Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 9590/11.1TDLSB.L2-5 |  |
FACTOS GENÉRICOS
RECEBIMENTO INDEVIDO DE VANTAGEM
CORRUPÇÃO
CRIME CONTINUADO
PERDA ALARGADA
II – Nos termos do artigo 283.º, n.º3, al. b), do C.P.P., a acusação, além de outros elementos, deve, em princípio, ser precisa relativamente a «quando» foi cometido o crime, mas tal não significa que essa indicação tenha necessariamente de se reportar a uma data concreta: o que importa é que os limites temporais da acção se mostrem suficientemente demarcados, adstritos a um concreto período de tempo, circunstância que, conjugada com a descrição dos actos integrantes da conduta, dos respectivos intervenientes e local onde ocorreram, permita ao arguido conhecer concretamente a conduta que lhe é imputada e exercer os seus direitos de defesa.
III – O crime de recebimento indevido de vantagem previstos no artigo 372.º, n.º1, do C.P., não exige a verificação de um nexo causal entre a vantagem e um acto ou omissão do funcionário público, antecedente ou subsequente, bastando que o funcionário solicite ou aceite uma qualquer vantagem «no exercício das suas funções» ou «por causa delas», não sendo necessário demonstrar que o recebimento de vantagem ilegítima se enquadrou no âmbito de um acto ou omissão praticada ou a praticar, ou seja, no âmbito de uma determinada actuação funcional, bastando uma conexão genérica com as funções.
IV - O valor da vantagem indevida não é elemento normativo típico, apenas funcionando como agravação, consoante for de valor elevado ou consideravelmente elevado.
V - A referência no n.º3 do artigo 372.º à exclusão das “condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes”, consagra uma cláusula de exclusão da tipicidade, cuja verificação supõe um juízo casuístico que atenderá às regras da experiência comum, aos eventuais usos e características de cada sector de actividade e ao circunstancialismo que envolve a vantagem em si e a sua aceitação, o que levará à exclusão, em princípio, de condutas manifestamente inaptas a lesar o bem jurídico protegido.
VI - A corrupção passiva, tanto para acto ilícito como para acto lícito, exige que a solicitação ou aceitação da vantagem seja “para um qualquer acto ou omissão” - contrários aos deveres do cargo, no caso de corrupção passiva para acto ilícito; não contrários aos deveres do cargo, no caso de corrupção passiva para acto lícito -, no exercício do cargo, ou seja, utilizando as suas competências de funcionário, bastando que a conduta se encontre numa conexão funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo, abrangendo quer as condutas que se situem na sua esfera de competência específica, quer as que sejam cometidas no âmbito dos “poderes de facto” que lhe advêm da posição que ocupa - no âmbito “fáctico” das suas possibilidades de intervenção.
VII - As normas constantes dos artigos 7.º e 9.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, respeitantes ao regime probatório da factualidade subjacente ä perda alargada de bens a favor do Estado, não enfermam de inconstitucionalidade.
I – Relatório
1. No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 9590/11.1TDLSB, procedeu-se ao julgamento de
A, B, C, D e E, Lda, e F, todos melhor identificados nos autos, que haviam sido pronunciados pela prática dos seguintes crimes:
- arguido A:
- 5 (cinco) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, como coautor com B, p(s). e p(s). à data, pelos arts.°372°/2, 386°/1, b) e 66°/1, a), b) e c), C.P. e hoje, pelos arts.° 373°/1, 386°/1, b) e 66°/l, a), b) e c), desse mesmo diploma;
- 4 (quatro) crimes de corrupção passiva, como autor, p(s). e p(s). pelo disposto nos arts.° 373°/1, 386°/1, b) e 66°/a, b) e c), C.P.;
- 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem, como autor, p. e p. pelos arts.° 372°/1 e 386°/1, b), C.P.;
- 1 (um) crime de abuso de poder, como autor, p. e p. pelos arts.° 382° e 386°/1, b), C.P.;
- arguido B:
- 5 (cinco) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, como coautor com A, p(s). e p(s). à data, pelos arts.°372°/2, 386°/1, b) e 66°/1, a), b) e c), C.P. e hoje, pelos arts.° 373°/1, 386°/1, b) e 66°/1, a), b) e c), desse mesmo diploma;
- 2 (dois) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, como coautor com C, p(s). e p(s). à data, pelos arts.°372°/2, 386°/1, b) e 66°/1, a), b) e c), C.P. e hoje, pelos arts.° 373°/1, 386°/1, b) e 66°/1, a), b) e c), desse mesmo diploma;
- 5 (cinco) crimes de corrupção passiva, como autor, p(s). e p(s). pelos arts.° 373°/1, 386°/1, b) e 66°/1, a), b) e c), C.P.;
- 3 (três) crimes de corrupção passiva, em coautoria com C, p(s). e p(s). pelos arts.° 373°/1, 386°/1, b), 66°/a, b) e c) e 26° C.P.);
- 1 (um) crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelos arts.° 372°/1 e 386°/1, b), C.P.;
- 1 (um) crime de abuso de poder, p. e p. pelos arts.° 382° e 386°/1, b), C.P.;
- arguido C:
- 2 (dois) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, como coautor com B, p(s). e p(s). à data, pelos arts.°372°/2, 386°/1, b) e 66°/1, a), b) e c), C.P. e hoje, pelos arts.° 373°/1, 386°/l, b) e 66°/1, a), b) e c), desse mesmo diploma;
- 3 (três) crimes de corrupção passiva para acto ilícito, como coautor com B, p(s). e p(s). à data, pelos arts.°372°/2, 386°/1, b) e 66°/1, a), b) e c), C.P. e hoje, pelos arts.° 373°/1, 386°/1, b) e 66°/1, a), b) e c), desse mesmo diploma;
- 1 (um) crime de corrupção passiva, p. e p. pelos arts.° 373°, 386°/1, b) e 66°/a, b) e c), C.P.;
- arguido D:
- 1 (um) crime de corrupção activa, p. e p. pelos arts.° 374°/l e 386°/l, b), C.P.;
- arguida E, Lda:
- 1 (um) crime de corrupção activa , p. e p. pelos arts.° 374°/1, 386°/1, b) e 11°/2, a), C.P.;
- Arguido F:
- 1 (um) crime de corrupção activa , p. e p. pelos arts.° 374°/1 e 386°/1, b), C.P.;
2. Realizado o julgamento, foi proferido acórdão em 30 de Janeiro de 2015 (fls. 6463 e seguintes do 23.º volume), do que foi interposto recurso pelo Ministério Público (fls. 6758 e seguintes do 23.º volume), e bem assim pelos arguidos A (fls. 6872 e seguintes), B (fls. 6912 e seguintes), D e E (fls. 6963 e seguintes) e C (fls. 7029 e seguintes do 25.º volume).
Na sequência, porém, dos recursos interpostos pelos arguidos A e B, o tribunal de 1.ª instância decidiu conhecer de uma invocada nulidade por omissão de pronúncia, em ordem ao seu suprimento (cfr. fls. 7414-15, 26.º volume), vindo a proferir novo acórdão em 25 de Maio de 2015 (cfr. fls. 77446 e seguintes, 26.º volume).
Foram interpostos novos recursos por parte de A, B e C.
Os arguidos A, B, e C haviam também interposto recursos intercalares, de despachos proferidos em acta pelo tribunal em 26 de Maio, 25 de Junho e 9 de Julho de 2014.
Por acórdão da Relação de Lisboa, de 6 de Junho de 2017 (fls. 8377 e seguintes, 30.º volume), foram conhecidos os recursos intercalares e concedido provimento ao 2.º e ao 3.º daqueles recursos e, em consequência, foi declarada “nula toda a prova obtida mediante o depoimento de testemunhas que anteriormente haviam sido arguidos no processo sem ter sido obtido previamente o seu consentimento expresso; e bem assim, da resultante da leitura em audiência de declarações prestadas nos autos por ex-arguidos e que ali passaram a ser testemunhas, devendo o tribunal a quo prolatar nova decisão com desconsideração da prova obtida através das aludidas nulidades.”
