| Decisão Texto Integral: | Acordaram, em conferência, os Juízes Desembargadores da 9ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
I.1. Por despacho proferido a 23.06.2021 foi rejeitada a acusação particular deduzida pela assistente AA por manifestamente infundada nos termos do artigo 311º, n.º 2, al. a) e n.º 3 do C.P.P.
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I.2. Recursos da decisão
I.2.1. O Ministério Público termina a motivação com as seguintes conclusões (transcrição integral):
“1. O Ministério Público vem interpor recurso do despacho de folhas 217 a 219 que rejeitou a acusação particular deduzida pela assistente AA a folhas 139 e seguintes, por considerar que o mesmo interpretou e aplicou de forma incorrecta o disposto nos arts. 283.º, n.º 3, al. b) e 311.º, n.º 2, al. a) e n.º 3, do CPP.
2. O Tribunal a quo rejeitou a acusação particular com o fundamento de que o dolo não foi devidamente descrito, porquanto a assistente limitou-se a alegar, no que se refere aos factos relativos ao elemento subjectivo do tipo de crime imputado à arguida, que “a arguida agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que, com as suas condutas e com o propósito concretizado de achincalhar e ofender a assistente, a ofendia na sua honra e consideração que, aliás, lhe são devidas”, bem como que “...a arguida agiu livre e conscientemente bem sabendo que, com as suas condutas, ofendia a assistente na sua honra e consideração e querendo atingir esse resultado, o que efetivamente aconteceu.”
3. Entendeu o Tribunal a quo que a «alegação de que a arguida sabia que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal não é inócua e desnecessária, não passando de um protocolo ou fórmula prédeterminada acolhida pela prática judiciária, sem qualquer valor funcional.»
4. Discordamos, uma vez que verificamos que a acusação particular contém todos os elementos de facto e de direito que dela devem constar, nos termos dos arts. 284.º, nºs 1 e 2 e 283.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal: i) as indicações tendentes à identificação da arguida (al. a) do art. 283.º, n.º 3 do CPP) – conforme resulta da sua identificação a folhas 139; ii) a narração dos factos que fundamentam a aplicação à arguida de uma pena, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve (al. b) do art. 283.º, n.º 3 do CPP) – conforme resulta dos arts. 7.º a 55.º da acusação particular; iii) a indicação das disposições legais aplicáveis (al. c) do art. 283.º, n.º 3 do CPP) – conforme resulta de folhas 152; iv) o rol de testemunhas, com a respectiva identificação (al. d) do art. 283.º, n.º 3 do CPP) – conforme resulta de folhas 153 e (v) a data e a assinatura (al. h) do art. 283.º, n.º 3 do CPP) – conforme resulta de folhas 153 verso.
5. Depois de descrever os elementos do tipo objectivo acima elencados, ao referir-se na acusação particular que “a arguida agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que, com as suas condutas e com o propósito concretizado de achincalhar e ofender a assistente, a ofendia na sua honra e consideração que, aliás, lhe são devidas”, bem como que “a arguida agiu livre e conscientemente bem sabendo que, com as suas condutas, ofendia a assistente na sua honra e consideração e querendo atingir esse resultado, o que efetivamente aconteceu”, entendemos que o elemento subjectivo está suficientemente descrito, pois que a assistente articulou, de forma suficiente, os factos que integram o elemento volitivo do dolo directo do crime de injúria e de difamação, tal como definido no art. 14.º, n.º 1 do Código Penal.
6. Para além disso, articulou de forma suficiente os factos que integram o elemento intelectual ou cognitivo do dolo, uma vez que os respectivos factos, isto é, que a arguida representou o carácter ofensivo das expressões que proferiu, está incluída na afirmação de que a arguida quis e “agiu com o propósito” de “atingir esse resultado” de ofender “a assistente na sua honra e consideração.”
7. Na verdade, a afirmação de que a arguida agiu com o propósito de ofender a assistente, pressupõe que a arguida tinha conhecimento do carácter ofensivo das palavras que proferiu, pois quem pretende deliberadamente ofender outrem na sua honra com determinadas palavras conhece e pressupõe necessariamente o carácter ofensivo dessas mesmas palavras, afirmação que se contém, assim, no significado gramatical da locução a arguida “agiu com o propósito” de “atingir esse resultado” de ofender “a assistente na sua honra e consideração.””
Pugna que seja dado sem efeito despacho recorrido e que seja substituído por outro que admita a acusação particular.
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I.2.2. A assistente AA termina a motivação com as seguintes conclusões (transcrição integral):
“A. Vem o presente recurso interposto de decisão do Tribunal a quo de 23.06.2021 que rejeitou a Acusação Particular (nos termos do art.° 285.° do CPP, a fls... dos autos) deduzida nos presentes autos pela Assistente, na qual a aqui Recorrente pugnava pela condenação da Arguida pela prática de 14 (catorze) crimes de Difamação com Publicidade e 1 (um) crime de Difamação (p. e p. pelos arts. 180.° e 183.0, n.o 1, al. b) e n.o 2 do CP) e, ainda, pedia a condenação da mesma ao pagamento, a título de indemnização civil, do valor de €2.000,00 (dois mil euros), acrescidos dos juros vencidos e vincendos, calculados por aplicação da taxa legal supletiva em vigor para as obrigações de natureza civil.
B. A decisão de rejeição de que se recorre funda-se, exclusivamente, na omissão da expressão "a Arguida atuou consciente de que a sua atuação é prevista e punida pela lei penal", desconsiderando, pois, tudo mais quanto se deixou consignado na Acusação Particular.
C. Esta decisão recorrida não se pode considerar conforme o AUJ n.o 1/2015, nem com a maioria da jurisprudência dos Tribunais Superiores (atendendo, mas não unicamente, ao tipo de crime imputado à Arguida e ao modo da prática do crime) e trata-se de uma superformalização dos requisitos previstos nos artigos 283.0 e 285.0 do CPP bem como de uma efetiva exigência da fórmula pré-determinada que, na verdade, em nada mais adensa a narração dos factos presente na rejeitada Acusação Particular.
D. Configurando o tipo de crime em causa atuações consabidas e reconhecidas como violadoras de bens jurídicos merecedores de tutela penal, a omissão de referência à consciência da ilicitude não poderá sustentar uma decisão como a recorrida... assim fosse e todas as acusações deduzidas pelo Ministério Público seriam de rejeitar, porquanto todas lançam mão de semelhante formatação, sem mais!
