dum titular de cargo político está previsto no artigo 18.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho. À data da prática dos factos estava vigente a segunda versão desta Lei, nos termos da Lei n.º 108/2001, de 6 de abril, sendo que o artigo 18.º estabelecia o seguinte:
«1 – Quem por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a titular de cargo político, ou a terceiro com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial que ao titular de cargo político não seja devida, com o fim indicado no artigo 16.º, é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.
2 – Se o fim for o indicado no artigo 17.º, o agente é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 60 dias.
3 – O titular de cargo político que no exercício das suas funções, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário ou a outro titular de cargo político, ou a terceiro com conhecimento destes, vantagem patrimonial ou não patrimonial que não lhes seja devida, com os fins indicados no artigo 16.º, é punido com a pena prevista no mesmo artigo.»
A redação original da lei para este crime de corrupção ativa inspirou-se no artigo 423.º do Código Penal na versão de 1982, o qual se baseou no artigo 450.º do anteprojeto do Código Penal de Eduardo Correia. Com a Lei n.º 108/2001, de 28 de novembro, este preceito legal sofreu nova redação, que foi inovadora quanto ao n.º 3, sendo as alterações introduzidas nos restantes números semelhantes ao regime previsto no artigo 374.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na versão do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março. As alterações introduzidas pela Lei n.º 41/2010, de 03 de setembro, consistem, em traços gerais, no seguinte: (i) o crime de corrupção ativa passou a poder ser também cometido por titular de alto cargo público, (ii) foram em geral elevadas as molduras abstratas da pena nas diferentes modalidades previstas na incriminação, (iii) foram criadas novas circunstâncias agravantes, não só em função do valor elevado ou consideravelmente elevado da vantagem dada ou prometida, como atendendo à qualidade do agente.
O bem jurídico protegido nesta incriminação é a autonomia intencional do Estado. «Protege-se o exercício de funções de acordo com o interesse público da comunidade, exigindo-se que o titular de cargo político ou de alto cargo público desenvolva a sua atividade (sem solicitação ou aceitação de vantagem patrimonial ou não patrimonial indevida ou a sua promessa) com observância da legalidade no desempenho funcional e atuação orientada pela objetividade, imparcialidade e transparência. A criminalização das diferentes modalidades de corrupção visa melhor protegera atividade funcional dos organismos públicos de ataques internos externos que subvertam a sua finalidade. Está vedado ao titular do cargo político ou de alto cargo público (por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação) qualquer negociação relacionada ou dependente do exercício das suas funções. Daí que o corruptor ativo também tenha que ser punido.» (Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário das Leis Penais Extravagantes, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2010, Volume II, pág. 800).
O titular de cargo político ou de alto cargo público não pode desviar ou manipular os poderes que lhe foram conferidos pela titularidade do cargo para satisfazer interesses privados próprios ou alheios. Nessa medida, não pode haver qualquer tipo de interferência ou mistura entre a prossecução do interesse público subjacente ao exercício do cargo e a satisfação de qualquer interesse privado alheio ao referido desempenho funcional. Valem aqui, com as devidas adaptações, as considerações acima feitas relativamente ao artigo 16.º do mesmo diploma legal. O corruptor ativo pode ser qualquer outra pessoa, incluindo outro titular de cargo político ou de alto cargo público, o que nestes últimos casos será mais grave e justificará uma maior censura.
O tipo objetivo previsto nos n.ºs 1 e 2 do preceito em apreço consiste em dar ou prometer a titular de cargo político ou de alto cargo público, ou a terceiro por indicação ou com conhecimento daqueles, vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim indicado no artigo 16.º, n.º 1 ou no artigo 17.º, n.º 1.
O n.º 3 do mesmo preceito legal ocorre quando o titular de cargo político ou de alto cargo público, no exercício das suas funções der ou prometer a funcionário ou a titular de cargo político ou de alto cargo público, ou a terceiro com conhecimento daqueles, vantagem patrimonial ou não patrimonial que não lhe seja devida, com os fins indicados no artigo 16.º do mesmo diploma legal.
Paulo Pinto de Albuquerque, na ob. cit., pág. 801, defende que este crime na modalidade de dar vantagem indevida será um crime de dano, na medida em que exige a lesão do bem jurídico protegido, ao passo que na modalidade de prometer vantagem será um crime de perigo abstrato.
Quanto ao objeto da ação, este mesmo autor a defende que se tratará de um crime de resultado quando está em causa a modalidade de dar vantagem indevida, e de um crime de mera atividade quando está em causa a promessa de uma vantagem indevida (ob. cit., pág. 801)
Segundo A. M. Almeida Costa (em Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 2001, pág. 683), trata-se de um crime de resultado cuja consumação depende da verificação de um evento que está para além da conduta do agente, isto é, do facto de a oferta/promessa de suborno ou a anuência à sua solicitação chegarem ao conhecimento do funcionário ou a titular de cargo político ou de alto cargo público ou a terceiro.
O sujeito ativo neste preceito legal é qualquer pessoa (na modalidade do n.º 1 e 2), no n.º 3 é o titular de cargo político. Daí que o crime previsto neste preceito legal seja considerado um crime comum.
Com o crime de corrupção ativa pune-se o corruptor independentemente de não se consumar o crime de corrupção passiva. Portanto, a existência do crime de corrupção ativa não está subordinada à verificação do crime de corrupção passiva. É indiferente para o crime o preenchimento do crime de corrupção ativa que o funcionário, o titular de cargo político ou de alto cargo público, ou o terceiro com o conhecimento daqueles (consoante os tipos previsto no artigo 18.º), aceite ou recuse a vantagem indevida, efetivamente dada ou prometida pelo corruptor. No entanto, tal como sucede na corrupção passiva, também no crime previsto no preceito em apreço, a declaração do corruptor, de dar ou prometer vantagem indevida, terá de chegar ao conhecimento do destinatário para ocorrer a consumação.
«Distinta é a questão de saber se o meio de comunicação usado pelo corruptor é adequado para chegar ao conhecimento do destinatário ou mesmo se a vantagem indevida dada ou prometida é apta e adequada aos fins previsto nos artigos 16.º ou 17.º do mesmo diploma legal. Assim, haverá que apurar se estão satisfeitas as exigências da teoria da adequação ou da causalidade adequada, tendo ainda em conta as regras da experiência comum, sendo certo que cremos que não haverá “hábito ou prática corrente”, no domínio da atividade política ou mesmo na esfera onde se movem os titulares de altos cargos públicos, de receber qualquer tipo de vantagens indevidas (…).» (Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário das Leis Penais Extravagantes, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2010, Volume II, pp. 802 e 803).
Nos termos deste preceito legal e tendo em conta o bem jurídico protegido, dar ou prometer vantagem indevida não significa que fica vedado ao destinatário rejeitar aquilo que lhe foi dado ou oferecido. Esse facto é irrelevante para o preenchimento do tipo, pois este crime é autónomo relativamente ao crime de corrupção passiva. O crime de corrupção ativa censura a ação do corruptor, não estando dependente de uma qualquer atitude por parte do titular de cargo político ou alto cargo público.
O crime de corrupção ativa previsto neste preceito legal consuma-se aquando da declaração do corruptor (de dar ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial), com uma das finalidades previstas na norma, chega ao conhecimento do destinatário, tal como sucede com o crime de corrupção passiva, com as necessárias adaptações.
Quanto ao tipo subjetivo, este preenche-se com o dolo do agente em qualquer uma das suas modalidades (artigo 14.º do Código Penal).
A punição da comparticipação entre os agentes segue as regras gerais previstas no Código Penal.
Resultou provado que:
Quando o arguido AA foi escolhido para ocupar o cargo de Ministro ..., o arguido BB prometeu-lhe desde logo e a fim de promover, publicitar e beneficiar indevidamente, se necessário e na medida do possível, e de forma direta e indireta, os interesses do GES/BES, e os seus próprios, e a estar sempre disponível para tal enquanto membro do Governo:
• a continuação do recebimento do montante mensal de cerca de 15.000,00 € que lhe vinha sendo transferido até então pelo GES, mesmo depois de sair do Governo, o que veio a ocorrer, mensalmente, até junho de 2012 e em 2013 e 2014 numa única transferência em cada um desses anos;
• o pagamento de 500.000,00 € a curto prazo, o que ocorreu a 11 de maio de 2005, quando o arguido AA já exercia funções governativas há cerca de dois meses;
• a passagem à reforma aos 55 anos com uma pensão equivalente a 100% do salário pensionável a qual, tendo-lhe sido negada em 2010 pelo Fundo de Pensões do BES, foi substituída por ordem deste pelo regresso do arguido AA ao GES/BES, através da nomeação como administrador do BES ÁFRICA.
No dia 12.03.2005, o arguido AA foi nomeado Ministro ....
No dia 16.03.2005, em execução do acordo com o arguido BB e por ordem deste, o arguido AA continuou a receber normalmente a transferência mensal do GES, no montante de 14.963,94 €, ainda na conta da EMP15..., controlada por si e pela sua mulher, a arguida CC.
Estas transferências ocorreram mensalmente até o arguido AA cessar funções como Ministro ..., o que sucedeu no dia 02 de julho de 2009.
No dia 11.05.2005, por ordem do arguido BB e em concretização do aludido acordo que estabeleceu com o arguido AA, foram transferidos 500.000,00 € (meio milhão de euros) da ES ENTERPRISES para a conta n.º ...86/35 da EMP04... na ESFIL (futuro BPES).
No dia 30.04.2005, em ..., na cerimónia pública de anúncio de projetos PIN pelo Governo, o arguido AA, em execução do pacto que estabeleceu com o arguido BB e antes mesmo de qualquer decisão da CAA-PIN nesse sentido (o que condicionou a respetiva decisão, como pretendiam os arguidos BB e AA), mencionou como exemplo de PIN um projeto de investimento do Grupo Espírito Santo na Comporta, tendo na altura informado os presentes de que apenas por lapso o mesmo não constava da apresentação oficial. Ao fazer, em execução do pacto que firmou com o arguido BB, essa alusão ao projeto da Herdade ... como PIN, o arguido AA sabia que condicionava a futura decisão da CAA-PIN a respeito do mesmo, como queria, Comissão essa que acabou, precisamente por via dessa intervenção prévia do arguido, por conferir o estatuto de PIN a tal projeto do GES. Foi atribuído o estatuto de projetos PIN com ligação (direta ou indireta) ao BES/GES e intervenção do arguido AA: Herdade ..., empreendimento do Grupo Espírito Santo, e Herdade ..., em ... (...), empreendimento do Grupo ..., com questões ambientais, que só foram ultrapassados através da intervenção do arguido AA.
Os interesses do GES/BES em ... incluíam, em particular a Herdade ... (detida pelo GES) e o Loteamento ... (cliente do BES), também na zona de ... onde se situa a Herdade ....
Foi atribuído o estatuto de projetos PIN com ligação (direta ou indireta) ao BES/GES e intervenção do arguido AA: Herdade ..., empreendimento do Grupo Espírito Santo, e Herdade ..., em ... (...), empreendimento do Grupo ....
No dia 07.06.2006, o arguido AA revogou a decisão da AdC ao aludido negócio da EMP01..., dando provimento ao respetivo recurso, “tendo sido aprovada a operação de concentração em causa”.
O arguido AA, na qualidade de Ministro ..., proferiu despacho no aludido sentido apenas e só porque, apesar de ter poderes para isso, a EMP01... era cliente e um dos maiores devedores do BES, como o arguido AA bem sabia, e em função do recebimento de uma quantia mensal do GES e do pacto estabelecido com o arguido BB.
O arguido AA tentou convencer QQ de que a AICEP devia injetar dinheiro nessa empresa apenas pelo facto de a EMP03... ser cliente do BES (devedor de cerca de 20 milhões de euros em 2008) e a sua insolvência poder prejudicar o Banco.
A AICEP, através do Fundo de Capital de Risco AICEP CAPITAL GLOBAL, realizou aumento de capital na EMP03..., cliente do BES, no montante de 3,750 milhões de euros, por ordem do arguido AA, tendo a EMP03... sido declarado insolvente a 03.02.2010 e posteriormente liquidada.
Feita esta análise sobre o tipo de crime aqui equacionado, e atentos os factos provados, é para o Tribunal seguro que os factos praticados pelo arguido BB se subsumem ao tipo objetivo do crime de corrupção ativa, previsto e punido pelo artigo 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho.
Com efeito, o arguido ordenou as transferências financeiras constantes dos factos provados para o arguido AA, enquanto este exerceu as funções de Ministro ..., para este arguido promover, publicitar e beneficiar indevidamente os interesses, diretos e indiretos, do BES/GES e os seus próprios interesses.
As transferências por si ordenadas foram realizadas para que o arguido AA fosse permeável aos seus pedidos, como se constatou que foi e reiteradamente ao longo de todo o período em apreço. Estas contrapartidas pecuniárias ocorreram mensalmente, durante um longo período temporal, bem sabendo o arguido BB das funções desempenhadas pelo arguido AA. Inexistem, assim, quaisquer dúvidas, que se mostra preenchido este tipo legal de crime.
Pois, quando alguém dá uma contrapartida a outra que exerce funções políticas visando que esta venha a praticar atos que são contrários às suas funções, existe desde logo corrupção, visto que se verifica o já referido sinalagma, a contraprestação por uma conduta concreta do funcionário.
Como acima referimos (no ponto II.2.2.1 – Notas Prévias), verificada que está a corrupção, ela é para a prática de ato ilícito, uma vez que as transferências realizadas pelo arguido BB ao arguido AA eram para realização de atos contrários aos seus deveres funcionais.
Dúvidas não existem, pois, de que o arguido BB preencheu a tipicidade objetiva do crime de corrupção ativa para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho.
No que se refere à componente subjetiva do tipo, exige-se o dolo para que o tipo seja plenamente preenchido. É o ensinamento que se retira do disposto no artigo 13.º do Código Penal, segundo o qual só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.
Ora, não se encontrando na letra da lei qualquer referência à atuação na forma negligente, só será típica a corrupção – e em particular esta que nos ocupa – que seja praticada com dolo (em qualquer uma das suas modalidades).
Constam do artigo 14.º do Código Penal as situações em que o legislador considera existir dolo, havendo sempre que verificar-se quer o elemento intelectual quer o elemento volitivo do mesmo.
No caso em apreço, encontra-se provado que o arguido BB agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que o arguido AA na qualidade de Ministro ... não podia receber, como recebeu, as transferências por si ordenadas para promover, publicitar e beneficiar indevidamente, os interesses, diretos e indiretos, do BES/GES, e os seus próprios, bem sabendo que atuava em oposição à lei.
Assim, uma vez que o arguido BB conhecia os elementos objetivos do tipo do crime de corrupção ativa e atuou com intenção de o realizar, agiu com dolo direto – artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal.
O tipo subjetivo contém ainda um elemento adicional de realização de um resultado (“para a prática de qualquer ato ou omissão”) que não integra o tipo subjetivo, mas que é provocado por uma ação ulterior a praticar pelo agente, daí tratar-se de um crime de ato cortado.
Contudo, face à factualidade demonstrada, este elemento adicional do tipo subjetivo também está verificado, pelo que se encontra plenamente preenchida a tipicidade – objetiva e subjetiva – do crime de corrupção ativa.
Mas para que exista crime é necessário que a ação do agente, para além de típica, seja ilícita e culposa.
Diz-se ilícita toda a conduta, típica no âmbito penal, que seja contrária à ordem jurídica vigente. E essa contrariedade poderá ser afastada se se verificar qualquer causa que exclua a ilicitude.
No caso vertente, não se encontrando qualquer situação justificadora da atuação do arguido que exclua a ilicitude, está presente a ilicitude.
No que toca à culpa, ela existirá quando o arguido, ao agir de forma típica e ilícita, tenha consciência da ilicitude da sua conduta e vontade de se motivar de acordo com essa consciência.
Também aqui, a culpabilidade do arguido poderá ser afastada se existir qualquer causa que exclua a culpa, pois nesse caso a sua conduta não merece censura ético-jurídica. Não sendo o que acontece nesta situação, a conduta do arguido é igualmente culposa.
Para o preenchimento do crime de corrupção ativa, e no que ao caso importa, basta dar a vantagem patrimonial indevida ao titular do cargo político, a troco da prática de ato ou omissão que implique violação dos deveres de cargo, e que este atue com a consciência da dádiva ou promessa e da finalidade com que elas são realizadas.
Com a atuação concretamente descrita, o arguido BB, segundo esquema previamente delineado e com intenção de que, através da violação dos deveres funcionais do arguido AA como Ministro ... estivesse permanentemente disponível para promover, publicitar e valorizar os ativos do BES/GES e favorecer os interesses, diretos e indiretos, desse Grupo, bem como os do arguido BB.
O arguido BB estava ciente dos deveres e responsabilidades do arguido AA, enquanto Ministro ..., que resultavam do exercício dos poderes que lhe haviam sido conferidos pelo Estado, estando ciente de que o arguido AA estava obrigado a cumprir os seus deveres de imparcialidade e estrita obediência à lei, não podendo, por isso, beneficiar qualquer cidadão ou empresa em assuntos da sua competência.
O arguido BB tinha consciência de que a sua conduta lesava a imagem pública da República e de transparência e de igualdade que o Estado em geral, e o Governo em particular, assim como que atentava contra a confiança que deve existir entre o cidadão e Estado, a qual é fundamental para a prossecução do interesse público.
Impõe-se, assim, concluir que o arguido BB cometeu um crime de corrupção ativa para ato ilícito previsto e punido no artigo 18.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, com referência ao artigo 3.º, n.º 1, alínea d), na segunda versão, vigente à data da prática dos factos, pelo qual vai ser condenado.
II.2.2.5. Do crime de corrupção ativa previsto e punido pelo artigo 374.º, n.º 1, com referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal
No que toca ao crime de corrupção ativa, o artigo 374.º do Código Penal, na versão da Lei n.º 100/2003, de 15 de novembro (vigente à data da prática dos factos), postula o seguinte:
«1 – Quem por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial que ao funcionário não seja devida, com o fim indicado no artigo 372.º, é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.
2 – Se o fim for o indicado no artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 60 dias.
3 – É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.º.»
Já acima deixamos desenvolvida matéria relacionada com o crime de corrupção passiva (ponto II.2.2.3) e que tem aplicação, também, no que respeita ao crime de corrupção na vertente ativa.
O tipo objetivo em análise consiste na dádiva ou promessa a funcionário, ou a terceiro com conhecimento daquele, de uma vantagem indevida, para que o funcionário pratique um ato ou omita um ato em violação dos deveres do seu cargo, ou porque o funcionário praticou um ato ou omitiu um ato em violação daqueles deveres.
A dádiva ou vantagem implica a transferência da vantagem e, portanto, a aceitação pelo funcionário da vantagem dada. A promessa de vantagem não implica a transferência da vantagem, nem sequer a aceitação pelo funcionário da vantagem prometida.
Resulta da factualidade provada que o arguido AA, após cessar funções como Ministro ... em 02 de julho de 2009, continuou a receber as transferências mensais no montante de cerca de 15.000 € por ordem do arguido BB.
Assim que foi convidado para Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., para cujo cargo já tinha sido falado no último trimestre de 2009, os arguidos AA e BB decidiram manter o pacto anteriormente firmado mas, desta feita, no âmbito das novas funções públicas que passou a exercer nesse cargo, nomeadamente que lhe transmitiria antecipada e indevidamente informação do processo de avaliação das candidaturas portuguesas à organização da ... e influenciaria, no que se revelasse eventualmente necessário e lhe fosse possível, na seleção do campo da Herdade ... (empresa controlada pelo GES) como campo oficial da candidatura portuguesa, o que efetivamente veio a suceder.
Ora, o arguido AA – como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., cuja qualidade de funcionário não está aqui em causa, como acima já explicámos (ponto II.2.2.3.) – recebeu mensalmente transferências financeiras ordenadas pelo arguido BB, nos termos provados, como contrapartida de atos praticados contrários aos seus deveres, como era pretensão do arguido BB.
Perante a factualidade demonstrada, constata-se que se encontra preenchida a vertente objetiva do tipo de crime de corrupção ativa.
Para o preenchimento do crime de corrupção ativa, e no que ao caso importa, basta a transferência da vantagem patrimonial indevida para o funcionário a troco da prática ou omissão de ato que implique violação dos deveres do seu cargo, e que este atue com a consciência da dádiva ou promessa e da finalidade com que elas são realizadas.
As transferências ordenadas pelo arguido BB para o arguido AA ocorreram para que o arguido AA fosse depois permeável aos seus pedidos, como se constatou que foi ao longo do período em apreço.
Estas contrapartidas financeiras ocorreram mensalmente, durante um período temporal, estando subjacente o conhecimento que o agente tinha das funções profissionais que o destinatário desempenhava.
Assim, inexistem quaisquer dúvidas de que se mostra preenchido este tipo legal de crime quanto ao arguido BB.
No que se refere à componente subjetiva do tipo, exige-se o dolo para que o tipo seja plenamente preenchido. É o ensinamento que se retira do disposto no artigo 13.º do Código Penal, segundo o qual só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.
Ora, não se encontrando na letra da lei qualquer referência à atuação na forma negligente, só será típica a corrupção – e em particular esta que nos ocupa – que seja praticada com dolo (em qualquer uma das suas modalidades).
Constam do artigo 14.º do Código Penal as situações em que o legislador considera existir dolo, havendo sempre que verificar-se quer o elemento intelectual quer o elemento volitivo do mesmo.
No caso em apreço, encontra-se provado que o arguido BB agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que não podia ordenar transferências financeiras para o arguido AA enquanto este desempenhou as funções de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., para que este promovesse, publicitasse e beneficiasse indevidamente os interesses, diretos ou indiretos, do GES e os do próprio arguido BB, e estivesse, como sempre esteve, disponível para tal no exercício da aludida função pública.
Assim, uma vez que o arguido BB conhecia os elementos objetivos do tipo do crime de corrupção ativa e atuou com intenção de o realizar, agiu com dolo direto – artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal.
O tipo subjetivo contém ainda um elemento adicional de realização de um resultado (“para a prática de qualquer ato ou omissão”) que não integra o tipo subjetivo, mas que é provocado por uma ação ulterior a praticar pelo agente, daí tratar-se de um crime de ato cortado.
Contudo, face à factualidade demonstrada, este elemento adicional do tipo subjetivo também está verificado, pelo que se encontra plenamente preenchida a tipicidade – objetiva e subjetiva – do crime de corrupção passiva.
Mas para que exista crime é necessário que a ação do agente, para além de típica, seja ilícita e culposa.
Tendo o arguido agido dolosamente, nos termos exigidos pelo tipo, está preenchida a vertente subjetiva do crime de corrupção ativa, com dolo direto.
A conduta do arguido BB é ilícita porque contrária à lei, sendo que o mesmo agiu com consciência da ilicitude da sua conduta e se motivou de acordo com essa consciência, pelo que atuou também de forma culposa.
No caso vertente, não se encontrando qualquer situação justificadora da atuação do arguido que exclua a ilicitude, está presente a ilicitude.
No que toca à culpa, ela existirá quando o arguido, ao agir de forma típica e ilícita, tenha consciência da ilicitude da sua conduta e vontade de se motivar de acordo com essa consciência.
Também aqui, a culpabilidade do arguido poderá ser afastada se existir qualquer causa que exclua a culpa, pois nesse caso a sua conduta não merece censura ético-jurídica. Não sendo o que acontece nesta situação, a conduta do arguido é igualmente culposa.
Com a atuação concretamente descrita, atuou o arguido BB, segundo esquema previamente delineado, com intenção de que, através da violação dos deveres funcionais do arguido AA como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... (comissão constituída por si e um vogal, e com a responsabilidade, entre outras, de selecionar o campo de golfe oficial da candidatura), estivesse permanentemente disponível para promover, publicitar e valorizar os ativos do GES e favorecer os interesses, diretos e indiretos, desse Grupo, bem como os do arguido BB.
O arguido BB estava ciente dos deveres e responsabilidades do arguido AA, enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... (comissão nomeada pela FPG e pelo Turismo de Portugal), que resultavam do exercício dos poderes que lhe haviam sido conferidos pelo Estado, estando ciente de que o arguido AA estava obrigado a cumprir os seus deveres de imparcialidade e estrita obediência à lei, não podendo, por isso, beneficiar qualquer cidadão ou empresa em assuntos da sua competência.
Quando o arguido AA foi escolhido como presidente da Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., este e o arguido BB decidiram manter o pacto corruptivo anteriormente firmado por ambos, do qual constava:
• a continuação do recebimento do montante mensal de cerca de 15.000,00 € que lhe vinha sendo transferido até então pelo GES, mesmo depois de sair do Governo, o que veio a ocorrer até junho de 2012 e, em pagamentos anuais, em 2013 e 2014;
• o pagamento de 500.000,00 € em tranche única, o que ocorreu a 11 de maio de 2005, quando o arguido AA já exercia funções governativas há cerca de dois meses;
• a passagem à reforma aos 55 anos com uma pensão equivalente a 100% do salário pensionável – a qual, tendo-lhe sido negada em 2010 pelo Fundo de Pensões do BES (contra a vontade do arguido BB), foi substituída por ordem deste pelo regresso do arguido AA ao GES/BES, através da nomeação como administrador do BES ÁFRICA (onde materialmente não veio a desempenhar qualquer tarefa do respetivo conteúdo funcional),
o arguido BB quis, e conseguiu, que o arguido AA beneficiasse indevidamente os interesses, diretos e indiretos, do GES, apoiando a seleção do campo de golfe da Herdade ... como campo nacional candidato a receber a ..., e os seus próprios (do arguido BB), e estivesse, como sempre esteve, disponível para tal no exercício das aludidas funções públicas.
Impõe-se, assim, concluir que o arguido BB cometeu um crime de corrupção ativa para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 374.º, n.º 1, com referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na versão vigente à data da prática dos factos, pelo qual vai ser condenado.”
Quanto à 28.ª questão
- Falta de preenchimento dos requisitos da corrupção “imprópria”. No limite, prescrição da corrupção “própria”
(fls. 471 do Acórdão)
Relativamente ao processo do alargamento da área de concessão da EMP02..., em face de toda a prova produzida resultou provado que o arguido AA, na qualidade de Ministro ..., decidiu atribuir especial celeridade à respetiva homologação e, dessa forma, favorecer os interesses do arguido BB.
Vejamos:
Através de e-mail datado de 02.06.2009 (fls. 58 do apenso “e-mails–BES/...”) de RRR para o arguido BB, seu irmão, o primeiro solicita ao segundo que entregue um documento ao arguido AA durante a viagem, pois «do despacho que irá ser exarado, depende o lançamento da nova ... ainda este Verão.»
No referido documento, anexo ao e-mail, consta que «Para viabilizar economicamente a empresa, esta pretende iniciar uma nova linha de produção de águas de mesa. (…) Caso tal homologação [do Ministério ...] não ocorra muito rapidamente, perde‑se a oportunidade de lançamento da nova linha de águas, ainda este Verão» (fls. 59 do apenso “e-mails–BES/...” e depoimento da testemunha SSS).
Em junho de 2009, o arguido BB foi ao ..., facto que foi confirmado pelo depoimento da testemunha OOO e pelos documentos de fls. 2102 e 2103 (lista fornecida pelo arguido AA, da qual consta o nome do arguido BB).
O programa oficial da viagem, que decorreu entre 02 e 04 de junho de 2009, consta de fls. 53 do apenso “e-mails–BES/....”
A testemunha XXXX afirmou “que o arguido BB foi ao ... com o arguido AA quando este era Ministro ..., mas acha que não foi na comitiva do Ministro.” Exibido fls. 58 do apenso “e-mails-BES/...”, relativa ao e-mail enviado por RRR ao arguido BB, confirmou ter recebido o mesmo e que o entregou ao arguido BB.
A testemunha SSS referiu “não saber precisar o ano, mas talvez em 2007, o arguido BB pediu-lhe para olhar (apresentar diagnóstico) para as empresas do EMP18... (Hotel, Campo de Golfe e ...) e outra unidade mais a norte (...) na qual havia umas termas, dois hotéis e duas herdades”, em virtude de essas empresas estarem a apresentar prejuízos e elevada dívida financeira. Referiu que foi elaborado um estudo estratégico, e que em 2009 a concessão foi alargada.
No dia 19.05.2009, foi expedido pela DG... um ofício dirigido à empresa EMP02..., S.A., transmitindo em anexo a “Minuta de Adenda ao contrato de concessão de exploração das ...” e solicitando que «Caso a referida Minuta receba a concordância de V. Ex.ª, agradeço que a mesma seja rubricada e devolvida, a fim de ser submetida a despacho de Sua Excelência o Ministro ....» (fls. 33242 e ss.).
Com data de 01.06.2009 e receção na DG... a 03.06.2009, a EMP02..., S.A., através de ofício assinado por RRR, presidente do respetivo Conselho Executivo e irmão do arguido BB, enviou uma proposta de alteração da aludida minuta de adenda.
Na sequência, a DG... submeteu a aludida minuta de adenda à apreciação do Ministro ..., o arguido AA, e este exarou despacho de aprovação no dia 08.06.2009.
Nestes termos, entre a data de envio do e-mail endereçado pelo irmão do arguido BB (02.06.2009, pelas 15h28), no qual está explícita a importância duma tomada de decisão rápida, e o despacho do arguido AA, datado de 08.06.2009, decorreram apenas seis dias, sendo que, no entretanto (que incluiu um fim-de-semana), ainda existiu uma troca de três cartas entre a DG... e a empresa EMP02..., e dois despachos de dirigentes da DG... (Subdiretor e Diretor-Geral).
Em face dos mencionados elementos de prova, não subsistem dúvidas para o Tribunal de que o arguido BB esteve nos ... com o arguido AA e que, nessa ocasião, lhe entregou a solicitação do seu irmão RRR relativamente ao alargamento da concessão atribuída à empresa EMP02..., S.A., visando que o arguido AA, na qualidade de Ministro ..., acelerasse o processo, ao que este efetivamente acedeu, assim beneficiando os interesses do arguido BB.
(fls. 516 do Acórdão)
II.2.2.1. Notas prévias
Importa agora dilucidar se os atos praticados pelo arguido AA, enquanto Ministro ... e, depois, enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., são lícitos ou ilícitos.
Refira-se que esta qualificação jurídica dos atos, lícitos ou ilícitos, nada tem a ver com a consumação do crime de corrupção (como abaixo iremos explicar), mas releva para a qualificação deste crime como corrupção para ato lícito ou ilícito.
Em primeiro lugar, fazemos uma breve análise no que respeita ao princípio da prossecução do interesse público.
Este princípio encontra-se consagrado no artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa (doravante designada por CRP), que refere:
«1. A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.»
Por seu turno, o artigo 4.º do Código do Procedimento Administrativo vigente à data da prática dos factos estabelece que «Compete aos órgãos administrativos prosseguir o interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.»
Da conjugação dos referidos preceitos resulta que a atividade administrativa deve ser pautada por critérios destinados a proporcionar a maior satisfação possível ao maior número de cidadãos, sem que isso signifique que em cada momento se tenha de beneficiar a totalidade da comunidade, mas, apenas e tão só, que as suas decisões favoreçam o maior número dos seus membros.
Acresce que o conceito de interesse público é um conceito jurídico indeterminado, intimamente relacionado com o exercício de poderes discricionários. Assim, o grau de liberdade da Administração na escolha dos elementos que o hão de preencher e na valoração que deles faz é muito amplo, o que significa que a sindicância das decisões neste domínio só poderá fazer-se no tocante aos seus aspetos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, à realidade ou exatidão dos factos representados pela Administração, ao fim prosseguido, e quanto aos limites internos do exercício desse poder, nomeadamente o respeito pelos princípios da igualdade e imparcialidade.
Estando o Estado (entendido num sentido amplo, incluindo o poder político, judicial, executivo e administrativo) incumbido da prossecução de interesses considerados essenciais ao bem-estar das pessoas, a sua realização mostra-se ameaçada se aqueles que estão adstritos de os fazer prosseguir – os funcionários, na sua aceção ampla que resulta do artigo 386.º do Código Penal – derem primazia a interesses particulares seus, ao invés de privilegiar o interesse público, pautando a sua conduta por critérios de legalidade, imparcialidade, objetividade e independência.
Quando alguém no exercício de funções públicas ou na qualidade de funcionário pratica atos visando o interesse privado, integra imediatamente o conceito de corrupção para ato ilícito. Neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 01.06.2021 proferido no âmbito do processo n.º 9590/11.1TDLSB.L2-5 (acessível em "http://www.dgsi.pt"), o qual refere expressamente que «A corrupção passiva, tanto para acto ilícito como para acto lícito, exige que a solicitação ou aceitação da vantagem seja “para um qualquer acto ou omissão” – contrários aos deveres do cargo, no caso de corrupção passiva para ato ilícito; não contrários aos deveres do cargo, no caso de corrupção passiva para ato lícito –, no exercício do cargo, ou seja, utilizando as suas competências de funcionário, bastando que a conduta se encontre numa conexão funcional imediata com o desempenho do respetivo cargo, abrangendo quer as condutas que se situem na sua esfera de competência específica, quer as que sejam cometidas no âmbito dos “poderes de facto” que lhe advêm da posição que ocupa – no âmbito “fáctico” das suas possibilidades de intervenção.»
Almeida Costa também defende que quando o ato subornado entra nos poderes discricionários do funcionário, estar-se-á na órbita da corrupção própria, por ilicitude substancial do ato, se, devido à peita ou gratificação, o funcionário exorbita o âmbito da discricionariedade que a lei lhe concede. Por outro lado, ainda, independentemente da ultrapassagem da esfera de discricionariedade, o ato dever‑se‑á considerar ilegal, ferido de uma invalidade que contende com o seu conteúdo ou substância, fundada num vício que, segundo terminologia tradicional, se designa desvio de poder, quando o agente se deixou influenciar pelo suborno, tomando uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou a respetiva promessa) não tivesse ocorrido, sendo que só se estará perante corrupção imprópria quando o suborno em nada influiu na conduta do funcionário, isto é, não interferiu no uso dos seus poderes discricionários (em Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 2001, pág. 667 e 668).
Ora, a discricionariedade é sempre vinculada ao interesse público. Tem de ser esta a finalidade que norteia a ação das entidades públicas, sobretudo em áreas com limitações de interesse público à iniciativa económica, como sejam o ambiente e a concorrência. Por isso se diz que o relevante na discricionariedade não é a liberdade, é a vinculação ao interesse público. São legítimas diferentes visões do modo como se atinge o interesse público, mas a decisão tem de ser sempre dirigida ao interesse público.
Como deixamos enunciado no ponto II.1.3 – Motivação, o arguido AA, no desempenho das funções atrás enunciadas, não dirigiu algumas das suas decisões – por exemplo, no âmbito de atribuição do estatuto PIN à Herdade ...; na revogação da decisão da AdC, e sua decisão em sentido contrário ao da AdC, relativamente à operação de concentração intentada para a empresa EMP06...; no financiamento concedido à EMP03...; na seleção do campo da Herdade ... como campo oficial da candidatura portuguesa à ... – de forma subordinada ao interesse público, tendo tomado as mesmas, pelo contrário, no interesse privado do BES/GES e do arguido BB.
Note-se que o conjunto de exemplos atrás enunciados não inclui o processo que culminou no alargamento da área da concessão atribuída à empresa EMP02..., na medida em que a atuação do arguido AA neste processo não consubstancia um ato ilícito, mas antes lícito, e, nessa medida, por integrar o crime de corrupção passiva para ato lícito, já se encontra prescrito.
(…)
Quanto às 29.ª e 30.ª questões
- Falta de preenchimento dos requisitos da corrupção “imprópria”. No limite, prescrição da corrupção “própria”
- Corrupção ativa (im)própria prevista no CP
(fls. 504 do Acórdão)
Os arguidos AA, CC e BB vêm invocar a prescrição.
O primeiro alegou que, caso tivesse ocorrido a celebração dum pacto corruptivo, os crimes se teriam consumado aquando da celebração do mesmo em 2005, data a partir da qual se contaria o prazo prescricional.
A arguida CC alegou que não movimentou a conta da EMP04... após a saída do arguido AA do Governo e só foi constituída arguida em 15 de dezembro de 2021, ou seja, mais de 10 anos após as condutas que seriam crime, na hipótese de provirem do crime de corrupção, e sem que tenha havido qualquer facto interruptivo da prescrição.
O arguido BB alegou que o crime de corrupção própria apenas pode ser imputado quando a atividade corrompida pelo titular do cargo político ou funcionário se revelar ilegal no tocante ao seu fundo ou substância, e que o arguido BB não sabia ou queria que o arguido AA praticasse qualquer ato ilegal no tocante ao seu fundo ou substância ou que excedesse a discricionariedade que a lei lhe concede, e que, assim sendo, restaria apenas o crime de corrupção de titular de cargo político para ato lícito, que já está prescrito.
Cumpre apreciar e decidir.
Os crimes em causa são os seguintes:
Relativamente ao arguido AA:
a.1) um crime de corrupção passiva para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, na segunda versão, vigente à data da prática dos factos, punível com pena de prisão de 2 a 8 anos quer por esta versão, quer pela vigente atualmente;
a.2) um crime de corrupção passiva, previsto e punido pelo artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal, na versão vigente à data da prática dos factos, punível com pena de prisão de 1 a 8 anos por esta versão; na versão vigente atualmente, a pena é de 2 a 8 anos;
b) Relativamente à arguida CC:
b.1) um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo artigo 103.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, 104.º, n.º 1, alíneas f) e g) e n.º 2, alínea b), do RGIT, na versão vigente à data da prática dos factos, punível com pena de prisão de 1 a 5 anos;
b.2) um crime de branqueamento, punível com pena de prisão até 12 anos (por força do disposto no artigo 2.º, n.º 4, 1.ª parte, do Código Penal, é esta a moldura penal, aplicável, introduzida pela Lei n.º 81/2023, de 28 de dezembro);
c) Relativamente ao arguido BB:
c.1) um crime de corrupção ativa para ato ilícito, previsto e punido pelos artigos 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, na versão vigente à data da prática dos factos, punível com pena de prisão de 6 meses a 5 anos por esta versão; na versão vigente atualmente, a pena é de 2 a 5 anos;
c.2) um crime de corrupção ativa, previsto e punido pelo artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal, na versão vigente à data da prática dos factos, punível com pena de prisão de 6 meses a 5 anos por esta versão; na versão vigente atualmente, a pena é de 1 a 5 anos.
Com referência à data da prática dos factos e ao máximo das respetivas molduras legais, o prazo de prescrição do procedimento criminal é de 10 anos correndo desde o dia em que o facto se tiver consumado (cfr. artigos 118.º, n.º 1.º, alínea b) e 119.º, n.º 1, do Código Penal).
