| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I. RELATÓRIO
No âmbito da vertente jurisdicional dos autos de inquérito relativos ao processado que corre termos perante a Autoridade da Concorrência (doravante também designada por AdC), em que são visadas a sociedade ALTRI FLORESTAL, S.A. e outras, veio esta insurgir-se através do presente recurso contra os despachos judiciais proferidos em 20.02.2025, com a ref.ª Citius 9240171 (que indeferiu os vícios invocados pela Requerente em 15.10.2024 na sequência de diligências de busca e apreensão), e 10.03.2025, com a ref.ª Citius 9269139 (que indeferiu parcialmente os vícios invocados pela Requerente quanto ao Despacho de 20.02.2025).
Apesar de apontar tais decisões como o objecto exclusivo do seu impulso impugnatório (que denominou como “Despachos Recorridos”), a Recorrente pediu também a revogação do que chamou «Despacho do JIC de 18.09.2024».
Nesse inquérito, o Ministério Público promoveu:
Nesta conformidade e ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 9.º, nº 1, 18.º, nºs 1, alínea a) a d), 2, 3, 4, alíneas a) e b), 20.º, nº1, e 21.º, da Lei nº 19/2012, de 8 de maio; 41.º, nº1, e 48.º-A, do Decreto-Lei nº433/82, de 27 de outubro, e 174.º, nºs. 2 e 3, 176.º, 178.º, 183.º, 264.º, nºs 2 e 4, 267.º e 270.º, nº 2, alínea d), todos do Código de Processo Penal, autorizo e determino a realização de buscas às instalações das seguintes empresas/entidades: a) Altri, S.G.P.S., S.A., pessoa coletiva n.º ..., com sede na Rua 1; b) Altri Florestal, S.A., pessoa coletiva n.º ..., com sede na Localização 2 e instalações na Localização 3; c) The Navigator Company, S.A., pessoa coletiva n.º ..., com sede no Localização 4 e escritórios em Localização 5; d) Navigator Forest Portugal, S.A., pessoa coletiva n.º ..., com sede no Localização 4; e) AFOCELCA, A.C.E., pessoa coletiva n.º ..., com sede no Localização 4; f) Biond - Associação das bioindústrias de base florestal, com sede na Rua 6.
para exame, recolha e apreensão de cópias ou extratos da escrita e demais documentação, designadamente documentos internos de reporte de informação entre níveis hierárquicos distintos e de preparação de decisões a nível da política comercial das empresas, bem como atas de reuniões de direção ou de administração, quer se encontrem ou não em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, incluindo em quaisquer suportes informáticos, computadores, telemóveis ou outros dispositivos móveis (das entidades mencionadas ou a estas afetos), e exame e cópia da informação que contiverem, que estejam direta ou indiretamente relacionados com práticas restritivas da concorrência.
A realizar por funcionários da Autoridade da Concorrência devidamente credenciados para o efeito, cfr. art. 18.º, nº5, da Lei nº19/2012.
Antes da emissão dos mandados de busca, remetem-se os autos ao TCIC, com a seguinte promoção: Resulta dos presentes autos a prática pelas empresas/entidades identificadas de uma contraordenação por violação do disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Lei da Concorrência, punível nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º da mesma Lei.
Os referidos comportamentos abrangem o território nacional podendo representar igualmente uma infração ao disposto no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE, punível nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 68.º da Lei da Concorrência.
No exercício dos seus poderes sancionatórios, a Autoridade “promove as diligências de investigação necessárias à determinação da existência de uma prática restritiva da concorrência e dos seus agentes, bem como à recolha da prova”, nos termos do n.º 2 do artigo 17.º da Lei da Concorrência, podendo, através dos seus órgãos ou funcionários, e de acordo com o disposto nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 18.º da mencionada Lei, “[a]ceder sem aviso prévio a todas as instalações, terrenos, meios de transporte, dispositivos ou equipamentos da empresa, ou à mesma afetos”, “[i]nspecionar os livros e outros registos relativos à empresa, independentemente do suporte em que estiverem armazenados, tendo o direito de aceder a quaisquer informações acessíveis à entidade inspecionada”, “[t]irar ou obter sob qualquer forma cópias ou extratos dos documentos controlados e, sempre que o considere adequado, continuar a efetuar esse tipo de pesquisa de informação e seleção de cópias ou extratos nas instalações da AdC ou em quaisquer outras instalações designadas”, e “[p]roceder à selagem de quaisquer instalações, livros ou registos relativos à empresa, ou à mesma afetos, em que se encontrem ou sejam suscetíveis de se encontrar as informações, bem como os respetivos suportes, a que se refere a alínea anterior, durante o período e na medida necessária à realização das diligências referidas na mesma alínea”.
Atendendo à importância que as mensagens eletrónicas (sejam elas mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens trocadas em chat, etc.) assumem nas diligências de busca, exame, recolha e apreensão, deverão as mesmas poder ser consideradas como prova relevante, independentemente de essas mensagens parecerem não ter sido lidas ou de terem sido apagadas.
A realização de tais diligências de investigação encontra-se dependente de autorização da autoridade judiciária competente, solicitada previamente pela AdC, em requerimento fundamentado, nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da Lei da Concorrência.
Nos termos do n.º 2 do artigo 18.º, n.º 1 do artigo 20.º e o artigo 21.º da mesma Lei, as diligências em causa são autorizadas pela autoridade judiciária competente da sede da AdC, ou seja, pelo Ministério Público territorialmente competente.
Sucede que, recentemente, em acórdão datado de 16/03/2023, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 32.º/4 e 34.º/1 e 4, este conjugado com o artigo 18.º/2, todos da CRP, a norma extraída das disposições conjugadas do n.º 2 do artigo 18.º e do n.º 1 do artigo 20.º da Lei da Concorrência, segundo a qual, em processo por prática restritiva da concorrência, é permitida à AdC a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico abertas mediante autorização do Ministério Público.
Daquele acórdão resulta, portanto, que a autoridade judiciária competente para ordenar a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico no âmbito da Lei da Concorrência é o juiz de instrução criminal (JIC) e não o Ministério Público.
Assim, promove-se que sejam emitidos mandados de busca ás entidades/empresas identificadas para apreensão de mensagens eletrónicas, nomeadamente mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens instantâneas e outras, constantes de quaisquer dispositivos eletrónicos, lidas, não lidas ou apagadas, quer se encontrem ou não em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, incluindo em quaisquer suportes informáticos, computadores, telemóveis ou outros dispositivos móveis (das entidades mencionadas ou a estas afetos), que estejam direta ou indiretamente relacionados com as práticas restritivas da concorrência objeto de investigação.
A realizar por funcionários da Autoridade da Concorrência devidamente credenciados para o efeito, cfr. art. 18.º, nº 5, da Lei nº 19/2012.
Em 18.09.2024, o Tribunal «a quo» proferiu o seguinte despacho:
Em estrito cumprimento do determinado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (constante de fls. 133 e segts., do apenso C.L1), e ao abrigo do disposto nos artigos 2.º, 11.°, n.º 1, al. c), 15.°, n.ºs. 1, 5 e 6, 16.º e 17.º, todos da Lei n.º 109/2009, de 15/09, 179.°, 180.º, 187.°, 188.°, 189.° e 269.°, n.º 1, al. d), todos do Código de Processo Penal, emitam-se mandados de busca às entidades/empresas identificadas na promoção de fls. 45 verso, e segts., para apreensão de mensagens electrónicas, nomeadamente mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens instantâneas e outras, constantes de quaisquer dispositivos electrónicos, lidas, não lidas ou apagadas, quer se encontrem ou não em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, incluindo em quaisquer suportes informáticos, computadores, telemóveis ou outros dispositivos móveis das referidas entidades visadas pela investigação ou que com elas se relacionem.
Mais se determina que o conteúdo acedido seja preservado e gravado autonomamente e sem a sua visualização, para ulterior apresentação a validação e demais autorizações que sejam necessárias, nos termos previstos nos artigos 16.º e 17.º, da Lei n.º 109/2009, de 15/09.
As autorizações ora concedidas deverão constar dos respetivos mandados de busca.
Prazo: 30 dias.
Nos dias 14 e 15 de Outubro de 2024, realizaram-se, nas instalações da Recorrente, as diligências descritas nos autos de «busca, exame, recolha e apreensão» constantes da certidão incorporada neste apenso de recurso sob a referência n.º 279018.
Foi arguida pela Recorrente a existência de vícios processuais e inconstitucionalidades no referido despacho, com os fundamentos patentes na apontada certidão, tendo o peticionado sido indeferido em despacho de 23.01.2025.
Foi proferido por este Tribunal da Relação de Lisboa, no apenso C, em 03.07.2024, acórdão de cujo sumário consta:
I. Os artigos 18.º e 20.º da Lei n.º 19/2012 (novo regime jurídico da concorrência) permitem que a Autoridade da Concorrência, no âmbito de processo em que investiga práticas restritivas da concorrência, tenha acesso e proceda à apreensão, se necessário, de mensagens eletrónicas, nomeadamente mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens instantâneas e outras, constantes de quaisquer dispositivos eletrónicos.
II. O acesso e a apreensão de mensagens eletrónicas não viola o disposto nos artigos 34.º, ns. 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa, e 7.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
III. É processualmente adequada a promoção do Minsitério público ao JIC, a pedido e em nome da AdC, com vista à autorização de buscas para apreensão de mensagens eletrónicas.
Foi proferida pelo Tribunal «a quo», em 20.02.2025, a primeira das decisões que a Recorrente denominou de «despacho recorrido», com o seguinte teor:
Fls. 13 e segts.:
Cumpre, desde já, referir que o Ministério Público goza de autonomia que lhe é conferida pelo disposto no artigo 219.º, n.º 2, da CRP, donde, em sede de inquérito, salvo tratando-se de actos em que haja reserva de juiz – nomeadamente, os previstos no artigo 268.º, e segts., do Código de Processo Penal –, a competência para conhecer de nulidades ou invalidades/irregularidades é atribuída a quem dirige essa mesma fase processual, pelo que apenas caberá ao subscritor pronunciar-se sobre as questões suscitadas em relação ao despacho, por si proferido, em sede de inquérito.
Ora, conforme resulta dos autos, a decisão deste Tribunal, que determinou a emissão de mandados de busca às entidades/empresas identificadas na promoção de fls. 45 verso, e segts. (do processo principal) – “para apreensão de mensagens electrónicas, nomeadamente mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens instantâneas e outras, constantes de quaisquer dispositivos electrónicos, lidas, não lidas ou apagadas, quer se encontrem ou não em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, incluindo em quaisquer suportes informáticos, computadores, telemóveis ou outros dispositivos móveis das referidas entidades visadas pela investigação ou que com elas se relacionem” –, foi em estrito cumprimento do ordenado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (constante de fls. 133 e segts., do apenso C.L1), estando aí devidamente explanada e justificada, na óptica de quem prolatou tal decisão, a conformidade legal/constitucional de tal meio de obtenção de prova.
Acresce que, cotejando os respectivos autos, verifica-se que a aludida diligência cumpriu o determinado nos artigos 2.º, 11.º, n.º 1, al. c), 15.º, n.ºs. 1, 5 e 6, 16.º e 17.º, todos da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, e artigos 179.º, 180.º, 187.º, 188.º, 189.º e 269.º, n.º 1, al. d), todos do Código de Processo Penal, pelo que, e concordando-se com o parecer aduzido pela AdC (constante de fls. 36 e segts., e para o qual se remete, por evidentes razões de economia processual), não se vislumbra qualquer nulidade, irregularidade ou inconstitucionalidade, nomeadamente as ora invocadas pela requerente, indeferindo-se, assim, o requerido.
Já no que tange à alegada necessidade de a requerente estar presente na diligência de abertura do correio electrónico, para além dessa pretensão não encontrar qualquer acolhimento nas disposições legais citadas, considerando o teor do despacho proferido a fls. 236, dos autos principais (na sequência do subscritor, em cumprimento dos ditames legais, ter tomado conhecimento, em primeiro lugar, do seu conteúdo), nada mais há a determinar ou a ordenar a esse respeito.
Mais proferiu o referido órgão jurisdicional, em 10.03.2025, a segunda e última das decisões que a Impugnante declarou querer pôr em crise neste recurso. Tal decisão exibe o seguinte conteúdo:
Fls. 70 e segts.:
Resulta claro e evidente que as questões invocadas pela requerente foram devidamente apreciadas no despacho em apreço (fls. 68, datado de 20.02.2025), não se verificando, pois,qualquer nulidade (ou sequer irregularidade) dos mandados, por falta de fundamentação do despacho que autorizou as buscas, desde logo, por terem sido determinados/emitidos em estrito cumprimento do ordenado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (constante de fls. 133 e segts., do apenso C.L1), estando aí devidamente explanada e justificada, na óptica de quem o prolatou, a conformidade legal/constitucional de tal meio de obtenção de prova.
Já no que tange à eventual notificação da requerente do despacho proferido nos autos principais e que serve de base ao indeferimento do requerimento para acompanhar a pesquisa informática, referia-se que o mesmo não foi, nem tinha que lhe ser notificado, porquanto,trata-se do despacho, proferido ao abrigo do disposto nos artigos 16.º e 17.º, da Lei n.º109/2009, de 15 de Setembro, em que o subscritor procedeu à abertura dos suportes/ficheiros apreendidos, tendo tomado conhecimento, em primeiro lugar, do seu conteúdo.
