Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 56/12.3YHLSB.L1-7 |  |
IMITAÇÃO
MARCAS
ERRO SOBRE O OBJECTO DO NEGÓCIO
2. Para a existência de imitação de uma marca deve ficar demonstrada uma semelhança fonética ou gráfica que possa induzir em erro o consumidor, tido como uma pessoa média, do setor populacional a que a marca é dirigida, realizando-se uma apreciação geral, em termos de impressão de conjunto.
3. Releva também a proximidade de outras marcas da alegadamente imitada, no sentido que o titular de uma marca não pode exigir que um concorrente tenha uma maior distância distintiva em relação à sua marca, do que a distância que ele mesmo estabeleceu em relação a marcas anteriores.
4. Não pode ser atribuída a preponderância à figura dum … existente numa marca mista, se demonstrada a utilização largamente efetuada, de tal figura, em outras marcas prioritárias.
5. Inexistindo qualquer semelhança quanto aos elementos nominativos das duas marcas, não sendo exigível um distanciamento da segunda, até por não observado pela primeira face a outras marcas prioritárias, não se mostram reunidos os elementos necessários para a existência de imitação.
(Sumário da Relatora)
I – Relatório
1. M, LDA, veio requerer providência cautelar ao abrigo do artigo 338 – I, do CPI, contra J, C e L, LDA., pedindo que:
a. Os Requeridos fiquem inibidos de produzir, comercializar, vender, utilizar, distribuir ou explorar quaisquer produtos sob a marca EL;
b. Seja decretada a apreensão de todos os produtos que os Requeridos tenham em armazém, ou nas lojas que tenham aposto a marca EL;
c. Sejam condenados a pagar solidariamente uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento das obrigações previstas nos pontos a. e b., a título de sanção pecuniária compulsória no valor de €500.
2. Alega para tanto que é detentora das marcas nacionais …, .., .., 4…, .., das marcas internacionais Portugal n.º .., 7…, as marcas comunitárias n.º …e .., o logótipo n.º 5.., bem como os registos de modelos e desenhos nacionais e comunitários, caracterizados pela figura de um c….
Em dezembro de 2011, veio a tomar conhecimento ocasional, através de um anúncio público, que a 3.ª Requerida encontrava-se a comercializar em regime de distribuição exclusiva, malas e carteiras assinaladas por uma marca que constitui uma imitação das suas marcas C.., sendo que apesar da marca publicitada ser verbalmente composta pelo designativo EL …, o elemento figurativo utilizado corresponde à figura de um … muito semelhante à figura que compõe as marcas da Requerente.
Afirmando que não pode a notoriedade de que gozam as suas marcas ser posta em causa pela atuação dos Requeridos, a marca destes últimos é suscetível de criar situações de concorrência desleal.
3. Os Requeridos vieram deduzir oposição.
4. Realizada a audiência foi proferida decisão que julgou procedente a exceção de falta de personalidade judiciária da Requerida L, Lda., absolvendo-a da instância, e improcedente o procedimento cautelar, absolvendo os Requeridos J e C dos pedidos formulados.
5. Inconformada, veio a Requerente interpor recurso, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:
1. (…)
6. Nas contra-alegações os Requeridos J e C formularam as seguintes conclusões:
1. (…)
7. Cumpre apreciar e decidir.
II – Enquadramento facto - jurídico
A. do factualismo
Na decisão sob recurso consideraram-se que resultaram indiciariamente provados, os seguintes factos:
(…)
B. do direito
Presente que o objeto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formulado, importando em conformidade decidir as questões nelas colocadas, tendo presente que o Tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos ou fundamentos que as partes indiquem para fazer valer o seu ponto de vista, sendo que, quanto ao enquadramento legal, não está o mesmo também sujeito às razões jurídicas invocadas por aquelas, pois o julgador é livre na interpretação e aplicação do direito, art.º 664, do CPC, a apreciar está saber se houve erro no julgamento da matéria de facto, bem como inadequada subsunção jurídica, mostrando-se, em conformidade, reunidos os pressupostos necessários ao decretamento da providência, diversamente do que foi entendido na decisão recorrida.
Quanto ao erro no julgamento da matéria de facto, em causa está essencialmente, a alteração da decisão da primeira instância, na hipótese prevista no art.º 712, n.º 1, a), do CPC, considerando todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto referenciados, por ter ocorrido gravação dos depoimentos prestados, sendo feita a impugnação, nos termos do art.º 685-B, do CPC.
