| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
1.–RELATÓRIO
ACÓRDÃO
Por Acórdão datado de 11 de Janeiro de 2022, mas depositado a 13 de Outubro de 2022 foi decidido:
- absolver o arguido A do crime de branqueamento que lhe era imputado;
- condenar o arguido A pela prática, em co-autoria, de um crime de associação criminosa, previsto e punido pelo artigo 299.°, n.° 2, do Código Penal, na pena de três anos e seis meses de prisão;
- condenar o mesmo arguido como co-autor de um crime de tráfico e mediação de armas, previsto e punido pelo artigo 87.°, n.° 1, da Lei 5/2006 de 23 de Janeiro, na pena de seis anos e seis meses de prisão;
- condenar o arguido A, em cúmulo jurídico, na pena única de oito anos de prisão;
*
- condenar o arguido B pela prática, como co-autor, de um crime de associação criminosa, previsto e punido pelo artigo 299.°, n.° 2, do Código Penal, na pena de três anos de prisão;
- condenar o mesmo arguido como co-autor de um crime de tráfico e mediação de armas, previsto e punido pelo artigo 87.°, n.° 1, da Lei 5/2006 de 23 de Janeiro, na pena de cinco anos de prisão;
- condenar o arguido B, em cúmulo jurídico, na pena única de seis anos de prisão;
*
- absolver o arguido C do crime de branqueamento que lhe é imputado;
- condenar o arguido C pela prática, como co-autor, de um crime de associação criminosa, previsto e punido pelo artigo 299.°, n.° 2, do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão;
- condenar o mesmo arguido como co-autor de um crime de tráfico e mediação de armas, previsto e punido pelo artigo 87.°, n.° 1, da Lei 5/2006 de 23 de Janeiro, na pena de quatro anos de prisão;
- condenar o arguido C, em cúmulo jurídico, na pena única de cinco anos de prisão efectiva;
*
- absolver o arguido D da imputação criminal por que vem pronunciado;
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- condenar o arguido E pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.°, n.° 1, alínea a), da Lei 5/2006 de 23 de Janeiro, na pena de três anos e nove meses de prisão;
*
- condenar o arguido F pela prática de um crime de tráfico e mediação de armas, previsto e punido pelo artigo 87.°, n.° 1, da Lei 5/2006 de 23 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão suspensa na execução por igual período.
Inconformados com esta decisão vieram os arguidos A, B,C, E e F recorrer.
Antes do recurso propriamente dito foram apresentados os seguintes requerimentos.
“ Notificado do depósito do acórdão veio o arguido B, arguido nos autos acima identificados, vem expor e requerer como segue:
1-Foi a mandatária do arguido B, notificada em 17/10/2022, do depósito, na secretaria do tribunal do acórdão proferido nos presentes autos, com data de 11 de Janeiro de 2022, com a seguinte DECLARAÇÃO DE DEPÓSITO: “Declaro que hoje, depositei na Secretaria deste Juízo o presente acórdão proferido nos presentes autos de Processo 13/18.6S1LSB, Processo Comum (Tribunal Coletivo), em que são: Autor: Ministério Público Arguido: A e outro(s)... que para tal me foi entregue pelo(a) Mmº(ª) Juiz Presidente, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 372º, n.º 5 do C. P. Penal. Loures, 13-10-2022 O/A Secretário(a) “
2-Ora o depósito da decisão, para o arguido, é um acto interno e formal da secretaria do tribunal, um procedimento próprio da máquina judiciária, que lhe é totalmente estranho, que dele não tem conhecimento nem é notificado, que por si não é controlado.
3-Na verdade, o depósito de uma sentença ou de um acórdão destina-se a dar publicidade a estas peças processuais, garantindo aos sujeitos processuais uma garantia efectiva de recurso, pelo acesso directo aos fundamentos da decisão em causa e nada mais.
4-Ora nos termos dos artigos 372.º e 373.º, ambos do Código de Processo Penal, a sentença deve ser reduzida a escrito em conformidade com o disposto e exigências do artigo 374.º do mesmo diploma, assinada, lida publicamente e depositada na secretaria.
5-Dispõe o artigo 372.º do Código de Processo Penal: Elaboração e assinatura da sentença 1- Concluída a deliberação e votação, o presidente ou, se este ficar vencido, o juiz mais antigo dos que fizerem vencimento, elaboram a sentença de acordo com as posições que tiverem feito vencimento. 2- Em seguida, a sentença é assinada por todos os juízes e pelos jurados e, se algum dos juízes assinar vencido, declara com precisão os motivos do seu voto. 3- Regressado o tribunal à sala de audiência, a sentença é lida publicamente pelo presidente ou por outro dos juízes. A leitura do relatório pode ser omitida. A leitura da fundamentação ou, se esta for muito extensa, de uma sua súmula, bem como do dispositivo, é obrigatória, sob pena de nulidade. 4- A leitura da sentença equivale à sua notificação aos sujeitos processuais que deverem considerar-se presentes na audiência. 5- Logo após a leitura da sentença, o presidente procede ao seu depósito na secretaria. O secretário apõe a data, subscreve a declaração de depósito e entrega cópia aos sujeitos processuais que o solicitem.
6-Por sua vez, dispõe o artigo 373.º -Leitura da sentença: 1- Quando, atenta a especial complexidade da causa, não for possível proceder imediatamente à elaboração da sentença, o presidente fixa publicamente a data dentro dos 10 dias seguintes para a leitura da sentença. 2- Na data fixada procede-se publicamente à leitura da sentença e ao seu depósito na secretaria, nos termos do artigo anterior.
7-Destes dois preceitos resulta que a sentença deve ser reduzida a escrito em conformidade com o disposto e exigências do artigo 374º do Código de Processo Penal, assinada, lida publicamente e depositada na secretaria.
8-Pois bem, o presente acórdão não foi lido publicamente aos arguidos e designadamente ao aqui arguido.
9-Consta da acta de audiência do dia 11.1.2022 (leitura do acórdão) que a Mma. Juiz Presidente procedeu à leitura, por súmula, do acórdão, anunciando, ao abrigo do disposto no artigo 372.º do Código de Processo Penal, que o mesmo se encontra elaborado em conformidade com a deliberação tomada por todos os elementos do Tribunal Colectivo.
Porém;
10-O Supremo Tribunal de Justiça, 3.ª Secção Criminal, no apenso G 1 do presente processo, pronunciou-se no âmbito da petição de Habeas Corpus apresentada pelo arguido destes autos, A, quanto à pretensa leitura do acórdão, no dia 11.01.2022, nos seguintes termos:
“O que foi lido em audiência, por súmula, não foi a sentença previamente elaborada, mas apenas o resultado e o sentido da deliberação do colectivo, que deveriam constar da sentença, que, como se reconhece na transcrição do registo áudio da audiência, ainda não estava elaborada o acórdão não vai ser depositado de imediato porquanto o tribunal proferirá decisão por escrito por forma fundada, lê-se na transcrição. Não havendo sentença elaborada, assinada, lida e depositada em conformidade com o disposto no artigo 372.º do CPP.”
11-Ora, inexistindo sentença, elaborada assinada lida e depositada em 11 de Janeiro de 2022, conforme declarado pelo STJ na petição de habeas corpus, apenso aos presentes autos, impõe-se a sua repetição, devendo a sentença ser lida publicamente, agora, depois de elaborada e assinada.
12-Ora, com o devido respeito pelo procedimento da Sr.ª Juíza, o mesmo é manifestamente ilegal, pois limita-se a depositar o acórdão datado de 11 de Janeiro de 2022 (data no mesmo aposta), no dia 13 de Outubro de 2022, (com uma dilação de 10 meses).
13-No dia 11 de Janeiro de 2022, não sendo reduzida a escrito, lida publicamente e depositada na secretaria o acórdão, que o deveria ter sido, apenas o tendo sido: “por súmula e apenas o resultado e o sentido da deliberação do colectivo, que deveriam constar da sentença, que, como se reconhece na transcrição do registo áudio da audiência, ainda não estava elaborada o acórdão não vai ser depositado de imediato porquanto o tribunal proferirá decisão por escrito por forma fundada, lê-se na transcrição”(conforme constado acórdão decisório do Habeas Corpus);
14-Inexiste sentença juridicamente válida, cuja consequência é a nulidade insanável da sessão do julgamento onde tais factos ocorreram que deverá repetir-se com o cumprimento de todas as exigências referentes à elaboração, leitura e deposito da sentença.
15-Neste sentido, decidiu-se no Acórdão desta Relação de Coimbra, de 24.05.2017, proferido no processo n º 631/16.7T8CVL.C1 in www.dgsi.pt, - relator Brízida Martins: 1. “I-A sentença [só pode ser] lida publicamente depois de elaborada e assinada. A sentença de um rascunho de que seria a putativa sentença, não é leitura de sentença como determina a lei processual penal. 2.II- a omissão da leitura pública da sentença em audiência de julgamento tem como consequência a nulidade, insanável, da sessão do julgamento que teve lugar em 26 de Outubro de 2016…”
16.-Nestes termos, inexistindo a sentença no dia 11/01/2022, cujo texto final veio agora a ser depositado (dia 13/10/2022) e tendo sido, agora, omitida a sua leitura em audiência de julgamento, equivale à sua não produção, constituindo a nulidade insanável previsto no artº 379 nº1 al c) do Código de Processo Penal, que ora se argui.
17.-Por outro lado, a consequência da falta de leitura pública da sentença, depois de elaborada, é a nulidade – insanável – da audiência de julgamento onde é suposto ter tido lugar e não teve, art.º 321.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, no qual se estatui que “a audiência de julgamento é pública, sob pena de nulidade insanável”, não podendo a exclusão da publicidade, quando admitida, abranger, “em caso algum, a leitura da sentença” (art.º 87.º, n.º 5, do Código de Processo Penal), nulidade esta que agora também se argui.”
O arguido A apresentou idêntico requerimento:
1º-Com data de 13/10/2022 foi o Arguido notificado de: “Que nesta data se procedeu ao depósito do acórdão proferido nos presentes autos.”
2º-Consultados os autos, constatou-se que, efectivamente, no dia 13/10/2022, foi depositado um Acórdão.
3º-Analisado o Acórdão em causa constata-se que o mesmo se encontra datado de 11 de Janeiro de 2022, o que, diga-se desde, já, não deixa de ser surpreendente…
4º-É que, conforme reconheceu o Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito do apenso que apreciou o Habeas Corpus intentado pelo Arguido: “O que, neste caso, está em causa não é qualquer vício gerador de nulidade da sentença, cujo regime de conhecimento e arguição teria de seguir os procedimentos previstos na lei do processo; é a sua própria existência. O acto decisório, que é a sentença, forma-se com a sua elaboração, por escrito, após a deliberação (n.º 1 do artigo 372.º do CPP). O que foi lido em audiência, por súmula, não foi a sentença previamente elaborada, mas apenas o resultado e o sentido da deliberação do colectivo, que deveriam constar da sentença, que, como se reconhece na transcrição do registo áudio da audiência, ainda não estava elaborada o acórdão não vai ser depositado de imediato porquanto o tribunal proferirá decisão por escrito por forma fundada , lê-se na transcrição. Não havendo sentença elaborada, assinada, lida e depositada em conformidade com o disposto no artigo 372.º do CPP, não houve condenação, no sentido que lhe é conferido pelo artigo 215.º, n.º 1, al. c), do CPP. Lido em conjugação com o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, o artigo 372.º do CPP ao regular a elaboração, assinatura, leitura e registo da sentença confere expressão ao direito à pronúncia pública da sentença, nas suas várias dimensões, reconhecido na Convenção (right to the public pronouncement of judgement, droit au prononcé public du jugement, na expressão das línguas oficiais do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos).”
5º-Tendo o próprio Supremo Tribunal de Justiça, reconhecido que: O que foi lido em audiência, por súmula, não foi a sentença previamente elaborada, mas apenas o resultado e o sentido da deliberação do coletivo, que deveriam constar da sentença, que, como se reconhece na transcrição do registo áudio da audiência, ainda não estava elaborada o acórdão não vai ser depositado de imediato porquanto o tribunal proferirá decisão por escrito por forma fundada, lê-se na transcrição.
6º-Assim, questiona-se: Como é que é possível que o Acórdão tenha a data de 11 de Janeiro de 2022 se, nessa data, declarado pela Senhora Juíza Presidente e reconhecido pelo Supremo Tribunal de Justiça, esse Acórdão não existia!!!
7º- Como reconheceram os Senhores Conselheiros em 11/01/2022 não existia Acórdão, estávamos perante uma verdadeira inexistência jurídica: “Como se considerou no acórdão de 14-05-2008 (Raul Borges), proc.08P1672 (em www.dgsi.pt): O vício da nulidade do acórdão, previsto no art.º. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, não se confunde com o da inexistência jurídica. Nesta estão em causa vícios do acto mais graves do que os que a lei prevê como constituindo nulidades. A função da inexistência categoria que foge a toda a previsão normativa é precisamente a de ultrapassar a barreira da tipicidade das nulidades e da sua sanação pelo caso julgado: a inexistência, ao contrário das nulidades, é insanável. ( ) Para Cavaleiro de Ferreira (Curso de Processo Penal, I, edição dos SSUL, 1972-1973, págs. 285-289), a anulação de um acto supõe a sua existência jurídica: há que declarar a sua nulidade. O acto pode porém, não ter consistência jurídica, e enquanto inexistente não carece mesmo de ser objecto de anulação. ( ) O acto nulo não produz quaisquer efeitos, mas, em si mesmo, não seria inidóneo para os produzir; inexistente é o acto que não só não produz quaisquer efeitos jurídicos, como em caso algum poderia produzir. O primeiro é inidóneo, em acto, para a produção de efeitos jurídicos; o segundo é inidóneo também em potência. Os actos nulos, ao contrário dos inexistentes, têm ainda idoneidade para originar caso julgado. ( ) Um acto inexistente não é susceptível de produzir quaisquer efeitos, e é por isso que não carece de ser anulado, nem o acto se refaz ou a inexistência é absorvida pelo trânsito em julgado; o acto judicial inexistente não dá nunca lugar a caso julgado.”
8º-Verte o Artigo 372º do C.P.P. que: 1-Concluída a deliberação e votação, o presidente ou, se este ficar vencido, o juiz mais antigo dos que fizerem vencimento, elaboram a sentença de acordo com as posições que tiverem feito vencimento. 2-Em seguida, a sentença é assinada por todos os juízes e pelos jurados e, se algum dos juízes assinar vencido, declara com precisão os motivos do seu voto. 3-Regressado o tribunal à sala de audiência, a sentença é lida publicamente pelo presidente ou por outro dos juízes. A leitura do relatório pode ser omitida. A leitura da fundamentação ou, se esta for muito extensa, de uma sua súmula, bem como do dispositivo, é obrigatória, sob pena de nulidade. 4-A leitura da sentença equivale à sua notificação aos sujeitos processuais que deverem considerar-se presentes na audiência. 5-Logo após a leitura da sentença, o presidente procede ao seu depósito na secretaria. O secretário apõe a data, subscreve a declaração de depósito e entrega cópia aos sujeitos processuais que o solicitem.
9º-Temos, portanto, que o artigo 372º do C.P.P. determina que a leitura da Sentença só pode ocorrer quando a mesma seja previamente elaborada e assinada.
10º-Nos termos do artigo 373º do C.P.P.: 1.-Quando, atenta a especial complexidade da causa, não for possível proceder imediatamente à elaboração da sentença, o presidente fixa publicamente a data dentro dos 10 dias seguintes para a leitura da sentença. 2.-Na data fixada procede-se publicamente à leitura da sentença e ao seu depósito na secretaria, nos termos do artigo anterior.
11º-Ora, no caso sub judice, o Tribunal a quo procedeu ao depósito de um Acórdão que o Supremo Tribunal de Justiça declarou que não existia…
12º-Pelo que, com o devido respeito nunca poderia ser depositado um Acórdão datado de 11 de Janeiro de 2022.
13º-Por outro lado, mesmo que se admitisse, ainda que hipoteticamente, que esse Acórdão existe então o mesmo nunca foi lido aos Arguidos em audiência de julgamento.
14º-Assim, entende o Arguido que tanto o Acórdão como o seu depósito encontram-se feridos de manifesta nulidade nos termos do artigo 120º, n.º2, alínea d) do C.P.P., ou, caso assim não se entenda, de irregularidade nos termos do artigo 123º do C.P.P., a qual desde já se argui. Nulidade e Irregularidade que desde já se argúem.
Na sequência destes requerimentos foi proferido o seguintes DESPACHO:
“A veio apresentar requerimento, alegando que o acórdão proferido e o seu depósito se encontram feridos de nulidade, nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do CPP ou, caso assim não se entenda, de irregularidade que vem arguir nos termos do artigo 123.º do CPP. Fundamentou a sua posição na circunstância de o depósito não ter ocorrido no dia da leitura do acórdão e na conclusão do acórdão do STJ - plasmada na providência de Habeas Corpus - de que o acórdão da Primeira Instância ainda não se encontrava elaborado na altura da leitura, o que corresponderia a uma situação de inexistência do mesmo.
Cumpre apreciar.
De facto, o depósito do acórdão não ocorreu no dia da sua leitura.
A subscritora esteve, durante vários meses, ausente do serviço por razões de saúde, antes e após a data da leitura.
Como já teve oportunidade de explicar no âmbito da providência de habeas corpus, o acórdão encontrava-se manuscrito, no dia da leitura, uma vez que a subscritora se encontrava em fase de lenta recuperação de uma doença oftálmica (queratite bilateral), razão por que o uso de computador se encontrava fortemente restringido.
Crê a subscritora ter dado conta da sua situação de saúde na sessão de julgamento correspondente à leitura.
Ainda que por súmula – como é habitual em acórdãos grandes –, a subscritora leu, numa forma explicativa e dirigida aos arguidos, o acórdão existente, sendo que tal acto se encontra documentado na gravação da sessão, desde 03.05 a 29.05.
Reitera-se que o acórdão existia, portanto, na data da leitura, embora de forma manuscrita, com algumas rasuras e correcções.
A subscritora não conseguiu, porém, face às condições de saúde, proceder ao processamento do texto em formato digital, de modo a poder depositar o acórdão no próprio dia nem nos dias imediatamente subsequentes.
Entretanto, iniciou um longo período de ausência ao serviço, por doença. A subscritora retomou o serviço, noutra comarca, a 10/10/2022. Aguardou que lhe fosse possibilitado o acesso ao Citius, com a colaboração do IGFEJ. Não tendo tal acesso sido facultado nos três dias subsequentes à tomada de posse, a subscritora optou por não aguardar mais tempo e, no dia 13/10/2022, entregou o acórdão para depósito em suporte de papel.
Com todo o respeito pelo Acórdão do STJ, proferido no âmbito da providência de habeas corpus, a conclusão pela inexistência do acórdão resulta de um equívoco na interpretação da transcrição da gravação da sessão de julgamento correspondente à leitura. Em nenhum momento se diz que “o acórdão não vai ser depositado de imediato porquanto o tribunal proferirá decisão por escrito por forma fundada”, sendo que foi esta frase, que não foi dita, que induziu o STJ em erro.
Na verdade, lido o acórdão e proferido o despacho sobre a manutenção da prisão preventiva do arguido A, o Il. Defensor do mesmo pediu a palavra e, no seu uso, requereu o seguinte:
“O arguido A, tendo em consideração que, apesar de ter alguma percepção da língua portuguesa, não a compreende completamente, de forma a poder tomar cabal conhecimento do acórdão proferido no dia de hoje, requer que, tal como sucedeu com o despacho de acusação e com o despacho de pronúncia, seja determinada a tradução para ucraniano (a sua língua materna) do referido acórdão, mais requerendo que o prazo para interposição de recurso apenas se inicie aquando da notificação pessoal do acórdão traduzido.”
A Senhora Magistrada do Ministério Público disse nada ter a opor.
Após, a subscritora proferiu o seguinte despacho:
“Defere-se a requerida tradução do acórdão.
Na parte restante, o Tribunal oportunamente decidirá.”
Imediatamente a seguir e dirigindo-se directamente ao Il. Defensor requerente, que se encontrava próximo de si, na bancada à sua direita, a subscritora justificou o diferimento da decisão sobre a parte do requerimento atinente ao início da contagem do prazo para interpor recurso, especificamente sobre a pretensão de tal prazo apenas se iniciar após a notificação do acórdão traduzido ao arguido, dizendo o seguinte: “Senhor Dr...,é porque eu não trouxe o Código Penal e quero… o Código de Processo Penal e quero só confirmar. Mas, Senhor Dr..., o prazo só começa a partir do depósito. El[e] não vai ser depositado de imediato, portanto…o tribunal proferirá depois decisão por escrito, de forma fundada, uma vez que, muito honestamente, não trouxe o CPP.
Mas, independentemente do prazo, o arguido será notificado, na sua língua materna, da integralidade do acórdão. E, obviamente, logo que…antes do depósito ou aquando do depósito, o tribunal proferirá decisão quanto ao prazo, para o Senhor Dr... saber com o que conta”
Do que foi dito - ainda que de maneira informal e apenas para explicar ao Il. Defensor a razão de não se proferir logo decisão quanto à integralidade do requerimento -; do facto de tal satisfação ter sido dada imediatamente após o tribunal deferir a tradução do acórdão e diferir a decisão relativa à pretensão de que o prazo do recurso apenas se iniciasse após a notificação ao arguido do acórdão traduzido na sua língua materna; da alusão à necessidade do CPP para confirmar [o sentido da decisão]; da reiteração que o diferimento da decisão, que seria proferida “por escrito e de forma fundada”, se justificava “uma vez que, muito honestamente, não trouxe[ra] o CPP”, resulta que tudo o que foi dito, nesse momento, se reportava à decisão do requerimento, na parte que foi diferida.
Assim, é infundada a pretensão de basear nas frases reproduzidas supra uma conclusão sobre a inexistência do acórdão lido, mas não imediatamente depositado.