Finalmente, e no que diz respeito à notificação da requerente do “parecer da AdC”,admitindo-se que tal notificação possa não ter efectivamente ocorrido (quando os autos se encontravam nos serviços do Ministério Público), e dado que é feita referência a esse mesmo parecer no despacho proferido pelo subscritor de fls. 68, datado de 20.02.2025, determina-se agora a sua realização.
Em sede de impugnação desses dois despachos para este Tribunal Superior, a ALTRI FLORESTAL, S.A. alegou e apresentou as seguintes conclusões e pedidos:
ENQUADRAMENTO E OBJETO DO RECURSO
1. O presente recurso vem interposto: (i) do Despacho do JIC de 20.02.2025 que julgou improcedentes as nulidades invocadas pela Recorrente no decurso das diligências de busca e apreensão ocorridas na sua sede, sita na Figueira da Foz (em 15.10.2024), e nas suas instalações, sitas em Óbidos (em 14 e 15.10.2024); (ii) do Despacho do JIC de 10.03.2025 que julgou improcedentes os vícios assacados à primeira destas decisões que, conhecendo dos referidos vícios, o fez, na ótica da Recorrente, de uma forma manifestamente incompatível com o ónus de fundamentação que impenderia sobre o Tribunal Recorrido e, bem assim, em violação dos direitos de defesa, mormente na vertente de direito ao recurso, da ora Recorrente.
EFEITOS DO RECURSO
2. O presente recurso deverá subir imediatamente, e, por isso, necessariamente, em separado, e com efeito suspensivo do processo, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 406.º n.º 2, 407.º n.º 1, e 408.º n.º 3, do CPP.
3. Admitir-se que ao presente recurso fosse atribuído efeito meramente devolutivo, e não efeito suspensivo do processo ou da decisão, permitindo, nessa medida, que o correio eletrónico obtido nas diligências de busca e apreensão de forma inválida no entender da Recorrente, venha a ser conhecido, analisado e utilizado pela AdC, seria inviabilizar o cabal e efetivo exercício dos direitos que a Recorrente pretendeu salvaguardar no âmbito das próprias diligências de busca e apreensão, ao invocar, não só a desconformidade constitucional e legal das diligências em questão, como dos próprios 86 atos decisórios de autorização das referidas diligências, como ainda de concretos atos materiais praticados em sua execução, que cominam no conhecimento de correio eletrónico obtido de forma indevida, razão pela qual não poderá aplicar-se, ao presente caso, o disposto no artigo 86.º-A n.º 4 da LdC.
4. É inconstitucional, por violação do direito a uma tutela jurisdicional efetiva e do direito ao recurso, decorrente dos artigos 20.º n.ºs 1 e 4 e 32.º n.º 1 da CRP, a norma que resulta do artigo 86.º- A n.º 4 da LdC quando interpretada no sentido de que os recursos das decisões do juiz de instrução para o Tribunal da Relação competente têm sempre efeito devolutivo, independentemente de tal tornar o recurso absolutamente inútil.
5. Perante a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 86.º-A n.º 4 da LdC, e a lacuna da LdC, deverão ser aplicadas as normas contidas no Código de Processo Penal e, nessa medida, os dispositivos constantes dos artigos 406.º n.º 2, 407.º n.º 1, e 408.º n.º 3, do CPP.
6. Sendo o âmago do presente recurso evitar que sejam tidas como válidas diligências de busca e apreensão e, concretamente, de apreensão de correio eletrónico, desconformes com os normativos legais contidos na lei processual penal e na Lei do Cibercrime, obviando a que a prova entretanto recolhida pela AdC nessas condições seja analisada, trabalhada e junta ao processo contraordenacional, a não subida imediata e a não atribuição de efeito suspensivo ao processo resultaria na inutilidade de uma decisão que viesse a ser proferida por este Tribunal, em momento posterior ao do conhecimento de informação que, de outra forma, não constaria do processo contraordenacional, pelo que a retenção do recurso, sempre redundaria na inoperância total do mesmo.
MÉRITO DO RECURSO
− NULIDADE DOS DESPACHOS RECORRIDOS POR OMISSÃO DE FUNDAMENTAÇÃO E CONSEQUENTE VIOLAÇÃO DO DIREITO AO RECURSO
7. Do Despacho do JIC de 20.02.2025, que conheceu dos requerimentos de arguição de nulidade do Despacho do JIC de 18.09.2024, resulta que: (i) A decisão do Tribunal que determinou a emissão de mandados de busca teria sido decretada quanto às entidades/empresas identificadas na promoção de fls. 45v. e ss. dos autos do processo principal; (ii) A apreciação/fundamentação da conformidade legal/constitucional das diligências de apreensão de correio eletrónico teria sido feita em acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de fls. 113 e ss. do apenso C.L1; (iii) A apreciação/fundamentação da conformidade da diligência ocorrida na sede e instalações da Recorrente é feita por remissão exclusiva para um parecer da AdC de fls. 36 e ss. dos autos do processo principal.
8. A Recorrente invocou a nulidade e, subsidiariamente, a irregularidade do Despacho por absoluta falta de fundamentação, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 205.º da CRP, 97.º n.º 5 e 374.º n.º 2 do CPP, mais referindo que a circunstância de a decisão ser feita por remissão direta para atos processuais que não só não acompanhavam o Despacho, como não haviam sido notificados à Recorrente em qualquer outro momento, tornava ininteligível o racional da decisão, concretamente, os motivos que conduziram ao indeferimento dos vícios invocados pela Recorrente.
9. Conhecendo do referido requerimento, em 10.03.2025 o Tribunal a quo proferiu novo Despacho, o qual não permitiu sanar quaisquer dos vícios de nulidade invocados pela Recorrente e, bem assim, de irregularidade (com exceção feita à notificação do parecer aduzido pela AdC).
10. Os vícios invocados no requerimento de 06.03.2025 mantêm-se, uma vez que: (i) em nenhum dos Despachos Recorridos, foi a Recorrente notificada da promoção do Ministério Público (constante de fls. 45 e ss. do processo principal), e do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, (constante de fls. 113 e ss. do apenso C.L1), mantendo-se as decisões vazias de conteúdo, porque desacompanhadas do ato para o qual remetem, em exclusivo, a sua fundamentação. (ii) o Tribunal a quo, no Despacho de 20.02.2025, limita-se (i) a elencar um conjunto de normativos, e (ii) a concordar com o parecer aduzido pela AdC, sem qualquer explicação inteligível sobre as razões por que entendeu que a argumentação da AdC seria a mais acertada para a solução da questão colocada à apreciação pela Recorrente. (iii) o Despacho do JIC de 20.02.2025 não apresentou qualquer resposta ao argumento de que as diligências de busca e apreensão ocorridas nas instalações da Recorrente em Óbidos estariam feridas de nulidade por falta de mandado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 174.º e 179.º do CPP.
11. Mesmo procurando escrutinar o Despacho de 20.02.2025 (e o Despacho de 10.03.2025, que o mantém), e aí localizar a fundamentação de que carece o ato de conhecimento e decisão de vícios de nulidade e irregularidade invocados por um visado no âmbito de uma diligência de busca e apreensão, em que se inclui a apreensão de correio eletrónico, sempre um tal exercício esbarraria com a absoluta insuficiência do texto dos Despachos.
12. Ambos os Despachos limitam-se a informar (i) a conformidade genérica legal/constitucional do Despacho que autoriza as diligências de busca e apreensão, em que se inclui a apreensão de correio eletrónico, por reporte a um Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa não notificado à Recorrente, e (ii) a conformidade da diligência e dos atos materiais praticados ao abrigo do referido Despacho, por referência (note-se, mero elenco) dos normativos legais que regem a matéria em questão.
13. Fica, todavia, por perceber, entre o mais, (i) o que decidiu efetivamente o Tribunal da Relação de Lisboa, e em que termos; (ii) de que modo é que o Tribunal a quo recebeu essa mesma decisão; (iii) por que motivo nunca foi esse Acórdão levado ao conhecimento da Recorrente; (iv) em que é que essa decisão afasta os argumentos vertidos pela Recorrente no requerimento apresentado em 15.10.2024 (requerimento esse que é, de resto, e ao que tudo indica, posterior à prolação do referido Acórdão); (v) porque é que o Tribunal Recorrido entendeu que os vícios invocados pela Recorrente não estariam verificados, nomeadamente, porque é que entendeu o Tribunal Recorrido que a AdC poderia, em processo de contraordenação, apreender correio eletrónico, quando o comando constitucional contido no artigo 34.º n.º 4 da CRP apenas o prevê para processo-crime; (vi) porque é que entendeu o Tribunal Recorrido que o Despacho do JIC de 18.09.2024 e Despacho do Ministério Público que o antecedem estariam devidamente fundamentados, demonstrando, entre o mais, que os elementos cuja apreensão seria visada pela diligência estariam relacionados com a prática de um facto ilícito típico, seriam suscetíveis de servir a prova, ou houvesse um grande interesse da diligência para a descoberta da verdade ou para a prova (e em que medida), nessa medida assegurando a conformidade com os dispositivos do Código de Processo Penal e da Lei do Cibercrime que regulam esta matéria.
14. Foram precisamente as garantias que se visam acautelar com a imposição do ónus de fundamentação dos tribunais que se viram goradas nos Despachos Recorridos.
15. Em face do exposto, o Despacho de 20.02.2025 e subsequente Despacho de 10.03.2025 encontra-se feridos de nulidade, por omissão de fundamentação, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alínea a) e 374.º n.º 2 do CPP, conjugados com os artigos 97.º n.º 5 do CPP e 205.º n.º 1 da CRP – o que se deixa expressamente arguido, devendo ser por V. Exas. conhecido e declarado, determinando, em consequência, a revogação dos Despachos Recorridos e a sua substituição por outros que conheçam, de forma fundamentada, dos vícios invocados pela Recorrente nos requerimentos apresentados em 15.10.2024.
16. Subsidiariamente, sempre deverão os Despachos Recorridos ser cominados com a nulidade, por manifesta inexistência ou, pelo menos, insuficiência de fundamentação, por violação do disposto nos artigos 97.º n.º 5 do CPP e 205.º da CRP – o que se deixa expressamente arguido, devendo ser por V. Exas. conhecido e declarado, determinando, em consequência, a revogação dos Despachos Recorridos e a sua substituição por outros que conheçam, de forma fundamentada, dos vícios invocados pela Recorrente nos requerimentos apresentados em 15.10.2024.
− NULIDADE DO DESPACHO DE 20.02.2025 POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA
17. Em requerimento apresentado em 15.10.2024 no decurso das diligências de busca e apreensão levadas a cabo nas instalações da Recorrente, em Óbidos, a Recorrente invocou a nulidade da diligência de apreensão de correio eletrónico aí ocorrida, por ter a mesma sido executada sem específico Despacho Judicial e Mandado para a morada sita nas referidas instalações que o admitisse, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 174.º e 179.º do CPP – questão cujo conhecimento foi, no entanto, omitido no Despacho de 20.02.2025.
18. A Recorrente identificou, de forma clara, a existência de um desacerto entre o Mandado do Ministério Público, e o Mandado e Despacho do JIC de 18.09.2024, invocando, concretamente, a nulidade da diligência de apreensão de correio eletrónico ocorrida nas instalações da Recorrente (sitas em Óbidos), por falta de mandado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 174.º e 179.º do CPP, por naquele Despacho e Mandado ser apenas identificado o local da sede da Recorrente, sido na Figueira da Foz.
19. A apreensão de correio eletrónico ocorreu com base num mandado e num despacho que autoriza essa diligência, mas na morada (e por referência) à sede da Recorrente, sita, como se referiu, na Figueira da Foz (onde também decorreram, no dia 15.10.2024, diligências de busca e apreensão), sendo, nessa medida, nula a diligência e a apreensão de correio eletrónico propriamente dita, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 122.º n.º 1 do CPP, o que foi expressamente invocado pela Recorrente naquela sede.
20. Pese embora expressamente identificado e suscitado o vício de nulidade da apreensão do correio eletrónico, o Despacho de 20.02.2025 não se pronuncia, e não toma qualquer posição, sobre o vício invocado pela Recorrente, padecendo, nesse ponto, de uma omissão de pronúncia (absoluta), nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea c) do CPP.
21. Requer-se a V. Exas. se dignem conhecer e declarar a nulidade do Despacho de 20.02.2025, por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea c) do CPP.
− VIOLAÇÃO DA RESERVA ABSOLUTA AO PROCESSO PENAL DA ADMISSIBIBILIDADE DA INGERÊNCIA NO CORREIO ELETRÓNICO
22. Os Despachos Recorridos indeferem a nulidade invocada pela Recorrente em sede de diligências de busca e apreensão, eferentes à violação da reserva absoluta ao processo penal da admissibilidade da ingerência no correio eletrónico, sob pena de afronta direta aos normativos constitucionais contidos nos artigos 34.º n.º 4 e 18.º n.º 2 da CRP, remetendo a sua fundamentação para o parecer da AdC de que só foi dado conhecimento à Recorrente no Despacho de 10.03.2025 (e após arguição da respetiva irregularidade).