Visando-se a revisibilidade da decisão da matéria de facto quanto a determinados pontos controvertidos relativamente aos quais a parte recorrente manifesta, adequadamente, a sua discordância, não pode contudo ser esquecido, que no âmbito do julgamento em processo civil rege o princípio da livre apreciação das provas[1], sendo contudo exigível que o julgador decida segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, art.º 655, do CPC.
Na reapreciação a efetuar, não se configura como despiciendo, que deverá ficar demonstrado, pelos meios de prova indicados pelo recorrente, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, numa exigência que tais elementos de prova sejam inequívocos quanto ao sentido pretendido por quem recorre[2], bem como da posição privilegiada do Julgador na primeira instância, considerando a oralidade e imediação de que este Tribunal não pode usufruir, impondo em conformidade, que se conduza com acrescida prudência na formulação do seu juízo.
Importa, também não esquecer, que estando nós no âmbito de um procedimento cautelar, a prova, em termos do que determina ou induz à convicção, é apenas a sumária, ou de grau de probabilidade aceitável, para as decisões provisórias no mesmo proferidas, e não a plena convicção exigida no âmbito da causa principal[3] certo é, que ainda assim, e por definição, deverá a mesma existir, revestindo-se de um mínimo de consistência e precisão, e não em meras suposições ou considerações mais ou menos desenvolvidas, mesmo que assentes num mínimo de realidade, que poderá esse sim, ser atendível se relevante.
Reportando-nos aos presentes autos, pretende a Recorrente a alteração do decidido, quanto a factualidade considerada como não provada.
à i. As marcas “c…” são conhecidas por grande parte dos consumidores em todo o país, sendo amplamente divulgadas e conhecidas em território nacional;
à ii. As marcas da requerente gozam de um poder de excecional atração e/ou satisfação junto de grande parte dos consumidores, sendo objeto de outdoors espalhados pelas cidades e estradas de Portugal.
Tal factualidade dada como não provada, correspondente aos artigos 5.º, 45.º e 46.º do requerimento inicial, pretendendo a Recorrente que deveria ter sido dada como provada, no atendimento dos documentos 7 a 31, juntos aos autos, detendo a mesma um vasto portfólio de direitos de propriedade industrial, nacionais, comunitários e internacionais, não tendo qualquer das testemunhas hesitado em reconhecer que as suas marcas são muito conhecidas, caso de F, P, U e T.
Apreciando, resulta do despacho de fls. 631 e seguintes, na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, que o não atendimento do factualismo em causa adveio da insuficiência da prova documental e testemunhal produzida.
Ora, analisados todos os elementos constantes dos autos, caso dos documentos referenciados de fls. 168 a 222[4], bem como ouvidos todos os depoimentos prestados, para além do que marcadamente conclusivo foi vertido no alegado, referenciando-se o conhecimento das marcas, como decorre da generalidade dos testemunhos ouvidos, caso dos apontados de F[5] e P[6], não se divida que tenha ficado demonstrada a realidade em causa, quer em termos quantitativos da difusão das marcas, quer a nível qualitativo do reconhecimento e satisfação do público em geral, sendo igualmente insuficiente para tanto o número de registos que a Recorrente detém, pois por si só, não é determinativo da difusão que se pretendia ver consagrada.
à iii. Graças ao projeto de expansão internacional que a requerente tem vindo a desenvolver das suas marcas, estas começam hoje também a gozar de uma considerável notoriedade internacional.
Correspondendo ao ponto n.º 7, do requerimento inicial, deveria ter sido considerado como provado, face ao conteúdo dos documentos 3, 5 e 6, juntos aos autos, ou pelo menos deveria ter ficado provado: Graças ao projeto de expansão internacional que a requerente tem vindo a desenvolver das suas marcas, estas começam hoje também a gozar de notoriedade internacional.
Apreciando, e sem deixar de assinalar o cariz conclusivo do alegado, analisando os documentos apontados a fls. 47, 51 e 53[7], verifica-se que a alusão ao montante faturado no ano de 2008, bem como a intenção da empresa incrementar a sua presença no mercado estrangeiro[8], não se mostra suficiente para permitir que se possa dar como provado a factualidade pretendida.
à v. Foi em dezembro de 2011 que a requerente veio a tomar conhecimento que a 3.ª requerida se encontrava a comercializar produtos com a marca El ….
Correspondendo ao art.º 18 do requerimento inicial, deveria ter sido dado como provado, face ao testemunho de F e P, considerando até, que este último era visita recorrente nas lojas dos Recorridos.