Aliás, o sentido da conversa com o Il. Defensor Requerente é inequívoco se ouvirmos a gravação áudio, em que é perceptível o imediatismo da justificação do diferimento da decisão, que acabava de ser anunciado, e igualmente as reacções do Il. Defensor transmitindo compreensão por esse diferimento e anuência a que a decisão da segunda parte do requerimento ocorresse antes ou aquando do depósito do acórdão, para que atempadamente o mesmo pudesse saber se o prazo de recurso se iniciaria com o indicado acto processual ou, pelo contrário, se iniciaria apenas aquando da notificação ao arguido do acórdão traduzido. Sempre se diga, com todo o respeito pela posição assumida pelo STJ, que o acórdão proferido na providência de habeas corpus apenas vale nesse âmbito, não vinculando nem orientando as decisões a proferir no processo principal.
Por tudo quanto fica exposto, conclui-se que, na presente situação, não se trata de uma inexistência jurídica do acórdão – que existia e que foi lido, por súmula -, mas de uma dilação entre a leitura do mesmo e o seu depósito.
Apesar de tal dilação ser indesejável – sendo que, no presente caso, foi exponenciada pela ausência ao serviço da subscritora –, a mesma é prevista no CPP, sendo subjacente à disposição do artigo 411.º, n.º 1, alínea b) de tal diploma.
A assinalada dilação não corresponde a qualquer causa de nulidade do acórdão, por não estar expressamente prevista (vide artigo 118.º, n.ºs 1 e 2, do CPP). Corresponde a uma irregularidade, ex vi artigos 118.º, n.º 2, 123.º, 373.º, n.º 2, todos do CPP.
Do não depósito do acórdão no momento subsequente à sua leitura teve o Requerente conhecimento há muito tempo, tanto assim que deu início à providência de habeas corpus.
Pelo exposto, não tendo vindo arguir a irregularidade tempestivamente, a mesma foi sanada, ex vi artigo 123,º, n.º 1, do CPP. De facto, neste momento, o depósito encontra-se efectuado.
*
O arguido B veio arguir a nulidade consubstanciada na falta de leitura da sentença – que o arguido diz ser inexistente à data da correspondente sessão de audiência de julgamento – depois de elaborada, bem como a nulidade decorrente de a leitura da sentença não ter sido feita com publicidade, ou seja, em audiência pública.
A argumentação esgrimida pelo arguido corresponde, substancialmente, à mesma que foi aduzida pelo arguido A, pelo que damos por reproduzida, mutatis mutandis, a fundamentação do despacho supra.
A leitura do acórdão foi feita por súmula, como geralmente sucede com acórdãos grandes. Na altura, o acórdão existia, mas apenas manuscrito, pelas razões aduzidas supra. A dilação entre a sua leitura e o respectivo depósito deveu-se ao facto de a subscritora ter estado, durante longos meses, ausente do serviço, por doença. Não existiu qualquer restrição da publicidade no acto da leitura, tendo, pelo contrário, o mesmo sido praticado em audiência pública.
O acto de depósito do acórdão não correspondeu a qualquer acto inválido, mas à sanação da irregularidade decorrente da falta de depósito.
Nestes termos, indefere-se a arguição das invalidades suscitadas. “
***
Os arguidos, apresentaram recurso do acórdão e, após motivação, as seguintes:
CONCLUSÕES:
Arguido A
I.–
Nos termos do artigo 412º, n.º5, do C.P.P. o Recorrente declara que mantém interesse no Recurso apresentado em 07/02/2022, do despacho proferido em 06/01/2022.
II.–
Confrontando a Acusação com o Acórdão proferido constatamos que existem diversos “factos” que constavam da Acusação que deixaram de constar do Acórdão proferido, não tendo sido dados como provados ou não provados.
III.–
Os pontos 12, 13, 20, 21, 27, 28, 33, 39, 41, 42, 43, 44, 48, 49, 59, 60, 62 que constavam da Acusação foram omitidos da matéria de facto dada como PROVADA ou NÃO PROVADA no Acórdão
IV.–
Fazer-se constar de um Acórdão, nomeadamente, da matéria de facto dada como NÃO PROVADA:
- outros pormenores sobre o fabrico de munições e armas, além dos dados como assentes;
- os termos da intervenção, nas aquisições de armas, de terceiros, nomeadamente de um indivíduo de nome J...;
- a entrega de armas por A a D, para que este as mostrasse e vendesse a terceiros;
- qual era a proporção da diferença entre o preço da aquisição das armas e o preço da sua posterior venda;
- outros negócios de aquisição de armas para além dos dados como assentes;
- que os arguidos detivessem outras armas ou munições e acessórios, nos dias das buscas realizadas, além dos dados como assentes;
- a origem do dinheiro entregue por C na loja da sociedade "F... M... C... SA.", sita no centro comercial C....;
Não é enumerar os factos NÃO PROVADOS.
V.–
Os pontos 5, 6, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 37, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, considerados pelo Tribunal a quo como matéria de facto, verdadeiramente configuram matéria conclusiva.
VI.–
Os pontos acima identificados mais não são do que, no dizer do Conselheiro Santos Carvalho, imputações genéricas, um conjunto fáctico não concretizado.
VII.–
Não configuram como doutamente ensinava o Professor Alberto dos Reis: “…quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior…”
VIII.–
Os referidos pontos não identificam as circunstâncias de modo tempo e local concreto de alegadas práticas mas apenas e só uma generalidade jurídica não sindicável. Assim, entende a Recorrente que os referidos pontos constantes da matéria de facto deveriam ter sido dados como não escritos.
IX.–
Em face do que se encontra exposto, não tendo sido observado o disposto no artigo 374º, n.º 2, do C.P.P., este gera nos termos da alínea a) do n.º1 do artigo 379º e 374º, n.º2, ambos do Código de Processo Penal, a nulidade da decisão proferida pelo Tribunal a qual, não é passível de ser suprida pelo tribunal Superior nos termos do Artigo 379º, n.º2 do C.P.P.
X.–
Dando cumprimento ao disposto nos n.º3 e 4 do Artigo 412º do C.P.P., o Arguido impugna os seguintes pontos concretos da matéria de facto dada como provada, os quais deveriam ter sido dados como não provados ou não considerados por se tratarem de matéria conclusiva: 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, na parte em que se refere “Cabia-lhe guardar algumas das armas de fogo modificadas e transformadas pelo arguido A e as munições por ele fabricadas enquanto não eram vendidas, cabendo-lhe ainda fazer chegar ao arguido A parte do produto da venda de tais armas e munições que lhe estava destinada”, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 e 54.
Para além de configurarem matéria conclusiva, não foi produzida qualquer prova válida que permitisse ao Tribunal a quo dar os mesmos como PROVADOS.
XI.–
Quanto aos pontos 12, 13, 14, 15, 27, 28, 30, 31, 32, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 e 54: os referidos pontos não consubstanciam qualquer facto, mas sim “um conjunto fático não concretizado.”
XII.–
Os referidos pontos, mais não são do que imputações genéricas, não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o concreto grau de participação de cada um dos Arguidos e, em especial do Recorrente.
Por outro lado,
XIII.–
Segundo percebemos da leitura do Acórdão o mesmo assenta a decisão sobre a matéria de facto na seguinte prova:
- Informações do Siena – Europol, relativas ao registo da compra de armamento junto do armeiro AFG Security Corporation, com sede na E..... (pág. 53 do Acórdão);
- Declarações das testemunhas G..., agente da PSP e investigador principal do processo (pág. 53 e 54 do Acórdão);
- Autos de apreensão e relatórios dos exames periciais respectivos (pág. 54 do Acórdão).
- Declarações do Arguido A (pág. 55 do Acórdão);
- Análise dos sistemas digitais, constantes do Apenso 5, resultante da extracção de ficheiros constantes dos telemóveis e cartões apreendidos ao Arguido;
- Mensagens retiradas dos telemóveis dos Arguidos;
- Depoimento das testemunhas H e I (Pág. 66 do Acórdão).
Vejamos:
XIV.–
Quanto às alegadas informações do armeiro AFG Security Corporation entende o Recorrente que as referidas informações nunca poderiam servir como prova no âmbito dos presentes autos.
XV.–
Sobre a cooperação Judiciária Internacional vigora no nosso ordenamento jurídico a Lei n.º144/99, de 31 de Agosto, com a última versão resultante da Lei n.º 87/2021, de 15/12.
XVI.–
A obtenção de qualquer informação com relevância criminal a um Estado Terceiro, nomeadamente, com vista à instrução de um processo deve cumprir os pressupostos elencados na Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto.
XVII.–
A Lei n.º 145/99, de 31 de Agosto, conforme resulta do Artigo 2º, subordina-se à protecção dos interesses da soberania, da segurança, da ordem pública e de outros interesses da República Portuguesa, constitucionalmente definidos, entre os quais o princípio da Segurança Jurídica e bem assim o Direito a um Processo Equitativo.
XVIII.–
As informações de natureza penal obtidas num Estado para poderem ser valoradas noutro Estado devem ser acompanhadas de vários requisitos que lhe conferem a Segurança e Certezas exigíveis para poderem servir como prova.
XIX.–
Acresce, ainda, que no âmbito da cooperação judiciária em matéria penal entre estados membros da União Europeia, vigora o princípio “locus regit actum”, segundo o qual o cumprimento dos actos são regidos pela lei do lugar em que forem praticados, isto é, pela lei do Estado requerido, a não ser que o Estado requerente expressamente indique forma diferente e desde que as formalidades e procedimentos indicados não sejam contrários aos princípios fundamentais de direito do Estado membro requerido.
XX.–
No caso sub judice foram omitidos todos os procedimentos legais para obtenção de prova num Estado Terceiro. Assim, não tendo as alegadas informações do armeiro AFG Security Corporation, com sede na E....., sido obtidas pelos meios próprios, a sua junção aos autos configura verdadeira prova proibida, nos termos do artigo 126º, n.º2, alínea c) do C.P.Penal.
XXI.–
E, por isso entende o Recorrente que o ponto 34 da matéria de facto dada como provado, por inexistência de prova válida teria que ser dado como Não PROVADO, uma vez que conforme acima referimos o Tribunal a quo sustentou a prova do mesmo em prova proibida.
XXII.–
Quanto às declarações das testemunhas indicadas pelo Tribunal a quo (G, H e I) importa ter presente que em relação ao Recorrente as mesmas limitaram-se a participar na Busca efetuada à sua residência e na detenção do Arguido;
- A testemunha G..., foi ouvida na audiência de discussão e julgamento do dia 23/09/2021, entre as 10:43:16-12:17:10, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no Tribunal, ficheiro de origem: 20210923104315_6036157_2871215, referiu esta testemunha que foi o investigado do processo, passagens 00:00:17 a 00:0044;
- Quanto às diligências de prova levadas a cabo, as mesmas resumem-se em relação ao Recorrente a receber as informações pelo canal “SIENA”, não tendo desenvolvido qualquer diligência de prova com relevância sobre a conduta do Recorrente, passagens 00:04:54 a 00:06:50;
- Esta testemunha esclarece também que não foi ele que participou na busca a casa do Arguido, passagens 00:09:26 a 00:10:10;
- O depoimento desta testemunha assume ainda alguma relevância, porquanto o mesmo vem declarar que nunca viu sequer os arguidos, condenados pelo Tribunal a quo como Associação Criminosa, juntos, passagens 00:16:00 a 00:16:48;
- Mas mais, vem mesmo declarar que entre os co-arguidos B e C não constataram sequer a existência de contactos telefónicos, passagens 00:16:48 a 00:17:15;
- A intervenção principal do Senhor Agente, investigador Principal, consistiu em após a apreensão dos telemóveis dos arguidos efetuar interpretação de mensagens, passagens 00:14:54 a 00:15:18;
Temos, portanto, que o Senhor Agente G... não trouxe aos autos quaisquer informações decorrentes de conhecimento directo dos factos.
- A testemunha H..., ouvido em 30/09/2021, entre as 15:28:47-16:19:23, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no tribunal, ficheiro de origem: 20210930152847_6036157_2871215, também não levou a cabo qualquer diligência de prova com relevância para os presentes autos, passagens 00:01:07 a 00:01:45; 00:10:14 a 00:11:05;
- A testemunha I o mesmo foi ouvido na audiência de discussão e julgamento de 30/09/2021, entre as 16:19:24-16:32:44, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no tribunal, ficheiro de origem: 20210930161923_6036157_2871215, também o depoimento desta testemunha, ao contrário do referido pelo Tribunal a quo não trouxe nada de relevante para a apreciação dos autos, nomeadamente, no que ao Recorrente diz respeito, passagens 00:04:00 a 00:07:09;
XXIII.–
A prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, no âmbito dos presentes autos, não teve qualquer relevância. As testemunhas ouvidas, agentes da Polícia de Segurança Pública, não trouxeram aos autos nada mais do que aquilo que consta do auto de busca efetuado ao Recorrente e da análise dos telemóveis apreendidos.
XXIV.–
No caso sub judice nenhuma troca de mensagens e ou conversação foi seguida de vigilância.
XXV.–
Como resulta à evidência dos autos, não foram carreados para o processo quaisquer elementos que permitissem ao Tribunal a quo sustentar que as mensagens que foram trocadas tiveram reflexo no mundo real.
XXVI.–
Com base nas mensagens recolhidas nos telemóveis dos Arguidos aquilo que o Tribunal a quo poderia e deveria ter feito era considerar essas mensagens como factos e não retirar das mesmas a conclusão de que aquilo que as mensagens descrevem ocorreu verdadeiramente…
XXVII.–
Se analisarmos as mensagens a que o Tribunal a quo faz referência no seu Acórdão, e que se encontram a fls. 56 e seguintes, constatamos que estamos na sua maioria perante interrogações que o Recorrente vai colocando a terceiros, não estamos perante quaisquer afirmações imperativas.
A primeira questão que se coloca é desde logo a seguinte: Alguma dessas negociações foi concluída? Quando? Em que termos e condições?
Evidentemente, o Tribunal a quonão pode nem consegue responder a essa questão.
XXVIII.–
Sendo certo que, apesar das mensagens indiciarem que o Recorrente estará a negociar não podemos concluir que o negócio foi celebrado e no caso em apreço, que o Recorrente comprou e muito menos que vendeu qualquer arma.
Mas mais,
XXIX.–
O Tribunal a quo, com o devido respeito, extravasa em muito o Princípio da livre apreciação da prova, transformando-a em verdadeira arbitrariedade.
XXX.–
- Vejamos, a título de exemplo, o ponto 37 da matéria de facto dada como provada : 37.- Em datas não apuradas, mas seguramente no período compreendido em 12., o grupo, através do arguido VG... vendeu ao arguido E as armas de fogo a seguir discriminadas:*– Uma de marca Czech Small Arms, modelo SA VZ 61 Black, calibre 9mm, n.º V5058B.*– Uma de Marca Walther, modelo P22, calibre .22 LR, n.º Z139982.*– Silenciador.*– Uma Marca Ruger, modelo LCP, calibre .380, n.º 372116843;*– Uma Marca Walther, modelo P99 AS, calibre 9mm, n.º FCN0128;
XXXI.–
Para dar como provado o referido facto, o tribunal a quocomeça por analisar diversas mensagens trocadas entre o Recorrente e E, sendo certo que, em nenhuma dessas mensagens existe qualquer referência a alguma daquelas armas, vide fls. 63 e 64 do Acórdão.
XXXII.–
Depois refere o Tribunal a quo:
“Conjugando tais elementos de prova com o resultado das buscas visando o arguido E – donde se extrai, nomeadamente, que foi encontrada na posse deste arguido uma arma cujo cano original foi encontrado na posse de A – conclui-se que aquele arguido adquiriu material de armamento à organização de que fazia parte A.”
XXXIII.–
- Ora, com todo o respeito, como é que o facto de na posse do arguido A ter sido encontrado, alegadamente, um cano original de uma arma, pode permitir ao Tribunal a quo dar como provado que foi o Recorrente quem vendeu àquele:*– Uma de marca Czech Small Arms, modelo SA VZ 61 Black, calibre 9mm, n.º V5058B.*– Uma de Marca Walther, modelo P22, calibre .22 LR, n.º Z139982.*– Silenciador.*– Uma Marca Ruger, modelo LCP, calibre .380, n.º 372116843;*– Uma Marca Walther, modelo P99 AS, calibre 9mm, n.º FCN0128 ?
XXXIV.–
A posse e detenção de um alegado cano original de uma arma, que o tribunal a quo não identifica sequer em concreto qual é, não pode permitir, sem mais, segundo as regras da experiência dar como provado que o Recorrente vendeu àquele cidadão armas.
XXXV.–
Se analisarmos a própria Acusação verificamos que no Artigo 50 o Ministério Público identificou claramente quem tinha adquirido as referidas armas que foram apreendidas na posse daquele E:
- Marca Walther, modelo P22, calibre .22 LR, n.º Z139982, [Esta arma foi adquirida por OP..., no dia 18.12.2017, conforme fls. 31 53]
- Marca Ruger, modelo LCP, calibre .380, n.º 37211684 [Vide fotogramas 9.1 e 9.2 do relatório relativo ao telemóvel marca Xioami, Redmi 3, constante nºApenso 5, adquirida na AFG, por OP..., no dia 26/06/2018, conforme relatório de armas adquiridas na E....., informações de fls. 1004 a 1013B ]
- Marca Walther, modelo P99 AS, calibre 9mm, n.º FCN0128, foi adquirida por J..., no dia 26/06/2018. [Vide relatório de informações de fls. 1004 a 1013B]
Quem adquiriu as armas que foram apreendidas ao co-Arguido E foi J...;
XXXVI.–
O Tribunal a quo deu como NÃO PROVADO:
“- os termos da intervenção, nas aquisições de armas, de terceiros, nomeadamente, de um indíviduo de nome J...;”
XXXVII.–
Assim, dúvidas não restam que o Tribunal a quo nunca poderia dar como provado o ponto 37 da matéria de facto dada como provada, o qual deve ser dado como NÃO PROVADO.
XXXVIII.–
Temos, portanto, que soçobra a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo para dar como provados os pontos acima elencados.
XXXIX.–
Assim, em face de tudo o que acima se encontra exposto o Tribunal a quo deveria ter dado como NÃO PROVADOS e ou ter removido da matéria de facto dada como provada os seguintes pontos: 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, na parte em que se refere “Cabia-lhe guardar algumas das armas de fogo modificadas e transformadas pelo arguido A e as munições por ele fabricadas enquanto não eram vendidas, cabendo-lhe ainda fazer chegar ao arguido A parte do produto da venda de tais armas e munições que lhe estava destinada”, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 e 54.
XL.–
O Tribunal a quo condenou o Recorrente pela prática, em co-autoria de um crime de Associação Criminosa previsto e punido pelo artigo 299º, n.º2 do Código penal, na pena de três anos e seis meses de prisão;
XLI.–
A associação criminosa distingue-se da comparticipação pela estabilidade e permanência que a acompanha, embora o fim num e noutro instituto possa ser o mesmo; mas o elemento distintivo fundamental da associação criminosa em relação à comparticipação reside na estrutura nova que se erige, uma estrutura autónoma superior ou diferente dos elementos que a integram e que não aparece na comparticipação. É mais que a actuação conjunta de várias pessoas.
XLII.–
O grupo, a organização ou associação é uma entidade necessariamente prévia à prática de crimes – os crimes da associação – o que constitui o seu objectivo, o seu desígnio, o seu fim abstracto, o seu escopo, colocando-se num estádio anterior, numa congregação de vontades, na criação de uma entidade pré-ordenada ao cometimento de crimes.
XLIII.–
Ora, no caso sub judice o Tribunal a quo refere no seu Acórdão que: “As modalidades da acção englobam a promoção ou fundação da associação, a circunstância de se fazer parte como membro, a liderança ou chefia, o apoio.
No caso, ficou demonstrado que os arguidos A, B e C integravam a associação criminosa destinada ao tráfico de armas, detendo uma organização com tendencial divisão de tarefas. Não obstante resultar da factualidade assente uma preponderância do arguido A, não se provaram elementos decisivos que permitam afirmar que o mesmo liderava a associação ou que a tenha criado.”
A utilização da palavra “tendencial”, demonstra, desde logo, a total ausência de disciplina organizativa necessária à existência de uma qualquer organização criminosa.
XLIV.–
Como pode o Tribunal a quodar como provada a existência de uma associação criminosa quando não consegue sequer determinar, em concreto, a sua estrutura organizativa…
XLV.–
No que a este crime diz respeito a matéria de facto dada como provada é até contraditória em si mesmo. O Tribunal a quo dá como provado, no ponto 24, a conclusão que: “24.- Ao arguido C cabia nomeadamente receber e guardar material destinado à modificação e transformação de armas de fogo…”
Contudo, vem-se a provar que todas essas alegadas armas e material encontravam-se precisamente, na residência do aqui Recorrente, vejam-se a título de exemplo os pontos 18 e 38 e seguintes da matéria de facto dada como provada.
XLVI.–
No caso dos autos, e da concreta matéria de facto dada como provada, não resulta apurada qualquer dinâmica criminosa concertada entre os arguidos A B e C;
XLVII.–
Sendo de exigir que a densidade das relações entre os membros de uma associação criminosa seja muito forte, certamente mais forte do que aquela que se verifica entre os membros pertencentes a um qualquer grupo ou bando, não se vê como alcançar tal grau de intensidade face à curta, pequena e exígua descrita actividade dada como provada nos autos.