23. A Recorrente discorda, em toda a linha, da argumentação contida no parecer da AdC, que fundamenta, nos termos referidos, os Despachos Recorridos.
24. Do Despacho do JIC de 18.09.2024 ressalta que o mesmo autorizou ingerências por autoridades públicas, desde logo a AdC, em comunicações privadas abrangidas pelo âmbito material de proteção do artigo 34.º da Constituição, em particular pela previsão normativa inscrita nos seus n.ºs 1 e 4.
25. O referido Despacho determina a emissão de mandados pretensamente legitimadores da ingerência na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação da Buscada e das pessoas que nela desempenham funções, em frontal violação do disposto nos artigos 34.º n.º 4 e 18.º n.º 2 da CRP, o qual veda, em absoluto, o exame, recolha e apreensão de mensagens de correio eletrónico em processo de contraordenação da concorrência.
26. Contrariamente ao sufragado no parecer da AdC para o qual remetem os Despachos Recorridos, são de rejeitar as diferenciações aí pugnadas entre correio eletrónico “pessoal” e “empresarial”, uma vez que: (i) A adoção de um critério distintivo entre pessoas singulares e pessoas coletivas, para efeitos da delimitação do âmbito material da proibição constitucional de ingerência na correspondência e telecomunicações, tal como pugnado pela AdC no seu parecer, arriscaria seriamente a esquecer que, mesmo no domínio empresarial, aquela garantia fundamental não deixa de servir as pessoas singulares, ainda que reflexamente defenda também os direitos fundamentais de que são igualmente titulares as pessoas coletivas, sendo assim de rejeitar as diferenciações entre correio eletrónico “pessoal” e “empresarial” traçadas no referido parecer, desde logo porque não têm qualquer justificação jurídica nem apoio na jurisprudência referida. (ii) A jurisprudência do TJUE e do TEDH vêm reconhecendo a inexistência de qualquer razão de princípio que permita excluir atividades de natureza profissional ou comercial do conceito de vida privada, e considerando, de entre o mais, que os emails remetidos a partir do local de trabalho beneficiam da proteção conferida ao abrigo do artigo 8.º da CEDH. (iii) O legislador optou por não inscrever qualquer restrição à proteção constitucional aplicável ao correio eletrónico, às telecomunicações ou aos registos de comunicações de natureza semelhante, não sendo excluído do âmbito da proteção da Constituição o correio eletrónico que seja acedido e encontrado em sistema informático detido por pessoa coletiva, bem como àquele que esteja (pelo menos em princípio) alocado ao desenvolvimento de uma atividade comercial ou profissional. (iv) Em processos de natureza criminal, quando está em causa a apreensão de correio eletrónico no seio de uma pessoa coletiva suspeita de ter cometido um crime, não têm sido suscitadas dúvidas sobre a aplicabilidade do artigo 34.º da Constituição, muito embora, também aqui, se esteja perante correio eletrónico dito empresarial. Ora, se esta questão conceptual, de natureza constitucional, não sofre atualmente grande discussão no seio da jurisprudência no âmbito dos processos de natureza criminal, então menos sentido fará colocar-se no âmbito de processos de natureza jusconcorrencial.
27. A solução jurídico-constitucional inscrita no n.º 4 do artigo 34.º da CRP encerra uma opção do legislador constituinte que, além de expressa, literal e inequívoca, é também intencional, tendo como consequência indesmentível a exclusão destes meios de obtenção de prova de qualquer processo que não tenha natureza criminal, independentemente dos bens jurídicos cuja salvaguarda nele se prossiga.
28. Desde o Acórdão n.º 241/2002, com especial destaque para os Acórdãos n.ºs 403/2015, 420/2017 e 464/2019 deste Tribunal Constitucional e, mais recentemente, para o Acórdão n.º 687/2021 do mesmo Alto Tribunal, vem o Tribunal Constitucional reiteradamente afirmando que o artigo 34.º n.º 4 da CRP apenas admite ingerências na correspondência, nas telecomunicações e demais meios de comunicação no domínio estrito do processo criminal, havendo uma reserva absoluta de processo criminal, que é verdadeiramente absoluta e não admite qualquer tipo de cedências, nomeadamente aquela que justifica a divergência objeto dos autos.
29. Deverá, nessa medida, e em consonância com tudo quanto supra referido, ser reconhecido por este Tribunal que o artigo 34.º n.º 4 da CRP apenas admite ingerências na correspondência, nas telecomunicações e demais meios de comunicação no domínio estrito do processo criminal, devendo, em consequência ser declarada a invalidade da apreensão de correio eletrónico ocorrida na sede e nas instalações da Recorrente nos dias 14 e 15 de outubro de 2024, tal como expressamente arguido pela própria, e que aqui se reitera para os devidos efeitos legais.
30. Contrariamente ao sufragado no parecer da AdC para o qual remetem os Despachos Recorridos, cumpre referir que nem o quadro normativo europeu, nem o plano infraconstitucional, impõem solução distinta daquela que é perfilhada pela Recorrente: (i) A Diretiva ECN+ apenas veio dispor no artigo 32.º que os Estados-Membros garantem que os meios de prova admissíveis perante uma autoridade nacional da concorrência incluem, desde logo, mensagens eletrónicas, não as equiparando, contudo, a meios de obtenção de prova. (ii) Pese embora os Considerandos da Diretiva, em particular os Considerandos 32 e 35, a verdade é que tais desígnios acabaram por não ser levados ao texto normativo da Diretiva, designadamente à redação do artigo 6.º e do artigo 8.º. (iii) No plano do direito interno português, o legislador não seguiu os propósitos afirmados nos Considerandos da Diretiva ECN+, acabando por não prever internamente os poderes de exame e apreensão da AdC. (iv) O processo de revisão da LdC, tendente à transposição da Diretiva ECN+, contrariamente ao que alguma doutrina e jurisprudência nacionais vêm sustentando, não trouxe quaisquer alterações substanciais a este paradigma.
31. Uma restrição à inviolabilidade do sigilo da correspondência em sede de investigação de eventual violação de normas de direito da concorrência não cumpre as restantes exigências constitucionais decorrentes do artigo 18.º da CRP.
32. Nos termos do indicado preceito constitucional, para que uma restrição a direitos, liberdades e garantias seja conforme à Lei Fundamental e, logo, admissível, é necessária a verificação cumulativa das seguintes condições: (i) que a restrição esteja expressamente admitida (ou, porventura, imposta) pela própria Constituição (n.º 2, 1.ª parte); (ii) que a restrição vise salvaguardar outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (n.º 2, in fine); (iii) que a restrição seja exigida para assegurar essa salvaguarda, seja apta para o efeito e seja limitada à medida necessária para alcançar o objetivo almejado (n.º 2, 2.ª parte); e (iv) que a restrição não diminua a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais (n.º 3, in fine).
33. À verificação destes pressupostos materiais, acrescem os requisitos de que depende a validade da própria lei restritiva de direitos, liberdades e garantias, a saber: (i) a lei deve revestir caráter geral e abstrato (artigo 18.º n.º 3, 1.ª parte da CRP); (ii) a lei não pode ter efeito retroativo (artigo 18.º n.º 3, 2.ª parte da CRP); (iii) a lei deve ser uma lei da Assembleia da República ou, quando muito, um decretolei autorizado [artigo 165º n.º 1, alínea b) da CRP].
34. Donde, para além de não existir qualquer autorização (e muito menos determinação) constitucional expressa que legitime a norma constante do artigo 18.º n.º 1 alínea c) da LdC, a verdade é que a mesma não tem apoio numa lei restritiva válida, por decorrer de uma violação da reserva de lei restritiva.
35. Se é certo que a lei restritiva [o disposto no artigo 18.º, n.º 1, alínea c) da LdC] respeitaria em termos formais a reserva de lei imposta pela Constituição (dado que seria dotada de caráter geral e abstrato, não teria qualquer efeito retroativo e tratar-se-ia de uma lei da Assembleia da República, porquanto emanaria da LdC), já não poderá considerar-se respeitada a referida reserva de lei em sentido material.
36. A LdC não prevê, em nenhuma das suas disposições, a possibilidade de exame, recolha e apreensão de correio eletrónico ou, em rigor, de qualquer outro tipo de correspondência, nem sequer contém, em nenhuma das suas numerosas disposições, as expressões “correspondência”, “correio eletrónico” ou “telecomunicações”.
37. Quanto à previsão que emana do artigo 18.º n.º 1 alínea c) da LdC, e contrariamente ao que resulta do parecer da AdC, não se mostram observadas as condições ou requisitos de que depende constitucionalmente a validade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, em particular as exigências de previsão expressa, determinabilidade, completude e precisão das restrições supostamente previstas.
38. Não se estranha, por isso, que o Despacho do JIC que determinou a emissão de mandados não assente a sua decisão em qualquer norma da LdC, que, naturalmente, não prevê – intencionalmente – a possibilidade de ingerência por parte de autoridades públicas (in casu, a AdC) na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, antes se reportando a normas da Lei do Cibercrime e a normas do CPP para o efeito.
39. A argumentação expendida no Parecer da AdC, para a qual remete, integralmente, o Despacho de 20.02.2025, não poderá colher, por manifesta contradição com os preceitos 95 constitucionais ínsitos nos artigos 34.º n.º 1 e n.º 4 e 18.º n.º 2, e com os regimes europeu e infraconstitucional, nos termos acima melhor descritos, devendo, em consequência, ser reconhecida a impossibilidade constitucional e legal da apreensão de correio eletrónico no âmbito de um processo de natureza contraordenacional (como o que ora nos ocupa) e, em consequência, ser ordenada a revogação do Despacho do JIC de 18.09.2024, e respetivo Mandado.
40. Mais se requer que, em consequência, seja ordenada a nulidade de toda a prova obtida nessa sede, e ao abrigo dos referidos atos decisórios, por ter sido a mesma obtida em violação dos citados preceitos, consubstanciando, nessa medida prova nula e de utilização impossível.
41. A norma que admite o exame, a recolha e a apreensão de correio eletrónico em processo de contraordenação da concorrência, tal como extraída do artigo 18.º n.º 1 alínea c) da LdC, é inconstitucional por violação dos artigos 34.º n.º 1 e 4 e 18.º n.º 2 da CRP, em particular do princípio da reserva de lei restritiva para a afetação do direito fundamental à inviolabilidade do sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação.
− FALTA DE VERIFICAÇÃO DE PRESSUPOSTOS DE INDICIAÇÃO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
42. Mesmo que se admitisse a ingerência da autoridade, em domínio contraordenacional, na correspondência eletrónica, o que apenas se concebe por exercício de raciocínio, sem conceder, o Despacho do JIC de 18.09.2024, que autorizou a apreensão de correio eletrónico, sempre seria nulo, mesmo no domínio processual penal, por falta de verificação dos pressupostos de indiciação de que depende a autorização da busca e apreensão de correspondência eletrónica, tal como exigido nos termos do disposto nos artigos 174.º n.º 2 e 179.º do CPP, bem como nos artigos 15.º n.º 1 e 17.º da Lei do Cibercrime.
43. Para que a ingerência da autoridade na correspondência eletrónica privada e comunicações semelhantes fosse admitida seria necessário (i) estar perante matéria de processo criminal (como referido acima); (ii) haver indiciação da prática de um ou mais crimes (in casu, ilícitos contraordenacionais); (iii) os crimes em questão serem puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; (iv) haver indícios de que, no local concreto da busca, existem computadores ou equipamentos eletrónicos/informáticos com conteúdos relacionados com a prática dos crimes sob investigação ou que possam servir de prova aos mesmos; (v) haver uma especificação/determinação dos dados informáticos e a correspondência a pesquisar e/ou a apreender; (vi) dos factos apurados, incluindo no âmbito da própria diligência de busca, emerjam razões fundadas para crer que a correspondência eletrónica cuja apreensão se autoriza foi expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa; (vii) os factos apurados e os indícios deles resultantes levem o juiz a ter razões fundadas para crer que a diligência de apreensão objeto de autorização se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova; (viii) a autorização da apreensão de correspondência seja adequada, necessária e proporcional aos fins e resultados probatórios que, através da mesma, se visa alcançar com a diligência; (ix) que a autorização seja validamente emitida por um juiz, que a emite apenas quando conclua pela verificação dos pressupostos e requisitos elencados; e (x) que a autorização da diligência de apreensão de correio eletrónico tivesse por verificados os requisitos inscritos no artigo 179.º do CPP, por remissão do artigo 17.º da Lei do Cibercrime.
44. O Despacho do JIC de 18.09.2024 não cumpre os requisitos acima descritos, nem sequer por remissão para o Despacho do Ministério Público que autoriza a realização das diligências ou a promoção que o antecede, uma vez que (i) o Despacho do JIC de 18.09.2024 não remete para a referida promoção; (ii) mesmo que o fizesse (que, reitere-se, não faz), a verdade é que também tal promoção se revela manifestamente insuficiente para cumprir os requisitos acima enunciados; e (iii) mesmo que remetesse para uma tal promoção, sempre teria de enunciar os motivos pelos quais o faria, em linha com a jurisprudência e doutrina acima enunciada (a propósito da falta de fundamentação dos Despachos Recorridos), o que também não faz.