Em sede de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto entendeu-se que provado estando que os produtos da Requerente eram vendidos nas mesmas lojas em que eram comercializados os relativos à marca El …, era no mínimo, duvidoso que só em 2011, através de um anúncio publicitário numa revista, a Requerente tivesse conhecimento da comercialização dos artigos com a aquela marca.
Conhecendo, estriba-se a Recorrente nos depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas, numa afirmação que só na data apontada teve conhecimento da comercialização dos produtos com a marca El ….
Ora, na respetiva análise, não resulta que deva ser contrariado o decidido, no atendimento que tais testemunhos carecem da consistência necessária para tanto, pois, se a perceção de F, por afastada geográfica, mas também funcionalmente da realidade em causa poderia ser condicionada, atendo-se ao contributo de uma consumidora final e a uma publicação numa revista, já a testemunha P[9] mencionou o conhecimento das lojas onde aqueles produtos estavam a ser comercializados, bem como um contacto frequente com as mesmas no âmbito da sua atividade profissional, não se mostrando cabalmente infirmado o que foi declarado pelas testemunhas A e T[10] no sentido de a comercialização ser anterior, mas também por U[11], igualmente referindo a longa relação comercial desenvolvida pelos agora litigantes.
à vi. Ao venderem produtos EL…, os requeridos fazem diminuir a procura dos produtos da requerente e apropriam-se da sua clientela.
Correspondendo ao ponto 79 do requerimento inicial, deveria ter sido dado como provado, tendo em conta o depoimento da testemunha I, F e P.
Em sede de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto ficou consignado que a prova testemunhal produzida fora insuficiente para sustentar a demonstração indiciária do alegado, nomeadamente (…) o depoimento de uma única testemunha (I) não foi de molde a extrair uma conclusão probatória com o alcance tão generalizado como caracteriza o facto em apreço.
Apreciando, para além de se poder entender que o alegado se consubstancia num juízo conclusivo, assente no atendimento de uma multiplicidade de itens, a invocar e subsequentemente a demonstrar, considerando que estamos ainda perante uma questão de facto, embora complexa, suscetível de sobre ela ser produzida prova, caso testemunhal, não resulta que tenha sido feita prova suficiente, para poder ser dada como provada.
Na realidade, mais do que o número de testemunhos a produzir e admissível, retenha-se que o depoimento de I[12] no concerne ao seu comportamento não autoriza que se conclua com a extensão do que se pretende ver provado, o mesmo se podendo dizer dos também referenciados depoimentos de F e P, de cariz genérico e opinativo.
Pretende a Recorrente que deveriam ter sido considerados como provados os seguintes factos alegados no requerimento inicial:
Artigo 17.º do requerimento inicial: a figura do … que integra os direitos de propriedade industrial da requerente, é muito característica e facilmente reconhecida pelo consumidor, sendo determinante para este associar os produtos da Requerente à sua proveniência empresarial e não à de um terceiro, considerando o depoimento das testemunhas F e P.
Artigo 30.º do requerimento inicial: nas malas comercializadas pelos Requeridos, se verifica em absoluto a possibilidade de confusão, com os direitos de propriedade industrial da Requerente, designadamente as suas marcas e modelos ou desenhos, considerando os depoimentos de I, F e P.
Artigo 33.º do requerimento inicial: a forma como a marca n.º 442119, é utilizada e aposta nos artigos dos Requeridos, é idêntica à forma como a Requerente a utiliza nos produtos as suas marcas, bastando efetuar uma comparação entre as malas como objetos 1 e 2, bem como o depoimento de F.
Artigo 38.º do requerimento inicial: o designativo EL … encontra-se grafado com carateres tão pequenos que será praticamente impercetível ao consumidor que por exemplo esteja a observar um produto do lado de fora de uma montra, irá reparar apenas na figura do …, considerando o referido pela testemunha P, T, U e B.
Embora não sejam apontados, concretamente, em sede do despacho que fundamentou a decisão sobre a matéria de facto, avulta que o respetivo desatendimento decorre de terem sido considerados como (…) matéria conclusiva e de direito (…).
Apreciando.
Importa aqui tecer uns breves considerandos, para a melhor compreensão do entendimento que se vai seguir, e que se prendem com delimitação da matéria de facto, relevante para o conhecimento da causa, e que se reporta à verificação de determinados acontecimentos da vida real, humanos ou naturais, mas também o estado, qualidade e situação reais das pessoas e das coisas, percetíveis como tal, como uma das premissas do silogismo em que se traduz o ato de julgar.