E. O A1.13 n.o 1/2015, de 27 de janeiro, estando em causa um crime de injúrias - através do qual se protege exatamente o mesmo bem jurídico que no crime de difamação, i.e. a honra - analisou a questão de saber se "perante a omissão total ou parcial, na acusação, de elementos constitutivos do tipo subjetivo do ilícito a que nela se faz referência, nomeadamente do dolo, o tribunal do julgamento pode, por recurso ao artigo 359.0 do CPP (alteração não substancial dos factos) integrar os elementos em falta".
F. Resultando efetivamente deste aresto quanto às (in)consequências da referida omissão em crime como o que está em causa nos autos: "10.2.3.1 (...) Muito resumidamente, diremos que, modernamente, o problema se tem colocado de forma diferente do que era usual colocar-se. O conhecimento da proibição legal, que não é exatamente equivalente a 'consciência da ilicitude' será de exigir em certos casos em que a relevância axiológica de certos comportamentos é muito pouco significativa ou não está enraizada nas práticas sociais e em que, portanto, o conhecimento dos elementos do tipo e a sua realização voluntária e consciente não é suficiente para orientar o agente de acordo com o desvalor comportado pelo tipo de ilícito. (...) A necessidade de tal exigência faz-se sentir sobretudo a nível do direito contra-ordenacional, do direito penal secundário, relativamente a certas incriminações de menor relevância axiológica, mas também a nível de algumas incriminações do direito penal de justiça, principalmente o que toca à proteção de bens jurídicos cuja consciência se não encontra ainda suficientemente solidificada na comunidade social. Então, faz sentido exigir o conhecimento da proibição como forma de realização do dolo do tipo. Na generalidade dos casos, porém, o sentido ou significação da ilicitude do fato promana da realização pelo agente da factualidade típica, agindo como o dolo requerido pelo tipo. Na verdade, em crimes como o de homicídio, ofensa à integridade física, furto, injúrias, pôr a questão de saber se o agente, que atuou conscientemente, representando todas as circunstâncias do facto, e querendo, mesmo assim, a sua realização, atuou ou não com conhecimento da proibição legal, isto é, se sabia que matar, agredir fisicamente uma pessoa, subtrair coisa alheia para dela se apropriar, ofender a honra de alguém, era proibido legalmente, seria o mesmo que Questionar se ele efetivamente vivia neste mundo ou se não seria um extraterrestre acabado de aterrar neste planeta, como no filme de Steven Spielbera. (...) Daí que o facto praticado sem consciência da ilicitude seja equiparável ao praticado com essa consciência, desde que não possa afastar-se a censurabilidade de tal erro. (...) ... de todas as circunstâncias do fato realizador de um tipo de ilícito objetivo, é que o agente conheça tudo quanto é necessário a urna correta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à ação intentada, par ao seu caráter ilícito." (formatação da autoria da Assistente).
G. Assim, não resulta deste AUJ que a omissão da referência à consciência da ilicitude do ato do Arguido, enquanto subelemento do tipo subjetivo de crime, acarrete a rejeição da Acusação Particular por falta de fundamento, resultando sim, e claramente, em sentido contrário ao plasmado no despacho recorrido que essa obrigatoriedade de referencia da ilicitude se justifica em relação a atuações subsumíveis a tipos objetivos de crime cuja punibilidade não seja conhecida (ou reconhecida) pela comunidade social.
H. Deste modo, quanto ao tipo penal vertente - dada a coincidência do bem jurídico protegido pelo crime de injúrias - resulta do AUJ n.o 1/2015 que a questão de se saber se o agente tinha ou não consciência da ilicitude do facto, "seria o mesmo que questionar se ele efetivamente vivia neste mundo ou se não seria um extraterrestre acabado de aterrar neste planeta, como no filme de Steven Spielberg".
I. Porquanto exposto resulta claro ao espírito que a jurisprudência se encontra fixada no sentido de se poder prescindir da menção à consciência da ilicitude de factos que são consabida e globalmente reconhecidos como ilícitos e merecedores de tutela penal em sentido contrário ao vertido no despacho recorrido e no requerimento da Arguida apresentado no seguimento da dedução da Acusação Particular pela ora Recorrente.
J. A aqui Recorrente, na Acusação Particular por si deduzida, referiu expressamente: a) os factos que consubstanciam práticas passíveis de preencher a tipicidade objetiva o crime de difamação com publicidade (Cfr. artigos 7 a 54 da Acusação Particular); b) a intenção da Arguida com tais comportamentos (Cfr. artigos 56, 57 e 59 da Acusação Particular); c) o dano intencionalmente causado pela arguida (cfr. artigo 58 da Acusação Particular).
K. É, pois, a decisão de rejeitar a Acusação Particular com o fundamento único na omissão de expressão que demonstrasse a consciência da Arguida relativamente à ilicitude dos seus atos, convolando essa omissão naquela que preenche a previsão da al. b) do n.º 3 e da al. a) do n.º 2 do art.° 311º do CPP, absolutamente infundada, desconsiderando tudo quanto ficou demonstrado na Acusação particular: (i) a narração exaustiva dos factos naturalísticos; (ii) a demonstração da intenção da Arguida de atuar para causar dano à Assistente; e (iii) o dano efetivamente causado... tudo isto preenchendo a tipicidade de um crime de Difamação com Publicidade, que protege o bem jurídico da honra.
L. Existindo, inclusivamente, extensa jurisprudência dos Tribunais da Relação em total oposição com entendimento vertido no recorrido despacho, listando-se a titulo de exemplo: do Tribunal da Relação de Évora Acórdão de 26.06.2018, proferido no âmbito do processo 8001/15.8TDLSB.E1, do mesmo tribunal Acórdão proferido a 05.03.2013, no âmbito do processo 5689/11.2TDLSB.E1, do Tribunal da Relação de Guimarães Acórdão de 21.10.2013, proferido no âmbito do processo 131/08.9TAFLG-A.G1 ou, ainda, do Tribunal da Relação do Porto o Acórdão de 28.10.2020, proferido no âmbito do processo 202/19.6GVCFR.P1 (todos disponíveis em www.dgsi.pt).”.
Pugna pela revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro que aceite a acusação particular.
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I.3. Respostas aos recursos
I.3.1. O Ministério Público, na resposta ao recurso interposto pela assistente, pronunciou-se pela sua procedência.
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I.3.2. A arguida BB, na resposta aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pela assistente, pronunciou-se pela sua improcedência.