Nos crimes corruptivos, a consumação formal do ilícito dá-se logo com a prática de qualquer dos atos típicos. Pois, o crime de corrupção emerge como um crime de resultado e de dano. Resultado e dano que ocorrem num preciso e bem definido momento: o momento em que se concretiza e atualiza o ato de mercadejar. Dito noutros termos, a consumação dá-se no momento em que as diferentes modalidades de conduta – “solicitar”, “aceitar” – desembocam no ato de mercadejar com o cargo e nele se convertem. Em caso de solicitação, tal dá-se no momento em que ela chega ao conhecimento da outra parte; em caso de aceitação, no momento em que a disponibilidade para aceitar, manifestada pelo funcionário, chega ao conhecimento do corruptor. Mostra-se suficiente que se torne conhecida do particular a solicitação do suborno (se a iniciativa pertenceu ao funcionário) ou a correspondente aceitação, se a iniciativa proveio do corruptor.
Porém, havendo reiteração de atos da mesma espécie, haverá uma renovação da consumação, que cessará na data da última promessa. «Quando, por seu turno, se demonstre que o agente público recebeu e aceitou a vantagem, depois de a ter solicitado ou de ter aceitado a sua promessa; e/ou que o corruptor entregou a vantagem ao agente público e este tomou conhecimento do seu recebimento, depois de a ter prometido, então é nos momentos da perceção do suborno e da sua disponibilização que os factos de corrupção passiva e ativa se deverão ter por (materialmente) consumados.
Se se comprovar que houve um faseamento do fornecimento da vantagem o termo da consumação material convergirá com a derradeira entrega.» (Nuno Brandão, “Corrupção: a questão da consumação material e as suas consequências”, in: Corrupção em Portugal, Paulo Pinto de Albuquerque, Rui Cardoso e Sónia Moura (org.), Universidade Católica Editora, 2021, pp. 178 ss.)
Esta conceção respeitante à contraposição entre consumação formal e consumação material (ou terminação) não constitui novidade na doutrina, pois é defendida por Jorge de Figueiredo Dias (em Direito Penal, Parte Geral, 3.ª edição, 2019, Tomo I, pp. 804/806); também Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal – Parte General, Comares Editorial, 2002, 5.ª edición, pp. 792 e ss.
Este entendimento também foi sufragado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2018, proferido no âmbito do processo n.º 735/03.4TOPRT.P2.S1, acessível em "http://www.dgsi.pt".
Destarte, os crimes de corrupção ativa e passiva, em qualquer das suas modalidades, são crimes instantâneos, isto é, a prática de qualquer dos atos típicos constitui imediata realização do facto ilícito típico (consumação formal).
Contudo, tal não impede a prática sucessiva dos mesmos ou de outros atos típicos do mesmo tipo de ilícito. Ora, a realização plúrima desses atos não é irrelevante para efeitos da consumação do ilícito.
«O mandado de esgotante apreciação e relevo penal de todo o desvalor que esse facto, globalmente considerado, comporta implica o repúdio de eventuais pretensões de um seu espartilhamento que passe por dividir as diversas partes que o compõem e ignorar as que dão corpo à consumação material» (cfr. Nuno Brandão, ob. cit., pp. 186).
Os sucessivos atos corruptivos típicos, por integrarem uma unidade da atuação ilícita, evidenciando também uma mais intensa ofensa ao bem jurídico, são todos pertinentes e confluem no “mercadejar do cargo”, sendo a entrega e recebimento da peita o culminar da atuação anterior. Donde, comprovando-se que para além da realização de atos que formalmente integram o tipo de ilícito corruptivo (neste caso do crime de corrupção ativa e passiva) e que nessa dimensão (formal) o consumam, ao comprovar-se (também) a peita, através de uma ou de uma sequência de atos de entrega e recebimento, verifica-se a sua consumação material, cuja data da última entrega nos dará o prazo prescricional do procedimento criminal.
Nesta vexata quaestio, importa trazer à colação o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.04.2023, proferido no âmbito do processo n.º 5261/12.0JFLSB.L1-5, no sentido acima exposto, o qual referiu expressamente:
«Ora, certo é que o crime de corrupção passiva se considera consumado com a solicitação ou aceitação (ou a sua promessa), menos certo não é que para o efeito da contagem do prazo de prescrição, facto também decisivo é o do efetivo recebimento.
Sigamos de perto a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão de 21.03.2018, proferido no âmbito do processo n.º 736/03.4TOPRT.P2.S1): “o crime de corrupção activa tem-se por formalmente consumado com a mera promessa de vantagem e o crime de corrupção passiva considera-se formalmente consumado com a solicitação ou aceitação (ou a sua promessa), aquando do seu conhecimento pelo corruptor activo, mas o início do prazo prescricional em ambas as modalidade do crime, não se verifica desde o dia da sua consumação formal. A lei no n.º 1 do artigo 119.º do CP não pode deixar de ser interpretado e aplicado, tendo em vista a consumação material do crime ou terminação (...)
(...) conquanto o crime de corrupção activa se tenha por formalmente consumado com a mera promessa de vantagem e que o crime de corrupção passiva se considere formalmente consumado com a solicitação ou aceitação (ou a sua promessa), suposto (aquando) o seu conhecimento pelo corruptor activo, a verdade é que o início do prazo prescricional, em ambas as modalidades do crime, não se verifica desde o dia da sua consumação formal. A lei, mais concretamente o n.º 1 do artigo 119.º do Código Penal ao estatuir que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado não pode deixar de ser interpretado e aplicado como tendo em vista, em situações como a ocorrente nos autos, a consumação material do crime ou terminação.
Como refere Jescheck (...) é de suma importância prática a distinção entre consumação formal e consumação material ou terminação. Há crimes cuja consumação formal não coincide com a consumação material ou terminação, como é o caso dos crimes de consumação antecipada (crimes de intenção, de perigo e de empreendimento), crimes em que a consumação se caracteriza pela sua estrutura interativa (crimes permanentes, crimes em dois atos e com pluralidade de atos individuais), crimes em que o resultado final ou global se obtém através de ações que não correspondem em sentido formal à descrição do respetivo tipo (destruição completa de edifício incendiado, colocação a salvo do objeto contrabandeado depois da passagem da fronteira), e crimes de unidade natural de ação e de ação continuada, sendo que o prazo para a perseguição penal (denúncia, queixa), tal como para efeitos de prescrição do crime, não se inicia enquanto não se verificar a sua terminação, ou seja, a consumação material.
Aliás, a não ser assim, permitir-se-ia que os arguidos continuassem a praticar atos de execução do crime, continuando a pagar e a receber subornos em perfeita impunidade. Correr-se-ia o risco, no limite, de o crime já estar prescrito ainda antes da sua consumação material ou terminação, o que, obviamente, precludiria toda e qualquer possibilidade de perseguição e punição do criminoso, conduzindo não só à impunidade (...) como ao total descrédito do Estado de Direito, em particular dos tribunais e da administração da justiça.
Independentemente de se entender que a consumação a que alude aquele n.º 1 é formal ou material, certo é que forte pista para a opção é dada também e desde logo pelo n.º 4 do artigo 119.º do Código Penal, o qual então dispunha, tal como hoje, que quando for relevante a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime, o prazo de prescrição só corre a partir do dia em que aquele resultado se verificar.
E salvo o devido respeito, não se defenderá que o alcance do resultado real sempre visado com o crime de corrupção (a obtenção das vantagens) não é relevante, para este efeito, atendendo, desde logo, que a doutrina nunca chegou a fixar, com unanimidade mínima, qual o verdadeiro objeto deste preceito.
Dir-se-á que então o mesmo será constituído por todos os tipos penais para cuja consumação não é exigido o resultado. Mas convém não esquecer que a própria previsão da prescrição é suscetível de brigar com o princípio da justiça, mais a mais em tal género de crimes, bastando pensar na possibilidade de, propositadamente, se aguardar pela verificação daquela para então ser impunemente alcançado o resultado.
E não pode restar dúvida de que aquele resultado é relevante para a comunidade jurídica, em nome da qual os Tribunais administram justiça, a qual, como se espera ainda ser sabido, repudia tal tipo de entendimento.
Por seu turno, o n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal preceitua exatamente o inverso, sendo logo detetável que para este será um dos fatores de maior importância naquele género de crimes, de resto, em consonância com aquele sentido mais profundo de toda a comunidade.
Por outro lado, ainda e saindo definitivamente da interpretação literal daquele preceito, resultado não compreendido no tipo de crime é, por exemplo, a verificação da declaração judicial de insolvência (condição objetiva de punibilidade), como qualquer outro de resultado truncado, de que o crime de corrupção também é exemplo.
O artigo 24.º do Código Penal prevê a não punibilidade da tentativa, por desistência ativa do agente. No caso da tentativa acabada (segunda hipótese prevista no n.º 1, que é o que mais nos interessa para a discussão que se pretende realizar), só o impedimento da consumação por parte do agente o isenta de punição.
Para que tal suceda é, porém, necessário que ele desenvolva uma conduta própria e espontânea, embora eventualmente com a colaboração de terceiros, a seu pedido, que seja idónea a evitar a consumação, e que esta efetivamente ocorra.
O agente deve, pois, para ser considerado desistente e beneficiar da impunidade, dominar, ou, no mínimo, dominar em conjunto o processo de salvamento do bem jurídico ameaçado pela sua conduta.
Como interpretar esta norma do artigo 24.º do Código Penal à luz do tipo legal de crime de corrupção, nos casos em que o agente aceita a promessa, mas depois, por exemplo, não só não pratica o ato contrário aos deveres do cargo, como denuncia a situação, ou pratica o ato mas denuncia a situação?
O legislador teve a preocupação de responder a esta questão no artigo 374.º–B do Código Penal, preceito este que também nos permite perceber como o resultado do crime é relevante.
O artigo 374.º-B do Código Penal sob a epígrafe “dispensa ou atenuação de pena”, dispõe que:
1 – O agente é dispensado de pena sempre que tiver denunciado o crime antes da instauração de procedimento criminal e, nas situações previstas:
a) No n.º 1 do artigo 373.º, não tenha praticado o ato ou omissão contrários aos deveres do cargo para o qual solicitou ou aceitou a vantagem e restitua ou repudie voluntariamente a vantagem ou, tratando-se de coisa ou animal fungíveis, restitua o seu valor;
b) No n.º 1 do artigo 372.º e no n.º 2 do artigo 373.º, restitua ou repudie voluntariamente a vantagem ou, tratando-se de coisa ou animal fungíveis, restitua o seu valor;
c) No n.º 1 do artigo 374.º, tenha retirado a promessa de vantagem ou solicitado a sua restituição ou repúdio ao funcionário ou ao terceiro antes da prática do ato ou da omissão contrários aos deveres do cargo;
d) No n.º 2 do artigo 372.º e no n.º 2 do artigo 374.º, tenha retirado a promessa de vantagem ou solicitado a sua restituição ou repúdio ao funcionário ou ao terceiro.
2 – O agente pode ser dispensado de pena sempre que, durante o inquérito ou a instrução, e verificando-se o disposto nas alíneas do n.º 1, conforme aplicável, tiver contribuído decisivamente para a descoberta da verdade.
3 – A dispensa de pena abrange os crimes que sejam efeito dos crimes previstos nos artigos 372.º a 374.º, ou que se tenham destinado a continuar ou a ocultar estes crimes ou as vantagens provenientes dos mesmos, desde que o agente os tenha denunciado ou tenha contribuído decisivamente para a sua descoberta.
4 – Ressalvam-se do disposto no número anterior os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.
5 – A pena é especialmente atenuada se, até ao encerramento da audiência de julgamento em primeira instância, o agente colaborar activamente na descoberta da verdade, contribuindo de forma relevante para a prova dos factos.
6 – A dispensa e a atenuação da pena não são excluídas nas situações de agravação previstas no artigo 374.º-A.
Portanto, se o crime de corrupção passiva estiver consumado pela solicitação ou aceitação da promessa de vantagem, o arrependimento ativo pressupõe a denúncia do crime antes da instauração de procedimento criminal e a não prática do ato ou omissão contrários aos deveres do cargo para o qual solicitou ou aceitou a vantagem e a restituição ou repúdio voluntário da vantagem, se já recebida.
Se o funcionário vier a receber a vantagem, só beneficiará da dispensa de pena, para além do mais referido, se restituir a vantagem recebida, que será sempre declarada perdida a favor do Estado - alínea b) do n.º 1 do artigo 110.º do Código Penal.
Se o crime de corrupção ativa estiver consumado com a promessa de vantagem ao funcionário, mas depois ocorrer a dádiva real da vantagem, nos termos da alínea c) do artigo 374.º-B do Código Penal, o agente do crime de corrupção ativa tem de, além do mais referido, retirar a promessa de vantagem ou solicitar a sua restituição ou repúdio ao funcionário ou ao terceiro antes da prática do ato ou da omissão contrários aos deveres do cargo.
Por outro lado, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 374.º-A do Código Penal, o crime pode ser agravado em função do valor da vantagem. Se houver promessa sem referência a valor, só com a concretização da promessa se pode apurar o valor.
O que antecede permite perceber como é relevante o resultado nestes tipos legais de crime e como é absurdo dizer que corresponderia a um crime de consumação continuada, violador do princípio da legalidade, afirmar que a prescrição se refresca com o recebimento da vantagem, ou seja, com a terminação do ato corruptivo. Aliás, a própria lei refere “solicitar ou aceitar” no n.º 1 do artigo 373.º do Código Penal, e o n.º 1 do artigo 374.º do mesmo código refere “der ou prometer”.
Quando se aceita a promessa, inicia-se o prazo de prescrição, sem consideração ainda do valor, mas se se apurar que foi recebido algo de valor elevado ou muito elevado, o legislador agrava o crime, por força dos n.ºs 1 e 2 do artigo 374.º-A do Código Penal. Com o recebimento, o agente atualiza o processo corruptivo, acrescenta algo no processo de uma relevância tal que só pode demandar a aplicação daquele n.º 4 do artigo 119.º do Código Penal.
O resultado no crime de corrupção já nada acrescenta à consumação, mas o prazo de prescrição conta-se do recebimento da vantagem, dada a sua relevância, como explicado, desde logo para efeitos de arrependimento ativo ou desistência do crime. Aliás, a não ser assim, permitir-se-ia que criminosos continuassem a praticar atos de execução do crime, pagando e recebendo subornos em perfeita impunidade.
Correr-se-ia o risco, no limite, de o crime já estar prescrito ainda antes da sua consumação material ou terminação, o que, obviamente, precludiria toda e qualquer possibilidade de perseguição e punição do criminoso, conduzindo não só à impunidade, como ao total descrédito do Estado de Direito, em particular dos tribunais e da administração da justiça.
Parece-nos, pois, lógico e coerente com o princípio de justiça, que o prazo prescricional dos crimes de corrupção se inicia a partir da data do pagamento dos subornos ou do ato ou omissão contrário aos deveres do cargo do agente passivo do crime no caso de corrupção passiva antecedente. Até porque o n.º 1 do artigo 374.º do Código Penal refere expressamente “der ou prometer” a funcionário vantagem patrimonial ou não patrimonial.
Vista a questão por outro prisma ainda, nos crimes de perigo concreto, o resultado (truncado) não é um perigo não traduzido em qualquer facto tipicamente determinado. Não se pode afirmar a inexistência de uma descrição objetiva de uma ação e/ou de um resultado que propicie a determinação clara das fronteiras entre a plena realização do comportamento incriminado e um seu começo de execução.
Há um ponto de referência para se sustentar a admissibilidade da tentativa. É possível distinguir um momento em que há tentativa, de outro momento em que há consumação e de um outro em que há já dano consumado.
No caso da corrupção, um ponto de referência para uma distinção entre o tentar e o consumar é o conhecimento pelo funcionário da proposta concreta. Mas a consumação não deixa de ser um tentar algo, uma intenção de obter outro resultado. É para este tipo de crimes que vale o disposto na parte final do n.º 1 do artigo 24.º do Código Penal, ou seja, para os crimes em que o resultado é exterior ao tipo legal de crime e portanto, indiferente à afirmação da sua consumação, mas não indiferente à valoração do ilícito.
Constitui, ao fim e ao cabo, o resultado que o legislador pretendeu evitar, ao estabelecer, por razões determinadas e que têm a ver com a necessidade sentida de reforçar a proteção de um bem jurídico a antecipação da consumação, por relação à lesão efetiva do bem jurídico tutelado. No fundo são razões de política criminal que terão levado o legislador a formalmente considerar consumados delitos em que a conduta incriminada apenas cria uma situação de perigo para o bem jurídico.
Porque na corrupção não se está perante um crime de perigo abstrato, sendo antes um crime de resultado truncado, cujo bem jurídico é a autonomia intencional do Estado, torna-se natural que se procure tal linha de continuidade entre perigo e resultado, como o faz o n.º 4 do artigo 119.º do Código Penal.
O bem jurídico no crime de corrupção não é, pois, uma realidade etérea e metafísica, descoberta pelo intérprete na confiança depositada pelo Estado nos cidadãos e funcionários.
Se o legislador quisesse tutelar esse valor teria de antecipar radicalmente o momento da intervenção penal e criar uma incriminação de desobediência e transformar inúmeras irregularidades em crimes, já que qualquer ato de desobediência ou irregularidade da mesma natureza seria idóneo a fazer perigar a referida confiança do Estado nos cidadãos e funcionários.
Por outro lado, a perigosidade dos crimes de perigo abstrato liga-se à incontrolabilidade do meio. Por atenção ao valor do bem jurídico tutelado no crime de corrupção e por uma razão de prevenção que se antecipa a tutela penal.
Tal antecipação está relacionada com o juízo político-criminal que se baseia no facto singelo de que é insustentável, logo ética e socialmente ilegítima, a oferta de subornos para a prática de certos atos, porque a mesma tem inerente um ataque aos valores da justiça, da igualdade, da solidariedade e do progresso social.
Concluindo segundo esta perspetiva, o n.º 4 do artigo 119.º do Código Penal aplica-se aos crimes de corrupção, como crimes de resultado truncado, por outras palavras, aqueles em que o agente tem em vista a realização de um resultado ulterior não é exigido para a consumação.”
Ora, no caso sub judice e relativamente a ambos os crimes de corrupção passiva e ativa para ato ilícito nos termos do artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87 e 372.º, n.º 1, com referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, temos provado que:
1) O pacto corruptivo firmado entre o arguido AA e o arguido BB ocorreu antes de o arguido AA ser convidado para Ministro ...;
2) Os pagamentos das contrapartidas no âmbito do pacto corruptivo, por ordem do arguido BB, iniciaram-se no dia 16.03.2005, já o arguido AA exercia as funções de Ministro ..., e o último pagamento ocorreu no dia 12.11.2014.
3) O arguido AA foi constituído arguido a 03.07.2017.
4) O arguido BB foi constituído arguido a 20.04.2018.
5) O arguido AA foi constituído arguido a 03.07.2017.
Com a celebração do pacto corruptivo entre os arguidos AA e BB e o início do pagamento das correspondentes contrapartidas por ordem do arguido BB e aceites pelo arguido AA, mostram-se preenchidos os factos típicos dos ilícitos em referência (corrupção passiva e ativa relativa aos artigos 16.º e 18.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, e artigos 372.º e 374.º do Código Penal), ocorrendo, com isso, a sua consumação formal. Mas tendo-se-lhes sucedido atos de consumação material (entrega e recebimento da peita entre 2005 e novembro de 2014 – data da última entrega, 12.11.2014), o crime consumou-se materialmente nesta última data.
Relativamente à arguida CC, uma vez que esta não declarou fiscalmente os montantes recebidos em 2011 e só regularizou a sua situação fiscal em 28.05.2013, com a declaração fiscal de retificação, o crime de fraude fiscal consumou‑se na data do termo do prazo para a apresentação da declaração fiscal, ou seja, 31.12.2012.
Quanto ao crime de branqueamento, na medida em que a arguida sabia e tinha conhecimento da proveniência ilícita do dinheiro, tendo aderido ao desígnio de ocultar o mesmo em estruturas de ocultação financeira, consumou-se em 28.05.2013, data em que a arguida apresentou a declaração fiscal de retificação.
Correndo o prazo de prescrição do procedimento criminal a partir da data em que o facto ilícito se considera consumado (artigo 119.º, n.º 1, do Código Penal) – sendo para aqui relevantes, nos termos sobreditos, as datas de 12.11.2014, 31.12.2012 e 28.05.2013 –, e tendo os arguidos sido constituídos arguidos a 03.07.2017, 14.12.2021 e 20.04.2018, verifica-se que em nenhum dos casos estava decorrido o período de 10 anos previsto na lei (artigo 118.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal), relativamente aos crimes praticados. E com as aludidas constituições de arguido, o prazo de prescrição interrompeu-se, iniciando-se a contagem de novo prazo de 10 anos.
O mesmo se diga relativamente aos restantes crimes imputados aos arguidos.
Destarte, pelas razões acima aludidas não se verifica a prescrição do procedimento criminal relativamente a nenhum dos crimes.
(…)
(fls. 508 do Acórdão)
Relativamente ao arguido BB, em face de toda a prova produzida não subsistem dúvidas para o Tribunal de que todas as transferências financeiras por si ordenadas para o arguido AA constituem contrapartidas no âmbito do pacto corruptivo que celebrou com este arguido, para que o arguido AA beneficiasse os interesses do BES/GES e os seus próprios interesses enquanto exercesse funções públicas, conforme se concretizou com o desempenho de funções como Ministro ... e, depois, na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
(fls. 463 do Acórdão)
A respeito do projeto PIN da Herdade ..., em particular, o Tribunal alicerçou a sua convicção nos meios de prova a seguir enunciados.
• O depoimento da testemunha MM, à data Ministro ..., que afirmou
“O estatuto PIN era uma via verde para apreciação destes projetos, mas sem nunca descurar as questões ambientais, apenas para acelerar os procedimentos”. Disse que teve reuniões com o arguido AA sobre estes projetos, e afirmou que “a economia era o acelerador e o ambiente o travão, isto é, o Ministério ... visava o investimento e o Ministério ... visava assegurar que esse investimento não era lesivo para o ambiente, que era consentâneo com as exigências ambientais”. Relativamente aos dois despachos conjuntos do Ministério ... e do Ministério ... relativos à Herdade ... e ao Loteamento ..., afirmou que resultaram de iniciativa do Ministério ....
• A testemunha WW referiu que este projeto foi acompanhado pelo arguido AA.
• A ata n.º 6 da CAA–PIN constante do CD de fls. 33013, na qual se pode ler: «Passando-se em revista alguns dos projectos nesta situação [a de projetos apresentados em cerimónia pública enquanto exemplos de projetos PIN],
a DGT salientou o facto de na cerimónia pública ter sido mencionado como exemplo de PIN um projecto de investimento do Grupo Espírito Santo na Comporta, tendo na altura o Ministro ... informado os presentes de que apenas por lapso o mesmo não constava da apresentação oficial.»
• A ata n.º 19 da CAA–PIN constante do CD de fls. 33013, na qual se pode ler: «Concluída a apresentação pelo promotor [Herdade ...] e já sem a presença dos seus representantes o ICN, com o apoio do IA, transmitiu que não tendo este projeto sido analisado pela CAA–PIN, e tendo desse facto informado a Tutela, incumbe-lhes comunicar o entendimento do Ministério ... de que o projeto não reúne condições para ser considerado susceptível de adequada sustentabilidade ambiental, pelo que não deveria ter sido considerado PIN. O Presidente [SS] esclareceu que o entendimento da API e da DGT foi que este projecto foi anunciado claramente como PIN na cerimónia pública de 30 de Abril. Mais foi referido que o projeto já tinha sido referenciado como PIN na Acta n.º 6 da CAA–PIN).»
• O depoimento da testemunha QQ, que foi presidente da API; afirmou que os projetos de investimento que iam à CAA–PIN eram objeto de análise prévia na AICEP e tinham de obedecer a um conjunto de regras que estavam fixadas. O estatuto PIN significava que “o projeto tinha uma linha verde em termos burocráticos para a sua aprovação, era mais rápido.” Disse que não conhecia nenhum projeto Pré-PIN. O seu depoimento foi corroborado pela testemunha XX. Esta Tesmunha corroborou o depoimento da testemunha MM quando referiu que a Economia se sobrepõe ao Ambiente.
• O depoimento da testemunha SS, que também foi presidente da API e exerceu funções na CAA–PIN por inerência; afirmou que a atribuição do estatuto PIN “eliminou eventuais obstáculos ao andamento desses projetos e promoveu a celeridade dos mesmos”.
• O depoimento da testemunha OO; afirmou que “os projetos PIN foram uma forma de acelerar e agilizar os processos”.
• Os depoimentos das testemunhas UU e VV.
• O depoimento da testemunha PP, que afirmou “Foi um processo lento que levou 8 anos, sendo que as dificuldades foram com as Câmaras e depois entre todas as entidades que tinham de ser consultadas (Ministério ..., CCDR, etc.). Foram feitos estudos de impacto ambiental e tudo demorou muito tempo. O Governo atribuiu estatuto PIN à Herdade ..., que foi a melhor maneira para avançar o projeto. Após atribuição de projeto PIN, demoraram 3 ou 4 meses para ser tudo aprovado.“
• O parecer negativo por parte do ICN relativamente à Herdade ... por questões de ordem ambiental, e a necessidade dum despacho ministerial conjunto para o projeto poder ser executado, tendo havido um processo na Comissão Europeia contra o Estado Português por causa da Herdade ....
• O despacho relativo à Herdade ... de 07.12.2007, de fls. 186 do apenso LI.
• O depoimento das testemunhas QQ e MM quanto ao facto, por eles transmitido, de que os despachos ministeriais conjuntos visando permitir a realização de projetos que tivessem sido objeto de conclusões negativas na avaliação de impacte ambiental ou na análise das suas incidências ambientais, exigidos pelo disposto no artigo 10.º, n.º 10, do Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de abril, tinham natureza excecional.
Em face da prova produzida (depoimento das testemunhas conjugado com o teor das atas da CAA-PIN e restantes documentos) e à luz das regras da experiência comum, dúvidas não subsistem para o Tribunal de que o arguido AA, ao anunciar em cerimónia pública realizada em ... no dia 30 de abril de 2005 que a Herdade ... era um exemplo de PIN quando, na verdade, esse projeto ainda não havia sido objeto de qualquer decisão da CAA–PIN, condicionou irreversivelmente a decisão daquela Comissão.
Note-se, ainda, que sem a intervenção do arguido AA através do mencionado despacho conjunto, não teria sido possível ultrapassar as questões de natureza ambiental relativas ao projeto Herdade ....
*
A respeito do projeto PIN do Loteamento ..., também resultou provado que a atuação do arguido AA, enquanto Ministro ..., foi no sentido de beneficiar o BES/GES.
Vejamos:
O projeto do Loteamento ... enfrentava problemas ambientais relevantes, os quais só puderam ser ultrapassados através dum despacho conjunto do Ministro ... e do Ministro ... (sempre por iniciativa do Ministério ..., como referiu expressamente MM) (Despacho n.º 164/2006, de 29.12.2005, PIN Loteamento ..., apenso LI, fls. 85).
Como foi referido pelas testemunhas QQ e MM, os despachos ministeriais conjuntos visando permitir a realização de projetos que tivessem sido objeto de conclusões negativas na avaliação de impacte ambiental ou na análise das suas incidências ambientais, exigidos pelo disposto no artigo 10.º, n.º 10, do Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de abril, tinham natureza excecional.
A testemunha WW referiu que este projeto foi acompanhado pelo arguido AA.
O Grupo ..., promotor do projeto em causa, era cliente do BES e, segundo o depoimento da testemunha ZZ, “a candidatura deste projeto ao estatuto PIN teve apenas em vista acelerar o processo, porque havia problemas ambientais que foram ultrapassados através do despacho conjunto por parte do Ministério ... e do .... Este projeto permitiu a urbanização com um investimento de 170 milhões por parte do BES em 2007”. Afirmou também que havia outros projetos do Grupo financiados pelo BES e por outros Bancos, mas que o BES era o maior financiador.
A testemunha UUU afirmou que o acionista do Loteamento ... tinha projetos financiados pelo BES.
Destarte, à semelhança do que acima referimos relativamente à Herdade ..., a este projeto não poderia ter sido atribuído estatuto PIN sem a intervenção do arguido AA, através do citado despacho conjunto.
O arguido AA ao intervir no processo de licenciamento do Loteamento ... (do Grupo ..., que sabia ser cliente do BES), agiu, em execução do pacto que estabeleceu com o arguido BB e pelo facto de ser avençado mensal do GES e, em consequência, abdicou de exercer qualquer poder efetivo de fiscalização sobre a legalidade respetiva.
*
Relativamente à empresa EMP03..., em face de toda a prova produzida também não subsistem dúvidas para o Tribunal de que a atuação do arguido AA, enquanto Ministro ..., ao impor que fosse atribuído um apoio financeiro a esta empresa através da AICEP Capital GLOBAL, foi no sentido de beneficiar os interesses do BES/GES.
Vejamos:
A empresa EMP03... era cliente do BES e, no início do ano de 2009, tinha uma situação de crédito complicada (devedor ao BES, em 2008, de cerca de 20 milhões de euros), na iminência de insolvência. Visando conciliar a atribuição de financiamento público com a situação de dívida da empresa ao BES, no dia 21.04.2009 ocorreu uma reunião no Ministério ... com a presença do arguido AA, Ministro ..., e de, entre outros, as testemunhas WWWW, EEE e ZZZ.
A testemunha QQ referiu que “no que respeita à EMP03..., recebeu uma ordem do Ministro ... no sentido de a AICEP Capital financiar a empresa EMP03.... Já tinha havido um primeiro investimento e discordou da realização dum segundo investimento.” Mais afirmou que em reunião do Conselho de Administração da AICEP, foi entendido, por unanimidade, que esse investimento não seria positivo, por não ser reconhecido à empresa potencial para crescer. Não obstante, cumpriu a ordem vinculativa do Ministro ..., o arguido AA. Esta testemunha afirmou, ainda, que “alguns meses” após a concretização do referido financiamento, a empresa “foi à falência”.
Este depoimento foi corroborado pelos documentos juntos aos autos pela Portugal Ventures Sociedade de Capital de Risco, S.A., de fls. 34456 e ss. Nessa documentação consta a Informação da AICEP Capital Global, assinada por QQ, datada de 04.06.2008, relativa à operação de aumento de capital da EMP03... SGPS, com o seguinte teor: «que a operação comporta vários riscos excecionais suscetíveis de afetarem a análise positiva da operação em causa e que uma decisão final sobre esta matéria não pode ser considerada como ato normal de gestão. Nestas circunstâncias, tendo em conta as conversações mantidas com o Governo, reiteramos a disponibilidade para executar imediatamente a referida operação solicitando para o efeito um mandato.» Nesse mesmo dia, 04.06.2008, o Secretário de Estado Adjunto ... exarou despacho com o seguinte teor: «Visto. Conclua-se a operação (…)», com um P.S. «ao conhecimento do Ministro.»
Na ata n.º 276 do Conselho de Administração da AICEP CAPITAL GLOBAL, de 11.09.2008, QQ «enfatizou ser do conhecimento de todos os membros do Conselho de Administração que (…) o envolvimento da AICEP Capital na operação de aumento de capital social da IC [EMP03...] havia, desde início, sido enquadrado por circunstâncias excepcionais, emergentes de orientações emanadas pela tutela da AICEP. E.P.E., directamente, quer por Sua Excelência o Senhor Ministro ..., quer por Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto ....»
Em face da prova produzida e à luz das regras da experiência comum, não restam dúvidas para o Tribunal de que a intervenção do arguido AA no investimento que foi realizado na EMP03... pela AICEP CAPITAL GLOBAL, no valor de 3,75 milhões de euros, resultou do pacto corruptivo entre este e o arguido BB e respetivas contrapartidas financeiras, visando beneficiar os interesses do BES relativamente a uma empresa com dificuldades financeiras e cuja insolvência poderia acarretar um prejuízo relevante para o Banco.
*
Em face de toda a prova produzida e à luz das regras da experiência comum, também é firme convicção do Tribunal de que a reversão, por parte do arguido AA na qualidade de Ministro ..., da decisão da AdC relativamente à operação de concentração da EMP24..., SGPS, S.A. (empresa com a EMP01... como acionista único) e da EMP11..., S.A. na EMP06..., S.A., foi ditada pelo objetivo de favorecer os interesses do BES.
Vejamos:
A testemunha JJJ, Presidente da AdC, descreveu que a referida operação de concentração implicou uma análise complexa, com envolvimento de muitos recursos técnicos e humanos e consultores internacionais, de que resultou uma decisão negativa (isto é, de rejeição) pelo entendimento de que da referida operação resultaria uma posição de monopólio, com o consequente prejuízo do interesse público. Mais afirmou que não teve conhecimento do recurso hierárquico interposto para o Ministro .... A decisão da AdC foi datada de 07 de abril de 2006, e a decisão do Ministro ..., contrária à da AdC e datada de 07 de junho de 2006, foi emitida sem que a AdC tivesse sido notificada para se pronunciar, ao arrepio do disposto no Código do Procedimento Administrativo. Este depoimento foi corroborado pela testemunha III, à data, vogal na AdC.
A respeito da decisão tomada pelo arguido AA, Ministro ..., revertendo a decisão da AdC, importa também referir que, para sustentar a mesma, o arguido, antes mesmo de existir qualquer recurso hierárquico, solicitou a elaboração dum parecer à testemunha DD e o apoio da EMP12..., empresa que prestava consultadoria à EMP01... há já vários anos.
A testemunha DD afirmou que o arguido AA, em reunião havida no dia 24.05.2006, pediu-lhe “para analisar a decisão da AdC sobre a não autorização da aquisição das EMP06... pela EMP01... com base em dois relatórios que tinham sido preparados pela consultora EMP12... e que forneciam um conjunto de resultados que dariam uma solução diferente daquela que tinha sido seguida pela AdC. Pediu‑lhe para olhar para uma cláusula existente na lei portuguesa que possibilita ao Governo derrogar a decisão da AdC de acordo com um conjunto de critérios definidos.” A testemunha clarificou que este pedido não decorreu de qualquer recurso por parte da EMP01..., mas foi uma iniciativa do Ministro AA. Disse que à data era advogado da EMP05..., e que foi no âmbito dessa sociedade que esse parecer foi emitido e faturado. Mais afirmou que “era a primeira vez que a referida cláusula excecional ia ser utilizada, pois nunca tinha sido tomada uma decisão ministerial de idêntico teor.”
A respeito deste parecer, realizado pela testemunha DD, refere-se que não foi possível localizar o mesmo, nem no arquivo do Ministério ..., nem no arquivo da EMP05..., bem como, por parte desta sociedade de advogados, a faturação relativa ao mesmo.
Quanto ao parecer da EMP12..., refere-se que, ao contrário do afirmado pela testemunha KKK (gerente desta empresa e que afirmou ter elaborado um pequeno “paper” para o Ministro ..., mas sem qualquer contratação ou pagamento), consta dos autos um único documento elaborado pela EMP12..., datado de 03.06.2006, sem que se tenha estabelecido articulação com os dois relatórios que são mencionados pela testemunha DD como tendo sido preparados por esta empresa.
De acordo com os seus depoimentos, os dois membros do Gabinete do Ministro ... para a área jurídica – BBBB e UU – não tiveram qualquer intervenção neste processo de reversão da decisão da AdC.
O Secretário de Estado ..., HH, com competências delegadas relativamente à AdC (Despacho n.º 13027/2005 do Ministro AA, de fls. 9858 a 9860) não se recorda do que sucedeu a respeito desta questão.
À data, o Grupo ... era um dos três maiores clientes do BES (depoimento das testemunhas EEE, FF, GGG, HHH, e fls. 32658) e o principal acionista da EMP01..., pelo que, a referida operação de concentração, a que corresponderia um aumento relevante do volume de negócio da EMP01..., seria também relevantemente positiva para o próprio BES, enquanto entidade credora da EMP01...
No dia 07.06.2006, o arguido AA revogou a decisão da AdC, dando provimento ao respetivo recurso hierárquico apresentado pela EMP01... sem ter concedido à AdC a possibilidade de contraditório.
Em face de toda a prova produzida e à luz das regras da experiência comum, é firme convicção do Tribunal de que a discricionariedade revelada pelo arguido AA na forma como reverteu a referida decisão da AdC – algo de inédito –, exibindo um particular envolvimento pessoal na gestão do processo após tomar conhecimento de que a decisão da AdC era contrária aos interesses da EMP01... (e portanto, indiretamente, aos interesses do BES) e tomando a sua decisão atropelando a tramitação normal, resultou do condicionamento que lhe era imposto pelo pacto corruptivo firmado com o arguido BB, visando, com a sua decisão, favorecer os interesses do BES.
(fls. 473 do Acórdão)
Após a cessação de funções do arguido AA como Ministro ... do ..., os arguidos BB e AA deram continuidade ao pacto anteriormente firmado por ambos – em concreto, o arguido AA, na qualidade de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ... – comissão constituída por si e por um vogal, que teve a responsabilidade, entre outras, de selecionar o campo de golfe oficial da candidatura – teve uma influência determinante na seleção do campo da Herdade ... (empresa controlada pelo GES) como campo oficial da candidatura de Portugal para acolher a ... em Portugal, o que efetivamente veio a suceder.
Vejamos:
O arguido AA saiu do Governo em 02 de julho de 2009, e em outubro de 2009 iniciou o seu envolvimento com a candidatura de Portugal à organização da ... (depoimento da testemunha VVV).
No dia 04 de janeiro de 2010, o arguido AA envia ao arguido BB um e-mail (de fls. 61 do apenso “BES/... – e-mails”) com o seguinte teor: «Caro BB, Feliz 2010 e Boas Férias! Mando em anexo um texto da interven – o que vou fazer no dia 15 no Conselho de Ministros ... em .... Vou fazer uma versão curta para o ... onde tenho razoável acesso para publicar depois de 15 de janeiro. Antes vou a ... falar com a ... por causa da ... e a ..., onde deve ficar oficial a minha liga – o a .... O TTTT está a acompanhar tudo muito bem. Se o outro assunto se resolver no final de fevereiro, estes projetos ficam em H2O de bacalha , mas é a vida!. Entretanto vou reforças a mensagem para toda a gente ganhar um pouco de juízo, ok? A CC manda um beijinho à OOOO. Um abraço. AA.»
No dia 21.01.2010, a Herdade ..., em carta assinada pelo seu administrador PP, solicitava uma reunião a WWW, presidente da FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE GOLFE, a fim de tomar conhecimento do caderno de encargos de candidatura à organização da ....
No dia 19 de fevereiro de 2010, foi celebrado um protocolo entre o Turismo de Portugal e a Federação Portuguesa de Golfe visando a candidatura de Portugal à organização da ..., de cujo teor constava o seguinte:
«Cláusula Primeira – Objecto
O presente protocolo tem por objeto a definição dos termos de preparação do projecto final da Candidatura de Portugal à ..., cujos traços gerais foram apresentados pela FPG a S.E. o Ministro ... e a S.E. o Secretário de Estado ..., a qual mereceu, de imediato, o indispensável apoio oficial e que será promovida, conjuntamente pelo Turismo de Portugal e pela Federação Portuguesa de Golfe.