3. Proferido novo acórdão, em 4 de Outubro de 2019 (cfr. fls. 8582 e seguintes, 31.º volume), o tribunal decidiu nos seguintes termos:
« Termos em que,
4 — Decisão
se decide julgar a pronúncia parcialmente procedente, por parcialmente provada, na forma também parcialmente convolada e, por via disso
a) Condena-se A como autor de 2 (dois) crimes de corrupção passiva para ato ilícito, p(s). e p(s). pelo art.° 373.º/1 C.P., nos seguintes termos:
- ponto 9 — 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
- ponto 18 — 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão.
b) É ainda condenado pela prática de (2) dois crimes de corrupção passiva para ato lícito (art.° 373°/2 C.P.), nos seguintes termos:
- ponto 2 — 1 (um) ano de prisão;
- ponto 11 — 1 (um) ano de prisão.
c) É ainda condenado pela prática de 5 (cinco) crimes de recebimento indevido de vantagem (art.° 372°/1 C.P.), nos seguintes termos:
- ponto 1- 10 (dez) meses de prisão;
- ponto 6 - 1 (um) ano de prisão;
- ponto 7 - 4 (quatro) meses de prisão;
- ponto 12 - 4 (quatro) meses de prisão;
- ponto 20 - 3 (três) meses de prisão.
d) Em cúmulo é condenado na pena única de 3 (três) anos de prisão, que se suspende na sua execução por igual período.
e) É absolvido da prática de todos os demais crimes imputados.
f) Condena-se B como coautor de 1 (um) crime de corrupção passiva para ato ilícito, p. e p. pelo art.° 373.º/1 C.P., nos seguintes termos:
- ponto 13 -1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão.
g) É ainda o mesmo condenado pela prática de 10 (dez) crimes de recebimento indevido de vantagem (art.° 372°/1 C.P./anterior art.° 373°/2 CP):
- ponto 1 — 10 (dez) meses de prisão;
- ponto 2 — 4 (quatro) meses de prisão;
- ponto 3 — 4 (quatro) meses de prisão;
- ponto 4 — 3 (três) meses de prisão — anterior versão C.P.;
- ponto 5 - 3 (três) meses de prisão — anterior versão C.P.;
- ponto 7 — 4 (quatro) meses de prisão;
- ponto 12 — 4 (quatro) meses de prisão;
- ponto 14 — 4 (quatro) meses de prisão;
- ponto 15 — 3 (três) meses de prisão — anterior versão do C.P.;
- ponto 16 — 4 (quatro) meses de prisão ;
- ponto 17 — 3 (três) meses de prisão — anterior versão do C.P.
h) Em cúmulo é condenado na pena única de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão, com a execução suspensa por igual período.
i) É ainda o mesmo arguido B absolvido da prática de todos os demais crimes imputados.
j) Condena-se C como coautor de 1 (um) crime de corrupção passiva para ato ilícito (art.° 373º/1 C.P.), nos seguintes termos:
- ponto 13 — 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
k) Mais, é condenado como autor de um crime de recebimento indevido de vantagem (art.° 372°/1 C.P.), na pena de 4 (quatro) meses de prisão — ponto 8.
1) Em cúmulo é condenado na pena única de 1 (um) ano e 7 (sete) meses de prisão, que se suspende na sua execução, por igual período.
m) É absolvido da prática de todos os demais crimes imputados.
n) Condena-se D como autor de um crime de corrupção ativa para ato lícito, p. e p. pelo art.° 374.º/2 C.P., na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à razão diária de 10€ (dez euros).
o) Condena-se a E, Lda, como autora de um crime de corrupção ativa para ato lícito, p. e p. pelos arts.° 374°/2 e 11°/2 C.P., na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão diária de 5€ (cinco euros).
(…)
r) Determina-se ainda o perdimento de património dos arguidosA, B, e nos seguintes valores, correspondentes ao património incongruente de cada um dos arguidos:
- A — 1 095€ (mil e noventa e cinco euros);
- B — 13 430€ (treze mil, quatrocentos e trinta euros);
- C — 6 520€ (seis mil, quinhentos e vinte euros).
(…).»
4. Deste acórdão recorreram A, B, C, D e E, finalizando as suas motivações com as seguintes conclusões:
(…)
5. O Ministério Público respondeu aos recursos, pugnando pelo seu não provimento.
6. Subiram os autos a este Tribunal da Relação, onde o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), limitou-se a acompanhar a posição do Ministério Público junto da 1.ª instância.
7. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por deverem ser oe recursoe aíe julgadoe, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II – Fundamentação
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/S Ano VII, Tomo II, p. 196).
No caso em apreço, atendendo às conclusões dae motivações de recurso, as questões que se suscitam são:
Recurso de A:
- Da falta de competência do Juiz Presidente do tribunal colectivo para declarar nulo o acórdão desse tribunal;
- da inconstitucionalidade material de uma interpretação das normas constantes dos artigos 379.º, n.º2 e 414.º, n.º4, do C.P.P. que permita ao tribunal de 1.ª instância declarar nulo o acórdão e proferir nova decisão com alterações ao nível da matéria de facto dada como provada, designadamente dando como provados factos omissos no acórdão declarado nulo, por violação dos artigos 2.º, 27.º, n.º1, e 32.º, n.º1, da C.R.P., o artigo 6.º, §1.º, da CEDH e o artigo 14.º, n.º1, do PIDCP;
- da inclusão na matéria de facto provada, nos pontos 1, 2, 7 e 12, de factos que o recorrente considera genéricos e não permitirem o exercício do contraditório;
- do erro de julgamento da matéria de facto em relação aos factos provados no item 94 a 110 (ponto 9);
- do não preenchimento do tipo de crime de recebimento de vantagem indevida pelos factos provados nos itens 1, 6, 7, 12 e 20 e da inconstitucionalidade material da norma do artigo 372.º do Código Penal na interpretação adoptada;
- do não preenchimento do crime de corrupção pelos factos provados nos pontos 2, 11 e 18;
- do crime continuado;
- da inconstitucionalidade das normas dos artigos 7.º e 9.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, por contenderem com o princípio da presunção de inocência: - presume os pressupostos de que depende a sua aplicação; distribui o ónus da prova ao arguido; suprime o direito ao silêncio; e resolve o non liquet contra o arguido -, consagrado no artigo 32.º da C.R.P.;
- da determinação da pena.
Recurso de B:
- Da falta de competência do Juiz Presidente do tribunal colectivo para declarar nulo o acórdão desse tribunal;
- da inconstitucionalidade material de uma interpretação das normas constantes dos artigos 379.º, n.º2 e 414.º, n.º4, do C.P.P. que permita ao tribunal de 1.ª instância declarar nulo o acórdão e proferir nova decisão com alterações ao nível da matéria de facto dada como provada, designadamente dando como provados factos omissos no acórdão declarado nulo, por violação dos artigos 2.º, 27.º, n.º1, e 32.º, n.º1, da C.R.P., o artigo 6.º, §1.º, da CEDH e o artigo 14.º, n.º1, do PIDCP;
- da inclusão na matéria de facto provada, nos pontos 1, 2, 4, 7, 12, 14 a 17, de factos que o recorrente considera genéricos e não permitirem o exercício do contraditório;
- do erro de julgamento da matéria de facto em relação aos factos provados no item 127 (ponto 12), 137 (ponto 13);
- da impugnação do incidente de liquidação;
- do não preenchimento do tipo de crime de recebimento de vantagem indevida pelos factos provados nos itens 1 a 5, 7, 12 e 14 a 17 e da inconstitucionalidade material da norma do artigo 372.º do Código Penal na interpretação adoptada;
- do crime continuado;
- da inconstitucionalidade das normas dos artigos 7.º e 9.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, por contenderem com o princípio da presunção de inocência: - presume os pressupostos de que depende a sua aplicação; distribui o ónus da prova ao arguido; suprime o direito ao silêncio; e resolve o non liquet contra o arguido -, consagrado no artigo 32.º da C.R.P.;
- da determinação da pena.
Recurso de C:
- da falta de fundamentação da decisão de facto e consequente nulidade do acórdão;
- da nulidade do depoimento das testemunhas X e Y, alegadamente valoradas para a fixação dos pontos 8 e 13 dados como provados, por existir “proibição de prova”;
- da contradição entre os pontos 8 e 13 dados como provados e os factos não provados nas alíneas E), F), G) e H);
- do erro de julgamento dos factos provados dos pontos 8 – factos 87 a 93 – e 13 – factos 132 a 144;
- da inclusão na matéria de facto provada, nos números 14, 26, 27, 28, 29, 72, 75, 76, 84, 154, 161, 162, 165 e 166 de factos que o recorrente considera genéricos e estarem em contradição com os factos dados como não provados nos pontos E), F), G), H), AAN) e AAS) – vício do artigo 410.º, n.º2, al.b), do C.P.P.;
- do não preenchimentos dos crimes por que foi condenado;
- do crime continuado;
- da falta de análise e exame em audiência dos documentos em que se baseou a decisão quanto ao incidente de liquidação e da nulidade de tal decisão;
- da determinação da pena.