XLVIII.–
“A agregação organizatória supõe uma estabilidade acompanhada de recíprocos deveres dos membros. As estreitas relações que se geram distanciam a associação da simples “ comparticipação criminosa”; e são determinantes de um perigo para bens jurídicos protegidos “notoriamente maior e diferente” FIGUEIREDO DIAS, CCCP II, 1999, p. 1158, que, como critério prático, recomenda que “o juiz não condene nunca por associação criminosa, à qual se impute já a prática de crimes, sem se perguntar primeiro se condenaria igualmente os agentes mesmo que nenhum crime houvesse sido cometido e sem ter respondido afirmativamente à pergunta”. M. Miguez Garcia, J. M. Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial com Notas e comentários, 3º edição atualizada, Almedina, Página 1286.
XLIX.–
A questão que se impõe, portanto fazer é a seguinte: Os Arguidos seriam condenados se não fosse a alegada posse, detenção e ou venda de armas?
A resposta parece-nos evidente: NÃO.
L.–
Assim, nunca o Recorrente poderia ter sido condenado pela prática de um crime de Associação Criminosa, pelo que, ao decidir como decidiu violou o tribunal a quo o artigo 299º do Código Penal.
LI.–
O arguido foi condenado como co-autor de um crime de tráfico e mediação de armas, previsto e punido pelo artigo 87º, n.º1, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Janeiro, na pena de seis anos e seis meses de prisão.
LII.–
O único facto que, no entendimento da defesa era susceptível de enquadrar o artigo 87º, n.º1 da lei n.º 5/2006, de 23 de Janeiro, correspondia ao ponto 37 da matéria de facto dada como provada.
LIII.–
Acontece, porém, que, como acima tivemos oportunidade de referir aquele deve ser dado como NÃO PROVADO. Assim, não se mostrando verificados os elementos objectivos do crime de Tráfico e Mediação de Armas, p. e p. pelo artigo 87º, n.º1 da Lei n.º 5/2006, de 23 de Janeiro, deveria o Tribunal a quo ter absolvido o Recorrente da prática do referido crime.
LIV.–
A conduta do Recorrente era enquadrável no crime p. e p. pelo artigo 86º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Janeiro.
LV.–
Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou os artigos 86º e 87º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Janeiro.
LVI.–
O Recorrente foi condenado:
- em co-autoria, de um crime de associação criminosa, previsto e punido pelo artigo 299º, n.º2 do Código Penal na pena de três anos e seis meses de prisão.
- em co autora de um crime de tráfico e mediação de armas, previsto e punido pelo artigo 87º, n.º1, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Janeiro, na pena de seis anos e seis meses de prisão;
- em cúmulo jurídico, na pena única de oito anos de prisão.
LVII.–
Não se provou, aliás, que os Arguidos tivessem um interesse colectivo em detrimento dos seus próprios interesses pessoais, o que afasta desde logo a existência de uma associação criminosa.
Contudo, caso V. Exas. assim não entendam, o que não se concede e por mero dever de patrocínio se coloca, à cautela diremos o seguinte:
LVIII.–
No caso sub judice não se provou que existisse uma estrutura organizativa, especialmente perversa, ou seja, não se apurou que estivéssemos perante uma organização com poder económico, não se provou que estivéssemos perante uma organização com estruturas próprias, nem com estrutura hierárquica definida.
LIX.–
Pelo que, a verificar-se a prática pelo Recorrente deste crime, o que, com o devido respeito não vislumbramos, nunca a pena aplicada poderia ser superior a um ano de prisão.
LX.–
Entende o Recorrente que o mesmo deveria ser condenado pela prática de um crime de posse e detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, numa pena nunca superior a 3 anos de prisão.
LXI.–
Importava que o Tribunal a quo tivesse tido presente que a grande maioria das armas apreendidas não eram armas de fogo, mas sim armas de alarme, veja-se o ponto 40 da matéria de facto dada como provada.
LXII.–
E uma parte substancial das armas de fogo não estariam sequer em condições de deflagrar qualquer munição, como indicam as referências que são efectuadas, nomeadamente, no ponto 43 da matéria de facto dada como provada “sem mola recuperadora”, com “anomalia no percutor que não permitiu que fosse deflagrada qualquer munição”; “que não apresenta percutor na culatra”, “Trata-se de uma arma de alarme, de tiro a tiro, sem depósito ou carregador”; “A arma encontra-se com o cano obstruído por travessão metálico na zona da câmara de explosão”, entre outros…
LXIII.–
- O Recorrente é de nacionalidade Ucraniana e detinha as referidas armas como o mesmo afirmou para poder transportar para esse país.
- É licenciado em Engenharia Mecânica;
- Não tendo sido reconhecida a sua formação superior em Portugal, trabalhou na área da construção civil como pintor, e a sua esposa, licenciada em Pedagogia e pós graduada em Psicologia Criminal, trabalhou como empregada de limpeza em casa particulares e no Casino Estoril.
- O recorrente frequentou a Academia Militar e representou as forças armadas Ucranianas, por isso o seu gosto especial por deter armas e desmontá-las.
- O Recorrente é pai de três filhos menores;
- O recorrente e a sua esposa em 2012 criaram na Ucrânia um negócio próprio, antes da guerra, vivendo lá e cá.
- O Recorrente esteve sujeito a medida de coação de prisão preventiva durante mais de 30 (trinta) meses.
- O Recorrente encontra-se social e familiarmente inserido.
- O Recorrente não tem averbado no seu registo criminal quer Português quer Ucraniano a prática de qualquer crime.
LXIV.–
Na sequência do que ficou exposto, sempre terá que se considerar que as penas impostas ao ora recorrente revelam-se manifestamente desproporcionais e desadequadas, tendo em atenção, nomeadamente, a protecção dos bens jurídicos em causa e a reintegração do agente na sociedade.
LXV.–
A pena aplicada ao Recorrente viola, no entendimento da defesa, os Princípios da Proporcionalidade e adequação;
LXVI.–
Ao decidir como decidiu o tribunal "a quo"violou, nomeadamente, o artigo 71º do Código Penal, termos em que deve a pena aplicada ser substancialmente reduzida;
LXVII.–
Mesmo que se considerasse verificado que o Arguido cometeu o crime p. e p. pelo Artigo 87º, n.º1 da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, o que apenas por mero dever de patrocínio se coloca, considerando a imagem global dos factos a sua pena deveria ter-se situado no seu limite mínimo, ou seja, entre os 4 (quatro) anos de prisão.
LXVIII.–
Assim, mesmo que se considerasse verificado o crime de Associação Criminosa, em cúmulo jurídico nunca deveria o Recorrente ter sido condenado numa pena superior a 5 (cinco) anos de prisão.
LXIX.–
No caso Sub Júdice a aplicação de pena de prisão efectiva não visa, nem pode visar, qualquer prevenção geral ou especial, e não pode, naturalmente, visar qualquer ressocialização, bem pelo contrário;
LXX.–
O Recorrente esteve já preso à ordem dos presentes autos mais de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, tendo sido libertado por excesso de prisão preventiva.
LXXI.–
Encontra-se em liberdade há já um ano, ajudando o seu País na Guerra contra a Rússia.
LXXII.–
O Recorrente tem mantido uma postura adequada, o que demonstra claramente que a pena que o mesmo sofreu foi mais do que suficiente para aquilo que se pretende obter com a aplicação de uma pena de prisão.
LXXIII.–
Os efeitos que se pretendem obter com a aplicação de uma pena de prisão efectiva, foram já obtidos com a submissão do Recorrente a mais de dois anos e meio de prisão preventiva;
LXXIV.–
Atendendo à personalidade do Recorrente, às condições da sua vida, ao apoio familiar que beneficia, é forçoso concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
LXXV.–
Assim sendo, ponderado, o circunstancialismo descrito deveria a pena aplicada ao Arguido ser suspensa na sua execução, tudo nos termos dos artigos 40º, 50º, 71º, 72º e 73º do C.P.
Nestes termos deve o presente Recurso obter provimento.
*
O Digno Magistrado do Ministério Público em 1ª instância veio responder dizendo
Da leitura da Motivação do Recorrente e respectivas «Conclusões » resulta que este impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto dada como provada e não provada invocando que, face à prova produzida em Audiência, existem diversos pontos de facto incorrectamente julgados e provas que impõem uma decisão diversa. Aí indicando os pontos e factos em que detectou os convocados vícios e procedendo à transcrição dos depoimentos prestados em Audiência que, na sua perspectiva, sustentariam a tese que subscreve.
Sucede, porém, que nenhum dos argumentos que o Recorrente invoca deverá merecer acolhimento, não sendo a decisão ora impugnada passível de qualquer censura.
Desde logo porque o que o Recorrente pretende verdadeiramente impugnar é, na verdade, o processo de formação da convicção do Tribunal “a quo” que levou à fixação da matéria de facto dada como provada e não provada, esquecendo que nos termos do disposto no artº 127º do C.P.P., “ a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da autoridade competente “ (aqui o Julgador), constituindo seu objecto “...todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis... “ (artº 124º do C.P.P.) Livre apreciação da prova a formar não em observância a qualquer arbitrária análise dos elementos probatórios, mas antes estribada na sua análise segundo as regras da experiência comum, num complexo de motivos, referências e raciocínio de cariz intelectual e de consciência que deve de todo em todo ficar de fora a qualquer intromissão interna em sede de conhecimento.
Por isso mesmo uma livre valoração entendida como “...valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão...“ (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal II, págs. 111 e 112).
Ou seja, na outorga ao julgador, não de um poder arbitrário, mas antes de um dever de perseguir a chamada “verdade material”, verdade prático-jurídica, segundo critérios objectivos e susceptíveis de motivação racional.
E é por isso mesmo que, “...num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência...”. (Obra, Autor e páginas citados).
Realce-se, por outro lado, que a transcrição da prova produzida em 1ª Instância também não permitiria a este Tribunal de Recurso, por si só, pôr em causa esse processo de formação da (livre) convicção do Tribunal “a quo”, que só a imediação da prova, verdadeiramente, autoriza.
E nesta matéria, dizemos nós, é fundamental o princípio da imediação, isto é, a relação de proximidade comunicante entre o Tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão.
Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade.
Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais…
A actividade dos juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos. A sua actividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (inclusive, os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a mesma estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal. Assim, a reapreciação das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas.
E é exactamente por tudo isto que aqui ganha particular e decisiva importância a fundamentação do Acórdão, ou seja, a exigência de que dela conste não só a enumeração dos factos provados e não provados, mas ainda uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal (artº 374º nº 2º do C.P.P., como explicitação do princípio constitucional inscrito no artº 32º nº 1º da C.R.P.).
Ora, estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados, nem os meios de prova, mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
Sendo certo que “…tal fundamentação deverá, intraprocessualmente, permitir aos sujeitos processuais e ao Tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso (cfr. artigo 410º, nº 2º do CPP)…” e, extraprocessualmente, “…assegurar pelo conteúdo um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença, e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais, mas a própria sociedade…”.
Assim se temperando, pois, o sistema de livre apreciação das provas (prevista no artigo 127º do CPP) com a possibilidade de controle imposto pela obrigatoriedade duma motivação racional da convicção formada, do mesmo passo “…evitar-se-ão situações em que se impute ao julgador a avaliação "caprichosa" ou "arbitrária" da prova, e, sobretudo, justificar-se-á a confiança no julgador ao ser-lhe conferida pela liberdade de apreciação da prova garantindo-se, simultaneamente a credibilidade na Justiça (vd. Marques Ferreira, O novo Código de Processo Penal, CEJ, 229 e segs.)…”. É que, “…como assinala Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, 204 e segs.), a convicção do juiz há-de ser uma convicção pessoal - até porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade meramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis [v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova], e mesmo puramente emocionais - mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, capaz de se impor aos outros…”.
Por isso mesmo “…uma tal convicção existirá quando e só quando o Tribunal tenha logrado convencer-se da verdade, para além de toda a dúvida razoável…” assumindo-se aqui como fundamental o “princípio da imediação”, isto é, “…a relação de proximidade comunicante entre o Tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão…”.
E só estes princípios permitem, com efeito, o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade e a avaliação mais correcta possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais, bem como uma plena audiência destes mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso (cfr. Figueiredo Dias, Ob.cit., 232 e segs.).
“…Isto não significa, como é evidente, que o tribunal de recurso não possa e deva controlar a convicção do juiz da 1.ª instância, designadamente quando assenta em raciocínios contrários às regras da lógica, às máximas da experiência ou aos conhecimentos científicos, sem olvidar, porém, que casos há em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. De facto, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção ” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/02/03, Processo nº 03P141).
Neste contexto haverá que afirmar que a fundamentação do Acórdão que se impugna cumpre exemplarmente os respectivos requisitos legais, nele se encontrando muito bem explicitado e explicado o processo de formação da convicção do Tribunal e o exame crítico das provas que o alicerçou, nomeadamente o raciocínio lógico-dedutivo seguido e o porquê, a medida e a extensão da credibilidade que mereceram (ou não mereceram) os depoimentos prestados em Audiência.
Fundamentação que, de resto, se acha também muito bem alicerçada nas regras da experiência e em adequados juízos de normalidade, não se perfilando a violação de qualquer regra da lógica ou ensinamento da experiência comum. Enfim, a matéria aqui dada como provada (e não provada) é a que resulta da análise da prova produzida, temperada com os princípios de processo penal convergentes na área, com destaque – inevitável e desejável sob o ponto de vista da captação psicológica - para o da imediação.
Vejamos, agora, se a decisão que se impugna padece de alguns (ou de todos) os vícios previstos nas diversas alíneas do nº 2º do artigo 410º do C.P.P.
E aqui haverá que referenciar, desde logo, que características comuns a todos aqueles vícios são o de fundamentarem o reenvio do processo para outro julgamento quando insanáveis no tribunal de recurso (artigos 426ºº e 436º do C.P.P.) e o de resultarem do texto da decisão recorrida, sem influência de elementos exteriores àquela, a não ser as regras da experiência comum.
Trata-se de “…vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei.
Vícios da decisão, não do julgamento, os quais, enquanto subsistirem, a causa não pode ser decidida…”.
No que respeita à insuficiência prevista na alínea a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa. Insuficiência em termos quantitativos, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto. Na tarefa da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais além. Não o fazendo, a decisão formou-se incorrectamente por deficiência da premissa menor.
Este vício não abrange, portanto, toda e qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Se o tribunal ficou impossibilitado de prosseguir na descoberta da verdade material, então apreciou toda a matéria de facto e, por conseguinte, aquela insuficiência, a existir em tal hipótese, traduz um erro na qualificação jurídica dos factos provados, que constitui, não um erro de facto, mas sim um erro de direito, um erro de julgamento, que dá lugar à revogação da decisão recorrida, não ao reenvio do processo para novo julgamento…”.
Por outro lado, “…a contradição insanável prevista na alínea b) é um vício na construção das premissas, determinando a formação defeituosa da conclusão.
Se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível, não passa de mera falácia.
O conteúdo da fundamentação da sentença vem definido no n. 2 do artigo 374 CPP: narração dos factos provados e não provados, exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Assim, este vício pode ocorrer entre vários sectores, no mesmo plano - contradição entre factos provados, contradição entre factos provados e não provados, contradição entre factos provados e motivos de facto, contradição entre a indicação das provas e os factos provados, contradição entre a indicação das provas e os factos não provados.
Não conseguindo o tribunal de recurso, pela análise do texto da decisão recorrida, eventualmente com o auxílio das regras da experiência comum, descobrir qual a proposição falsa e eliminá-la, o processo terá de ser reenviado para novo julgamento…”.
Finalmente, “…o erro notório, previsto na alínea c), é um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão.
Erro tão crasso que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de qualquer exercício mental. As provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica ou excluindo dela algum facto essencial…”.
Ora, o certo é que a simples leitura do Acórdão que vem impugnado é susceptível de demonstrar que não padece de qualquer dos mencionados vícios, que aliás o próprio Recorrente não concretiza, sendo certo que eles também não resultam das transcrições dos depoimentos prestados em Audiência .
Efectivamente, que a matéria de facto provada fixada é suficiente para a decisão é para nós absolutamente incontroverso.
Como nos parece igualmente indiscutível que não existe qualquer contradição na respectiva fundamentação (nem entre esta e a decisão), nomeadamente entre os factos provados entre si ou em relação com os não provados.
E, finalmente, que erro notório na apreciação da prova é questão completamente fora de causa no caso concreto, atenta a respectiva delimitação conceptual.
Acresce ainda que a pena em que o arguido foi condenado por cada um dos ilícitos se mostra adequada, bem como a pena única de 8 anos resultante do cúmulo.
*
Todo o exposto leva-nos a concluir que a decisão de condenar o arguido recorrente pela prática dos crimes supra-referidos, e bem assim na pena única de oito anos de prisão foi acertada e conforme à lei.
CONCLUSÕES:
a)-O tribunal “a quo” analisou todos os meios de prova resultantes da fase de julgamento de modo correcto socorrendo-se com o mesmo mérito dos elementos probatórios do processo mencionados no acórdão e examinados em audiência, pelo que a decisão não poderia ser outra se não a de condenar o arguido pela prática dos crimes pelos quais foi condenado.
b)-O acórdão recorrido não padece de qualquer vício, nem viola qualquer norma, designadamente as referidas pelo recorrente Termos em deve ser negado provimento ao presente recurso mantendo-se o acórdão recorrido.
Arguido B
CONCLUSÕES
I-DEVE SER DECLARADA A NULIDADE INSANÁVEL DA AUDIÊNCIA DE LEITURA DO ACÓRDÃO DE 11/01/2022.
1ª-De acordo com o disposto nos Arts. 372º, 373º e 374º do CPP, a sentença deve ser reduzida a escrito, ser assinada, lida publicamente, e depositada na secretaria judicial.
2ª-Na sessão da audiência de 11/01/2022 foi feita a leitura por súmula do acórdão, após deliberação do Colectivo, tendo já o STJ emitido pronúncia nos autos, confirmando a inexistência do acórdão nesta data :“O que foi lido em audiência, por súmula, não foi a sentença previamente elaborada, mas apenas o resultado e o sentido da deliberação do colectivo, que deveriam constar da sentença, (...) Não havendo sentença elaborada, assinada, lida e depositada em conformidade com o disposto no art. 372º do CPP.”
3ª-Inexistindo acórdão físico, elaborado e assinado, a audiência de dia 11/01/2022, na qual ocorreu a leitura de uma decisão à data inexistente, é nula, pois nessa data inexistia uma sentença juridicamente válida.
4ª-Dez meses depois, foi depositado na secretaria judicial em 13/10/2022, o acórdão (antes inexistente), tendo nele sido aposta a data de 11/01/2022, quando o STJ declarou que nessa data claramente não existia a sentença.
5ª-Existindo agora, pelo menos, desde o dia 13 de Outubro de 2022, um acórdão, elaborado, e assinado, impõe-se a designação de nova audiência para a sua leitura pública, uma vez que até à sua leitura pública, o acórdão não produz efeitos, verificando-se, nesta data, uma omissão da leitura pública da sentença, cominada com nulidade insanável, prevista no art. 379º, n.º1, al. c) do CPP (que ora se argui).
6ª-Por outro lado, a consequência da falta de leitura pública da sentença, depois de elaborada é a nulidade insanável da audiência onde é suposto ter tido lugar, e não teve, nos termos do art. 321º, n.º1 do CPP, no qual se estatui que “a audiência de julgamento é pública, sob pena de nulidade insanável”, não podendo a exclusão da publicidade, quando admitida, abranger, “em caso algum, a leitura da sentença” (art. 87º, n.º5 do CPP), nulidade esta que também se argui .
7ª-Toda esta matéria consta dos autos, designadamente, do requerimento da defesa do arguido B, datado de 20/10/2022, junto aos autos, do despacho judicial proferido, datado de 02/11/2022, no qual se mantêm os argumentos levados ao STJ, nomeadamente, que foi lida uma sentença existente na data da leitura (11/01/2022), contradizendo o próprio STJ, e no demais, indeferindo as arguições de nulidade invocadas.
II–INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
– VÍCIO DO ART. 410º, N.º2, AL. A) DO CPP:
II.1-Sobre a “função/actividade” do arguido B (na Associação criminosa):
8ª-O arguido vai condenado por integrar uma associação criminosa cujo fim é o tráfico de armas (facto provado n.º13): “Os arguidos B e C integraram essa mesma organização, assumindo cada um deles competências e tarefas específicas no seu seio(...)”.
9ª-Sustentando o ac. recorrido esta “integração”, com a atribuição de uma função ao arguido (facto provado n.º 22), que seria: “competia ao arguido B proceder à venda de armas de fogo, nomeadamente as modificadas e transformadas pelo arguido A e das munições por ele fabricadas, a terceiros que nelas se mostrassem interessados.”
10ª-Porém, esta alegada função de venda não está concretizada em nenhum facto provado concreto, ou seja, o Tribunal “a quo”, imputando-lhe esta actividade/função, não concretiza a mesma em factos concretos, nomeadamente, de tempo, modo e lugar.
11º-Em nenhum outro facto, além do 22., se alude a esta mesma actividade, sendo, pois, forçoso entender-se que nenhuma acção concreta do arguido se enuncia, e se dá como provada.
12ª-Assim, sendo, a factualidade geral e abstracta, não sustentada por factos e acções concretas do arguido, não pode servir para motivar uma decisão condenatória, neste caso, quanto ao crime de associação criminosa.
13ª-Pois, sem a “acção” do arguido atinente à invocada função, não existe um facto típico, ilícito, culposo, punível, para que o mesmo possa ser condenado pelo imputado crime. E essa acção não é compatível com a invocação de factualidade geral e/ou abstracta, sendo necessária a concretização dessa acção, designadamente, através da factualidade provada.
14ª-Nem se diga, que essa factualidade concreta, relativa a actos concretos do arguido, susceptíveis de integrar aquela função, se basta com a alusão (no facto provado n.º 22, 2ª parte/2º parágrafo, a fls. 8 do Ac. recorrido), que é feita a um SMS, da qual resulta – segundo o ac. recorrido - que: “no dia 28 de Março de 2018, B negociou com um indivíduo, cuja identidade não foi possível apurar, a venda de armas, tendo como contrapartida a entrega de dinheiro, tendo dado conta desse negócio a A, através de mensagem de texto (mensagem por sms) que lhe enviou.”