45. Em qualquer caso, também o Despacho do Ministério Público se revela manifestamente insuficiente para cumprir os requisitos identificados na lei, uma vez que se limita a descrever, em termos genéricos, tipos abstratos de ilícitos, e não factos, temporal e circunstancialmente delimitados.
46. A descrição contida no Despacho que fundamenta o Mandado de busca e apreensão, além de não permitir à Recorrente apreender, minimamente, quais as suspeitas que sobre si recaem e que fundamentam a grave e intensa ingerência na diligência em si, concretamente, da apreensão de correspondência eletrónica, não dá, de modo algum, cumprimento aos pressupostos acima descritos, de que sempre dependeria a autorização das diligências em crise.
47. Do Despacho do JIC de 18.09.2024 não ressalta do mesmo qualquer tipo de ponderação do interesse do meio de obtenção de prova, da sua grande relevância para a investigação ou para a prova, muito menos tendo por referência factos concretos que pudessem permitir intuir esse expectável interesse da diligência de apreensão, ou sequer a ponderação de um qualquer juízo de proporcionalidade que permitisse justificar a referida diligência.
48. Termos em que impera concluir pela falta de verificação dos pressupostos de indiciação exigidos pelo disposto nos artigos 174.º, n.º 2 e 179.º do CPP e 15.º, n.º 1 e 17.º da Lei do Cibercrime, o que, consequentemente, também determina a nulidade da autorização de apreensão de correspondência e comunicações eletrónicas privadas, desta feita nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 34.º, n.º 4 e 18.º, n.ºs 1 e 2 da CRP (in casu, por falta de enquadramento nos casos previstos na lei), bem como do disposto nos artigos 174.º, n.º 2 e 179.º do CPP e, ainda, 15.º, n.º 1 e 17.º da Lei do Cibercrime, o que desde já se deixa arguido para os devidos efeitos, com as legais consequências.
49. Nestes termos, requer-se a V. Exas. se dignem declarar a nulidade do Despacho do JIC de 18.09.2024, por falta de enquadramento legal, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 34.º n.º 4 e 18.º n.ºs 1 e 2 da CRP, bem como do disposto nos artigos 174.º n.º 2 e 179.º do CPP, e, ainda, 15.º n.º 1 e 17.º da Lei do Cibercrime, o que se deixa arguido para os devidos efeitos legais, com as legais consequências, mormente declarando a nulidade da prova obtida nessa sede e ao abrigo da autorização contida no Despacho.
50. Mesmo que se entendesse – o que não se aceita e apenas por dever de patrocínio se concebe – que existiriam nos autos indícios em relação à Recorrente, à luz do n.º 2 do artigo 174.º do CPP, sempre se manteria a nulidade do Despacho do JIC de 18.09.2024, por não constarem tais indícios do Despacho, em violação do dever de fundamentação que se impunha sobre o Tribunal a quo, que seria particularmente intenso no caso, por estar em causa a violação de direitos da Recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 205.º n.º 1 da CRP e 97.º n.º 5 do CPP.
51. Ao omitir a fundamentação da necessidade da diligência de apreensão de correio eletrónico, tal como imposto pelos artigos 174.º e 179.º do CPP, 15.º e 17.º da Lei do Cibercrime, 205.º n.º 1 da CRP e 97.º n.º 5 do CPP, o Despacho do JIC de 18.09.2024, impediu a Recorrente de compreender o sentido decisório e as razões que o determinaram, contaminando, desde logo, a possibilidade de reação e sindicância do mesmo.
52. Tem, por isso de presumir-se, nos termos supra expostos, que o Despacho do JIC de 18.09.2024 e a promoção do Ministério Público – para a qual, recorde-se, o Despacho nem remete a respetiva fundamentação – contêm o que, na perspetiva do Ministério Público e, sobretudo, do Mmo. Juiz de Instrução Criminal, corresponde à dupla indiciação, com as consequências daí resultantes e acima arguidas.
53. Nestes termos e nos melhores de Direito, requer-se a V. Exas. se dignem conhecer e declarar a nulidade do Despacho do JIC de 18.09.2024 por falta de verificação de pressupostos de indiciação e falta de fundamentação, nos termos acima melhor explanados, e em violação dos preceitos contidos nos artigos 174.º, n.º 2 e 179.º do CPP e 15.º, n.º 1 e 17.º da Lei do Cibercrime, artigos 34.º, n.º 4 e 18.º, n.ºs 1 e 2 da CRP, e, ainda, nos artigos 205.º n.º 1 da CRP e 97.º n.º 5 do CPP.
54. Mais se requer que, em consequência, seja declarada a nulidade dos atos praticados em execução do referido Despacho, nomeadamente, a apreensão do correio eletrónico, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 122.º n.º 1 do CPP.
− NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS OCORRIDAS EM ÓBIDOS POR FALTA DE MANDADO
55. Da conjugação do teor do Despacho do JIC de 18.09.2024, e respetivo Mandado, resulta que não terá sido emitido mandado que autorizasse a diligência de apreensão de correio eletrónico dos computadores e demais dispositivos encontrados nas instalações da Recorrente, sitas em Óbidos, sendo, nessa medida, tal diligência nula, por ausência de mandado (autorização), nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 174.º e 179.º do CPP, nulidade que expressamente se invocou em 15.10.2024, e que ora se mantém por não ter sido conhecida nos Despachos Recorridos.
56. A Altri Florestal tem a sua sede no Localização 2, e não na Localização 3. Nesta última morada, a Recorrente tem instalações, mas não, reitere-se, as instalações correspondentes à sua sede.
57. O Despacho do JIC de 18.09.2024 e respetivo Mandado, como referido, autorizam a realização de diligências de apreensão de correio eletrónico às instalações da sede da Recorrente, pelo que, as diligências realizadas nas instalações sitas em Óbidos, ocorreram sem Despacho e Mandado que o autorizassem, tendo sido executada a apreensão de correspondência eletrónica sem esses mesmos atos que o justificassem, sendo a apreensão nula, por falta de mandado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 174.º e 179.º do CPP, e 15.º e 17.º da Lei do Cibercrime, e a prova obtida nessas circunstâncias inadmissível, ao abrigo dos artigos 122.º n.º 1 e 124.º a 126.º do CPP, pelo que se impõe a devolução imediata de todo o correio eletrónico aí apreendido.
58. A realização de apreensão de correio eletrónico está dependente de despacho prévio, como sua condição e pressuposto, nos termos do disposto nos artigos 174.º, 178.º n.º 3 e 179.º n.º 1 do CPP, o que, in casu, não ocorreu, posto que o Despacho emitido tinha por pressuposto a realização da diligência em local diverso daquele onde veio a ocorrer.
59. Nestes termos, requer-se a V. Exas. se dignem conhecer e declarar a nulidade das diligências de apreensão do correio eletrónico realizadas sem prévio despacho e mandado que as ordenasse, encontrando-se as mesmas feridas de nulidade, por violação dos artigos 174.º, n.ºs 2 e 3, 176.º, n.º 1, 178.º, n.º 3 e 179.º n.º 1, do CPP, com os devidos efeitos legais.
60. Mais se requer a V. Exas. se dignem declarar a nulidade de toda a prova aí recolhida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º n.º 3 do CPP, não podendo a mesma ser utilizada no processo, devendo ser ordenado o seu imediato desentranhamento dos autos.
− DIREITO DA RECORRENTE A ACOMPANHAR A DILIGÊNCIA DE ABERTURA E SELEÇÃO DE CORREIO ELETRÓNICO
61. Compulsados os Despachos Recorridos, parece depreender-se que, de acordo com o entendimento ali vertido, não só a Recorrente não teria direito a ser devidamente notificada das respostas proferidas por autoridades judiciais sobre as suas pretensões e, mais, das eventuais decisões que hajam sido já proferidas a esse respeito, como, ademais, que não teria direito a estar presente na diligência de abertura de correio eletrónica.
62. Não pode a Altri Florestal conformar-se com os argumentos expendidos, porquanto os mesmos violam, de forma manifesta, direitos constitucionalmente consagrados e de que é legítima titular.
63. Não vislumbra a Recorrente onde poderá estar a ancorar-se o douto Tribunal quando refere, no Despacho de 10.03.2025, que o Despacho do Ministério Público proferido a fls. 216 dos autos principais não tinha de lhe ser notificado, porquanto proferido ao abrigo do disposto nos artigos 16.º e 17.º, da Lei do Cibercrime.
64. Crê a Recorrente que, em ordem a viabilizar o seu eventual e subsequente contraditório e não obstante o facto de a intervenção do Ministério Público se circunscrever à defesa da legalidade, sempre se imporia ao Tribunal de Instrução ordenar a notificação do Despacho proferido em resposta à pretensão por si deduzida, razão pela qual a dos atos decisórios referidos viola o seu direito ao recurso, à defesa, ao contraditório, à igualdade de armas e a um processo justo e equitativo, todos constitucionalmente consagrados nos artigos 20.º n.º 1, 3 e 4 da CRP e no artigo 6.º e 13.º da CEDH.
65. A tudo isto acresce o facto de, com a realização da diligência de abertura de correio eletrónico, já se ter consolidado na sua esfera jurídica a violação efetiva dos mencionados direitos ao recurso, à defesa, ao contraditório, à igualdade de armas e a um processo justo e equitativo – não relevando, no presente, o eventual contraditório que pretendesse exercer – e, ainda, a violação efetiva do seu direito a naquela diligência poder participar
66. O Tribunal a quo terá realizado a diligência de abertura e seleção de correio eletrónico e comunicações de natureza semelhante, ao abrigo do disposto no artigo 179.º n.º 3 do CPP, sem permitir que nela estivesse presente a Recorrente.
67. Entende a Recorrente que uma tal decisão – depreendida dos Despachos Recorridos – viola os artigos 15.º e 17.º da Lei do Cibercrime e 176.º n.º 1 e 179.º n.º 3 do CPP e é ilegal e inconstitucional, uma vez que: (i) O correio eletrónico em questão foi recolhido numa cópia cega sem que tenha sido permitida à Recorrente, em ambiente de busca, a validação da legalidade da filtragem dos dados atendendo ao âmbito material e temporal do mandado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 15.º e 17.º da Lei do Cibercrime; (ii) Na verdade, na sede e instalações da Recorrente, apenas as operações de busca (nos termos dos artigos 174.º, 176.º, 177.º e 268.º n.º 1 alínea c), todos do CPP) e apreensão de suportes onde constam mensagens de correio eletrónico e outros dados informáticos foram realizadas. Seria necessário ainda proceder à pesquisa de dados informáticos, a fim de determinar aqueles que se afigurassem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, a fim de esses serem apreendidos, nos termos dos artigos 15.º, 16.º e 17.º da Lei do Cibercrime, e 179.º n.º 3 e 268.º n.º 1 alínea d) do CPP; (iii) Os dados contidos nos meios apreendidos contêm, com elevada probabilidade, informações sensíveis ou cobertas por segredo comercial; (iv) Não tendo sido realizada a pesquisa de dados informáticos, ao abrigo do artigo 15.º da Lei do Cibercrime, aquando da diligência de busca e apreensão, e na medida em que a mesma, cronológica e logicamente, terá de anteceder o momento da seleção de correio eletrónico, impor-se-ia que a mesma fosse realizada na própria diligência de abertura e seleção do correio eletrónico e comunicações de natureza semelhante. Nos termos do disposto no artigo 176.º n.º 1 do CPP aplicável ex vi do disposto no artigo 15.º n.º 6 da Lei do Cibercrime, a Recorrente tem o direito a acompanhar uma tal diligência; (v) A distinção entre a pesquisa de dados informáticos ser realizada (i) on-site – no momento em que decorrem as buscas e enquanto ainda no local buscado; ou (ii) off-site – em momento posterior ao das buscas e fora das instalações buscadas, eventualmente nas instalações das autoridades judiciárias, não pode ser uma circunstância relevante para determinar os direitos dos visados no decorrer dessas pesquisas informáticas; (vi) As pesquisas realizadas off-site, como é a situação ora reportada, têm um maior potencial lesivo, por admitirem uma pesquisa sem circunscrição temporal e de recursos no acesso à informação apreendida, o que importa a necessidade de serem conferidas mais garantias ao visado.
68. Nessa medida, na diligência onde ocorreu, pela primeira vez, a pesquisa de dados relevantes - ou seja, a busca informática de dados nos suportes recolhidos na sede e instalações da Recorrente – teria a Recorrente o direito, nos termos do disposto nos artigos 15.º n.º 6 da Lei do Cibercrime e 176.º n.º 1 do CPP, de estar presente (ou fazer-se representar por mandatário).
69. Admitir que uma diligência onde ocorre, pela primeira vez, a pesquisa de dados relevantes, possa decorrer sem a presença da titular dos dados, pela mera circunstância de tal pesquisa ser realizada off-site é manifestamente violadora do princípio da igualdade, contido no artigo 13.º da CRP, por admitir que, perante a mesma situação – pesquisa de dados – dois visados pudessem ser tratados de forma distinta, consoante o local da realização dessa mesma pesquisa, tendo um direito a acompanhá-la e o outro não.
70. Nestes termos, sempre deveria ter sido admitida a presença da Recorrente na diligência de abertura e seleção de correio eletrónico e meios de comunicação de natureza semelhante agendada, ou a agendar, pelo Tribunal de Instrução Criminal, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 176.º n.º 1 do CPP aplicável ex vi do disposto no artigo 15.º n.º 6 da Lei do Cibercrime.