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I.4. Parecer do Ministério Público
Nesta Relação o Ministério Público emitiu parecer no sentido da procedência dos recursos do Ministério Público e da assistente, subscrevendo a argumentação e conclusões do recurso do Ministério Público e da resposta do Ministério ao recurso da assistente.
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I.5. Resposta
Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do CPP, não tendo sido apresentada resposta ao parecer do Ministério Público.
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1.6. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Objecto dos recursos
Conforme jurisprudência constante e assente, é pelas conclusões apresentadas pelo recorrente que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, acessível em www.dgsi.pt: “Como decorre do artigo 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões (...)”, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95).
Assim, da análise das conclusões dos recorrentes – Ministério Público e assistente AA – a única questão que importa apreciar e decidir é a de saber se é de manter a decisão que rejeitou a acusação particular ou de a revogar em virtude dos elementos subjectivos do tipo estarem suficientemente descritos na acusação particular.
Uma vez que são comuns os argumentos recursivos em ambos os recursos os mesmos serão apreciados em conjunto.
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II.2. Decisão recorrida (que se transcreve totalmente)
“Nos presentes autos, mostra-se proferida acusação particular contra BB, sendo-lhe imputada a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de difamação, previsto e punível pelo artigo 180.º do Código Penal, e de catorze crimes de difamação com publicidade e calúnia, previstos e puníveis pelo artigo 183.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, do Código Penal.
Porém, na acusação deduzida a assistente limitou-se a alegar, no que se refere aos factos relativos ao elemento subjetivo do tipo de crime imputado à arguida, que “a arguida agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que, com as suas condutas e com o propósito concretizado de achincalhar e ofender a assistente, a ofendia na sua honra e consideração que, aliás, lhe são devidas”, bem como que “...a arguida agiu livre e conscientemente bem sabendo que, com as suas condutas, ofendia a assistente na sua honra e consideração e querendo atingir esse resultado, o que efetivamente aconteceu”.
Ora, tal como se refere no acórdão da Relação de Guimarães de 19.06.2017, disponível em www.dgsi.pt, “A alegação de que a arguida sabia que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal não é inócua e desnecessária, não passando de um protocolo ou fórmula pré-determinada acolhida pela prática judiciária, sem qualquer valor funcional. Ao contrário, a alegação da consciência da ilicitude, seja com a utilização daquela fórmula ou através da descrição mais objetiva desse facto da vida interior, corresponde à necessidade de descrever um dos elementos do tipo subjetivo, traduzido no dolo da culpa, o qual, segundo as modernas conceções dogmáticas da teoria do crime, defendidas entre nós por Figueiredo Dias, constitui uma categoria autónoma, relativamente ao dolo do tipo, ao passo que na conceção tradicional não se distinguia entre os elementos do tipo e os elementos do tipo de culpa” (sublinhado nosso).
No mesmo sentido, poderá ver-se o acórdão da Relação de Coimbra de 13.09.2017, no qual pode ler-se que “IV - O Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, através do acórdão n.º 1/2015 [in Diário da República, 1ª Série, n.º 18, de 27 de janeiro de 2015], fixou jurisprudência no sentido de a falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime não poder ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.° do CPP.
V - Da fundamentação do acórdão uniformizador resulta que os factos integrantes da consciência da ilicitude, enquanto dolo da culpa, têm necessariamente de ser alegados na acusação.
VI - Limitando-se a assistente a alegar, na acusação particular deduzida e em termos de factos relativos ao preenchimento dos elementos subjetivos, que ao dirigir-lhe as palavras mencionadas, o arguido “visou e conseguiu humilhar e vexar a Assistente”, sendo que o mesmo “agiu voluntária e conscientemente, bem sabendo que as afirmações por si proferidas eram suscetíveis de atingir a honra e consideração da Assistente”, verifica-se completa omissão em relação aos elementos integrantes da consciência da ilicitude, o que torna a acusação manifestamente infundada e é causa de rejeição da mesma.”
Só a verificação dos elementos constitutivos objetivos e subjetivos é passível de integrar o preenchimento do tipo legal incriminador. Pelo que é imperioso, porque imprescindível, que constem da acusação, sem os quais não é a mesma fundada, porque insuscetível de suportar a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança (artigo 283.°, n.° 3, alínea b), do Código de Processo Penal), não sendo os elementos normativos subjetivos passíveis de serem considerados objetivamente resultantes dos elementos normativos objetivos.
Como dispõe o artigo 283.°, n.° 3, alínea b), do Código de Processo Penal, a acusação contém, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.
O artigo 311.°, n.° 2, alínea a), do Código de Processo Penal, prevê que se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada.
Ora, manifestamente infundada é a acusação que não contenha a identificação do arguido; a narração dos factos; se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou se os factos não constituem crime.
No caso vertente, dúvidas não restam de que não se mostram descritos factos que integrem o preenchimento do
tipo de crime imputado à arguida, BB, não sendo a acusação, assim, suscetível de, a mostrar‑
se provada, permitir a condenação da arguida pelos crimes de que vem acusada.
Pelo exposto, de harmonia com o acima indicado artigo 311.°, n.°s 2, alínea a), e 3, do Código de Processo Penal,
rejeito a acusação deduzida a fls. 139-150, por manifestamente infundada.
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Em face da decisão ora proferida relativamente à acusação, não recebo o pedido de indemnização civil de fls.
150 e seguintes (cfr. artigo 71.° do Código de Processo Penal).”
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II.3. Acusação particular (que se transcreve parcialmente por ser essencial para a apreciação do recurso)
“29. É, pois, patente que a Arguida bem sabia que as suas afirmações não correspondiam à verdade e que, com elas, estava a atingir a Assistente na sua honra e consideração, querendo imputar-lhe, inter alia, falta de seriedade, retidão e probidade na condução da sua vida pessoal e profissional, designadamente, dando a entender às centenas de pessoas (dada a marcação de 90 (noventa) "amigos" que, por sua vez, terão centenas de pessoas amigas) que leram tal publicação que a Assistente solicitou quantias infundadas a passageiros para, depois, locupletar-se de tais quantias de forma injustificada ou que, coloca, propositadamente, passageiros oriundos da "Great Galaxy Travel" no final das filas de "Check in", ou que a Arguida não é digna de representar uma companhia aérea de bandeira nacional (in casu, Moldava) em Portugal (cargo, aliás, anteriormente ocupado pela própria Arguida, enquanto trabalhadora da Davia Travel).
(...)