15ª-Pois, não se dá como provado (não assente), que a venda efectiva resultante daquela alegada “negociação” tenha acontecido, ou que tenha existido uma venda, apenas se escreve, que o arguido “negociou a venda”.
16ª-Ou seja, mantém-se, apesar desta segunda parte, a insuficiência factual para a aludida função do arguido na associação criminosa de “venda de armas de fogo”, nenhuma venda efectiva constando dos factos provados (porque afinal, nenhuma foi provada).
17ª-Deste modo, e porque as imputações genéricas, destituídas de especificação e de concretização sobre o tempo, o modo e o lugar da prática dos factos, não podem servir de suporte à qualificação da conduta do agente, por não serem passíveis de um efectivo contraditório e impedirem o exercício do direito de defesa,
18ª-Deve, pois, ser declarado o invocado Vício do acórdão recorrido do artigo 410, nº2 al A) do CPP, patente no texto do mesmo, com a consequente nulidade, e em consequência o Tribunal “a quo” ser instado a designar a concreta factualidade com que sustenta a acção do arguido, integradora da dita “função”.
II.2–Sobre as armas cuja transacção o recorrente mediaria, serem (provenientes) do A (serem da Associação criminosa):
19-No Ac. recorrido refere-se que o arguido A fornecia armas para venda ao arguido B,
20ª-Sem que, no entanto, ao arguido B tenha sido apreendida uma qualquer arma, para que se comprovasse esse “fornecimento” (e se poder comprovar que é uma arma do A/modificada ou adquirida por aquele).
21ª-Não basta dizer-se (factos assentes) que o arguido B vendia /mediava a venda das armas daquele), é necessário, também aqui, para este efeito, concretizar QUALQUER concreta situação (facto) em que o recorrente tenha transaccionado uma arma, ou mediado a transacção de uma arma, que proviesse do A.
22ª-Porém não consta da factualidade provada uma qualquer situação concreta em que o recorrente tenha mediado junto de terceiro a transacção de uma arma modificada/adquirida por A.
23º-Nem da única situação com que se pretende concretizar esta “actividade” do B (a SMS), resulta sequer de forma cabal, que essa arma será proveniente do “arsenal” do A:“ele disse-me que se tivesse mais dinheiro, então comprava mais duas grandes, disse para esperar alguns dias. e vai comprar.” (SMS a fls. 60 do acórdão, 3º parágrafo, Vol. I, Apenso 5). (não resultando sequer que estão a falar de uma arma).
24ª-Incorrendo também, nesta parte, o acórdão em INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA – Vício do art. 410º, n.º2, al. a) do CPP, que se argui novamente.
III–ERRO DE DIREITO – VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E TIPICIDADE E DO ART. 87º, N.º2 DA LEI 5/2006 DE 23/01: AUSÊNCIA DE ELEMENTOS OBJECTIVOS TÍPICOS PROVADOS E FACTUALIZADOS DO CRIME DE TRÁFICO E MEDIAÇÃO DE ARMAS; AUSÊNCIA DE RESULTADO TÍPICO; E AUSÊNCIA DE DOLO:
(resulta do texto da decisão)
25º-É dado como provado que o arguido incorre na prática deste ilícito, por ter “procedido à negociação para venda das armas detidas” (fls. 73, motivação de direito do Acórdão), com um terceiro.
26º-E é isso que é factualizado no facto provado n.º 22., 2º parte: “Assim, no dia 28 de Março de 2018, B negociou com um indivíduo, cuja identidade não foi possível apurar, a venda de armas, tendo como contrapartida a entrega de dinheiro, tendo dado conta desse negócio a A, através de mensagem de texto (mensagem por sms) que lhe enviou.”
27º-Porém, não se dá como provada uma qualquer venda efectiva, nomeadamente, que qualquer situação eventualmente “negociada” pelo arguido tenha derivado numa concreta venda.
28º-Ou seja, a conduta que vem imputada ao arguido de “negociar a venda”, é, pelo “Tribunal a quo” integrada na tipologia legal (elemento objectivo do tipo) como equiparada a “mediar uma transacção” de arma .
30º-Porém, “mediar uma transacção” de arma implica a existência de uma transacção a ser mediada, pois que, o termo “mediar”, significa “ficar no meio entre dois factos”, “intermédio”, sendo necessário que tenham existido dois factos, a negociação por um lado, e a transacção de outro; só assim fica “no meio” entre dois factos.
31º-Inexistindo uma qualquer transacção / venda provada, (e concretizada), não é possível considerar verificado este elemento do tipo objectivo “mediar uma transacção”, nem nenhum outro previsto no mesmo preceito.
32º-E a mera negociação, acto prévio, preliminar a quase todos os negócios, legais ou ilegais, não é elemento típico do crime de tráfico e mediação de armas, podendo ser seguido da transacção, ou não. Sendo acto meramente preparatório.
33ª-Considerando-se assim, não estarem preenchidos os elementos típicos objectivos deste crime, não sendo passível de se integrar uma simples “negociação” sobre uma arma com alguém não identificado, sem transacção associada, no conceito de “mediar uma transacção”.
34º-Atendendo-se aos elementos objectivos do tipo legal, e ao que dispõe o art. 22º, n.º2, alíneas b) e c) do CP, a negociação com alguém sobre uma arma através de um SMS, não sendo elemento do tipo legal, e sem que exista uma qualquer transacção efectivamente provada (e constante dos factos provados), e ainda, sem que ao arguido tenha sido apreendida qualquer arma para venda, poderá ser considerado acto de execução, para efeitos de ser imputado ao arguido o crime em causa?
35ª-Analisando a SMS invocada no Ac. recorrido (fls. 8, ponto 22. 2ª parte - “Assim, no dia 28 de Março de 2018, B negociou com um indivíduo, cuja identidade não foi possível apurar, a venda de armas, tendo como contrapartida a entrega de dinheiro, tendo dado conta desse negócio a A, através de mensagem de texto (mensagem por sms) que lhe enviou”), por forma a perceber em que consiste a referida “negociação”, e se ela é susceptível de integrar a alínea b) ou c) do n.º2 do art. 22º do CP: “ele disse-me que se tivesse mais dinheiro, então comprava mais duas grandes, disse para esperar alguns dias, e vai comprar.” (SMS a fls. 60 do acórdão, 3º parágrafo, Vol. I, Apenso 5).
36ª-Em concreto, entendemos que não, pois esta SMS/conversa não é idónea a produzir o resultado típico deste crime (al. b)), nem nos diz com certeza mínima que se venha a concretizar o negócio (al. c)). Nem sequer que negócio é.
37ª-A SMS apenas contém algo que foi dito pelo B, ao A.
38ª-Deste modo, entende o recorrente que não praticou actos de execução do crime p. e p. pelo art. 87º da Lei das Armas.
39ª-No que concerne ao resultado típico, está em causa um crime de perigo comum, tal como o tráfico de droga, caracterizando-se pela não exigência típica de efectiva lesão do bem jurídico tutelado, razão pela qual a sua consumação se basta com o risco, efectivo ou presumido, de lesão do bem jurídico, risco que se consubstancia numa situação de perigo, a qual, só por si, é objecto de tutela.
40ª-Exige-se neste, para a verificação do perigo e portanto, consumação do crime, que seja comprovada a detenção/posse pelo arguido “traficante ou mediador” de armas, relativamente às quais possa efectivar aquela mediação/transmissão.
41ª-Na esteira do Acórdão do TRC de 17-10-2012, disponível em dgsi.pt, a consumação do crime verifica-se com a aquisição e detenção da arma: 1.-O crime de tráfico de armas é um crime formal de perigo comum cuja consumação se verifica com a aquisição e detenção da arma destinada ao tráfico (intenção de a transmitir/transferir para a posse de outrem)), por qualquer forma”
42ª-Ao recorrente nunca foi apreendida qualquer arma, nem lhe foi identificado qualquer comprador, e apreendida alguma arma a esse, não se demonstrando que este tivesse/tivesse tido na sua posse/detenção alguma arma.
43ª-Assim, no crime de tráfico e mediação de armas, (inexistindo na forma tentada, por se tratar de crime de perigo comum) o resultado típico não se produz com a mera “negociação para venda” resultante da conversa por SMS, a qual se reporta inclusivamente, a uma suposta compra futura, que não sabemos, se, nem quando, virá a acontecer (pese embora também não seja certo quanto ao quê).
44ª-Sempre seria necessário, para se considerar verificado aquele risco/perigo, provar a posse/detenção de arma por este arguido (isto, relativamente ao crime de tráfico e mediação de armas, diferentemente do que ocorre quanto à sua “função” de “negociação”, para o crime de associação criminosa).
45ª-Acresce que, sem que ao arguido se prove a detenção/posse de qualquer arma passível de ser transaccionada, não é possível também concluir, pela intenção real e efectiva do arguido, de mediar essa venda, pois se o arguido não a tem, até pode dizer que a vende, mas não se concretiza, nem demonstra uma intenção real de o fazer.
46ª-Não se podendo, consequentemente, dar como demonstrado o dolo do arguido (elemento subjectivo do tipo), como se deu, pois não resulta provado que este arguido tenha efectivamente alguma vez tenha mediado uma transacção efectiva, ou seja, negociado uma venda que tenha realmente acontecido, não obstante constar do facto n.º 53, que os arguidos “quiseram e conseguiram” vender armas.
47ª-Assim, a única acção concreta imputada ao arguido, é a que o Ac. recorrido (facto provado 22.) refere que aconteceu no dia 28 de Março de 2018: uma “negociação” (para venda de armas), sendo que, não decorre do SMS do qual resulta esta “negociação”, que desta vá efectivamente resultar uma transacção; na verdade, nem decorre da SMS uma negociação efectiva, apenas um relato, um diz que disse; e sem que se tenha demonstrado a detenção/posse de armas por este arguido: não se verifica um risco real e efectivo, ou seja, não se produz com a mesma, o resultado típico, nem a mesma consubstanciando acto de execução deste crime.
48ª-Assim, sendo, não foram dados como provados, nem constam da factualidade provada, nem actos de execução, nem o resultado do tipo legal de crime de tráfico e mediação de armas, não sendo, por isso possível, condenar-se o arguido pela sua prática consumada (não prevê punição da tentativa por não se tratar de crime de perigo comum), sob pena de Violação do Princípio da Legalidade, por violação do art. 87º da lei 5/2006 de 23/01 em cnj. com o art. 1º do CP, e art. 29º, n.º1 da CRP, nem se pode considerar provado o dolo do arguido.
49º-Devendo, em consequência, o arguido B ser absolvido da prática do crime de tráfico e mediação de armas p. e p. pelo art. 87º da Lei das Armas.
IV–ERRO DE JULGAMENTO (ART. 127º DO CPP) - IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO POR ERRADA APRECIAÇÃO DA PROVA –- INSUFICIÊNCIA DA PROVA PARA SE DAR COMO PROVADOS OS FACTOS: 13, 22, 27, 28, 30, 31, 32, 52, 53, 54
50ª-Vem o recorrente impugnar a seguinte factualidade dada como provada, por insuficiência de prova cabal produzida, susceptível de se dar a mesma como provada: - Imputação directa ao recorrente: factos 13, 22, 27, 28, 30, 31, 32, 52, 53, 54;
51ª-A fundamentação para a decisão sobre a matéria de facto provada, especialmente dos factos dos quais resulta a participação do recorrente na associação criminosa, sua função, actuação, dolo (13, 22, 53) assentou quase exclusivamente no teor da transcrição de SMS´s encontradas em telemóveis apreendidos.
52ª-Além dessa prova, no que concerne ao recorrente, temos:
a)-DECLARAÇÕES: o arguido B prestou declarações, tendo negado os factos imputados;
b)-PROVA TESTEMUNHAL – NÃO SE IMPUGNA (NÃO RELEVANTE PARA ESTE ARGUIDO);
c)-NA BUSCA REALIZADA A SUA CASA, são apreendidos três coldres e três calhas picatinny - facto 74; ( sem relevância, tendo em conta que, como se dá como provado no facto 94, a fls. 50 do Acórdão, 2º parágrafo in fine, o arguido já exerceu actividade profissional como segurança privado, e como porteiro em estabelecimentos de diversão nocturna (sendo do conhecimento geral, e decorre das regras da experiência, que estes usam os coldres para aparentar o uso de arma, funcionando como um elemento dissuasor). Mas, salvo melhor opinião, na ausência de prova, e factos assentes, quanto ao destino destes artigos, estas apreensões não assumem relevo como prova indirecta.
d)- DAS TRANSCRIÇÕES DAS SMS´S: É a apreciação e valoração da prova documental obtida por esta via que o recorrente impugna, e que entende ter sido incorrecta, não sendo susceptível de dar aquela factualidade como provada, pelo que os factos 13, 22, 27, 28, 30, 31, 32, 52, 53, 54 foram incorrectamente apreciados e julgados (e assentes), como vamos ver:
53ª-O recorrente é condenado pela prática do crime de associação criminosa, por, enquanto membro desta, alegadamente ter como competências/tarefas específicas (facto 13): proceder à venda de armas de fogo (nomeadamente, que o arguido A modificasse e lhe fornecesse) (facto 22);
54ª- Só que, a única actuação/acção criminosa que é imputada ao recorrente, designadamente, a “negociação” de uma arma, que resulta provada no facto 22. deriva do texto de uma SMS.
55ª-Da matéria de facto (facto 22, 2ª parte), consta uma alusão a uma “negociação para venda”, e remete-se para uma SMS de 28 de Março de 2018.
56ª-Deste SMS, consta uma “conversa” em que o arguido B relata a A aquilo que lhe foi dito por um terceiro: “ele disse-me que se tivesse mais dinheiro, então comprava mais duas grandes, disse para esperar alguns dias. e vai comprar.” (conforme fls. 60, 3º parágrafo do Ac. recorrido - remetendo para o volume I do Apenso 5).
57ª-Inexistindo outra acção/actuação concreta imputada ao recorrente nos autos.
58ª-Assim, a factualidade impugnada, e dada como provada nos factos n.ºs 13, 22, 27, 28, 30, 31, 32, 52, 53, 54, baseia-se na análise crítica da prova referida, nomeadamente, das SMS´s transcritas (concretamente, da SMS de 28/03/2018)
59ª-Os SMS´s são “documentos electrónicos”, tendo o mesmo valor que a prova documental, apreciável de acordo com o art. 127º. (Cnf. Ac. TRL de 28-04-2022, MM.ª Desembargadora Relatora:Cristina Pires Lourenço, Processo n.º 13609/21.0T8LSB-C.L1-8).
60ª-No entanto, QUANTO AO SEU CONTEÚDO, E RELEVÂNCIA PROBATÓRIA, são “transcrições de conversas”, as quais, desacompanhadas dos adequados meios de prova, permitem tão só concluir pela mera existência e conteúdo da própria conversa, não podendo servir de fundamento para dar como provado qualquer outro facto, além daquilo que foi dito: prova que o que lá está é dito.
61ª-As SMS são equiparáveis às transcrições das conversas telefónicas, relativamente ao seu valor probatório intrínseco, e tal como estas: “as transcrições das conversas telefónicas, quando desacompanhadas dos adequados meios de prova, permitem tão só concluir pelas mera existência e conteúdo da própria conversa, não podendo servir de fundamento para se decidir dar como provado qualquer outro facto” - cf. fundamentação do Ac. do STJ de 07-01-2004, proc. 03P3213, à qual se adere na íntegra, designadamente na parte transcrita .
62ª-Ainda neste sentido, o Ac. do TRG de 23-09-2013, proc. 490/10.3JABRG.G1, a cuja fundamentação também se adere na íntegra, “não existem regras da vivência comum que permitam a partir unicamente das escutas telefónicas concluir, para lá de uma dúvida razoável, que se concretizaram os projectados “negócios” com as outras pessoas.”
63ª-Mais se invoca parte do sumário do Ac. do TRG de 24-07-2017, Proc. n.º 2108/11.8AMR.G1, Relatora: MM.ª Desembargadora Ausenda Gonçalves, no qual procede o recurso de decisão em que o arguido vai condenado fundamentalmente com base em transcrições telefónicas em crime de tráfico de estupefacientes:
“(...) III.-Por isso, «não constituindo as escutas telefónicas, no sentido técnico, meios de prova, através exclusivamente do conteúdo de uma conversação escutada, e sem a concorrência dos adequados meios de prova sobre os factos, não se poderá considerar directamente provado um determinado facto, que não seja a mera existência e o conteúdo da própria conversação».
Contudo, poderá esse conteúdo, desde que interaja ou se conexione com outros factos devidamente asseverados por outros meios, constituir apoio inequívoco, sem deixar margem para qualquer dúvida razoável, e, por isso, idóneo a que o tribunal considere um determinado facto como provado.(…) V.- O que não sucede se de nenhum elemento probatório produzido e/ou analisável em audiência advém a corroboração de que tenha sido directamente detectada a prática, ao arguido assacada, de qualquer acto de detenção e/ou transacção de produtos estupefacientes: o mesmo, simplesmente, nunca foi visualizado a cometer tais actos, nem lhe foi apreendido o que quer que fosse, sendo que o resultado das intercepções telefónicas, invocado na decisão censurada – mesmo considerando a interpretação dele feita – não obteve qualquer corroboração. Nessa ausência, a afirmada convicção do Tribunal quanto a este arguido, sem partir de um facto realmente conhecido, assenta apenas num encadeamento de presunções, indo de presunção em presunção até à presunção final de que o arguido era traficante de estupefacientes.”
64ª-Pelo que, incorreu o Tribunal “a quo” em Erro de Julgamento, violando o art. 127º do CPP, na apreciação dos factos impugnados n.ºs 13, 22, 27, 28, 30, 31, 32, 52, 53, 54, devendo a decisão que os dá com assentes ser revogada e substituída por outra, que retire a matéria de facto constante dos referidos pontos dos factos provados e a acrescente aos factos não provados, com as legais e devidas consequências jurídicas para o arguido.
V–DA DOSIMETRIA DA PENA:
65ª-Entendemos que esta decisão peca por excessiva:
66ª-As necessidades de prevenção especial não são elevadas, pois como consta da matéria de facto provada, do relatório social deste arguido, e bem ainda, do próprio acórdão nesta parte da decisão, a fls. 82, releva a sua integração social e a ausência de antecedentes criminais.
67ª-Sendo o seu comportamento posterior aos factos revelador do rumo que seguiu a sua vida,hoje plenamente integrado (ou reintegrado): o percurso do arguido, desde 2008, altura dos últimos factos, é marcado por forte estabilidade familiar (esposa e 3 filhos menores), social, profissional e económica. Além do que, 4 anos volvidos sobre os últimos factos imputados ao arguido, o mesmo mantém o seu CRC limpo, e não está em prisão preventiva.
68ª-Aliás, consta do acórdão sob recurso que no plano profissional o arguido O..., formalizou contrato de trabalho com a sociedade comercial DS Crédito, agência na qual exerce funções de gestor de crédito, área em que tem investido em formações (comercialização de crédito hipotecário e intermediação de crédito) na escola superior de actividades imobiliárias. Consta, ainda, que o arguido dispões de boa capacidade de trabalho e de sentimentos de valorização da vida familiar.
69ª-Tendo em conta que as finalidades de prevenção especial da pena quanto a este arguido se encontram praticamente exauridas, atento os sinais evidentes da ressocialização e integração do arguido na sociedade, entendemos que seria de aplicar, in casu, o Instituto previsto no art. 72º, n.º2, al. d) do CP, com a atenuação especial da pena a este arguido, relativamente ao qual a necessidade da pena se encontra hoje também marcadamente atenuada.
Caso V. Ex.ª assim não o entenda,
70ª-As quase inexistentes necessidades de prevenção especial quanto ao recorrente motivam, a diminuição das penas parcelares para mais perto dos mínimos da(s) moldura(s) penal.
71ª-Pelo que o acórdão de que se recorre não aquilatou correctamente as exigências de prevenção e não sopesou todas as circunstâncias anteriores e ulteriores aos crimes, e que depõem a favor do arguido, como impõe o art. 71, n.º 2, do CP., violando assim a necessária ponderação do artigo 72.º do C.P.
73ª- Diminuição das penas parcelares deve aproveitar ao arguido, porque mais favorável a este, com consequências na diminuição da pena parcelar deste ilícito, e consequentemente, na pena única aplicada (no cúmulo jurídico).
73ª-Tudo sopesado, entendemos ser justa, e cumprir as exigências de prevenção geral e especial, a pena parcelar de 3 anos para o crime de tráfico e mediação de armas, o que significará, em concreto, a pena mínima de 3 anos e a máxima de 6 anos de prisão,
74ª-E, consequentemente, a aplicação ao recorrente da pena única de 5 anos de prisão, em cúmulo jurídico, suspensa na sua execução, face a tudo o que se disse a respeito da integração do recorrente).