Enunciados como critérios gerais para a delimitação da matéria de facto e matéria de direito, tendo como facto tudo o que vise apurar ocorrências da vida real, eventos materiais e concretos ou quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, se o apuramento dessas realidades se realiza à margem direta da lei, ou seja, tratando-se de averiguar factos cuja existência não dependa da interpretação de qualquer norma jurídica[13], sabido é que a distinção, em termos práticos revela-se, muitas vezes, uma tarefa de elevada dificuldade[14], pois a linha divisória entre facto e direito não tem caráter fixo, dependendo em larga medida da estrutura da norma aplicável e dos termos da causa[15].
Salientando-se, como já se referiu, que a questão de facto não tem de ser necessariamente simples, excluídos devem ficar da decisão sobre a matéria de facto, silogismos, que com referência a normas ou critérios jurídicos, se traduzam em juízos de valor de caráter conclusivo, elegendo a factos materiais da causa, proposições que contém, de forma mais ou menos implícita, a resolução do objeto da causa, implicadas com o sentido de uma norma jurídica aplicável, e correspondentemente valorados.
Presente este enquadramento, no que aos presentes autos respeita, verifica-se que nos artigos do requerimento inicial indicados, caso dos artigos 17.º, 30.º e 38.º, se produzem vários juízos conclusivos que se prende de forma direta com a questão suscitada, e sob análise, em termos de imitação e confusão dos sinais em análise, na respetiva perceção de ambos, juízo este que deverá decorrer do atendimento da realidade demonstrada, nas suas múltiplas vertentes, elas sim a ser invocadas e a submeter a atividade probatória, com produção de prova testemunhal, mas também como recurso à efetuada por documentos.
Adite-se, quanto ao artigo 30.º, para além do já mencionado, que necessário se mostrava que fossem enunciadas as premissas que permitiriam a conclusão apontada, na concretização da utilização feita, para aferir da identidade de atuação, presentes as pretensões formuladas e os respetivos fundamentos.
Desta forma, sempre deveria o teor de tais artigos ser desatendido, como o foi, em sede da decisão sobre a matéria de facto.
Pretende a Recorrente que não deveria ter sido dados como provado os pontos 9.º e 21.º da decisão sobre a matéria de facto.
No ponto 9.º consignou-se, em 2008, a 3.ª Requerida começou a comercializar, em regime de distribuição exclusiva, malas e carteiras assinaladas com a marca El ….
No ponto 21.º consignou-se, a 3.ª Requerida vendia os produtos nas mesmas lojas onde são vendidas, desde o ano de 2008, as malas EL …, as quais são aí expostas.
Fundamenta a sua pretensão na falta de suporte documental alusiva à comercialização que tal ateste, referindo que a factualidade em causa foi mencionada, apenas de forma vaga, por algumas das testemunhas, relevando também o testemunho de F e P.
Apreciando, de modo breve, até porque já acima aludido, no concerne à suficiência da prova no concerne ao início da comercialização dos produtos como o sinal El …, face aos depoimentos das testemunhas indicadas, não suficientemente contrariado por outros dos testemunhos prestados, importa tão só frisar, que não se divisa que a prova da factualidade em causa esteja sujeita a observância de formalidade especial, nomeadamente, só podendo ser demonstrada através de documentos determinados.
Inexiste, assim, e em conformidade, fundamento para alterar a decisão sobre a matéria de facto, nos termos pretendidos pela Recorrente.
Passando à subsunção jurídica, diz a Recorrente, que contrariamente ao decidido, estão preenchidos os requisitos elencados no art.º 338, I, do CPI, para que a providência fosse decretada, nos termos requeridos.
Na verdade, considera a mesma que a marca do Recorrido é uma clara imitação das suas marcas, verificando-se uma possibilidade efetiva de confusão, não só por o elemento figurativo em ambas ser um …, mas sobretudo porque o “…” utilizado pelo Apelado ser extremamente semelhante à imagem do … que caracteriza os direitos da Recorrente, não relevando o elemento nominativo.
Afastando a relevância de sinais pré-existentes, diz a Recorrente que as suas marcas gozam de notoriedade para os efeitos do art.º 241, do CPI, invocando também a Recorrente que não deveria ter sido descurada o contexto do surgimento da marca do Recorrido, claramente parasitária, indiciadora de uma prática de concorrência desleal.
Conhecendo.