35. É, pois, manifesto que, com tais publicações, a Arguida quis e logrou atingir o máximo número de pessoas possível, conferindo uma ressonância adicional (e exponencial) a factos, consabidamente, inverdadeiros e, consequentemente, ofensivos da honra e consideração da Assistente.
(...)
54. Nessa conformidade, é patente que as imputações perpetradas pela Arguida à Assistente, para além de inverdadeiras, foram efetuadas com o mais intenso dolo (ao querer e ter alcançado o maior número de pessoas possível de tais comunidades), com o fito propositado de provocar uma lesão séria na honra e consideração da Assistente.
(...)
56. A Arguida agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que, com as suas condutas e com o propósito concretizado de achincalhar e ofender a Assistente, a ofendia na sua honra e consideração que, aliás, lhe são devidas.
(...)
61. Acresce que a Arguida agiu livre e conscientemente bem sabendo que, com as suas condutas, o ofendia a
Assistente na sua honra e consideração e querendo atingir esse resultado, o que efetivamente aconteceu.”
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II.4. Apreciação do recurso
A assistente AA deduziu acusação particular contra a arguida BB, imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180º do C.P. e de catorze crimes de difamação com publicidade e calúnia, ps. e ps. pelo artigo 183º, n.º 1, al. b) e n.º 2 do C.P.
Aquando do saneamento do processo o tribunal a quo rejeitou a acusação particular deduzida pela assistente AA por falta de narração de um dos elementos do tipo subjectivo, traduzido no dolo da culpa – ou seja, a alegação de que a arguida sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Os recorrentes – Ministério Público e assistente – entendem que a alegação que “a arguida sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal” não tem que constar da acusação em virtude da ilicitude dos crimes imputados à arguida ser conhecida de todos tal como resulta do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do STJ n.º 1/2015, de 27.01.2015, não podendo, por isso, a acusação particular ser rejeitada nos termos do artigo 311º, n.º 2, al. a) e n.º 3 do C.P.P. por a mesma conter todos os elementos elencados no n.º 3 do artigo 283º do C.P.P..
Vejamos se assiste razão aos recorrentes (seguiremos o acórdão da Relação de Guimarães de 19.06.2017, disponível em www.dgsi.pt, por pertinente e por sufragarmos inteiramente o entendimento nele exarado).
“A acusação, sendo formalmente a manifestação da pretensão de que o arguido seja submetido a julgamento pela prática de determinado crime e por ele condenado, constitui o pressuposto indispensável da fase de julgamento, por ela se definindo e fixando o seu objecto [cfr. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, 2ª Edição, Revista e actualizada, pág. 113].
Dispõe o art. 283º, n.º 3, al. b), aplicável à acusação particular por força do n.º 3 do art. 285º, que a acusação contém, sob pena de nulidade, “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada...”.
Trata-se de uma imposição decorrente do princípio do acusatório e que surge como forma de assegurar ao arguido todas as garantias de defesa, em respeito pelo art. 32º, n.ºs 1 e 5, da Constituição.
O actual modelo, vigente desde o Código de Processo Penal de 1987, aprovado pelo DL n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, estrutura-se no referido princípio do acusatório, embora mitigado com uma vertente investigatória, tendo, nessa parte, a respectiva autorização legislativa sido concedida com o sentido e extensão de estabelecimento da máxima acusatoriedade do processo penal, temperada com o princípio da investigação judicial [Cfr. art.º 2º, n.º 2, 4), da lei n.º 43/86, de 26 de Setembro (autorização legislativa em matéria de processo penal)].
Um dos traços estruturais do princípio acusatório consiste na clara distinção entre, por um lado, a entidade que tem a seu cargo uma fase investigatória e, se for o caso, sustenta uma acusação, e, por outro lado, uma entidade distinta que julga, em audiência pública e contraditória, os factos objecto dessa acusação.
Por sua vez, o art. 311º, n.º 2, al. a), permite ao juiz, quando o processo é remetido para julgamento sem ter havido instrução, “rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada”.
A reforma processual penal operada pela Lei n.º 59/98 de 25 de Agosto, introduziu determinadas alterações que vieram reforçar o referido modelo, nomeadamente explicitando as funções dos vários sujeitos processuais, afastando várias dúvidas e divergências jurisprudenciais, como sucedeu com o aditamento do n.º 3 do art. 311º, segundo qual:
“...
3 - Para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:
a) Quando não contenha a identificação do arguido;
b) Quando não contenha a narração dos factos;
c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
d) Se os factos não constituírem crime.
Ao prever-se, de modo claro e taxativo, as situações que podem levar à conclusão de se estar perante uma acusação manifestamente infundada, pressuposto da sua rejeição, limitaram-se os poderes do juiz sobre a acusação, antes do julgamento, confinando-os, no ponto de vista material, à valoração jurídica dos factos tidos como suficientemente indiciados pelo acusador. Mas, ainda assim, com uma margem de atuação bastante restrita, uma vez que apenas a pode rejeitar quando for manifestamente infundada, ou seja, quando for inequívoco e incontroverso que os factos nela descritos não constituem crime, pelo que, em face dos seus próprios termos, não tem condições de viabilidade, de nada servindo recebê-la e fazer prosseguir o processo, sujeitando o arguido inutilmente a julgamento, quando ela está votada ao insucesso.”
No caso vertente, remetido o processo para julgamento, sem ter havido instrução, o Exmo. Juiz a quo, ao proferir o despacho a que alude o art. 311º, rejeitou a acusação particular, na qual a assistente imputa à arguida a prática de um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180º do C.P. e de catorze crimes de difamação com publicidade e calúnia, ps. e ps. pelos artigo 183º, n.º 1, al. b) e n.º 2 do C.P., considerando-a manifestamente infundada, por entender que da mesma não constam todos os factos integrantes dos elementos subjectivos desse tipo de crime.
Em causa está, pois, a previsão da al. d) do n.º 3 do art. 311º, ou seja, os factos descritos na acusação não constituírem crime, o que se traduz numa das situações em que a mesma é manifestamente infundada e, por isso, o juiz pode rejeitá-la sem violar o princípio do acusatório.