71. De igual forma, admitir que uma tal diligência de pesquisa de dados, abertura e seleção de correio eletrónico e outros meios de comunicação de natureza semelhante pudesse acontecer sem a presença dos titulares desses mesmos dados seria, salvo o devido respeito, manifestamente atentatório dos direitos fundamentais da Recorrente e de terceiros com quem se relacionam, nomeadamente (i) o direito à privacidade da Recorrente ao abrigo do disposto nos artigos 26.º n.º 1, 32.º n.º 8, 34.º e 37.º da CRP e no artigo 8.º da CEDH; (ii) o direito de inviolabilidade da correspondência e sigilo nas comunicações, consagrado no artigo 34.º n.º 1 da CRP e (iii) o direito de autodeterminação informacional, contido no artigo 37.º da CRP.
72. Negar à Recorrente o direito a estar presente na diligência de abertura e seleção do correio eletrónico cujos suportes foram apreendidos na sua sede e instalações: (i) equivale a negar à Recorrente, contra legem e em desrespeito dos direitos e garantias fundamentais, a defesa dos seus direitos, em particular da inviolabilidade da correspondência, da intimidade da vida privada, à autodeterminação informativa e à livre iniciativa privada, todos os demais direitos previstos na nossa Lei Fundamental; e (ii) é também negar o direito da Recorrente a verificar dados e, em particular, a que mensagens de correio eletrónico as autoridades acedem, e se tais dados e/ou mensagens têm ligação com os autos, se são de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, se são protegidas por sigilo, se respeitam a segredo comercial da Recorrente ou se têm natureza iminentemente pessoal e privada e, sendo caso disso, imediatamente e in loco reagir e defender os seus direitos.
73. A admissão da diligência de abertura e seleção de correio eletrónico sem a presença da Recorrente esbarrara no princípio da proporcionalidade, contido no artigo 18.º n.º 2 e 3 da CRP, atento o potencial lesivo da diligência de pesquisa, abertura e seleção de correio eletrónico e outros meios de comunicação de natureza semelhante, ao se admitir uma ingerência nas comunicações tituladas pela Recorrente sem o seu consentimento e em potencial extravasamento do mandado que determinou a sua apreensão.
74. A posição do Tribunal a quo representa uma interpretação errónea do direito aplicável, sendo, por isso, feita à margem da lei, e esta interpretação conduz a uma restrição inteiramente desproporcional e incompreensível do direito da Recorrente, por impossibilitar que esta pudesse (no mínimo) sindicar a legalidade da pesquisa e seleção que foi feita pelo Tribunal a quo.
75. A prova recolhida contra legam e sem respeito pelos direitos fundamentais da Recorrente, em particular a inviolabilidade da correspondência e o respeito pelo direito de reserva da vida privada, é nula, nos termos do disposto no artigo 32.º n.º 8 da CRP.
76. Os Despachos Recorridos violam o direito constitucional à reserva de intimidade da vida privada e inviolabilidade da correspondência, e o princípio da proporcionalidade, constantes, respetivamente, dos artigos 26.º n.º 1 e n.º 2, 34.º n.º 1 e n.º 4 e 18.º n.º 2 e n.º 3, todos da CRP.
77. É inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 26.º, 27.º, 34.º n.º 1 e 4, e 62.º da CRP, a interpretação da norma que resulta do disposto nos artigos 176.º n.º 1 do CPP ex vi do artigo 15.º n.º 6 da Lei do Cibercrime no sentido de que a diligência de pesquisa de mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante feita pelo juiz a fim de determinar aquelas que devem ser apreendidas por se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova não pode ser assistida nem acompanhada pela pessoa que tinha a disponibilidade do lugar onde essas mensagens de correio eletrónico se encontravam e é titular das mesmas, mesmo que o requeira.
78. Requer-se a V. Exas. se dignem declarar a nulidade dos Despachos Recorridos, por violação do direito constitucional à reserva de intimidade da vida privada e inviolabilidade da correspondência, e o princípio da proporcionalidade, constantes, respetivamente, dos artigos 26.º n.º 1 e n.º 2, 34.º n.º 1 e n.º 4 e 18.º n.º 2 e n.º 3, todos da CRP, o que deverá ser reconhecido, nesta sede, para os devidos efeitos legais – e que se deixa expressamente arguido.
79. Mais deverá ser reconhecida e declarada a nulidade da prova aí recolhida, por ter sido a mesma obtida, como se referiu, contra legem e sem respeito pelos direitos fundamentais da Recorrente, em particular a inviolabilidade da correspondência e o respeito pelo direito de reserva da vida privada.
Nestes termos e nos melhores de Direito, requer-se a V. Exas. se dignem julgar o presente recurso procedente, por provado, e, em consequência, se dignem:
a) Admitir a subida imediata do presente recurso, em separado e mediante a fixação do efeito suspensivo do processo, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 406.º n.º 2, 407.º n.º 1 e 408.º n.º 3, todos do CPP, nos termos acima expostos;
b) Declarar a nulidade dos Despachos Recorridos, por omissão de fundamentação, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alínea a) e 374.º n.º 2 do CPP, conjugados com os artigos 97.º n.º 5 do CPP e 205.º n.º 1 da CRP, devendo, em consequência, serem revogados os Despachos Recorridos e ser ordenada a sua substituição por outro que conheça, de forma fundamentada, dos vícios invocados pela Recorrente nos requerimentos apresentados em 15.10.2024;
c) Subsidiariamente, declarar a nulidade dos Despachos Recorridos, por manifesta inexistência ou, pelo menos, insuficiência de fundamentação, por violação do disposto nos artigos 97.º n.º 5 do CPP e 205.º n.º 1 da CRP, determinando, em consequência, a revogação e substituição dos Despachos por outro que conheça, de forma fundamentada, dos vícios invocados pela Recorrente nos requerimentos apresentados em 15.10.2024;
d) Declarar a nulidade do Despacho de 20.02.2025, por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea c) do CPP;
e) Reconhecer a manifesta improcedência dos argumentos expendidos nos Despachos Recorridos, declarando a impossibilidade constitucional e legal da apreensão de correio eletrónico em processo contraordenacional, nos termos supra melhor invocados, ordenando, em consequência, a revogação do Despacho do JIC de 18.09.2024, e respetivo Mandado, mais determinando a nulidade de toda a prova aí obtida;
f) Declarar a nulidade do Despacho do JIC de 18.09.2024, por falta de enquadramento legal, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 34.º, n.º 4 e 18.º, n.ºs 1 e 2 da CRP, bem como do disposto nos artigos 174.º, n.º 2 e 179.º do CPP e, ainda, 15.º n.º 1 e 17.º da Lei do Cibercrime, com as legais consequências, mormente declarando a nulidade da prova obtida nessa sede e ao abrigo da autorização contida no referido Despacho;
g) Subsidiariamente, declarar a nulidade do Despacho do JIC de 18.09.2024 por falta de verificação de pressupostos de indiciação e falta de fundamentação, nos termos acima melhor explanados, e em violação dos preceitos contidos nos artigos 174.º, n.º 2 e 179.º do CPP e 15.º, n.º 1 e 17.º da Lei do Cibercrime, artigos 34.º, n.º 4 e 18.º, n.ºs 1 e 2 da CRP, e, ainda, nos artigos 205.º n.º 1 da CRP e 97.º n.º 5 do CPP; mais se requer que seja declarada a nulidade dos atos praticados em execução do referido Despacho, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 122.º n.º 1 do CPP;
h) Declarar a invalidade das diligências de apreensão do correio eletrónico reaIizadas sem prévio despacho e mandado que as ordenasse, encontrando-se as mesmas feridas de nulidade, por violação dos artigos 174.º, n.ºs 2 e 3, 176.º, n.º 1 e 178.º., n.º 3, do CPP, nos termos supra melhor descritos, bem como a nulidade de toda a prova aí recolhida, nos termos e para os efeitos dos artigos 122.º, n.º 1 e 126.º, n.º 3 do CPP;
I) Declarar a nulidade dos Despachos Recorridos, por violação do disposto nos artigos 26.º n.º 1 e n.º 2, 34.º n.º 1 e n.º 4 e 18.º n..º 2 e n.º 3, todos da CRP, nos termos acima melhor descritos, invalidando a prova obtida em diligência de abertura e seleção de correio eletrónico em que a Recorrente não participou;
Em qualquer caso , requer-se o V. Exas. se dignem:
J) Conhecer das inconstitucionalidades suscitadas pela Recorrente, nos termos acima melhor invocados.
O Ministério Público junto do Tribunal «a quo» respondeu ao recurso apenas remetendo para parecer da ADC, sem apresentar conclusões.
Foi colhido o visto do Ministério Público junto deste Tribunal da Relação que lançou parecer com o seguinte conteúdo:
Acompanha-se a resposta do MP ao recurso da visada ALTRI SA interposto dos doutos despachos do M.º JIC de 20/2/2025 e 10/3/2025, que se dá por reproduzida, sendo de notar que decorre do decidido no douto Acórdão do TRL de 3/7/2024 a possibilidade legal de no âmbito da LdC serem autorizadas pelo JIC buscas e apreensões de correio eletrónico, seja lido ou não lido (excecionando-se por imperativo legal e constitucional a interferência no fluxo comunicacional, e o que nem sequer se encontra em causa nos autos), sendo por outro lado manifesto que os doutos despachos recorridos estão fundamentados de forma clara e compreensível e em conformidade com os normativos aplicáveis e com o mencionado douto Acórdão do Venerando TRL, pelo que nada mais há a referir, a não ser que o recurso da visada deverá ser julgado improcedente.
Colhidos os vistos legais deste Colectivo, cumpre apreciar e decidir.
Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. o n.º 1 do art.º 412.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – são as seguintes as questões a avaliar:
1. Os despachos recorridos são nulos com fundamento em omissão de fundamentação, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alínea a) e 374.º n.º 2 do CPP, conjugados com os artigos 97.º n.º 5 do CPP e 205.º n.º 1 da CRP?
2. Os despachos recorridos são nulos por insuficiência de fundamentação, por violação do disposto nos artigos 97.º n.º 5 do CPP e 205.º n.º 1 da CRP?
3. Pelas razões indicadas na impugnação judicial apreciada, deve ser declarada a impossibilidade constitucional e legal da apreensão de correio eletrónico em processo contra-ordenacional, com as consequências propostas no recurso?
4. Deve ser declarada a nulidade do «Despacho do JIC de 18.09.2024», por falta de enquadramento legal, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 34.º, n.º 4 e 18.º, n.ºs 1 e 2 da CRP, bem como do disposto nos artigos 174.º, n.º 2 e 179.º do CPP e, ainda, 15.º n.º 1 e 17.º da Lei do Cibercrime, com as consequências propostas no recurso?
5. Deve ser declarada a nulidade do «Despacho do JIC de 18.09.2024», por falta de verificação de pressupostos de indiciação e falta de fundamentação, em violação dos preceitos contidos nos artigos 174.º, n.º 2 e 179.º do CPP e 15.º, n.º 1 e 17.º da Lei do Cibercrime, artigos 34.º, n.º 4 e 18.º, n.ºs 1 e 2 da CRP, e, ainda, nos artigos 205.º n.º 1 da CRP e 97.º n.º 5 do CPP, devendo também ser declara a nulidade dos atos praticados em execução do referido Despacho, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 122.º n.º 1 do CPP?
6. Deve ser declarada a invalidade das diligências de apreensão do correio eletrónico reaIizadas sem prévio despacho e mandado que as ordenasse, encontrando-se as mesmas feridas de nulidade, por violação dos artigos 174.º, n.ºs 2 e 3, 176.º, n.º 1 e 178.º., n.º 3, do CPP, bem como a nulidade de toda a prova aí recolhida, nos termos e para os efeitos dos artigos 122.º, n.º 1 e 126.º, n.º 3 do CPP?
7. Deve ser declarada a nulidade dos despachos recorridos, por violação do disposto nos artigos 26.º n.º 1 e n.º 2, 34.º n.º 1 e n.º 4 e 18.º n..º 2 e n.º 3, todos da CRP, nos termos acima melhor descritos, invalidando a prova obtida em diligência de abertura e seleção de correio eletrónico em que a Recorrente não participou?
II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Relevam, na presente sede lógica, os factos processuais referenciados no relatório supra-lançado.
Fundamentação de Direito
1. Os despachos recorridos são nulos com fundamento em omissão de fundamentação, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alínea a) e 374.º n.º 2 do CPP, conjugados com os artigos 97.º n.º 5 do CPP e 205.º n.º 1 da CRP?
É norma decisiva para a avaliação da questão suscitada o último dos preceitos do Código de Processo Penal (CPP) – aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO – referidos na questão a avaliar na presente sede. Tal preceito estabelece que «Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão».
O dever de fundamentar que é imposto aos tribunais tem assento constitucional no n.º 1 do art. 205.º da Constituição da República Portuguesa sendo, consequentemente, correcta a invocação dessa norma do travejamento do sistema, feita pela Recorrente na parte do seu recurso em que brandiu com a omissão do cumprimento de tal dever.