Cláusula Segunda – Comissão Executiva da Candidatura
1 – A organização de todo o processo de candidatura estará a cargo de uma Comissão Executiva de Candidatura, nesta data oficialmente constituída, que tem como responsabilidades:
1.1 – Contratar os serviços necessários à preparação da candidatura, em estrita observância dos objectivos a prosseguir e do orçamento definido; (…)
1.5 – Selecionar o campo de golfe oficial, na prossecução e no âmbito dos objectivos delineados. (…)
2 – A Comissão Executiva de Candidatura será composta por: Dr. AA, Presidente da Comissão Executiva de Candidatura; VVV – Vogal.
3 – Esta Comissão estará em funções desde a data de outorga do presente Protocolo [19 de fevereiro de 2010] (…)
Cláusula Quinta – Orçamento
1 – O orçamento de preparação e apresentação da Candidatura é de 370.000 € (trezentos e setenta mil euros), (…)
2 – O Pagamento do montante global acordado será impreterivelmente efectuado pelo Turismo de Portugal à Federação Portuguesa de Golfe (…)
5 – É da responsabilidade da Comissão Executiva da Candidatura a gestão financeira das verbas alocadas para a apresentação da Candidatura, bem como a promoção do devido suporte jurídico de quaisquer contratações.»
Na mesma data em que foi celebrado o referido protocolo, a Herdade ... envia um documento dirigido ao arguido AA, enquanto Presidente da Comissão Executiva de Candidatura no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ..., a comunicar que «é com o maior interesse que confirmo pela presente o nosso grande interesse e entusiasmo em poder vir a liderar uma candidatura vencedora de Portugal para organização da ..., tendo como pano de fundo o ... e centrada na Herdade ... (…). Acredito que este documento oferece um bom testemunho do compromisso de todo o Grupo Espírito Santo com esta iniciativa (…)”. Este documento já contém muita informação sobre a ... (fls. 36 a 81 da pasta azul – ... – comissão executiva – cartas de apoio).
O termo de referência da candidatura – que é um documento não datado – fixou como data-limite para apresentação das propostas o dia 19 de março de 2010 (sexta‑feira), pelas 17:00h (documento de fls. 2 a 21 da pasta amarela – processo de candidatura).
Logo no dia 22 de março de 2010 (ou seja, na segunda-feira seguinte), é submetida à FEDERAÇÃO PORTUGUESA DE GOLFE (FPG), para anuência, a decisão de seleção da Herdade ... (documento de fls. 23 a 34 do apenso pasta amarela – processo de candidatura e fls. 32643).
Na sequência da seleção da Herdade ..., o presidente do grupo SSSSSSSSS, SSSSSSSSS, enviou uma carta endereçada ao arguido AA, na qualidade de presidente da Comissão Executiva da Candidatura, manifestando surpresa e desacordo quanto à forma como o processo foi conduzido, nomeadamente quanto aos prazos e secretismo na atuação dos responsáveis diretos pelo processo, mais afirmando que não foi feita divulgação e que, após pesquisa, não foram encontradas as regras de candidatura ou prazos de apresentação de propostas (documento de fls. 71 a 74 da pasta amarela – processo de candidatura).
Resultou, ainda, provado que para colaboração na Comissão Executiva da Candidatura, o arguido AA indicou QQQ, a EMP12... e a sociedade de advogados ..., a qual elaborou um parecer jurídico relativamente à dispensa de concurso público (fls. 54 do apenso pasta amarela – processo de candidatura) (depoimento da testemunha VVV).
A testemunha TTT (testemunha de defesa do arguido AA) afirmou que desempenhou funções como consultor da Comissão Executiva da Candidatura, e, quando questionado para esclarecer porque foi escolhida a Herdade ..., mencionou, com realce, a importância que foi dada ao facto de esta candidatura envolver um grupo financeiro forte, nomeadamente o GES.
Por outro lado, importa trazer à colação o e-mail enviado pela arguida CC a ZZZZZZ (secretária pessoal do arguido BB), no dia 20 de abril de 2010 (ou seja, no dia seguinte ao término do prazo para apresentação das candidaturas), no qual referiu «Isto é o que se chama ter amor pelo maridinho!!! Assunto RIOFORTE vai hoje à comissão executiva» (a fls. 68 do apenso–e-mails–BES/...).
Acresce referir que no dia 22.06.2009, no programa da RTP1 “Especial Informação: Um Novo Turismo”, o arguido AA, à data Ministro ..., afirmou que «o nosso objetivo tem de ser trazer para Portugal e para o ... o evento mais importante de golfe no ano de 2018» (referência à ...), ou seja, entre aquela data (22.06.2009) e a de seleção da candidatura (22.03.2010), verificou-se uma mudança de posição da parte do arguido AA.
A respeito dessa mudança de posição, é convicção do Tribunal que tal resultou duma intervenção direta do arguido BB, tendo resultado provado que este arguido acompanhou de perto todo o processo da candidatura de Portugal à organização da ... – além do e-mail enviado pelo arguido AA no dia 04.01.2010, a testemunha XXXX afirmou que “o arguido BB estava muito entusiasmado com o evento da ...”; a testemunha UUU afirmou “que quando foi exigida pela PGA TOUR uma garantia bancária em relação às contrapartidas do Estado Português, foi o BES que apresentou essa garantia e que o arguido BB tinha conhecimento de tudo, pois fizeram um almoço na Herdade ... relativamente à candidatura internacional e o arguido BB esteve presente”.
Em face da conjugação de toda a prova enunciada e à luz das regras da experiência comum, não subsistem dúvidas para o Tribunal de que o arguido AA continuou a beneficiar os interesses do BES/GES e os do arguido BB no âmbito da candidatura de Portugal à organização da ....
C – Apreciação concreta
Percecionadas as concretas questões colocadas pelo Arguido, face à posição consagrada no Acórdão, uma vez mais valem aqui plenamente as considerações já antecedentemente tecidas sobre a remediação visada pelos recursos bem como sobre as necessidades e modos de fundamentação perante quadros que, uma vez analisados, não imponham alteração.
Começando pela
26.ª Questão - Falta de qualidade de titular de cargo político do Arguido AA antes de 12março2005
dir-se-á que é certo que, como bem chama à colação o Arguido, o Tribunal a quo não seguiu a tese que o Ministério Público fez constar da acusação, mormente ao nível do artigo 125.
Ou seja, não deu o Tribunal a quo como provado parte da matéria aí subjacente, sendo que não o fazendo constar dos factos provados necessariamente atuou pela via da cláusula geral que colocou a fls. 32 do Acórdão : “expurgou (…) todos os factos conclusivos e outros que considerou irrelevantes para a decisão”.
Daqui retira o Arguido uma ousada visão, qual seja a de que o Tribunal a quo disfarçou a situação e, então, a fim de não matar a condenação, omitiu as referências. São ideias e palavras do Arguido, na explanação duma tese por si sufragada, mas que não se vislumbra que encontrem respaldo no labor do Tribunal a quo e em especial no teor do Acórdão sob recurso.
O que antes se vislumbra é que o Tribunal a quo levou em consideração a questão, mormente na modalidade chamada à liça pelo Arguido em sede de contestação. E não o fez através duma qualquer argumentação de semântica a merecer proximidade à inocuidade para a verificação dos elementos do crime. Sim fê-lo pela perceção da real e concreta situação do alegado pelo Arguido em sede de contestação e do quanto tal implicava nos autos, optando por uma solução.
Vejamos, na certeza de que a questão se cinge a um hiato temporal de curta duração, a nada influenciar ao nível de prescrição ou de norma aplicável, uma vez que se cinge a perceber – face à tese adiantada pelo Arguido – quando operou “consumação”, uma vez que a mesma não pode ter acontecido sem que o Arguido AA fosse funcionário, para efeitos da norma penal. Quadro que a esse nível de “consumação” já veramente não se sindica quando o Arguido AA foi funcionário para efeitos da norma penal, sem prejuízo do demais invocado.
Assim delineada a questão, o quanto está em causa situa-se ao nível do estabelecimento do acordo corruptivo, num determinado momento, situação em que se imputa ao Arguido AA a predisposição a mercadejar a troco de vantagem, em favor do Arguido ou dos interesses do BES/GES, com o cargo que vai assumir, sendo que mantêm, cumprem e concretizam esse pacto em momento subsequente, i. é., quando o Arguido AA assume a qualidade de Ministro, praticando então os atos mercadejados e recebendo, efetivamente e quando já é titular de cargo político, por ordem do Arguido, a vantagem (consumação material) materializada nos pagamentos acordados.
Ora, como o Tribunal a quo explica, o que está em causa não só é uma relação de proximidade temporal entre o momento do início de processamento, formalização e condução ao pacto, com relação ao momento em que o Arguido AA adquire a investidura de funcionário, como igualmente todo esse processamento, formalização e condução ao pacto só surge porque já é conhecido e tido como concretizável o acesso funcional inerente à investidura.
Há, pois, uma unidade funcional entre o acordado e o estatuto funcional que veio permitir plenamente tal execução, o que é natural num crime de corrupção.
De facto, como se diz em Acórdão desta 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa (rel. Juíza Desembargadoras Sara Andrés dos Reis Marques, 20fevereiro2024, NUIPC 143/11.5JFLSB-B.L1-5, acessível in www.dgsi.pt/jstj) ”Em crimes de estrutura complexa, como é o caso do crime de corrupção, em que a conduta “duradoura” (naturalisticamente) se pode desenvolver no tempo, não fica circunscrita a um único acto, a determinação desse momento não se mostra de solução imediata. (…). Se é certo que para a consumação (formal) bastará a solicitação ou a aceitação de promessa de vantagem e a realização dessa promessa, não estando os efeitos jurídicos das estatuições dos tipos legais dependentes nem da entrega da vantagem nem da sua aceitação, deve igualmente convir-se que quando um tribunal se depare com um cenário factual que agrega aqueles vários atos e momentos de forma sucessiva e interligada será a todo este quadro complexivo que deverá aplicar as normas incriminadoras respetivas.”
É isso que se diz no Acórdão ora sob recurso quando se fala da data de 10março2005 em que o Arguido remete uma missiva ao Arguido AA, dando conta que na sequência da demissão, se manteria o ali constante.
Ora, não descurando que o próprio Arguido terá assumido perante terceiros que teve influência na nomeação do Arguido AA para Ministro – o que, para que dúvidas não subsistam, implica atuação antecedente à tomada de posse e ao próprio convite -; considerando que o Arguido AA situa o convite a 1 ou 2março2005 e que afirma que a 4março2005 foi anunciada a constituição do Governo; não deixando de considerar que a 8março2005 foi criada a EMP04... através da GESTAR do universo GES e com conhecimento do Arguido – nas palavras do Arguido AA, também para ocultação de património na declaração do Tribunal Constitucional, obrigação esta que só surgiria pela função em que viria a ser investido -, o que implica e confirma que nessa data o convite já estava feito; atendendo ainda a que a missiva do Arguido para o Arguido AA, em que afirma um cessar de funções e o assumir de manutenção de “direitos adquiridos”, está datada de 10março2005, sendo que a mesma traduz um acordo – nas palavras do Arguido AA, imposto, mas ainda assim resultante de conversações com o Arguido; e, por fim, não esquecendo que a investidura é a 12março2005, necessariamente que estamos a falar dum processo em que a unidade global e funcional da ação se desenvolve num ínterim curto.
Não estamos, assim, a falar agora de uma situação em que numa eventualidade ou numa hipótese, como que remota ou académica, o Arguido poderia admitir que o Arguido AA eventualmente viesse a desempenhar funcionalmente o cargo. Estamos agora sim a falar de algo já concretizado – também fruto do labor que um dia terá estado subjacente à então afirmada hipótese remota e académica do acordo de 10março2004 -, tido como dado adquirido, mas ainda que na necessária fase de latência entre o já saber-se que se ia ser e o ser-se efetivamente.
E é por causa desse saber que se ia ser, e efetivamente se veio a ser, que o pacto surgiu, sendo que o mesmo se perfectibilizou no momento do ser-se, a partir do qual então se executou.
Daí a correspondência atuacional e de lugar paralelo que se pode vislumbrar entre o ocorrido e uma típica corrupção antecedente – aquela em que a oferta ou promessa de vantagem ocorre antes do ato – uma vez que o quanto está em causa é precisamente uma assunção de promessa de vantagem para quem está eleito/escolhido para funcionário, a exercer-se quando vier a ser funcionário e por ser funcionário, e assim estar dotado do poder. Tudo a consubstanciar um nexo causal entre a vantagem e um ato do funcionário que só por o Arguido AA a tal ascender teria lógica.
Em abono do exposto, sempre se dirá que mesmo que se considere que não poderia haver consumação formal aquando do estabelecer dos princípios do acordo, naquele primeiro momento, em que ainda o Arguido AA não é titular de cargo político, sempre é certo que a consumação formal (e bem assim a consumação material) se realiza no momento em que, já tendo o Arguido AA essa qualidade, o acordo corruptivo, naqueles precisos termos e de forma concludente, é mantido, “renovado” ou “repristinado”, e concretizado, assumindo, cada um, aquilo com que se comprometeram e anteriormente estabeleceram: o Arguido determina que os pagamentos que prometeu se realizem e esses pagamentos concretizam-se; o Arguido AA, já investido, aceita e recebe esses pagamentos e pratica os atos funcionais mercadejados.
Como relembra o Acórdão do Tribunal a quo, na corrupção ativa temos como conduta típica a promessa de uma vantagem não devida (para a prática de qualquer ato ou omissão); e/ou a entrega efetiva da vantagem. A simples formulação da promessa de uma vantagem e a chegada dessa ao conhecimento do agente destinatário, ainda que este não a aceite e ainda que não ocorra a efetiva concessão da vantagem, são ainda assim suficientes para a consumação do crime. No entanto, a entrega efetiva da vantagem é um ato típico que também consuma o crime de corrupção. O aceitar ou o receber ou o dar ou o entregar a vantagem são, também, atos típicos que consumam o crime. Atos típicos os quais podem ser praticados, todos eles, no mesmo esquema ou processo de corrupção ou apenas alguns deles. A prática de qualquer um destes atos é suficiente para se considerar o crime consumado. Necessariamente a funcionário.
Mais se diga. Seria absurdo que a entrega da vantagem, o pagamento, o ato que encerra a maior ilicitude, não tivesse relevância típica. Se assim fosse, aplicado ao caso concreto e de acordo com o raciocínio subjacente à tese de cisão plena sufragada pelo Arguido na contestação e agora no presente recurso, aconteceria o seguinte: a) não haveria consumação no momento do acordo, uma vez que o Arguido AA ainda não era titular de cargo político; b) e não haveria consumação posteriormente, quando já o era, apesar de ter recebido os pagamentos, porquanto, como o acordo - a promessa de pagamento e a aceitação da promessa - ocorrera antes de ter a qualidade de titular de cargo político, e a consumação material seria irrelevante para a consumação do crime de corrupção, não praticaria o crime.
Não se pode defender tal raciocínio. E não se pode uma vez que a promessa e o conhecimento, visando o cargo e tendo sido feitas quando já havia conhecimento de convite para o cargo, são parte nuclear do processo inerente ao modo como o pacto se estabeleceu, integrando, desenvolvendo e concretizando o processo corruptivo, a atuação subsequente. Não se trata de uma única atuação isolada, que ocorre naquele momento. É um processo, que teve início nesse momento e que se desenrolou, materializou e concretizou já durante o exercício de funções. (sobre a questão de consumação formal e material e os diversos atos em que se consuma o crime de corrupção, cfr. Ana Carina Nascimento e Pedro Gama da Silva in Da consumação (material) da corrupção e o princípio da legalidade criminal. Notas a propósito do Ac. do Tribunal Constitucional n.º 90/2019 - RMP 175, Setembro 2023; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Oliveira Mendes, 21março2018, NUIPC 736/03.4TOPRT.P2.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj; Acórdãos do Tribunal Constitucional 90/2019 - rel. Juiz Conselheiro Cláudio Monteiro, 6fevereiro2019 – com reporte ao referido NUIPC 736/03.4TOPRT.P2.S1 - e 370/2023 - rel. Juiz Conselheiro António José da Ascensão Ramos, 7junho2023 – em oposição direta e inversão da doutrina do referido no Ac. TC 90/2019, ambos acessíveis in www.tribunalconstitucional.pt; já referido Acórdão desta 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, rel. Juíza Desembargadoras Sara Andrés dos Reis Marques, 20fevereiro2024, NUIPC 143/11.5JFLSB-B.L1-5, acessível in www.dgsi.pt/jstj)
Não se está, assim, perante qualquer tentativa ou antecipação de punibilidade, esta em violação da exigibilidade do preenchimento do elemento objetivo funcionário, sim estamos perante a tramitação conducente à vantagem que só assume conexão com a prática de uma ação ou omissão pelo funcionário, pelo que só ocorre perfectibilização com a investidura.
Em conclusão, o Arguido e o Arguido AA logo cientes do que este último iria funcionalmente desempenhar acordaram num global mercadejar, desde logo do próprio elemento de funcionário, sendo que o fizeram através dum processado que só assume lógica e relevância – por se perfectibilizar - com a investidura, momento em que já conhecido entre ambos a promessa de vantagem e o núcleo atuacional a remunerar, então plenamente o pacto corruptivo opera e o crime – sem prejuízo desta consumação formal, quando exista persistência ofensiva, deslocar uma consumação material para o último ato.
Duas notas finais.
Uma para reportar que não se está perante similitude de situação, in casu pela oposta situação em que a vantagem só se disponibiliza em momento em que o agente já não assume a qualidade de funcionário, mormente nos moldes exemplificados doutrinalmente. (cfr. Nuno Brandão in Corrupção: a questão da consumação material e as suas consequências) Do que aqui se cuida é diferente desde logo porque a vantagem que se mostra em consideração foi percecionada no decurso do estatuto de funcionário e por se reportar ao que, como funcionário podia propiciar.
Outra para reportar que problemática seria a situação em que operando o mesmo quadro o agente passivo – v.g. por morte – não chegasse a assumir a função que está na razão de todo um pacto corruptivo, situação esta em que ao nível do agente ativo o quadro poderia ser diferenciado.
Tudo a bastar para a demonstração de que o Tribunal a quo justificou plenamente a sua posição jurídica, em moldes dos quais não se encontra razão para divergir, e, como tal, nada havendo a censurar, nesta parte é negado provimento ao recurso.
Passando à
27.ª Questão - Falta de qualidade de “funcionário” do Arguido AA antes de 19fevereiro2010
dir-se-á tão só:
a) Dá-se aqui por integralmente reproduzido, para todos os legais efeitos, o supra explanado ao nível das 12.ª e 24.ª questões, respeitante ao preenchimento do conceito de funcionário por quem, como o Arguido AA, desempenhou as funções de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ...;
b) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o supra explanado ao nível paralelo das antecedentes 12.ª, 24.ª e 26.ª questões -, respeitante ao modo como se entende ter operado o processo, que teve início num momento – agora o reportado no facto provado 645 como aquando do conhecimento do convite inerente à acessibilidade ao cargo com valência de funcionário para efeitos penais -, e que se desenrolou, materializou e concretizou durante o exercício das funções de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ....
Não se descura, porém, uma simples nota final.
Pela importância que assume nos autos e faz, per se, perceber a destrinça entre as situações de consideração de estar o Arguido AA dotado das vestes de funcionário, para efeitos penais, há sempre que considerar que no hiato de 2julho2009 - demissão do Arguido AA de Ministro – e 19fevereiro2010 – momento em que assume funções como Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ..., ainda que tenha continuado transferência, esta não é tida como vantagem para os efeitos das normas em causa, uma vez que não reporta a funcionário, como de forma tão cirúrgica quão concludente se infere do Acórdão sob recurso.
Em conclusão, o Arguido e o Arguido AA novamente cientes do que este último iria funcionalmente desempenhar renovaram o antecedente acordo com vista a um novo global mercadejar, desde logo do próprio elemento de funcionário, sendo que o fizeram através dum processado que só assume lógica e relevância – por se perfectibilizar - com a investidura, momento em que já conhecido entre ambos a promessa de vantagem e o núcleo atuacional a remunerar, então plenamente o pacto corruptivo opera e o crime, sem prejuízo desta consumação formal, quando exista persistência ofensiva, deslocar uma consumação material para o último ato.
No que tange à
28.ª Questão - Falta de preenchimento dos requisitos da corrupção “imprópria”. No limite, prescrição da corrupção “própria”
vista sob o prisma apresentado – a dúvida sobre o porquê de o Tribunal a quo, sem base que indique que as decisões em causa foram ilegais relativamente ao seu fundo e substância, ter optado por solução diferente entre o enquadramento da situação das EMP02... e as demais situações, assim como sem firmar que as mesmas não teriam sido tomadas se não fosse o suborno – como que parece que o Arguido está, afinal, a alegar uma concreta falta de fundamentação que permita a diferenciação.
Nessa medida e para tal conjetura, dir-se-á, desde já que não vislumbramos na circunstância em apreço uma qualquer situação de nulidade para efeitos do art. 379.º/1a)c)CPP por reporte ao art. 374.º/2CPP. Se assim o víssemos teríamos tratado tal questão no local próprio. E não o vemos porque, importando aqui distinguir quanto à hipótese da alínea a), em caso algum cai a situação na “falta de fundamentação”, na “fundamentação insuficiente” ou mesmo na “fundamentação sintética ou sumária”. Como refere Mouraz Lopes (in Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português Legitimar, Diferenciar, Simplificar) a fundamentação sumária traduz-se num modo de elaboração da fundamentação da decisão que consiste numa redução do âmbito da estrutura justificativa dos atos decisórios tendo em conta a especificidade estrutural que cada ato assume no procedimento. Nada obsta a que na sua formulação, desde que respeitado esse conteúdo mínimo exigível a cada uma das decisões, seja possível uma forma de fundamentação sumária, desde que garantida a possibilidade do seu controlo. Diga-se, ainda a propósito da distinção entre fundamentação sintética, ou sumária, mas ainda assim não insuficiente, versus ausência de fundamentação, que aquela é uma forma legalmente admissível de formatar a decisão judicial. Igualmente nada se vislumbra com relação à situação da alínea c). De facto, sói dizer-se que a Sentença deve ser autossuficiente, no sentido de conter todos os elementos indispensáveis à compreensão do juízo decisório. Se não aprecia e decide segmentos da matéria de facto ou questões jurídicas relevantes para a correta aplicação do direito à facticidade assente, enferma de incompletude que compromete a sua compreensão e aceitação. Entendem-se por questões os assuntos juridicamente relevantes, pontos essenciais de facto ou direito em que in casu o Arguido recorrente fundamente as suas pretensões e que se traduzem nos problemas concretos a decidir (o thema decidendum) e não os simples argumentos, opiniões, pontos de vista e doutrinas, expendidos em amparo das teses em presença.
Descendo ao concreto do alegado, resulta evidente dos trechos reportados do Acórdão do Tribunal a quo que este se debruçou sobre a questão inerente. Inicialmente em moldes de apreciação crítica da prova inerente à intervenção do Arguido. Depois com relação à qualificação jurídica dos factos, aqui na consideração e destrinça concreta entre corrupção imprópria – para ato lícito - e própria - para ato ilícito -, apelando aos critérios de interesse público e aos limites inerentes às balizas de discricionariedade, sempre sem prejuízo do que no Acórdão é reportado com relação aos elementos comuns ao crime de corrupção passiva e às suas modalidades (que já supra – no âmbito do recurso do Arguido AA – delineamos e que aqui, por economia de meios nos dispensamos de repetir, sem prejuízo de tal aqui ser dado por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos), vindo depois a concluir, após explicitação – leia-se fundamentação – que a substância inerente a cada uma das circunstâncias operava de diferenciada maneira: com relação às EMP02..., a atuação do Arguido AA, ainda que no cumprimento do pacto corruptivo firmado com o Arguido, não integrava ato ilícito, sim lícito, como tal a cair no âmbito da corrupção imprópria, crime este já prescrito, sendo que com relação às demais situações, não existindo a prática de atos contrários a lei expressa, ou formalmente ilegais, certo é que a atuação do Arguido AA não se subordinou ao interesse público, antes operou no interesse privado do BES/GES e do Arguido e como contrapartida das elevadas vantagens concedidas.
Esclarecidas pelo Tribunal a quo, de forma concreta, direta e sem hiatos que gerem qualquer imprecisão, assim se consigna, se mostram improcedentes as pretensões suscitadas pelo Arguido, uma vez que com relação à destrinça relacionada com fundo ou substância, como bem recorda o Ministério Público na sua resposta, opera concerta citação doutrinária que de forma linear retira quaisquer dúvidas. Referimo-nos – e aqui se cita para que dúvidas não subsistam – o dito no Acórdão, reportando a Almeida Costa (in Comentário Conimbricense do Código Penal) quando nos dá conta que o mesmo “defende que quando o ato subornado entra nos poderes discricionários do funcionário, estar-se-á na órbita da corrupção própria, por ilicitude substancial do ato, se, devido à peita ou gratificação, o funcionário exorbita o âmbito da discricionariedade que a lei lhe concede. Por outro lado, ainda, independentemente da ultrapassagem da esfera de discricionariedade, o ato dever‑se‑á considerar ilegal, ferido de uma invalidade que contende com o seu conteúdo ou substância, fundada num vício que, segundo terminologia tradicional, se designa desvio de poder, quando o agente se deixou influenciar pelo suborno, tomando uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou a respetiva promessa) não tivesse ocorrido, sendo que só se estará perante corrupção imprópria quando o suborno em nada influiu na conduta do funcionário, isto é, não interferiu no uso dos seus poderes discricionários.”
No mais, sem prejuízo da significância inerente ao que o Arguido aponta como sendo uma dúvida sua, a descrição que o Tribunal a quo faz das demais situações – “atribuição do estatuto PIN à Herdade ...; na revogação da decisão da AdC, e sua decisão em sentido contrário ao da AdC, relativamente à operação de concentração intentada para a empresa EMP06...; no financiamento concedido à EMP03...; na seleção do campo da Herdade ... como campo oficial da candidatura portuguesa à ...” – mostra clara fundamentação e apreciação de questão quando firma as regras próprias da discricionariedade e a sua obrigatória vinculação ao interesse público, que no caso não operou, uma vez que as decisões foram tomadas em prol de interesses privados – do BES/GES ou do Arguido.
Debruçando-nos sobre a
29.ª Questão - Corrupção ativa (im)própria de titulares de cargos políticos
diremos, antes de mais, que atenta a forma de apresentação e o mote de inerência não consubstancia a mesma uma qualquer forma de impugnação da matéria de facto, sim abarca uma situação em que o Arguido sindica a solução jurídica aplicada pelo Tribunal a quo para os factos dados como provados, independentemente de o Arguido com os mesmos não concordar.
E daí, desde logo uma nota inicial, a qual tem a ver com a chamada à colação do que o Arguido tem como integrante de insuficiências da acusação ao sequer a mesma se basear em indícios suficientes. Sobre tal somente cumpre dizer que o momento atual não é já o dos indícios suficientes - como aqueles que fazem nascer em quem os aprecia a convicção de que poderá operar condenação - sim é um momento em que se impõe a exigência de verdade requerida pelo julgamento. É disso que se cuida, e daí, na certeza de que em sede de contestação o Arguido em idênticos termos colocou a questão, se perceba que somente está em causa uma terminologia que deveria ter sido alterada, mas já não uma ideia base que se mantém firme no discurso do Arguido: a de que os factos, a verificarem-se, antes integrariam o crime do n.º 2 do art. 18.º-L34/87-16julho (redação da L108/2001-28novembro), a demandar, face ao decurso do tempo, prescrição.
Ora, o Tribunal a quo, através de concreta fundamentação e exame crítico explanou o porquê de ter formado uma dada convicção, sendo que de seguida subsumiu os factos ao direito. Como já supra se expressou, sumariando no essencial.
E conclui, no que ora é essencial, que a atuação do Arguido AA em resultado da execução do pacto corruptivo que com o Arguido celebrou se integra, com exceção da de reporte às EMP02..., no âmbito de atos ilícitos, como tal a cair no âmbito da corrupção passiva própria. Fá-lo – aqui repetindo – à luz da argumentação de que a discricionariedade que inerente sempre está à decisão, in casu foi violada por a atuação ter sido não de reporte ao interesse público, sim aos interesses privados do Arguido e do universo BES/GES.
E daí a subsunção na norma do art. 18.º/1-L34/87-16julho (redação da L108/2001-28novembro), por reporte ao art. 16.º/1-L34/87-16julho (redação da L108/2001-28novembro).
Nesta consideração, entendeu o Tribunal a quo – na relação da temporalidade dos factos e das vicissitudes processuais – que não se estava perante prescrição.
Começando por esta última questão, dir-se-á que o procedimento criminal – o modo de afirmação instrumental do jus puniendi do Estado – significa, em geral, tudo quanto cabe no próprio iniciar e desencadear da ação penal, enquanto modo de realização, afirmação e concretização do Direito Penal.
O Estado, porém, não guarda para si, ilimitadamente no tempo, a atuação do seu direito de punir. Decorrido que seja certo lapso de tempo sobre o facto criminoso, maior ou menor consoante as situações previamente definidas na lei, não poderá ser desencadeada ou prosseguir a ação penal por esses factos passados porque o procedimento criminal prescreve. Prescrição que, como causa extintiva, se traduz em instituto jurídico cujas fronteiras historicamente vêm sendo justificadas por razões quer processuais, quer de natureza substancial e material. (sobre a questão, na jurisprudência, cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Soreto de Barros, processo 07P2604, 6agosto2008, acessível in www.dgsi.pt/jstj; na doutrina, cfr. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, edição de 1993, p. 699 e 700)
Lido o constante do Acórdão sob recurso, não temos como divergir da posição que no mesmo está assumida neste campo face às temporalidades em causa, sendo que sufragamos a tese de reporte ao Acórdão 370/2023 do Tribunal Constitucional, cientes da querela inerente (e cuja recensão supra se fez em remissão).
Do mesmo modo, lido o constante do Acórdão sob recurso com relação às reais questões ora em apreço, simplesmente se dirá que do mesmo resulta claro que a tónica colocada quanto à consideração de inadequação decisória não se situa numa qualquer atuação de expressão procedimental contra legem ou dotada de viciações formais. O que está em causa é corrupção própria, uma vez que, aqui seguindo em pleno o exemplo de Almeida Costa (Comentário Conimbricense do Código Penal) “ devido à gratificação, o funcionário exorbita o âmbito da discricionariedade que a lei lhe confere. Nessa hipótese o acto apresenta-se como ilícito no tocante ao fundo ou substância, pelo que se está na órbita da corrupção própria. Que dizer, porém, se apesar de não ultrapassar a esfera de discricionariedade, o agente se deixa influenciar pelo suborno, tomando uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou promessa) não tivesse ocorrido? Ainda aqui se depara com um acto ilegal, ferido de uma invalidade que contende com o seu conteúdo ou substância que, segundo a terminologia tradicional, se designa de desvio de poder” . Ora, como resulta do Acórdão é essa a situação em que os factos levados a cabo pelo Arguido AA se enquadram, como se enquadram os do Arguido, aquele na vertente passiva, este na vertente ativa, uma vez que as transferências realizadas por ordem deste para aquele eram para realização de atos contrários aos seus deveres funcionais enquanto este exerceu as funções de Ministro ..., i.e. para que o Arguido AA promovesse, publicitasse e beneficiasse indevidamente os interesses, diretos e indiretos, do BES/GES e os próprios do Arguido. Como tal, mostra-se inócua a questão de integração, ou não, da conduta numa outra qualquer solução ou ainda no jogo das hipóteses de a mesma, ser ou não ser, tomada de forma diferenciada se não houvesse peita. Assim é porque não só houve peita como é perante a mesma que o ato se desenrola. E daí que partir para o pressuposto da realização das hipóteses se afigure um raciocínio interessante que só cumpre fazer face ao alegado, qual seja o de perceber se perante tal inexistência – de peita – ainda assim a decisão seria tomada. Ora, assim raciocinar mais não seria do que afrontar a mais elementar lógica, uma vez que as decisões em causa se situam não em moldes de violação funcional ao nível duma estrita legitimidade, legalidade ou formalidade do ato – que precisamente pela necessidade de obscuridade e silêncio inerente à essência de ocultação dum pacto corruptivo se quis que fosse dotado não só da maior aparência, como também da maior materialidade que lhe conferisse o estatuto de normalidade decisória -, sim na afronta à discricionariedade que inerente ao exercício do cargo se possibilita, uma vez que essa discricionariedade é aqui abalada e, como tal, bulida de forma inadmissível quando passa a servir o interesse privado e não o interesse público, sendo que quando tal opera em resultado do condicionamento inerente à contrapartida indevida, como é a peita subjacente, estamos perante ato corruptivo.
Duas notas finais.
A primeira para firmar que só cabe no objeto dos autos os factos imputados aos Arguidos, pelo que qualquer matéria de reporte a atuação de terceiros não é aqui de chamar à colação.
A última somente para aferir que toda a argumentação ora em presença se funda, em último nível, naquela que é a convicção que o Arguido expressa e que necessariamente conduziria a decisão diferente. Dúvida aqui invocada numa dupla vertente: a do facto e a da solução do direito. Contudo, como já se teve oportunidade de referir, o Tribunal a quo ficou antes seguro na sua convicção, que elucidou, explanação essa donde decorre que estabeleceu os factos em harmonia com as regras processuais legalmente estabelecidas, e daí a subsequente aplicação do direito. Direito que é a fase e campo sobre o qual nos debruçamos presentemente.
O Arguido não concorda, é certo. Nem com a convicção determinante da conclusão de facto, desde logo porque nesta sede de recurso apoda as provas de insuficientes, nem com a solução jurídica inerente aos factos. No fundo e em última ratio leva o Arguido a questão para o campo prévio da necessidade de uso do princípio in dubio pro reo quanto aos factos. Fá-lo naquele modo processual em que perante o desconforto da solução de direito quer expressar oposição ao que antes do direito o Tribunal se tem que basear: o facto e em concreto um facto resultante duma prova em que a dúvida não existe. E daí a necessidade de uso do quanto expressivamente afirma o Juiz Conselheiro Souto Moura (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 14abril2011, 117/08.3PEFUN.L1.S1, acessível in www.dgsi.pt/jstj)“a dúvida é a dúvida que o Tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o Tribunal não teve, deveria ter tido.” Dúvida que a situar-se, mas não se situou, somente pode reportar ao facto e neste gerar aquele efeito, pois quanto ao direito é inaplicável. (cfr. Figueiredo Dias in Direito Processual Penal, p.215 ou Maria João Antunes, in Direito Processual Penal, p. 181)
Contudo, como já várias vezes foi dito em Acórdãos desta 5.ª Secção “só sabemos que o recorrente, se fosse o julgador, teria fixado os factos de modo diferente”. Como teria fixado o direito em moldes opostos. Só que ab initio tal discordância mais não é do que a inadmissível “inversão da posição dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão.” (Acórdão do Tribunal Constitucional, 198/2004, rel. Juiz Conselheiro Moura Ramos, 24março2004, acessível in www.tribunalconstitucional.pt)
Terminando com
30.ª Questão - Corrupção ativa (im)própria prevista no CP
dir-se-á tão só:
a) Dá-se aqui por integralmente reproduzido, para todos os legais efeitos, o supra explanado ao nível das questões 12.ª e 24.ª, respeitante ao preenchimento do conceito de funcionário por quem, como o Arguido AA, desempenhou as funções de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ...;
b) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o supra explanado ao nível paralelo das antecedentes questões 12.ª e 24.ª e 26.ª -, no que tange à pretensão em causa, como integrante de oposição à solução jurídica aplicada pelo Tribunal a quo; à alegação de insuficiências e bases indiciárias inerentes à acusação; à explanação do Tribunal a quo ao nível de fundamentação e exame crítico, com consequente subsunção – agora na norma do art. 374.º/1CP -; à inexistência de prescrição procedimental; tudo com relação ao quanto se desenrolou, materializou e concretizou durante o exercício das funções de Presidente da Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ....
Igualmente se renovam aqui as duas notas finais.
E às mesmas acrescem outras tantas. Uma para firmar que a “proposta” em causa não pode ser lida nos moldes hipotéticos que o Arguido lhe atribui. Sim tem que ser lida nos termos constates do facto provado 686, o que é feito à luz da cláusula 1.5 do protocolo assinado a 19fevereiro2010 entre a Federação Portuguesa de Golfe e o Turismo de Portugal, do qual resulta que à Comissão presidida pelo Arguido AA competia selecionar o campo de Golfe Oficial. E dai que a comunicação feita pela Comissão à Federação Portuguesa de Golfe não se trate dum qualquer pedido de anuência, sim trata-se duma comunicação da escolha efetivada por parte de quem tal estava incumbido, a Comissão Executiva de Candidatura de Portugal à Organização da ... a que o Arguido AA presidia. O que não é desvirtuado, antes é sedimentado, pelo teor do facto 691 em que em resposta à comunicação referida no facto provado 686 a Federação Portuguesa de Golfe confirma estar de acordo e apoiar a proposta. É que, de facto, quem apoia, ampara, ajuda, apadrinha o que é doutrem, assume o papel de subalternização e não o de decisor. Já se a decisão fosse da Federação Portuguesa de Golfe antes seria dito que, uma vez considerada a proposta, fora decidido ser a mesma a aceite e aquela que seria a implementada. Outra para reportar que não se vislumbra onde e como o Tribunal a quo tenha atuado em moldes de aceitação de generalidades, inconsequências, inocuidades e as tenha trazido para a sede de fundamentação e/ou decisória do Acórdão. Mais não seja porque o Tribunal a quo teve o cuidado de atuar pela via da cláusula geral que colocou a fls. 32 do Acórdão : “expurgou (…) todos os factos conclusivos e outros que considerou irrelevantes para a decisão”. E tendo-o feito sobre os mesmos nada havia a considerar ou a dizer.
Concluindo, especificadamente analisadas cada umas das questões colocadas, assim como as próprias vertentes que nas mesmas se vislumbra, não se encontrando razão para divergir e nada havendo a censurar, nesta parte é negado in totum provimento ao recurso.
31.ª a 34.ª Questões – Consequências jurídicas do crime
- Da determinação da pena, medida da pena e respetiva suspensão
– Violação dos critérios previstos no art. 71.º/1/2CP (vista como 31.ª questão)
– Violação do art. 77.º/1CP (vista como 32.ª questão)
– Violação do art. 50.º/1CP, quanto à suspensão da execução da pena de prisão (vista como 33.ª questão)
– Violação do art. 106.ºCP e suspensão da pena de prisão (vista como 34.ª questão)
A – Delimitação
Argumenta o Arguido – no que discorre globalmente entre os pontos 618 e 769 da motivação e reclamação de condensação entre as conclusões 338 e 409 – sobre a matéria inerente à fixação concreta das penas individuais, da pena única, assim como quanto ao modo de execução, neste campo na vertente da suspensão do art. 50.ºCP, no pressuposto de pena igual ou inferior a 5 anos, e na vertente especial do art. 106.ºCP, face à especificidade decorrente do estado de saúde mental determinante da necessidade de cuidados nessa área.