Perscrutada a acusação particular, no que concerne aos elementos do tipo subjectivo dos crimes imputados à arguida, constata-se que dela apenas consta que:
“29. É, pois, patente que a Arguida bem sabia que as suas afirmações não correspondiam à verdade e que, com elas, estava a atingir a Assistente na sua honra e consideração, querendo imputar-lhe, inter alia, falta de seriedade, retidão e probidade na condução da sua vida pessoal e profissional, designadamente, dando a entender às centenas de pessoas (dada a marcação de 90 (noventa) "amigos" que, por sua vez, terão centenas de pessoas amigas) que leram tal publicação que a Assistente solicitou quantias infundadas a passageiros para, depois, locupletar-se de tais quantias de forma injustificada ou que, coloca, propositadamente, passageiros oriundos da "Great Galaxy Travel" no final das filas de "Check in", ou que a Arguida não é digna de representar uma companhia aérea de bandeira nacional (in casu, Moldava) em Portugal (cargo, aliás, anteriormente ocupado pela própria Arguida, enquanto trabalhadora da Davia Travel).
(...)
35. É, pois, manifesto que, com tais publicações, a Arguida quis e logrou atingir o máximo número de pessoas possível, conferindo uma ressonância adicional (e exponencial) a factos, consabidamente, inverdadeiros e, consequentemente, ofensivos da honra e consideração da Assistente.
(...)
54. Nessa conformidade, é patente que as imputações perpetradas pela Arguida à Assistente, para além de inverdadeiras, foram efetuadas com o mais intenso dolo (ao querer e ter alcançado o maior número de pessoas possível de tais comunidades), com o fito propositado de provocar uma lesão séria na honra e consideração da Assistente.
(...)
56. A Arguida agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que, com as suas condutas e com o propósito concretizado de achincalhar e ofender a Assistente, a ofendia na sua honra e consideração que, aliás, lhe são devidas.
(...)
61. Acresce que a Arguida agiu livre e conscientemente bem sabendo que, com as suas condutas, o ofendia a Assistente na sua honra e consideração e querendo atingir esse resultado, o que efetivamente aconteceu.”
Como refere o citado acórdão, “é sabido que nos elementos do tipo subjectivo de ilícito incluem-se os que se prendem com o dolo ou a negligência, dispondo o art. 13º do Código Penal que “só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”.
O dolo, única modalidade de culpa de que pode revestir o crime que nos ocupa (injúria), é composto por vários elementos, habitualmente designados de forma sintética como "o conhecimento e a vontade de realização do tipo objectivo de ilícito"(cf. art. 14º do Código Penal).
Segundo a doutrina tradicional do crime, de que Eduardo Correia foi o principal defensor entre nós, o dolo desdobra-se num elemento intelectual e num elemento volitivo ou emocional, ao passo que para uma nova corrente, defendida por Figueiredo Dias, este elemento emocional constitui um terceiro e autónomo elemento.
O elemento intelectual traduz-se no conhecimento (enquanto previsão ou representação), pelo agente, das circunstâncias do facto, ou seja, dos elementos materiais constitutivos do tipo objectivo do ilícito, incluindo eventuais circunstâncias modificativas agravantes.
Relativamente a elementos normativos do tipo [Como é o caso, nomeadamente, do carácter “alheio” da coisa nos crimes contra o património, a qualidade de “funcionário” nos crimes cometidos no exercício de funções públicas e das noções de “documento”, “documento autêntico” e “vale do correio”, “letra de câmbio” e “cheque” nos crimes de falsificação], o conhecimento que se exige é apenas que a representação do agente, ao nível próprio das suas representações, corresponda, no essencial, ao conteúdo da valoração jurídica, cumprindo assim a função de orientar o agente para a ilicitude do facto [Cfr. Figueiredo Dia, in Direito Penal – Parte Geral, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, Tomo 1º, Coimbra Editora, 2ª edição, 2007, págs. 352-353].
Há, no entanto, casos em que o uso de expressões jurídicas mais elaboradas impõe uma maior exigência de conhecimento, como sucede por exemplo no direito penal secundário, e outros em que, ao contrário, apenas se exige ao agente um conhecimento dos pressupostos materiais da valoração, como sucede em relação a noções como "ascendente", "descendente", "bons costumes", "ilegitimidade", "dever de garante", etc. [Cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 354].
Em suma, o que o elemento intelectual exige é o conhecimento do sentido ou significado correspondente ao tipo de ilícito dos diversos elementos materiais e normativos que o compõem.
Por seu lado, o elemento volitivo do dolo consiste na especial direcção da vontade do agente na realização do facto típico, depois de ter representado (ou previsto) as circunstâncias ou elementos do tipo objectivo do ilícito. Em função da diversidade dessa atitude, são diversas as espécies de dolo previstas nos vários números do art. 13º do Código Penal: dolo directo (em que o agente tem a intenção de realizar o facto criminoso), o dolo necessário (quando o agente não quer o facto, mas prevê-o como consequência necessária da sua conduta) e o dolo eventual (quando o agente prevê o facto como consequência possível, conformando-se com o resultado).
Para a posição tradicional defendida por Eduardo Correia, o elemento volitivo não se confunde com o aspecto psicológico, traduzido num simples ato de volição, em que o agente quer praticar o facto (naturalístico), tendo representado todos os seus elementos. O que caracteriza o dolo é a vontade do agente revelar a sua personalidade contrária ao direito, ou seja, a sua determinação em sobrepor os seus próprios sentimentos e interesses aos valores tutelados pelo direito criminal. Daí que, para esta posição, o dolo do tipo legal de crime contivesse já o chamado elemento emocional, traduzido na consciência, por parte do agente, de que realizava um tipo objectivo de ilícito e que tal supunha a sobreposição dos seus interesses egoístas aos valores tutelados pela lei.
Já a posição defendida por Figueiredo Dias distingue entre dolo do tipo (de ilícito) e o dolo enquanto pertencente ao tipo de culpa. Segundo esta concepção, «o dolo não pode esgotar-se no tipo de ilícito (por consequência, não é igual ao dolo do tipo), mas exige do agente um qualquer momento emocional que se adiciona ao elemento intelectual e volitivo contidos no "conhecimento e vontade de realização". (...); antes se torna indispensável um elemento que já não pertence ao tipo de ilícito, mas à culpa ou ao tipo de culpa. Com esse elemento se depara quando se atente em que a punição por facto doloso só se justifica quando o agente revele no facto uma posição ou uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal» [ob. cit., pág. 350], ou seja, uma qualquer posição ou atitude de contrariedade ou indiferença face às proibições ou imposições jurídicas, revelada pelo agente no facto e que justifica a punição a título de dolo.