O legislador constituinte terá atendido, sobretudo, ao relevo da indicação das razões de decidir (fossem elas de direito ou de facto), em virtude da importância de se gerar hetero-convencimento, atentos os motivos sistémicos relativos à dignificação e credibilização da administração de Justiça e à viabilização do pleno exercício de direitos processuais estruturantes – sobretudo dos decisivos direitos de defesa e de impugnação (não se defende nem recorre de forma eficaz quem nem sequer entendeu os motivos da decisão).
Outra realidade concorre, ainda, na imposição constitucional e normativa, ainda que menos abordada: a necessidade de fundamentar para gerar auto-convencimento do próprio julgador e assim obviar à decisão magestática (é ao explicar às partes as razões da sua decisão que o juiz testa a validade, consistência e justificabilidade do por si decidido).
Claro está que, sendo a questão da existência da fundamentação referida a algo que tem natureza absoluta (a fundamentação ou existe ou não existe), todos os fenómenos não compreendidos na abordagem da existência ou inexistência total da justificação legalmente exigida têm que ser enquadrados no domínio da deficiência e da improcedência e não da omissão do acto – vd., a título meramente exemplificativo do que, a este propósito, é pacífico na jurisprudência, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.04.2024, proferido no processo n.º 5223/19.6T6STB.E1.S1, in http://www.dgsi.pt.
Quer isto dizer que, se houver alguma fundamentação, ainda que frágil, pouco sólida ou inadequada, estamos já situados à margem da problemática da falta de fundamentação e antes no campo da ponderação de irregularidade e das condições de procedência e aceitabilidade. Só a absoluta ausência releva para produzir a nulidade referida na al. a) do n.º 1 do art. 379.º Código de Processo Penal. O mais, designadamente a questão da validade da fundamentação por remissão, situa-se à margem da temática da falta integral de justificação (só não seria assim se apenas existisse remissão e estivesse consensualmente reconhecido, designadamente em sede de justiça constitucional, ser a remissão igual a inexistência ou se as partes não tivessem acesso, sem particulares dificuldades, aos elementos para as quais o decidido remetesse).
Neste âmbito, revela grande acerto o afirmado no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 147/00, nos seguintes termos:
Com efeito, aceitando, como o tribunal "a quo" decidiu, que a enunciação dos motivos de facto exigida pelo artigo 194º nº 3 do CPP, impõe, em rigor, que o despacho contenha, ele mesmo, literalmente, esses factos, constituindo, porém, a sua expressão, através de remissão para outras peças processuais, tão só uma "deficiência formal" do acto decisório, a questão a decidir é unicamente a de saber se o seu sancionamento – não de uma falta absoluta de fundamentação, mas dessa deficiência formal - como mera irregularidade, sanável se não impugnada no próprio acto (estando presente o arguido e o seu defensor), por força do artigo 123º nº 1 do CPP, viola o dever de fundamentação das decisões judiciais consagrado no artigo 205º nº 1 da CRP; ou seja, por outras palavras, se este comando constitucional vinculava o legislador infra-constitucional a solução mais radical (nulidade insanável) perante actos decisórios fundamentados de facto por remissão.
Ora, disse-se já que o artigo 205º nº 1 da CRP deixa ao legislador ordinário a conformação da matéria relativa à forma da fundamentação, dispondo aquele de uma margem de determinação apenas condicionada pelo respeito do núcleo essencial do dever de fundamentação.
O que a fundamentação visa – disse-se já também – é assegurar a ponderação do juízo decisório e permitir às partes – no caso, ao arguido – o perfeito conhecimento das razões de facto e de direito por que foi tomada uma decisão e não outra, em ordem a facultar-lhes a opção reactiva (impugnatória ou não) adequada à defesa dos seus direitos.
(…)
Mas se isto é assim, não é o facto de, na sua fundamentação, o despacho judicial remeter para as razões expressas noutras peças processuais que, só por si, põe em causa a razão de ser da imposição constitucional. Sucede, apenas, que a leitura do despacho em causa não é directa e imediata, como o seria se o acto decisório contivesse, ele mesmo, as razões do decidido; ela só se completa com o conhecimento das outras peças processuais para que o despacho remete, o que, de todo, não compromete as garantias de defesa do arguido.
No limite, poderia, apenas, suscitar dúvidas a constitucionalidade da norma em causa, nos casos em que, pelo facto da remissão, a acessibilidade dos fundamentos se tornasse labiríntica ou particularmente complexa.
No mesmo sentido, veja-se também, com ainda maior abrangência, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 391/2015 que não julgou inconstitucional «a norma constante do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a fundamentação da decisão que decreta a medida de prisão preventiva, pode ser feita por remissão para a promoção do Ministério Público».
Analisando o primeiro despacho recorrido, o de 20.02.2025, emerge clara e e imediata a noção de que o mesmo contém a explicação racional e técnica do percurso conducente ao desfecho decisório. Num dos parágrafos, tal explicação fez remissão para acórdão proferido nos autos, e noutro, ainda que de forma quiçá ligeira, referiu-se a comparação entre o ocorrido nos autos e as normas invocadas expressamente dando-se conta do resultado desse cotejo.
Neste contexto, não é possível falar-se em absoluta falta de fundamentação, sendo a questão da deficiência desta, como se viu, marginal à ponderação que a questão analisada convoca.
Não se materializa, quanto a este despacho, a nulidade invocada.
No segundo despacho (de 10.03.2025), apreciou-se o ataque ao aludido despacho de Fevereiro de 2025, id est, a uma decisão que, como se viu, não padecia de absoluta falta de fundamentação.
Da leitura do mesmo, extrai-se, com a necessária segurança, que ele contém um percurso explicativo que apela à razão e ao convencimento. Não há acto magestático. Afirma-se, para tornar claro o que já o era, que o Tribunal «a quo» ao decidir como fez, actuou em estrito cumprimento do determinado (com força obrigatória dentro do processo) no «acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (constante de fls. 133 e segts., do apenso C.L1)».
Dos termos do recurso, pode extrair-se, aliás, que a não aceitação desta remissão não é, realmente, resistência à mesma ou vero convencimento da existência de falta de fundamentação. É, sobretudo, não conformação com o superiormente decidido, logo real tentativa lateralizada da Recorrente de afastar escolho ignorando a decisão intra-processual cujo sumário foi supra transcrito.
Mais consta desse despacho a indicação precisa das razões pelas quais não se procedeu à notificação da Impugnante do conteúdo de um despacho.
Quanto à omissão de notificação de parecer da AdC, o Tribunal não só apreciou especificamente o potencial vício como determinou a mencionada transmissão de conhecimento.
Não procede, pois, o pretendido no recurso também quanto a este despacho sendo, pois, globalmente negativa a resposta devida e que agora se dá à questão apreciada.
2. Os despachos recorridos são nulos por insuficiência de fundamentação, por violação do disposto nos artigos 97.º n.º 5 do CPP e 205.º n.º 1 da CRP?
Ao contrário do pretendido, a insuficiência de fundamentação não é geradora de nulidade no processo penal. Tal foi já claramente explanado no seio da resposta à questão anterior. Só a absoluta falta de fundamentação o é.
É claro na redacção da al. a) do n.º 1 do art. 379.º do CPP que é a falta das menções aí referidas e não a sua imperfeição o que gera a nulidade da sentença (leia-se «decisão judicial» atenta a vocação abrangente da norma).
Brota do dito, de forma inasfastável e segura, impor-se dispensar mais considerações e responder de forma negativa à questão que ora se avalia, o que aqui desde já se concretiza.
3. Pelas razões indicadas na impugnação judicial apreciada, deve ser declarada a impossibilidade constitucional e legal da apreensão de correio eletrónico em processo contra-ordenacional, com as consequências propostas no recurso?
Foi no despacho de 18.09.24 que foi determinada a apreensão de mensagens de correio electrónico e não nos despachos impugnados.
Não tendo aquela decisão sido objecto de tempestivo recurso, nada cumpre apreciar na presente sede quanto ao nela decidido.
De qualquer forma, foi já apreciada nos autos, em termos finais e com a força que se impunha ao Tribunal conferir, por referência à mesma problemática e em coincidente quadro processual e técnico, a questão que se tentou de novo suscitar aqui a pretexto da impugnação de despachos do ano de 2025. Os apontados despachos apenas incidiram sobre questões de validade, não concretizando nova avaliação da pretensão. Tal decisão está sumariada no relatório acima lançado, constando desse sumário que: «Os artigos 18.º e 20.º da Lei n.º 19/2012 (novo regime jurídico da concorrência) permitem que a Autoridade da Concorrência, no âmbito de processo em que investiga práticas restritivas da concorrência, tenha acesso e proceda à apreensão, se necessário, de mensagens eletrónicas, nomeadamente mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens instantâneas e outras, constantes de quaisquer dispositivos eletrónicos».
Aliás, desde a primeira decisão proferida sobre a matéria – acórdão n.º 10626/18.0T9LSBB.LI-PICRS, redigida pelo ora Relator, que funcionou como «acórdão fundamento» no quadro da prolação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 12/2024, em sede de recurso de fixação de jurisprudência e para cuja leitura integral se remete – vem-se admitindo, invariavelmente, a apreensão mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante (o que não podia ser desconhecido também da Recorrente, já que a mesma se encontra devidamente patrocinada nos autos).
Referiu-se aí que:
«Resulta directamente daquele art. 17.º» (o artigo 17.º da Lei n.º 109/ 2009, de 15.9), «que é do juiz o poder de autorizar ou ordenar a apreensão de correspondência electrónica.
Este monopólio de intervenção legitimadora emerge devidamente esclarecido do referido aresto jurisprudencial do Tribunal Constitucional, que patenteou, com relevo para o que aqui se aprecia (ainda que em sede de fiscalização preventiva da alteração proposta para o referido art. 17.º pelo Decreto n.º 167/XIV da Assembleia da República):
Nestes termos, considerando todos os argumentos até agora aduzidos, não se duvida de que os interesses prosseguidos pela investigação criminal constituem razões legítimas para uma afetação restritiva dos direitos fundamentais à inviolabilidade da correspondência e sigilo das comunicações (artigo 34.º, n.os 1 e 4, da CRP), e à proteção dos dados pessoais, no domínio da utilização da informática (artigo 35.º, n.os 1 e 4 da Lei Fundamental), enquanto manifestações particular e intensamente tuteladas da reserva de intimidade da vida privada (n.º 1 do artigo 26.º da CRP). Contudo, a restrição de tais direitos especiais, que correspondem a refrações particularmente intensas e valiosas de um direito, mais geral, à privacidade, não pode deixar de respeitar não apenas as condições genericamente impostas pelo texto constitucional para qualquer lei restritiva de direitos fundamentais, nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, como a exigência específica, em sede de processo criminal, de intervenção de um juiz, consagrada no artigo 32.º, n.º 4, da Constituição.
No apontado aresto do STJ (n.º 12/2024) fixou-se que «Em processo de contraordenação relativo a práticas restritivas da concorrência previstas no Regime Jurídico da Concorrência (Lei n.º 19/2012, de 8 de maio), compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante, independentemente de se encontrarem abertas (lidas) ou fechadas (não lidas), que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, nos termos do art. 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime), aplicável por força do disposto no art. 13.º, n.º 1, do RJC, e do art. 41.º, n.º 1, do RGCO».
É manifesta, à luz do afirmado de forma definitiva pelo Supremo Tribunal de Justiça, que é claramente admissível tal apreensão no contexto descrito.
Também não subsistem convincentes dúvidas de constitucionalidade. Neste âmbito, evitando recriações ociosas e apropriações de afirmações muito acertadas e sufragáveis proferidas na sede avaliativa própria, extracta-se, com espelho da sua formulação originária, o afirmado no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 533/2024, para cuja análise integral se remete:
Sendo assim, temos que os poderes de pesquisa e apreensão de mensagens eletrónicas conferidos à AdC pelo artigo 18.º, n.º 1, alínea c), do RJdC, são adequados e imprescindíveis à defesa da concorrência, entendida esta como o interesse normativo legitimador da ingerência.
Aqui chegados, e por fim, não é difícil concluir de todo o exposto que o sacrifício moderado que a norma importa para os direitos fundamentais perturbados tem por contrapartida um ganho superlativo, já que estamos perante a única fórmula apta a emprestar um mínimo de efetividade ao controlo e repressão de práticas anticoncorrenciais, com a pluralidade de impactos danosos que representam. Diríamos mesmo que a consagração deste tipo de medidas processuais é indissociável do novo modelo económico liberal, observado de forma global e integrada e em função da forma como se relaciona e convive com o sistema político-constitucional democrático instituído.
A doutrina assinala também que a política que vem sendo implementada de privatização e liberalização, maxime no âmbito do PAEF, teve “o objetivo de diminuição da presença do Estado na economia e tinha como contrapartida criar os meios e mecanismos para que houvesse uma regulação forte e independente do poder político. Esta regulação abrangia desde logo o regulador transversal que é a AdC, o qual na prática assume preponderância em resultado de um conjunto de fatores” (M. ROSADO DA FONSECA, As Diligências de Busca e Apreensão em Processos sancionatórios, in Novos Estudos de Compliance e Direito Penal, 2020, Almedina, p. 467), por isso impondo-se manter “presente esta dialética entre os dois objetivos de política económica para, por um lado, se apreender o contexto do reforço dos poderes sancionatórios da AdC e dos reguladores abrangidos pela Lei-Quadro e, por outro e numa perspetiva de futuro, ter presentes os pressupostos subjacentes à opção estratégica, assente na independência e reforço dos poderes dos reguladores [que suportam o] (…) âmbito dos poderes de investigação.” (ibidem).