Para tanto, repartindo a ideia em 4 questões base, diz-nos que:
Quanto à 31.ª questão (pontos 618 a 683 da motivação; conclusões 338 a 370): o Tribunal a quo ao aplicar as individuais penas que fixou, numa situação em que “nem sequer estão em causa crimes contra a pessoa humana, mas meros crimes patrimoniais” de “natureza exclusivamente económica”, desconsiderou e ignorou a salvaguarda de “dignidade humana” do Arguido, dado que o mesmo é de idade provecta, padece de doença mental a determinar a necessidade de cuidados nessa área, nos quais está dependente de terceiros, pelo que se mostram olvidados os “efeitos adversos e perniciosos” que as penas determinam em termos de “saúde física, neurológica e psicológica”, assim como ao nível de “socialização e integração familiar”, sem prejuízo do acelerar da perda de vida consequente. Na concretização dos critérios legais de reporte ao art. 71.ºCP, não obstante a referência, foi ignorada a situação clínica do Arguido, do mesmo modo que, ao contrário do dito pelo Tribunal a quo, é inexistente qualquer exigência de prevenção especial. Igualmente, para efeitos de prevenção geral, a expectativa comunitária é avessa à aplicação das penas de prisão a quem esteja na condição de saúde e idade do Arguido, em nada sendo garantido por essa via as inerentes pretensões.
Tudo a, desde logo (e mesmo sem conceder), impor que as penas a fixar sejam pelo mínimo legal, no máximo numa única de 3 anos, sempre inferior a 5 anos e suspensa na execução.
Mais firma – sem exemplificação de facto estruturada no caso sub judice, sim em moldes de conjetura quanto ao caso sub judice – que tem por inconstitucional, por violação dos princípios fundamentais da dignidade humana, proporcionalidade e garantias de processo criminal, para efeitos dos art.s 1.º; 19.º/4; 32.º/1 todos CRP, a interpretação dos art. 71.º/1/2d); 374.º/1; 368.º-A/1/2/3/12CP, todos CP, e 18.º/1-L34/87-16julho a) no sentido de que o agente com idade de 80 anos com doença de Alzheimer comprovada pode ser condenado a pena única de prisão efetiva superior a 5 anos; b) no sentido de que o agente com idade de 80 anos com doença de Alzheimer comprovada pode ser condenado – pela prática de crimes de corrupção e branqueamento de capitais – a pena única de prisão efetiva superior a 5 anos; c) no sentido de que o agente com idade de 80 anos com doença de Alzheimer comprovada pode ser condenado a pena única de prisão efetiva; d) no sentido de que o agente com idade de 80 anos com doença de Alzheimer comprovada pode ser condenado – pela prática de crimes de corrupção e branqueamento de capitais – a pena única de prisão efetiva; e) no sentido de que o agente com doença de Alzheimer comprovada pode ser condenado – pela prática de crimes de corrupção e branqueamento de capitais– a pena única de prisão efetiva superior a 5 anos e f) no sentido de que o agente com doença de Alzheimer comprovada pode ser condenado a pena única de prisão efetiva. Tudo sem prejuízo de a determinação e aplicação das penas parcelares no Acórdão recorrido violarem o art. 6.º/3c)CEDH, porquanto a doença de Alzheimer impede o Arguido de exercer o direito de defesa, com vista a evitar a aplicação de pena de prisão.
Quanto à 32.ª questão (pontos 684 a 704 da motivação; conclusões 371 a 381): face aos exigidos critérios legais de fixação da pena única, deve a mesma in casu sê-o pelo mínimo da moldura do concurso, sempre inferior a 5 anos e suspensa na execução, uma vez que para tal aponta a ponderação conjunta dos factos - não de mero somatório – e a personalidade do agente, o qual não revela inclinação criminosa nem carece de uma pena efetiva para evitar a prática de eventuais futuros crimes, tal qual resulta, entre o mais, da ausência de antecedentes criminais, da situação de reforma e consequente inexistência de atividade relacionada com o contexto empresarial económico, da idade e do estado de saúde mental a necessitar de cuidados inerentes.
Quanto à 33.ª questão (pontos 705 a 734 da motivação; conclusões 382 a 391): na consideração das regras estabelecidas no âmbito do poder/dever de suspensão de execução da pena de prisão, deve ser esta imposta, uma vez que não superior a 5 anos – como supra peticionado – e por válida a consideração de se estar no presente momento – que é o a considerar - perante prognóstico favorável, face à personalidade, à situação de saúde mental a necessitar de cuidados inerentes, de que é incapaz de provir autonomamente, à idade, aos riscos de vida inerentes e à insusceptibilidade de repetição da prática de crimes.
Quanto à 34.ª questão (pontos 735 a 769 da motivação; conclusões 392 a 409): na consideração de o Arguido padecer de doença mental a necessitar de cuidados de saúde, deve ser aplicada, independentemente da dosimetria da pena a fixar (mas sem condescender com o supra) a suspensão de execução da pena pela via ao art. 106.º/1CP.
O Ministério Público, em resposta – que é conjunta a todas as questões ora em apreço -, manifesta posição diferenciada, mediante a qual consigna a sua concordância com o exposto pelo Tribunal a quo em sede de Acórdão, uma vez que tendo sido atendido o limite da culpa – que situa em elevado -, as necessidades de prevenção geral – que tem por elevada - e especial – que vê como quase nulas - pelo mesmo foi considerada na especifica fixação da pena do Arguido a sua situação de pessoa padecente de doença mental a necessitar de cuidados, entre o mais quanto à questão de modo de execução pela via do art. 106.ºCP. O que, pugnando pela manutenção da dosimetria da pena única impede a sua suspensão nos termos do art. 50.ºCP, sem prejuízo de a suspensão – especial - nos termos do art. 106.ºCP poder e dever ser suscitada junto do Tribunal a quo antes do início da execução, para tanto citando jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que é, em concreto, de reporte ao Arguido.
B – Trechos do Acórdão essenciais à decisão das questões em apreciação
Sobre a matéria ora em apreço pelo Tribunal a quo no Acórdão foi dito:
(SIC, cfr. condições supra)
(sem prejuízo: a) do supra dito aquando da apreciação de idêntica questão – escolha e determinação concreta da pena – quanto ao Arguido AA, o que aqui se á por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos; b) da ablação do de reporte exclusivo aos demais Arguidos; c) e sem prejuízo de operar alguma – a mínima exigível - repetição do já supra citado)
(fls. 639 do Acórdão)
“II.2.4. Determinação das medidas das penas
Cabe agora determinar as penas concretamente cabidas ao caso.
Estabelecido o quadro factual e o respetivo enquadramento jurídico, importa determinar as medidas concretas das penas a aplicar aos arguidos (…) e BB.
Afasta-se no caso concreto a aplicação quer do n.º 11 do artigo n.º 368-A quer do artigo n.º 374.º-B, ambos do Código Penal, por não se verificarem os seus pressupostos.
(…)
O arguido BB praticou em autoria material e em concurso efetivo:
• um crime de corrupção ativa para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, punível com pena de prisão de 6 meses a 5 anos;
• um crime de corrupção ativa, previsto e punido pelo artigo 374.º, n.º 1, com referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea c), punível com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.
Os arguidos (…) e BB praticaram em coautoria material e em concurso efetivo:
• um crime de branqueamento, punível com pena de prisão até 12 anos (por força do disposto no artigo 2.º, n.º 4, 1.ª parte, do Código Penal, é esta a moldura penal, aplicável, introduzida pela Lei n.º 81/2023, de 28 de dezembro, por se mostrar, em concreto, mais favorável aos arguidos; na verdade, na versão da norma vigente à data da prática dos factos e versões posteriores, a moldura penal variou entre o mínimo de 2 e o máximo de 12 anos de prisão), mas não podendo a pena a aplicar ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os crimes precedentes, nos termos do n.º 12 (anterior n.º 10) do artigo 368.º-A do Código Penal.
(…)
Quanto ao arguido BB, o crime de branqueamento que praticou é punível com pena de prisão até 12 anos (por força do disposto no artigo 2.º, n.º 4, 1.ª parte, do Código Penal, e face à redação conferida ao artigo 368.º-A do Código Penal pela Lei n.º 81/2023, de 28 de dezembro), mas não podendo a pena a aplicar ser superior ao limite máximo da pena prevista para o facto ilícito e típico, nos termos do n.º 12 (anterior n.º 10) do artigo 368.º-A do Código Penal.
Em conformidade, não lhe pode ser aplicada pena superior a 5 anos de prisão por ser este o limite máximo da pena aplicável ao facto ilícito típico precedente – no caso presente, existem dois factos ilícitos típicos a considerar, mas o limite máximo é igual para ambos.
Cumpre agora determinar o quantum a aplicar a todos os arguidos.
A determinação da pena tem como princípios regulativos essenciais a culpa e a prevenção (…)
No caso dos autos, considerando o tipo e o contexto dos crimes cometidos – de corrupção para ato ilícito, branqueamento e (…) –, são elevadíssimas as exigências de prevenção geral.
(…)
Quanto à pena concreta a fixar, dir-se-á que é elevada a ilicitude dos factos, pois estão em jogo múltiplos bens jurídicos que podem ser reconduzidos a um mais geral: a legalidade da atuação dos agentes públicos, a quem está interdito mercadejar com o cargo, manipulando ou violando a autonomia intencional do Estado em detrimento da prossecução do interesse público.
O dolo com que todos arguidos agiram é direto.
O arguido BB, por um lado, surge como o elemento preponderante que desencadeou toda a sequência de crimes que se vieram a concretizar, porém, o arguido AA levou a cabo esses crimes, sendo que sem a sua participação, o arguido BB não teria logrado alcançar os seus desideratos.
(…)
O modus operandi utilizado pelos arguidos não configura uma atividade rudimentar, antes se mostrando complexo e, também, revelador de determinação criminosa, pois que os arguidos agiram reiteradamente, como é comprovado pelo elevado número de transferências realizadas e o volume financeiro movimentado.
O crime de branqueamento de capitais destina-se a privar o Estado de concretizar a apreensão das vantagens do crime.
Acresce que a motivação dos arguidos – dentro das regras da experiência comum – era de cariz estritamente económico.
Na consideração da gravidade da conduta e do grau de culpa dos arguidos no que respeita em especial aos crimes de moldura penal mais grave (crimes de corrupção e branqueamento), há a considerar os benefícios obtidos pelos arguidos AA, CC e BB, que são considerados, para cada um, como muito elevados.
No que respeita aos arguidos AA e BB, foi elevadíssimo o nível do grau de culpa e de dolo, exigindo-se destes arguidos – face às funções políticas de AA enquanto Ministro ..., à importância nos domínios bancário e financeiro do arguido BB, e à elevada conotação pública de ambos os arguidos – uma postura ética de nível superior. Daí que, relativamente a estes arguidos se exige uma premente necessidade de reafirmar a validade das normas que foram violadas pelos mesmos.
Nesta sede, mostra-se muito elevado o grau de prevenção geral, quer positiva quer negativa, desse modo sufragando as elevadas expectativas comunitárias numa punição que seja assertiva, que sirva como sinal de saudável funcionamento do sistema de justiça, e que através dela se contribua para evitar a ocorrência de situações análogas às que constam dos presentes autos.
(…)
Como também é elevada a censura quanto à conduta do arguido BB, por não se sentir inibido de pagar contrapartidas financeiras ao arguido AA a troco de favores prestados por este arguido no âmbito do seu desempenho de funções públicas.
O conjunto dos factos provados evidencia uma elevadíssima gravidade do ilícito global: pelo número de factos típicos por todos cometidos, pelas funções desempenhadas pelo arguido AA, pelos proveitos que todos eles retiraram de atividade criminosa e pelo longo período em que essa atividade se desenvolveu.
O elevado grau de danosidade que caracteriza práticas como as dos autos também faz com que com que as exigências de prevenção geral se apresentem com grande intensidade.
Em suma, é assim essencial que, em resposta a todas estas circunstâncias, o sistema de justiça penal saiba reagir-lhes de forma incisiva.
(…)
A favor dos arguidos milita o facto de não terem antecedentes criminais.
Os arguidos não beneficiam de atenuantes gerais, como a confissão ou o arrependimento.
Relativamente a todos os arguidos há que considerar, como circunstância atenuante na medida em que reduz as necessidades de prevenção especial positiva, o lapso de tempo muito considerável decorrido depois dos últimos factos, mas, que em nossa opinião, não tem, todavia, impacto redutor quer no domínio das exigências de prevenção geral quer no âmbito das exigências de prevenção especial de dissuasão, porquanto este tipo de crimes não é facilmente esquecido.
Tudo quanto fica dito já revela bem a dimensão ao nível das exigências de prevenção que a decisão a adotar impõe, em face dos crimes em causa.
Em termos de prevenção especial, é certo que os arguidos parecem ser pessoas com adequado enquadramento socioeconómico; tal, porém, não os inibiu de praticar os factos dos autos, o que demonstra que a motivação para a prática dos crimes nada tem a ver com a falta de enquadramento social, familiar ou profissional.
Acresce que, em audiência de julgamento, o arguido BB optou pelo direito ao silêncio, o que não o poderá prejudicar, mas também não o beneficia, posto que não existe uma situação de arrependimento comprovada que possa ser considerada a seu favor.
(…)
Nestes termos, as exigências de prevenção especial não são insignificantes em relação a qualquer um dos arguidos, ainda que nenhum deles tenha condenações anteriores registadas (o que não constitui circunstância atenuante de relevo, dado que não praticar crimes é precisamente aquilo que se exige a todos os cidadãos).
O Tribunal teve ainda em consideração as condições pessoais dos arguidos constantes dos respetivos relatórios sociais.
Em particular quanto ao arguido BB, o Tribunal atendeu à sua situação clínica, conforme é documentada no relatório pericial, sendo que a consideração dessa situação terá maior relevância em sede de execução da pena, eventualmente com a realização de nova perícia.
(…)
Assim, dadas as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, e de forma a fazer os arguidos compreender a necessidade de não adotar condutas semelhantes no futuro, entende-se adequado fixar as seguintes penas:
(…)
• ao arguido BB, a pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de um crime de corrupção ativa para ato ilícito, previsto e punido pelo artigo 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho;
• ao arguido BB, a pena de 3 (três) anos de prisão pela prática de um crime de corrupção ativa, previsto e punido pelo artigo 374.º, n.º 1, com referência ao artigo 386.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal;
• ao arguido BB, a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática de um crime de branqueamento, previsto e punido pelo artigo 368.º-A, n.º 1, n.º 2, n.º 3 e n.º 12, do Código Penal.
II.2.4.1. Cúmulo jurídico
(…)
Relativamente ao arguido BB, tendo em consideração a moldura abstrata aplicável, a pena única a aplicar a este arguido terá como limite mínimo 4 (quatro) anos de prisão e como limite máximo 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, no caso em apreço, considerando globalmente os factos e a personalidade do agente, o número de ilícitos criminais praticados a gravidade e consequência desses factos (reveladores de habilidade e argúcia), o facto de o arguido não ter antecedentes criminais e atendendo às demais circunstâncias do caso, nos termos em que já foram referidas, conclui-se que se mostra adequado e proporcional aplicar ao arguido BB a pena única de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão.”
C – Considerações gerais
Assumindo neste campo o objeto do recurso a pretensão de alteração da dosimetria das penas individuais e da pena única, assim como do modo de execução da pena a firmar, há que aqui remeter, por economia de meios, integralmente e para todos os legais efeitos, para o que supra (cfr. 18.ª questão) se afirmou na sede do recurso interposto pelo Arguido AA.
Sobeja somente para a presente sede a questão colocada pelo Arguido e relativa à aplicação do art. 106.ºCP.
Comecemos por uma destrinça essencial.
Se ao art. 104.ºCP cabe reportar reação penal a imputável que anteriormente – leia-se à data dos factos integrantes do crime - padeça de anomalia psíquica, por o regime geral de execução da pena de prisão lhe ser prejudicial ou porque perturbaria seriamente esse regime, caso em que a pena deve então ser executada em regime de estabelecimento destinado a inimputáveis, já ao art. 105.ºCP cabe um quadro mais vasto, qual seja o dessa anomalia psíquica, agora sobrevinda depois dos factos integrantes do crime, poder dar azo a quadro integrante do art. 104.ºCP, como a quadro do art. 91.ºCP. Quadro de adequação de execução da reação penal, não quadro de geração de inimputabilidade nos termos e razões do art. 91.ºCP – perigosidade -, pois este exige-se à data dos factos do ilícito típico.
Por seu turno, ao art. 106.ºCP cabem as situações em que a anomalia psíquica sobrevenha depois dos factos integrantes do crime – no que é idêntico ao art. 105.ºCP -, mas em que não seja caso de paralelismo ao da inimputabilidade com perigosidade, mas sim da similitude que ocorreria a uma inimputabilidade sem perigosidade. Neste caso a execução da pena fica suspensa enquanto a causa – a anomalia psíquica – estiver vigente.
E daí que, como ensina Figueiredo Dias (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, p. 593 ss.) a aplicação dos atuais art.s 105.º e 106.ºCP, como instituto especial, muitas vezes apodado de medidas de diversão da pena, pressupõe “que a anomalia psíquica de que padece o delinquente seja posterior à prática da infração, tenha ela surgido antes da sentença condenatória ser proferida, de a pena começar a ser executada ou já na fase de execução. Não se trata aqui, por conseguinte, do conhecimento superveniente da anomalia psíquica contemporânea da prática do crime. Para esta valerá o regime processual do recurso de revisão [art. 449º, 1, b), do CPP], se a sentença já tiver transitado em julgado”, sendo certo que estas medidas “assumem a natureza de medidas instrumentais visando o restabelecimento da capacidade de compreensão da pena e, consequentemente, a realização das finalidades da punição ainda dentro do âmbito do controlo formal.”
Prosseguindo. Em comum reportam todas estas três normas a situação de anomalia psíquica, como frisam que se trata de questão relativa ao modo de execução da reação penal, sempre a reportar a imputável à data dos factos criminalmente sancionáveis. Comungam ainda da nuance de reversibilidade contida na norma do art. 108.ºCP.
Já divergem na terminologia legal de imposição de tomada de decisão pelo Tribunal. De facto, a norma do art. 104.ºCP define que verificada a situação “o Tribunal ordena”, o mesmo valendo para a norma do art. 105.ºCP. Já quanto à norma do art. 106.ºCP firma-se que deve ser aplicada, sendo que apesar de não se dizer que “o Tribunal ordena” terá necessariamente que ser uma reação por este a fixar. O que para alguns parece determinar possibilidade de destrinça sobre a que Tribunal cabe o ordena e suspende-se. Infra veremos.
Igualmente divergem no modo em que a reação vem a ser executada, uma vez que somente as normas do art. 105.º e 106.ºCP partilham da relação com o Princípio do Vicariato contido no art. 99.ºCP, pela via de desconto.
O que nos leva, imediatamente, à conclusão de que o art. 106.ºCP não consubstancia um modo ou a aplicação de substituição da pena de prisão, sim um modo de execução da pena de prisão, in casu pela via de suspensão e como modo de a mesma assegurar a imposição de alteração ao regime normal de execução da pena.
Tal não nos resolve, porém, a fixação de qual o Tribunal competente. De facto – no lugar paralelo - sendo a pena de prisão efetiva em regime de permanência na habitação, nos termos do art. 43.ºCP, não uma pena de substituição, sim uma forma de execução ou cumprimento da pena de prisão efetiva (neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, rel. Juíza Desembargadora Helena Bolieiro, 24janeiro2018, NUIPC 50/17.8GBTCS.C1, acessível in www.dgsi.pt/jtrc e Maria João Antunes in O novo regime sancionatório do Crime de incêndio florestal, e-book CEJ, Coleção Formação Contínua – O Crime de Incêndio Florestal, Jurisdição Penal, Abril 2018, p. 9 a 21 bem como in Penas e Medidas de Segurança, p. 32) indubitável é que a competência ab initio para firmar esse modo de execução cabe ao Tribunal da condenação, sendo que ao Tribunal de Execução das Penas cabe a competência para acompanhar o modo de execução firmado, distinção esta essencial. E daí a norma do art. 138.º/4l)CEPMPL, cuja tramitação opera através das norma dos art. 222.º-A a 222.º-D-CEPMPL. Contudo, não cremos que seja um caminho de consonância com esta previsão que para o caso do art. 106.º se imponha.
É que não obstante o art. 156.ºCEPMPL – logo excecionando as situações da subsecção II que afinal é a secção II - cuidar do início do processo de internamento anteriormente decretado e referir o mesmo às situações do art. 91.ºCP – medida de segurança de internamento -, às situações dos art.s 104.º e 105.ºCP – internamento em estabelecimento adequado à situação do imputável - e 98.ºCP – situação de revogação da suspensão da execução da medida de segurança de internamento, casos em que a competência do Tribunal de Execução das Penas se inicia com a autuação da certidão da decisão condenatória, já o art. 164.ºCEPMPL - da dita subsecção II que afinal é secção II - reporta a situações em que excecionalmente o quadro do art. 104.ºCP só se vem a verificar durante a execução da pena, bem como às situações em que opera modo de execução nos termos dos art.s 105.º e 106.ºCP, ou ainda em resultado dos quadros excecionais de trabalho a favor da comunidade em virtude do art. 99.º/6CP ou de liberdade condicional ou de momentos de execução da pena relativamente indeterminada, com relação ao art. 90.º/3CP.
E nestes casos, a competência do Tribunal de Execução das Penas inicia-se a requerimento do condenado, do seu representante legal, do Ministério Público ou do Diretor do Estabelecimento Prisional de afetação do recluso.
Consequentemente pareceria também não poder ser destas normas processuais que se retiraria que só aquando da execução se detete sobrevir uma anomalia psíquica com os efeitos supra se pode apelar a este modo de execução da pena.
Assim não é em pleno, desde logo porque tal mais não seria do que criar um vazio legal para o caso do art. 106.ºCP, pois para os art.s 104.º e 105.ºCP nada obsta à sua aplicação aquando da sentença condenatória, como nada impede que o seja na sede de execução. E daí o CEPMPL admitir quanto aos art.s 104.º e 105.ºCP o início do processo pelas duas vias: aquela em que a situação é já conhecida e determinada pelo Tribunal da condenação, ou aquela que resulta de decisão determinada pelo Tribunal de Execução das Penas no decurso do acompanhamento da execução duma privação de liberdade.
Ou seja, os art.s 104.º e 105.ºCP são no CEPMPL chamados à colação em duas sedes, mas o art. 106.ºCP só é chamado na segunda viabilidade, qual seja a de o momento do sobrevir operar em sede de execução. O que, desde logo se compreende, se se pensar que ao Tribunal de Execução das Penas cabe o acompanhamento de reações penais privativas da liberdade e a do art. 106.ºCP quando firmada em sede condenatória não conduzir a uma privação da liberdade. Mas, uma vez que tal opere em sede de execução da pena privativa da liberdade intramuros, então já se justifica a intervenção do Tribunal que tal acompanha – o Tribunal de Execução das Penas – ao qual então caberá determinar este subsequente modo de execução: suspensão.
O que nos leva a afirmar a aplicabilidade da suspensão por via do art. 106.ºCP em sede de condenação, como expressão da “necessidade da pena na fase da execução: a execução efetiva da pena privativa da liberdade ocorre somente quando tal se revelar necessário do ponto de vista das finalidades preventivas assinaladas à punição“
Assim sendo o art. 106.ºCP diz-nos que se a anomalia psíquica sobrevinda ao agente depois da prática do crime, ainda que determinante da incapacidade de compreensão da pena não determinar simultaneamente a perigosidade do agente, “a execução da pena de prisão a que tiver sido condenado suspende-se até cessar o estado que fundamentou a suspensão”.
Nada daqui se retira que impeça a sua aplicação em sede de condenação, mormente com base na não similitude do texto com o art. 50.ºCP onde antes se refere prisão aplicada ou decisão condenatória.
A solução passa, pelas palavras de Maria João Antunes (in O Internamento de Imputáveis em Estabelecimentos Destinados a Inimputáveis, p.55) quando a mesma nos fala das diferenças de base e de necessidade entre as soluções para o quadro do art. 106.ºCP e o quadro dos inimputáveis. Aí se diz, com especial probidade, que “Quando está em causa uma anomalia psíquica posterior à prática da infração, com o efeito de impedir a apreensão do sentido da pena, tal não tem como consequência a desnecessidade do sentido da pena do ponto de vista preventivo, ideia defensável em relação aos delinquentes inimputáveis, em virtude da anomalia psíquica. Na verdade, quanto a estes, pode dizer-se que não há nenhuma razão de prevenção geral que imponha a aplicação de uma pena, já que o homem «normal» não se identifica com o delinquente psiquicamente anómalo; «não toma como exemplo o facto de o enfermo de mente» (…). Daí, portanto, que nem a consciência jurídica comunitária nem o seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida fiquem debilitados quando não é aplicada uma pena a um inimputável, podendo dizer-se, em sentido translato, que não houve violação da norma, pelo que não está em causa a reafirmação da validade desta.
Diferentemente, quando ao delinquente imputável sobrevém uma anomalia psíquica mantém-se a necessidade de pena, impõe-se a reafirmação da validade da norma violada. E esse efeito obtém-se quando se profere uma sentença condenatória – como decorre também da mera existência do processo penal -, pelo que tem sentido aplicar uma pena a um delinquente que não a compreenda; não tem é sentido executar nele tal pena, já que o efeito de prevenção geral de integração, em regra, não se esgota no ato de aplicação de uma pena e nos seus momentos anteriores, antes ó alcança toda a sua dimensão com a execução desta sanção.”
Tudo a firmar a conclusão de que a situação de reporte ao art. 106.ºCP – que é aquela de que se cuida - impõe a existência de uma decisão condenatória nesse sentido de suspensão de execução, e não uma decisão transitada em julgado pela qual então se permita vir a decidir subsequentemente essa via suspensiva só quando já decorre a execução da privação da liberdade intramuros, como pena de prisão. No que nesta parte, aqui se consigna, não se acompanha o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (rel. Juiz Conselheiro Agostinho Torres, NUIPC 9153/21.3T8LSB.L1.S1, 29fevereiro2024, acessível in www.dgsi.pt/jstj, que sabemos ser de reporte a uma outra situação do Arguido) na parte em que, apesar de posteriormente ser admitida exceção infra, ali é dito que “[a]o referir que «a duração da suspensão é descontada no tempo da pena que estiver por cumprir», indica, sem dúvida, o legislador que está em causa pena de prisão cujo cumprimento já se iniciou, sendo o seu cumprimento (execução) suspenso por força da anomalia psíquica sobrevinda ao agente após a prática do crime que não o torna perigoso, sendo tal cumprimento/execução retomado quando cessar a causa da suspensão, isto é, quando cessar a situação de anomalia psíquica. E o disposto no art. 108.º do C. Penal indica também que estamos a falar de medida a aplicar na fase de execução da pena de prisão, já que nele expressamente se referem as medidas previstas nos art.s 104.º a 106.º como «alterações ao regime normal de execução da pena».
Não está, assim, em causa no art. 106.º do C. Penal a aplicação de uma pena de substituição da pena de prisão, como é o caso da suspensão da execução da pena de prisão cujos pressupostos, duração e regime se mostram definidos no art. 50.º e seguintes do Código Penal, mas antes uma alteração ao regime normal de execução/cumprimento da pena de prisão, prevendo-se as circunstâncias (anomalia psíquica, sem perigosidade, sobrevinda ao agente após a prática do crime) em que o cumprimento de uma pena de prisão que se mostra em execução é suspenso, suspensão que se verificará enquanto durar o facto que determinou tal suspensão, isto é, enquanto se verificar a situação de anomalia psíquica, sendo retomado quanto e se tal circunstância deixar de se verificar.”
Contudo, cientes de que a realidade sempre teve o dom de ultrapassar a previsão das normas - mesmo na ciência de que estas surgem como abstratas com o fito de abarcar o leque incomensurável de casos que na tipicidade caiam –, situações há em que a dita causa determinante dum diferenciado modo de execução – a anomalia psíquica – surge após os factos mas ainda assim antes do início da execução. Tal qual referido por Figueiredo Dias no exemplo supra, quando nos dá conta que a aplicação do regime previsto no instituto em apreço se situa ainda no domínio das consequências jurídicas do crime, pelo que abrange tanto os casos em que a anomalia surge antes da execução da pena ter início como durante essa execução.
Seja-nos permitido aqui chamar à colação uma situação que na alegação concreta do Arguido, nos autos, na doutrina e na jurisprudência, é regularmente olvidada. À mesma já nos referimos aquando da resolução da 22.ª questão supra, o que agora concretizamos.
Falamos da via da modificação da execução da pena para aqueles cidadãos que tendo idade igual ou superior a 70 anos e o seu estado de saúde, física ou psíquica, ou de autonomia se mostre incompatível com a normal manutenção em meio prisional ou afete a sua capacidade para entender o sentido da execução da pena, tal qual previsto no art. 118.ºc)CEPMPL.
Instituto este que tem por finalidade a tutela de bens jurídicos pessoais do Arguido, sendo alheio a propósitos de reinserção social, mas que ainda assim comporta um travão de segurança – um requisito de cariz negativo -, associado à defesa do ordenamento jurídico, que consiste na possibilidade de a medida ser denegada com fundamento em a ela se oporem “fortes exigências de prevenção ou de ordem e paz social” e não de meras ou normais compatibilidades com a defesa da ordem e da paz social.
E é neste quadro que de forma mais determinada, uma vez que verificados os condicionalismos legais, a solução poderá vir a ser a oportunamente encetada.
Para tanto, porém, são necessárias algumas condições processuais básicas, tais quais o consentimento – efetivo ou presumido – assim como que a situação concreta – no caso mormente pela situação de padecimento de doença mental a determinar a necessidade de cuidados de saúde específicos, incompatíveis em meio prisional, ou a determinar uma efetiva incompreensão do sentido da pena -, esteja presente de forma sedimentada e concretizada.
Ora, nesta circunstância, ao contrário do quadro de reporte ao art. 106.ºCP pelo Arguido invocado, o legislador foi mais lesto e precavido e por isso mesmo objetivou de forma indubitável que as situações a integrarem o preenchimento do instituto podiam operar em momentos diferenciados.
Já na antecâmara da condenação, situação em que a solução passa pela extensão de regime contida na norma do art. 122.ºCEPMPL, a exigir ainda assim o consentimento e, obviamente, a integração, in casu, na circunstância do art. 118.ºc)CEPMPL. No oposto – mas veremos que há meio termo – em sede de execução da pena de prisão efetiva intramuros, onde o consentimento e o quadro situacional do visado se exige nos mesmos termos, mas se alarga a legitimidade invocatória e se define um concreto modo de instrução, como decorre do art. 216.º-ss-CEPMPL.
Na inicial situação, por via de competência direta do Tribunal da condenação. Nesta última por via da competência material do Tribunal de Execução das Penas – art. 138.º/4j)CEPMPL.
Não deixamos, porém, de firmar a existência de situações ainda mais incomuns. Tais quais as que ocorram entre o momento em que já exista condenação firmada, mas em que a execução ainda não se concretizou. Por extraordinária que pareça a situação à face das já delineadas soluções ante e pós, nunca se descure que uma doença pode produzir resultados instantâneos, na mesma medida que o pode produzir um acidente determinante de sequelas, e surgir no ínterim.
É, também, nestes casos em que a exequibilidade da pena já se firmou, mas a execução da mesma ainda não se iniciou (sobre a distinção, cfr. Anabela Miranda Rodrigues, in A fase de execução das penas e medidas de segurança, BMJ380.º/Novembro1998, e in Novo Olhar Sobre a Questão Penitenciária, p. 24ss. e 129ss.) que a situação de modificação de execução da pena pode ser de linear importância, mais quando não vemos como seja defensável a necessidade de trazer um cidadão à efetiva execução de pena de prisão em sistema prisional intramuros, com todos os riscos que no concreto tal representa para a pessoa humana, com todas as violações de regras básicas da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais, no que respeita ao princípio de que o facto de se estar a cumprir uma pena de prisão não implica que se perca ou restrinja a dignidade de quem está detido, antes perfilhamos uma mudança de um paradigma que permita ao Tribunal de Execução das Penas ter-se por competente, em razão da matéria, face a esse específico momento temporal, uma vez que suficientemente se mostre indiciada a situação, em especial quando não esteja em causa uma situação de transitoriedade, mas antes de permanência, para aferir da situação de conhecimento da necessidade de modificação de execução da pena. E daí que mesmo para este contexto perfilhamos – é certo que contrariamente a alguma jurisprudência e doutrina - que pode haver solução que não implique entrada do condenado em sede prisional. (sobre a questão, cfr. Sara Patrícia da Silva Araújo, in A modificação da execução da pena de prisão, à luz do art. 118.º e seguintes do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade – Um benefício encapotado pela reclusão – Tese de Mestrado – Faculdade de Direito, Universidade do Porto, outubro2020) (em sentido oposto cfr. Joaquim Boavida, in A flexibilização da Prisão – Da reclusão à liberdade, p. 233ss, obra onde toda a matéria sobre o instituto pode ser consultada; Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra, respetivamente, rel. Juíza Desembargadora Isabel Valongo, 18maio2015, NUIPC 527/14.7TXCBR-A.C1, e rel. Juiz Desembargador Orlando Gonçalves, 15maio2019, NUIPC 1166/10.7TACBR-G.C1acessível in www.dgsi.pt/jtrc)
Concluindo, perante o “alargamento” a que nos permitimos chegar para a via de modificação de execução da pena, nada se nos aparece como a impedir que para a via da execução nos moldes do art. 106.ºCP, a solução possa antes passar por uma apreciação a caber na esfera da competência do Tribunal da condenação.
Tudo a ser firmado, porém e somente, se comprovadamente a sobrevinda anomalia psíquica do agente seja uma cujo estadio ou especificidade o impeça de estar nesse meio. O que se aplica à tríplice situação referida: ante, pós e ínterim, quanto ao art. 106.ºCP aquando da sua chamada à colação, mas já não à modificação da execução da pena que de pressupostos diferentes parte.
D – Apreciação concreta
31.ª Questão - Violação dos critérios previstos no art. 71.º/1/2CP
Firma o Arguido a pretensão de alteração da dosimetria das penas individuais e da pena única, assim como do modo de execução da pena, o que cumpre apreciar individualmente.
O Arguido começa, na essência, por colocar em causa o modo como estruturalmente o Tribunal a quo determinou as penas individuais a si aplicadas, pretendendo que pela valoração adequada das razões de prevenção geral e especial que chama à colação, no limite da culpa, lhe sejam então aplicadas penas de prisão pelo limite mínimo abstrato de reporte a cada um dos tipos penais.
O Tribunal a quo, em sede de determinação concreta da pena discorreu sobre o modo de determinação da pena.
E, no tocante às concretas questões que o Arguido chama à colação, expressou-se de forma linear.
Ainda já muito se tenha firmado em termos de fundamentação jurídica aquando da apreciação da mesma questão quando colocada pelo Arguido AA, há aqui que em muito operar campos de repetição.
Começando pelas situações de prevenção.
Os fins das penas, em termos de prevenção positiva geral (entendida como tutela da crença e confiança da comunidade na ordem jurídico-penal) e de integração ou prevenção especial de socialização (vista como reintegração do agente na sociedade) visam o objetivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui crime. O mesmo é dizer que a proteção de bens jurídicos implica a utilização da pena, como instrumento de intimidação que serve para dissuadir a prática de comportamentos danosos que afetem tais bens e valores (prevenção geral negativa) como também a realização de finalidades de atuação preventivas sobre a pessoa do agente que sejam aptas à evitação futura de ele cometer novos crimes (prevenção especial negativa).
“Desde que Shutherland (1949) utilizou a expressão white-collar crime para definir um tipo de criminalidade que, de acordo com a suas palavras, era praticado por pessoas dotadas de elevado estatuto social e respeitabilidade no contexto da sua atividade profissional, o conceito tem sido amplamente utilizado pela criminologia e por outras ciências dedicadas ao estudo do crime para descrever e analisar um tipo de criminalidade que exige um acesso privilegiado a recursos sociais e económicos e que é praticado no âmbito da esfera profissional do seu autor.
Não existe um conceito explícito sobre este tipo de crime, sendo um crime atual, utilizando meios “invisíveis” para obter o lucro pretendido. Segundo Friedrichs, (2010, apud Guedes e Cruz, 2011, pp. 49), a principal causa de não existir um significado explícito do crime de colarinho branco é “o facto de serem vários os termos utilizados para caracterizar atividades que poderiam ser classificadas como crime de colarinho branco, tal como: crime económico, crime comercial, crime respeitável, crime político, crime corporativo, crime ocupacional, entre outros”.
(…)
O crime de colarinho branco apresenta fatores explicativos, tais como a riqueza, a respeitabilidade ou o estatuto social, tal como Shutherland o defendia. Estes fatores são de enorme relevância, na medida que possibilitam um acesso a posições de confiança, que criam oportunidades para o seu abuso, pois por um lado a prática do delito é facilitada e por outro, a sua descoberta e sancionamento é dificultada (Santos, 2001)” (neste sentido, cfr. José Manuel da Silva Carvalho Ferreira in Criminalidade económica: entre o crime de colarinho branco e o crime de colarinho azul – Existirá o crime de colarinho cinzento?, p. 22ss.)
O que nos leva à dificuldade de aqui aplicar tout court a dicotomia prevenção geral/prevenção especial clássicas.
Aqui a prevenção geral deverá enfocar em questões como o cálculo dos elevados prejuízos que esta criminalidade provoca anualmente à comunidade como um todo, o que se repercute num tolher que abarca um espectro essencial do Estado de Direito Democrático: desde os investimentos sociais básicos até aos serviços de utilidade pública tudo é particularmente afetado pelos prejuízos causados por esta criminalidade. Já a prevenção especial de integração raramente abarca esta criminalidade, uma vez que a mesma – em regra que aqui não está excecionada – é desencadeada por agentes completamente integrados na esfera societária e no exercício da sua atividade profissional.
Quanto à prevenção geral indica o Arguido que tem as exigências inerentes à mesma pelo mínimo, uma vez que entende evidente que à comunidade não se lhe afigura necessária uma pena de prisão a aplicar nos moldes individuais em causa – padecente de doença mental a determinar a necessidade de cuidados de saúde e com a idade provecta que possui.
Já o Tribunal a quo entende que considerando a danosidade inerente ao tipo e contexto dos crimes em presença, aferindo a facilidade e leviandade com que os factos foram encetados, em especial por quem face à posição operante estava dotado dum dever acrescido, mas ainda assim não deixou de ter o papel nuclear que os factos revelam, “são elevadíssimas as exigências de prevenção geral” . No campo da positiva, justifica-o face à particular atenção e preocupação que a comunidade dedica à questão, fruto das nefastas consequências que a mesma acarreta, sinalizando ainda a especificidade de in casu parte dos factos determinarem a perda da confiança e idoneidade num pilar essencial da soberania: o Governo da República, através dum dos seus membros. No campo da negativa, justifica-o com base na necessidade de sufragar “as elevadas expectativas comunitárias numa punição que seja assertiva, que sirva como sinal de saudável funcionamento do sistema de justiça, e que através dela se contribua para evitar a ocorrência de situações análogas às que constam dos presentes autos.”
Esta justificação do Tribunal a quo é a bastante para dizer que em lado algum se vislumbra estar perante aquele quadro de mínimo de exigências de prevenção geral a que o Arguido apela.