Recurso de D e E. Lda:
- da falta de fundamentação da decisão de facto e consequente nulidade do acórdão;
- do erro de julgamento quanto aos factos 121 e 122 e da insuficiência da matéria de facto para a decisão, nos termos do artigo 410.º, n.º2, al. a), do C.P.P.;
- do não preenchimento do tipo de crime de corrupção activa para acto lícito.
*
2. Do acórdão recorrido
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
2.2. Quanto a factos não provados ficou consignado no acórdão recorrido (transcrição em que se mantém a indicação/enumeração tal como consta do acórdão):
2.3. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
***
Apreciando
3. Recurso de A
3.1. O arguido/recorrente alega a falta de competência do juiz presidente do tribunal colectivo – relator do acórdão de 30 de Janeiro de 2015 – para declarar nulo o acórdão desse tribunal, além de invocar a inconstitucionalidade material de uma interpretação das normas constantes dos artigos 379.º, n.º2 e 414.º, n.º4, do C.P.P. que permita ao tribunal de 1.ª instância declarar nulo o acórdão e proferir nova decisão com alterações ao nível da matéria de facto dada como provada, designadamente dando como provados factos omissos no acórdão declarado nulo, por violação dos artigos 2.º, 27.º, n.º1, e 32.º, n.º1, da C.R.P., o artigo 6.º, §1.º, da CEDH e o artigo 14.º, n.º1, do PIDCP.
Estabelece o artigo 379.º do C.P.P., sob a epígrafe “Nulidade da sentença”:
«1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 - As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º
3 - Se, em consequência de nulidade de sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, exceto em caso de impossibilidade.»
De acordo com o n.º2 do artigo citado, o tribunal recorrido pode, mesmo em caso de recurso, proceder ao suprimento das nulidades da sentença, sendo esse o sentido a retirar do segmento final do referido dispositivo “aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º4 do artigo 414.º”.
É, aliás, o que sucede em processo civil, de harmonia com o disposto no artigo 617.º, n.º1, do C.P.C., ao estabelecer que se a questão da nulidade da sentença ou da sua reforma for suscitada no âmbito do recurso dela interposto, compete ao juiz apreciá-la no próprio despacho em que se pronuncia sobre a admissibilidade do recurso, não cabendo recurso da decisão de indeferimento. Mais estabalece o mencionado artigo 617.º, no seu n.º2, que se o juiz suprir a nulidade ou reformar a sentença, considera-se o despacho proferido como complemento e parte integrante desta, ficando o recurso interposto a ter como objecto a nova decisão, acrescentando o n.º 3 que, no caso de haver suprimento, pode o recorrente, no prazo de 10 dias, desistir do recurso interposto, alargar ou restringir o respectivo âmbito, em conformidade com a alteração sofrida pela sentença, podendo o recorrido responder a tal alteração, no mesmo prazo.
Foram razões de economia processual que levaram o legislador a impor ao próprio tribunal recorrido, no artigo 379.º, n.º 2, parte final, do C.P.P., o dever de suprir as nulidades, havendo que recorrer, ex vi artigo 4.º, às normas do processo civil que com aquele se harmonizem, no que não esteja previsto no C.P.P.
No caso em apreço, o Mm.º Juiz, na sequência dos recursos interpostos pelos arguidos A e B, que alegam a ausência entre os factos provados dos factos que integram o elemento subjectivo dos tipos de crime, e bem assim da resposta do Ministério Público que assinala a verificação dessa nulidade, proferiu despacho em sede de apreciação liminar da admissibilidade dos recursos, em que, dando-se conta de que o acórdão de 30 de Janeiro de 2015 havia omitido, entre os factos provados e os não provados, a indicação de matéria factual constante da acusação / pronúncia, integrante do tipo subjectivo dos crimes, reconheceu tratar-se de uma nulidade por omissão de pronúncia a ser suprida em 1.ª instância, ao abrigo do disposto nos artigos 379.º, n.º2 e 414.º, n.º4, do C.P.P., para o que designou data e hora para a leitura de novo acórdão.
A nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar.
Um exemplo que tem sido dado de nulidade por “omissão de pronúncia” é a situação em que o tribunal não dá como provados ou não provados factos relevantes para a boa decisão da causa que foram alegados na acusação / pronúncia, no pedido cível ou na contestação.
No pressuposto da existência de omissão de pronúncia – pois, efectivamente, o acórdão recorrido não incluiu entre os factos provados ou não provados matéria da acusação /pronúncia relativa ao elemento subjectivo dos crimes imputados -, o Mm.º Juiz não declarou o acórdão nulo e, por si, supriu a identificada nulidade, mas antes, constatando a sua existência, remeteu o respectivo suprimento para novo acórdão do tribunal colectivo, para cuja leitura designou data e hora.
De harmonia com o artigo 134.º, n.º1, da Lei n.º Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário), compete ao tribunal colectivo julgar, em matéria penal, os processos a que se refere o artigo 14.º do C.P.P.
Estabelece o artigo 135.º do mesmo diploma:
«1 - O tribunal coletivo é presidido pelo juiz do processo.
2 - Compete ao presidente do tribunal coletivo:
a) Dirigir as audiências de discussão e julgamento;
b) Elaborar os acórdãos nos julgamentos penais;
c) Proferir a sentença final nas ações cíveis;
d) Suprir as deficiências das sentenças e dos acórdãos referidos nas alíneas anteriores, esclarecê-los, reformá-los e sustentá-los nos termos das leis de processo;
e) Organizar o programa das sessões do tribunal coletivo;
f) Exercer as demais funções atribuídas por lei.»
A nosso ver, não oferece dúvida que, quando a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º1, que se pretenda suprir ao abrigo do n.º2 do mesmo artigo, se reporte a um acórdão, o seu suprimento pela 1.ª instância não poderá deixar de ser efectuado também por meio de acórdão do tribunal colectivo, sob pena de nulidade insanável.
Ora, in casu, foi o que aconteceu, diversamente do que parece pressupor o arguido/recorrente.
Realmente, o Mm.º Juiz Presidente constatou a existência de uma omissão de pronúncia, mas o suprimento dessa nulidade foi efectuado através de acórdão, seguramente elaborado de acordo com o deliberado pelo tribunal colectivo, pois que esse acórdão se encontra subscrito por todos os juízes que o integraram, do que se conclui que todos assumiram a efectiva verificação da nulidade detectada e o respectivo suprimento.
Neste contexto, não se verifica, a nosso ver, qualquer nulidade por falta de competência.
É certo que o suprimento das nulidades de sentença ou acórdão, nos termos do artigo 379.º, n.º2, deve ser efectuado com particular prudência, tendo em atenção o princípio elementar de direito adjectivo constante do n.º1 do artigo 613.º, do C.P.C., aplicável em processo penal ex vi artig 4.º do C.P.P., segundo o qual após a prolação do acto decisório fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa.
Porém, quando o tribunal não dá como provados ou não provados factos relevantes alegados na acusação /pronúncia, no pedido cível ou na contestação, não se pode dizer que esgotou o seu poder jurisdicional em relação a matéria cujo conhecimento, afinal, omitiu. Não estava em causa, por conseguinte, reescrever a decisão e dar como provados factos que antes se deram como não provados ou vice-versa, mas apenas suprir uma omissão – que, aliás, mais não terá constituído do que um lapso do acórdão – em relação a factos que, tendo sido alegados na acusação /pronúncia, não foram levados à factualidade provada, nem à não provada, muito embora esteja subjacente à decisão que o tribunal os teve como provados.
Atente-se que, não tivesse o tribunal a quo suprido a nulidade, o conhecimento desta na Relação determinaria que o tribunal de 1.ª instância sempre teria de proferir novo acórdão, ou seja, o tribunal superior iria, no conhecimento dos recursos interpostos pelos arguidos, declarar essa nulidade e determinar a baixa do processo para elaboração de novo acórdão que a suprisse.
Nos casos de sentença do tribunal singular, o suprimento da nulidade pode até ser efectuado por despacho do juiz, reconhecendo a existência da nulidade e suprindo-a, sendo tal despacho complemento da sentença e passando a fazer parte integrante desta.
Tratando-se, como era o caso, de acórdão do tribunal colectivo, o suprimento teria de ser efectuado, como já se referiu, por meio de acórdão, o que aconteceu.
O acórdão proferido era recorrível e dele foram, efectivamente, interpostos recursos.