Como se sabe, nos termos do art.º 381 e seguintes do CPC, o procedimento cautelar comum constitui um meio legalmente consagrado, que em regra, não visa a realização imediata e direta do direito enunciado, mas sim a concretização de medidas que assegurem a eficácia do resultado de determinada ação proposta, ou a propor, de que o procedimento cautelar será necessariamente dependente, satisfazendo-se assim com uma apreciação sumária, da existência provável ou verosímil do direito, deixando para aquela ação a prova, stricto sensu, do direito invocado.
Como pressuposto do acolhimento de uma providência cautelar, exige-se também o perigo de uma lesão grave e dificilmente reparável do direito que se pretende acautelar, a existência do designado periculum in mora, que não deverá confundir-se com um temor de cariz subjetivo por parte do requerente, ou em meras conjeturas sem o necessário reporte a factos ou circunstâncias objetivas, sem prejuízo das limitações decorrentes da forma sumária e simplificada estabelecida para o conhecimento da pretensão deduzida.
Certo é, também, que o legislador não se bastou com este procedimento comum, estabelecendo outros procedimentos para situações específicas, como o caso da necessidade de composição provisória de situações reportadas a direitos de propriedade industrial, visando não só prevenir a violação iminente de um desses direitos, obstando à mesma, mas também a reprimir a respetiva violação, fazendo-a cessar, permitindo, desse modo, o gozo efetivo do direito de propriedade industrial, em causa.
Com efeito, e sob a epígrafe, Procedimentos cautelares, dispõe o n.º 1, do art.º 338 – I, do CPI, que sempre que haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de propriedade industrial, pode o tribunal, a pedido do interessado, decretar as providências adequadas a: a) inibir qualquer violação iminente; ou b) proibir a continuação da violação, sendo que, conforme o disposto no art.º 338-P, do mesmo diploma legal, são subsidiariamente aplicáveis outras medidas e procedimentos previstos na lei, caso dos previstos no Código de Processo Civil.
Reportando-nos aos autos, na verificação dos pressupostos exigíveis para o decretamento pedido, desde logo, e no concerne à existência provável do direito, resulta inquestionada a titularidade dos direitos de propriedade industrial por parte da Recorrente no concerne aos sinais indicados, marcas, logótipo, modelos ou desenhos[16], discutindo-se sim, se como a mesma pretende se verifica a violação efetiva ou iminente por parte dos Recorridos, considerando a comercialização das malas e carteiras assinalada com a marca El …, marca esta registada como marca nacional n.º 442119, sinal misto, para assinalar produtos da classe 18.ª, e que foi sucessivamente, da titularidade da Recorrida e do Apelado.
Em causa está, deste modo, e essencialmente, aferir se estamos perante uma situação subsumível a um caso de imitação ou usurpação de marca, nos termos do art.º 245, do CPI, sabendo-se que o registo de tal sinal confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de atividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, art.º 258, do CPI.
Na apreciação, notando-se que o objeto do presente litígio não comporta o conhecimento uma eventual invalidade do registo, de forma a afastar a presunção legalmente estabelecida[17], avulta que a marca é tida como sinal distintivo de produtos e serviços, destinada a diferenciá-los, de outros idênticos ou afins, podendo ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais, que se mostrem suscetíveis de representação gráfica, artigos 222.º e 238.º, a), do CPI, nas espécies possíveis[18] de nominativas[19], figurativas[20], mistas[21], plásticas, formais ou tridimensionais[22], e sonoras[23], mas também que tenham capacidade distintiva, isto é, que sejam aptos, por si só, a individualizar uma determinada espécie de produtos e serviços, como decorre do já referido art.º 222, bem como do disposto no art.º 223, do mesmo diploma legal.
Não se questionando a liberdade, por parte do empresário, de nesses parâmetros constituir a sua marca, não deixa a lei de estabelecer restrições, nomeadamente as decorrentes do princípio determinante da novidade, que rege tal constituição, impondo assim que a marca seja nova, não se traduzindo portanto na reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca antes registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, art.º 239, do CPI, não deixando de ter presente que a exigência que seja distinta das já existentes está limitada ao círculo de produtos concorrentes ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, 245, n.º1, b), princípio da especialidade.
A falta de novidade de uma marca, importará assim na prática de usurpação, entendida em termos genéricos, isto é, abrangendo todas as formas de violação do referenciado princípio da novidade e do direito de uso exclusivo da marca registada, traduzidas essencialmente, na mera reprodução, em termos de cópia integral de marca antes registada, e na imitação[24], consubstanciada na adoção de uma marca que se confunde com outra já existente, conforme resulta do art.º 245, do CPI.