É certo porém que às próprias exigências de prevenção geral não são indiferentes as exigências de prevenção especial.
É isso mesmo que o Tribunal a quo nos diz quando afirma que o tempo decorrido desde os factos reduz as necessidades de prevenção especial positiva, mas já não tem “impacto redutor (…) no domínio das exigências de prevenção geral”.
É que o tempo decorrido, in casu não esmoreceu o sentimento de tutela de Justiça clamado pela sociedade. Pelo contrário, face à dimensão e ao impacto do que está em causa, pelo modo em que se mostram abaladas linhas mestras e estruturais do Estado de Direito, e especificamente pelo que é de exigir a quem estava na posição do Arguido aquando dos factos, a sociedade mostra aqui a sua memória.
Do mesmo modo que tal distanciamento não tem influência impactante ao nível “das exigências de prevenção especial de dissuasão”. Assim tal se vislumbrará na ótica de que a sociedade entenda que este ínterim não tenha colocado na atuação do Arguido – sem prejuízo do seu estado de saúde e de idade, aqui a considerar, como infra se focará – uma previsibilidade de não atuação futura. Ora, nesta parte - cientes que os juízes são em si mesmos específicos coletores, a cada momento, do sentimento, níveis e exteriorizações do pulsar e vontade do coração social, gerando, deste modo, uma necessidade de constante atualização sobre esses expressares bem como uma contínua e sólida visão do sentido de regra de experiência de vida - é-nos permitido dizer que este agir é muito próprio e inerente aos olhares duma sociedade mediatizada e que muitas vezes só olha para estas situações por uma de duas vias: ou porque as situações pertencem ao seu núcleo, onde tudo se perdoa e urge alargar a impunidade, ou porque as situações pertencem ao núcleo dos “outros”, onde nada alguma vez e em caso algum poderá ser perdoado. Como tal, distanciando a visão, e focando o mesmo no que é essencial, temos que o Tribunal a quo aqui somente se refere à visão social, que é a que interessa, mas já não a qualquer visão processual que decorra das opções do Arguido no pleno exercício dos seus direitos.
E, por isso mesmo, como bem diz o Arguido, um quadro de saúde mental como o mesmo apresenta, a que acresce a sua idade, têm que ser ponderados ao nível desta relação entre prevenção especial e prevenção geral. Tais circunstâncias são nucleares ao nível da prevenção especial, pois firmam-nos as possíveis linhas positivas de pretensão de reintegração do agente na sociedade e negativa de evitação de futuro novo quadro de delinquência. As quais sabemos que são necessariamente turbadas ou esbatidas por esse quadro de saúde mental e de provecta idade. Quem não tenha a força da vida que a doença e a idade tolhe não pode ser tido como alguém que, num quadro de normalidade, perante uma atuação tão danosa como a em presença possa ser sujeito duma necessidade imperiosa de dissuasão, o que nada tem, porém, a ver com o estar reformado ou impedido funcionalmente de exercer a atividade que esteve na base dos factos.
Por isso diretamente se diga que cumpre agora apreciar em que parâmetros de prevenção especial o Tribunal a quo se focou.
Ora, neste campo o Tribunal a quo ponderou a dualidade inerente ao enquadramento socioeconómico do Arguido: integrado mas a não ter esse contexto como inibidor. E daí que a ratio subjacente aos factos se distancie dum desenquadramento social, familiar ou social. Assim como vislumbrou a positividade da ausência de antecedentes criminais e ainda a inocuidade do silêncio para este fim.
E aqui, nesta sede de prevenção especial - o que contraria em absoluto a tese do Arguido – o Tribunal a quo foi muito específico quando disse que “[e]m particular quanto ao arguido BB, o Tribunal atendeu à sua situação clínica, conforme é documentada no relatório pericial,” tudo a levar para o concreto campo do art. 71.º/2d)CP. O que vale por dizer que o Tribunal a quo fez apelo, aquando do cumprimento dos art.s 369.º a 371.ºCPP, à relevância do estado de saúde e do grau de autonomia do Arguido ao nível da determinação da sanção. E fê-lo porque ciente da consequente privação de liberdade que a decisão acarreta, ainda assim para a mesma ponderou a especificidade do direito à saúde do Arguido e o que a mesma bule com as exigências executórias. Exigências estas que não podem determinar uma inadmissível compressão deste direito quão mais não seja porque num Estado de Direito tal contração não encontra respaldo na privação da liberdade. Pelo contrário, ciente do direito à saúde do Arguido privado da liberdade, como direito social constitucionalmente consagrado, tal direito especificamente vê-se protegido no CEPMPL. Sendo que coisa diferente é se o estado de saúde justifica a execução, o que não se confunde com a exigência de em sede prisional o Estado ter o dever de garante e proteção da saúde do Arguido.
Consequentemente, ponderando os demais itens determinativos da medida da pena, quais sejam a culpa concreta, a ilicitude, tida e explicada como elevada, o dolo direto e a preponderância atuacional do Arguido, assim como a especificidade, complexidade, reiteração e motivação da atuação – em que é certo o crime não é de vida, mas as vidas afetadas pela atuação de foro económico ainda assim são de considerar, o que o legislador também prevê através das elevadas molduras que aos crimes impõe – o Tribunal a quo fixou as concretas penas de:
- 4 (quatro) anos de prisão pela prática de um crime de corrupção ativa para ato ilícito - art. 18.º/1-L34/87-16julho;
- 3 (três) anos de prisão pela prática de um crime de corrupção ativa – art. 374.º/1CP, com referência ao art. 386.º/1c)CP;
- 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática de um crime de branqueamento – art. 368.º-A/1/2/3/12CP.
Revelando a situação concreta que se está perante atuação que jamais reflete e/ou justifica a graduação da medida das individuais penas pelo mínimo legal, nenhuma censura objetiva a tal apreciação pode ser feita nesse sentido à luz da justeza na mesma expressa ao nível das considerações de prevenção, culpa dolosa, consciente ilicitude de reporte aos factos encetados e considerações, positivas e negativas, da sua esfera pessoal, mormente quando operou concreto e especial enfoque na situação de doença mental do Arguido.
Como tal, ao contrário do que alega o Arguido, não se vê que haja qualquer incumprimento de consideração das regras de determinação concreta da pena ou exagero na ponderação feita ao nível da fixação das individuais penas, em que tudo ponderado, considerando o efeito previsível possível da pena sobre o seu comportamento futuro, olhando aos factos apurados e tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa, bem como os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, uma vez que a mesma é tida, no possível, como a favorecer a sua reinserção social, como intenção reportada no art. 42.º/1CP e 2.º CEPMPL.
Assim sendo, nada existe a censurar na graduação da medida das individuais penas efetuada pelo Tribunal a quo quanto ao Arguido em moldes tais que pudesse ter sucesso a sua pretensão.
Improcede, pois, totalmente a argumentação do Arguido, sendo que da interpretação supra não resulta que tenham sido violados os princípios e normas constitucionais por si chamados à colação.
32.ª Questão - Violação do art. 77.º/1CP
Segue-se agora a análise da pretensão do Arguido no sentido de alteração da dosimetria da penas pena única.
O Arguido, em súmula, baseando-se na mesma argumentação supra – quanto às necessidades de prevenção, em particular a especial, focado a sua situação de saúde, idade, passado desprovido de afronta penal, situação de reforma determinante de afastamento do contexto empresarial – aponta para que da visão conjunta dos factos, associada à sua personalidade não reveladora de tendência para crimes futuros, se deve extrair somente a necessidade de aplicação duma pena única na moldura do mínimo aplicável, necessariamente muito inferior a 5 anos.
Do Acórdão, ora sob recurso, pouco subjaz diretamente expresso em termos de concreta ponderação da globalidade dos factos cometidos pelo Arguido, sendo que só por apelo às regras subjacentes ao art. 77.ºCP, que o Tribunal a quo invoca e como tal aplicou, uma vez lidas as conexões temporais e de modo entre os diversos comportamentos ajuizados, com enfoque numa imagem global da expressão e dimensão dos factos, atendendo ao fio condutor presente na repetição criminosa, com estabelecimento duma relação de tais factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta e a direta projeção da mesma nos crimes praticados, não se descurando a consideração da natureza dos crimes em causa, com verificação dos bens jurídicos violados, respeitando o modelo de prevenção e de proteção de bens jurídicos, se pode chegar à conclusão e descortinar esse raciocínio na decisão. Ou seja, o Tribunal a quo, em sede de determinação concreta da pena única, de forma sintética e assertiva, discorreu sobre o modo de determinação da pena.
Firmando os limites mínimo e máximo do concurso, atendendo à reportada personalidade do Arguido, vislumbrando a situação conjunta inerente aos crimes, focando a sua conjunta gravidade e consequências, onde destaca a habilidade e argúcia, o Tribunal a quo conclui por uma pena única de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão.
Assim sendo, atendendo a tais regras da punição do concurso, considerados em conjunto, os factos e a personalidade do Arguido, entende este Tribunal Superior que a solução ora em crise é de acolher, porquanto sendo a pena abstratamente aplicável no caso concreto situada entre 4 (quatro) anos e 10 (anos) anos e 6 (seis) meses de prisão, atendendo ao efeito previsível possível da pena sobre o comportamento futuro do Arguido, em que são muito elevadas as exigências de prevenção geral, não descurando as especificidades muito próprias da prevenção especial exigida no presente, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto os factos, sua natureza, gravidade, e conexão, e a personalidade do Arguido manifestada nos factos e por eles revelada, conclui-se que se mostra justa e necessária, de harmonia com a prevenção geral e especial e limite da culpa do Arguido, pelo que a pena única de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão é de manter, por não se revelar desadequada, ou desproporcional. Note-se, em particular, que a mesma foi graduada 2 (dois) anos e 3 (três) meses acima e 4 (quatro) anos e 3 (três) meses abaixo dos respetivos limites, como tal na cercania do inicial terço.
Pelo que, também nesta parte, uma vez mais porque se mostra perfeitamente justificada a limitação de liberdade do Arguido pela via de fixação e execução da pena única de prisão imposta, em pleno respeito pela necessidade, adequação e proporcionalidade impostas no art. 18.º/2CRP, que assim não se tem por beliscado, improcedendo nesta parte o recurso interposto pelo Arguido e mantendo-se, por não merecer qualquer censura, a decisão recorrida.
33.ª Questão - Violação do art. 50.º/1CP, quanto à suspensão da execução da pena de prisão
O que nos leva diretamente à inviabilidade da subsequente pretensão do Arguido, uma vez que considerando o limite de pena a que se reporta o art. 50.ºCP, necessariamente que esta questão fica prejudicada, o que se consigna.
34.ª Questão - Violação do art. 106.ºCP e suspensão da pena de prisão
Por último, cumpre firmar notas sobre a aplicabilidade da peticionada suspensão de execução da pena, pela via do art. 106.ºCP.
Como já supra adiantamos, tal circunstância incide sobre o modo de execução da pena a determinar apreciação no momento decisório em que já seja conhecida e não a transpor obrigatoriamente para um momento de já execução.
O que formalmente leva à necessidade de ponderabilidade de aplicação no presente momento processual.
Para tanto, cumpre dizer ab initio, que não é qualquer anomalia psíquica que gera a aplicação do modo de execução de pena – suspensa – pela via do art. 106.ºCP.
Para essa situação – no que aqui nos limitamos a transcrever o contido no referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29fevereiro2024 – dir-se-á que “a anomalia psíquica a que alude o art. 106.º, sobrevinda ao agente após a prática do crime, tem que ser de tal forma grave que coloque o arguido numa situação semelhante à de um inimputável, isto é, sem o domínio da vontade e sem a capacidade de entender, só não determinando o internamento em estabelecimento destinado a inimputáveis - como acontece no caso previsto no art. 105.º do C. Penal, em que também se prevê a situação de anomalia psíquica sobrevinda ao agente após a prática do facto - porque na situação prevista no art. 106.º tal anomalia psíquica posterior não torna o agente perigoso, ao contrário do que acontece na previsão do art. 105.º do C. Penal. Com efeito, não é qualquer doença do foro psíquico, sobrevinda ao agente depois da prática do crime, que permite alterar a forma de cumprimento da pena de prisão, impondo-se que esteja em causa uma anomalia psíquica de tal forma grave que torne o arguido incapaz de entender e querer, bem como de perceber o alcance do processo criminal de que está a ser alvo e suas consequências, o que no caso, perante a factualidade julgada provada, manifestamente não se verifica.
Aliás, são diversas as doenças do foro psíquico que não se traduzem em qualquer incapacidade do paciente para gerir a sua própria pessoa e os seus bens.”
A situação ali visada, independentemente da circunstância de ao Arguido igualmente se reportar, tem de admitir ainda assim que no presente se possa estar perante quadro diferenciado, mormente perante uma comprovada situação de evolução negativa do estado de saúde do Arguido em decorrência da doença mental de que padece. É essa a normalidade a que a doença conduz. Mas essa mesma normalidade cumpre ser firmada nos autos e não o está no presente, sendo que para a dita aplicação do art. 106.ºCP exige-se que assim esteja.
À mesma solução se chega quanto à viabilidade de aplicação do art. 122.ºCEPMPL. Não só porque a exigida gravidade do estadio da doença mental que afeta o Arguido não está no presente momento delineada de forma concreta e nas exigências delineadas pela norma, como se o estivesse – pois próxima tem que se admitir que o esteja atenta a tutela de bens jurídicos pessoais em presença -, certo é que o pressuposto formal de consentimento constante da Lei ao nível do art. 119.ºCEPMPL nunca foi usado pelo Arguido – quer na ciência de que o pode fazer, quer na ciência de ser utilizado pela via presumida que por ora não vemos como aplicável -, o que mesmo perante possibilidade de chamada ex officio do procedimento, onde ainda assim haveria que ponderar as dificuldades que in casu se apresentam ao nível da não verificação do requisito de cariz negativo, o impede este Tribunal ad quem de enveredar pela sua aplicabilidade, na certeza da fronteira de questão nova que sempre inerente se afigura estar presente.
Improcede, pois, totalmente a argumentação do Arguido, sendo que da interpretação supra não resulta que tenham sido violados os princípios e normas constitucionais por si chamados à colação.
Concluindo, especificadamente analisadas cada umas das questões colocadas, assim como as próprias vertentes que nas mesmas se vislumbra, não se encontrando razão para divergir e nada havendo a censurar, nesta parte é negado in totum provimento ao recurso.
35.ª e 36.ª Questões
Recurso 3 – recurso do Acórdão (interposto pela Arguida CC)
(A)- Recurso de Matéria de facto
35.ª Questão - Da inexistência de prova de domínio do facto e de conhecimento do alegado pacto corruptivo
A – Delimitação
Partindo da convicção de que o Arguido AA não encetou os factos dados como provados, como forma de demonstrar adequada crítica aos moldes em que o Tribunal a quo fez indevido uso da prova indireta, parte o recurso da premissa contrária, ou seja, dessa veracidade. Daí retirando que o molde como o Tribunal a quo acedeu à prova antes se baseou numa enviesada base de frágeis presunções, contrárias às regras de experiência comum, porque antes focadas numa descontextualizada análise, só assim permitido afirmar que a Arguida teve uma atuação dominial nos factos e conhecia que os fundos provinham de origem ilícita. Debruçando-se sobre fragmentos da matéria de facto dada como provada, a si reportados e de onde o Tribunal a quo colheu a sua intervenção nos imputados crimes de fraude fiscal e branqueamento, critica esses moldes de formação de convicção, concluindo pela necessidade da sua absolvição.
Para tanto, em moldes de pretensão de recurso efetivo da matéria de facto (art. 412.º/3/4/6CPP) suscita a análise e apreciação da prova reportada aos pontos de facto 96, 102, 114, 119 a 121, 124, 452, 479, 647, 651, 687, 744, 763, 821, 912, 941, 943, 945, 947 e 956.
Sobre esta matéria debruçou-se o Ministério Público em resposta, dividindo a sua alegação em 2 blocos – o da análise matéria de facto e o da consequente subsunção de direito - pugnando, por oposição à posição da Arguida, pela manutenção do decidido pelo Tribunal a quo, admitindo alteração pontual e sem significância decisória quanto aos pontos de facto 102 e 943
B – Trechos do Acórdão essenciais à decisão da questão em apreciação
São do seguinte teor os factos – essenciais (os demais serão transcritos quando e se for necessário chamar os mesmos à colação) – de que cuida a impugnação da matéria de facto:
(SIC, cfr. condições supra)
96 – No dia 08.03.2005, com vista a ocultar o aludido pacto com o arguido BB e a proveniência ilícita dos montantes pagos pelo GES, os arguidos AA e CC constituíram, através da EMP23... S.A. do ... e com conhecimento e colaboração do arguido BB, a sociedade offshore EMP04..., também com sede no ..., e abriram a conta ...86 no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO, S.A. (BPES) em nome dessa offshore.
102 – No dia 16.03.2005, em execução do acordo com o arguido BB e por ordem deste, o arguido AA continuou a receber normalmente o pagamento mensal do GES, no montante de 14.963,94 €, ainda na conta da EMP15..., controlada por si e pela sua mulher, a arguida CC.
114 – A atribuição da assinatura de poder da conta da EMP04... à arguida CC foi decidida pelos arguidos AA e CC para que a movimentação da mesma não fosse diretamente assacada ao arguido AA com o intuito de ocultar o recebimento de quantias pecuniárias com origem no GES, por determinação do arguido BB, enquanto desempenhasse as funções de Ministro ....
119 – Esta transferência, a exemplo de todas as outras do GES para a EMP04..., não foi devolvida, anulada ou estornada, tendo assim entrado definitivamente na esfera financeiro-patrimonial dos arguidos e casal AA e CC.
120 – Os arguidos tinham conhecimento de que o montante mensal de cerca de 15.000,00 € ia sendo transferido do GES para a conta da EMP04... no BPES, assim como, naturalmente, o meio milhão de euros que veio a ser transferido em 11.05.2005.
121 – Apesar de terem ordenado o não envio dos extratos da conta da EMP04... no BPES de modo a diminuir o risco de as transferências de meio milhão de euros e mensais de cerca de 15.000,00 € serem conhecidas de terceiros e/ou publicamente, os arguidos AA e CC foram informados, pelo menos, pelo arguido BB e pelo gestor de conta do BPES HHHH do recebimento desses montantes.
124 – No dia 13.05.2005, por e-mail e pelas 09h23, UUUUU informa VVVVV, ambas funcionárias da ESFIL, que a ordem permanente (OP) n.º ...26, a qual até então tinha como destino uma conta da EMP15... (EMP15... II), também controlada pelo arguido AA, tinha como nova conta de destino a ...86/35 da EMP04..., controlada por si e pela sua mulher, a arguida CC.
452 – No dia 05.05.2008, pelas 09h03, ZZZZ da GESTAR informa por e‑mail BBBBBBBB que a EMP33... também «é detida e controlada pela GESTAR, e actua também como “nominee shareholder” – normalmente é usada para companhias no ...», como ocorreu com uma das offshores dos arguidos AA e CC, a EMP16....
479 – No dia 17.07.2008 o BES emitiu um cheque “de compensação” a favor da arguida CC no montante de 20.000,00 €, a qual depositou na sua conta BES D/O n.º ...08.
647 – No dia 27.11.2009, pelas 11h10, LLLLLLLLL da GESTAR dá conta, por e-mail, a YYYY do GES dos ativos detidos pela EMP04..., aludindo a uma outra sociedade offshore controlada, através dessa “Fundação”, pelo arguido AA e a sua mulher CC, a EMP16... (com conta no DEUTSCHE BANK).
651 – Nesse mesmo dia, 16.12.2009, com data-valor de 18.12.2009, foi efetuada nova transferência de 14.963,94 € para a EMP04... dos arguidos AA e CC a partir da conta n.º ...01 da ENTERPRISES MANAGEMENT SERVICES no BPES, ainda e sempre ao abrigo da aludida ordem permanente e do pacto entre os arguidos AA e BB.
687 – No dia 25.03.2010, pelas 13h40, LLLLLLLLL da GESTAR dá conta, por e-mail, a RRRRRRRRR, com conhecimento a AAAAA da EUROFIN, que a EMP16..., uma das sociedades offshore controlada pelo arguido AA e a sua mulher CC através da EMP04..., tinha sido transferida para a EMP43..., a nova sociedade gestora no local da respetiva sede.
744 – No dia 06.08.2010, foi registada a aquisição, pelos arguidos AA e CC, do apartamento em ... pelo montante de USD$1.242.265,00, provindo totalmente da conta da EMP04... alimentada com dinheiro recebido durante o período em que o primeiro foi Ministro ... em montante superior a esse valor.
763 – No dia 31.12.2010, o saldo da conta da EMP04... no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO, S.A. (conta n.º ...86, controlada pelos arguidos AA e CC) computava-se em 1.609.524,73.
812 – Os arguidos AA e CC não declararam então fiscalmente os montantes recebidos do GES em 2011 na conta da EMP04... no BPES, no total de 179.567,28 €, nem os capitais no montante total de 93.649,02 € que detinham na ..., tendo-o apenas feito a 30.05.2013 após o BPES emitir, a 28.05.2013, uma declaração forjada de “consultadoria” do arguido AA.
825 – Os arguidos AA e CC só declararam fiscalmente os montantes recebidos do GES em 2012 na conta da EMP04... no BPES, no total de 104.747,58 €, após o BPES ter emitido uma declaração da sua suposta prestação de serviços ao BPES.
821 – Nesse mesmo dia, 12.07.2012, o DEUTSCHE BANK Private Wealth Management declarou que, por referência à data de 31 de dezembro de 2010, os arguidos AA e CC eram os primeiros beneficiários efetivos dos ativos da conta n.º ...80 em nome da EMP16... GROUP.
912 – No dia 02.01.2015, pelas 19h03, HHHHHHHHHH, antiga secretária do arguido AA e considerando a resolução do BES, enviou ao mesmo um e-mail, de ..........@..... para ..........@....., «Só para lembrar que passamos a usar somente este e-mail», de modo a continuarem em contacto e manterem em sigilo as suas comunicações, a existência das offshores dos arguidos AA e CC, o dinheiro recebido do GES através das respetivas contas bancárias, e o modo de declarar tais rendimentos fiscalmente e os documentos justificativos a apresentar.
941 – No dia 26.04.2018, os arguidos AA e CC, de modo a poderem mais tarde alegar que só os receberam em 2018, pediram por escrito ao BPES o envio dos extratos da conta n.º ...86 da sua EMP04... desde 01.01.2005 até à data de encerramento da mesma.
943 – No dia 30.03.2021, os arguidos AA e CC detinham um património superior a 3.500.000,00 €, isto sem contar com diversas fotografias da sua coleção.
945 – Os arguidos AA e CC detinham, em data anterior a 31.12.2010 e através da EMP04..., na conta desta offshore n.º ...86 do “BPES ...”, 1.689 ações do BES (no montante de 4.864,32 €) e obrigações da ESPÍRITO SANTO INTL no montante total de 1.423.000,00 €.
947 – A arguida CC sabia que os pagamentos recebidos na EMP04..., por si codetida, eram relativos ao acordo de corrupção firmado entre o seu marido AA e o arguido BB, tendo constituído a mesma com o seu marido a fim de poderem ocultar tais recebimentos e continuar a beneficiar deles, juntamente com os seus filhos, em caso de impossibilidade ou morte dos dois primeiros arguidos.
956 – Os arguidos BB, AA e CC, a qual teve conhecimento do aludido pacto entre os dois primeiros, tinham igualmente conhecimento de que, em conjugação de esforços e intentos, ao transferirem as quantias pecuniárias a partir de conta sedeada no BPES (do GES), na ..., titulada pela ES ENTERPRISES (também do GES), para contas também no BPES, primeiro a EMP15... e depois a de uma sociedade offshore, a EMP04..., no ..., também criada por empresa do GES na ..., encobriam a origem dos montantes entregues aos arguidos AA e CC, correspondentes a produto da prática de crime, e dificultavam a sua identificação pela Justiça, tendo ainda assim decidido agir desse modo e concretizado tais propósitos.
Sobre estes factos, em termos de resenha dos meios de provas inerentes à formação da convicção, o Tribunal a quo refere que:
Factos provados n.ºs 96, (…) – o Tribunal alicerçou a sua convicção nos documentos de fls. 24206/v a 24213, 29227.
Facto provado n.º 102 – resultou provado por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos pontos n.ºs 89, 57, 58, 59, 118.
Facto provado n.º 114 – resultou provado por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos n.ºs 89, 57, 58, 59, 118.
Factos provados n.ºs 119, 120, 121 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no depoimento da testemunha HHHH conjugado com as declarações do arguido AA e da arguida CC, na parte em que esta assumiu ter movimentado a conta no período em que o arguido AA foi Ministro ....
Facto provado n.º 124 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no documento de fls. 22296.
Facto provado n.º 452 – o Tribunal alicerçou a sua convicção nas fls. 19, do apenso e-mails-BES/....
Factos provados n.ºs (…), 479 (…) – o Tribunal alicerçou a sua convicção nos documentos dos apensos bancários VIII-1-B, VII-1-A-3 e VIII-1-A-2, VIII-1-F-2.
Facto provado n.º 647 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no apenso 324/14.... referência 1984871.
Factos provados n.ºs n.º (…), 651, (…)– o Tribunal alicerçou a sua convicção no relatório de fls. 34188 e ss., no apenso extratos bancários da ES ENTERPRISES n.º 103´443 na ESFIL/BPES, apenso da certidão extraída do processo n.º 324/14...., apenso IX, certidão do processo n.º 122/13...., apenso VIII-1-F-2.
Facto provado n.º 687 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no e-mail de fls. 22321 e no depoimento da testemunha AAAAA.
Facto provado n.º 744 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no documento de fls. 3789 e 3792 quanto ao registo da aquisição do apartamento de ...; quanto à origem do dinheiro que os arguidos utilizaram para pagar o apartamento, resultou provado da conjugação dos depoimentos das testemunhas HHHH, AAAAA, e-mail de fls. 22295 e seguintes, todas as transferências da ES ENTERPRISES para a EMP04... (factos provados) e logo que o arguido AA começou a exercer as funções de Ministro ..., e nos factos provados n.ºs 726, 727, 728, 729, 730, 731.
Facto provado n.º 763 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no documento fls. 24 e seguintes.do apenso XXVII.
Facto provado n.º 821 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no apenso XXVII, fls. 5.
Facto provado n.º 912 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no exame digital forense n.º 104/2022 quanto ao e-mail; os restantes factos resultaram provados por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos e que são os factos provados relativos às transferências mensais, à criação das offshores e ao pacto celebrado com o arguido BB.
Facto provado n.º 941 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no exame digital forense n.º 202/2022, de fls. 40, anexo 6.
Facto provado n.º 943 – o Tribunal alicerçou a sua convicção no exame digital forense n.º 33/2022, de fls. 40.
Facto provado n.º 945 – o Tribunal alicerçou a sua convicção nos documentos do apenso XXVII.
A prova do dolo dos arguidos fez-se a partir da análise do conjunto da prova produzida e com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, em face da atuação desenvolvida pelos mesmos e das circunstâncias em que a mesma teve lugar.
Em termos de exame crítico, necessariamente extenso atenta a imensidão do quadro de vida a que reportam os factos em causa, no essencial, o Tribunal a quo, após inicial referência à conjugação dos meios de prova antecedentemente descritos, discorre nos seguintes termos:
a) (cfr. fls. 477ss do Acórdão) em resenha final concreta e de direto reporte à Arguida:
“No que concerne à ocultação das contrapartidas financeiras que foram recebidas pelo arguido AA por ordem do arguido BB, inexistem dúvidas para o Tribunal de que todas foram realizadas através de estruturas financeiras de ocultação visando ocultar a identificação dos seus beneficiários, funcionando tais estruturas como esquemas para "apagar" o rasto das vantagens ilícitas concedidas, por um lado, e, por outro lado, ocultar os rendimentos auferidos no estrangeiro para efeitos fiscais.
Vejamos:
Da prova produzida, analisada conjugadamente (os documentos, com as declarações do arguido AA e os depoimentos das testemunhas HHHH, ZZZZ, AAAAA e YYYY), resultou que todas as contrapartidas financeiras que foram recebidas pelo arguido AA por ordem do arguido BB foram transferidas entre contas no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO (BPES), na ..., sempre com origem em conta titulada pela ES ENTERPRISES e conta-destino que foi variando, primeiro uma conta referenciada por EMP15..., depois, uma conta da offshore EMP04..., e, por último, uma conta da offshore EMP17.... Estas duas últimas estruturas financeiras foram criadas pelo arguido AA através da GESTAR, sendo que no período em que o arguido AA exerceu as funções de Ministro ... foi a arguida CC, também beneficiária da EMP04..., quem movimentou esta conta.
Todas as mencionadas estruturas financeiras eram estruturas de ocultação, que visavam ocultar a identificação dos seus beneficiários (depoimentos das testemunhas HHHH, AAAAA, ZZZZ e YYYY, que explicaram como se constituíam estas estruturas financeiras, bem como o funcionamento das mesmas).
A testemunha HHHH, gestor de conta dos arguidos no BPES, afirmou “que o cliente acompanhava a conta porque ele remetia extratos bancários por solicitação do cliente. A opção do arguido AA foi não haver correspondência”.
A testemunha GGGG referiu que “Os extratos eram enviados por fax e ela entregava aos clientes. Os clientes, por questões de sigilo, preferiam não receber extratos em casa, por questões fiscais. Os extratos só tinham o que o cliente tinha na conta, a posição, e não a conta corrente”, ou seja, fazia parte desta ocultação a ausência de extratos.
No que respeita à criação da offshore EMP17..., não subsistem dúvidas para o Tribunal de que a sua constituição visava apagar o rasto das vantagens ilícitas. Daí que transitaram para esta offshore todos os montantes existentes na EMP04..., e, nesta parte, foram descredibilizadas as declarações do arguido AA (como acima já referimos).
Importa ainda referir que na constituição da EMP17... em 2010, as instruções remetidas por ZZZZ a AAAAA pelo mail de 13.07.2010 referem que "esteve com os clientes da EMP04.../EMP17..." e no anexo é referido que será dada ordem para «abertura da conta bancária da EMP17... pelos “directors” [plural] da sociedade» e «Movimentação da conta pelo primeiro e segundo beneficiários da Fundação». De fls. 4241 consta a lista do Deutsche bank que menciona os dois arguidos como titulares da conta da EMP17... (apenso X).
Nas suas declarações, a arguida CC admitiu que realizou os movimentos na EMP04... durante o período em que o arguido AA exerceu as funções de Ministro ... através de cheques de compensação, não explicando porque tal sucedeu e remetendo para as declarações prestadas pelo marido, o arguido AA. Esclareceu que os montantes provenientes da EMP04... eram depois depositados na sua conta. Afirmou, relativamente às declarações fiscais, que as mesmas eram apresentadas em conjunto com o marido, o arguido AA, e que teve conhecimento da declaração de substituição apresentada em 2013. Em sede de primeiro interrogatório, afirmou que a relação do arguido AA com o arguido BB era tensa e que não tinham uma relação cordial. Neste segmento, as declarações da arguida são inverosímeis e visaram apenas sustentar os argumentos aduzidos pelo seu marido, o arguido AA.
Assim, atendendo a toda a prova produzida e à luz das regras da experiência comum, resultou provado que a arguida CC tinha conhecimento da proveniência das transferências financeiras por ordem do arguido BB e da sua ocultação através da criação de estruturas financeiras (EMP15..., EMP04... e EMP17...). E por ter conhecimento destes factos, é que só a arguida movimentou a conta da EMP04... enquanto o marido, o arguido AA, exerceu funções como Ministro ..., de forma a ocultar esses recebimentos por parte do mesmo.
Portanto, a arguida CC, além de beneficiária da EMP04..., também tinha um poder de facto para movimentar essa conta (cfr. estatutos desta offshore).
As suas declarações foram corroboradas pelos documentos juntos aos autos, pelas declarações do arguido AA e pelo depoimento da testemunha HHHH, gestor de conta dos arguidos no BPES, que afirmou ter estabelecido contacto com a arguida CC para tratar de assuntos relacionados com a EMP04... enquanto o marido foi Ministro ..., e que, durante esse período, foram emitidos à ordem da arguida CC cheques da EMP04... nos quais constava o termo “compensação”.
Por outro lado, o teor das declarações de regularização fiscal (constantes do apenso RERT) prova que ela conhecia os pagamentos no exterior.
Aliás, a testemunha HHHH, gestor de conta de ambos os arguidos, contactou a arguida CC manifestando a sua estranheza quanto aos pagamentos feitos pelo BES/GES ao marido, o arguido AA, quando ele já era Ministro ....
Destarte, resultou provado que a arguida CC está associada às contas do marido, o arguido AA (Fls. 5 do apenso XXVII – RERT; declaração do DEUTSCHE BANK em que a conta em nome da EMP16... pertence aos dois; conforme os estatutos da EMP04..., ambos os arguidos, AA e CC, eram seus beneficiários efetivos.
Portanto, dúvidas não subsistem de que a arguida tinha pleno conhecimento das transferências financeiras por ordem do arguido BB e, enquanto o arguido AA foi Ministro ..., foi apenas esta arguida quem movimentou a conta da EMP04... justamente por saber que correspondiam a contrapartidas ilícitas, assim aceitando a ocultação das mesmas.
Em face do exposto e à luz das regras da experiência comum, resultou provado que a arguida CC sabia da origem e ocultação das contrapartidas financeiras, e que também ela quis ocultar as mesmas.
(…)
Por último, no decurso do ano de 2012, até ao final do prazo fixado para o efeito, os arguidos AA e CC deveriam ter declarado em Portugal, com referência ao ano fiscal de 2011, o montante total de 179.567,28 €, transferido da conta da ES ENTERPRISES para a conta da EMP04... no BPES, como rendimento relativo à categoria A de IRS (rendimentos do trabalho dependente), bem como os capitais, no montante de 93.649,02 €, que detinham na ..., o que não fizeram. Decorrente daquela omissão, os arguidos não entregaram ao Estado naquele ano, como deveriam, um valor adicional de imposto no valor de 86.293,32 €.
Com efeito:
Os arguidos entregam em 18.05.2012 a declaração de IRS relativa aos rendimentos de 2011 sem incluir os seus rendimentos no exterior do país.
Em 12.07.2012 (cfr. apenso XXVII – RERT) entregaram declaração no âmbito do RERT, mas também sem incluir os rendimentos de 2011 no exterior.
Os rendimentos de 2011 só foram regularizados em 30.05.2013 após a emissão pelo BES de uma declaração de consultadoria falsa, datada de 28.05.2013 (apenso VII‑1 - fls. 28/104 e fls. 90 e 91 do apenso e-mails BES ....
O arguido AA referiu que grande parte dos colaboradores do BES também recebia remunerações através da ES ENTERPRISES, porém, tal não tem qualquer influência nos factos por si praticados.
Importa, ainda, referir que os arguidos AA CC nunca haviam declarado os rendimentos no exterior, tendo aproveitado o RERT para o fazer.
No dia 30.05.2013 é entregue a declaração de retificação (cfr. Apenso VII–1, fls. 28 ou 104: ato isolado a fls. 30).
Em face do sobredito, dúvidas não subsistem de que os arguidos AA e CC deveriam ter declarado em Portugal no decurso do ano de 2012, com referência ao ano fiscal de 2011, o montante total de 179.567,28 €, transferido da conta da ES ENTERPRISES para a conta da EMP04... no BPES, como rendimento relativo à categoria A de IRS (rendimentos do trabalho dependente), bem como os capitais, no montante de 93.649,02 €, que detinham na ..., o que não fizeram.”
b) (cfr. fls. 627ss do Acórdão) em resenha final concreta e de direto reporte à Arguida:
“No dia 16.03.2005, em execução do acordo com o arguido BB e por ordem deste, o arguido AA continuou a receber normalmente as transferências mensais do GES, no montante de 14.963,94 €, ainda na conta da EMP15..., controlada por si e pela sua mulher, a arguida CC.
As referidas transferências eram realizadas a partir da conta da ES ENTERPRISES no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO (BPES), na ..., para outras contas no mesmo banco.
No dia 08.03.2005, com vista a ocultar o aludido pacto com o arguido BB e a proveniência ilícita dos montantes pagos pelo GES, os arguidos AA e CC constituíram, através da EMP23... S.A. do ... e com conhecimento e colaboração do arguido BB, a sociedade offshore EMP04..., também com sede no ..., e abriram a conta ...86 no BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO, S.A. (BPES) em nome dessa offshore.
A EMP04..., trust offshore instituído pelo AA (settler), no ..., tinha como único membro do seu conselho fundador não o arguido AA ou a sua mulher CC, mas outra companhia offshore do ..., a EMP23... S.A., assim criando uma camada adicional de opacidade e ocultando as suas posições de efetivos beneficiários finais deste offshore.
A GESTAR, sociedade do universo GES e à qual sucedeu a EUROFIN, também do GES, passou a gerir a EMP04... logo no dia seguinte, a 09.03.2005.
No dia 03.05.2005, é aprovado o regulamento da EMP04..., do qual consta o arguido AA como primeiro beneficiário durante a sua vida e a arguida CC como segunda beneficiária de 1/3 dos rendimentos existentes no caso da morte do arguido AA.
No artigo 2.º do regulamento da EMP04... consta que, formalmente «por [alegadas] razões práticas», a movimentação da respetiva conta n.º ...86 no CBES/BPES seria efetuada com a assinatura da arguida CC.
A atribuição da assinatura de poder da conta da EMP04... à arguida CC foi decidida pelos arguidos AA e CC para que a movimentação da mesma não fosse diretamente assacada ao arguido AA com o intuito de ocultar o recebimento de quantias pecuniárias com origem no GES, por determinação do arguido BB, enquanto desempenhasse as funções de Ministro ....
A 11.05.2005, por ordem do arguido BB e em concretização do aludido acordo que estabeleceu com o arguido AA, foram transferidos 500.000,00 € (meio milhão de euros) da ES ENTERPRISES para a conta n.º ...86/35 da EMP04... na ESFIL (futuro BPES) e assim sucedeu, mensalmente, até ser constituída a offshore EMP17....
Os arguidos tinham conhecimento de que o montante mensal de cerca de 15.000,00 € ia sendo transferido do GES para a conta da EMP04... no BPES, assim como, naturalmente, o meio milhão de euros que veio a ser transferido em 11.05.2005.
No dia seguinte, 09.07.2010, pelas 17h42, ZZZZ informa por e-mail os advogados EE e JJ que «o nome da estrutura será EMP17... LIMITED e já se encontra em formação».
No dia 13.07.2010, pelas 18h52, o advogado EE enviou a ZZZZ as instruções do arguido AA para:
– «abertura da conta bancária da EMP17... pelos “directors” da sociedade. Movimentação da conta pelo primeiro e segundo beneficiário da Fundação» [EMP04...],
– «transferência bancária no valor até USD 1.000.000 (um milhão de dólares), em “escrow account” a favor do advogado residente nos ... – XXXXXXXXX»,
– «provisionamento da conta bancária na sociedade EMP17... pela Fundação, em montante de USD (cinquenta mil dólares)».