Assim, nestes termos, requer-se que se dignem dar provimento ao presente Recurso, e ser:
a)-Declarada a nulidade da audiência de leitura do acórdão de 11-01-2022, e designada uma nova data para se proceder à leitura do acórdão, agora existente, ao abrigo do disposto nos arts. 372º, 1,2,3,4 e 5, 373º, n.º2, 374º, 321º, nºs 1 e 2, 87º, nº5 e 379º n.º2 do CPP;
b)-Declarado verificado o Vício de Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410º, n.º 2, al. a) do CPP, com prolação de decisão pelo TRL caso se considere em condições para decidir, ou, ser decretado o reenvio prejudicial para o Tribunal “a quo” conforme art. 426º, n.º 1 do CPP;
c)-Verificado o Erro de Direito, com a Violação dos Princípios da Legalidade e da Tipicidade, e do art. 87º, n.º2 da Lei 5/2006 de 23/01, por não factualizados nem provados os elementos do tipo objectivo do crime de tráfico e mediação de armas, bem como o seu resultado típico, e ainda, o elemento subjectivo do mesmo (dolo). Devendo, em consequência, o arguido ser absolvido deste crime;
d)-Verificado o Erro de Julgamento (art. 127º CPP) e a Violação do Princípio da Livre Apreciação da Prova, com incorrecta apreciação e valoração das SMS transcritas, e com isso, o incorrecto julgamento dos factos n.º 13, 22, 27, 28, 30, 31, 32, 52, 53, 54, os quais devem ser dados, consequentemente, como não provados, com as devidas e legais consequências, designadamente, absolvição do arguido do crime de tráfico e mediação de armas.
e)-Verificado o excesso da pena parcelar aplicada ao crime de tráfico e mediação de armas, com a diminuição da pena parcelar respectiva e consequentemente, seja determinada uma pena única no máximo de 5 anos, cuja execução deverá ser suspensa); E/OU
f)-Determinada a atenuação especial desta pena; e consequentemente, aplicada uma pena única de 5 anos ou menos, cuja execução deverá ser suspensa.
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A Digna Magistrada do MP em 1ª instância veio responder dizendo que:
Da leitura da Motivação do Recorrente e respectivas «Conclusões » resulta que este impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto dada como provada e não provada invocando que, face à prova produzida em Audiência, existem diversos pontos de facto incorrectamente julgados e provas que impõem uma decisão diversa. Aí indicando os pontos e factos em que detectou os convocados vícios e procedendo à transcrição dos depoimentos prestados em Audiência que, na sua perspectiva, sustentariam a tese que subscreve.
Sucede, porém, que nenhum dos argumentos que o Recorrente invoca deverá merecer acolhimento, não sendo a decisão ora impugnada passível de qualquer censura.
Desde logo porque o que o Recorrente pretende verdadeiramente impugnar é, na verdade, o processo de formação da convicção do Tribunal “a quo” que levou à fixação da matéria de facto dada como provada e não provada, esquecendo que nos termos do disposto no artº 127º do C.P.P., “ a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da autoridade competente “ (aqui o Julgador), constituindo seu objecto “...todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis... “ (artº 124º do C.P.P.) Livre apreciação da prova a formar não em observância a qualquer arbitrária análise dos elementos probatórios, mas antes estribada na sua análise segundo as regras da experiência comum, num complexo de motivos, referências e raciocínio de cariz intelectual e de consciência que deve de todo em todo ficar de fora a qualquer intromissão interna em sede de conhecimento.
Por isso mesmo uma livre valoração entendida como “...valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão...“ (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal II, págs. 111 e 112).
Ou seja, na outorga ao julgador, não de um poder arbitrário, mas antes de um dever de perseguir a chamada “verdade material”, verdade prático-jurídica, segundo critérios objectivos e susceptíveis de motivação racional.
E é por isso mesmo que, “...num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência...”. (Obra, Autor e páginas citados).
Realce-se, por outro lado, que a transcrição da prova produzida em 1ª Instância também não permitiria a este Tribunal de Recurso, por si só, pôr em causa esse processo de formação da (livre) convicção do Tribunal “a quo”, que só a imediação da prova, verdadeiramente, autoriza.
E nesta matéria, dizemos nós, é fundamental o princípio da imediação, isto é, a relação de proximidade comunicante entre o Tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão.
Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade.
Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais…
A actividade dos juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos. A sua actividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (inclusive, os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a mesma estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal. Assim, a reapreciação das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas.
E é exactamente por tudo isto que aqui ganha particular e decisiva importância a fundamentação do Acórdão, ou seja, a exigência de que dela conste não só a enumeração dos factos provados e não provados, mas ainda uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal (artº 374º nº 2º do C.P.P., como explicitação do princípio constitucional inscrito no artº 32º nº 1º da C.R.P.).
Ora, estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados, nem os meios de prova, mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
Sendo certo que “…tal fundamentação deverá, intraprocessualmente, permitir aos sujeitos processuais e ao Tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso (cfr. artigo 410º, nº 2º do CPP)…” e, extraprocessualmente, “…assegurar pelo conteúdo um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença, e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais, mas a própria sociedade…”.
Assim se temperando, pois, o sistema de livre apreciação das provas (prevista no artigo 127º do CPP) com a possibilidade de controle imposto pela obrigatoriedade duma motivação racional da convicção formada, do mesmo passo “…evitar-se-ão situações em que se impute ao julgador a avaliação "caprichosa" ou "arbitrária" da prova, e, sobretudo, justificar-se-á a confiança no julgador ao ser-lhe conferida pela liberdade de apreciação da prova garantindo-se, simultaneamente a credibilidade na Justiça (vd. Marques Ferreira, O novo Código de Processo Penal, CEJ, 229 e segs.)…”. É que, “…como assinala Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, 204 e segs.), a convicção do juiz há-de ser uma convicção pessoal - até porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade meramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis [v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova], e mesmo puramente emocionais - mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, capaz de se impor aos outros…”.
Por isso mesmo “…uma tal convicção existirá quando e só quando o Tribunal tenha logrado convencer-se da verdade, para além de toda a dúvida razoável…” assumindo-se aqui como fundamental o “princípio da imediação”, isto é, “…a relação de proximidade comunicante entre o Tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão…”.
E só estes princípios permitem, com efeito, o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade e a avaliação mais correcta possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais, bem como uma plena audiência destes mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso (cfr. Figueiredo Dias, Ob. cit., 232 e segs.). “…Isto não significa, como é evidente, que o tribunal de recurso não possa e deva controlar a convicção do juiz da 1.ª instância, designadamente quando assenta em raciocínios contrários às regras da lógica, às máximas da experiência ou aos conhecimentos científicos, sem olvidar, porém, que casos há em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. De facto, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção ” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/02/03, Processo nº 03P141).
Neste contexto haverá que afirmar que a fundamentação do Acórdão que se impugna cumpre exemplarmente os respectivos requisitos legais, nele se encontrando muito bem explicitado e explicado o processo de formação da convicção do Tribunal e o exame crítico das provas que o alicerçou, nomeadamente o raciocínio lógico-dedutivo seguido e o porquê, a medida e a extensão da credibilidade que mereceram (ou não mereceram) os depoimentos prestados em Audiência.
Fundamentação que, de resto, se acha também muito bem alicerçada nas regras da experiência e em adequados juízos de normalidade, não se perfilando a violação de qualquer regra da lógica ou ensinamento da experiência comum. Enfim, a matéria aqui dada como provada (e não provada) é a que resulta da análise da prova produzida, temperada com os princípios de processo penal convergentes na área, com destaque – inevitável e desejável sob o ponto de vista da captação psicológica - para o da imediação.
Vejamos, agora, se a decisão que se impugna padece de alguns (ou de todos) os vícios previstos nas diversas alíneas do nº 2º do artigo 410º do C.P.P.
E aqui haverá que referenciar, desde logo, que características comuns a todos aqueles vícios são o de fundamentarem o reenvio do processo para outro julgamento quando insanáveis no tribunal de recurso (artigos 426ºº e 436º do C.P.P.) e o de resultarem do texto da decisão recorrida, sem influência de elementos exteriores àquela, a não ser as regras da experiência comum.
Trata-se de “…vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei.
Vícios da decisão, não do julgamento, os quais, enquanto subsistirem, a causa não pode ser decidida…”.
No que respeita à insuficiência prevista na alínea a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa. Insuficiência em termos quantitativos, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto. Na tarefa da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais além. Não o fazendo, a decisão formou-se incorrectamente por deficiência da premissa menor.
Este vício não abrange, portanto, toda e qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Se o tribunal ficou impossibilitado de prosseguir na descoberta da verdade material, então apreciou toda a matéria de facto e, por conseguinte, aquela insuficiência, a existir em tal hipótese, traduz um erro na qualificação jurídica dos factos provados, que constitui, não um erro de facto, mas sim um erro de direito, um erro de julgamento, que dá lugar à revogação da decisão recorrida, não ao reenvio do processo para novo julgamento…”.
Por outro lado, “…a contradição insanável prevista na alínea b) é um vício na construção das premissas, determinando a formação defeituosa da conclusão.
Se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível, não passa de mera falácia.
O conteúdo da fundamentação da sentença vem definido no n. 2 do artigo 374 CPP: narração dos factos provados e não provados, exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Assim, este vício pode ocorrer entre vários sectores, no mesmo plano - contradição entre factos provados, contradição entre factos provados e não provados, contradição entre factos provados e motivos de facto, contradição entre a indicação das provas e os factos provados, contradição entre a indicação das provas e os factos não provados.
Não conseguindo o tribunal de recurso, pela análise do texto da decisão recorrida, eventualmente com o auxílio das regras da experiência comum, descobrir qual a proposição falsa e eliminá-la, o processo terá de ser reenviado para novo julgamento…”.
Finalmente, “…o erro notório, previsto na alínea c), é um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão.
Erro tão crasso que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de qualquer exercício mental. As provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica ou excluindo dela algum facto essencial…”.
Ora, o certo é que a simples leitura do Acórdão que vem impugnado é susceptível de demonstrar que não padece de qualquer dos mencionados vícios, que aliás o próprio Recorrente não concretiza, sendo certo que eles também não resultam das transcrições dos depoimentos prestados em Audiência .
Efectivamente, que a matéria de facto provada fixada é suficiente para a decisão é para nós absolutamente incontroverso.
Como nos parece igualmente indiscutível que não existe qualquer contradição na respectiva fundamentação (nem entre esta e a decisão), nomeadamente entre os factos provados entre si ou em relação com os não provados.
E, finalmente, que erro notório na apreciação da prova é questão completamente fora de causa no caso concreto, atenta a respectiva delimitação conceptual.
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Todo o exposto leva-nos a concluir que a decisão de condenar o arguido recorrente pela prática dos crimes supra-referidos foi acertada e conforme à lei.
CONCLUSÕES:
a)-O tribunal “a quo” analisou todos os meios de prova resultantes da fase de julgamento de modo correcto, socorrendo-se com o mesmo mérito dos elementos probatórios do processo mencionados no acórdão e examinados em audiência, pelo que a decisão não poderia ser outra se não a de condenar o arguido pela prática dos crimes pelos quais foi condenado.
b)- O acórdão recorrido não padece de qualquer vício, nem viola qualquer norma, designadamente as referidas pelo recorrente. Termos em deve ser negado provimento ao presente recurso mantendo-se o acórdão recorrido.
Arguido C
CONCLUSÕES:
1.–Ao condenar-se o arguido aqui recorrente, claramente a douta decisão violou o principio in dubio reo.
2.–Ainda que a manter-se o juízo de condenação, a falta de fundamentação e a omissão total da douta decisão sobre: i) do conhecimento do grau de culpa do arguido; e a não ponderação ou justificação da não aplicação do regime de suspensão da execução da pena de prisão, violou os artigos 40.°, 50.°, 70.° e 71 do Código Penal.
3.–O presente recurso pretende colocar em crise o julgamento em relação:
a)-à matéria de facto, nomeadamente no que em concreto se refere aos factos dados como provados — com visível falta de prova que sustenta tal convicção;
b)- à matéria de direito, sobre a violação do principio in dúbio pro reo, da falta de conhecimento do grau de culpa do arguido; da não ponderação ou justificação da não aplicação do regime de suspensão da execução da pena de prisão.
4.–Resulta também da própria matéria provada, que não foi fácil inserir o ora recorrente, em toda esta história; aliás este tinha hábitos de trabalho, não tem antecedentes criminais....chegando mesmo a ser dificil enquadrar o mesmo nos factos.
5.–Com o devido respeito, em nosso entender, foi violado o principio in dubio pro reo.
6.–Produzida a prova e efectuada a sua valoração, parece-nos que resulta claro que do processo probatório resulta uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos. Pelo que, a decisão deveria ter sido no sentido favorável ao aqui recorrente - dando como não provados os factos que lhe são desfavoráveis.
7.–Mas ainda que assim não se entendesse, mais grave é o que acontece a seguir; quando em sede de decisão se faz uma apreciação conjunta de todas as condutas, não decorrendo dessa decisão que foi feito um juízo sobre cada arguido, sobre a medida da culpa de cada arguido.
8.–A determinação da medida da pena em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação das deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto e as chamadas consequências extratípicas) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestadas no facto), nomeadamente as suas conduções económicas e sociais, a sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado — o que na douta decisão ora recorrida, não foi feito.
9.–A determinação da medida da culpa, deve ser realizada individualmente — em relação a cada um dos arguidos — atentas as suas especificidades e circunstâncias concretas e reais. Não pode ser feita em conjunto.
10.–Por ultimo, e também com o devido respeito, o tribunal parecer ter-se esquecido por completo, que tratando-se de uma pena que no seu cúmulo foi encontrada nos 5(cinco) anos; nos termos do artigo 50.° do Código Penal, dever-se-ia, necessariamente ter ponderada a suspensão da sua execução — o que não foi de todo feito!
11.–O art.° 70° do C.P. estabelece, com clareza, uma preferência pelas penas não detentivas, sempre que tal se mostre possível.
12.–A jurisprudência dominante, tem sido muito clara, quanto à necessidade de se fundamentar, sempre, a opção pela pena privativa ou não privativa de liberdade. Sob pena de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art.' 379° n°1 al. a) do Código de Processo Penal (C.P.P.).
Assim, nestes termos requer-se a V. Exas.:
I — A absolvição do ora recorrente, por valoração do principio in dubio pro reo.
Assim a não se entender, por mera cautela de patrocínio:
II-Seja declarada a nulidade do acórdão por omissão de pronuncia — uma vez que este não procedeu à análise da culpa concreta do aqui recorrente; e também porque, não fez qualquer juízo de ponderação sobre a suspensão da execução da pena de prisão, quando para tanto era legalmente exigível;
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A Digna Magistrada do Ministério Público em 1ª instância veio responder dizendo:
Da leitura da Motivação do Recorrente e respectivas «Conclusões » resulta que este impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto dada como provada e não provada invocando que, face à prova produzida em Audiência, existem diversos pontos de facto incorrectamente julgados e provas que impõem uma decisão diversa. Aí indicando os pontos e factos em que detectou os convocados vícios e procedendo à transcrição dos depoimentos prestados em Audiência que, na sua perspectiva, sustentariam a tese que subscreve.
Sucede, porém, que nenhum dos argumentos que o Recorrente invoca deverá merecer acolhimento, não sendo a decisão ora impugnada passível de qualquer censura.
Desde logo porque o que o Recorrente pretende verdadeiramente impugnar é, na verdade, o processo de formação da convicção do Tribunal “a quo” que levou à fixação da matéria de facto dada como provada e não provada, esquecendo que nos termos do disposto no artº 127º do C.P.P., “ a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da autoridade competente “ (aqui o Julgador), constituindo seu objecto “...todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis... “ (artº 124º do C.P.P.)
Livre apreciação da prova a formar não em observância a qualquer arbitrária análise dos elementos probatórios, mas antes estribada na sua análise segundo as regras da experiência comum, num complexo de motivos, referências e raciocínio de cariz intelectual e de consciência que deve de todo em todo ficar de fora a qualquer intromissão interna em sede de conhecimento.
Por isso mesmo uma livre valoração entendida como “...valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão...“ (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal II, págs. 111 e 112).
Ou seja, na outorga ao julgador, não de um poder arbitrário, mas antes de um dever de perseguir a chamada “verdade material”, verdade prático-jurídica, segundo critérios objectivos e susceptíveis de motivação racional.
E é por isso mesmo que, “...num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência...”. (Obra, Autor e páginas citados).
Realce-se, por outro lado, que a transcrição da prova produzida em 1ª Instância também não permitiria a este Tribunal de Recurso, por si só, pôr em causa esse processo de formação da (livre) convicção do Tribunal “a quo”, que só a imediação da prova verdadeiramente autorizam.
E nesta matéria, dizemos nós, é fundamental o princípio da imediação, isto é, a relação de proximidade comunicante entre o Tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão.
Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade.
Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais…
A actividade dos juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos. A sua actividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (inclusive, os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a mesma estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal. Assim, a reapreciação das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas.
E é exactamente por tudo isto que aqui ganha particular e decisiva importância a fundamentação do Acórdão, ou seja, a exigência de que dela conste não só a enumeração dos factos provados e não provados, mas ainda uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal (artº 374º nº 2º do C.P.P., como explicitação do princípio constitucional inscrito no artº 32º nº 1º da C.R.P.).
Ora, estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados, nem os meios de prova, mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
Sendo certo que “…tal fundamentação deverá, intraprocessualmente, permitir aos sujeitos processuais e ao Tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso (cfr. artigo 410º, nº 2º do CPP)…” e, extraprocessualmente, “…assegurar pelo conteúdo um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença, e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais, mas a própria sociedade…”.
Assim se temperando, pois, o sistema de livre apreciação das provas (prevista no artigo 127º do CPP) com a possibilidade de controle imposto pela obrigatoriedade duma motivação racional da convicção formada, do mesmo passo “…evitar-se-ão situações em que se impute ao julgador a avaliação "caprichosa" ou "arbitrária" da prova, e, sobretudo, justificar-se-á a confiança no julgador ao ser-lhe conferida pela liberdade de apreciação da prova garantindo-se, simultaneamente a credibilidade na Justiça (vd. Marques Ferreira, O novo Código de Processo Penal, CEJ, 229 e segs.)…”. É que, “…como assinala Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, 204 e segs.), a convicção do juiz há-de ser uma convicção pessoal - até porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade meramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis [v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova], e mesmo puramente emocionais - mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, capaz de se impor aos outros…”.
Por isso mesmo “…uma tal convicção existirá quando e só quando o Tribunal tenha logrado convencer-se da verdade, para além de toda a dúvida razoável…” assumindo-se aqui como fundamental o “princípio da imediação”, isto é, “…a relação de proximidade comunicante entre o Tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão…”.
E só estes princípios permitem, com efeito, o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade e a avaliação mais correcta possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais, bem como uma plena audiência destes mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso (cfr. Figueiredo Dias, Ob. cit., 232 e segs.).
“…Isto não significa, como é evidente, que o tribunal de recurso não possa e deva controlar a convicção do juiz da 1.ª instância, designadamente quando assenta em raciocínios contrários às regras da lógica, às máximas da experiência ou aos conhecimentos científicos, sem olvidar, porém, que casos há em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. De facto, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção ” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/02/03, Processo nº 03P141).
Neste contexto haverá que afirmar que a fundamentação do Acórdão que se impugna cumpre exemplarmente os respectivos requisitos legais, nele se encontrando muito bem explicitado e explicado o processo de formação da convicção do Tribunal e o exame crítico das provas que o alicerçou, nomeadamente o raciocínio lógico-dedutivo seguido e o porquê, a medida e a extensão da credibilidade que mereceram (ou não mereceram) os depoimentos prestados em Audiência.
Fundamentação que, de resto, se acha também muito bem alicerçada nas regras da experiência e em adequados juízos de normalidade, não se perfilando a violação de experiência comum. Enfim, a matéria aqui dada como provada (e não provada) é a que resulta da análise da prova produzida, temperada com os princípios de processo penal convergentes na área, com destaque – inevitável e desejável sob o ponto de vista da captação psicológica - para o da imediação.
Vejamos, agora, se a decisão que se impugna padece de alguns (ou de todos) os vícios previstos nas diversas alíneas do nº 2º do artigo 410º do C.P.P.
E aqui haverá que referenciar, desde logo, que características comuns a todos aqueles vícios são o de fundamentarem o reenvio do processo para outro julgamento quando insanáveis no tribunal de recurso (artigos 426ºº e 436º do C.P.P.) e o de resultarem do texto da decisão recorrida, sem influência de elementos exteriores àquela, a não ser as regras da experiência comum.
Trata-se de “…vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei.
Vícios da decisão, não do julgamento, os quais, enquanto subsistirem, a causa não pode ser decidida…”.
No que respeita à insuficiência prevista na alínea a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa. Insuficiência em termos quantitativos, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto. Na tarefa da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais além. Não o fazendo, a decisão formou-se incorrectamente por deficiência da premissa menor.
Este vício não abrange, portanto, toda e qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Se o tribunal ficou impossibilitado de prosseguir na descoberta da verdade material, então apreciou toda a matéria de facto e, por conseguinte, aquela insuficiência, a existir em tal hipótese, traduz um erro na qualificação jurídica dos factos provados, que constitui, não um erro de facto, mas sim um erro de direito, um erro de julgamento, que dá lugar à revogação da decisão recorrida, não ao reenvio do processo para novo julgamento…”.
Por outro lado, “…a contradição insanável prevista na alínea b) é um vício na construção das premissas, determinando a formação defeituosa da conclusão.
Se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível, não passa de mera falácia.
O conteúdo da fundamentação da sentença vem definido no n. 2 do artigo 374 CPP: narração dos factos provados e não provados, exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Assim, este vício pode ocorrer entre vários sectores, no mesmo plano - contradição entre factos provados, contradição entre factos provados e não provados, contradição entre factos provados e motivos de facto, contradição entre a indicação das provas e os factos provados, contradição entre a indicação das provas e os factos não provados.
Não conseguindo o tribunal de recurso, pela análise do texto da decisão recorrida, eventualmente com o auxílio das regras da experiência comum, descobrir qual a proposição falsa e eliminá-la, o processo terá de ser reenviado para novo julgamento…”.
Finalmente, “…o erro notório, previsto na alínea c), é um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão.
Erro tão crasso que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de qualquer exercício mental. As provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica ou excluindo dela algum facto essencial…”.
Ora, o certo é que a simples leitura do Acórdão que vem impugnado é susceptível de demonstrar que não padece de qualquer dos mencionados vícios, que aliás o próprio também não resultam das transcrições dos depoimentos prestados em Audiência .
Efectivamente, que a matéria de facto provada fixada é suficiente para a decisão é para nós absolutamente incontroverso.