Assim, em resumo, de acordo com os ensinamentos de Figueiredo Dias [ob. cit., pág. 529 e ss.], a culpa jurídico penal revela-se através do tipo de culpa doloso e do tipo de culpa negligente, verificando-se o primeiro quando, perante um ilícito típico doloso, se comprova que o seu cometimento deve imputar-se a uma atitude íntima do agente contrária ou indiferente ao Direito e às suas normas.
Esta atitude íntima, de sobreposição dos interesses do agente do facto ao desvalor do ilícito pressupõe que este, para além de representar e querer a realização do tipo objectivo (dolo do tipo), actue também com consciência do ilícito, isto é, representando que o facto era proibido pelo Direito.
A consciência da ilicitude é também momento constitutivo do dolo (não do tipo de ilícito mas do tipo de culpa), acrescendo, como seu momento emocional, ao conhecimento de todas as circunstâncias do facto (elemento intelectual) e à vontade de realizar o facto típico (elemento volitivo), que são elementos do dolo do tipo, traduzindo-se na indiferença ou oposição da vontade do agente aos valores protegidos pela norma (tipo de culpa doloso).
A acusação tem de descrever os elementos em que se analisa o dolo, ou seja: o conhecimento (ou representação ou, ainda, consciência em sentido psicológico) de todas as circunstâncias do facto, de todos os elementos descritivos e normativos do tipo objectivo do ilícito; a intenção de realizar o facto, se se tratar de dolo directo, ou a previsão do resultado danoso ou da criação de perigo (nos crimes desta natureza) como consequência necessária da sua conduta (tratando-se de dolo necessário), ou ainda a previsão desse resultado ou da criação desse perigo como consequência possível da mesma conduta, conformando-se o agente com a realização do evento (se se tratar de dolo eventual).
A esses elementos acresce o referido elemento emocional, traduzido na atitude de indiferença, contrariedade ou sobreposição da vontade do agente aos valores protegidos pela norma e fazendo parte, como vimos, do tipo de culpa doloso.
Este elemento emocional é dado através da consciência da ilicitude e integra a forma de aparecimento mais perfeita do delito doloso. Daí que só possa afirmar-se que o agente actuou dolosamente quando, nomeadamente, esteja assente que o mesmo actuou com conhecimento ou consciência do carácter ilícito e criminalmente punível da sua conduta.
Todos esses elementos, que constituem os elementos subjectivos do crime, são habitualmente expressos na acusação através da utilização de uma fórmula pela qual se imputa ao agente ter agido de forma livre (isto é, podendo agir de modo diverso, em conformidade com o direito ou dever-ser jurídico), voluntária ou deliberadamente (querendo a realização do facto), conscientemente (isto é, tendo representado na sua consciência todas as circunstâncias do facto) e sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei (consciência da proibição como sinónimo de consciência da ilicitude).
A questão de saber se, perante a omissão total ou parcial, na acusação, de elementos constitutivos do tipo subjectivo do ilícito, nomeadamente do dolo, o tribunal do julgamento pode, por recurso ao artigo 358º do Código de Processo Penal, integrar os elementos em falta, dividiu a jurisprudência, tendo o Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, através do acórdão n.º 1/2015 [in Diário da República, 1ª Série, n.º 18, de 27 de Janeiro de 2015], acabado por fixar a seguinte jurisprudência uniformizadora: "A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e da vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal."
A oposição de julgados verificou-se entre dois acórdãos que versaram (...) sobre a falta de descrição na acusação particular dos elementos subjectivos do crime de injúria, incluindo a consciência da ilicitude.
A propósito deste elemento, reconhecendo que modernamente o problema se coloca de forma diferente do que era usual colocar-se, o referido acórdão uniformizador refere o seguinte (no ponto 10.2.3.1):
«O conhecimento da proibição legal, que não é exactamente equivalente a “consciência da ilicitude” será de exigir em certos casos em que a relevância axiológica de certos comportamentos é muito pouco significativa ou não está enraizada nas práticas sociais e em que, portanto, o conhecimento dos elementos do tipo e a sua realização voluntária e consciente não é suficiente para orientar o agente de acordo com o desvalor comportado pelo tipo de ilícito. «Por isso, o desconhecimento desta proibição impede o conhecimento total do substrato de valoração e determina uma insuficiente orientação da consciência ética do agente para o problema da ilicitude. Por isso, em suma, neste campo o conhecimento da proibição é requerido para a afirmação do dolo do tipo [...]» (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., pp. 363/364).
A necessidade de tal exigência faz-se sentir sobretudo a nível do direito contraordenacional, do direito penal secundário, relativamente a certas incriminações de menor relevância axiológica, mas também a nível de algumas incriminações do direito penal de justiça, principalmente no que toca à protecção de bens jurídicos cuja consciência se não encontra ainda suficientemente solidificada na comunidade social. Então, faz sentido exigir o conhecimento da proibição como forma de realização do dolo do tipo.
Na generalidade dos casos, porém, o sentido ou significação da ilicitude do facto promana da realização pelo agente da factualidade típica, agindo com o dolo requerido pelo tipo. Na verdade, em crimes como o de homicídio, ofensa à integridade física, furto, injúrias, pôr a questão de saber se o agente, que actuou conscientemente, representando todas as circunstâncias do facto, e querendo, mesmo assim, a sua realização, actuou ou não com conhecimento da proibição legal, isto é, se sabia que matar, agredir fisicamente uma pessoa, subtrair coisa alheia para dela se apropriar, ofender a honra de alguém, era proibido legalmente, seria o mesmo que questionar se ele efectivamente vivia neste mundo ou se não seria um extraterrestre acabado de aterrar neste planeta, como no filme de Steven Spielberg. (...)
Quanto à consciência da ilicitude, é evidente que ela é uma exigência da actuação dolosa do agente na realização do ilícito típico. Porém, a sua compreensão dogmática coloca-se a um outro nível e tem a ver com a questão da relevância do erro sobre a ilicitude, contemplada no art. 17.º do CP. O erro sobre a ilicitude não exclui o dolo, ao contrário do erro sobre a factualidade típica, na qual se pode incluir, em certas circunstâncias, como as já referidas, o conhecimento sobre proibições legais. Fica, porém, ressalvada, quanto a este tipo de erro, a punibilidade da negligência nos termos gerais (art. 16.º). O erro sobre a ilicitude exclui a culpa, se o erro não for censurável ao agente (sendo uma causa de exclusão da culpa), mas faz persistir o dolo, no caso de o erro ser censurável. Daí que o facto praticado sem consciência da ilicitude seja equiparável ao praticado com essa consciência, desde que não possa afastar-se a censurabilidade de tal erro.