De imediato, ZZZZ reenviou esse e-mail a AAAAA, referindo que «Estive com os clientes da EMP04.../![EMP17... e advogados dos mesmos. Os clientes assinaram a instrução em anexo».
No dia 14.07.2010, o arguido AA assume-se como beneficiário efetivo da EMP17... LIMITED, com sede em ..., ..., nas ..., offshore essa que usou para comprar um apartamento em ... com dinheiro recebido do GES enquanto era Ministro ..., para o que preencheu o “formulário A”.
Nesse documento constam a EMP04... e a EMP16... como sociedades do arguido AA, e a sua assinatura como representante da EMP23... e a referência a esta offshore como cliente da GESTAR.
Nesse documento constam a EMP04... e a EMP16... como sociedades do arguido AA, e a sua assinatura como representante da EMP23... e a referência a esta offshore como cliente da GESTAR.
No dia 14/07/2010, pelas 11h35, AAAAA enviou por e-mail a YYYYYYYYY da EMP43... a minuta de uma ata da EMP04..., na qual se aceitava a entrega de 10.000 ações da EMP17... como contribuição adicional para essa “Fundação” offshore, pedindo que a mesma fosse assinada pelos Diretores da EMP23..., sociedade que formalmente era o único membro do respetivo Conselho fundador.
No dia 14.07.2010, pelas 14h56, AAAAA da GESTAR enviou a HHHH, no anexo ao e-mail, as instruções assinadas pelo arguido AA para «abertura da conta bancária da EMP17... pelos “directors” da sociedade. Movimentação da conta pelo primeiro e segundo beneficiário da Fundação» [EMP04...], «transferência bancária no valor até USD 1.000.000 (um milhão de dólares), em “escrow account” a favor do advogado residente nos ... – XXXXXXXXX», e «provisionamento da conta bancária na sociedade EMP17... pela Fundação, em montante de USD (cinquenta mil dólares)».
Nesse mesmo dia, 14.07.2010, pelas 16h10, AAAAA da GESTAR reenviou a HHHH um e-mail de ZZZZ sobre a EMP04.../EMP17....
Ainda nesse dia, 14.07.2010, pelas 16h28, AAAAA da GESTAR faz um ponto de situação a ZZZZ sobre a EMP04.../EMP17....
No dia 15.07.2010, pelas 18h09, ZZZZZZZZZ do BPES enviou um e-mail a HHHH com um projeto de declaração relativa à conta da EMP04... naquele Banco, confirmando que a mesma tinha sido constituída no ... e era cliente do BPES desde maio de 2005.
Com data de 16.07.2010, o BPES emitiu uma declaração a confirmar que a EMP04... era sua cliente desde maio de 2005.
No dia seguinte, 22.07.2010, pelas 08h40, AAAAA enviou a HHHH em anexo ao e-mail a aludida ordem de transferência assinada pelo arguido AA, referindo que os fundos devem sair da EMP04... a favor da EMP17... e só depois para os advogados de ....
Em face dos factos provados não restam quaisquer dúvidas para o Tribunal que as transferências financeiras, por ordem do arguido BB e recebidas pelo arguido AA, se inseriram num comportamento direcionado para os fins de ocultação e dissimulação da origem criminosa das mesmas.
Com efeito, as transferências financeiras eram realizadas de estruturas de ocultação para outras estruturas de ocultação (EMP15..., EMP04..., EMP17...), sendo estas duas últimas, offshores no ... e ....
Estas estruturas criadas pelos arguidos AA e CC (arguida CC movimentou a conta da EMP04... enquanto o marido, o arguido AA, exerceu as funções de Ministro ...), com conhecimento do arguido BB, serviam para conferir ao dinheiro uma aparência lícita e de ajudar os arguidos a escapar à ação da justiça penal.”
C - Considerações Gerais
Assumindo o objeto do recurso neste campo a pretensão de alteração de factologia dada como provada para não provada, chamando especificamente à colação as regras do art. 412.º/3CPP, há que aqui remeter, por economia de meios, integralmente e para todos os legais efeitos, para o que supra (ponto C antecedente à 10.ª questão) se afirmou na sede do recurso interposto pelo Arguido AA. O quanto vale igualmente para as questões de valoração dos meios de prova, entre a qual na especificidade da prova indireta, formação de convicção, exame crítico e regras da experiência, presunção de inocência e in dubio pro reo.
No mais, considerando as especificidades da relação entre a Arguida e o Arguido AA, casados entre si, há que aqui perceber algumas questões que operam face aos efeitos que o regime matrimonial determina. O regime matrimonial é, portanto, o estatuto jurídico escolhido pelos futuros cônjuges, ou que, na ausência de convenção antenupcial, lhes é automaticamente aplicável por lei, e que regula, durante o matrimónio, as relações patrimoniais entre si e entre estes e terceiros. (cfr. Eduardo dos Santos, in Direito da Família, p. 310)
In casu, pela via celebrada de convenção antenupcial em que foi fixado o regime de separação de bens, uma vez oficiado o casamento, por força do princípio da imutabilidade das convenções antenupciais (art. 1714.ºCC, salvas as exceções previstas no art. 1715.ºCC), os cônjuges ficam vinculados a esse regime matrimonial escolhido. Do quanto em concreto decorre que cada um dos cônjuges conserva o domínio e fruição de todos os seus bens presentes e futuros, podendo dispor deles livremente (art. 1735.ºCC).
O que não significa que os cônjuges não possam, de todo em todo, ter participações conjuntas, ou exercerem atuações dominiais conjuntas ou sobre bens e interesses do outro. Essa é também uma forma de disponibilidade pessoal, a qual pode ser no sentido integrado do casal. Duma forma simples ao final da relação, a diferença estará no meio, o qual não é o duma partilha sim duma divisão de coisa comum quanto aos bens. Do mesmo modo e quanto aos interesses, estes podem, como acontece no presente dos autos, reportar-se à gestão do património dum dos cônjuges, quer no direto interesse deste, quer no interesse comum do universo do casal, o qual por ser casado em regime de separação de bens não deixa de possuir vida em comum. Ou não fosse o contrato de casamento pressupor precisamente a cooperação, assistência e, mesmo que por vezes sujeita a tempero, a coabitação.
É precisamente nesse contexto, até como intenção de alcance de ganho de eficiência, que em termos bancários, sempre ponderando critérios de natureza prudencial que permitam a possibilidade de prosseguir, com segurança, o referido processo liberalizado da comunidade e partilha de interesses entre dois ou mais cidadãos, onde não se excluem os casados entre si em regime de separação de bens, que na qualificação temática das contas bancárias, o critério do número de titulares dos depósitos admite a singularidade ou a pluralidade e dentro destes últimos há ainda que distinguir entre conjuntos e solidários. No fundo bulindo com o grau de confiança que se supõe existir entre os cotitulares e pela facilidade de movimentação que tal implica, tendo como reverso da medalha os riscos que comporta para os seus titulares.
Visto este lugar paralelo, ter-se-á sempre que ponderar que o facto de entre dois cidadão, casados entre si sobre o regime de separação de bens, se ter assentado uma plena confiança mútua inerente ao pressuposto necessário à autorização ou consentimento que antecipadamente está dada para a livre movimentação, gestão e disposição do depositado em determinadas contas, não significa uma assunção duma qualquer conjunta ou partilhável titularidade económica. Somente uma titularidade jurídica atuacional, um domínio concedido pelo titular do domínio económico. De facto, da relação jurídica inerente à abertura e titularidade da conta surge uma relação jurídica de obrigação - entre o titular e a instituição bancária – relação a qual não se confunde com a liberalidade de a terceiro se permitir intervir no direito de crédito emergente para o titular da conta. Neste caso a propriedade dos bens objeto do depósito, isto é, o direito real sobre estes, mantém-se exclusivo na pessoa do titular da conta. Pode é terceiro, por ordem do titular da conta, intervir e, como tal, atuar na relação que aquele celebrou com a instituição bancária. (sobre a temática cfr. Paula Ponces Camanho, in Do contrato de depósito bancário, p. 124 e ss.; Abrantes Geraldes in Jurisprudência e doutrina sobre temas de direito bancário, CEJ, 2/92, por Abrantes Geraldes; Maria Paula Gouveia Andrade in Autorização para movimentação de contas de depósito à ordem e . Luís Leitão, J. Alves Morais e M. Adelaide Resende in Produtos Bancários e Financeiros)
Ou seja, não é desta autorização que se retira, muito menos por via de presunção, que opera uma atuação em afronta ao direito com base no quanto ali vem a ser depositado como proveniente de atuação contrária à Lei. In casu a comparticipação na gestão não alcança esta possibilidade. Mas já significa que essa titularidade de disponibilidade – que, como vimos, nada tem a ver com a propriedade das quantias existentes – permite um poder dominial sobre algo, sendo que a normalidade da vida e a jurisprudência das cautelas determina que seja conveniente perceber e adequado saber se no quanto se está a bulir, e que é de outrem, é ou não proveniente de atuação contrária à Lei.
D – Apreciação concreta
Linhas gerais traçadas à luz dos limites do objeto do recurso neste campo, começar-se-á por firmar que a Arguida coloca a razão da sua oposição ao Acórdão do Tribunal a quo no modo como o mesmo, perante a prova produzida em audiência, ascendeu aos factos provados, reportando que as invocadas regras de experiência conducentes à prova indireta – que admite ser indispensável no âmbito da criminalidade em presença – só através de mau uso permitem afirmar que ajudou o Arguido AA na ocultação de verbas, mais sabendo que as mesmas eram resultado de peita.
Coloca a Arguida em causa o acontecimento dos factos nos moldes descritos – ocorrência de modo e intervenção.
E é sobre essa concreta questão que o Tribunal a quo se debruçou.
Vejamos, então, nos limites firmados pela Arguida, se estamos perante situação onde a prova produzida em audiência impunha diferente solução.
Por este Tribunal Superior lidas as transcrições, aferidos os ficheiros áudio de reporte, no que ora se cuida dir-se-á que a resenha do depoimento das mesmas se mostra firmada no Acórdão.
Apreciando, cumprindo aqui e desde já firmar uma nota inicial.
Para o quanto o Arguido aponta como sendo situação de recurso de matéria de facto, nos moldes firmados do art. 412.º/3CPP, nem sempre as obrigações de inerência se mostram plenamente cumpridas. Do que infra nos debruçaremos, assumindo as legais consequências, chamando à colação a referida exigência recursiva imposta pelo art. 412.º/3b)CPP – provas a impor decisão diversa da recorrida.
Argumenta a Arguida de forma individualizada, facto a facto, ou em grupos de factos.
Para que se possa apreciar nesses moldes necessário é seguir a lógica da Arguida. A qual começa por uma alegação genérica, a qual inculca na questão inerente aos pontos 8 e 9 da motivação, repetidos na tentativa de condensação nas conclusões G. e H.. Neste campo dos pontos 8 e 9, que é lato, desde já se dirá que em momento algum se mostra sinalizada, quão mais reportada uma concretização de especificação do(s) ponto(s) de facto que a Arguida aqui considera mal julgado(s), assim como o referenciar do(s) correspondente(s) meio(s) de prova impositivo(s) da decisão diversa. Porém, percebe-se que tal quadro reporta à globalidade do infra, alegado, como que em prévia recensão. Daí merecer que desde já – e na própria lógica sequencial do apresentado pela Arguida - este Tribunal Superior sobre tal se debruce, uma vez que desde logo permite uma visão de panorama sobre o quanto está efetivamente em causa.
Ou seja, neste ponto, partindo da antinomia do conhecimento, a Arguida simplesmente discorre sobre o que entende poder resultar da relação EMP15..., como conta bancária, versus EMP04..., como offshore onde outra conta bancária se constituiu. E daí que conclua que não só desconhecia qualquer ilegalidade de proveniência dos montantes transferidos para essas contas – quão mais com base num pacto corruptivo – como conclui que a EMP15... seria suficiente para a opacidade pretendida pelo Arguido AA quanto ao recebimento de montantes que não sujeitava a tributação fiscal, pelo que a EMP04... tão só pode ser entendida como um plus, uma vez que àquele permitia dizer ao Tribunal Constitucional que não detinha contas no estrangeiro, pois só da mesma era beneficiário, mas já não titular da conta bancária de reporte.
Independentemente do facto de o assinalado ser, na sua essência, uma apresentação de recurso em nome de terceiro – o que não é inconcebível, se o foco for o da via de através desse se atingir interessante efeito pessoal – há, antes de mais, que fazer uma inicial referência, a qual não se funda na semântica. Qual seja a de que a conta EMP15... não era efetivamente titulada pela Arguida, nem esta na mesma dispunha de autorizada intervenção perante a entidade bancária. Finda aqui a destrinça uma vez que a Arguida da mesma tinha conhecimento, como conhecimento tinha da conta de reporte à EMP04... onde já tinha intervenção, direta e indireta: por ser quem, com conhecimento do Arguido AA e do banco, a movimentava no dia-a-dia e também para o dia-a-dia; por ser da mesma beneficiária, mesmo que sob condição mortis causa do Arguido AA. Do mesmo modo que ambas as contas – EMP15... e de reporte à EMP04... - se situavam em idêntico patamar de opacidade, quando e se de situação de entidade bancária se estiver a falar, uma vez que o eram na ... e em entidade ligada ao universo GES/BES: o BPES. No mais, continuando o desenredo, a conta da EMP04... dependia desde logo do autónomo estatuto desta, no qual também não é menosprezível o efeito do lugar de sediação, o modo de constituição e de gestão, tudo a elevar o refinamento do patamar de ocultação pretendida e garantida, de que a conta EMP15... não fruía, mesmo que dotada duma aparência nominativa que não a ligava diretamente ao Arguido AA, mas que ao mesmo permitiria aceder com mais facilidade que aquela. Sem olvidar, porque essencial, a temporalidade da constituição da estrutura inerente à conta da EMP04..., assim como o facto de a Arguida se ter disposto nesse momento a ser quem movimentava – mesmo que o fosse no interesse do Arguido AA – a conta em causa, conta esta, o que determina conhecimento por parte da Arguida, também inicialmente alimentada pelo que da EMP15... veio, o que aconteceu durante todo o tempo em que o mesmo foi Ministro. Mas ali findou. E daí que, fosse a intenção meramente de ocultação ao Tribunal Constitucional há sempre que reportar que essa mesma ocultação, dada a materialidade de base – o recebimento antecedente e subsequente de montantes sem declaração fiscal e inerente tributação - não assume uma mera e eventual aparência dum atuar formalmente de parco erro e só a ter consequências ao nível político, como se desprezível fosse tal. Do que se cuida vai muito além dessa desconsiderada, pela alegação da Arguida, moral e/ou ética. Cuida-se de ocultar uma obrigação fiscal e, desse modo atuar em termos que já são do patamar criminal, o quanto não seria conhecido em qualquer uma das circunstâncias, fosse o pátio dos montantes a conta EMP15..., fosse a conta ...86 BPES relativa à offshore EMP04.... O que nos leva à concreta, e por isso mesmo inusitada, alegação da Arguida, de que como que estaria confortável com a omissão de forma que sabe que só era necessária existir porque uma omissão de substância lhe subjaz. Tudo a valer, diretamente para duas consequências: a) a de que a Arguida atuou com conhecimento de que a necessidade da sua colaboração na estruturação da conta ...86 BPES relativa à offshore EMP04... se fundava na necessidade de manutenção de opacidade, opacidade que só surge perante algo que é inconveniente ser transparente; b) a de que em momento algum, para o concreto do neste momento em análise no recurso, se mostra cumprido o exigido pelo art. 412.º/3b)CPP, pois fundo na prova a Arguida não expressa pretensão, o que nos leva à questão de convicção.
E nesta, o Tribunal a quo mostra-se claro ao expressar que, sendo certo que todo o processo inicial determinante de necessidade de novos patamares de opacidade já revela em si mesmo um grau de confiança entre a Arguida e o Arguido AA – o que se tem que aceitar por serem entre si casados e sem que tal signifique ou gere uma qualquer presunção negativa -, muito mais essa confiança, e revelar de conhecimento, se afere a partir do momento em que a direção diária da conta ocorre em exclusivo por parte da Arguida e esta é até, muito cedo, alertada para o incomum que consubstanciava o depósito de certos montantes, vindo donde vinham, e quando já o Arguido AA era Ministro. Montantes esses que, como resulta da essência do alerta, eram da mesma proveniência e valor daqueles que estavam na base e razão da criação da estrutura – ocultar montantes recebidos do universo GES/BES, fazendo-o em conta no exterior e sem comunicação fiscal -, mas que agora estavam a operar durante a fase em que o Arguido AA era Ministro, onde outras gravosas consequências podiam vir à tona. Ou seja, a operar com base numa prestação geradora duma contrapartida que já não existia, nem podia existir. Mas que para a Arguida e para o Arguido AA convinha continuar a esconder, ao menos pelas mesmas razões que já antes na EMP15... se escondera – razões fiscais. Mas que agora maior razão para esconder se tinha, quer pela razão de proveniência, quer pela consequência, bem mais lata que a inicial, ainda que mantida, razão fiscal. E daí, também, a razão do reforço musculado da estrutura de opacidade. Tudo a convergir para o quanto se extrai do alerta que à Arguida foi pela testemunha HHHH transmitido, em que lhe deu conta da estranheza e não suscetibilidade de pagamento de honorários naquela temporalidade. Fossem, ainda assim, esses pagamentos não a contrapartida de novos honorários, sim a razão de honorários que estariam em dívida à data em que o Arguido AA foi empossado Ministro, certo então é que os mesmos ao serem depositados na conta em causa ainda assim teriam como base uma intenção de ocultação que não seria aceitável. Mas então, na tese que a defesa de terceiro de que a Arguida se pretende servir, a não dar razão para rejeição, sim somente a gerar moratória. Que não se mostra sequer comprovada que alguma vez tenha sido solicitada. E, neste campo, jamais se conceba que era para a Arguida desconhecido que como Ministro o Arguido AA podia continuar a receber o quanto estava a receber. Nem a normalidade da vida o aponta, muito menos se aceita que assim seja por parte duma cidadã com o grau de liberdade e capacidade pessoal que a Arguida tem, com a consciência e aptidão a por si mesma decidir, com a cultura e conhecimento que possui. A quem nem assim nenhuma campainha soou, mas já soara quanto à necessidade de ajudar o Arguido AA a esconder o deste antes de ser Ministro, ao menos politicamente e através da nova estrutura na qual agora tinha domínios de facto tão concretos quão latos. Mas mais, perante o alerta – que a qualquer comum geraria ao menos o temor das consequências políticas, aquelas que a Arguida diz estarem na base da ocultação – a atuação mais não foi do que a dum laissez faire, laissez passer, uma vez que mesmo com aquele acautelado conselho nada se consubstanciava inseguro, o que só se pode basear na comodidade do garante da boa e sólida estrutura de ocultação. É essa a forçosa decorrência, uma vez que se a Arguida algo tivesse efetivamente determinado no sentido da supressão dos pagamentos, providenciando junto de quem o tivesse que assegurar, quando tal não ocorresse sempre a razão impunha uma insistência. E disso não há notícia. Do mesmo modo que não há notícia que, tendo então sido transmitido pela Arguida tal preocupação – a da chamada de atenção da testemunha HHHH - ao Arguido AA, este em idêntico sentido tivesse canalizado esforços, pois seja vero que o tenha feito junto do Arguido BB, certo é que as transferências se mantiveram durante anos seguidos o que, não sendo possível notar-se através de extratos de conta com a normalidade de referência de movimento por os mesmos não serem queridos e, como tal, enviados, forçosamente se notava ao fim do ano nos desejados extratos de situação, uma vez que esta não se mantinha igual, mas antes implicava um acréscimo de +/-€180.000,00/ano, que não eram necessariamente indiferentes. Mais quando se está a falar de dois cidadãos com muito elevados conhecimentos na área da gestão e da economia, a quem ler números é sempre simples. Tudo a levar ao fecho do círculo de convicção do Tribunal a quo – que é a questão que aqui a Arguida vem discutir -, qual seja a de que a necessidade de intervenção da Arguida na constituição da estrutura da EMP04... não é diferente da necessidade de intervenção que ao longo dos tempos em que o Arguido AA foi Ministro se gerou: saber que os montantes que ali vinham sendo depositados não tinham uma origem creditícia normal, sim uma razão de encargo que mais não era do que a contrapartida dum pacto corruptivo.
Cumpre assim fixar algumas notas que levam a perceber o supra expresso, uma vez que efetivamente, conforme resulta da prova testemunhal produzida e que se mostra amplamente expressa na fundamentação do Tribunal a quo, com exame crítico inerente, todas as estruturas financeiras referidas nos autos, como reportadas ao Arguido AA e dentre as quais em algumas a Arguida teve poderes de movimentação, têm como denominador preponderante a ocultação da identificação/ identidade dos beneficiários. Sendo que é precisamente nessas específicas estruturas que são depositadas, de forma oculta, as contrapartidas financeiras de origem ilícita, com movimentação, exclusiva, da conta duma dessas estruturas financeiras – a offshore EMP04... - pela Arguida CC no dito coincidente hiato temporal em que o Arguido AA desempenha funções enquadráveis no conceito de funcionário.
Deste modo se firma que, nesta parte, o quanto está expresso pelo Tribunal a quo como raciocínio inerente à convicção de facto se mostra sustentado e não decorrente duma qualquer situação de afronta de conteúdo e sentido de experiência de vida. Há prova testemunhal e documental que na sua interligação permitem que a todo e qualquer cidadão que as analisa de forma técnica e desapaixonada, como o Tribunal a quo o fez, se chegue à conclusão a que o mesmo chegou, convicção esta que não se mostra abalada pela dúvida – que sequer se concretiza num qualquer cumprimento de modo de fundamentação, mormente daquele que foi exigido ao Tribunal a quo para atingir o patamar a que chegou – que a Arguida pretende colocar a terreiro.
Adiante e agora descendo ao modo como em relação a cada um dos concretos factos a Arguida nos indica que, pelas provas por si apresentadas, se impõe que devem passar a não provados.
Começando pelo facto 96 (ponto 12 da motivação – ipsis verbis conclusão K.)
Neste a Arguida sindica uma dupla referência: a de ter constituído juntamente com o Arguido AA a offshore EMP04...; a de ter aberto a conta ...86 BPES. Quanto à primeira afirma-se não settler do trhust , sim beneficiária, condicionada ao mortis causa do settler. Quanto à segunda, afirma-se detentora de poderes de movimentação, sem qualquer titularidade económica, a qual sequer pela expectativa de beneficiária naquele momento lhe era atribuível.
O que determina, na sua ótica a eliminação da referência da sua pessoa no facto em causa.
Vista a questão à luz dos meios de prova que a Arguida coloca à disposição deste Tribunal Superior no sentido da imposição de que do facto deve, nesta parte, ser excluída tal referência, o que tem como consequência passar ao espectro dos não provados, fácil se conclui pela destituição de razão. É que se em momento algum dos documentos de base referidos resulta que a Arguida seja titular da offshore EMP04..., mormente na significância de ali assumir a qualidade de settler – com a significância de detentora do património -, igualmente do facto provado 96 tal consta. Mas mais, aferindo a demais prova constante dos autos, em especial a testemunhal que com tal matéria se interliga – depoimentos de HHHH e YYYY e a documental, o que se colhe é a colaboração da Arguida para a plena eficácia da razão de patamar de ocultação inerente à offshore EMP04..., o que resulta do facto de a mesma participar com o papel que ali participa, qual seja o através de poderes de facto gerir a conta daquela – a dita ...86 BPES – assim permitindo ao Arguido AA, enquanto Ministro, em nada daquela ter que intervir, o que não significa desconhecer. Mutuamente, como supra se explicou. É dizer, a significância de constituíram é a de formaram, contribuíram para a realização/consumação, conjuntamente, e no que a cada um cabe – que sempre a Arguida assume como sendo a de titular do concedido e, por si necessariamente conhecido, poder de movimentação da conta ...86 BPES, o qual efetivamente e desde logo exerceu -, e não a de que a Arguida assumiu titularidade, o que linearmente se compreende do contexto em que se insere o facto 96. Basta para tal ler os factos subsequentes, que a Arguida não impugna.
Quanto ao facto 102 (ponto 13 da motivação – quase ipsis verbis conclusão L.)
Neste a Arguida põe em causa a referência a que controlava a conta EMP15....
O que determina, na sua ótica a eliminação da referência da sua pessoa no facto em causa.
Como já supra se referiu, não só existe uma substancial diferenciação estrutural entre a conta EMP15... e a offshore EMP04..., detentora da conta ...86 BPES, como na primeira não era detida ou controlada – no sentido de disponibilidade – pela Arguida em termos idênticos ao que era nesta.
Trata-se, assim, duma menos adequada referência feita pelo Tribunal a quo, certamente – assim temos que admitir face ao que é a globalidade do cuidado de labor que ao longo do Acórdão se vislumbra, e daí a classificação, mesmo que por outro Arguido, de peça da qual resulta uma perceção concreta de raciocínio, ainda que do mesmo discorde – por uso de repetição de ideia, em moldes copy/paste com ligação aos factos antecedentes, em cuja proximidade está o 96. Repare-se que este facto 96 corresponde ao ponto 128 da acusação, do mesmo modo que o facto 102 corresponde ao ponto 153. E ambos – 96 e 102 - têm a redação que vinha da acusação.
Extraindo as necessárias consequências, mormente à luz dos factos provados 58 e 96, assim se sanando qualquer eventual contradição – que não essencial, adiante-se - o facto 102 parecia necessitar ser alterado, num qualquer sentido devido e que poderia até ser o sugerido pelo Ministério Público em sede de resposta.
Ficaria então o facto com os seguintes termos:
102 – No dia 16.03.2005, em execução do acordo com o arguido BB e por ordem deste, o arguido AA continuou a receber normalmente o pagamento mensal do GES, no montante de 14.963,94 €, ainda na conta da EMP15..., com o conhecimento da sua mulher, a arguida CC.
Sucede que, quando o recorrente impugna um concreto ponto de facto que reputa como incorretamente decidido, tal significa que se tal aspeto tivesse sido diversamente decidido, a decisão, em que aquele ponto de facto se insere, seria também ela diversa, pelo que o fundamento de tal recurso é toda e qualquer estatuição contida na decisão sobre matéria de facto que, na ótica do recorrente, assume uma relevância jurídica tal que, caso a sua resolução fosse diversa, a decisão sobre a questão da culpabilidade ou determinação da sanção seria também outra. (neste sentido cfr. o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, rel. então Juiz Desembargador António João Latas, 18junho2013, NUIPC 9/10.6TDEVR.E1, acessível in www.dgsi.pt/jtre, onde, em sumário, se pode ler que “A impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto pressupõe a relevância dessa mesma impugnação, apenas cabendo apreciar e decidir do mérito da mesma se dela puder decorrer, em concreto, alteração da sentença recorrida em matéria de culpabilidade ou determinação da sanção”.
Não é essa a situação dos autos, uma vez que da redação existente – “conta da EMP15..., controlada por si e pela sua mulher, a arguida CC” para a redação conveniente – “conta da EMP15..., com o conhecimento da sua mulher, a arguida CC” nada vem a divergir em termos decisórios, pois desta situação não resulta que o quadro essencial para a boa decisão da causa se altere: conhecimento que sempre se infere por parte de quem controla. E como tal, porque desta impugnação da matéria de facto não decorre qualquer alteração do Acórdão do Tribunal a quo em matéria de culpabilidade ou determinação da sanção a aplicar à Arguida, nada cumpre determinar.
Segue-se ao facto 114 (ponto 14 da motivação – quase ipsis verbis conclusão M.)
Se bem se logra perceber da alegação da Arguida, uma vez que a mesma conclui no sentido da eliminação da referência à sua pessoa na decisão de lhe ser atribuída a faculdade de movimentar a reportada conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04..., o que está em causa é saber se a decisão nesse sentido foi conjunta, como tal aceite por si – o decidiu-, ou se foi imposta pelo Arguido AA, à revelia da Arguida ou contra a sua vontade.
Neste concreto, diga-se desde já, que em momento algum a Arguida dá cumprimento à obrigação de reporte ao art. 412.º/3b)CPP. Ou seja, insurge-se com o decidido – que como se sabe o Tribunal a quo funda em presunção judicial resultante das regras da experiência comum aos factos conhecidos 89, 57, 58, 59 e 118, os quais são relativos à temporalidade do recebimento pelo Arguido AA de montantes mensais de +/-€15.000,00 acrescidos duma transferência única de €500.000,00, tal qual supra se expressou em moldes de perceção da global questão –, mas em momento algum apresenta uma impositiva prova do contrário, como imposto lhe é. Estamos assim, uma vez mais, no campo da convicção, sendo que a mesma o Tribunal a quo, em cumprimento de lei expressa, fundamenta e apõe exame crítico. Já a Arguida, sem cumprimento de qualquer ónus imposto por lei, sindica a mesma, mas em momento algum indica mais do que um intitular de imposição de crença, que sequer explica qual seja, como base de regra de experiência.
Perante tais omissões – de reporte ao modo como se cumpre o ónus de recurso de matéria de facto e perante o modo como se efetiva uma adequada sindicação de convicção – resta a este Tribunal Superior, porque outro objeto de recurso se acolhe, somente olhar para a globalidade dos factos provados e que estão na base da referida presunção, bem como para os meios de prova inerentes e percecionar se estamos perante critérios objetivados, como tal sindicáveis.
Entrando nesse campo, dir-se-á que o facto em causa diz respeito à interioridade que sempre acaba externalizada em atos visíveis por terceiros e, como tal, pelos mesmos percecionáveis e compreendidos. Como tal assistiria razão à Arguida fosse a base de convicção do Tribunal uma crença. Só que não é, como resulta do já supra exposto – baseado no quanto o Tribunal a quo faz constar do Acórdão – em especial do que se colhe da prova testemunhal e documental da qual resulta inequívoca a voluntária e nunca imposta – fosse tal admissível, quão mais possível, assim se tem que congeminar necessariamente de forma negativa, sem contudo conceder, mas só porque a alegação trazida aos autos pela própria Arguida parece admitir apontar nesse sentido – colaboração da Arguida para a plena eficácia da razão de patamar de ocultação inerente à offshore EMP04.... O que nos leva, aqui também por recurso às regras de experiência, a firmar que a uma mulher dotada da cultura e do conhecimento como a Arguida, e mesmo que sob emoções que necessariamente turbam as mais elementares razões, nada foi imposto. Mutuamente e em comunhão de vontades antes foi realizado por si e pelo Arguido AA. Com uma finalidade concretizada: ocultação do que se sabia provir em troca dum pacto corruptivo, tal qual supra se explanou.
Debrucemo-nos sobre o facto 119 (ponto 15 da motivação – ipsis verbis conclusão N.)
No mesmo cuida-se da não devolução, anulação ou estorno, com relação ao facto 118 – que a Arguida não sindica – da transferência de €500.000,00, a 11maio2005 realizada pelo Arguido BB, em concretização do pacto corruptivo estabelecido com o Arguido AA, para a dita conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04.... Sindica a Arguida o significado de consequente entrada na esfera financeiro-patrimonial do casal por si composto com o Arguido AA.
Para a sua discordância aponta as suas declarações, as do Arguido AA e da testemunha HHHH, reportando que das mesmas não se colhe que a EMP04... integre a sua pessoal esfera patrimonial. Concedendo que o faz com respeito pelo imposto pelo art. 412.º/3b)CPP, porque parte transcreve das declarações da testemunha e a globalidade transcreve do seu, e do Arguido AA, interrogatórios, certo é que o foco que aponta nada tem a ver com o que o facto reporta, pois o mesmo não se circunscreve a uma qualquer titularidade em termos de direito real, sim refere-se a circunstância dominial. Nos termos que supra se explanou: o poder de, por consentimento e no interesse do settler detentor do património inserto na conta da offshore EMP04..., intervir e, como tal, atuar na relação celebrada com a instituição bancária. Sendo que o fazia no dia-a-dia e para os fins do dia-a-dia, nos quais se englobam situação relacionadas com a EMP19..., sociedade em que com o Arguido AA participava.
Passemos ao conjunto de factos 120 e 121 (ponto 16 a 20 da motivação – quase ipsis verbis conclusões O. a S.)
Destes factos extrai-se que era do conhecimento comum da Arguida e do Arguido AA que, enquanto este era Ministro, mensalmente eram transferidos +/-€15.000,00 acrescidos duma transferência única de €500.000,00, o que, pelo menos, resulta de comunicação com o Arguido BB e a testemunha HHHH conhecimento este em nada abalado pela evitação que está na razão da solicitação de não envio de extratos.
Para a sua discordância aponta a Arguida as suas declarações, as do Arguido AA e da testemunha HHHH, reportando que das mesmas não se colhe o seu conhecimento de tais transferências para a conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04.... Conhecimento esse a que só acedeu pela fonte, exclusiva, da testemunha HHHH, que de tal a alertou, momento em que foram iniciados procedimentos para suspensão/estorno de tais pagamentos.
Neste particular, aferindo a conjugação dos depoimentos em causa, temos como linear que em parte a Arguida remete para as declarações a prestar pelo Arguido AA e este no que ora se cuida, como na essência do demais, se manifesta em declarações credíveis quando por via de documentos não possa diferente dizer.
Falemos, por ora, do saldo, para assim perceber a dinâmica do que foi a gestão do dia-a-dia. Oportunamente falaremos da globalidade das transferências e dos extratos.
Da leitura do dito pelo Tribunal a quo colhe-se que das próprias declarações da Arguida resulta o essencial de que enquanto o Arguido AA foi Ministro ser a mesma quem “geria” o dia-a-dia da conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04..., ali ordenando saques através de cheques de compensação. E daí se infere que das duas, uma: ou a crença era de que a fonte – leia-se o saldo bancário - era enorme e na casa do inesgotável e, como tal nem sequer havia preocupação sobre se os pedidos de cheques de compensação feitos ao gestor de conta eram viáveis, por ali sempre haver cobertura de saldo; ou havia uma total irresponsabilidade na gestão da conta, pois estar-se-ia a pedir cheques de compensação com absoluto desconhecimento dos montantes em saldo que garantissem tal saque. Recordemos que não estamos a falar de uma Arguida incauta e pessoa irresponsável na gestão do seu dia-a-dia, muito menos de uma cidadã que seja iletrada na área de gestão, com inerentes conhecimentos económicos e financeiros. É, como resulta do facto provado 985, licenciada em economia. Mas não fosse tal já o bastante para definir o perfil da cidadã em causa em termos de normalidade de vida, sempre é certo que da conjugação dos extratos anuais – mesmo que só de posição – com as necessárias ordens dadas ao gestor de conta por parte da Arguida se retira que a mesma sabia dos montantes em depósito. É dizer, teria que saber e sabia do quanto na conta estaria provisionado. A assim não ser, poderia ter operado uma qualquer situação em que a questão por si seria colocada ao gestor de conta, ou por este a Arguida seria avisada sobre qualquer proximidade ou realidade de descoberto. São estas as regras da normalidade da vida, que também se mantêm quando a relação com um banco é de tal importância que até gestor de conta se possui, mais quando esse gestor de conta é na área do privée. E destas vicissitudes não há notícia. O que nos permite dizer que a relação de gestão da conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04... que a Arguida realizou enquanto o Arguido AA foi Ministro, sempre se pautou por uma normalidade de fundos.
Volvendo às transferências, como já supra se explicou, o Tribunal a quo assentou numa convicção fundamentada que a Arguida era conhecedora dos depósitos que vinham sendo efetuados, pois só assim existia razão para a sua intervenção na gestão do dia-a-dia da conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04.... De facto, servisse esta para somente esconder o que antes estava colocado na EMP15..., estaríamos perante um novo patamar que cumpria o aventado desiderato do Arguido AA: não informar o Tribunal Constitucional que tinha conta sediada no estrangeiro e que na mesma existiam fundos não declarados. Mas, como não servia só para isso, pois servia para continuar a ali serem depositados montantes que agora não o podiam duplamente ser – por visarem esconder obrigação fiscal; por não poderem resultar de compensação de honorários, como anteriormente o fora – forçosa é a conclusão de conhecimento inicial por parte da Arguida para a razão da sua necessária colaboração. Vale, no mais, o supra reportado em termos de atitude subsequente necessária à luz da “surpresa” de comunicação por parte da testemunha HHHH. Atuação subsequente esta que por não ter acontecido determina que afinal de surpresa alguma para a Arguida se estaria a falar. Sim, ao ter sido alertada pela estranheza do Gestor de conta, a Arguida nada fez a não ser prosseguir com a ocultação. Sem prejuízo de que, como decorre do dito pelo Arguido AA, muito difícil seria compreender que estivesse a devolver aquilo que afirma ser seu direito – uma compensação laboral ainda não cumprida. Mesmo que essa devolução fosse pelo incómodo de a estar a receber durante o período em que era Ministro e, consabidamente, pela via da inerente exclusividade o não pudesse fazer. Ainda que na certeza de que tal estava a ser feito precisamente para uma estrutura de reforçada ocultação, onde a descoberta de tal era de difícil operação. Tudo a levar a que então, uma moral e uma ética do não recebimento eclodira na pessoa do Arguido AA para esse tempo em que era Ministro, mas já não para a razão de ter criado a dita estrutura onde escondia fiscalmente o que recebera até então. Na certeza de que fosse esta, então, a atuação desejada, certo é que a mesma divergiria da desnecessidade subjacente aos extratos de situação, pois nenhum problema existiria com um extrato de movimentos, uma vez que estes inexistiriam. Tudo a revelar que, então, por ser a normalidade das coisas – a tal regra de experiência própria do cuidado – faz parte da estrutura de ocultação decidir que o banco não remeta documentação de teor confidencial acrescido, o que só é possível in casu perante uma vontade expressa de quem tenha domínio sobre a conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04..., seja por decisão de quem a movimentava e dava a conhecer tal ao Arguido AA, seja por decisão deste e em momento em que o mesmo não queria ali ter qualquer intervenção, mas que se a tivesse tido, de tal teria necessariamente que dar conhecimento à Arguida, ao menos para que esta não estranhasse a cessação de normalidade que era deixar de receber o comum extrato de movimentos e passasse a aceitar o especifico extrato anual de situação. Ou seja, a opção do Arguido AA pela inexistência de correspondência referente aos extratos bancários, conhecida da Arguida, é necessariamente vista como mais um patamar – a somar à já própria complexa e estratificada estrutura de ocultação – que visa apagar qualquer rasto das vantagens ilicitamente percecionadas.
O que força a conclusão, a que o Tribunal a quo chegou e neste sentido expressou no facto 107 (cuja convicção decorre das próprias declarações do Arguido AA, de prova testemunhal, entra a qual a resultante do depoimento da testemunha HHHH, bem como de prova documental – cfr. fls. 485 do Acórdão). Facto de onde decorre – sem qualquer contradição com o facto 121 – que é o Arguido AA quem, na temporalidade da criação da conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04..., conta esta a “gerir” pela Arguida, tal omissão e especificação de modos de extratos determinou, sendo que de todo o expressado decorre a aceitação e conhecimento desta quanto a este modo de gestão da conta, o que valida a afirmação de vontade – pelo menos assentimento de vontade - ínsito no facto 121, uma vez que sempre se mostra desnecessário que a ordem descrita no facto 107 tivesse que ser conjuntamente comunicada, mas já conhecida se exige. Conhecimento este que ocorreu.