Não se vislumbra, pois, em que foi postergado o Estado de direito democrático e o direito à liberdade e à segurança, e em que possam ter sido postos em causa os princípios da segurança e da certeza jurídicas, os direitos de defesa dos arguidos e o seu direito a um processo equitativo, quando o tribunal se limitou a reconhecer e a suprir uma nulidade do acórdão que havia sido arguida (pois se alegara que o acórdão não incluíra na factualidade provada ou não provada matéria da acusação /pronúncia relativa aos elementos subjectivos dos crimes imputados)
Não se vislumbra, assim, que o tribunal recorrido haja incorrido, como ratio decidendi, numa interpretação dos artigos 379.º, n.º2 e 414.º, n.º4, do C.P.P., ferida de inconstitucionalidade por violação dos invocados artigos 2.º, 27.º, n.º1, e 32.º, n.º1, da C.R.P., o artigo 6.º, §1.º, da CEDH e o artigo 14.º, n.º1, do PIDCP.
3.2. Discorda o arguido / recorrente da decisão de facto na vertente do que alega ser a inclusão na matéria de facto provada, nos pontos 1, 2, 7 e 12, de factos genéricos e do erro de julgamento em relação aos factos provados no item 94 a 110 (ponto 9).
3.2.1. No que concerne ao ponto 1, refere-se o recorrente, concretamente, segundo resulta de fls. 8698 verso, apenas aos factos dados como provados sob os itens 31) a 35), por se ter dado como provado “Em data que não se apurou concretamente, mas após 2008…”.
No que concerne ao ponto 2, refere-se o recorrente, concretamente, segundo resulta de fls. 8698 verso e 8699, também aos factos dados como provados sob os itens 31) a 35), o que constituirá, julgamos, lapso, pois estes reportam-se ao ponto 1, pelo que julgamos que estará em causa o item 43), iniciado com a menção “Em 2010, os arguidos A e B …” (até em função do que se diz a fls. 8699 – folha 9 do recurso).
No que concerne ao ponto 7, refere-se o recorrente, concretamente, segundo resulta de fls. 8699, aos factos dados como provados sob os itens 79) e 80), tendo em vista ter-se dado como provado “Em data não concretamente apurada de Julho de 2010…”
Quanto ao ponto 12, refere-se o recorrente, concretamente, segundo resulta de fls. 8699, aos factos dados como provados sob os itens 123) e 127), em função de ter-se dado como provado “Em data anterior a 2011…”
É sabido que a acusação deve conter, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 283.º, n.º3, al. b), do C.P.P., a “narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”.
Do referido preceito legal resulta que, sendo certo que a acusação, além de outros elementos, deve, em princípio, ser precisa relativamente a «quando» foi cometido o crime, tal não significa que essa indicação tenha necessariamente de se reportar a uma concreta data.
É o que decorre da citada alínea b), do n.º 3, do artigo 283.º do C.P.P. quando, a propósito do «conteúdo» da acusação, dispõe sobre a necessidade de fazer da mesma constar “se possível (…) o tempo (…)” da prática dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança.
O que importa é que os limites temporais da acção se mostrem suficientemente demarcados, adstritos a um concreto período de tempo, circunstância que, conjugada com a descrição dos actos integrantes da actividade, dos respectivos intervenientes e local onde ocorreram, “não conduz a uma compressão inadmissível do exercício dos direitos de defesa do arguido ou da sua posição processual, posto que transpareça devidamente enquadrada pelos demais elementos na norma referidos” e que em caso de dúvida sustentada sobre a concreta data do «facto», mostrando-se tal relevante, nomeadamente, mas não só, para efeitos de prescrição, “adopte o tribunal a posição [fáctica] que menos prejudica, ou dito de outro modo, mais beneficia o agente do crime” (cfr. o acórdão da Relação de Coimbra, de 25-02-2015, processo 369/13.7GAMGL.C1, disponível em www.dgsi.pt, como todos os que venham a ser citados sem outra indicação).
Essencialmente o que se entende é que, por estarmos no âmbito do direito penal, regido pelos princípios da tipicidade e da legalidade e pelo acusatório, impõem-se particulares exigências ao nível da certeza, da clareza, da precisão e da completude dos actos típicos imputados, de tal forma que o arguido deles acusado se possa eficazmente defender, razão por que desde há muito o S.T.J. tem entendido que, devendo os factos imputados ser claros e precisos, não podem ser utilizados / imputados na acusação (e, consequentemente, na sentença) conceitos vagos, abstractos e imprecisos, genéricos e conclusivos. porquanto isso não apenas impede um eficaz exercício do direito de defesa, como impede o exercício do contraditório ínsito naquele, ficando ou podendo ficar prejudicada a possibilidade de o arguido se defender. Assim acontecerá com imputações genéricas, em que não se indica minimamente o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado, sendo que a aceitação das afirmações genéricas como «factos» inviabiliza o direito de defesa que ao arguido assiste, constituindo ofensa aos direitos constitucionais previstos no artigo 32.º da C.R.P.
Pois bem: a nosso ver, não é essa a situação quanto aos pontos de facto assinalados pelo arguido/recorrente.
Como já se disse, do supra citado artigo 283.º, n.º3, resulta que, devendo a acusação, em princípio, além de outros elementos, ser precisa relativamente a «quando» foi cometido o crime, tal não significa que essa indicação tenha necessariamente de se reportar a uma concreta data.
Nos casos supra assinalados, os limites temporais da acção mostram-se suficientemente demarcados e adstritos a um concreto período de tempo. Tal circunstância, conjugada com a descrição dos actos integrantes das condutas em questão, dos respectivos intervenientes e local onde ocorreram, permite ao arguido conhecer concretamente a conduta que lhe é imputada e exercer os seus direitos de defesa.
Nos pontos e itens indicados pelo arguido/recorrente, as condutas estão concretizadas e minimamente balizadas no tempo.
(…)
Temos, assim, referências temporais que balizam as condutas a que se reporta o ponto 1 e o “ evento” a julgar está, a nosso ver, suficientemente caracterizado de modo a permitir a sua percepção e, consequentemente, o exercício da defesa.
(…)
No que concerne ao ponto 7, diz-se no item 79) que os arguidos A e B, acompanhados de um colega, deslocaram-se em data não concretamente apurada de Julho de 2010, às instalações da …
Nos itens seguintes concretiza-se a que se dedica essa empresa; que … convidou-os dessa vez para jantar e como eles dissessem não poder aceitar, entregou-lhes 150,00€ para almoçarem (50,00€ para cada um); que os arguidos A e B, na acção de fiscalização realizada em 10/11/2010, receberam novamente 50,00€ cada; o arguido A, em data não apurada do Verão de 2011, sempre anterior a 26/08/2011, deslocou-se à morada de …, o arguido chegou à posse do cheque n.º … da conta do Banco … titulada por …; nesse cheque foi inscrito o valor de 150,00€ e o nome da mulher do arguido A, tendo sido depositado, no dia 26/08/2011, em conta de que o arguido é contitular com a sua mulher.
Facilmente se alcança que o ponto 7 dos factos provados concretiza diversas condutas, assinalando os seus marcos temporais, mais uma vez de modo a permitir a sua percepção e, consequentemente, o exercício da defesa.
Admite-se que alguns dos pontos de facto mencionados comportam uma margem quanto ao tempo da sua verificação, mas isso não faz dos mesmos “imputações genéricas”, pois que, adstritos a um período temporal, diz-se onde se verificaram, em que consistiram e quem neles participou, ou seja, um conjunto de elementos que os concretizam.
Também quanto ao ponto 12 e respectivos itens, o arguido/recorrente carece de razão.
Realmente, no item 123) afirma-se que, em data anterior a 2011, os arguidos B e A conheceram …, que até ao ano de 2012 explorava a …, com instalações em …
Porém, logo nos itens 125) a 128) se diz que, em 29/03/2011, o arguido A integrou a equipa da D.A.E.-F.I.F. que fiscalizou as instalações daquela sociedade; no final da fiscalização, … convidou-o para almoçar, ao que aquele declinou, pedindo antes lhe fosse dado dinheiro para almoçar, com os seus cerca de dez colegas, tendo recebido, para esse efeito, 150,00 € de …, em notas.
A seguir, reportando-se ao arguido/recorrente A temos os itens 129) a 131), com menção ào facto do mesmo encontrar-se de férias pessoais cerca de 26/08/2011, quando visitou as instalações da empresa do referido ... Ali veio a receber um cheque no montante de 250,00€, identificado nos factos provados, que foi depositado, no dia 29/08/2011, numa conta de que o arguido é contitular com ...
Não logramos, sequer, compreender que objecção pode o arguido/recorrente opor ao ponto de facto 123), que se refere, apenas, à circunstância de os arguidos B e A terem conhecido … em data anterior a 2011, mas sem que se impute, nesse ponto de facto, qualquer actividade delituosa, servindo o mesmo de enquadramento ao que se dá como provado a seguir, com datas bem concretizadas.
3.2.2. Invoca o arguido/recorrente a existência de erro de julgamento em relação aos factos provados nos itens 94 a 110 (ponto 9).