Na procura de uma alegada confundibilidade, suficiente para a existência de imitação, na exigência de uma demonstrada semelhança fonética ou gráfica que possa induzir em erro o consumidor, tido como uma pessoa média, do setor populacional a que a marca é dirigida[25], importa que se realize uma apreciação geral em termos de impressão de conjunto, e não uma visão sintética ou analítica, no atendimento que um acentuado caráter distintivo da marca prioritária agrava a possibilidade de confusão[26], não sendo despiciendo o atendimento da proximidade de outras marcas da alegadamente imitada, no sentido que o titular de uma marca não pode exigir que um concorrente tenha uma maior distância distintiva em relação à sua marca, do que a distância que ele mesmo estabeleceu em relação a marcas anteriores[27].
Diga-se, também que não deve ser enjeitada a ideia de que a imitação é um princípio da vida social, permitindo que as inovações vantajosas se expandam rapidamente, sendo natural que as empresas de ponta tragam progressos na vida empresarial, e que esses se generalizem subsequentemente, exigindo a concorrência uma evolução constante, o que não significa, a aceitação do risco da confusão, em sentido amplo, tomando uma marca por outra.
Nos presentes autos não se discutindo a prioridade do registo de alguns dos sinais da Recorrente, bem como a semelhança dos produtos, reportando-se à comercialização de malas e carteiras, consignou-se na decisão sob recurso, relevantemente:
(…) No que respeita ao terceiro requisito, tal como resulta do citado artigo 245.º, n.º 1, alínea c), para que a semelhança entre sinais constitua imitação é necessário que a mesma induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada.
(…) feito o confronto dos sinais em apreço, tendo em conta a impressão de conjunto e o elemento que nele prevalece – neste caso o elemento nominativo “C…” (nos sinais da requerente) e “EL …” (na marca do requerido) –, não detetamos semelhanças, mormente gráficas e fonéticas, que tornem o sinal do requerido confundível ou associável aos sinais da requerente.
Com efeito, os elementos nominativos em confronto não apresentam qualquer tipo de semelhança entre si que releve no contexto deste juízo comparativo.
Acresce que, ainda que se entenda que, no caso vertente, o elemento figurativo é aquele que prevalece, por ser o que o consumidor retém na sua memória, tornando-se assim no elemento que identifica o produto em causa e o distingue dos demais, sempre se dirá que, no âmbito dos sinais distintivos em apreço, a requerente não goza do exclusivo sobre toda e qualquer figura de um …..
Na verdade, trata-se de uma figura relativamente usual na composição de marcas, nomeadamente para produtos da classe 18.ª, consistindo, assim, num sinal com reduzida força distintiva (…).
(…) atendendo a que existem outras marcas comunitárias anteriores que integram no seu sinal a figura de um … (cf. factos 23 a 28), sem que isso obstasse ao registo dos sinais “C...”, não pode agora a requerente vir exigir que o sinal “El …” mantenha maior distância do que aquela que observou relativamente aos referidos sinais pré-existentes.(…)
(…) Para sustentar a especial força distintiva dos seus sinais, a requerente veio invocar a notoriedade das suas marcas. (…)
(…) Sucede, porém, que no caso sub judice, não resultou demonstrada factualidade bastante para qualificar como notórias as marcas da requerente. (…)
(…) Do exposto resulta, pois, que no caso vertente não se verifica uma situação de imitação das marcas em apreço, tal como ela vem definida no artigo 245.º, n.º 1, alínea c) do CPI (e bem assim no n.º 1 do artigo 241.º do mesmo diploma).
Pelos mesmos fundamentos, e por maioria de razão, também não ocorre qualquer situação de violação, por imitação, do logótipo n.º 5518 da requerente (artigo 304.º-N do CPI) ou dos seus desenhos ou modelos, indicados sob as alíneas l) a s) do facto 6 (artigo 203.º do CPI e artigo 19.º, n.º 1 do Regulamento (CE) n.º 6/2002 do Conselho, de 12 de dezembro de 2001, relativo aos desenhos ou modelos comunitários). (….)
Ora, convergindo com o decidido, na comparação dos sinais sob análise, não avulta, que o elemento nominativo existente seja de diminuta importância relativamente ao elemento figurativo, no caso um …, utilizados quer pela Recorrente, quer pelos Recorridos.