Entrando no facto 124 (ponto 21 da motivação – ipsis verbis conclusão T.) (na certeza que no ponto 21 da motivação e, consequentemente, na conclusão T., se reportam o facto 479, o qual diz respeito a cheque de compensação)
Está em causa, uma vez mais, a questão dominial da Arguida quanto à conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04.... Na tese interpretativa apresentada pela Arguida em sede de recurso, a significância de controlo reportar-se-á somente à sua relação de poder de movimentação, que ocorreu tão só enquanto o Arguido AA desempenhou funções ministeriais, assim como à sua expectativa mortis causa. No mais, sem que peticione qualquer consequência, reporta a situação de esclarecimento do conceito de cheques de compensação, a si remetidos, os quais só operaram na temporalidade em que geria a conta em causa e o Arguido AA era Ministro. Sendo que só com relação a esta parte final apresenta manifestação de cumprimento do art. 412.º/3b)CPP.
Vista a situação no prisma apresentado pela Arguida, percebida a parte final da alegação onde opera cumprimento do ónus de reporte a recurso da matéria de facto, dir-se-á que do equacionado nada resulta no sentido de contrariar o Acórdão do Tribunal a quo. E, por isso, nesta parte não se vislumbra existir qualquer efetivo recurso de matéria de facto, sendo que sequer a Arguida pugna pela alteração dum qualquer concreto facto. Resume-se assim a questão à primeira parte deste trecho, ou seja, à questão dominial de reporte ao facto 124 e ao conceito de cheque de compensação.
Sobre este, trata-se de questão de direito. Sobre a demais matéria – controlo, como conceito dominial e não como conceito técnico real – remetemos para o supra já expendido, por nada mais haver a acrescentar. Na certeza de que o domínio permitia à Arguida coadjuvar o controlo de apropriação encetado pelo e para o Arguido AA, como settler da offshore EMP04..., a quem a conta ...86 BPES era pertencente. Domínio esse que permitiu proventos que foram enxertados em sociedades ao casal constituído pela Arguida e pelo Arguido AA pertencentes, tal qual é exemplo a EMP19..., como o foram pela via da transferência para a EMP17... dos montantes inerentes à aquisição do apartamento onde, como casal, foram viver em ..., após uma aquisição, em 2010, no valor de USD$1.242.265,00 (cfr. facto provado 744).
Ingressando na análise do facto 452 (ponto 22 da motivação – ipsis verbis conclusão U.) (na certeza que no ponto 22 da motivação e, consequentemente, na conclusão U., se reportam o facto 647. o qual diz respeito a cheque de compensação)
Pretende a Arguida, no quanto funda nas declarações da testemunha HHHH, mas sem indicar qualquer concreto trecho ou momento do depoimento, que seja retirada à referência à sua pessoa quanto à EMP16..., mormente de controlo.
Estamos, uma vez mais, perante um não cumprimento do estatuído no art. 412.º/3b)CPP o que nos força a remessa da questão para o tema da convicção.
Ora, neste campo, o Tribunal a quo firma-se no concreto teor dos documentos que refere, sendo que destes resulta o trecho aposto entre aspas e a itálico no facto 452 e a . A questão passa, então, pela significância a dar às expressões “uma das offshores dos” e “controlada”.
Nesse campo, servimo-nos do alegado pela própria Arguida para resolver a questão. É que a Arguida em sede de contestação refere que a EMP16... passou a integrar a offshore EMP04..., sendo que em sede de declarações reafirmou que tudo o da contestação constasse se mantinha.
Consequentemente, ainda que não no mesmo sentido que agora a Arguida refere como retirado do Acórdão, mas no sentido de que a língua portuguesa é duma riqueza que permite que várias palavras conduzam ao mesmo significado – sinonímia -, como a mesma palavra pode ter vários significados – polissemia, haja que firmar que o ali dito no ponto de facto provado 452 e no ponto de facto 647, interligado ao facto tão só tem a significância já referida de domínio.
Subsequentemente cumpre observar o facto 744 (ponto 23 da motivação – ipsis verbis conclusão V.)
Está aqui em causa a questão conceptual de aquisição, sendo que para efeitos do art. 412.º/3b)CPP a Arguida adita o documento de fls. 24206.
Lida a fundamentação da sentença, certo é que a convicção formulada pelo Tribunal a quo se insere numa concatenação necessária com factos essenciais, tais quais os de reporte ao facto provado 979, donde resulta que o Arguido AA ao constituir a offshore EMP04... para a mesma transferiu a maior parte do seu património e para onde passaram a ser transferidas as quantias provenientes do universo BES/GES – facto este resultante da própria contestação do Arguido AA – sendo que foi através da EMP17..., de que era beneficiário efetivo e onde reconhecia possuir as offshores EMP04... e EMP16..., que o Arguido AA adquiriu o apartamento de ... – factos provados 724 e 725. O que nos leva à reiterada questão em discussão, uma vez que o quanto consta deste facto provado 744 reporta à atuação colaborativa na aquisição, não com significância real para a Arguida, sim com a significância de esta de tal poder fruir, na certeza de que tal só foi possível porque montantes que antecedentemente estavam sediados na conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04..., que a Arguida até temporalidade próxima havia gerido e onde haviam sido depositados os montantes de peita, agora haviam sido transferidos – com esse específico intuito - para a EMP17.... No mais, não se olvide que também com relação à EMP17..., como nova plataforma de ocultação, resulta evidente a intervenção e conhecimento por parte da Arguida pois da documentação inerente à sua conceção tal se extrai.
Seguindo a ordem expressa pela Arguida é altura de atentar nos factos 812 e 825 (ponto 24 da motivação – ipsis verbis conclusão w.)
Desde logo uma inicial constatação. É que estes factos provados não constam anunciados pela Arguida no ponto de motivação 12, correspondente à conclusão J. Tratar-se-á dum acréscimo que surge no ponto 39 da motivação, com referência à conclusão KK, o que necessariamente não obsta a apreciação imediata, sendo que infra na sede de direito se retirará consequência. Diretamente sumariando, tais factos reportam às declarações fiscais e à declaração de consultadoria forjada pelo BPES. Pretende a Arguida que não seja tida tal assessoria como inverídica – o que faz, uma vez mais nos limites pessoais de interessada defesa de terceiro -, sendo que se mantida a especificidade, à mesma é tão estranha quão desconhecedora.
Em momento algum a Arguida indica algo para termos do art. 412.º/3b)CPP, o que determina a vertente apreciativa somente em termos de convicção. Mas também não indica aqui no ponto 24 qual a consequência do facto para efeitos decisórios, ainda que o faça depois na sede dos pontos 39ss. da motivação, como consequência especifica de direito. O que nos remete, em termos de facto, para a solução que defendemos na situação paralela do facto 102, ainda que por via mais simples. De facto os factos impugnados e tidos pela Arguida como erradamente julgados teriam que implicar que a decisão fosse diversa, uma vez que assumiriam uma relevância jurídica tal que nesse sentido o determinasse. A nada disso a Arguida apela neste ponto 24, nada disso indica e nada disso pode decorrer do somente por si dito aqui neste ponto 24. Ainda assim este Tribunal se debruça sobre a questão, uma vez que se percebe qual é a visão final – a dos pontos 39ss. - que com a mesma a Arguida pretende cuidar. Ora, sabendo a Arguida que o universo GES/BES pagara peita ao Arguido AA enquanto o mesmo era Ministro, sabendo a Arguida que o mesmo funcionalmente após ser Ministro não estava no universo BES/GES (note-se, de quem se demitira e cessara funções, como sempre alega e se funda na carta de 12março2005), necessariamente sabia que a presença à distância, de ... para o ... em ... e com relação ao BES África, entre junho2012 e dezembro2014 (cfr. factos provados 739 e 740) consubstanciava tão só uma aparência que mais não era do que uma compensação do revés da não concessão de reforma aos 55 anos e, como tal, o recebido não se baseava numa qualquer assessoria/consultadoria determinante da declaração em causa, pelo que necessariamente que ao entregar a declaração de substituição, conjuntamente com o Arguido AA e mesmo que obrigada o fosse formalmente, fundada que a mesma estava nesse documento, sabia que estava a entregar e fazer uso duma ficção, o que a desde logo a desobrigava de o fazer materialmente. Pelo que tendo-o feito as consequências terão que advir.
Passando para o facto 912 (ponto 25 da motivação – ipsis verbis conclusão x.) no mesmo cuida-se dum email remetido a 2janeiro2025 pela antiga secretária do Arguido e para este mesmo, cuja finalidade o Tribunal a quo reporta como sendo a manutenção de sigilo das comunicações, entre o mais sobre as offshores que refere dos Arguidos AA e CC.
Estamos, uma vez mais, perante um não cumprimento do estatuído no art. 412.º/3b)CPP o que nos força a remessa da questão para o tema da convicção.
Sobre tal, porque nenhuma diferença cumpre aqui firmar, remetemos para o supra expressado, não só em moldes de processo de formação de convicção, mas também em moldes de expressão dessa convicção, quanto ao facto 452. Trata-se também aqui de significância de domínio pelas mesmas razões reportadas.
O subsequente facto 941 (ponto 26 da motivação – ipsis verbis conclusão y.) refere uma intencionalidade conjunta da Arguida e do Arguido AA, qual seja a de em 26abril2018 solicitarem ao BPES o envio dos estratos da conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04..., entre 1janeiro2005 e o seu fecho, para assim alegarem que só nessa data os receberam.
Estamos, uma vez mais, perante um não cumprimento do estatuído no art. 412.º/3b)CPP o que nos força a remessa da questão para o tema da convicção.
Neste campo, o Tribunal a quo mostra-se expresso, firmando a sua convicção no exame forense 202/2002, do qual a Arguida reporta que não se pode colher tal intenção, ainda que nada indica sobre o porquê desta sua convicção. O que nos leva à sua simples negação, exercício próprio de fase processual antecedente, mas que nesta sede cumpre antes ser efetuado através de meio em que a atuação que se exige ao expressado pelo Tribunal esteja presente, assim se permitindo o garante da objetiva sindicância.
Ainda assim, o que não se faz para simples esclarecimento e mesmo quando se desconhece a pessoal razão que a Arguida possuirá para o que afirma, mas se faz para que se perceba se a lógica inerente à convicção do Tribunal a quo é a adequada, sempre se dirá que estamos no campo das evidências que resultam das regras da experiência comum. Se por um lado temos toda uma versão que se baseia na desnecessidade de ter extratos de movimentos quando a conta em causa era provisionada com as transferências que eram consabidas, nos montantes e nas razões inerentes, pela então gestora Arguida, sem que a mesma – até pela via de apresentação da justificação dos movimentos – tivesse que “prestar contas”, o que também tem a significância da confiança entre a mesma e o Arguido AA vivida, por outro lado tal necessidade só aparece anos depois de a conta ser encerrada e quando o Arguido AA já este estatuto detém. Por aplicação de regra de experiência não servem os extratos de movimentos para agora sindicar a boa gestão de que a Arguida foi e aceitou ser incumbida. O que leva à razão de convicção firmada pelo Tribunal a quo, uma vez que necessariamente a Arguida e o Arguido AA bem sabiam o que na conta fora depositado e o que da conta havia sido retirado, quão mais não seja para os efeitos da EMP17.... Ou seja, necessidade de extratos de movimentos estes anos volvidos, conhecidos que eram os estratos anuais de situação, só pode ter uma significância terceira, a qual é a de tentar dizer o contrário do que na realidade era por si conhecido, como admitida e expressamente firmado em convicção pelo Tribunal a quo.
No que tange aos factos 943 e 945 (ponto 27 da motivação – ipsis verbis conclusão z.) apontam os mesmos a duas situações distintas: 943 – património da Arguida somado ao do Arguido AA a 30março2021; 945 – detenção, a 31dezembro2010, de ações e obrigações através da conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04....
A Arguida pretende que se faça a destrinça, no ponto de facto 943, do que é seu e do que é do Arguido. Quanto ao ponto 945 foca-se na renovada questão da titularidade. Para efeitos do firmado, foca-se no exame digital forense 133/2022 e no teor documental do apenso XXVII, o que se concede valer para os efeitos do art. 412.º/3b)CPP.
Porém, a solução quanto ao ponto de facto 945 passa uma vez mais pela significância de que o ali dito reporta não ao direito real, sim à disponibilidade. Para a reiterada argumentação supra se remete.
Já quanto à questão de soma, a mesma poderia assumir uma relevância primordial, fosse caso em que conhecer as suas parcelas - €1.744.070,62 relativos ao Arguido AA e €1.898.968,62 relativos à Arguido – algo diferenciado gerasse.
Ora, o facto fala de os Arguidos deterem entre si, não como património comum, nem como sinónimo de compropriedade, uma vez que reconhecidamente só por esta via podiam ter património comum à luz do regime patrimonial de casamento – do que é exemplo a EMP19... -, mas sim como expressão dum conjunto que num casal, como unidade familiar e sem outra significância, ascende em concreto a €3.643.039,24 – como tal superior a €3.500.000,00 -. E, neste particular note-se que a esse montante ascende o valor – não reportado – da coleção de fotografias, como obras de arte. Fotografia que, diga-se, é uma das paixões da Arguida, sendo que é a mesma quem refere que, no quanto se englobava na movimentação e gestão do dia-a-dia da conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04... havia movimentos para compra de obras de arte.
Estamos, deste modo, uma vez mais perante uma situação da qual a alteração de terminologia do facto, mesmo não sendo um preciosismo, não assume a relevância necessária que conduz a diferente situação decisória. O que força que nada cumpra determinar.
Em moldes finais globais, refere a Arguida os factos 947 e 956 (pontos 28 a 37 da motivação - conclusões AA a II)
Trata-se de concreta referência aos elementos subjetivos do crime de branqueamento, partindo do pressuposto de que desconhecido por si o pacto corruptivo encetado entre os Arguidos AA e BB e tendo movimentado a conta dita conta ...86 BPES pertencente à offshore EMP04... sem saber de tal pacto, não podia o Acórdão do Tribunal a quo apontar aos factos provados 946 e 947, indicando os mesmos como baseados em presunção judicial mas sem indicação de interligação a factos integrantes dos elementos objetivos. Neste ínterim coloca a questão de necessidade imperiosa de apresentação de declaração fiscal conjunta, de dimensão do património sujeito a transferência operada entre a EMP04... e a EMP17..., retoma o conceito de cheque de compensação, aponta à sua ausência de conhecimento e de domínio do facto.
Não se descura que na prova do elemento subjetivo, estando em causa essencialmente elementos que nos remetem para a psicologia do agente, do seu modo de atuação, de compreensão da sua atuação num contexto historicamente situado, a sua prova poderá resultar da sua própria confissão – prova direta – ou, na ausência de confissão, da conjugação de elementos objetivos, avaliados pelas máximas da experiência comum e das regras da lógica e do raciocínio, aplicáveis a situações similares.
Descendo ao concreto, independentemente da mescla entre facto e direito que aqui a Arguida traz a terreiro, certo é que não aponta a Arguida uma qualquer prova imperativa de decisão contrária. O que determina não apontar a recurso de matéria de facto, sim a convicção. Quanto a essa questão, no que toca especificamente às razões de facto inerentes à subjetividade de ação e domínio da mesma por parte da Arguida, que se reafirma ser uma cidadã culta na generalidade, dotada de conhecimentos superiores na especialidade das questões de economia, onde detém licenciatura (facto provado 985), de todo o supra, em especial no que se cuida na análise dos pontos 8 e 9 da motivação, repetidos na tentativa de condensação nas conclusões G. e H., se colhe a razão para este Tribunal Superior ter por correta a apreciação de facto feita pelo Tribunal a quo. Não se olvide que em concreto a exigência dum processo lógico-racional que estabelece um juízo de relacionação adequada e proporcional entre a atuação da Arguida e uma determinada motivação interior, de tal modo que se possa chegar à conclusão que a mesma atuou do modo que fez em resultado de uma motivação e vontade livre e consciente de agir desse modo, se mostra bem expressa pelo Tribunal a quo. Mais dizer seria repetir, ato esse necessariamente inútil.
Uma nota, contudo, sobre a legítima opção referida no ponto 31 da motivação – repetida na conclusão DD -. A Arguida CC admite a realização dos movimentos, mas entendeu não explicar a razão de a si os mesmos caberem. Para este Tribunal Superior não está em causa se o fez em estratégia de defesa, ou não. Tal é um direito que lhe assista e não é sindicável. Está em causa somente o que desta concreta situação se pode extrair em termos atuacionais subjetivos. E, nesse particular as regras da experiência são lineares, uma vez que do demais declarado pela Arguida se colhe a razão da atuação ora em apreço. Já desempenhando nessa temporalidade o Arguido AA as funções de Ministro, tudo funcionando sobre os moldes estruturais opacos criados, certo é que não tinha – em qualquer vertente – a Arguida, ou mesmo o Arguido AA, como explicar o recebimento destas quantias enquanto Ministro. E daí a lógica do silêncio, que necessariamente não pode gerar para a Arguida prejuízo.
A finalizar, sendo certo que a Arguida no ponto 11 da motivação, que leva à copy/paste conclusão J, refere os factos 651, 687, 763 e 821 como um inerente a convicção com base em presunção judicial colhida pelo Tribunal a quo, igualmente é certo que em nada mais o refere, sindica, impugna ou tece qualquer comentário, o que nos leva à situação de sequer estarmos perante um quadro em que não é cumprido o ónus exigido pelo art. 412.º/3CPP na globalidade do quanto lhe é exigido, mas sim de abandono. O que sempre forçaria falta de objeto. Contudo, como a questão se prende com significância de titularidade – no facto 651 a retirar da expressão “para a EMP04... dos arguidos”, no facto 687 a colher da expressão “uma das sociedades offshore controladas pelo Arguido AA e a sua mulher CC”, no facto 763 se afere da expressão “ controlada pelos arguidos AA e CC” e no facto 821 se induz da expressão “os arguidos AA e CC eram os primeiros beneficiários”, remete-se para o supra aludido em termos de conceito de domínio.
Diretamente analisados os factos que a Arguida colocou à apreciação deste Tribunal Superior, em moldes de recurso de matéria de facto propriamente dita e em moldes de apreciação do modo de convicção firmada pelo Tribunal a quo, esclarecida a interpretação que se faz de cada uma das expressões utilizadas por este e vislumbrado o modo de formação e fundamentação, não se vê razão para alterações, do que decorre a improcedência do peticionado neste campo pela Arguida.
De facto, muito embora este Tribunal da Relação tenha o poder de intromissão no campo da matéria de facto – art.s 428.º e 431.ºb)CPP – certo é que esse dever não se assume como um qualquer modo de sindicar a valoração das provas feitas pelo Tribunal a quo, nomeadamente em moldes de critica com base no prevalecimento duma versão em detrimento de outra. Tal não é a função do Tribunal Superior, a não ser que haja erro de julgamento e as provas produzidas impuserem outras conclusões de facto. O que como se viu através da análise exaustiva feita aos factos trazidos à colação pela Arguida, apurando a razão de convicção exteriorizada pelo Tribunal a quo, e vislumbrando – quando foi caso em que a trouxe à colação – a razão de prova que na argumentação da Arguida impunha solução diferente, nunca aconteceu.
A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a deteção e correção de pontuais, concretos e seguramente excecionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto. Necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o Tribunal a quo indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado, sendo que cumpre recordar que uma vez que o Tribunal a quo forme a sua convicção com provas não proibidas por lei, justifique tal razão e expresse conveniente exame crítico, tem que prevalecer a convicção do mesmo sobre aquelas que formule o recorrentes. A independência e distância do julgador em relação ao facto o impõe. Daí a objetividade exigida no facto e na sua fundamentação. Pois só assim o mesmo pode ser sindicado. Também e porque essa é função primordial do julgar, cuja essência se funde na operação intelectual da formação da convicção. Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva, mas, nos próprios termos da lei, parte de dados objetivos para uma formação lógico-intuitiva.
Como ensina Figueiredo Dias (in Lições de Direito Processual Penal, p. 135 e ss.) na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte: a recolha de elementos – dados objetivos – sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, o que se colhe através da necessária produção da prova em audiência; sobre esses dados recai a apreciação do Tribunal – que é livre, como decorre do art. 127.ºCPP, mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material; a liberdade da convicção, aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz refletir, segundo as regras da experiência humana; assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis - como a intuição.
Esta operação intelectual não é, porém, uma mera e qualquer insindicável opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto - dado objetivo - com a certeza da verdade alcançada - dados não objetiváveis -.
Para a operação intelectual contribuem regras, impostas por lei, como sejam as da experiência a perceção da personalidade do depoente - impondo-se para tanto a imediação e a oralidade -, e a da dúvida inultrapassável - conduzindo ao princípio in dubio pro reo -.
A lei impõe princípios instrumentais e princípios estruturais para formar a convicção. O princípio da oralidade, com os seus corolários da imediação e publicidade da audiência, é instrumental relativamente ao modo de assunção das provas, mas com estreita ligação com o dever de investigação da verdade jurídico-prática e com o da liberdade de convicção. Com efeito, só a partir da oralidade e imediação pode o juiz perceber os dados não objetiváveis atinentes com a valoração da prova. Por seu turno, a Constituição da República Portuguesa impõe a publicidade da audiência (art. 206.º) e, consequentemente, o Código Processo Penal pune com a nulidade a falta de publicidade (art. 321.º); publicidade a qual que se estende a todo o processo a partir da decisão instrutória ou quando a fase onde esta é proferida já não possa ser requerida (art. 86.º), querendo-se que o público assista (art. 86.º/a); que a comunicação social intervenha com a narração ou reprodução dos atos (art. 86.º/b); que se consulte os autos, se obtenha cópias, extratos e certidões (art. 86.º/c). Há, consequentemente, um controlo comunitário, quer da comunidade jurídica quer da social, para que se dissipem dúvidas quanto à independência e imparcialidade. A oralidade da audiência, que não significa que não se passem a escrito os autos, mas que os intervenientes estejam fisicamente perante o Tribunal (art. 96.ºCPP), permite ao Tribunal aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções, da voz, p. ex.. A imediação que vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma perceção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão. É pela imediação, também chamado de princípio subjetivo, que se vincula o juiz à perceção, à utilização, à valoração e credibilidade da prova.
E daí que a censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal a quo não possa consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova. Tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma, seria uma inversão da posição dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão.
No caso presente, a Arguida limita-se a discordar sobre o juízo feito pelo Tribunal a quo quanto aos factos provados, baseando-se numa pessoal e diferente valoração da prova, sequer o fazendo em função da conjugação que há a fazer com a demais prova elencada nos autos, ao inverso do efetuado pelo Tribunal a quo.
Também aqui há que dizer, está visto que a Arguida não concorda. O que legítimo é à luz das regras do judiciário, mas não é meio para a afirmação de que por essa via se violaram as regras básicas da vida, aquelas que a lei qualifica de regras de experiência nos limites da livre convicção. Do mesmo modo que está visto que se fosse a Arguida a julgar seria outro o desfecho da prova. O que já não é legítimo à luz das regras processuais, ainda que nada tenha de estranho face à subjetividade própria das emoções que tolhem as razões e com que uma necessariamente atua – a Arguida – e o outro não – o Tribunal. Daí que fazendo jus ao que escreve Souto Moura (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 15julho2008, processo 08P418-5.ª, acessível in www.dgsi.pt/jstj) “I - Uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se faz da prova e outra é detetarem-se no processo de formação da convicção do julgador erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório.”
Por isso mesmo, uma vez mais recorrendo às palavras da Juíza Desembargadora Eduarda Lobo (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, NUIPC 463/09.9JELSB.P1, 6outubro2010, acessível in www.dgsi.pt/jtrp) dir-se-á que efetivamente in casu “[a] recorrente não impugna de modo processualmente válido a decisão proferida sobre matéria de facto se se limita a procurar abalar a convicção assumida pelo Tribunal recorrido, questionando a relevância dada aos depoimentos prestados em audiência.”
Concluindo, a prova - quando apontada o foi no recurso - tida como impositiva, não tem, nem de perto, semelhante virtualidade.
No mais, quando a questão se prendeu com a convicção firmada pelo Tribunal a quo, modo de fundamentação e exame crítico, analisada a mesma e percebida, valorando não se vislumbra razão para divergir.
Improcede, nesta parte, o presente recurso sobre a matéria de facto.
Naturalmente que daqui decorre que imutável fica a matéria de facto provada firmada pelo Tribunal a quo quanto à Arguida. O que nos conduz à subsequente questão dos autos.
(B)- Recurso de Matéria de direito
36.ª Questão - Do preenchimento dos elementos do tipo: a) crime de branqueamento; b) crime de fraude fiscal
Argumenta a Arguida
(ponto 39 da motivação - conclusão JJ – quanto ao crime de branqueamento, pontos 39 a 41 da motivação - conclusões KK a LL – quanto ao crime de fraude fiscal) –
como questões de direito o preenchimento dos elementos do tipo, partindo do pressuposto de não prova dos factos de inerência, com a subsequente ipso facto absolvição.
Quanto ao crime de branqueamento, provados que se mostram os factos constantes do Acórdão do Tribunal a quo, não tendo logrado a Arguida com o presente recurso obter a pretensão de alteração dos mesmos para o inverso estatuto de não provados e considerando que os elementos do tipo penal se têm por preenchidos - sendo desnecessário aqui mais tecer do que o Tribunal a quo já firmou, como se de imediato se chama à colação, se expõe -, há que tomar posição, a qual, nada havendo a censurar, determina que nesta parte seja negado provimento ao recurso.
Ainda assim, porque de forma indireta a Arguida aponta para a questão de reporte ao art. 166.º da L64-B/20011-30dezembo, no que se reporta a crime precedente, sempre quanto a tal questão se remete, com a validade de todos os inerentes efeitos legais, para o supra dito na sede do recurso interposto pelo Arguido AA. (situação A, questão 11.ª, C – considerações gerais questão 12.ª e 17.ª questão)
Quanto ao crime de fraude fiscal, provados que estão os factos de reporte, sendo que como supra se expressou aquando da análise do ponto 24 da motivação, que contende com os pontos de facto 812 e 825, sabia a Arguida que estava a entregar e fazer uso duma declaração com base inverídica, pelo que , mesmo que obrigada o fosse formalmente, tal falsidade a desobrigava de o fazer materialmente. Pelo que tendo-o feito as consequências terão que advir e são as de reporte ao preenchimento dos elementos do tipo penal em apreço.
Valem aqui, igualmente e na especificidade – que é a nuclear - do crime de fraude fiscal, as considerações referidas quanto ao art. 166.º da L64-B/20011-30dezembo.
Pelo que, também nesta parte, uma vez mais porque se mostra perfeitamente justificada toda a opção do Tribunal a quo, improcede o recurso interposto pela Arguida, mantendo-se, por não merecer qualquer censura, a decisão recorrida.
Recurso 4 – recurso do Acórdão (interposto pelo Ministério Público)
(A)- Recurso de Matéria de Direito
37.ª Questão - Da verificação de fundamento para condenação (conjunta e solidária) da Arguida CC (com o Arguido AA) para efeitos do art. 110.º/1b/4CP
A – Das ocorrências (síntese) processuais inerentes à questão sob recurso
Delimitada pelo Ministério Público a matéria sobre a qual pretende recurso, não dispensa a respetiva apreciação um breve excurso sobre os trechos de peças processuais a considerar.
Em sede de acusação (ref. 427303894, 15dezembro2022 – ora constituindo fls. 29174 a 29747 dos autos), a fls. 572 da mesma (correspondente a fls. 29745 dos autos) e sob o ponto 6, epigrafado como “Pedido de perda de bens a favor do Estado” diz o Ministério Público:
“Como se refere no despacho acusatório, pelos motivos descritos ao longo de todo o texto da acusação, o Estado Português ficou lesado numa elevada quantia.
Os arguidos AA e CC locupletaram-se indevidamente, em conjugação de intentos e esforços com o arguido BB, com pelo menos cerca de cinco milhões de euros.
Por esse motivo, foram apreendidos e arrestados diversos bens móveis e imóveis dos arguidos AA e CC (o património do arguido BB já se encontra arrestado no âmbito do processo denominado "inquérito BES"), alguns dos quais consubstanciam mesmo o lucro direto e indireto que obtiveram com a prática dos crimes ora imputados.
Com essas medidas adotadas pelo MP visou-se garantir que, pelo menos uma parte desse prejuízo, fosse recuperada com os bens encontrados na posse dos arguidos.
Assim, considerando-se todo o factualismo vertido na acusação, o MP vem, desde já, solicitar a perda a favor do Estado de todos os bens e quantias monetárias apreendidas ou a apreender, nos termos dos artigos 110º nºs 1 e 3 (perda de produtos e vantagens) e 111º nºs 1 a 4 do Código Penal (produtos e vantagens do crime), em moldes que serão futuramente melhor explicitados pelo MP:
i) todas as quantias, referidas na acusação, prometidas e/ou entregues, por ordem do arguido BB, aos arguidos AA e CC a fim do primeiro beneficiar, direta e indiretamente e se necessário e na medida do possível, o GES/BES e o arguido BB no exercício dos dois cargos públicos que desempenhou;
ii) todas as quantias referidas na acusação, prometidas e/ou entregues, por ordem do arguido BB, aos arguidos AA e CC na sequência, e como prémio, da aludida atuação do segundo no exercício dos dois cargos públicos que desempenhou em benefício do GES/BES, como foi o caso, por exemplo, da continuação do pagamento de uma avença mensal de €15.000,00 até 2014, dos salários que recebeu como administrador do BES AFRICA e do valor da venda de duas frações do prédio da Rua ... a Fundo Imobiliário do BES.
Anota-se que ocorreu intervenção do GRA e do GAB, para onde foram enviados os bens que se visa venha a ser determinada a respetiva perda.”
A fls. 658ss. do Acórdão de 6junho2024, ora sob recurso, debruçando-se o Tribunal a quo sobre a questão, foi decidido:
II.2.8. Da perda de produtos e vantagens a favor do Estado
O artigo 110.º do Código Penal estabelece que:
«1 - São declarados perdidos a favor do Estado:
a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
2 - O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.
3 - A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.
4 - Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
5 - O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.
6 - O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.»
A perda de produtos e vantagens a favor do Estado, nos termos do referido normativo legal, deve proceder sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos, isto é, a prática de um facto ilícito típico e a existência de produtos ou vantagens dele resultantes, tal como são definidos e na extensão que é estabelecida no referido preceito legal.
Na verdade, trata-se de um imperativo legal e não de um poder discricionário do Juiz.
Assim foi entendido, por exemplo, no Acórdão da Relação de Lisboa de 18.06.2019 proferido no âmbito do processo n.º 2706/16.3T9FNC.L1-5, assim sumariado:
«O instituto intitulado de “perda de vantagens” constitui uma medida sancionatória análoga à medida de segurança com intuitos exclusivamente preventivos.
A perda de vantagens do crime constitui instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que, mesmo onde a cominação de uma pena não alcança, nenhum benefício resultará da prática de um ilícito [v.g. “o crime não compensa”, nem os seus agentes dele retirarão compensação de qualquer natureza].
Reconhece-se, assim, que o agente deverá voltar ao estado inicial antes de beneficiar da vantagem patrimonial demonstrada na acusação, e causada em consequência de um facto antijurídico. Este retorno, sublinhe-se, deverá ocorrer mesmo que o pedido de indemnização civil não tenha sido formulado, por algum motivo tenha sido julgado improcedente ou seja relativo a valor inferior à vantagem patrimonial que ocorra.Com efeito, ainda que continuem a existir divergências doutrinais e jurisprudenciais a tal respeito, tendo em conta que os fins e objectivos pretendidos com tal instituto (no essencial, o impedir que o agente mantenha vantagens económicas obtidas com a prática de um crime) são distintos daqueles que visam o pedido de indemnização civil (a reparação dos danos sofridos pelo ofendido / lesado), considera-se que a dedução e procedência deste último não obsta à igual procedência daquele, nem o substitui.»
Conforme refere Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, p. 315), «a perda de vantagens é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção. Não se trata de uma pena acessória, porque não tem relação com a culpa do agente nem de um efeito da condenação porque também não depende de uma condenação. Trata-se de uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, pois baseia-se na necessidade de prevenção do perigo da prática de crimes mostrando ao agente e à generalidade que, em caso de prática de um facto ilícito-típico, é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito decorrente do objecto.»
Como explica Figueiredo Dias, (Direito Penal Português, Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2009, pág. 632), «o que está em causa é um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia de que o ‘crime não compensa’ e que abrange não só a prevenção especial, visando incidir individualmente sobre o concreto agente do ilícito-típico, como a prevenção geral positiva ou de integração com reflexos sobre a sociedade no seu todo, mas também como factor de confirmação da validade e da vigência da norma jurídica violada».
«O objetivo do decretamento da perda de vantagens é corrigir a situação patrimonial do infrator, que não goza de tutela jurídica porque foi originada com a prática de facto ilícito, por forma a retirar todo e qualquer benefício patrimonial que o mesmo obteve, colocando-o na situação em que estaria se não tivesse praticado tal facto e demonstrando que aquele não é título legítimo de aquisição. O mecanismo é dirigido contra os próprios bens, sem qualquer juízo de censura da ação individual que lhes está subjacente. As vantagens do crime devem ser, tanto quanto ainda seja possível, apagadas, colocando o condenado na situação patrimonial em que estaria se não o tivesse cometido. A perturbação da paz jurídica provocada pelo enriquecimento não pode prolongar-se, servindo o confisco para impedir essa continuação» (João Conde Correia, Da Proibição do Confisco à Perda Alargada, Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 2012, p. 93).
Ora, reconhecendo-se a autonomia do instituto da perda de vantagens, tendo presente a sua natureza e finalidade (marcadamente preventivas) e o seu carácter sancionatório (análogo à da medida de segurança), e, para além disso, sendo um instituto de aplicação obrigatória caso se verifiquem os respetivos pressupostos, o juiz não pode, na sentença penal, deixar de decretar a perda de vantagens obtidas com a prática do crime, independentemente de o lesado ter deduzido ou não pedido de indemnização civil ou de ter optado por outros meios alternativos de cobrança do crédito que possam coexistir com a obrigação e necessidade de reconstituição da situação patrimonial prévia à prática do crime, própria do instituto da perda de vantagens.
Na verdade, uma coisa é a condenação – na restituição ao Estado da vantagem obtida e no valor indemnizatório ao ofendido – e outra, distinta, é a execução de ambos os direitos assim obtidos.
Efetivamente, nesta vertente há consenso no sentido de que o arguido não pode pagar em duplicado, pois que, como se referiu, o que se pretende é que não obtenha vantagens económicas e não a sua sujeição a uma nova penalização decorrente da prática do crime, esta de natureza económica e que conduziria ao seu “empobrecimento ilícito”.
E se é certo que os ofendidos não podem ser prejudicados pela condenação decorrente do decretamento da perda de produtos ou vantagens a favor do Estado (n.º 6 do referido artigo 110.º), então perante o pagamento efetuado ao ofendido, cai qualquer possibilidade de o Estado obter o pagamento da vantagem económica resultante de facto ilícito em igual medida, mesmo que tenha havido condenação do agente do crime nesse sentido.
Assim, nas situações em que o valor do eventual pedido civil formulado é igual ou superior ao valor da “vantagem”, se o arguido é condenado a pagar a totalidade desse valor ao lesado – que dispõe da aludida “preferência” –, já não terá de pagar ao Estado.
Na verdade, nestas situações, este último pagamento (ao Estado) só ocorrerá em casos residuais, designadamente quando o lesado, por qualquer motivo, se desinteresse ou desista da cobrança total ou parcial da quantia – caso em que, por força do decretamento da perda a favor do Estado, este poderá exigir o pagamento em causa, impedindo assim que o agente do crime mantenha a vantagem obtida com a sua prática.
Ou seja, o instituto da perda a favor do Estado apresenta uma relação de subsidiariedade relativamente à satisfação do direito do ofendido, coexistindo ambos apenas na medida em que se torne necessário para, em qualquer circunstância, evitar que o arguido fique enriquecido com a prática do crime.
Em síntese, a lei assegura a primazia da satisfação dos direitos do ofendido, sendo que o agente do crime, caso haja declaração de perda de vantagens a favor do Estado, nunca poderá ser compelido a pagar duas vezes, o que resulta do disposto no referido n.º 6 do artigo 110.º e também do n.º 2 do artigo 130.º do Código Penal.
Volvendo ao caso sub judice, resultou provado que as quantias pecuniárias a seguir explicitadas, correspondentes ao período de março de 2005 a novembro de 2014, são contrapartidas decorrentes da prática dos crimes de corrupção pelos quais o arguido AA vai ser condenado, concretamente:
• em 11.05.2005: 500.000 €;
• entre março de 2005 e dezembro de 2012: 14.963,94 €/mês;
• em 2013 e 2014: 180.00,00 € em cada ano.
• entre maio de 2010 e novembro de 2014: (39.000,00 € + 3.000,00 €)/mês = 42.000 €/mês, em regime de 14 mensalidades por ano.
No total, as contrapartidas enunciadas ascendem ao valor de 4.943.410,00 €.
Destarte, condena-se o arguido AA a pagar ao Estado o montante de 4.943.410,00 €, nos termos do disposto no artigo 110 º, n º 1, alínea b) e n º 4, do Código Penal.
Em conformidade, mantém-se a apreensão de todos os saldos bancários do arguido AA e da sociedade EMP19..., Lda., dos certificados de aforro do arguido AA, bem como o arresto de todos os bens imóveis do arguido AA nos termos ordenados.
No que concerne à arguida CC, porque não resultou provado que as quantias existentes nas contas bancárias objeto da apreensão, assim como os seus bens imóveis que estão arrestados, provenham da prática de qualquer facto ilícito típico, ordena-se o levantamento da apreensão dos saldos bancários da arguida CC e o levantamento do arresto dos bens imóveis da arguida CC.”