(…)
No que concerne à modificabilidade da decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, preceitua o artigo 431.º, do C.P.P., que tal decisão pode ser modificada, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º: a) se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º3 do artigo 412.º; ou c) se tiver havido renovação da prova.
A situação prevista na alínea a), do artigo 431.º, do C.P.P. está excluída quando a decisão recorrida se fundamenta, não só em prova documental, pericial ou outra que consta dos autos, mas ainda em prova produzida oralmente em audiência de julgamento.
Também a possibilidade de modificação da decisão da 1.ª instância ao abrigo da al. c) do artigo 431.º, do C.P.P., está afastada quando não se realizou audiência para renovação da prova neste Tribunal da Relação, tendo em vista o suprimento dos vícios do artigo 410.º, n.º 2 do C.P.P..
No que concerne à impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º3, 4 e 6, do mesmo diploma, a reapreciação da prova faz-se dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de tríplice especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do C.P. Penal.
Dispondo o artigo 428.º, n.º 1, do C.P.P., que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, certo é que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 16. ª ed., p. 873; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., p. 339; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, pp. 77 e ss.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121).
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no cumprimento do ónus de especificação legalmente imposto.
Quer isto dizer que enquanto os vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, são vícios da decisão, evidenciados pelo próprio texto, por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, na impugnação ampla temos a alegação de erros de julgamento por invocação de provas produzidas e erroneamente apreciadas pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação. Neste caso, o recorrente pretende que o tribunal de recurso se debruce não apenas sobre o texto da decisão recorrida, mas sobre a prova produzida em 1.ª instância, alegadamente mal apreciada.
Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, os acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, de 29 de Outubro de 2008, Processo 07P1016 e de 20 de Novembro de 2008, Processo 08P3269, in www.dgsi.pt., como todos os que venham a ser indicados sem outra indicação).
Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir determinados erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º3, do C.P. Penal:
«3. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.»
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P. e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do C.P.P.).
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (não basta a simples remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do C.P.P.), salientando-se que o S.T.J, no seu acórdão n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, N.º 77, de 18 de abril de 2012, fixou jurisprudência no seguinte sentido:
«Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Assim, o ónus processual de indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida, previsto na alínea b), do n.º 3, do artigo 412.º, do C.P.P., apresenta uma configuração alternativa, conforme a acta da audiência de julgamento contenha ou não a referência do início e do termo de cada declaração gravada, nos seguintes termos:
- se a acta contiver essa referência, a indicação das concretas passagens em que se funda a impugnação faz-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º (n.º 4 do artigo 412.º do C.P.P.);
– se a acta não contiver essa referência, basta a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens/excertos” dos meios de prova oral gravados (acórdão da Relação de Évora, de 28/05/2013, processo 94/08.0GGODM.E1).
Em síntese: para dar cumprimento às exigências legais da impugnação ampla tem o recorrente nas suas conclusões de especificar quais os pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, quais as provas (específicas) que impõem decisão diversa da recorrida, bem como referir as concretas passagens/excertos das declarações/depoimentos que, no seu entender, obrigam à alteração da matéria de facto, transcrevendo-as (se na acta da audiência de julgamento não se faz referência ao início e termo de cada declaração ou depoimento gravados) ou mediante a indicação do segmento ou segmentos da gravação áudio que suportam o seu entendimento divergente, com indicação do início e termo desses segmentos (quando na acta da audiência de julgamento se faz essa referência - o que não obsta a que, também nesta eventualidade, o recorrente, querendo, proceda à transcrição dessas passagens). Importa não só proceder à individualização das passagens que alicerçam a impugnação, mas também relacionar o conteúdo específico de cada meio de prova susceptível de impor essa decisão diversa com o facto individualizado que se considera incorrectamente julgado, o que se mostra essencial, pois, julgando o tribunal de acordo com as regras da experiência e a livre convicção e só sendo admissível a alteração da matéria de facto quando as provas especificadas conduzam necessariamente a decisão diversa da recorrida – face à exigência da alínea b), do n.º 3, do artigo 412.º, do C.P.P., a saber: indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida -. a demonstração desta imposição compete também ao recorrente.
In casu, o arguido/recorrente diz impugnar “os factos dados como provados no item 94) a 110) (ponto 9)”, acrescentando que “este ponto bem poderia estar inserido no enquadramento jurídico dos factos. Na verdade, dos factos dados como provadps não se alcança a existência de acordo entre o recorrente e a testemunha …”.
A seguir diz que a circunstância de … ter almoçado algumas vezes com o recorrente “deve ser inserida dentro da amizade que existia entre eles desde há vários anos, como ficou provado no ponto 96)”, mencionando, com referência à gravação da prova, o depoimento da dita testemunha, concluindo que “o raciocónio do acórdão é incoerente” e que o facto deve ser dado como não provado.
O arguido/recorrente seleccionou um segmento do depoimento da testemunha … em que este, perguntado sobre se alguma vez tinha pago refeições ao agente B ou ao agente A, respondeu a testemunha que com os mesmos almoçou “uma vez ou duas”, de uma das vezes a testemunha pagou a conta e que, quanto a uma refeição em …, pensa ter sido paga “pelo Sr. A”.
Lê-se na motivação da decisão de facto:
(…)
O depoimento da testemunha … deve ser desconsiderado, nos termos do determinado no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido nos autos.
(…)
A nosso ver, o acórdão recorrido fundamenta, adequada e suficientemente, a decisão de facto quanto à matéria em questão, indicando as provas e ajuizando criticamente sobre as mesmas, o que permite perceber as razões pelas quais, com base nas provas, o tribunal formou a sua convicção relativamente à factualidade provada e não provada.
Ora, conforme se alcança da transcrição que acabamos de fazer, o depoimento da testemunha … foi desconsiderado na valoração da prova, nos termos do determinado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido nos autos, em 6 de Junho de 2017, que determinou fosse prolatada nova decisão com desconsideração da prova obtida através de nulidades que a Relação identificou, pelo que, como é óbvio, não pode agora ser esse depoimento “recuperado” para alicerçar a impugnação ampla da decisão de facto por parte do arguido/recorrente.
Não se evidencia, pois, que o tribunal recorrido tenha apreciado arbitrariamente a prova e que houvesse que decidir de forma diversa quanto aos referidos itens indicados pelo recorrente, nem se vislumbra que o concreto segmento que identifica, e que o tribunal a quo não considerou, nem podia considerar, contivesse a virtualidade de alterar a factualidade provada, alicerçada que se encontra nas provas indicadas na motivação que o tribunal recorrido livremente apreciou.
3.3. Alega o recorrente não estar preenchido o tipo de crime de recebimento de vantagem indevida pelos factos provados nos itens 1, 6, 7, 12 e 20, e bem assim invoca a inconstitucionalidade material da norma do artigo 372.º do Código Penal na interpretação normativa adoptada.
Vejamos.
3.3.1. A corrupção era tradicionalmente associada à venalidade no exercício de funções públicas, à disfunção da Administração por via do mercadejar com os cargos públicos.
O Código Penal de 1982, sucessivamente revisto, define diversos crimes cometidos no exercício de funções públicas, entre os quais se inclui o crime de corrupção e outros tipos criminais correlacionados. Por sua vez, a Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, veio dispor sobre os crimes da responsabilidade de titulares de cargos políticos, incluindo, além do mais, normas sobre a corrupção.
A evolução dos últimos anos, no regime jurídico-criminal da corrupção, condicionada pela crescente consciência da danosidade do fenómeno e pela necessidade de harmonização com vários instrumentos internacionais, conduziu ao endurecimento do sistema punitivo e à introdução de neocriminalizações, tornando ultrapassada a velha perspectiva da corrupção como criminalidade apenas relativa ao exercício de funções públicas.
Para além da incriminação da corrupção de agentes públicos nacionais – funcionários e titulares de cargos políticos –, o legislador tem vindo a acrescentar outros tipos legais, relativos à corrupção de agentes públicos estrangeiros, à corrupção no comércio internacional e no sector privado e à corrupção no fenómeno desportivo, constituindo esta uma forma especificada de corrupção na actividade privada.
Em 1995, procedeu-se à reforma do regime jurídico respeitante ao crime de corrupção, passando o artigo 372.º a estipular:
« Artigo 372.º
Corrupção passiva para acto ilícito
1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, como contrapartida de acto ou de omissão contrários aos deveres do cargo, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2 - Se o facto não for executado, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
3 - Se o agente, antes da prática do facto, voluntariamente repudiar o oferecimento ou a promessa que aceitara, ou restituir a vantagem, ou, tratando-se de coisa fungível, o seu valor, é dispensado de pena.
4 - A pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis.»