Ainda em reforço do exposto e citando VITAL MOREIRA (a propósito da jurisprudência constitucional sobre apreensão de correio eletrónico em processos criminais, mas, a nosso ver, transponível, mutatis mutandis, para a controvérsia aqui colocada, face ao contexto das infrações), “o excesso de garantismo processual desequilibra o necessário compromisso entre a eficácia punitiva do processo penal e as liberdades individuais, podendo pôr em risco a obrigação punitiva do Estado e gerar a descrença social nas instituições penais, um dos alimentos preferidos do populismo político” (causa-nossa.blogspot.com/2021/09).
In casu, ações intrusivas efetivadas ao abrigo da norma-objeto serão pontuais e localizadas, cingir-se-ão a estruturas com dimensão que lhes permita impactarem nos equilíbrios concorrenciais – como tal em número muito reduzido de entre o universo empresarial, cingidas a mercados em que exista concentração de operadores –, e a sua realização dependerá de aquisição de notícia da infração e de razoável acervo indiciário, já que as operações estarão subordinadas a autorização pelo Ministério Público. A autonomia deste organismo, dissociado da entidade administrativa a quem incumbe a iniciativa (a AdC) e a sua vinculação estrita a critérios de legalidade (artigo 219.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa), é garantia da conexão entre a ação intrusiva e o referente legitimador, excluindo ações persecutórias, frívolas ou desproporcionais.
O controlo jurisdicional subsequente sobre a validade do meio de prova (também em função da forma como foi obtida) e a apreciação das condições da sua autorização e de execução da medida no terreno – para o que a entidade visada dispõe de meio de impugnação específico e intercalar (artigo 55.º, n.º 1, do RGC) e que se compreenderá também no objeto do julgamento –, constitui uma segunda salvaguarda contra qualquer forma de instrumentalização ou de abuso.
Em suma, a defesa da concorrência, de que a norma do artigo 18.º, n.º 1, alínea c), do RJdC, constitui condição de eficácia mínima, pretende garantir a abertura dos mercados e os seus processos de equilíbrio entre agentes (consumidores incluídos), promovendo a melhor eficiência dos circuitos económicos na função de geração, retenção e distribuição da riqueza ao repelir práticas parasitárias ou predatórias altamente censuráveis que colocam em risco o desempenho daquela função. A norma oferece efetividade, pois, à liberdade de iniciativa económica e de empresa (artigo 61.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), à defesa do consumidor (artigo 60.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) e é condição de tarefas essenciais do Estado, especialmente no plano económico (artigos 9.º, alínea d) e 80.º, alínea c), ambos da Constituição da República Portuguesa). A norma não tem por contrapartida mais que uma lesão moderada no exclusivo gestionário sobre informação de cariz económico, assim sem invadir espaços sensíveis da tutela da pessoa humana e está envolvida por um quadro jurídico-processual de garantias de defesa efetivo.
À guisa de remate, em face de todo o exposto, resta-nos concluir que a norma do artigo 18.º, n.º 1, alínea c), do RJdC, interpretada no sentido de permitir a Autoridade da Concorrência, em processo contraordenacional, o exame, recolha e apreensão de mensagens de correio eletrónico assinaladas no sistema informático como «abertas» ou «lidas», sem necessidade de autorização judicial prévia, bastando a que tenha sido concedida pelo Ministério Público, não enferma de qualquer vício de inconstitucionalidade material.
Pela dupla via (formal e de fundo), a resposta a esta questão só pode ser negativa. Por um lado, nem a decisão que determinou a apreensão foi impugnada neste recurso nem o Tribunal «a quo», ao decidir, deveria afastar-se do que lhe foi transmitido, no processo, sobre a mesma matéria, por um tribunal superior; por outro, não tem sustentabilidade técnica a invocação de inadequação analítica, constitucional, jurídica e decisória.
Neste contexto, não é possível responder afirmativamente à questão analisada.
4. Deve ser declarada a nulidade do «Despacho do JIC de 18.09.2024», por falta de enquadramento legal, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 34.º, n.º 4 e 18.º, n.ºs 1 e 2 da CRP, bem como do disposto nos artigos 174.º, n.º 2 e 179.º do CPP e, ainda, 15.º n.º 1 e 17.º da Lei do Cibercrime, com as consequências propostas no recurso?
O referido despacho não é objecto do presente recurso. Não se conformando com o seu conteúdo, era ónus da Recorrente dirigir-lhe a devida impugnação judicial.
Acresce que valem aqui as demais razões e o afirmado nos arestos indicados em sede de resposta à questão anterior.
Não pode, neste contexto, proceder o pretendido na parte do recurso que gerou a questão analisada que, assim, vai respondida de forma negativa.
5. Deve ser declarada a nulidade do «Despacho do JIC de 18.09.2024», por falta de verificação de pressupostos de indiciação e falta de fundamentação, em violação dos preceitos contidos nos artigos 174.º, n.º 2 e 179.º do CPP e 15.º, n.º 1 e 17.º da Lei do Cibercrime, artigos 34.º, n.º 4 e 18.º, n.ºs 1 e 2 da CRP, e, ainda, nos artigos 205.º n.º 1 da CRP e 97.º n.º 5 do CPP, devendo também ser declara a nulidade dos atos praticados em execução do referido Despacho, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 122.º n.º 1 do CPP?
Sofre do mesmo vício a pretensão de declaração de nulidade com esteio no invocado neste domínio. O despacho de 18.09.2024 não foi aqui posto em crise e o presente recurso não visa tutelar esquecimentos ou omissões de reacção no tempo próprio. O seu objecto é, apenas, o conteúdo dos despachos impugnados que analisaram questões de validade.
Não cabe a este Tribunal, que terá, em última instância, que avaliar justamente a existência de elementos fácticos justificativos de uma eventual condenação pela prática de ilícitos de mera ordenação social, fazer avaliações prévias de indícios. Nem tal deve ser merecedor de tutela recursiva intercalar.
Acresce que este Tribunal não conhece de facto, não lhe cabendo pronunciar-se sobre quaisquer eventuais lapsos de análise fáctica – cf. o disposto no n.º 1 do art. 75.º do RGCO.
Quanto à eventual falta de fundamentação (que só podia ser invocada quanto às decisões impugnadas), tal temática foi já abordada supra, estando a sua ponderação encerrada.
Não se deixa de referir, também, carecer de adequação e sentido técnico-jurídico a avaliação por este Tribunal Superior a fundamentação de intervenções processuais do Ministério Público.
6. Deve ser declarada a invalidade das diligências de apreensão do correio eletrónico reaIizadas sem prévio despacho e mandado que as ordenasse, encontrando-se as mesmas feridas de nulidade, por violação dos artigos 174.º, n.ºs 2 e 3, 176.º, n.º 1 e 178.º., n.º 3, do CPP, bem como a nulidade de toda a prova aí recolhida, nos termos e para os efeitos dos artigos 122.º, n.º 1 e 126.º, n.º 3 do CPP?
Porque a execução do mandado foi objecto de referência no primeiro despacho impugnado, justifica-se a sua ponderação na presente sede, o que se fará omitindo dilatadas considerações atenta a clareza das ocorrências processuais.
Foi transcrita supra, no relatório, uma sequência de actos processuais que esclarece cabalmente a problemática a que se refere a questão ora avaliada.
A decisão que ordenou as diligência criticadas foi proferida na sequência de uma promoção do Ministério Público.
Consta dessa promoção, conforme acima transcrito, que:
Nesta conformidade e ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 9.º, nº 1, 18.º, nºs 1, alínea a) a d), 2, 3, 4, alíneas a) e b), 20.º, nº1, e 21.º, da Lei nº 19/2012, de 8 de maio; 41.º, nº1, e 48.º-A, do Decreto-Lei nº433/82, de 27 de outubro, e 174.º, nºs. 2 e 3, 176.º, 178.º, 183.º, 264.º, nºs 2 e 4, 267.º e 270.º, nº 2, alínea d), todos do Código de Processo Penal, autorizo e determino a realização de buscas às instalações das seguintes empresas/entidades: a) (…) b) Altri Florestal, S.A., pessoa coletiva n.º ..., com sede na Localização 2 e instalações na Localização 3;
(...)
para exame, recolha e apreensão de cópias ou extratos da escrita e demais documentação, designadamente documentos internos de reporte de informação entre níveis hierárquicos distintos e de preparação de decisões a nível da política comercial das empresas, bem como atas de reuniões de direção ou de administração, quer se encontrem ou não em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, incluindo em quaisquer suportes informáticos, computadores, telemóveis ou outros dispositivos móveis (das entidades mencionadas ou a estas afetos), e exame e cópia da informação que contiverem, que estejam direta ou indiretamente relacionados com práticas restritivas da concorrência.
A realizar por funcionários da Autoridade da Concorrência devidamente credenciados para o efeito, cfr. art. 18.º, nº5, da Lei nº19/2012.
(…)
Os referidos comportamentos abrangem o território nacional podendo representar igualmente uma infração ao disposto no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE, punível nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 68.º da Lei da Concorrência.
No exercício dos seus poderes sancionatórios, a Autoridade “promove as diligências de investigação necessárias à determinação da existência de uma prática restritiva da concorrência e dos seus agentes, bem como à recolha da prova”, nos termos do n.º 2 do artigo 17.º da Lei da Concorrência, podendo, através dos seus órgãos ou funcionários, e de acordo com o disposto nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 18.º da mencionada Lei, “[a]ceder sem aviso prévio a todas as instalações, terrenos, meios de transporte, dispositivos ou equipamentos da empresa, ou à mesma afetos”, “[i]nspecionar os livros e outros registos relativos à empresa, independentemente do suporte em que estiverem armazenados, tendo o direito de aceder a quaisquer informações acessíveis à entidade inspecionada”, “[t]irar ou obter sob qualquer forma cópias ou extratos dos documentos controlados e, sempre que o considere adequado, continuar a efetuar esse tipo de pesquisa de informação e seleção de cópias ou extratos nas instalações da AdC ou em quaisquer outras instalações designadas”, e “[p]roceder à selagem de quaisquer instalações, livros ou registos relativos à empresa, ou à mesma afetos, em que se encontrem ou sejam suscetíveis de se encontrar as informações, bem como os respetivos suportes, a que se refere a alínea anterior, durante o período e na medida necessária à realização das diligências referidas na mesma alínea”.
Atendendo à importância que as mensagens eletrónicas (sejam elas mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens trocadas em chat, etc.) assumem nas diligências de busca, exame, recolha e apreensão, deverão as mesmas poder ser consideradas como prova relevante, independentemente de essas mensagens parecerem não ter sido lidas ou de terem sido apagadas.
Sucede que, recentemente, em acórdão datado de 16/03/2023, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 32.º/4 e 34.º/1 e 4, este conjugado com o artigo 18.º/2, todos da CRP, a norma extraída das disposições conjugadas do n.º 2 do artigo 18.º e do n.º 1 do artigo 20.º da Lei da Concorrência, segundo a qual, em processo por prática restritiva da concorrência, é permitida à AdC a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico abertas mediante autorização do Ministério Público.
Daquele acórdão resulta, portanto, que a autoridade judiciária competente para ordenar a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico no âmbito da Lei da Concorrência é o juiz de instrução criminal (JIC) e não o Ministério Público.
Assim, promove-se que sejam emitidos mandados de busca ás entidades/empresas identificadas para apreensão de mensagens eletrónicas, nomeadamente mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens instantâneas e outras, constantes de quaisquer dispositivos eletrónicos, lidas, não lidas ou apagadas, quer se encontrem ou não em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, incluindo em quaisquer suportes informáticos, computadores, telemóveis ou outros dispositivos móveis (das entidades mencionadas ou a estas afetos), que estejam direta ou indiretamente relacionados com as práticas restritivas da concorrência objeto de investigação.
A realizar por funcionários da Autoridade da Concorrência devidamente credenciados para o efeito, cfr. art. 18.º, nº 5, da Lei nº 19/2012.
Foi por referência a esta promoção que, em 18.09.2024, o Tribunal «a quo» proferiu o seguinte despacho:
Em estrito cumprimento do determinado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (constante de fls. 133 e segts., do apenso C.L1), e ao abrigo do disposto nos artigos 2.º, 11.°, n.º 1, al. c), 15.°, n.ºs. 1, 5 e 6, 16.º e 17.º, todos da Lei n.º 109/2009, de 15/09, 179.°, 180.º, 187.°, 188.°, 189.° e 269.°, n.º 1, al. d), todos do Código de Processo Penal, emitam-se mandados de busca às entidades/empresas identificadas na promoção de fls. 45 verso, e segts., para apreensão de mensagens electrónicas, nomeadamente mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens instantâneas e outras, constantes de quaisquer dispositivos electrónicos, lidas, não lidas ou apagadas, quer se encontrem ou não em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, incluindo em quaisquer suportes informáticos, computadores, telemóveis ou outros dispositivos móveis das referidas entidades visadas pela investigação ou que com elas se relacionem.