É deste trecho final, como questão de direito e somente com relação à Arguida CC, que o Ministério Público se insurge, sendo que em apertada síntese das extensas conclusões se colhe que:
a) mostrando-se provado que a Arguida recebeu – em contas por si sabidamente abertas com finalidade de ocultação, contas estas por si controladas e movimentadas -, conjuntamente com o Arguido AA e por ordem do Arguido BB, a quantia de €4.943.410,00 (quatro milhões, novecentos e quarenta e três mil, quatrocentos e dez euros), bem sabendo que tais montantes respeitavam à tença inerente ao pacto corruptivo entre estes últimos celebrado, da qual beneficiou – não sendo terceira, sim o outrem a que a norma legal reporta -, impõe-se idêntica condenação à firmada quanto ao Arguido AA, pela qual, entre o mais, garantem os bens apreendidos e arrestados que da sua titularidade são;
b) a tal não obsta o regime de casamento entre a Arguida e o Arguido AA, uma vez que a “apropriação” por parte da Arguida antes resulta da capacidade de controlo e movimentação dos montantes depositados, depósitos estes que consubstanciam uma recompensa, da qual a Arguida fruiu e pode beneficiar – como vantagem económica inerente ao crime - face ao regulamento da estrutura de ocultação;
c) mesmo que fosse tida como terceira, a perda de vantagem também deveria opera, uma vez que a Arguida concorreu de forma censurável para a utilização dos proventos do crime, das quais retirou benefício ou adquiriu vantagem, sendo conhecedora da proveniência, como sustentado é pela condenação pela coautoria de crime de branqueamento;
Em resposta ao recurso (14outubro2024 – ref. 40717286) a Arguida, aqui em apertada síntese, sem prejuízo da interligação da questão com os factos impugnados na sede do deu pessoal interposto recurso (supra analisado como recurso 3 – 35.º e 36.ª questões), afirma que provado que fosse que operou pela sua pessoa uma qualquer detenção, titularidade e controlo de contas bancárias com os fins imputados de apropriação, ao contrário do invocado pelo Ministério Público recorrente, tal não tem a significância de “comproprietária” dos montantes em depósito, pelo que não assume a posição de “outrem” a que alude a norma do art. 110.º/1b)CP. Sem prejuízo de inexistir prova de que os saldos bancários em seu nome ou os imóveis arrestados provêm de ato ilícito.
B - Considerações Gerais
Sobre a questão inerente aos efeitos patrimoniais gerais e especiais do regime de bens existente na relação matrimonial da Arguida com o Arguido AA, por nada mais se afigurar necessário aqui apor, para todos os legais efeitos tão só cumpre remeter para o supra expendido. (ponto C no âmbito da 35.ª questão)
Hodiernamente são vários os institutos jurídicos, contidos em legislação tão específica quão por vezes dispersa – por vezes até como que conflituante – que regem a matéria relativa à perda de bens, onde se incluem mecanismos preventivos a esta inerentes (v.g. apreensão – art 178.ºss CPP; perda de vantagem – art. 110.ºCP; arresto preventivo – art. 228.ºCPP; arresto com vista à perda alargada – art.s 7.º e 10.º-L5/2002-11janeiro).
Numa distinção simplificada, a apreensão é um meio de obtenção da prova e, como tal, com inicial finalidade de recolha de matéria probatório que, ainda assim pode vir a constituir a base da perda de bens por parte do agente do crime. Por seu turno, a perda de vantagens é em si mesma uma consequência da prática do crime, não com natureza de sanção penal, sim ao nível substantivo e nas cercanias de reação administrativa sancionatória. (sobre a natureza jurídica, em moldes de discussão concetual, cfr. o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, rel. Juíza Desembargadora Isabel Gaio Ferreira de Castro, NUIPC 179/17.2GAMNC.G1, 5março2024, acessível in www.dgsi.pt/jtrg, bem como o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, rel. Juiz Desembargador José António Rodrigues da Cunha, NUIPC 12/19.0FAPRT.P1, 13dezembro2023, acessível in www.dgsi.pt/jtrp) Já o arresto preventivo, tal qual a caução económica, aponta para medida de garantia patrimonial cuja finalidade é o garante do cumprimento de obrigações pecuniárias oriundas do processo penal. E neste, distingue-se ainda o arresto com vista à perda alargada de bens a favor do Estado, como medida focada no combate à criminalidade organizada.
Na globalidade do caso dos autos todas estas realidades já foram chamadas, pelo que, ainda que no presente a questão se reconduza à perda clássica – como se exporá -, certo é que se mostra adequado um prévio enquadramento, uma vez que só assim se perceberá a lógica e os limites da posição que se virá a firmar.
A perda de vantagens, dita alargada, mostra-se focada em crimes designados como crimes de catálogo, entre os quais figuram crimes objeto dos presentes autos: corrupção e branqueamento de capitais. Tal instituto jurídico consubstancia o mecanismo mais expedito e fácil para o fim pretendido: a “restituição do arguido ao status patrimonial anterior à prática do crime”. (neste sentido, cfr. João Conde Correia, in Apreensão ou arresto preventivo dos proventos do crime? RPCC 2015)
Estabelece o art. 1.º/7f);i)-L5/2002-11janeiro que no caso de condenação por crime de (f) corrupção ativa e passiva, incluindo a praticada nos setores público e privado e no comércio internacional, bem como na atividade desportiva e (i) branqueamento de capitais, vigora um regime legal especifico para efeitos de perda de bens a favor do Estado, uma vez que se presume constituir vantagem de atividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito. Em suma, o valor patrimonial apurado fora do âmbito, isto é, em incongruência com os valores apurados provenientes de atividade lícita presume-se produto/vantagem proveniente da atividade criminosa. Situação esta tão específica quão abrangente da razão de pensamento politico legislativo que lhe está na base, uma vez que “(…) sobretudo a partir da década de setenta do século passado, o confisco abandonou a longa letargia em que assim tinha mergulhado, afirmando-se, cada vez, mais como um instrumento fundamental de combate à criminalidade que escolhe o lucro como o seu principal móbil. É hoje evidente que o «crime does pay, extraordinarily well, even beyond the imagination» e que só atingido o âmago deste lucrativo negócio se poderá lograr algum sucesso na luta contra o fenómeno. Os mais recentes escândalos e os números relativos aos valores envolvidas nas atividades criminosas (que só pecam por defeito) revelam a extensão do problema e as fragilidades do Estado de Direito. Se nada for feito, os seus próprios fundamentos serão afetados. Não admira, por isso, que a generalidade dos instrumentos e dos fóruns internacionais proponha agora o confisco como um mecanismo indispensável na luta contra este flagelo. Em vez da sua proibição a sua maximização: à proibição do confisco devemos hoje contrapor o maior confisco admissível no quadro de um Estado de Direito.
O legislador português, maxime por força das suas obrigações internacionais, não ficou indiferente a este movimento geral, criando ao lado da perda dos instrumentos e produtos do crime (art. 109.º do CP) e da perda das suas vantagens (art. 111.º do mesmo diploma legal), um robusto regime de perda ampliada (arts. 7.º e seguintes da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro), que abrange bens que o Ministério Público não consegue relacionar com um qualquer crime concreto. Nos argumentos do próprio legislador: «pode acontecer … que tratando-se de uma atividade continuada, não se prove no processo a conexão entre os factos criminosos e a totalidade dos respetivos proventos», justificando-se a aplicação de um regime probatório menos exigente, construído com base na presunção da ilicitude do património desconforme. O que está em causa já não são apenas as vantagens diretamente resultantes da prática do crime, mas a existência de um património incongruente com os rendimentos lícitos e que o arguido não consegue, de qualquer forma lícita, justificar. A perda não se restringe apenas aos proceeds comprovadamente resultantes do crime (…) mas a tudo aquilo que não é congruente com os seus rendimentos lícitos e que, por isso, se presume «constituir vantagem de atividade criminosa». (…)
A manutenção de situações patrimoniais contrárias ao direito aumenta a desconfiança nas instâncias formais de controlo, instiga à revolta, gera sentimentos de impunidade e estimula o incumprimento generalizado. Nenhuma sociedade poderá compreender e aceitar que o sistema puna certas condutas como crime, mas permita a arrecadação, conservação e fruição das suas vantagens. Admitir essa solução será, no mínimo, no pensamento de Peter Alldridge, uma flagrante incongruência.
E, por isso mesmo, como supra já se adiantou, o presente mecanismo de perda de bens não consubstancia uma sanção penal, sim visa repor o património do Arguido ao estado anterior à prática do crime, demonstrando-lhe diretamente, e indiretamente à sociedade, que o ditado popular “o crime não compensa” é uma realidade que a própria comunidade deve buscar através de mecanismos legais. Este enquadramento – basicamente baseado em presunção – não fere essenciais direitos consagrados na CEDH, como vem sufragando o TEDH, uma vez que “ a presunção não serve para declarar a culpabilidade do arguido, mas apenas para calcular o montante que deverá ser confiscado” mas também “porque são garantidos os direitos de defesa (…) de consequente inversão da presunção. Em síntese, uma vez que a aplicação da norma «est restée dans des limites raisonnables eu égard à la gravité de l’ enjeu et au fait que les droits de la défense ont été pleinement respectés» o Tribunal entendeu que «l’ application de la présomption légale dans la procédure de confiscation n’a pas privé le requérant d’un procès équitable».
Completando este regime material, o legislador nacional (em coerência com as propostas internacionais e os modelos disponíveis no direito comparado) estabeleceu também um conjunto de garantias processuais da efetivação do confisco: a apreensão (arts. 178.º e ss. Do CPP), a caução económica (art. 227.º do CPP), o arresto preventivo (art. 228.º do CPP) e o arresto para efeitos de perda alargada (art. 10.º da Lei n.º 5/2002). Se não for assim, quando finalmente chegar o momento derradeiro de, enfim, executar a decisão, já nada haverá para confiscar. A sentença arrisca-se então a ser uma decisão platónica, uma simples vitória de Pirro. É aliás, por isso, que em sistemas mais musculados (inglês, holandês) está prevista a possibilidade extrema do cumprimento subsidiário de um número corresponde de dias de prisão, designadamente nos casos em que o condenado se coloca, voluntariamente, na impossibilidade de pagar.
Também não surpreende, por isso que, embora a outro propósito, o Tribunal Constitucional já tenha afirmado que «os limites imanentes do direito de propriedade … são imediatamente compatíveis com as normas de direito ordinário que definem o regime de cobrança coerciva, seja de impostos legalmente estabelecidos, seja de multas judicialmente impostas; e mediatamente compatíveis ainda com a normação de medidas conservatórias dos direitos do Estado a perceber quer o quantum dos impostos quer o quantum das multas» O Estado (tal como os particulares) tem que ter ao seu dispor mecanismos processuais suscetíveis de garantir a exequibilidade prática das decisões que venham a ser tomadas.” .”(sobre o relacionamento do instituto em moldes de direito comparado e influência do mesmo no Direito Português, cfr. Euclides Dâmaso Simões e José Luís F. Trindade in Recuperação de activos: da perda ampliada à actio in rem (virtudes e defeitos de remédios fortes para patologias graves), Julgar online, 2009; João Narciso, in A perda sem condenação à luz do Direito comparado – uma síntese a nível legal e doutrinal das vertentes substantiva e adjetiva; Helena Sofia Martins Andrade, in Fragilidades da regulação penal e processual penal da perda de bens pertencentes a terceiros e da perda sem condenação)
Enquadramento básico feito, há ainda assim que perceber que entre a perda denominada de clássica e a perda alargada diferenças essenciais ocorrem. Na perda clássica “consistem na apreensão (arts. 178.º e ss. do CPP), na caução económica (art. 227.º do CPP) e no arresto preventivo (art. 228.º do mesmo diploma legal); enquanto que as garantias da perda alargada consistem no arresto (art. 10.º da Lei n.º 5/2002), que cessa se for prestada caução económica (art. 11.º da referida lei).” Sem prejuízo da elasticidade que o apuro dinâmico ao longo dos autos permite, no sentido da redução ou ampliação do arresto, assim como da imposição ope legis de extinção em situação de absolvição.
“Só existem indícios suficientes da incongruência patrimonial e, logo, legitimidade processual para submeter o facto a juízo, por causa da presunção. Sem ela, o Ministério Público geralmente nada poderia fazer. A presunção é o fumus boni iuris que legitima a liquidação, que legitima o arresto e que, em caso de condenação, legitima o confisco definitivo. Convocando outra vez a nossa jurisprudência, «para garantir a efectiva perda desse valor incongruente, pode o Ministério Público requerer ao juiz que decrete o arresto de bens do arguido (sem que caiba qualquer discussão sobre a sua origem lícita ou ilícita), podendo o arresto ser decretado “independentemente da verificação dos pressupostos referidos no n.º 1 do artigo 227.ºdo Código de Processo Penal” (n.º 3 do artigo 10.º da Lei n.º 5/2002), o que é dizer que o decretamento do arresto não depende da verificação do periculum in mora, do fundado receio de perda ou diminuição substancial das garantias de pagamento do montante incongruente» (…)
Enquanto «órgão autónomo de administração da justiça», o Ministério Público atua segundo critérios de legalidade (art. 219.º, n.º 1, da CRP e art. 1.º da Lei n.º 47/86 de 15 de Outubro) e de objetividade (art. 53.º, n.º 1, do CPP e art. 2.º da Lei n.º 47//86 de 15 de Outubro), investigando à charge e à décharge na busca da justa decisão de cada caso concreto (art. 53.º, n.º 2, alª d), do CPP), pelo que as suas promoções não devem ser encaradas com preconceito, mas sob o prisma de isenção de um terceiro independente e imparcial. Em suma: o Ministério Público não é uma parte processual, nem deverá ser tratado como tal.” [é este o tão longo quão linear excerto, com aplicação concreta ao quanto cumpre perceber globalmente nos autos, que nos oferece João Conde Correia in Anotação ao acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 8 de outubro de 2014 (o arresto preventivo dos instrumentos e dos produtos do crime), Julgar online 2014]
No mesmo sentido, com moldes de recensão, novamente João Conde Correia (in “Non-Conviction based confiscationa” no Direito Penal Português vigente: “Quem tem medo do lobo mau?”, Revista Julgar, 32, 2017, p 90) refere que “A perda dos proceeds do crime procura apenas repor a situação patrimonial existente antes da sua prática (suum cuique tribuere), demonstrando que ele não é título legítimo de aquisição. Recuperar os ativos que, direta ou indiretamente, resultaram daquele, quer em proveito da vítima, quer em benefício do próprio Estado, não é uma pena. «El comiso no tiene los mismos fines que la pena criminal, sino que persigue remediar un estado patrimonial ilícito surgido como consecuencia de la comisión de un delito. Fin del comiso es corregir la perturbación del ordeé a sua perigosidade intrínseca ou extrínseca e não uma ordenação dos bens conforme o direito (o que, aliás, justificava a impossibilidade de substituir a perda da própria coisa perigosa pela perda do seu valor). Em vez desse modelo preventivo, o legislador optou, agora, pelo modelo de restituição do património do visado ao status patrimonial anterior à prática do facto ilícito, que, no que respeita àquilo que é produzido pelo crime, nem sempre se justificará.”(sobre o instituto da perda alargada, cfr. João Cura Mariano, in Os bens de terceiro no regime da «perda alargada», Estudos projeto ETHOS – corrupção e criminalidade económico-financeira; Maria José dos Santos de Matos, in A perda de bens na Lei n.º 5/2002 – a sua problemática; natureza jurídica; Eduardo Vicente da Silva Custódio, in A perda alargada de bens na Lei nº 5/2002 enquanto medida de combate à criminalidade organizada e económico-financeira; Sofia Cabral Monjardino de Almeida Lobão, in Medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira - a perda alargada de bens na Lei nº 5/2002 de 11 de janeiro)
Visitado o instituto, uma ideia base cumpre reter: a de que este mecanismo exige ao Ministério Público, em regra na acusação, a liquidação para apuramento da vantagem patrimonial proveniente da atividade criminosa, o que se funda na diferença entre o valor do conjunto de bens integrantes do património do Arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito – regras do modelo seguido nos arts. 7.º e 8.º-L5/2002-11-janeiro. Contudo, só com a condenação pela prática de crime de catálogo se passa ao efetivo presumir de que a diferença citada constitui produto da vantagem de atividade criminosa – art. 7.º/1-L5/2002-11-janeiro. (sobre o conceito e cotexto, cfr. os Acórdãos do Tribunal Constitucional 101/2015 e 392/2015, respetivamente, rel. Juíza Conselheira Maria Lúcia Amaral, 11fevereiro2015 e rel. Juiz Conselheiro João Cura Mariano, 12agosto2015, acessíveis in www.tribunalconstitucional.pt)
Em resumo para o caso dos autos, há que reter que a imputação dos crimes de catálogo presentes funciona como pressuposto indiciador de que se poderiam ter-se como verificados ganhos patrimoniais de origem ilícita, o que então justifica, na ótica do legislador, que no presente processo – onde se cuida de apurar a responsabilidade pelos crime de catálogo -, concluindo-se pela respetiva condenação, igualmente se averiguasse a existência desses ganhos, em procedimento enxertado, determinando-se a sua perda. [sobre as vantagens e desvantagens deste procedimento ocorrer enxertado no processo penal onde se apura a prática do crime que é pressuposto da aplicação da medida de perda de bens cfr Pedro Caeiro in Sentido e função do instituto da perda de vantagens relacionadas com o crime no confronto com outros meios de prevenção da criminalidade reditícia (em especial os procedimentos de confisco in rem e a criminalização do enriquecimento ilícito), RPCC, 2011]
Do que acaba de se expor, e uma vez que não foi este o caminho traçado pelo Ministério Público, devemos colher, e perceber, que no presente dos autos estamos perante confisco de bens na forma clássica, ou tratado no CP, o qual tem tratamento mais exigente, em termos de ónus da prova para a acusação, do que o exposto de perda alargada. De outra forma não se explicaria a necessidade de o legislador nacional, comprometido internacionalmente com o combate dos crimes de catálogo, sentisse necessidade de criar este regime. E a resposta só pode ser uma: A perda clássica não satisfazia a necessidade sentida de mostrar que o crime não compensa. O que in casu trará necessárias implicâncias. Duma forma simples “os pressupostos do instituto da perda de vantagem são apenas dois: a ocorrência de facto ilícito típico, ou seja, de facto antijurídico; existência de vantagem, ou seja, de proveitos. Trata-se (…) de regime (…) ao qual subjaz a indispensabilidade ético-jurídica do aniquilamento do proveito patrimonial, ínvia e perversamente, obtido e, consequentemente, de não tolerância por parte do Estado, de situações patrimoniais antijurídicas, apontando para a premência de se operar a restauração da ordenação dos bens em correspondência, consonância e conformidade ao direito e com o direito. (…) a natureza jurídica do instituto é exclusivamente determinada por necessidade preventiva abstracta, baseada na prevenção do perigo da prática de crimes, mostrando ao agente e à comunidade que, em caso de prática de um facto ilícito típico, é sempre e em qualquer caso imposta uma reposição de bens, das vantagens obtidas. O que o legislador pretende é que a comunidade esteja ciente de que o crime não compensa.”(neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, rel. Juiz Conselheiro Oliveira Mendes, NUIPC 736/03.4TOPRT.P2.S1, 2maio2018, acessível in www.dgsi.pt/jstj)
Entrando, então, no campo do conceito, essenciais ideias concetuais cumpre estabelecer e ter presentes ao nível de “perda” e “vantagem”.
Como especificamente se colhe do Acórdão do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, 5/2024 (rel. Juíza Conselheira Leonor Furtado, NUIPC 1105/18.7T9PNF.P1-A.S1, 11abril2024, acessível in www.dgsi.pt/jstj e www.diariorepublica.pt) - que não visa dirimir a questão em apreço, mas antes a cumulação da perda clássica com o pedido de indemnização civil feito pelo lesado – “Para analisar o conceito da perda de vantagens, impõe-se, antes de mais, perceber o significado jurídico dos conceitos de ‘perda’ e de ‘vantagem’, neste contexto legislativo.
Acontece que, nenhum dos citados diplomas contem uma definição expressa do conceito de ‘perda de vantagem’. Porém, a nível do direito internacional, a ‘perda de bens’ encontra-se definida, em alguma legislação, como uma sanção ou medida imposta por decisão de um tribunal ou outra entidade competente, enquanto decorrência da prática de uma infracção penal, que impõe a privação definitiva de um bem. Veja-se, neste sentido e, embora não com uma redacção uniforme, mas muito similar, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 47/2007, de 31/09 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 97/2007; a Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 32/2004 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 19/2004; Decisão-Quadro 2005/212/JAI, do Conselho, de 24/02/2005 (relativa à perda de produtos, instrumentos e bens relacionados com o crime); a Decisão Quadro n.º 2006/783/JAI, do Conselho, de 06/10/2006 (relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às decisões de perda); a Directiva 2014/42/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 03/04/2014 (relativa ao congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia) e o Regulamento (UE) 2018/1805 do Parlamento e do Conselho de 14 de novembro de 2018 relativo ao reconhecimento mútuo das decisões de apreensão e de perda (JOUE L 301 de 28.11.2018), que nos termos do seu art.º 2.º, n.º 2, preceitua: “Para efeitos do presente regulamento, entende-se por:
2) «Decisão de perda», uma sanção ou medida de caráter definitivo, imposta por um tribunal relativamente a uma infração penal, que conduza à privação definitiva de bens de uma pessoa singular ou coletiva”;
3) «Bens», os ativos de qualquer espécie, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, bem como documentos legais ou atos comprovativos da propriedade desses ativos ou direitos com eles relacionados, que a autoridade de emissão considere que:
a) Constituem o produto de uma infração penal ou correspondem, no todo ou apenas em parte, ao valor desse produto;
b) Constituem os instrumentos dessa infração penal ou correspondem ao valor desses instrumentos;
c) São passíveis de perda mediante a aplicação no Estado de emissão de um dos poderes de perda previstos na Diretiva 2014/42/UE; ou
d) São passíveis de perda por força de quaisquer outras disposições relacionadas com os poderes de perda, incluindo a perda sem condenação definitiva, previstos na legislação do Estado de emissão relativamente a uma infração penal;
4) «Produto», qualquer vantagem económica resultante, direta ou indiretamente, de uma infração penal, consistindo em qualquer tipo de bem e abrangendo a eventual transformação ou reinvestimento posterior do produto direto, assim como quaisquer ganhos quantificáveis;”.
Ainda, no âmbito do Conselho da Europa, a Convenção Relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime, do Conselho da Europa, assinada por Portugal em 8 de Novembro de 1990, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 70/97, DR I-A, n.º 287, de 13/12/1997 e a Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime e ao Financiamento do Terrorismo, adoptada em Varsóvia em 16 de Maio de 2005, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 82/2009, de 27 de Agosto, DR I série n.º 166/2009, de 27/08/2009.
Por seu lado, a nível nacional, alguns autores têm procurado avançar uma definição do conceito:
PEDRO CAEIRO, em “Sentido e Função do Instituto da Perda de Vantagens Relacionadas com o Crime no Confronto com Outros Meios de Prevenção da Criminalidade Reditícia (Em Especial os Procedimentos de Confisco In Rem e a Criminalização do Enriquecimento Ilícito)”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 21, n.º 2, Abril-Junho 2011, pp. 269-270, define ‘perda’ ou ‘confisco’, utilizando ambos os vocábulos como similares, como “(…) as medidas jure imperii que instauram o domínio do Estado sobre certos bens ou valores, fazendo cessar os direitos reais e obrigacionais que sobre eles incidissem, bem como outras formas de tutela jurídica das posições fácticas que os tivessem por objecto…”
Por outro lado, considera que as ‘vantagens do crime’ são todos os bens que, já existindo à data do crime, passam para a disponibilidade do agente como efeito da prática daquele, incluindo-se nas mesmas, quer as recompensas dadas, quer as prometidas. Segundo o próprio Pedro Caeiro, a expressão ‘vantagens do crime’ engloba não só as vantagens que provêm dos factos ilícitos-típicos sujeitas à ‘perda clássica’, como também aquelas que se suspeita que provêm de uma actividade criminosa não incluída no processo e que dão origem à ‘perda alargada’ prevista Lei n.º 5/2002, de 11/01 - Ibidem, p. 273.
Para HÉLIO RIGOR RODRIGUES e CARLOS A. REIS RODRIGUES, “(…) o instituto jurídico da perda de bens (…) caracteriza-se, no seu tradicional domínio de aplicação, pela privação definitiva de uma coisa ou direito, padecida pelo seu titular e derivada da sua vinculação ou relação com um facto típico e ilícito…”, ou seja, “(…) como consequência da perda dos bens o Estado – ou outro ente público – passa a adquirir a titularidade do bem declarado perdido, em prejuízo do anterior titular, que fica privado daquela; nesse sentido, a privação da titularidade não é mais que uma parte do fenómeno mais amplo de transferência coactiva da titularidade de uma coisa ou direito …” – em “Recuperação de Activos na Criminalidade Económico-Financeira, Viagem pelas Idiossincrasias de um Regime de Perda de Bens em Expansão”, citando Gascón Inchausti, p. 169
Porém, como explicam, a vinculação ao facto típico e ilícito, com a respectiva comprovação directa, é um requisito de verificação necessária no âmbito do regime geral previsto no Código Penal, não aplicável em determinados tipos de criminalidade, designadamente na criminalidade económico-financeira, quanto a alguns bens que integram o património do arguido.
Assim, a perda de vantagens, também chamada perda ‘comum’, ‘clássica’, ou ‘tradicional’ é “(...) aquela em que se exige a demonstração do vínculo existente entre o facto ilícito típico em investigação e aquele bem concreto, susceptível de ser declarado perdido, de que é exemplo paradigmático a perda dos instrumentos, produtos e vantagens prevista nos artigos 109.º a 112.º do Código Penal.” – conforme HÉLIO RIGOR RODRIGUES e CARLOS A. REIS RODRIGUES, que a consideram substancialmente diferente da perda ‘alargada’ ou ‘ampliada’ prevista em legislação avulsa, na Lei n.º 5/2002 de 11/01, que incide sobre o valor do património incongruente e cujo vínculo com a actividade criminosa resulta de uma presunção legal (ou seja, embora se continue a exigir essa conexão, a lei presumiu a sua existência, em “Gabinete de Recuperação de Activos - O que é, para que serve e como actua”, Revista do CEJ, 1.º Semestre 2013, N.º 1, p. 71.”
Do exposto surge como ideia essencial para a perda clássica a verificação duma dupla vinculação. É dizer, como pressuposto inerente à perda clássica – art.s 110.º;111.ºCP - temos a existência de uma dupla vinculação: por um lado, entre o bem declarado perdido e um determinado facto ilícito típico - seja porque é um meio ou instrumento de preparação ou execução deste, porque é produto do mesmo, ou porque estão em causa as suas vantagens - e, por outro, entre o titular do bem declarado apreendido e a atividade criminosa punida - por regra, o titular do bem é o próprio agente infrator, mas poderá ser um terceiro a quem o bem foi, entretanto, entregue. Não descurando que o limite para a declaração de perda estará na proteção de terceiros de boa-fé. (sobre o conceito e limite de sujeito visado com o decretamento, cfr, William Themudo Gilman, in A perda de vantagens do crime – reflexões breves Contra quem deve ser declarada a perda de vantagens do crime: - contra qualquer dos agentes/coautores do crime ou só contra quem delas beneficiou, Julgar online, 2024)
Ou seja, a perda de vantagens inclui todo e qualquer benefício patrimonial que resulte da prática do facto ilícito típico, quer haja ou não vítima, podendo ser direta ou indireta (ou mediata), ou sucedâneo da vantagem direta, sendo possível tanto a perda de vantagens em espécie como do seu valor, quando a primeira não seja possível por qualquer razão.
C – Apreciação concreta
Vista a questão no prisma apresentado e na dimensão que a mesma merece, cumpre decidir, sendo que, como supra se elencou e resulta das conclusões afirmadas em sede de motivação, na ponderação da ideia supra referida subjaz das alegações de recurso do Ministério Público que se está no campo de perda de vantagem.
Ora, a alegação do Ministério Público estaria certíssima quanto à Arguida CC uma vez que fosse afirmado que todos os bens e contas que lhe foram apreendidos constituíam vantagem do crime ou sua substituição em espécie.
Porém, em lado algum se vislumbra o Ministério Público ter alegado isto mesmo, sendo que tão só, e apenas, se diz que, como não podia deixar de ser, ficaram provados factos que demonstram que a Arguida CC movimentou vantagens do crime de corrupção, o qual era do seu conhecimento, ou no mínimo, que as quantias percecionadas pelo Arguido AA advenientes do pacto corruptivo tinham origem ilícita.
Que a Arguida CC, em coautoria com o Arguido AA visou e logrou conseguir disfarçar e iludir a origem ilícita das quantias em causa, introduzindo-as no circuito económico-financeiro como se de verbas licitamente obtidas se tratassem, dificultando a ação da justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência, inexistem dúvidas à luz da matéria de facto que no Acórdão do Tribunal a quo se teve como provada e que agora, após análise e sindicância devida, se manteve. E daí que decorra que na conjugação de esforços e intentos, a Arguida CC e o Arguido AA movimentaram as reportadas quantias pecuniárias, transferidas que lhes foram a partir de conta sedeada no BPES – sediado na ... e do universo GES - titulada pela ES ENTERPRISES - igualmente do universo GES -, para contas, também no BPES, dotadas da adequada virtualidade de encobrimento e opacidade, qual seja inicialmente a da EMP15... e a partir de maio2005 para a conta ...86 BPES relativa à offshore EMP04... – esta também criada por empresa do universo GES, encobriam a origem dos montantes entregues ao Arguido AA, correspondentes a produto da prática de crime, e dificultavam a sua identificação pela Justiça, tendo ainda assim decidido agir desse modo e concretizado tais propósitos.
Os arguidos AA e CC decidiram constituir as sociedades offshore EMP04... e EMP17... de forma a que as transferências financeiras ordenadas pelo Arguido BB – que aparecem sob a referência ... - fossem recebidas ocultando as suas identificações enquanto destinatários, pois bem sabiam que as quantias em causa eram produto da prática de crimes de corrupção. Por outro lado, através dessas estruturas financeiras de ocultação, cometeram deliberadamente a prática do crime de fraude fiscal.
Na mesma senda, foi considerada a atuação conjunta na EMP19... – empresa constituída pela Arguida CC e pelo Arguido AA, já casados sob o regime de separação de bens - e declarado perdido o respetivo saldo bancário.
Tal foi feito com o fim específico de ocultar esses valores, de dissimular a sua verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade, e transferi-los para contas no estrangeiro, numa ação de conversão, transferência e ocultação/dissimulação da verdadeira origem dos valores obtidos através da prática de crime e para evitar a perseguição penal dos arguidos.
E daí que em face da factualidade demonstrada, os Arguidos CC e AA, tenha preenchido, com a sua conduta, a tipicidade objetiva do crime de branqueamento de capitais.
Do exposto fica claro, através dos factos dados como provados e não provados e dos crimes imputados:
- que a Arguida CC – nem pelo princípio da inversão da acessoriedade – art. 28.º/1CP – não foi acusada, nem condenada, pela prática do crime de corrupção;
- que as vantagens que a Arguida CC geriu e movimentou, por via da interligação com o Arguido AA, tivessem ingressado nas suas contas arrestadas e tituladas por si e/ou com outros familiares co-tituladas, que não o Arguido AA, ou que os seus bens patrimoniais arrestados – dos quais é contitular com outros familiares (cfr. as datas da inscrição no registo por aporte à providência cautelar de arresto e documentos anexos) que não o Arguido AA – resultem da vantagem patrimonial recebida;
- que ficaram arredadas do “pacto corruptivo” as quantias percecionadas pela Arguida CC a título de vencimento da sua atividade de curadora da coleção ...;
- que nenhum outro ingresso de vantagens no património da Arguida CC se logrou alcançar em relação ao suprarreferido, desde logo por não perseguidas – v.g. contas bancárias em países estrangeiros (cfr. os alarmes do Banco BPI, por reporte à Providência Cautelar de arresto) e aquisição do imóvel em ... que não se alegou ou provou a impossibilidade de alcançar; sendo que somente a conta EMP19... foi objeto de arresto e subsequentemente declarada perdida, esta como demonstração direta de vantagens auferidas na vigência do pacto corruptivo pela Arguida CC e pelo Arguido AA.
Consabido que na perda clássica compete à acusação o ónus da prova, não só das vantagens, como do vínculo necessariamente existente daquelas mesmas vantagens com o facto ilícito típico (sobre o ónus da prova cfr. João Cura Mariano in A perda de Bens de terceiro relacionados com o Crime – O novo regime de recuperação de ativos à luz da Diretiva 2014/42/EU e da Lei que a transpôs - 2018, INCM, p. 137 ss.), somos então conduzidas ao referido princípio da dupla vinculação e ao contexto em que devem ser interpretados o n.º 4 do art. 110.ºCP e o n.º 3 do art. 111.ºCP, no quanto têm de similitude: Se os produtos ou vantagens referidas no(s) número(s) anterior(es) não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
É dizer, identificadas as vantagens ou bens advenientes da peita corruptiva só se a sua apropriação não puder ser alcançada em espécie há lugar à sua substituição pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, competindo à acusação alegar e provar que a apropriação não pode ser alcançada em espécie.
In casu quais são as vantagens a ter em consideração? As que resultam do facto ilícito, a saber o início da vigência “do pacto corruptivo em 2005”. Ora, tais vantagens não são desconhecidas e constam dos factos assentes, maxime da aquisição pelo Arguido AA de um apartamento em ... onde, como casal, foi viver com a Arguida CC. Mas, igualmente e pela mesma lógica se nos afigura que a impossibilidade de apropriação das vantagens do crime tem que ser alegada e provada pela acusação, só assim existindo lógica normativa e interpretação conforme e concordante dos vários números dos art.s 110.º;111.ºCP, ou perda clássica.
Isto visto, forçosa é a conclusão de acordo com a qual para os bens e contas da contitularidade da Arguida CC e seus familiares - que não o Arguido AA - não existe prova da referida dupla vinculação, porquanto não provado foi pelo Ministério Público, que tem aqui o ónus da prova, que o ali constante reporte a facto ilícito da Arguida CC.
Daí o seu levantamento.
No mais, como não foi formulado pelo Ministério Público pedido de indemnização civil pela prática dos crimes contra o Estado, mas que de igual modo compeliria a acusação ao ónus da prova, afigura-se-nos que a conclusão demonstrada de que a Arguida CC retirou vantagens do facto ilícito típico, com perfeito conhecimento da sua ilicitude, não é a bastante e suficiente para atingir outros bens que não as vantagens retiradas deste mesmo ilícito típico a não ser que não possam ser apropriados em espécie. O quanto consubstancia um duplo ónus da prova por parte da acusação, igualmente não alcançado. (sobre a utilização do instituto processual do pedido de indemnização cível, cfr. João Conde Correia e Hélio Rigor Rodrigues in O confisco das vantagens e a pretensão patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos crimes tributários - Anotação ao Acórdão do TRP de 23-11-2016, processo n.º 905/15.4IDPRT.P1, Julgar online, 2017; dos mesmos autores, Anotação ao Acórdão do TRG de 01-12-2014, processo 218/11.0GACBC.G1 (pedido de indemnização e confisco), Julgar online, 2015)
Pelo que quando se conclui no Acórdão do Tribunal a quo ser “um imperativo legal e não de um poder discricionário do Juiz” o significado é o de cumprimento do ónus da prova que reconduz a este corolário lógico. Tal não logrou o Ministério Público alcançar e, como tal, é de sufragar a posição jurídica firmada pelo Tribunal a quo, nada cumprindo censurar ao mesmo, com a consequente declaração de improcedência do recurso interposto pelo Ministério Público e subsequente manutenção da ordem de levantamento da apreensão dos saldos bancários da Arguida CC, assim como da ordem de levantamento do arresto dos bens imóveis da mesma.
Uma nota final com relação à 19.ª questão – no que a mesma diz respeito ao recurso interposto pelo Arguido AA e que contende com matéria de direito inerente à questão ora em apreço -, tão só no necessário sentido de firmar duas ideias base. A inicial no sentido de que, mantidos por este Tribunal Superior os factos nos mesmos termos que vinham delineados pelo Tribunal a quo em sede de Acórdão, aqui relembrados os conceitos jurídicos supra, têm-se por preenchidos, integralmente, os pressupostos que determinam a declaração de perdimento. No mais, consabidamente que à luz do art. 10.ºDL398/97-17dezembro – sob a epígrafe de Tributação de rendimentos de atos ilícitos - se firma que opera tributação de acordo com a norma de incidência aplicável. Aplicando-a, in casu, há que reter se o imposto pago o foi com base em declaração devida, tempestiva e de reporte a rendimento lícito, sendo que se o foi – dado que concretamente os autos não esclarecem – só em sede própria, que não esta, pode operar acerto de conta.
III – DECISÃO
Nestes termos, em audiência, acordam os Juízes que integram a 5.ª Secção Penal deste Tribunal da Relação de Lisboa:
a) em negar provimento aos recursos interlocutórios interpostos pelos Arguidos AA (questões 1.ª e 2.ª) e BB (questões 3.ª a 6.ª) e, consequentemente, confirmar na íntegra o decidido pelo Tribunal a quo [respetivamente, despacho de 29dezembro2022 (ref. 8192256) e despacho de 28abril2024 - ref. 435026814, despacho de 15fevereiro2024 - ref. 432423611, este conjugado com o despacho de 15fevereiro2024 (ref. 432951274)];
b) em negar provimento aos recursos finais interpostos pelos Arguidos AA (questões 7.ª e 19.ª), BB (questões 20.ª a 34.ª) e CC (questões 35.ª e 36.ª) assim como pelo Ministério Público (questão 37.ª) e, consequentemente, confirmar na íntegra o decidido pelo Tribunal a quo.
c) sem custas quanto ao Ministério Público por das mesmas estar isento (art. 522.ºCPP);
d) custas, individuais, a cargo dos Arguidos AA, BB e CC, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCS para esta e em 5 UCS para aqueles, nos termos dos art.s 513.º/1;514.º/1;524.ºCPP e Tabela III anexa de reporte aos art.s 1.º;2.º;3.º/1;8.º/9, acrescidas dos encargos previstos no art. 16.º, ambos RCP (DL34/2008-26fevereiro e alterações subsequentes).
Notifique (art. 425.º/6CPP).
D.N.
Lisboa, 11abril2025,
• o presente acórdão foi elaborado pelo relator e integralmente revisto pelos seus signatários; com datação eletrónica – art. 153.º/1CPC – e com aposição de assinatura eletrónica - art. 94.º/2CPP e Portaria 593/2007-14maio
Manuel José Ramos da Fonseca ~
Rui Poças
Alexandra Veiga
_______________________________________________________
([1]) Em consonância, de resto, com a leitura que os seus advogados fizeram do art. 2.º do Anexo I ao Regulamento do Fundo de Pensões junto à ação n.º ...37/14, onde está previsto esse direito.
([2]) Nos arts. 45.º a 47.º da PI da ação n.º ...37/14, com base num cálculo feito pelos serviços do BES, é explicado que a pensão a que AA se julgava com direito seria, calculada em 2009, no valor de €57.107,69, sendo em 2014 de €61.636,80.
([3]) Artigo 32.º, n.º 1, da CRP: “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”.
([4]) Artigo 20.º, n.º 4, da CRP: “Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo”.
([5]) https://portal.fpg.pt/wp-content/uploads/2017/07/novos-estatutos-fpg.pdf
[6] Quanto a este item B./iii., se bem que corresponda à verdade, admitimos, desde já, que a prova produzida poderá não ser suficiente para o dar como assente, porque dependente das declarações do Arguido (com insuficiente prova corroborativa).
[7] Publicado em Diário da República, II Série, n.º 76, de 19.04.2005.
[8] Publicado em Diário da República, II Série, n.º 47, de 08.03.2005.
[9] Apesar de se tratar de diplomas publicados em Diário da República, para facilidade de leitura, juntam‑se, como docs. 1 e 2, cópias dos referidos despachos. |