Como nos parece igualmente indiscutível que não existe qualquer contradição na respectiva fundamentação (nem entre esta e a decisão), nomeadamente entre os factos provados entre si ou em relação com os não provados.
E, finalmente, que erro notório na apreciação da prova é questão completamente fora de causa no caso concreto, atenta a respectiva delimitação conceptual.
Todo o exposto leva-nos a concluir que a decisão de condenar o arguido recorrente pela prática dos crimes supra-referidos foi acertada e conforme à lei.
CONCLUSÕES:
a)-O tribunal “a quo”analisou todos os meios de prova resultantes da fase de julgamento de modo correcto socorrendo-se com o mesmo mérito dos elementos probatórios do processo mencionados no acordão e examinados em audiência, pelo que a decisão não poderia ser outra se não a de condenar o arguido pala prática dos crimes pelos quais foi condenado.
b)-O acordão recorrido não padece de qualquer vício, nem viola qualquer norma, designadamente as referidas pelo recorrente Termos em deve ser negado provimento ao presente recurso mantendo-se o acórdão recorrido.
Arguido E
O arguido E foi condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.°, n.° 1, alínea a), da Lei 5/2006 de 23 de Janeiro, na pena de três anos e nove meses de prisão efetiva.
1.–Não se conformando com a douta decisão condenatória, o recorrente contesta a mesma, por entender que a pena de três anos e nove meses de prisão, deveria ter sido suspensa na sua execução.
2.–Dispõe o art. 50°. n.° 1 do Código Penal que: "O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
3.–Talpreceito não tem carácter facultativo, mas antes "trata-se de um poder-dever, ou seja, de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos" — M. Maia Gonçalves in Código Penal Anotado, 13' edição, Almedina, pág. 206.5-No mesmo sentido, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar especificamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão.
4.–Por sua vez, o Tribunal Constitucional no acórdão n° 61/2006, de 18-012006, in DR, II Série, de 28-02-2006, julgou inconstitucionais, por violação do art. 205°, n° 1, da CRP, as normas dos artigos 50°, n° 1, do Código Penal e 374°, n° 2 e 375°, n° 1, do CPP, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos.7-Com a 23.a alteração do Código Penal, introduzida com a Lei n° 59/2007, de 4 de Setembro, foi modificado o pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão e alterou-se o tempo de suspensão, passando a dispor o n.° 1 do artigo 50.°: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
5.–Estabelecia o n.° 5 que o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão (Lei n.° 59/2007, de 04 de Setembro)
6.–Atualmente, com a alteração introduzida pela Lei n.° 94/2017, de 23 de Agosto, o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos, 10-A partir de 15 de Setembro de 2007 alargou-se assim o campo de aplicação daquela pena de substituição a penas de prisão até cinco anos, em vez do limite anterior de 3 anos, pode e deve ser aplicada quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do citado artigo 50.°.
7.–Efectivamente, dispõe o artigo 50.°, do Código Penal, que "O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição" (número 1), sendo que "O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova" (número 2).
8.–De que resulta que esta medida de carácter pedagógico e reeducativo, que é a suspensão da execução da pena de prisão, só pode/deve ser decretada quando se encontrarem reunidos os pressupostos formais e materiais exigíveis. Quer isto dizer, quando a pena de prisão aplicada não seja de medida superior a 5 (cinco) anos, e o tribunal, ponderando todos aqueles factores referidos no número 1 do artigo 50.° do Código Penal, puder fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, acompanhada ou não de deveres e/ou regras de conduta, bastarão para afastar o delinquente da criminalidade.
9.–Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 518, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena — acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta — "bastarão para afastar o delinquente da criminalidade". E acrescentava: para a formulação de um tal juízo - ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto -, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
10.–0 que a lei visa com o instituto é, ainda segundo o mesmo Autor, "o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes". "Decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência".
11.–Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
12.–Adverte ainda o citado Professor - § 520 - que apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização - a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime».
13.–Neste quadro, vejamos se no caso vertente, existem razões, em termos de prevenção, quer geral quer especial, para, correndo embora um risco prudente, esperar que as finalidades da punição fiquem suficientemente asseguradas com a simples censura do facto e a ameaça da prisão, de modo a poder suspender na respectiva execução, a pena de três anos e nove meses de prisão aplicada ao arguido E.
14.–Fundamentando a aplicação ao arguido de uma pena de prisão efetiva, entendeu o Tribunal a quo : "No tocante ao arguido E, o mesmo praticou um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 87.0, n.° 1, alínea a), punível com pena de prisão de dois a oito anos.
15.–Considerando o número de armas detidas, as elevadas necessidades de prevenção geral, o Tribunal considera adequada a fixação da pena em três anos e nove meses de prisão.
16.–Atendendo às elevadas necessidades de prevenção geral, não se considera possível a aplicação de uma pena de substituição, que não permitiria salvaguardar as finalidades da punição. Nestes termos, a pena aplicada ê efectiva ".
17.–Resulta claramente, que o Tribunal a quo não procurou analisar com rigor se, no caso concreto, poderia ser aplicado ao recorrente outras penas de substituição, nomeadamente, a suspensão da execução da pena de prisão, referindo tão só as elevadas necessidades de prevenção geral, nada dizendo quanto à personalidade do arguido, às suas condições de vida, à conduta anterior e posterior ao facto e às circunstâncias deste, ou seja, sem valorar todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, em manifesta violação do norma ínsita no art°. 50°. do C.P.
18.–O regime da suspensão da execução da pena enquadra-se na filosofia consagrada no sistema punitivo do Código Penal, no sentido de que a pena de prisão constitui a última ratio da política criminal, devendo sempre que possível ser aplicada uma pena não detentiva da liberdade.
19.–relativamente ao instituto em causa é hoje dado adquirido um nível de exigência acrescido, no que respeita à fundamentação, quer da sua concessão, quer da sua denegação.
20.– motivação do acórdão, neste ponto, está longe de ir ao cerne da razão de ser daquela punição, a qual não tem, assim, os seus contornos de facto devidamente alicerçados para a não aplicação do instituto da suspensão da pena de prisão ao arguido.
21.–O que releva, para efeitos da aplicação do instituto da suspensão, é a existência de uma prognose social favorável ao arguido, ou seja, a esperança de que sentirá a sua condenação como uma advertência e que de futuro não cometerá nenhum crime (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, Tomo 1, pág. 444).
22.–A fundamentação da necessidade do cumprimento efetivo da pena de prisão, no acórdão recorrido, o Tribunal a quo ponderou deficientemente as condições socioeconómicas do recorrente.
23.–É evidente que, como se refere na obra supra citada, o tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza. Ou seja, ninguém pode assegurar que um arguido a quem é aplicado o instituto da suspensão da execução da pena de prisão não venha, de futuro, e mesmo no decorrer do período da suspensão, a cometer um novo crime. Há sempre que correr algum risco, embora um risco calculado.
24.–Como também se refere na obra supra citada, na prognose deve atender-se à personalidade do arguido, às suas condições de vida, à conduta anterior e posterior ao facto punível e às circunstâncias deste, ou seja, devem ser valoradas todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido.
25.–Como conduta anterior ao facto, temos que: O arguido E acompanhou a actividade familiar desde jovem, trabalhando com os pais e irmãos na exploração de lojas e na área de restauração, mantendo-se a viver em Espanha até cerca dos vinte anos, altura em que regressou a Portugal.
26.–Apresenta uma trajectória laborai caracterizada por espírito de iniciativa, tendo desenvolvido, ainda jovem, mecanismos de autonomia pessoal, estabelecendo-se por conta própria como grossista de armazém, na área da restauração e como comerciante, com estabelecimentos abertos ao público.
27.–No plano familiar, o arguido mantém uma união afectiva estável, sendo a interacção familiar gratificante e coesa. O casal e os quatros filhos, com idades compreendidas entre cerca dos treze e dos dezassete anos, residem numa moradia situada em Porto Salvo, adquirida em 2015, com recurso a empréstimo bancário. Paga uma prestação mensal no valor de 700 euros, em virtude do empréstimo bancário contraído para aquisição de habitação, e suporta outras despesas correntes na ordem dos 300 euros mensais.
28.–O arguido tem um rendimento de cerca de mil euros mensais. Dispõe de vários imóveis arrendados. Dispõe de estabelecimentos comerciais em Oeiras, onde o cônjuge trabalha, e explora um restaurante em Lisboa (factos provados, ponto 93).
29.–Ao nível das características pessoais, o arguido apresenta traços de personalidade extrovertida, boa capacidade de resiliência e de investimento na vertente labora!, área em que revela aptidões de autonomia pessoal e de empreendedorismo (ponto 93 dos factos provados).
30.–Nada consta do certificado de registo criminal (ponto 96 dos factos provados.
31.–Igualmente, o tribunal a quo não valorou, nem sequer tomou em consideração, o arrependimento sincero, manifestado pelo arguido, cfr. resulta da acta do dia 06 de janeiro de 2022, e da gravação do mesmo dia do arguido, dos 00.09s aos 1m06s.
32.–Tendo em conta o que ficou dito, entendemos que a prisão efetiva do recorrente é desnecessária, desadequada, desproporcional e mais prejudicial que benéfica.
33.–Além de que são perfeitamente conhecidos os efeitos nefastos que as penas detentivas provocam frequentemente aos cidadãos postos em contacto vivencial com delinquentes em cumprimento de pena por condutas ilícitas de uma gravidade muito maior.
34.–Sujeitar o recorrente à pena efetiva que ora se questiona pode levar, como irá levar, à quebra dos laços que existem com o mundo exterior à cadeia. Podendo assim concluir-se por um juízo de prognose favorável, pois a simples censura do facto e a ameaça da prisão, constituem sério aviso para o arguido e, sobretudo um estímulo para o afastar da prática futura de novos crimes.
35.–De notar que, na formulação deste juízo, "o tribunal não necessita de estar perante qualquer certeza, bastando a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda"- Figueiredo Dias in "Direito Penal Português", Parte Geral, II, As consequências Jurídicas do Crime, Reimpressão, Almedina, pág. 344.
36.–Assim sendo o Tribunal a quo deveria seguir o critério de escolha da pena segundo o qual, o tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição.
37.–No caso em apreço, não se vislumbrando particulares dificuldades ao nível da punição associadas às exigências da prevenção especial, porquanto não tem antecedentes criminais e tem pautado a sua vida pelo respeito das normas sociais, existe uma prognose social favorável ao arguido em termos que permitem suspender-lhe a execução da pena prisão a que foi condenado.
38.–E, ademais, não existe nenhuma razão séria para duvidar da capacidade do mesmo se afastar do crime e não repetir a prática de crimes, particularmente desta natureza.
39.–Por outro lado, a pena de suspensão não colocará em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
40.–Face a todo o circunstancialismo provado, designadamente às supra apontadas condições pessoais do arguido, que a censura do facto e a ameaça da pena que constituem um sério aviso para o arguido e, sobretudo um estímulo para que corrija a sua personalidade, a suspensão da execução da pena de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. (art.°s 50.° nos 1, 4 e 5 do C. Penal).
CONCLUSÕES:
1.–Na fundamentação da necessidade do cumprimento efetivo da pena de prisão, no acórdão recorrido, o Tribunal a quo ponderou deficientemente as condições socioeconómicas do recorrente.
2.–Não analisando com rigor se, no caso concreto, poderia ser aplicado ao recorrente outras penas de substituição, nomeadamente, a suspensão da execução da pena de prisão.
3.–O acórdão recorrido, em manifesta violação do art°. 50°. do C.P., não levou em conta, a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior, nem o arrependimento sincero manifestado pelo arguido, ou seja, não valorou todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido
4.–No caso em apreço, não se vislumbram particulares dificuldades ao nível da punição associadas às exigências da prevenção especial, porquanto não tem antecedentes criminais e tem pautado a sua vida pelo respeito das normas sociais.
5.–Assim sendo, existe uma prognose social favorável ao arguido, pois a simples censura de facto e a ameaça de prisão, constituem aviso sério para o arguido e, sobretudo um estímulo para que corrija a sua personalidade e se afaste da prática de futuros novos crimes.
6.–A prisão efetiva do recorrente é, pois, desnecessária, desadequada, desproporcional e mais prejudicial do que benéfica.
7.–Por outro lado, a pena de suspensão não colocará em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
8.–Pelo que, suspendendo a execução da pena de prisão, pelo período correspondente à medida da condenação, se realizará de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A Digna Magistrada do Ministério públcio em 1ª instância veio responder dizendo que:
O Tribunal « a quo » entendeu adequada a pena efectiva em que condenou o arguido « considerando o número de armas detidas, as elevadas necessidades de prevenção geral »; e, « atendendo às elevadas necessidades de prevenção geral, não considerou possível a aplicação de uma pena de substituição, que não permitiria salvaguardar as finalidades da punição », concluindo « nestes termos, a pena aplicada é efectiva ».
Os pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão vêm enunciados no art.50.º, n.º 1 do Código Penal.
- O pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão é apenas que a medida concreta da pena aplicada ao arguido não seja superior a 5 anos.
- O pressuposto material da suspensão da execução da pena de prisão é que o Tribunal conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido, ou seja, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
- No juízo de prognose deverá o Tribunal atender, no momento da elaboração da sentença, à personalidade do agente (designadamente ao seu carácter e inteligência), às condições da sua vida (inserção social, profissional e familiar, por exemplo), à sua conduta anterior e posterior ao crime (ausência ou não de antecedentes criminais e, no caso de os ter já, se são ou não da mesma natureza e tipo de penas aplicadas), bem como, no que respeita à conduta posterior ao crime, designadamente, à confissão aberta e relevante, ao seu arrependimento, à reparação do dano ou à prática de actos que obstem ao cometimento futuro do crime em causa) e às circunstâncias do crime (como as motivações e fins que levam o arguido a agir).
No entendimento do Prof. Figueiredo Dias, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada, mesmo em caso de conclusão do tribunal por um prognóstico favorável (à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização), se a ela se opuserem as finalidades da punição (art. 50, n.º 1 e 40, n.º1 do Código Penal), nomeadamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigência mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, pois que « só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto…».
No caso em apreço verifica-se que tal como refere o recorrente não foram sopesados nem ponderados, como deveriam ter sido os pressupostos materiais exigidos pelo art. 50 n.º 1 do CP, para o seu preenchimento. A fundamentação para que a pena de prisão não tenha sido suspensa na sua execução, não é suficiente, nem válida, na medida em que « o número de armas detidas » não é factor valorável para efeitos do art. 50 n.º 1 do CP, mas sim para ponderação em termos de culpa do quanto da pena a aplicar, nos termos do art. 71 n.º 1 do CP.
Resultou provado, como decorre do acórdão condenatório que o arguido não tem antecedentes criminais (ponto 96) dos factos provados; trabalha, tendo uma vida familiar e profissional organizada (como expresso no ponto 93).
Entendemos assim que o Tribunal não ponderou a factualidade provada para aferir da verificação dos pressupostos materiais exigidos pelo art. 50 n.º 1 do CP, que no caso, julgamos verificados.
CONCLUSÕES:
a)-O tribunal “ a quo” não ponderou os pressupostos materiais exigidos pelo art. 50 n.º 1 do CP, designadamente, a ausência de antecedentes criminais e a situação pessoal do arguido.
b)-O fundamento alegado para não suspender a execução da pena, constitui pressuposto para valorar em sede de culpa nos termos do art. 71 n.º 1 do CP.
c)-O acórdão não fundamenta devidamente a decisão de não suspender a execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado.
d)-A ponderação dos pressupostos materiais do caso concreto, a ter sido considerada como devia pelo Tribunal, levaria a que a pena em que o arguido foi condenado tivesse sido suspensa.
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Já nesta Relação o Ex. Sr. Procurador Geral Adjunto veio apresentar Parecer dizendo que a Magistrada do Ministério Público junto da 1ª instância, em 23/01/2023, respondeu aos recursos interpostos pelos arguidos.
A)–
Quanto aos recursos dos arguidos VG..., JMSR..., B e REFM..., elencou argumentos de facto e de direito e equacionou de forma bem estruturada a matéria a resolver e defendendo a improcedência dos mesmos.
B)–
Quanto ao recurso do arguido E – condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo Art. 86º n.º 1 alínea a) da Lei n.º 5/2006 de 23/01, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão efectiva – sustentou que, em face da ausência de antecedentes criminais do mesmo e se encontrar integrado em termos sociais e laborais – Cfr.Factos provados nos pontos 96 e 93 do acórdão – tal pena, nos termos do Art. 50º n.º 1 do C. Penal, devia ser suspensa na sua execução, como pugnado pelo recorrente. As questões suscitadas nos recursos foram adequadas e sustentadamente analisadas e rebatidas, e que aqui se dão por reproduzidas.
Sufragamos os argumentos constantes das respostas apresentadas pelo Ministério Público na primeira instância, os quais merecerem o nosso acolhimento.
Em complemento enfatiza-se, quanto ao recurso do arguido E, que atendendo à sua personalidade, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias da prática deste, “in casu”, é de suspender a execução da pena de prisão imposta. Na verdade, em face da prova produzida é de concluir que a mera censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo possível formular um juízo de prognose de que no futuro não irá delinquir e adoptará comportamento conforme às elementares regras do direito e da vida em sociedade.
Face ao exposto, emite-se o parecer no sentido de que:
- Serão de improceder os recursos dos arguidos A, L, B e D, mantendo-se a decisão recorrida.
- Será de proceder o recurso do arguido E, revogando-se a decisão recorrida e se determine a suspensão da execução da pena de 3 anos e 9 meses de prisão imposta, por igual período.
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Cumprido o art. 417º, nº 2, do CPP houve resposta ao Parecer por parte do arguido A
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Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado, de harmonia com o preceituado no art. 419º, nº 3 al. c), do diploma citado.
2.–FUNDAMENTAÇÃO
A)–Delimitação do Objecto do Recurso
Como tem sido entendimento unânime, o objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal da Relação definem-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, onde deve sintetizar as razões da discordância do decidido e resumir as razões do pedido - artigos 402º, 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, naturalmente que sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso (cfr. Silva, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Vol. III, 1994, p. 320; Albuquerque, Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed. 2009, pag 1027 e 1122, Santos, Simas, Recursos em Processo Penal, 7.ª ed., 2008, p. 103; entre outros os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
No caso vertente, em face das conclusões do recurso principal são as seguintes as questões que cumpre apreciar:
Arguido A
- o modo como foi efectuada no acórdão a indicação dos Factos não provados
- vício do nº 3 e nº 4 do art. 412º do CPP
- se as informações fornecidas pelo armeiro com sede na E..... constituem prova proibida, nos termos do artigo 126º, n.º 2, alínea c) do C.P.Penal.
- a inexistência de crime de associação criminosa
- a inexistência de crime de tráfico e mediação de armas
Arguido B
- a nulidade insanável da audiência de leitura do acórdão de 11/01/2022.
- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – vício do art. 410º, n.º 2, al. a) do CPP:
- erro de direito – violação dos princípios da legalidade e tipicidade e do art. 87º, n.º2 da lei 5/2006 de 23/01: ausência de elementos objectivos típicos provados e factualizados do crime de tráfico e mediação de armas; ausência de resultado típico; e ausência de dolo:
- erro de julgamento (art. 127º do cpp) - impugnação da matéria de facto por errada apreciação da prova –- insuficiência da prova para se dar como provados os factos: 13, 22, 27, 28, 30, 31, 32, 52, 53, 54.
- da dosimetria da pena:
Arguido C
- da violação do princípio in dubio reo.
- a falta de fundamentação e a omissão total sobre o grau culpa do arguido e a não ponderação ou justificação da não aplicação do regime de suspensão da execução da pena de prisão.
Arguido E
- da existência de todos os pressupostos e requisitos para suspender a execução da pena de prisão.
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Não podemos passar à análise destas questões sem conhecermos do recurso interlocutório interposto pelo arguido A e que este pretende seja apreciado.
Há também a questão nulidade insanável da audiência de leitura do acórdão de 11/01/2022.
Vejamos o recurso interlocutório.
O arguido “A não se conformando com o despacho proferido em acta – audiência de 06.01.2022 - o qual indeferiu a inquirição da testemunha atempadamente arrolada, e indeferiu a consequente nulidade invocada, dele veio interpor recurso.
Para tanto diz que o recurso se circunscreve a :
- Nulidade/irregularidade do despacho que indeferiu a inquirição da testemunha M;
Fundamentos do recurso:
1º-Em 25/03/2021 o Arguido apresentou a sua Contestação e arrolou as seguintes testemunhas:
• M, maior, residente em ...Ucrânia, a inquirir por videoconferência ou por qualquer meio de inquirição à distância utilizado pelo tribunal; (…)
2º- Em 23/05/2021 foi proferido despacho nos seguintes termos:
“Fls. 7635 e 7699: Defere-se a audição por meios de comunicação à distância, nos termos do artigo 318.º, n.º 8, do CPP. Informe a Secção sobre os meios técnicos disponíveis para proceder à audição”
3º- Em 02/07/2021 foi proferido pelo Tribunal a quo despacho nos seguintes termos:
“Face à necessidade superveniente de agendar continuação de julgamento de arguidos sujeitos a medidas de coacção privativas ou restritivas da liberdade (processo n.º 318/18.6T9LNH) para o próximo dia 8 de Julho, mostra-se inviável manter o agendamento da audiência de julgamento dos presentes autos. Assim, em substituição, designa-se o próximo dia 23 de Setembro às 9h15, com continuação a partir das 14h00.”
4º-Em 21/09/2021 foi proferido pelo Tribunal a quo despacho nos seguintes termos:
Face à circunstância de ter sido necessário agendar continuação no âmbito do julgamento do processo 13/18.6 S1LSB, com arguidos presos preventivamente, para as 14h00 do dia 23 de Setembro, em instalações exteriores ao Tribunal, fica sem efeito a continuação do presente julgamento agendada para a tarde. A audiência de julgamento mantém-se durante a manhã. Oportunamente, em concertação de agendas com os restantes sujeitos processuais, será designada data para continuação.