Quando se autorizaram as buscas, essa autorização reportou-se às «entidades/empresas identificadas na promoção». Neste quadro, é insofismável, que, daí constando, quanto à Recorrente, duas moradas, estava autorizada a busca em ambas. Nenhum restrição foi feita, como sempre teria que ocorrer se assim não se desejasse.
Neste quadro muito claro, torna-se manifesto que sempre seria irrelevante qualquer lapso de escrita que criasse distinta aparência já que o que importava era o efectivamente determinado judicialmente (que era o indicado).
Não existe a pretendida falta de despacho prévio.
Responde-se, pois, negativamente ao perguntado.
7. Deve ser declarada a nulidade dos despachos recorridos, por violação do disposto nos artigos 26.º n.º 1 e n.º 2, 34.º n.º 1 e n.º 4 e 18.º n.º 2 e n.º 3, todos da CRP, nos termos acima melhor descritos, invalidando a prova obtida em diligência de abertura e seleção de correio eletrónico em que a Recorrente não participou?
Na tese da Recorrente, «É inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 26.º, 27.º, 34.º n.º 1 e 4, e 62.º da CRP, a interpretação da norma que resulta do disposto nos artigos 176.º n.º 1 do CPP ex vi do artgo 15.º n.º 6 da Lei do Cibercrime no sentido de que a diligência de pesquisa de mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante feita pelo juiz a fim de determinar aquelas que devem ser apreendidas por se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova não pode ser assistida nem acompanhada pela pessoa que tinha a disponibilidade do lugar onde essas mensagens de correio eletrónico se encontravam e é titular das mesmas, mesmo que o requeira». E é contra o desrespeito da sua construção individual que a mesma se insurge.
A Recorrente questiona os despachos judiciais que indeferiram a presença dos seus mandatários no momento da triagem do correio eletrónico apreendido, perante o Juiz de Instrução Criminal (JIC). Para o efeito, sustenta a essencialidade da assistência, ou seja, a necessidade de acompanhar a seleção da prova com vista a garantir os seus direitos.
Mais defende a inconstitucionalidade de solução oposta à sua por a interpretação dos artigos 176.º do CPP e 15.º da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro) que veda esta presença, violar a Constituição por impedir o titular dos dados de assistir à diligência de pesquisa e seleção de mensagens.
São, porém, muito relevantes, neste domínio, as noções de que, efectivamente, ocorre ausência de base legal porquanto nem a Lei do Cibercrime nem o Código de Processo Penal (CPP) nem Lei n.º 19/2012, de 08 de Maio (Novo Regime Jurídico da Concorrência) prevêem o direito do visado a assistir à abertura e triagem de e-mails após a sua apreensão.
Na mesma linha, assume importância a distinção semântica e técnica entre "busca" e "seleção" já que o direito de acompanhar a diligência se esgota no momento da busca física/recolha (assegurando a fiabilidade da apreensão). O ponto temporal posterior, de revelação e triagem dos dados, é distinto e sendo que nenhuma norma confere o direito de presença nesse contexto.
Em coincidente direcção, há que conceder grande valia ao facto de estarmos perante uma efectiva reserva de Competência do Juiz de Instrução Criminal já que a triagem é realizada no exercício de uma competência exclusiva reservada do Juiz de Instrução que atua como "guardião dos segredos" e garante dos direitos fundamentais. É a ele que cabe realizar a tutela que a Recorrente aparentemente gostaria que lhe fosse co-atribuída. A ele cumpre, em primeira mão, expurgar o que é irrelevante ou fere reservas e espaços privados, devendo fazê-lo, à luz do Direito constituído, sem a ingerência das partes.
Acresce que é vedada, em matéria de Direito adjectivo, a integração analógica, reservada à integração de lacunas do Direito substantivo.
Por outro lado, há que ter presente que, na verdade, não estamos diante da aplicação ou recusa de aplicação de qualquer norma, para os efeitos do disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do art. 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional). Pura e simplesmente não existe norma que sustente o pretendido, o que o Tribunal «a quo» não podia deixar de ter presente.
Não se vê, aliás, quem melhor possa tutelar os interesses constitucionais brandidos do que um titular do órgão de soberania «Tribunais». É o Juiz de Instrução quem, sem paixões, preferências, parcialidades (que incluem, em potência, tentativas de ocultação de factos quando os mesmo sejam comprometedores), o actor processual incumbido de proteger os direitos, liberdades e garantias de todos os envolvidos no inquérito e investigação da prática de actos ilícitos. Por isso, por se saber estar a incidir em matéria que clamava por rigor constitucional, é que, na nossa decisão acima invocada (10626/18), se atribuiu, em exclusivo, a função de autorização da apreensão de mensagens electrónicas ao juiz. É ele o garante e o elemento que deve pairar sobre o encadeado de actos processuais fiscalizando o respeito pelos direitos, sobretudo os de emanação constitucional, internacional pactícia e da União Europeia.
Não teria sentido, neste quadro, que, em sede do tratamento da questão suscitada pela ora Recorrente, se viesse agora admitir que, intervindo apenas o apontado juiz no exercício de funções impostas pelas regras de processo, estariam em risco os direitos constitucionais brandidos no recurso.
Na verdade, nem sequer os direitos de defesa se encontrariam em risco já que sempre se mostrariam assegurados o respeito e o controlo do respeito dos mecanismos processuais legalmente erigidos e o conhecimento e reacção incidentes sobre os actos potencialmente atentatórios de direitos bem como a defesa, no tempo próprio e no momento processual adequado, perante qualquer imputação potencialmente conducente à imposição de sanções. O mais é mera investigação que se quer eficaz, aliviada de peias indevidas e de fenómenos inibitórios, dilatórios e desviantes e sempre realizada de acordo com o ritual definido pelo Direito processual instituído num quadro de legalidade.
É acertado considerar que existe, do lado da Representação da Recorrente no processo, uma real indisponibilidade de funções Judiciais. Com efeito, os Ex.mos mandatários da Recorrente não estão investidos em funções de auxílio ao Juiz de Instrução Criminal nem lhes é permitido que se tentem apropriar, pela via do recurso, de competências que a lei atribui exclusivamente ao referido Juiz.
O acesso aos dados em «primeira mão» é prerrogativa do mesmo Magistrado, coadjuvado por técnicos sob dever de sigilo.
Não existe, neste âmbito, qualquer vício, designadamente nulidade ou inconstitucionalidade. O procedimento actual assegura a necessária colheita eficaz de elementos demonstrativos e não belisca os direitos que se impõe sempre proteger.
No actual contexto de rarefação normativa no domínio apreciado, o mais é matéria sujeita a opção legislativa a concretizar, eventualmente, em sob impulso de opções políticas e técnicas que extravasam o acto de julgar.
Não há, pura e simplesmente, no domínio objecto da questão agora abordada, norma que preveja o pretendido e daí não se vê resultar qualquer contrariedade à Lei Fundamental.
Se levada às últimas consequências a tese brandida neste âmbito pela Recorrente, então os Ex.mos mandatários invariavelmente teriam que ser admitidos no Gabinete do Juiz sempre que o mesmo avaliasse quaisquer meios probatórios, com vista a fiscalizar e filtrar as suas escolhas e avaliações o que seria, como é manifesto, à luz do Direito constituído, um verdadeiro absurdo (o que se refere salvaguardando o respeito devido por quem sustente tal construção). Tal entraria, aliás, em colisão com o estabelecido no n.º 3 do art. 179.º do Código de Processo Penal que revela uma perspectiva do legislador diametralmente oposta à sustentada.
Em termos esquemáticos, temos, antes, que resulta do Direito constituído a seguinte arquitectura normativa:
1. Art. 176.º do CPP – buscas e apreensões (regime geral) – o visado pode assistir à diligência de busca (na fase de recolha);
2. Art. 18.º LdC (n.ºs 5 e 6) – em matéria de direito da concorrência – garante-se a presença do visado na diligência para assegurar a fiabilidade da busca;
3. Art. 179.º do CPP – apreensão de correspondência – competência exclusiva do Juiz, que é o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo do apreendido;
4. Lei do Cibercrime (art.s 15.º e 17.º) – dados Informáticos / e-mail – remete-se para o regime da correspondência; a triagem é reservada ao magistrado judicial.
Não se divisa, no âmbito analisado, como, do decidido, que reconheceu a manifesta e óbvia inexistência de norma (e não aplicou ou negou a aplicação de norma reputada de inconstitucional), poderia emergir a violação dos «direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação» reconhecidos no art. 26.º da Constituição da República Portuguesa .
Não se vislumbra, também, como, pela mesma forma, se poderia colocar em causa o Direito à liberdade (que não está em causa em processos deste jaez) ou segurança.
Os n.ºs 1 e 4 do art. 34.º da CRP, ao contrário do genericamente invocado e pretendido, não se mostra violado por decisão que não aplicou nem negou a aplicação de qualquer norma e apenas constatou não existir preceito aplicável que previsse a intervenção da investigada no acto de acesso ao material digital legitimamente apreendido. Na verdade, nem está realmente em causa a problemática da apreensão mas a questão do decorrente acesso judicial aos dados apreendidos, que surge solucionada pelo reconhecimento da legalidade da referida apreensão e pela participação da Visada no acto de busca e apreensão.
Da mesma forma, não tem sentido brandir com o art. 62.º da CRP. Não estamos diante de um problema de tutela do direito à propriedade privada (nem sequer sendo particularmente relevante a vertente afirmada quando se aprecia a admissibilidade da apreensão dos dados digitais sob referência que toca, no essencial, na temática da inviolabilidade da correspondência e da reserva da esfera individual).
A definição da arquitectura do acto de acesso ao apreendido está já a jusante da questão da permissão da apreensão sendo, sobretudo, centrada na não opção pela convocação do concurso das partes aquando da prática de um acto que é essencialmente jurisdicional e se mostra limitado pela sua estrutura ao acesso do Juiz protector de direitos: o de acesso e ponderação do material recolhido.
Quanto à natureza da triagem, a Recorrente pretende que se considere que a mesma constitui extensão da pesquisa sendo que, se não foi feita no local, o direito de assistência mantém-se no quadro do acesso judicial no Tribunal. Não lhe assiste, porém, razão. Antes estamos perante um acto jurisdicional reservado (cf. art. 179.º CPP, designadamente o seu n.º 3), correspondente ao momento em que o Juiz exerce o seu papel de garante, e não uma continuação da busca «policial».
Relativamente à localização da diligência, segundo a Impugnante, o local (situação “on-site” vs. “off-site”) é irrelevante para os direitos do visado. Mudar tal local não poderia eliminar o direito de acompanhar. Esta construção é, porém, desconforme com o Direito constituído. O que o legislador quis foi a presença dos investigados na fase de busca (recolha), mas não na de revelação e triagem de dados, que é de exclusiva competência do Juiz.
Quanto ao risco e garantias, a tese da Recorrente é a de que as pesquisas “off-site” são mais invasivas (sem limites de tempo/recursos), exigindo garantias reforçadas (presença de advogados). Esta visão peca, desde logo, por esquecer que o tal local «off-site» não é um sítio qualquer; é, antes, um Tribunal, o espaço vocacionado para a prática de actos de administração de Justiça. Mais olvida ou nem chega a ter consciência de que o Juiz de Instrução é, por si só, o elemento de garantia máxima. A ele cabe assegurar a integridade e expurgar o que seja alheio à prova relevante, sem necessidade de “auxílio” das partes.
Não há qualquer violação do disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 18.º do Constituição da República Portuguesa quando o Juiz de Instrução cumpre as suas funções de garante de direitos e pratica actos cujo rigor e contributo para a ponderação da prática ilícita têm que ser ser assegurados como só o podem ser por um juiz e quando se acata rigorosamente o Direito constituído ao não criar “de forma imaginativa” diligências não previstas por lei aprovada nos termos constitucionais.
No que tange à validação da prova, a Recorrente crê que o visado deve validar a legalidade da filtragem face ao âmbito (material/temporal) do mandado durante a triagem, o que justificaria a sua presença no acto de acesso. Não tem razão no quadro apreciado porquanto o visado não pode apropriar-se de funções jurisdicionais. A lei não prevê que o buscado fiscalize o magistrado judicial no momento da seleção da prova. Aliás, estaria inventada a forma de bloquear e inviabilizar qualquer investigação admitir ter o investigado uma posição consultiva e de apoio ao juiz na ponderação e escolha do que pudesse revelar a sua eventual responsabilidade contra-ordenacional.
Noutra vertente, a do segredo comercial, impor-se-ia a presença da visada no acto de acesso já que a cópia cega contém dados sensíveis e segredos comerciais que exigem proteção presencial no momento da triagem. Trata-se, no entanto, de argumento desfocado. Todos os envolvidos (incluindo os técnicos que coadjuvem o Juiz) estão sujeitos ao dever de segredo. A proteção deste valor é sempre garantida pelo Tribunal e não pela presença da parte.
É manifesta a improcedência do sustentado no recurso que gerou a questão apreciada.
III. DECISÃO
Pelo exposto, julgamos improcedente o recurso e, em consequência, negando-lhe provimento, confirmamos a sentença impugnada.
Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCS.
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Lisboa, 14.01.2026
Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator)
Armando M. da Luz Cordeiro (1.º Adjunto)
Alexandre Au-Yong Oliveira (2.º Adjunto) |