O artigo 373.º, por sua vez, previa as situações de “corrupção passiva para acto lícito”.
Através da análise dos referidos artigos referidos, infere-se que o núcleo da corrupção reporta-se às situações em que um funcionário solicita ou aceita uma vantagem patrimonial ou não patrimonial (ou a sua promessa) que não lhe é devida, com a contrapartida de um acto ou omissão contrários aos deveres de cargos.
Analisando a evolução da legislação sobre o fenómeno em questão, temos a Lei n.º 108/2001, de 28 de Novembro, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2002. Este diploma introduziu mudanças no campo da corrupção passiva, nos artigos 372.º e 373.º, deixando intocado o artigo 374.º, relativo à corrupção activa.
A redacção dos artigos 372.º e 373.º passou a ser a seguinte:
«Artigo 372.º
Corrupção passiva para acto ilícito
1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoal, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2 - Se o agente, antes da prática do facto, voluntariamente repudiar o oferecimento ou a promessa que aceitara, ou restituir a vantagem, ou, tratando-se de coisa fungível, o seu valor, é dispensado de pena.
3 - A pena é especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis.
Artigo 373.º
Corrupção passiva para acto lícito
1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão não contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
2 - Na mesma pena incorre o funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial de pessoa que perante ele tenha tido, tenha ou venha a ter qualquer pretensão dependente do exercício das suas funções públicas.
3 - É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.º e nos n.ºs 3 e 4 do artigo anterior.»
O legislador eliminou a expressão “como contrapartida de”, substituindo-a pela expressão “para qualquer acto ou omissão”, mudança que deveu-se, fundamentalmente às dificuldades de prova inerentes à correspondência entre a conduta do corruptor e a do funcionário corrupto.
Através da locução “ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação”, consagrou expressamente a denominada corrupção passiva subsequente, atinenente aos casos em que a oferta ou promessa da vantagem ocorrem depois da prática pelo funcionário do acto que se pretende remunerar.
Tendo em conta as dificuldades probatórias que dificultavam a aplicação prática das modalidades de corrupção, a Assembleia da República aprovou, em 10 de Novembro de 2009, a constituição da “Comissão eventual para o acompanhamento político do fenómeno da corrupção e para a análise integrada de soluções com vista ao seu combate”, a quem coube a discussão e aprovação, na especialidade, dos projectos de lei que estiveram na base da Lei n.º 32/2010, de 2 de Setembro.
As alterações introduzidas pela Lei n.º 32/2010 modificaram os artigos 372.º a 374.º e aditaram os artigos 374.º-A e 374.º-B, ao mesmo tempo que introduziram novidades significativas, quer no que respeita ao reforço do combate contra este tipo de ilícito, quer ao nível do prazo de prescrição, das molduras penais e no campo das previsões legais.
A par do recebimento indevido de vantagem, manteve-se a previsão da corrupção activa no artigo 374.º, deixando de estar prevista em diferentes artigos a corrupção passiva para acto lícito e ilícito (artigo 373.º, n.º1 e n.º 2).
O crime de recebimento indevido de vantagem surge no artigo 372.º do Código Penal, com a seguinte redacção:
« Artigo 372.º
Recebimento indevido de vantagem
1 - O funcionário que, no exercício das suas funções ou por causa delas, por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, é punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.
2 - Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias.
3 - Excluem-se dos números anteriores as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes.»
O artigo 373.º, sob a epígrafe “corrupção passiva”, passou a ter a seguinte redacção:
«1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para a prática de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Se o acto ou omissão não forem contrários aos deveres do cargo e a vantagem não lhe for devida, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos.»
Por seu turno, o artigo 374.º, sob a epígrafe “corrupção activa”, assumiu o seguinte texto (até ser alterado pela Lei n.º 30/2015, de 22/04, que prevê a punibilidade da tentativa):
«1 - Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim indicado no n.º 1 do artigo 373.º, é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2 - Se o fim for o indicado no n.º 2 do artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias.
3 - É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.º»
O novo artigo 372.º teve como finalidade assegurar mais eficácia à repressão, suprimindo as dificuldades probatórias na demonstração da existência de uma conexão entre a dádiva ou promessa de uma vantagem e a prática ou a omissão de determinado acto.
Da análise do preceito legal mencionado, mais concretamente o seu n.º1, resulta que o seu agente é o funcionário, conforme a definição prevista no artigo 386.º do Código Penal, o que significa que o crime de recebimento indevido de vantagem reveste a natureza de crime específico, tendo em consideração que para o seu preenchimento são exigidas determinadas qualidades do seu agente.
Diversamente, a conduta punida no n.º2 do mesmo artigo pode ser praticada por qualquer pessoa que queira influenciar o comportamento do funcionário, derivando desse facto a sua caracterização como crime comum.
Para efeitos de preenchimento do crime, é necessário que a vantagem tenha sido “solicitada” ou “aceite” pelo funcionário (n.º1), ou, do lado activo, “oferecida” ou “prometida” a funcionário (n.º2), no exercício das suas funções ou por causa delas.
Do teor literal do artigo 372.º resulta que a vantagem pode ser patrimonial ou não patrimonial. A este propósito, diz Ricardo Lamas (Revista do Ministério Público, n.º 126, Abril-Junho de 2011, pág. 79) que «a eficácia da perseguição penal da corrupção depende em grande medida da amplitude da margem de tipicidade quanto à natureza da vantagem, visto que, em não raros casos, o benefício para o funcionário não é patrimonial, antes correspondendo a um benefício em termos de carreira profissional ou em relação ao qual não é possível atribuir um valor monetário.»
Da comparação do crime do artigo 372.º do Código Penal com o crime de corrupção passiva previsto no artigo 373.º, constata-se que este segue o modelo de punição da «vantagem pelo acto ou omissão de serviço», ou seja, é punível a vantagem solicitada ou aceite em conexão com a prática de uma acção ou omissão pelo funcionário.
Quer isto dizer que a corrupção passiva é sinalagmática, já que supõe a existência de uma prestação e de uma contra-prestação, assente numa conduta concreta do funcionário, exigindo-se a verificação de uma correspondência entre as “prestações” do corruptor (peita ou suborno) e do funcionário público (acto ou omissão de serviço).
Dentro do crime de corrupção passiva é possível distinguir a corrupção própria (artigo 373.º, n.º1), que encontra o seu fundamento no carácter ilícito da conduta do funcionário visada pelo suborno, ou seja, na circunstância do acto ou omissão violarem os deveres do cargo, da corrupção imprópria (art. 373.º, n.º2), em que a conduta do funcionário se traduz num acto ou omissão que não sejam contrários aos deveres do cargo.
Na corrupção passiva própria como na corrupção passiva imprópria, tanto se pode tratar de um caso de corrupção antecedente, que se verifica quando a oferta ou a promessa de vantagens ocorrem antes do acto ou omissão do funcionário que se pretende “renumerar”, ou de corrupção subsequente, quando aquelas ocorrem posteriormente ao acto ou omissão visada.
O tipo legal de crime da corrupção distingue-se do crime de recebimento indevido de vantagem, porquanto, para o preenchimento do crime de corrupção própria ou imprópria, é necessário demonstrar qual o concreto acto ou omissão visada, exigência que é afastada com o crime de recebimento indevido de vantagem, que incrimina as condutas em que é solicitada ou aceite uma vantagem sem conexão com a prática de uma acção ou omissão pelo funcionário.
Com a tipificação do crime de recebimento indevido de vantagem, este crime passa a constituir o “delito-base”, «sendo os demais os tipos agravados ou qualificados daquele» (Ricardo Lamas, ob. cit., p. 101).
Recordemos, porém, que com as alterações no regime dos crimes de corrupção, introduzidas pela Lei n.º 108/2001, de 28 de Novembro, constituía crime de corrupção passiva, nos termos do artigo 373.º, n.º2, do Código Penal, a conduta do funcionário que recebesse uma vantagem, ainda que a mesma não se destinasse à prática de qualquer acto.
Por isso, na opinião de Cláudia Santos, resultava da análise do anterior artigo 373.º, n.º 2, uma criminalização expressa da «corrupção sem demonstração do acto pretendido», quer na forma passiva quer na forma activa [Os crimes de corrupção de funcionários e a Lei n.º 32/2010, de 2 de Setembro (“É preciso mudar alguma coisa para que tudo continue na mesma?”), Alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Coimbra Editora, 1.ª edição, Abril 2011, p. 16], razão por que a mesma autora considera que a solicitação ou recebimento de meros presentes constituía uma conduta típica, muito antes de a Lei n.º 32/2010 ter entrado em vigor.