Com efeito, em situações como as em discussão, de marcas complexas, com elementos figurativos e nominativos, não enjeitando a relevância da impressão global, o elemento nominativo é geralmente o mais importante para a apreciação do risco da confusão[28], sendo que aos elementos do sinal que, por falta de originalidade ou por virtude de frequente utilização, possuem um caráter distintivo pouco acentuado, só se deve dar uma atenção menor[29].
Na verdade a preponderância que a Recorrente pretende ver reconhecida à figura do … que, refira-se, não é coincidente com a utilizada pelos Recorridos, não se configura que deva ser reconhecida, na medida que não pode ser escamoteada a utilização largamente efetuada, e demonstrada nos autos, de tal figura em marcas, até prioritárias em relação às da Recorrente, para os produtos em causa, sendo que o facto de não serem nacionais não contraria o afirmado, não só porque estamos perante marcas comunitárias, mas também, como é sabido, no mercado com os contornos atuais, patenteia-se uma vasta difusão de tais bens, há muito não se restringindo às zonas geográficas de origem.
Desta forma, inexistindo qualquer semelhança quanto aos elementos nominativos, sendo certo que não resulta serem os mesmo impercetíveis, no que ao caso dos Recorridos respeita, na inexigibilidade de um distanciamento que não se mostra desde logo observado pela Apelante, mas também, porque não demonstrado que os sinais desta última gozem de notoriedade, nos termos e para os efeitos do art.º 241, do CPI, por não evidenciado que o conhecimento junto do público se mostre passível de lhe atribuir tal estatuto, pode-se concluir, como o fez a decisão sob recurso, que não se mostram reunidos os elementos necessários para a existência de imitação.
Saliente-se que o entendimento assim expresso estriba-se, necessariamente na consideração da realidade, indiciariamente provada, tal como foi trazida aos autos pelas partes e atendível para o conhecimento da pretensão, presente o enquadramento legal que se prende com a atribuição de direitos privativos, no âmbito da propriedade industrial, com a correspondente observância de deveres, de que são investidos os agentes económicos que operam no mercado.
E, se na procura da solução não se mostra que tenha sido descuradas quaisquer circunstâncias relevantes, mais se dirá, que as relações comerciais que foram estabelecidos entre Requerente e Requerido, e os termos em que se desenvolveram e terminaram, não permitem alterar a conclusão a que se chegou, também não se evidencia que indiciem a prática de concorrência desleal, contrárias às normas e usos honestos, no desenvolvimento da respetiva atividade económica.
Na verdade, configurada a necessidade de ordenar a liberdade de concorrência, concretizada, nomeadamente na faculdade atribuída, aos respetivos titulares, de utilização de forma exclusiva de um determinado número de realidades imateriais, necessária se torna a repressão da concorrência desleal, tida esta numa possível aceção de um ato exterior ao exercício da empresa tendente a outorgar uma posição de vantagem no mercado, criando ou fazendo-se valer de uma confusão, com os produtos, serviços ou créditos de um agente económico, independentemente do meio utilizado.
Sancionada, como ilícito civil e criminal, a respetiva noção é dada em termos de cláusula geral – constitui concorrência desleal todo o ato de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de atividade económico, proémio do art.º 317, do CPI – seguida da enumeração exemplificativa de atos desleais, que poderão ser qualificados como atos de confusão, de descrédito, de aproveitamento e enganosos, alíneas a) a f).
Para além dos atos tipificados no mencionado art.º 317, referencia-se a designada concorrência parasitária, caracterizada pela cópia, servil e duradoura, da linha empresarial de outrem, visando-se eliminar a distância que separa as empresas, não graças à prestação própria, mas sim apropriando-se de elementos de inovação e risco, falseando de forma intolerável a concorrência, contrariando, assim, as normas e usos honestos[30].
Ora, ultrapassada a questão da confundibilidade dos sinais, bem como da notoriedade, não resulta dos autos o reconhecimento da intenção, ou possibilidade, de ser feita concorrência desleal, sendo insuficiente para tal desiderato, o indiciariamente apurado em termos do relacionamento comercial existente entre a Recorrente e o Recorrido, bem como as vicissitudes da marca de que o Apelado é o atual detentor.
Aqui chegados, inexistindo quaisquer outras questões que importe conhecer, tendo em conta o entendimento perfilhado, improcedem, assim, na totalidade, as conclusões formuladas pela Recorrente.
III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão sob recurso.
Custas pela Apelante.
Lisboa, 28 de maio de 2013
Ana Resende
Dina Monteiro
Luís Espírito Santo
[1] Sem prejuízo da observância de formalidade especial para a existência ou prova de um determinado facto.