5º-Em 24-09-2021, procedeu-se ao agendamento electrónico da audiência nos presentes autos, para o próximo dia 30-09-2021, pelas 14:30 horas, e no dia 25- 11-2021, às 09:15 horas, para o caso de adiamento previsto no nº 1 do artº 333º do C. P. Penal ou para audição do arguido, nos termos do nº 3 da citada disposição legal.
6º-Em 24/11/2021 a defesa do Arguido foi notificada nos seguintes termos: “Em virtude de a Mm.ª Juiz se encontrar impossibilitada, por doença, de assegurar o serviço, nos moldes habituais, e de despachar os processos através do Citius, fui incumbida de fazer constar na presente cota o despacho pela mesma ditado nos presentes autos: "Tendo em conta que eu própria e igualmente a Mma. Juiz titular do lugar de J5 deste Juízo Central Criminal, que integra o Tribunal Colectivo nos presentes autos, estaremos previsivelmente ausentes do serviço, por doença, até ao dia 29 de Novembro, fica prejudicada a continuação da audiência de julgamento agendada para o dia de amanhã. Na verdade, a substituição não é possível, em respeito ao princípio da plenitude da assistência dos juízes, que compõem o Tribunal Colectivo, a todos os actos praticados na audiência de julgamento, com consagração expressa no artigo 328.º A do Código de Processo Penal. Desconvoque os intervenientes, pela forma mais célere, para evitar deslocações desnecessárias. Decide-se, em substituição da data agendada, designar o próximo dia 09 de Dezembro, às 09.15 horas, para a continuação do julgamento nestes autos.”
7º-Em 07/12/2021 a defesa do Arguido foi notificada nos seguintes termos:
“Em virtude de a Mm.ª Juiz se encontrar impossibilitada, por doença, de assegurar o serviço, nos moldes habituais, e de despachar os processos através do Citius, fui incumbida de fazer constar na presente cota o despacho, pela mesma ditado, nos presentes autos:
"Tendo em conta que a Mma. Juiz titular do lugar de J5 deste Juízo Central Criminal, que integra o Tribunal Colectivo nos presentes autos, estará previsivelmente ausente do serviço, no dia 09 de Dezembro, fica prejudicada a continuação da audiência de julgamento agendada para tal dia. Na verdade, a substituição não é possível, em respeito ao princípio da plenitude da assistência dos juízes, que compõem o Tribunal Colectivo, a todos os actos praticados na audiência de julgamento, com consagração expressa no artigo 328.º A do Código de Processo Penal. Acresce que a Ilustre Defensora do arguido B igualmente se encontra impedida de comparecer na data agendada. Desconvoque os intervenientes, pela forma mais célere, para evitar deslocações desnecessárias. Decide-se, em substituição da data agendada, designar o próximo dia 16 de Dezembro, às 09.15 horas, para a continuação do julgamento nestes autos, sendo que tal continuação poderá prolongar-se durante toda a tarde do mesmo dia.”
8º-No dia 16/12/2021 foi lavrada cota nos autos com o seguinte conteúdo: “Consigno que nesta data estando presentes todos os sujeitos processuais notificados para a audiência de julgamento, foi ordenada pela Mm.ª Juiz, Dr.ª....., a entrada dos senhores advogados na sala de audiência, comunicando-lhes do adiamento da mesma.
… Mais se consigna que atenta à necessidade de comunicação atempada, contactei telefonicamente a testemunha N..., informando-a que se encontra designada o próximo dia 23-12-2021 pelas 10.00 horas para continuação da audiência de julgamento, sendo nesse sentido informada pela mesma que ainda se encontrava de baixa médica não podendo comparecer.”
9º-No dia 21/12/2021 foi lavrada cota nos presentes autos com o seguinte conteúdo:
“Consigno que no dia de hoje fui contactada telefonicamente pela Mm.ª Juiz, Dr.ª....., sendo ordenado que fossem todos os sujeitos processuais que se encontravam notificados para a audiência de julgamento do próximo dia 23-012-2021, contactados no sentido de informar que a audiência de julgamento foi adiada. Foram contactados todos os sujeitos processuais, que foi possível contactar telefonicamente, a informar do adiamento da audiência de julgamento.”
10º-No dia 21/12/2021 a defesa do Arguido apresentou um Requerimento com o seguinte conteúdo:
“A, Arguido nos autos à margem referenciados e aí melhor identificado, vem informar V. Exa. que a testemunha por si arrolada (e de cuja inquirição não prescinde) M deu entrada, no dia de ontem (20/12/2021), no Hospital C..... B....., em estado grave, com infecção aguda por coronavírus COVID-19, encontrando-se ligada a aparelho de respiração assistida, situação que se prevê que se mantenha por período de cerca de 2 semanas – conforme declaração médica e respectiva tradução certificada cuja junção como documentos 1 e 2 se requer.”
11º-Em 03/01/2022 a defesa do Arguido apresentou Requerimento com o seguinte conteúdo: “A, Arguido nos autos à margem referenciados e aí melhor identificado, vem informar V. Exa. que a testemunha por si arrolada (e de cuja inquirição não prescinde) M continua internada, encontrando-se ligada a aparelho de respiração assistida, situação que se prevê que se mantenha por período de cerca de 2 semanas – conforme declaração médica e respectiva tradução certificada cuja junção como documentos 1 e 2 se requer.”
12º-Em 04/01/2022 teve lugar a audiência de discussão e julgamento, tendo sido designada para continuação o dia 06/01/2022, pelas 14:30 horas;
13º-Em 06/01/2022 teve lugar a audiência de discussão e julgamento pedida a palavra pela defesa do Arguido a mesma declarou: (06:22) “Verifica-se o impedimento temporário desta testemunha que (06:30) se acha doente. Tal impedimento temporário, como resulta da documentação existente nos autos, não será excedente a 30 dias. Ora, nos termos do disposto do art. 508º, nº3, al. b) do código Processo Civil, aplicável ao caso ex-vi do artº 4º do código do Processo Penal, deverá obrigatoriamente a audiência ser adiada até ser possível ouvir a testemunha, desde que esse adiamento não vá para além dos 30 dias.
Assim sendo, requer-se que (07:00) o tribunal haja de acordo com a (imperceptível) nesta disposição legal que acabo de mencionar.”
14º-Pelo Tribunal a quo foi proferido despacho nos seguintes termos: “Analisados os documentos clínicos de 20 de janei… de 20 de Dezembro de 2012 e 2 de Janeiro… de 2012, peço desculpa, 2021, obviamente, 20/12/2021, e de 2 de Janeiro de 2022, resulta que a testemunha cuja a inquirição é pretendida, (2:00) mereceu um diagnóstico de… um diagnóstico envolvendo doenças particularmente graves. Dan ananes… (02:30) Da ananese, resulta que já se encontrava doente há uma semana antes de ter dado entrada no hospital. Foi hospitalizada em 20/12/2021 em estado grave (03:00) tendo sido logo ligada a aparelho de respiração artificial. A duração recomendada do tratamento da paciente com permanência sob o aparelho artificial - aqui vou ditar um bocadinho mais depressa dona… está bem, Dona L.....?- com permanência sob o aparelho artificial (3:30) de ventilação dos pulmões, era de duas semanas à data da emissão de tais documentos. Não obstante a última informação (04:00) do senhor… do Ilustre Mandatário relativamente à melhoria do estado de saúde da testemunha, pelos documentos clínicos constantes nos autos, (04:30) resulta que não suscitam dúvidas sobre a gravidade do estado de saúde da mesma, admitindo-se que, (05:00) ainda que, venha a sair dos cuidados intensivos na data clinicamente prevista, a hospitalização perdure, não sendo possível determinar quando a pessoa… (05:30) quando a pessoa indicada estará em condições de depor atenta a incerteza, quanto à evolução, prognóstico e eventuais sequelas que se desconhece se existirão. (06:00) Neste quadro o Tribunal conclui (06:30) que ah… que não é razoável prolongar a duração da presente audiência de julgamento, (07:00) tanto mais que atento o disposto no artº 331º do Código do processo Penal (07:30) a falta de testemunhas não dá lugar ao adiamento da audiência (08:00) não sendo de todo… não havendo elementos que levem o tribunal a concluir que o depoimento da mesma seria indispensável à boa decisão da causa, nos termos (08:30) do nº2 do mesmo normativo. Dispondo o Código do Processo Penal de norma própria, que aliás, expressamente consigna (09:00) no nº3 por falta das pessoas aí referidas, não pode haver mais do que um adiamento, concluísse que não é aplicável (09:30) a Norma do art. 508º do Código Processo Civil. Pronto, salienta-se ainda ao autri que mesmo no âmbito do Processo Civil, assiste (10:00) à parte a possibilidade de substituir uma testemunha faltosa, sendo, porém que essa substituição deve ser requerida logo que a parte tenha conhecimento do facto que a determina. (10:30) No caso, a previsibilidade da impossibilidade de as testemunhas depor, recua, pelo menos, à data da sua hospitalização.
Advogado: Recua pelo menos a data…
Juíza: Recua. Pelo menos à data da (11:00) sua hospitalização. Sendo que não foi oportunamente requerida tal justificação.
Por último, diga-se que, no presente processo… (11:30) que o presente processo, uma vez que temos arguidos que estão privados da liberdade, (12:00)… agora perdi-me um bocado, desculpe… (13:00)…
A aplicação de tal medida de coacção… aplicação de tal medida de aplicação da medida de coacção de prisão preventiva, é dos mais de (13:30) garantir a protecção qualificada daqueles meios verídicos que encontrando como referente…
Advogado: encontrando…?
Juíza: Encontrando como referente…
Advogado: como referente…?
Juíza: Sim. (14:00) …a ordem ?? constitucional, são reportados como os mais importantes, e por isso reclamam (14:30) uma tutela mais forte que é a característica do Direito Criminal. A ponderação do equilíbrio entre (15:00) a eficácia da protecção dos bens jurídicos fundamentais tutelados pelos tipos legais de crime…
Advogado: titulados?
Juíza: …tutelados pelos tipos legais de crime e a restrição do direito à liberdade dos arguidos (15:30)… peço desculpa D. L....., leia-me o início dessa expressão, já me perdi… (…) é mais grave… já perdi o raciocino… fundamentais tutelados pelos tipos legais de crime… (16:00) dos arguidos em sede criminal… Senhor Doutor, depois reservo o direito se houver algum problema de concordância mas sem alterar o conteúdo, alterar o despacho mas sem alterar, obviamente, o conteúdo (16:30)… agora já me perdi do início da frase… concordância e ??? terão que ser corrigidas. Mas, basicamente, a ideia é que, no fundo, no âmbito do direito criminal, obviamente, que esta… esta protecção reclamada numa forma acrescida pela tutela dos direitos fundamentais, que são regidos pelas normas incriminadoras, implica que haja umas especifica ponderação do tempo do julgamento e das (17:00) diligências que são reportadas adequadas para a descoberta da verdade. De tudo quanto fica exposto, não ficou protelado a audiência de julgamento…” Dr......: (17:24) “de tudo o que fica exposto, não…?”
Juíza: (17:26) “…de tudo quanto fica exposto, não se protelará a audiência de julgamento (17:30). Dando como encerradas as diligências tendentes à inquirição da testemunha arrolada. (17:45)
Assim sendo, senhores doutores, portanto, senhores doutores, já não há mais prova a produzir…
15º-Pedida a palavra pela defesa do Arguido pelo mesmo foi arguida a nulidade do despacho proferido;
16º-Nulidade indeferida pelo Tribunal a quo. .
17º-Acontece, porém, que como o Arguido referiu, desde o primeiro momento, a testemunha M era essencial à sua defesa.
Mais,
18º-Estamos a falar de uma testemunha que esteve várias vezes online à espera de ser ouvida, numa das vezes, ainda no mês de Dezembro, esteve 3 horas à espera de ser ouvida, e só não o foi porque a audiência foi adiada por indisponibilidade de uma senhora juíza que se encontrava, curiosamente, doente com a mesma patologia, COVID.
19º-A testemunha M não desapareceu, não faltou por vontade própria, esta testemunha entrou num quadro clínico de impossibilidade de comparência temporária que ultrapassou a sua vontade.
20º-Não fossem os sucessivos adiamentos do Tribunal e a referida testemunha teria já sido ouvida, até porque esta esteve sempre presente nas datas em que foi convocada, anteriores à sua impossibilidade por questões de saúde.
21º-Esta testemunha era, e é, essencial á boa decisão da causa, isto porque, para além de ser a esposa do Arguido, é referenciada na própria Acusação.
22º-Nos termos do Artigo 508º, n.º3 do C.P.C.., aplicável ex vi do artigo 4º do C.P.P.: “3- No caso de a parte não prescindir de alguma testemunha faltosa, observa-se o seguinte: a) Se ocorrer impossibilidade definitiva para depor, posterior à sua indicação, a parte tem a faculdade de a substituir; b) Se a impossibilidade for meramente temporária ou a testemunha tiver mudado de residência depois de oferecida, bem como se não tiver sido notificada, devendo tê-lo sido, ou se deixar de comparecer por outro impedimento legítimo, a parte pode substituí-la ou requerer o adiamento da inquirição pelo prazo que se afigure indispensável, nunca excedente a 30 dias;”
23º-Por seu lado estipula o Artigo 328º do C.P.P. que: “1- A audiência é contínua, decorrendo sem qualquer interrupção ou adiamento até ao seu encerramento. ….3- O adiamento da audiência só é admissível, sem prejuízo dos demais casos previstos neste Código, quando, não sendo a simples interrupção bastante para remover o obstáculo: a) Faltar ou ficar impossibilitada de participar pessoa que não possa ser de imediato substituída e cuja presença seja indispensável por força da lei ou de despacho do tribunal, excepto se estiverem presentes outras pessoas, caso em que se procederá à sua inquirição ou audição, mesmo que tal implique a alteração da ordem de produção de prova referida no artigo 341.º; … 6- O adiamento não pode exceder 30 dias. Se não for possível retomar a audiência neste prazo, por impedimento do tribunal ou por impedimento dos defensores constituídos em consequência de outro serviço judicial já marcado de natureza urgente e com prioridade sobre a audiência em curso, deve o respetivo motivo ficar consignado em ata, identificando-se expressamente a diligência e o processo a que respeita. 7- Para efeitos da contagem do prazo referido no número anterior, não é considerado o período das férias judiciais, nem o período em que, por motivo estranho ao tribunal, os autos aguardem a realização de diligências de prova, a prolação de sentença ou que, em via de recurso, o julgamento seja anulado parcialmente, nomeadamente para repetição da prova ou produção de prova suplementar.”
24º-Temos, portanto, que a falta de comparência de testemunha essencial à boa decisão da causa, como é o caso da testemunha M, é motivo de adiamento da audiência de julgamento por um período máximo de 30 dias.
25º-A testemunha M encontrava-se impossibilidade de comparecer na audiência de discussão e julgamento, conforme resultava da informação médica comunicada pela defesa do Arguido, por um período que se estimava em duas semanas.
26º-O Tribunal a quo, nunca adiou a audiência de discussão e julgamento por impedimento de qualquer testemunha do Arguido.
27º-O Tribunal a quo admitiu a inquirição da testemunha arrolada pela defesa do Arguido.
28º-Nos termos do Artigo 32º da C.R.P.: 1.- O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. …5.- O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.”
29º-Por sua vez, o Artigo 6º da C.E.D.H. estipula que: “1.- Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça. 2.-Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada. 3.-O acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos: a) Ser informado no mais curto prazo, em língua que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada; b) Dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa; c) Defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem; d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições que as testemunhas de acusação; e) Fazer-se assistir gratuitamente por intérprete, se não compreender ou não falar a língua usada no processo.
30º-No caso sub judice ao não adiar a audiência de discussão e julgamento, impossibilitando a defesa do Arguido de ouvir uma testemunha que entendia, como entende, essencial à boa decisão da causa, o tribunal a quo violou, nomeadamente, o Artigo 32º da Constituição da República Portuguesa e o Artigo 6º da C.E.D.H.
31º-Sendo certo que sempre seriam inconstitucionais os artigos 328º e 331º do C.P.P. quando interpretados no sentido que: “Encontrando-se uma testemunha arrolada pela defesa impedida de comparecer na audiência de discussão e julgamento por se encontrar em internamento hospitalar, por um período temporal que se estima em duas semanas, e não prescindindo a defesa da mesma, não está o tribunal obrigado a designar nova data para inquirição da mesma.”
32º-Tal interpretação viola os Artigos 2º, 20º e 32º da Constituição da República Portuguesa, bem como o Artigo 6º da C.E.D.H.
33º-Assim, ao indeferir a inquirição de uma testemunha que a defesa reputava essencial à boa decisão da causa, e que o tribunal a quo havia já admitido, o tribunal a quo cometeu a nulidade prevista no artigo 120º, n.º2, alínea d) do C.P.P.
34º-Ou, caso assim, não se entendesse, o que não se concede e por mero dever de patrocínio, se admite uma irregularidade, prevista no Artigo 123º do C.P.P.
35º-Nulidade/ Irregularidade que foi arguida em devido tempo.
EM CONCLUSÃO
Em 25/03/2021 o Arguido apresentou a sua Contestação e arrolou as seguintes testemunhas: • M, maior, residente em ...Ucrânia, a inquirir por videoconferência ou por qualquer meio de inquirição à distância utilizado pelo tribunal; (…)
Em 03/01/2022 a defesa do Arguido apresentou Requerimento com o seguinte conteúdo: “A, Arguido nos autos à margem referenciados e aí melhor identificado, vem informar V. Exa. que a testemunha por si arrolada (e de cuja inquirição não prescinde) M continua internada, encontrando-se ligada a aparelho de respiração assistida, situação que se prevê que se mantenha por período de cerca de 2 semanas – conforme declaração médica e respectiva tradução certificada cuja junção como documentos 1 e 2 se requer.”
Em 06/01/2022 teve lugar a audiência de discussão e julgamento pedida a palavra pela defesa do Arguido a mesma declarou: (06:22) “Verifica-se o impedimento temporário desta testemunha que (06:30) se acha doente. Tal impedimento temporário, como resulta da documentação existente nos autos, não será excedente a 30 dias. Ora, nos termos do disposto do art. 508º, nº3, al. b) do código Processo Civil, aplicável ao caso ex-vi do artº 4º do código do Processo Penal, deverá obrigatoriamente a audiência ser adiada até ser possível ouvir a testemunha, desde que esse adiamento não vá para além dos 30 dias.
Assim sendo, requer-se que (07:00) o tribunal haja de acordo com a (imperceptível) nesta disposição legal que acabo de mencionar.”
A inquirição da testemunha M era, e é, essencial à defesa do Arguido, até porque a mesma é referida na Acusação.
Não fossem os sucessivos adiamentos do Tribunal e a referida testemunha tinha sido ouvida, até porque esta esteve sempre presente nas datas em que foi convocada, anteriores à sua impossibilidade por questões de saúde.
A testemunha M encontrava-se impossibilidade de comparecer na audiência de discussão e julgamento, conforme resultava da informação médica junta pela defesa do Arguido, por um período que se estimava em duas semanas.
O Tribunal a quo, nunca adiou a audiência de discussão e julgamento por impedimento de qualquer testemunha do Arguido.
No caso sub judice ao não adiar a audiência de discussão e julgamento, impossibilitando a defesa do Arguido de ouvir uma testemunha que entendia, como entende, essencial à boa decisão da causa, o tribunal a quo violou, nomeadamente, o Artigo 32º da Constituição da República Portuguesa e o Artigo 6º da C.E.D.H.
Sendo certo que sempre seriam inconstitucionais os artigos 328º e 331º do C.P.P. quando interpretados no sentido que: ““Encontrando-se uma testemunha arrolada pela defesa impedida de comparecer na audiência de discussão e julgamento por se encontrar em internamento hospitalar, por um período temporal que se estima em duas semanas, e não prescindindo a defesa da mesma, não está o tribunal obrigado a designar nova data para inquirição da mesma.”
Tal interpretação viola os Artigos 2º, 20º e 32º da Constituição da República Portuguesa, bem como o Artigo 6º da C.E.D.H.
Assim, ao indeferir a inquirição de uma testemunha que a defesa reputava essencial à boa decisão da causa, e que o tribunal a quo havia já admitido, o tribunal a quo cometeu a nulidade prevista no artigo 120º, n.º2, alínea d) do C.P.P. Ou caso assim, não se entendesse, o que não se concede e por mero dever de patrocínio se admite uma irregularidade, prevista no Artigo 123º do C.P.P.
Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exas. mui doutamente suprirão deve o presente Recurso obter provimento e, em consequência, deve o despacho proferido pelo Tribunal a quo em 06/01/2021 ser declarado Nulo ou irregular, com as legais consequências, determinando-se que seja agendada data para inquirição da testemunha M, maior, residente em ...Ucrânia, a inquirir por videoconferência ou por qualquer meio de inquirição à distância utilizado pelo tribunal.
*
O recurso foi admitido com subida a final, com o recurso da decisão que colocasse termo à causa, nos termos dos artigos 399º, 401º, nº1, al. b), 406º, nº1, 407º, nº 3, 411º, nº1, alínea c), e 414º, todos do Código de Processo Penal.
A Digna Magistrada do Ministério Público na 1ª instância veio responder dizendo:
O Ministério Público concorda com o alegado pelo recorrente, posição de concordância que já havia manifestado na sessão de audiência de julgamento de dia 06/01/2022.