Assim, através do anterior n.º 2 do artigo 373.º , interditava-se a solicitação ou o mero recebimento por parte do funcionário público de vantagens não insignificantes provindas de pessoa que tinha tido ou tinha perante ele pretensões funcionais, e que apenas fossem compreensíveis no plano da funcionalidade (não no contexto da pessoalidade), i.e., que tivessem uma relação com a actividade profissional desempenhada pelo funcionário público, considerando-se preenchido o crime com a verificação desta factualidade típica, não sendo necessário fazer-se prova do acto concreto que o suborno visava compensar.
Esta a razão por que Euclides Dâmaso Simões (“Contra a Corrupção – As Leis de 2010”, Alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Coimbra Editora, 1.ª edição, Abril 2011, p. 48), entende que, embora o legislador de 2010 tenha pretendido «assumir obras», estas «mais não constituem, porém, que a mera explicitação do conteúdo e alcance do regime anterior», sendo o tipo de crime consagrado no artigo 372.º só aparentemente inovador. Segundo este autor, a nova norma visou, tal como a versão do artigo 373.º, n.º2, saída da Lei n.º 108/2002, suprimir as exigências de prova de conexão entre a vantagem e o acto, que eram o grande problema das figuras tradicionais da corrupção.
Segundo Euclides Simões, há nítidos pontos de coincidência entre a previsão do artigo 372.º, n.º 1 e a do anterior artigo 373.º, n.º 2, pois ambas se dirigem ao agente passivo da corrupção, ou seja, ao funcionário e ambas exigem que se trate de uma vantagem patrimonial ou não patrimonial indevida e solicitada ou aceite, para si ou para terceiro, no exercício das funções ou por causa delas - embora já não conste do artigo 372.º, n.º 1, à semelhança do artigo 373.º, n.º 2, o imperativo de que a vantagem advenha de pessoa que mantenha uma qualquer relação funcional com o agente, certo é que ambos os artigos pressupõem o exercício do cargo.
No entendimento de Cláudia Santos (ob. cit., p. 16), na interpretação teleológica, suportada pelos elementos literal e histórico, no n.º2 do artigo 373.º e do n.º2 do artigo 374.º do Código Penal na redacção que lhes foi dada em 2001, decorria já a incriminação da corrupção passiva e activa sem demonstração do acto concreto pretendido, concluindo que as condutas contempladas pela Lei n.º 32/2010 no artigo 372.º do Código Penal sob a epígrafe “recebimento indevido de vantagem” correspondem por inteiro ao sentido que aquelas incriminações já assumiam.
No que toca ao bem jurídico tutelado, tem sido identificado de diversas formas: como a “autonomia intencional do Estado”, “a legalidade da actuação dos agentes públicos e a sua objectividade decisional” ou a “integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário”, segundo diversas formulações propostas pela doutrina.
No que concerne à classificação do crime de recebimento indevido de vantagem como um crime de dano ou de perigo abstracto quanto à lesão do bem jurídico protegido e como crime de mera actividade ou de resultado quanto à consumação, existe debate na doutrina e na jurisprudência.
Para Ricardo Lamas (ob. cit., p. 95) a solicitação ou a aceitação produzem, em si, um dano à «autonomia intencional do Estado» ou à sua objectividade decisional, pelo que o crime é de dano e o bem jurídico «é lesado logo no momento do conhecimento da aceitação / solicitação ou dádiva /promessa, na medida em que, é nesse momento que é criado o mencionado clima de permeabilidade». Assim que é adquirido o conhecimento da oferta ou da solicitação, «há logo uma lesão do bem jurídico, pois existe logo uma potencialidade de conduta contrária à legalidade ou objectividade, ou, pelo menos, a suspeita de favorecimento».
Neste sentido, Cláudia Santos, em apoio da tese já defendida por Almeida Costa (embora em relação ao tipo previsto no artigo 372.º, no domínio da redacção enterior à Lei n.º 108/2001), ao considerar que a oferta de vantagem para criação de clima de permeabilidade consubstanciava já um crime de dano, na sequência da consideração de que, nos crimes de corrupção, o dano se verifica com o conhecimento da solicitação e da oferta e não quando o funcionário pratica uma determinada acção/omissão (Cláudia Santos, "A corrupção de agentes públicos em Portigal: reflexões a partir da lei, da doutrina e da jurispriudência”, in “A Corrupção – Reflexões (a partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico – Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal”, Coimbra Editora, 2009, pág. 109-110).
Para Paulo Pinto de Albuquerque, o crime do artigo 372.º, n.º 1 (solicitação ou aceitação de vantagem), é de perigo abstracto, sendo que, quanto ao n.º2, na modalidade de promessa de vantagem, estamos igualmente perante um crime de perigo abstracto, enquanto que, tratando-se de dádiva de vantagem, entende o mesmo autor que o crime é de dano (Comentário do Código Penal, 2010, 2..ª ed., p. 980 e 983).
Maria do Carmo Dias (Comentário das Leis Penais Extravagantes», Volume I, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2010, p. 778, em comentário ao artigo 16.º da Lei n.º 34/87) refere-se a um crime de perigo abstracto-concreto, mencionando que a incriminação do «recebimento indevido de vantagem» significa «uma antecipação da tutela penal (…) Dir-se-ia que se está perante um momento prévio, anterior à corrupção, que já merece censura penal por poder vir a suceder-lhe a prática de conduta integradora de crime de corrupção (…) protege-se (embora de forma mais recuada) o mesmo bem jurídico que é tutelado nos crimes de corrupção activa e passiva».
Quanto à classificação do tipo legal como um crime de actividade ou de resultado, Paulo Pinto de Albuquerque defende que o crime de recebimento indevido de vantagem é um crime de mera actividade, no que é acompanhado por Maria do Carmos Dias.
Analisando mais detidamente o crime em questão, verifica-se, como já se disse, que o crime de recebimento indevido de vantagem reveste a natureza de crime específico próprio, a partir do entendimento de que crimes específicos próprios são aqueles em que a qualidade do agente justifica a criação autónoma do tipo, e considerando que o crime específico impróprio é aquele em que a qualidade do agente apenas determina uma agravação da pena.
A qualidade de funcionário afere-se à luz do disposto no artigo 386.º do Código Penal.
Embora o tipo de crime em causa seja designado de “recebimento indevido de vantagem”, o núcleo do crime não se consubstancia no dito “recebimento”, mas sim na solicitação ou aceitação da vantagem.
Autor do crime de recebimento indevido de vantagem (n.º1) é um funcionário que, no exercício das suas funções ou por causa delas, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicita ou aceita, para si ou para terceiro, vantagem indevida, patrimonial ou não patrimonial. A vantagem é simplesmente pelo exercício do serviço ou a condição de funcionário, «não havendo que excogitar qualquer “contrapartida” ou demonstrar um acto concreto pretendido. Não está portanto em causa a prática de um ou mais actos pelo funcionário como é próprio da «corrupção» (Código Penal, Parte Geral e Especial, Miguez Garcia e Castela Rio, 2015, 2.º edição, p. 1300).
No que respeita à solicitação, Maria do Carmo Dias (ob. cit., p. 781) refere que solicitar significa pedir, implicando uma atitude, por regra da iniciativa do autor do crime, mesmo quando este actua através de interposta pessoa, desde que consentida ou posteriormente ratificada pelo funcionário público; aceitar, por sua vez, significa receber o que foi oferecido ou dado ou prometido.
Contrapõe Ricardo Lamas (ob. cit., p. 75) que a aceitação não importa o «recebimento da vantagem» nem a sua consequente transferência ou que esta opere de imediato, o que não releva para a consumação do tipo: a aceitação, para este autor, não é mais do que o “firmar de um acordo” proposto por outrem, sendo a solicitação uma tentativa de “firmar” esse acordo, a qual é da inicitaiva do funcionário.
Em todo o caso, a aceitação pressupõe a prévia oferta ou promessa do corruptor, sendo certo que pode traduzir-se numa aceitação expressa ou tácita, em que esta última será revelada por meio de actos ou omissões conducentes à conclusão de que o visado aceitou a vantagem.
O mesmo autor, relativamente ao tipo previsto no n.º2 e ao que seja “dar” ou “prometer”, assinala que será extremamente difícil destrinçar a “dádiva” da “oferta” ou da “promessa”, assim se tornando inútil o esforço de concretização de tais conceitos (ob. cit., p. 78).
Por sua vez, autor do crime de oferta / promessa indevidos de vantagem é o particular, consistindo a actuação na oferta ou promessa que dá ou promete a funcionário ou a terceiro, por indicação ou conhecimento daquele, de vantagem patrimonial ou não patrimonial que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas.