[2] Não pode ser esquecido que na alínea b) do n.º 1, do art.º 685 - B, do CPC, se faz a referência expressa aos meios concretos de prova constantes do processo ou da gravação, que impunham decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida.
[3] Cfr. Ac. STJ de 22.3.2000. in BMJ, n.º 271.
[4] Páginas de revistas e jornais, centrando-se sob o designado “social”, e os “famosos”, no qual aparecem, para além de publicidade, presumivelmente paga, algumas das figuras públicas contratadas para publicitar artigos como a marca “Ca…”, na confirmação do referido pelas testemunhas PG e FG, da existência de tais ações publicitárias.
[5] Identificando-se como “Tesoureira”, mas “fazendo um pouco de tudo no escritório.
[6] Identificando-se como “Comercial” , de empresa relacionada com a Requerente, e como tal tendo conhecimento da atividade da mesma no concerne à comercialização dos artigos das marcas daquela.
[7] Reportando-se a artigos da imprensa “on line”.
[8] Encaminhando então, segundo nos mesmos consta, 15% da produção.
[9] Referindo que tudo se sabe rapidamente naquela área de atividade.
[10] Identificando-se como “Caixeiras”, trabalhando nas lojas em causa.
[11] Identificando-se como “Comercial”, trabalhando para o Requerido.
[12] Identificando-se como consumidora, que contactou a Requerente após a aquisição de uma mala com a marca El ….
[13] Veja-se Alberto Reis, Código de Processo Civil Anotado, III vol, pag. 206 e seguintes.
[14] Considerando-se que a distinção entre conceito de direito e facto é um dos problemas mais delicados do direito processual civil, cfr. o mesmo Autor, in obra citada, pág. 206/207 e Ac. do STJ de 02-12-92, processo n.º 3400.
[15] Sabendo-se da existência de realidades socialmente atendíveis, com sentidos vulgarmente aceites em tal âmbito, coincidindo em termos de expressão, com conceito jurídico, traduzido numa conclusão a extrair de factos naturalísticos que o suportam, necessário se mostrando, na devida precisão do conceito jurídico, que seja alegada a factualidade com que se possa integrar esses conceito, no juízo a fazer pelo julgador do cfr. Ac. STJ de 7.3.2006, in CSTJ, ano XIV, tomo 1, pag. 110.
[16] Nos termos do n.º2, do art.º 4, do CPI, o registo faz presumir a existência de todos os requisitos da sua concessão.
[17] Como entendemos na Apelação n.º 813/09.8TYLSB-B.L1, de 12 de janeiro de 2010.
[18] Cfr. Miguel Pupo Correia, Direito Comercial – Direito de Empresa, fls. 345 e seguintes.
[19] Compostas exclusivamente de elementos verbais escritos, palavras incluindo nomes de pessoas, letras, números, bem como frases publicitárias para os produtos ou serviços a que respeitam.
[20] Integradas, de forma exclusiva, por elementos de natureza desenhística.
[21] As que incluem, ao mesmo tempo, carateres da marca nominativa e da figurativa.
[22] Constituídas pela forma do produto ou da respetiva embalagem.
[23] Compostas por sons.
[24] Na imitação relevante é necessário que, cumulativamente, a marca registada tenha prioridade, ambas as marcas se destinem a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins, e que não se verifique a confundibilidade com outra já existente no mercado.
[25] Cfr. Ac. STJ de 27.3.2008, in www.dgsi.pt., mencionando que deverá ser tido em conta o comportamento do consumidor médio do produto, ou seja o estrato da população em que ele se insere, pois a cultura de tal estrato é suscetível de influir na maior ou menor predisposição para a confusão sobre as marcas.
[26] Cfr. António Campinos e Luís Couto Gonçalves, in Código de Propriedade Industrial, Anotado, pag. 479, referenciando o Ac. do TJCE, de 11.11.1997, Processo C- 251/95.
[27] No acolhimento da designada teoria da distância, referindo que se a curta distância entre a marca registada e a registanda é inaceitável, então também é inaceitável a curta distância entre a primeira e as anteriores, cfr. Ac. RL de 15.12.2012, e doutrina ali citada, in www.dgsi.pt.
[28] Cfr. Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Sinais Distintivos do Comércio, Concorrência Desleal, Vol. 1, pag. 110.
[29] Citando Carlos Olavo, obra acima referida, pag. 111.
[30] Cfr. Oliveira Ascenção, in Concorrência Desleal, fls. 446 e segs.