Com efeito, a testemunha indicada pelo recorrente foi indicada na sua contestação, e perante um impedimento temporário de comparecer (ainda que através de webex), por se encontrar hospitalizada, por se entender que o depoimento a ser prestado pela mesma podia ter interesse na descoberta da verdade material (atente-se que o nome da testemunha surge indicado no despacho de acusação), e considerando a natureza e gravidade dos factos objecto dos autos, não poderia o tribunal a quo, com o fundamento de que se estava perante um processo de natureza urgente, cujo prazo de prisão preventiva estava prestes a esgotar-se, indeferir a pretensão de ser designada outra data para a sua inquirição, que não excedesse 30 dias.
O despacho recorrido violou o disposto no artigo 508.º, n.º 3, alínea b) do Código de Processo Civil aplicável à situação ora em apreço ex vi artigo 4.º do Código de Processo Penal.
Termos em que se deve ser concedido provimento ao recurso interposto pelo arguido A. .
Apreciando.
Como já escrevemos supra e tem sido entendimento unânime, o objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal da Relação definem-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação
Relativamente a este recurso interlocutório a questão que se coloca é a seguinte:
- existia fundamento legal para indeferir a inquirição da referida testemunha?
A questão é de tal maneira clara que temos até dificuldade em dissecar os motivos pelos quais deveria ter havido inquirição da testemunha.
As testemunhas arroladas na acusação, assim como as arroladas pela defesa, são, à partida, essenciais à descoberta da verdade. Não há uma “filtragem” prévia ao julgamento que determine as que o são e as que o não são.
Daí que não se compreenda, entre outras, a expressão da MMº Juiz “ não havendo elementos que levem o tribunal a concluir que o depoimento da mesma seria indispensável à boa decisão da causa (….)
Ver Acórdão Relação de Évora de 17.12.2020 in www.dgsi.pt a propósito de uma situação de uma testemunha a ouvir nos termos do art. 340º CPP “ Como bem se assinala no Ac. deste Tribunal da Relação de Évora de 04-06-2019 (proferido no Proc. nº 950/15.0GBABF.E1, do qual foi relatora a Exmª Juíza Desembargadora que subscreve, como Adjunta, o presente acórdão - acórdão esse que está disponível in www.dgsi.pt -), “o Código de Processo Penal harmoniza assim o princípio da investigação ou da verdade material, o princípio do contraditório e as garantias de defesa, de tal forma que nem o primeiro princípio nem as garantias sofrem restrição durante a audiência, mas o segundo princípio não deixa de ser aplicado a qualquer prova que o juiz considere necessária para boa decisão de causa. Assim, as provas requeridas nesta fase processual devem, para além da sua admissibilidade e legalidade e para além de terem relação com o objecto do processo, representar novidade que possa influir na decisão da causa. Daí que o sujeito processual que as requer deva fornecer ao julgador, a quem são conferidos os poderes de disciplina na produção da prova, elementos necessários para que tal avaliação possa ser feita, isto é, deve, no requerimento, alegar as razões da eventual relevância ou utilidade da sua novidade para o desfecho da causa, para que aquele possa aferir da notoriedade ou não, do seu carácter irrelevante ou supérfluo, inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa ou ainda da sua finalidade meramente dilatória. (…) A filosofia ínsita no artigo 340º do CPP e a sua invocação para o pedido de produção de prova já no decurso da audiência de Julgamento, radica, pois, na necessidade de se proceder à produção de prova, obrigando o julgador, pelas exigências de prossecução da verdade material que enformam o nosso direito processual penal, a proceder a todas as diligências com vista à boa decisão da causa. (…) Como se pode ler no acórdão do S.T.J. de 05.05.2004, disponível em www.dgsi.pt (Relator: Cons. Sousa Fonte), “o princípio da preclusão é absolutamente incompatível com a estrutura do nosso processo penal – um sistema acusatório integrado pelo princípio da investigação, o que significa, em suma, que o esclarecimento do material de facto não pertence exclusivamente às partes, mas em último termo ao juiz, sobre quem recai o ónus de investigar e esclarecer oficiosamente – independentemente das contribuições das partes – o facto submetido a julgamento”. Com efeito, é consensual a ideia de que o Código de Processo Penal consagra um modelo de processo basicamente acusatório integrado por um princípio subsidiário e supletivo de investigação oficial. Tal modelo postula uma atitude diferente daquela que assumiu o tribunal recorrido, pois que só é possível falar num due process of law que um Estado de Direito democrático exige, quando, efectivamente, se assegura ao Estado a possibilidade de realizar o seu ius puniendi e aos cidadãos as garantias necessárias para os proteger contra abusos que possam ser cometidos no exercício desse poder punitivo. Para tanto, o tribunal não pode satisfazer-se com a “verdade formal” e tomar decisões escoradas em argumentos meramente formais. O princípio da investigação exige que o tribunal se empenhe no apuramento da verdade material, não só atendendo a todos os meios de prova relevantes que os sujeitos processuais (principalmente, o Ministério Público e o arguido) lhe proponham, mas também, independentemente dessa contribuição, ordenando, oficiosamente, a produção de todas as provas cujo conhecimento se lhe afigure essencial ou necessário à descoberta da verdade e, portanto, que o habilitem a proferir uma sentença justa”.
Sem sombra de dúvidas que o tribunal violou o disposto no art. 508º nº 3 al. b) do CPC aplicável ex vi art. 4º do CP que preceitua: “ Se a impossibilidade for meramente temporária (…….) ou se deixar de comparecer por outro impedimento legítimo, a parte pode substituí-la ou requerer o adiamento da inquirição pelo prazo que se afigure indispensável, nunca excedente a 30 dias;”
O julgamento em causa tinha arguidos privados da liberdade, por isso, revestia carácter urgente.
Teve a sua primeira marcação para Setembro de 2021 e foi adiado 6 vezes ( se não errámos no cálculo), quatro (4 ) delas por doença da MMº Juiz, só se tendo iniciado em 04/01/2022.
O arguido que havia arrolado a testemunha deu conta, prontamente, do impedimento daquela para depor. Tratava-se de uma impossibilidade temporária, pelo que lhe assistia o direito de requerer o adiamento por 30 dias.
Ficcionar não se saber se passados 30 dias a testemunha estaria ou não em condições de depor, depois de todo o percurso deste processo e designadamente tendo em conta os inúmeros adiamentos, constitui bem mais do uma ilegalidade……
A este propósito ver Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12.03.2019 retirado no Processo nº 2330/17.3T8ALM.L1-7 onde se pode ler : Por despacho de 17/01/2018, a audiência final foi agendada para «o dia 13 de Março de 2018, pelas 09 horas e 30 minutos, a qual caso se mostre necessário continuará pelas 14 horas desse mesmo dia». No dia 13 de Março, às 09:30 horas, as duas testemunhas arroladas pelo autor não estavam presentes, tendo a Il. Mand. do autor invocado a impossibilidade de uma delas comparecer no período da manhã, por uma questão de saúde, e requerido que a mesma fosse ouvida da parte da tarde. O tribunal recusou a aplicação do disposto no art. 508, n.º 3, al. b), do CPC por o caso não configurar um justo impedimento nos termos do art. 140 do CPC. A fundamentação expendida pelo tribunal a quo reside essencialmente na seguinte frase: «No caso em apreço o Autor optou por apresentar a testemunha porque assim entendeu, pelo que deveria de a ter apresentado, o que não fez até à presente hora. No caso em apreço a justificação apresentada, para além de não configurar qualquer justo impedimento nos termos do art.º 140º do CPC, porque não se mostram respeitadas as formalidades previstas no n.º 2 do citado normativo, temos ainda que a aplicação do n.º 3 do art.º 508 al. b) do CPC não colhe, porquanto não existe por um lado justo impedimento que justifique a inquirição noutro dia de uma testemunha a apresentar». Como já afirmado, invocado o impedimento temporário da testemunha e solicitado pela parte o adiamento da sua inquirição, o tribunal devia ter deferido o requerido, nos termos do disposto na al. b) do n.º 3 do art. 508 do CPC. As regras do justo impedimento previstas no art. 140 do CPC têm um âmbito de aplicação diverso, aplicam-se à prática de actos processuais que as partes (ou os seus representantes ou mandatários) devam praticar, visam que a parte (por si ou seus representantes) possa praticar o acto devido e omitido por causa que não lhe é culposamente imputável. Para a falta de testemunhas existe o regime próprio já aludido. Em abstracto, o depoimento de uma testemunha pode ser relevante para a alteração da matéria de facto pretendida pelo autor, pelo que não podemos neste momento conjecturar sobre a concreta importância do depoimento da concreta testemunha para o desfecho da causa. Resta-nos apenas julgar procedente o recurso intercalar e, em consequência, determinar que o tribunal a quo reabra a audiência, em data e hora a agendar com observância do disposto no art. 155 do CPC, para permitir que o autor apresente a testemunha «EE», e apenas esta, apenas também no dia e hora que forem agendados (tratar-se-á da diligência de inquirição adiada e como tal última oportunidade de apresentar a dita testemunha, sem outra possibilidade de adiamento ou substituição – salvo acordo das partes que venha a permitir um segundo adiamento da mesma inquirição, conforme dispõe o art. 509 do CPC). O processado subsequente, nomeadamente as alegações e a sentença proferida, é anulado, sem prejuízo de o tribunal a quo poder vir a proferir outra sentença de idêntico teor, caso a testemunha não seja apresentada, ou sentença materialmente idêntica, caso o seu depoimento não seja suficiente para alterar a matéria de facto constante da sentença agora anulada. “
Não qualificada de nulidade em face do que dispõe o art. 120º do CPP, é uma irregularidade, arguida em tempo – art. 123º nº 1 CPP – pelo será sanada, ouvindo-se a testemunha.
Uma vez que esta irregularidade determina a reabertura da audiência, este tribunal de recurso, com vista a evitar que o processo “andasse da Relação para a 1ª Instância”, começou por analisar as motivações do recurso interposto do acórdão final. A haver algum vício susceptível de reparação, far-se-ia em simultâneo.
Porém, aqui chegados, deparamo-nos com uma situação completamente inusitada.
Na verdade, no dia 06.01.2022 a MMº Juiz titular do processo deslocou-se à sala de audiência e “leu”, por “apontamento” o que entendeu ser a decisão (tomada em Colectivo) a que ficariam sujeitos os arguidos.
Tendo a maioria dos arguidos sido condenados em prisão efectiva e havendo arguidos em prisão preventiva (daí a celeridade na tramitação do processo, na recta final), estes ficariam, no mínimo, até ao dia 13 de Outubro (o acórdão foi notificado, pelo que poderão ter tido conhecimento do mesmo mais tarde) sem saber quais os fundamentos da condenação e por isso, impedidos de apresentar recurso.
De facto, não fora o Habeas Corpus, o último reduto para as prisões /detenções ilegais, o arguido A continuaria preso.
No entender da MMº Juiz a prisão não era ilegal, uma vez que, tendo havido sentença, foram alargados os prazos de prisão preventiva.
Assim não entenderam os Ex. Sr. Conselheiros que escreveram “O que, neste caso, está em causa não é qualquer vício gerador de nulidade da sentença, cujo regime de conhecimento e arguição teria de seguir os procedimentos previstos na lei do processo; é a sua própria existência. O acto decisório, que é a sentença, forma-se com a sua elaboração, por escrito, após a deliberação (n.º 1 do artigo 372.º do CPP).
O que foi lido em audiência, por súmula, não foi a sentença previamente elaborada, mas apenas o resultado e o sentido da deliberação do colectivo, que deveriam constar da sentença, que, como se reconhece na transcrição do registo áudio da audiência, ainda não estava elaborada o acórdão não vai ser depositado de imediato porquanto o tribunal proferirá decisão por escrito por forma fundada , lê-se na transcrição.
Não havendo sentença elaborada, assinada, lida e depositada em conformidade com o disposto no artigo 372.º do CPP, não houve condenação, no sentido que lhe é conferido pelo artigo 215.º, n.º 1, al. c), do CPP. Lido em conjugação com o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, o artigo 372.º do CPP ao regular a elaboração, assinatura, leitura e registo da sentença confere expressão ao direito à pronúncia pública da sentença, nas suas várias dimensões, reconhecido na Convenção( right to the public pronouncement of judgement, droit au prononcé public du jugement, na expressão das línguas oficiais do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos).
Sendo de 2 anos e 6 meses o prazo de duração máxima da prisão preventiva, a condenação, nos termos que acabam de se expor, deveria ter ocorrido até ao dia 11 de Janeiro de 2022, data em que a prisão preventiva se extinguiu.
Em consequência do que se impõe concluir que a prisão se mantém actualmente para além do prazo fixado pela lei, verificando-se, assim, o fundamento de ilegalidade da prisão a que se refere a al. c) do n.º 2 do artigo 222.º do CPP.”
Não obstante, em 13.10.2022, altura em que o acórdão estava escrito, a MMº Juiz voltou a não ler a decisão.
Suscitada novamente a questão, a Mmª juiz proferiu o seguinte despacho “
“De facto, o depósito do acórdão não ocorreu no dia da sua leitura.
A subscritora esteve, durante vários meses, ausente do serviço por razões de saúde, antes e após a data da leitura.
Como já teve oportunidade de explicar no âmbito da providência de habeas corpus, o acórdão encontrava-se manuscrito, no dia da leitura, uma vez que a subscritora se encontrava em fase de lenta recuperação de uma doença oftálmica (queratite bilateral), razão por que o uso de computador se encontrava fortemente restringido.
Crê a subscritora ter dado conta da sua situação de saúde na sessão de julgamento correspondente à leitura.
Ainda que por súmula – como é habitual em acórdãos grandes (!!!!!!!!, pontuação nossa) –, a subscritora leu, numa forma explicativa e dirigida aos arguidos, o acórdão existente, sendo que tal acto se encontra documentado na gravação da sessão, desde 03.05 a 29.05.
Reitera-se que o acórdão existia, portanto, na data da leitura, embora de forma manuscrita, com algumas rasuras e correcções.
A subscritora não conseguiu, porém, face às condições de saúde, proceder ao processamento do texto em formato digital, de modo a poder depositar o acórdão no próprio dia nem nos dias imediatamente subsequentes. (….)
A subscritora retomou o serviço, noutra comarca, a 10/10/2022. Aguardou que lhe fosse possibilitado o acesso ao Citius, com a colaboração do IGFEJ. Não tendo tal acesso sido facultado nos três dias subsequentes à tomada de posse, a subscritora optou por não aguardar mais tempo e, no dia 13/10/2022, entregou o acórdão para depósito em suporte de papel.
Com todo o respeito pelo Acórdão do STJ, proferido no âmbito da providência de habeas corpus, a conclusão pela inexistência do acórdão resulta de um equívoco na interpretação da transcrição da gravação da sessão de julgamento correspondente à leitura. Em nenhum momento se diz que “o acórdão não vai ser depositado de imediato porquanto o tribunal proferirá decisão por escrito por forma fundada”, sendo que foi esta frase, que não foi dita, que induziu o STJ em erro.
Na verdade, lido o acórdão e proferido o despacho sobre a manutenção da prisão preventiva do arguido A, o Il. Defensor do mesmo pediu a palavra e, no seu uso, requereu o seguinte:
“O arguido A, tendo em consideração que, apesar de ter alguma percepção da língua portuguesa, não a compreende completamente, de forma a poder tomar cabal conhecimento do acórdão proferido no dia de hoje, requer que, tal como sucedeu com o despacho de acusação e com o despacho de pronúncia, seja determinada a tradução para ucraniano (a sua língua materna) do referido acórdão, mais requerendo que o prazo para interposição de recurso apenas se inicie aquando da notificação pessoal do acórdão traduzido.”
A Senhora Magistrada do Ministério Público disse nada ter a opor.
Após a subscritora proferiu o seguinte despacho:
“Defere-se a requerida tradução do acórdão. (…)
Na altura, o acórdão existia, mas apenas manuscrito, pelas razões aduzidas supra. A dilação entre a sua leitura e o respectivo depósito deveu-se ao facto de a subscritora ter estado, durante longos meses, ausente do serviço, por doença. Não existiu qualquer restrição da publicidade no acto da leitura, tendo, pelo contrário, o mesmo sido praticado em audiência pública.
O acto de depósito do acórdão não correspondeu a qualquer acto inválido, mas à sanação da irregularidade decorrente da falta de depósito.
Nestes termos, indefere-se a arguição das invalidades suscitadas.
(…)
Nestes termos, em respeito pelo princípio da igualdade e, sobretudo, pela garantia da plenitude do exercício dos direitos de defesa do arguido, defere-se a pretensão do mesmo, determinando que o prazo do recurso apenas se iniciará após a notificação do acórdão traduzido.”
Esta última parte, ou seja, o prazo de recurso só se iniciar após tradução para a língua materna do arguido parece-nos evidente.
O que foi posto em causa não tem a ver com a contagem do prazo, mas antes, com a inexistência de “leitura e depósito”.
Podemos concluir, independentemente de querermos “jogar” com as palavras, que o acórdão não existia em Janeiro de 2022 (“o acórdão existia, mas apenas manuscrito”, disse a MMº Juiz).
Temos muita dificuldade em perceber a construção efectuada pela Mmº Juiz “ a quo” quando diz que o depósito da sentença sanou a irregularidade que existia.
Os vícios dos despachos e das decisões têm um sistema gradativo em que no patamar inferior estarão as irregularidades.
Considerar que a falta de depósito de um acórdão durante 10 meses, o que impedia os arguidos (condenados a prisão efectiva, sendo que alguns em prisão preventiva) de conhecerem os fundamentos da decisão e interporem recurso é uma mera irregularidade, constitui, só por si, uma flagrante e gritante lesão dos direitos daqueles.
Este acórdão que agora relato não existe (não obstante já ter passado a fase de “construção” mental e de apontamentos manuscritos), enquanto não for publicado.
O acórdão proferido pela Mmº Juiz “a quo” agora está escrito, mas não foi lido.
Estamos perante uma nulidade.
A este propósito, Acórdão da Relação de Coimbra de 13.11.2019 in www.dgsi.pt “Nos termos dos artigos 372.º e 373.º, ambos do Código de Processo Penal, a sentença deve ser reduzida a escrito em conformidade com o disposto e exigências do artigo 374.º do mesmo diploma, assinada, lida publicamente e depositada na secretaria” (….) Afirma-se no douto parecer da Exmª PGA: “Ora, a falta de depósito da sentença equivale à não produção da mesma, pois impede as partes de conhecer os fundamentos daquela e, consequentemente, de poder dela interpor o respectivo recurso, além de poder provocar descrédito na justiça por se colocar em dúvida a coincidência entre a sentença lida por apontamento e a reduzida a escrito e constitui nulidade insanável previsto no artº 379 nº1 al c) do Código de Processo Penal.
Termos em que, por omissão da leitura da sentença em audiência de julgamento de 24.04.2019. se argui a nulidade da aludida sessão de julgamento”.
Ora, nesta perspectiva, não se procedeu ao depósito da sentença, porque não foi elaborada. E não tendo sido elaborada nos termos legalmente exigidos, não poderia também ter sido lida publicamente como igualmente se impõe nos termos das disposições citadas.
Pelo que se decidiu no ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.06.2005, in www,dgsi.pt. “I- A elaboração, leitura e depósito da sentença obedecem aos requisitos formais descritos na norma do artº 365º do Código de Processo Penal. II- É inexistente a sentença que foi «…lida por apontamento…» e, cujo texto final, foi depositado vários meses depois. III- Inexistindo sentença impõe-se a sua repetição”.
Por sua vez, decidiu-se no Acórdão desta Relação de Coimbra, de 24.05.2017, proferido no processo n º 631/16.7T8CVL.C1 in www.dgsi.pt, - relator Brízida Martins: “I- A sentença [só pode ser] lida publicamente depois de elaborada e assinada. A sentença de um rascunho de que seria a putativa sentença, não é leitura de sentença como determina a lei processual penal. II- a omissão da leitura pública da sentença em audiência de julgamento tem como consequência a nulidade, insanável, da sessão do julgamento que teve lugar em 26 de Outubro de 2016…”
Fundamenta-se neste acórdão, a respectiva nulidade insanável, nos seguintes termos:
“A consequência dessa falta de leitura pública da sentença, depois de elaborada, é a nulidade – insanável – da audiência de julgamento onde é suposto ter tido lugar e não teve, ex vi art.º 321.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, no qual se estatui que “a audiência de julgamento é pública, sob pena de nulidade insanável”, não podendo a exclusão da publicidade, quando admitida, abranger, “em caso algum, a leitura da sentença” (art.º 87.º, n.º 5, do Código de Processo Penal). (…) Por outro lado, e no que respeita agora ao âmbito material de aplicação daquele princípio, pode seguramente afirmar-se que, independentemente das dúvidas que possam legitimamente colocar-se sobre o exacto alcance do conceito de «audiência», tal como é utilizado no art.º 206.º da Constituição, o mesmo abrange, além da própria audiência de discussão e julgamento, a decisão judicial a proferir na sequência da mesma” (aí se dá conta, citando, de novo, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., loc. cit., que as razões apontadas para a publicidade da audiência valem quanto à decisão, o que decorre do princípio do Estado de direito democrático). “
Esta nulidade, insanável, implica que se proceda à leitura e respectivo depósito.
Até lá, o tribunal não conhecerá, porque não pode, das questões levantadas no recurso da decisão principal.
3–DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta 9ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa em:
- julgar provido o recurso interlocutório interposto pelo arguido A VG.... e assim determinar o reenvio dos autos à 1ª instância, para reabrir a audiência, ouvir a testemunha M e efectuar outras diligências que na sequência deste depoimento o tribunal entenda convenientes para a descoberta da verdade.
- Terminada a produção de prova deverá ser designado dia e hora para leitura do Acórdão, a que se seguirá o depósito.
- Ficam prejudicadas as restantes questões colocadas no recurso principal.
Sem custas
Notifique
Lisboa,23 de Março de 2023
(Elaborado e revisto pela relatora, revisto pelas signatárias e com assinatura digital de todas)
Raquel Correia Lima- (Relatora)
Micaela Pires Rodrigues - (1º Adjunto)
Madalena Caldeira - (2º Adjunto)
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