Escreve FIGUEIREDO DIAS, cujas ideias básicas, muito pela rama, intentamos transpor para aqui, que a razão de ser da diferença entre o regime do erro sobre proibições, cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável para o agente tomar conhecimento da ilicitude (art. 16.º), conduzindo à exclusão do dolo do tipo, e o erro sobre o carácter ilícito do facto (art. 17.º), fundamentador do dolo da culpa, está em que «neste último caso, o erro não radica ao nível da consciência psicológica (ou consciência intencional [...]), mas ao nível da própria consciência ética (ou consciência dos valores (...), revelando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurídicos que ao direito penal cumpre proteger», ao passo que, no primeiro caso, trata-se da «falta de conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito (Direito Penal, cit., pp. 356 e ss. e 531 e ss..
Diz ainda o mesmo Autor, noutra passagem da mesma obra, que o que se visa com a exigência do conhecimento, representação ou consciência (psicológica ou intencional) de todas as circunstâncias do facto realizador de um tipo de ilícito objectivo, é que o agente conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito; porque tudo isso é indispensável para se poder afirmar que o agente detém, ao nível da sua consciência intencional ou psicológica, o conhecimento necessário para que a sua consciência ética, ou dos valores, se ponha e resolva correctamente o problema da ilicitude do comportamento (sublinhados nossos) [ob. cit., p. 351).”
Logo de seguida pode ler-se o seguinte (no referido AUJ n.º 1/2015), sendo nosso o sublinhado:
«Em conclusão: a acusação, enquanto delimitadora do objecto do processo, tem de conter os aspectos que configuram os elementos subjectivos do crime, nomeadamente os que caracterizam o dolo, quer o dolo do tipo, quer o dolo do tipo de culpa no sentido referido, englobando a consciência ética ou a consciência dos valores e a atitude do agente de indiferença pelos valores tutelados pela lei criminal, ou seja: a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso; o conhecimento ou representação de todas as circunstâncias do facto, tanto as de carácter descritivo, como as de cariz normativo e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica, apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias, ou, na falta de intenção, a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação desse evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), actuando, assim, conscientemente contra o direito.
O problema da relevância ou pouco significativa relevância axiológica da conduta, aflorado no acórdão recorrido, tem relevo, como vimos atrás, em sede de conhecimento da proibição, ou seja, dos elementos do tipo legal, quando seja razoavelmente de exigir o seu conhecimento para uma correcta orientação da consciência ética
do agente no sentido do desvalor do facto.»
Também no ponto 11 da fundamentação do acórdão se fez constar o seguinte, sendo igualmente nossos os sublinhados:
«Conexionado com o problema anterior, coloca-se finalmente a questão de saber se a falta, na acusação, de todos ou de alguns dos elementos caracterizadores do tipo subjetivo do ilícito, mais propriamente, do dolo (englobando o dolo da culpa, no sentido atrás referido), pode ser integrado no julgamento por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do CPP.
Tal equivalerá a considerar essa integração como consubstanciando uma alteração não substancial dos factos.
11.1. Já vimos que esses elementos têm de constar obrigatoriamente da acusação, implicando a sua falta a nulidade do libelo (art. 283.º, n.º 3, alínea b) do CPP).
Por conseguinte, tendo o processo sido despachado para julgamento, sem ter passado pela instrução, o respectivo juiz (presidente) deveria rejeitar a acusação, não só por a mesma ser nula, nos moldes referidos, mas também por ser manifestamente infundada, nos termos do art. 311.º, n.ºs 2, alínea a) e 3, alínea b) do CPP – não conter a narração dos factos.
Claro que uma tal visão implica que os factos em falta na descrição constante da acusação (pressuposto que ela contém uma descrição relativa a outros factos) são essenciais, imprescindíveis, e o que falta corresponde à falta de narração a que se refere o normativo referido. Ou seja: a exigida narração dos factos é a de todos os factos constitutivos do tipo legal de crime, sejam eles pertencentes ao tipo objectivo do ilícito, sejam ao tipo subjectivo e ainda, naturalmente, na sequência do que temos vindo a expor, os elementos referentes ao tipo de culpa. A factualidade relevante, como factualidade típica, portadora de um sentido de ilicitude específico, só tem essa dimensão quando abarque a totalidade dos seus elementos constitutivos. Não existem puros factos não valorados, como vimos, a propósito, nomeadamente, das teorias do objecto do processo, e a valoração especifica que aqui se reclama, consonante com um tipo de ilícito, só se alcança com a imputação do facto ao agente, fazendo apelo à representação do facto típico, na totalidade das suas circunstâncias, à sua liberdade de decisão, como pressuposto de toda a culpa, e, envolvendo a consciência ética ou dos valores, à posição que tomou, do ponto de vista da sua determinação pelo facto. Sem isso, não está definida a conduta típica, ilícita e culposa.»”
Na esteira do referido acórdão da Relação de Guimarães que vimos citando, da leitura dos segmentos da fundamentação do acórdão uniformizador acima transcritos, mormente daqueles que foram sublinhados, parece claro que, contrariamente ao defendido pelos recorrentes, com apoio nos vários arestos por si citados na motivação dos recursos (alguns, porém, anteriores àquele acórdão), os factos integrantes da consciência da ilicitude, enquanto dolo da culpa, têm necessariamente de ser alegados na acusação.
Neste sentido se pronunciaram, nomeadamente, os acórdãos da Relação de Coimbra de 02-032016 e da Relação de Guimarães de 21-11-2016, 13.09.2017, 06.11.2017 e 15.05.2019 (todos acessíveis em www.dgsi.pt).
Daí que também não subscrevamos o entendimento expendido nos acórdãos da Relação do Porto de 26-04-2017, 12.07.2017, 13.06.2018 e 26.05.2021 e da Relação de Évora de 26.06.2018 e 12.03.2019 (todos acessíveis em www.dgsi.pt), no sentido de que a jurisprudência fixada constante do acórdão n.º 1/2015 não se aplica à omissão na acusação dos factos integradores do conhecimento da ilicitude.
Com efeito, tendo presente o citado acórdão da Relação de Guimarães, que sufragamos, da fundamentação desse aresto uniformizador parece resultar claro que sendo a consciência da ilicitude, como já referimos, uma exigência da actuação dolosa do agente na realização do facto típico, acrescendo, como elemento emocional, ao conhecimento e vontade de realizar o facto típico (elementos do dolo do tipo), traduzindo-se na indiferença ou oposição da vontade do agente aos valores protegidos pela norma (tipo de culpa doloso), não pode deixar de constar da acusação.
Assim, diferentemente do sustentado pelos recorrentes, a alegação de que a arguida sabia que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal não é inócua e desnecessária, não passando de um protocolo ou fórmula pré-determinada acolhida pela prática judiciária, sem qualquer valor funcional. Contrariamente, a alegação da consciência da ilicitude, seja com a utilização daquela fórmula ou através da descrição mais objectiva desse facto da vida interior, corresponde à necessidade de descrever um dos elementos do tipo subjectivo, traduzido no dolo da culpa, o qual, segundo as modernas concepções dogmáticas da teoria do crime, defendidas entre nós por Figueiredo Dias, constitui uma categoria autónoma, relativamente ao dolo do tipo, ao passo que na concepção tradicional não se distinguia entre os elementos do tipo subjectivo e os elementos do tipo de culpa.
Na acusação particular do caso vertente supra transcrita, constatamos que a assistente alega factos que integram quer o elemento volitivo do dolo (directo) dos crimes de difamação imputados à arguida, traduzido na vontade do agente de praticar os factos, quer o elemento intelectual do dolo expresso na alegação segundo a qual a arguida agiu de forma consciente, ou seja, sabendo o que estava a fazer, com conhecimento das circunstâncias da factualidade típica (elementos integrantes do tipo) e contido ainda na alegação de que o agente pretendeu atingir a assistente na sua honra e consideração, sabendo que a sua conduta ofendia a honra e consideração da assistente.
Porém, em relação aos elementos integrantes da consciência da ilicitude (elemento emocional), enquanto tipo de culpa que supra ficou caracterizado, habitualmente traduzida pela expressão de que “o arguido actuou sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal”, ou por qualquer outra que comporte o respectivo conteúdo, a acusação particular omite toda e qualquer referência, o que, como vimos, não pode suceder.
Conforme exarado no citado acórdão da Relação de Guimarães:
“O dolo é um conceito jurídico que tem de ser preenchido por factos.
Embora, a nível probatório, o dolo, enquanto facto interno, se possa deduzir dos factos externos, objectivos, tal não dispensa que tenha de constar da acusação, sob pena de nunca estar preenchido o tipo de crime pelo qual se pretende levar o arguido a julgamento.
Com efeito, há que destrinçar entre a alegação de factos pertinentes (neste caso relativos ao elemento subjectivo) e a respectiva prova, ou seja, distinguir, por um lado, o que é facto concreto a provar (sendo imprescindível a sua alegação) e, por outro, quais são as provas desse facto concreto (o que interessa para a fundamentação da decisão da matéria de facto). O facto de o dolo poder ser provado (e, portanto, inferir-se) com recurso a presunções naturais ou com recurso às regras da vida não significa que fica prescindida a alegação dos factos respectivos. Uma coisa é a presunção do dolo, absolutamente inadmissível, e outra coisa completamente diferente e aceitável, é a necessidade de o juiz comprovar a existência do dolo através de presunções naturais (não jurídicas) ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência.
A este propósito, consta também da fundamentação do referido acórdão uniformizador n.º 1/2015 que:
«De forma alguma será admissível que os elementos do dolo, quando não descritos na acusação, possam ser deduzidos por extrapolação dos factos objectivos, com «recurso à lógica, à racionalidade e à normalidade dos comportamentos, de onde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum» (Acórdão recorrido).
Tal equivaleria a conceptualizar o dolo como emanação da própria factualidade objectiva, ou como inerente a essa factualidade, um dolus in re ipsa, que o mesmo Autor que se vem citando repudia vivamente como ultrapassado, nos moldes das antigas “presunções do dolo”. Isto, porém, não é impeditivo de «o juiz comprovar a existência do dolo através de presunções naturais (não jurídicas) ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência» (FIGUEIREDO DIAS, «Ónus De Alegar E De Provar Em Processo Penal?», Revista de Legislação e Jurisprudência n.º 3474. P. 142).»
Por outro lado, de acordo a mencionada jurisprudência fixada por esse aresto, a omissão na acusação da descrição de algum elemento do tipo subjectivo de ilícito, onde se inclui a consciência da ilicitude, com a consequente absolvição, não pode ser integrada em julgamento com recurso ao mecanismo do art. 358º, n.º 1.
Refira-se que essa jurisprudência não tem exclusivamente por objecto a falta absoluta, na acusação, da descrição do tipo subjectivo do crime imputado, abrangendo a omissão de qualquer elemento dele constitutivo, conclusão que resulta da leitura dos segmentos da fundamentação supra transcritos, bem como da utilização, no texto da jurisprudência fixada, da expressão “a falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem (...)”.”
E expendeu-se ainda no citado acórdão da Relação de Guimarães:
“Embora a solução assim encontrada seja radical e de consequências relevantes em termos e prevenção geral e especial, conforme refere o voto de vencido lavrado nesse aresto, que defende a aplicação do art. 358º nos casos em que há uma mera deficiência (e já não uma absoluta omissão) na alegação dos elementos subjectivos, o certo é que os argumentos relativos a esse alargamento da impunidade e à manifesta desproporção entre o vício detectado e a sua consequência não são novos em relação à ponderação então feita, não existindo razões nos levem a divergir dela nos termos do art. 445º, n.º 3.”
De todo o acima exposto, temos que concluir que a acusação particular deduzida pela assistente AA, por um lado, não contém a descrição dos factos integrantes da totalidade dos elementos subjectivos do tipo, necessária para a verificação dos crimes imputados à arguida e, por outro lado, tais elementos em falta não poderão vir a ser aditados em julgamento.
Por isso, tal como decidiu o tribunal a quo, a acusação particular deve ser considerada manifestamente infundada por os factos nela descritos não constituírem crime nos termos do disposto no artigo 311º, n.º 2, al. a) e n.º 3, al. d) do C.P.P..
Nestes termos, não merecendo nenhuma censura o despacho recorrido por não ter violado qualquer dos preceitos legais invocados pelos recorrentes, improcedem os recursos.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em negar provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pela assistente AA e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente AA, fixando a taxa de justiça em 3 UCS (artigo 515º, nº 1, b) do Código de Processo Penal e artigo 8º, nº 9, do RCP, com referência à Tabela III).
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Lisboa, 10.03.2022
Maria do Rosário Silva Martins
Lígia Maria da Nova Araújo Sá Trovão |