Não se exige a verificação de um nexo causal entre a vantagem e um acto ou omissão do funcionário público, antecedente ou subsequente, bastando, no crime do n.º1, que o funcionário solicite ou aceite uma qualquer vantagem «no exercício das suas funções» ou «por causa delas», pois, como já foi referido, para o preenchimento deste tipo legal de crime não é necessário demonstrar que o recebimento de uma vantagem ilegítima se enquadrou no âmbito de um acto ou omissão praticada ou a praticar, ou seja, no âmbito de uma determinada actuação funcional, bastando uma conexão genérica com as funções.
Não se ignora que a questão de saber como interpretar “no exercício das funções ou por causa delas” suscita alguma controvérsia.
Paulo de Sousa Mendes, partindo da análise do sistema jurídico alemão e de alguns casos tratados pela jurisprudência alemã, entende que o crime de recebimento indevido de vantagem exige como elemento do tipo a demonstração de um «acordo ilícito intencionado», pois no seu entendimento, o Estado de Direito «não prescinde da construção dos tipos de crime segundo um rigoroso princípio de máxima determinação possível dos elementos da infracção (princípio da tipicidade), ao qual se junta a exigência de que o desenho das infracções respeite critérios da legitimidade e da necessidade da tutela penal. Não seria, portanto, legítimo punir a mera promoção de boas-vontades na Administração» («Os novos crimes de recebimento e oferta indevidos de vantagem», Alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Coimbra Editora, 1.ª Edição, Abril 2011, p. 31).
Este autor, destacando não se exigir que a vantagem se destine à gratificação da pratica de acções ou omissões concretas por parte do funcionário, bastando que haja uma conexão genérica com o exercício do cargo, chama a atenção para as considerações do Supremo Tribunal Federal (BGH) a propósito do conceiro de “acordo ilícito, ainda que meramente intencionado”, expresso ou tácito, que encontre a sua razão de ser no exercício do serviço, função ou cargo, exigindo-se que o objectivo da entrega ou promessa da vantagem seja o de influenciar o exercício do serviço no futuro ou gratificar o seu exercício no passado, sendo suficiente que a vontade do particular que oferece ou promete a vantagem se dirija à criação de uma boa-vontade relativamente a decisões futuras, a qual pode ser activada oportunamente.
Transpondo esses ensinamentos para o nosso sistema Paulo de Sousa Mendes sustenta ser necessário que entre a vantagem e o exercício do serviço se estabeleça uma relação de reciprocidade (“Gegenseitigkeitsverhältmis”), no sentido de o acordo ilícito intencionado, expresso ou tácito, encontrar a sua razão de ser precisamente nesse exercício do serviço, função ou cargo.
Reconhecendo o mencionado autor que o legislador português parece estar mais próximo da solução contida na rejeitada proposta de Lei de Combate à Corrupção alemã, de 18 de Dezembro de 1995, que exigia apenas que o recebimento/promessa/oferta de vantagem ocorressem no contexto do cargo do funcionário, do que da solução que vingou nos §§331 e 333 StGB, onde se exige que o recebimento/promessa/oferta de vantagem sejam para o exercício do serviço, ainda assim mantém que o acordo ilícito intencionado é um elemento dos tipos de crime de recebimento/promessa/oferta de vantagem, se não por interpretação declarativa do artigo 372.º, n.ºs 1 e 2, por redução teleológica da norma, «por forma a excluir as situações de simples promoção de um clima geral de boas-vontades na Administração» (ob. cit., p. 40, nota 8).
Diversamente, Carlos Adérito Teixeira discorda da necessidade de prova de qualquer acordo ilícito intencionado e entende que basta provar somente uma conexão genérica com o cargo, argumentando que o artigo 372.º do Código Penal não menciona, em lugar algum, que o recebimento/oferta/promessa de vantagem sejam «para o exercício do serviço» (a referência a este entendimento surge em Paulo de Sousa Mendes, ob. cit., p. 40, nota 8).
Este é também o entendimento de Euclides Dâmaso Simões (ob. cit., p. 49), que considera a tese interpretativa acima descrita demasiado redutora, usando o mesmo argumento que Carlos Adérito Teixeira, ou seja, que a exigência da necessidade de prova de um «acordo ilícito intencionado» não decorre da literalidade da lei.
Diz Euclides Dâmaso Simões, referindo-se ao artigo 372.º do Código Penal:
«A nova norma visa, tal como a versão do art. 373.º, n.º2, do C. Penal, saída da Lei 108/2001, suprimir as exigências de prova da conexão e o acto, que eram o grande problema das figuras tradicionais da corrupção. O seu potencial ofensivo levará, por certo, ao despontar de teses interpretativas redutoras, alegadamente firmadas no direito alemão, tendentes a acentuar a necessidade de prova de um “acordo ilícito” entre o funcionário e o corruptor activo. Salvo melhor opinião, tal exigência não decorre da literalidade da lei. Com efeito, enquanto o parágrado 331.º, n.º1, do C. Penal alemão se refere à aceitação de vantagens “como contrapartida por o funcionário ter tido uma actuação profissional ou vir a tê-la no futuro” e o parágrafo 333.º se refere à concessão de vantagens a funcionário “para realizar no futuro uma actuação profissional”, o art. 372.º do Código Português refere-se, mais latamente, à solicitação ou aceitação (n.º1) ou à dádica ou promessa (n.º2) de vantagem a funcionário “no exercício das suas funções ou por causa delas”. Isto é, a Lei alemã pressupõe efectivamente a existência de um acordo em vista da prática de um acto, já ocorrido ou a ocorrer no futuro, reconduzindo-se, assim, aos parâmetros das tradicionais modalidades de corrupção antecedente e subsequente, abrangidas pelos actuais arts. 373.º e 374.º do Código Penal português, ao passo que a lei portuguesa (art. 372.º), não aludindo a qualquer tipo de actuação por parte do funcionário, baseia-se no simples factos de a vantagen lhe chegar em razão de estar investido no exercício de funções públicas. Além disso, a previsível interpretação redutora não será teologicamente fundada. Com efeito, a “ratio” da Lei 32/2020 foi claramente a de endurecer o combate à corrupção, dotando o sistema de recação penal de instrumentos de maior robustez, quer ao nível do prazo de prescrição, quer ao nível das molduras penais, quer também no campo de abrangência das previsões legais. Só por excesso interpretativo se poderia , pois, ver aqui configurada a aludida solução, a qual representaria seguramente um retrocesso, um amolecimento previsional face a normas anteriores, mormente ao já citado art. 373.º, n.º2.»
Como se ressalta em “Contributo para a análise do novo crime de recebimento indevido de vantagem”, de Rita Niza (dissertação realizada por Rita Maria Meira Niza, sob orientação do Prof. Dr. Germano Marques da Silva, no âmbito do 2.º Ciclo de Estudos -Mestrado Forense na Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, em Março de 2012, disponível em https://repositorio.ucp.pt/bitstream...), em consonância com o entendimento de Euclides Dâmaso Simões, o artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal difere do § 331 do StGB, sendo mais abrangente, pois não se limita à «vantagem para o exercício do serviço», referindo, mais latamente, a solicitação ou aceitação de vantagem pelo funcionário no «exercício das suas funções ou por causa delas», ou seja, baseia-se no simples facto de a vantagem lhe ser atribuída em razão de estar investido no exercício de funções públicas.
Este aspecto aproxima-o mais da solução consagrada na rejeitada proposta de Lei de Combate à Corrupção, de 18 de Dezembro de 1995, da Câmara Alta do Parlamento alemão (Bundesrat), a qual prescindia do acordo ilícito e exigia apenas que o recebimento de vantagem ocorresse no «contexto do cargo» do funcionário.
Refere Paulo Sousa Mendes (ob. cit., p. 38) que através de tal proposta tornar-se-ia possível a punição da «simples promoção de um “clima geral” (…) favorável à tomada de decisões do funcionário ou (…) aquilo que se designa na gíria por “lançar o isco”(…). Mas o Governo federal e a Comissão para o Direito do Parlamento Alemão (…) criticaram a extensão preconizada para os novos tipos de crime por incluírem situações socialmente adequadas no âmbito dos factos púníveis, o que seria inaceitável.»
Ocorre que o artigo 372.º, n.º3, do Código Penal, consagrou a exclusão dos números anteriores das “condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes”, certamente para evitar que o novo tipo legal fosse alvo de críticas idênticas.
Realça Rita Niza que, embora o artigo 372.º sofra de alguma influência do sistema alemão, há pontos em que se afasta deste, pois não prevê, como o § 331 Abs. 3 StGB, a exigência de uma autorização (prévia ou posterior à comunicação do beneficiário), por parte da entidade competente, que admita a aceitação da vantagem oferecida e seja susceptível de afastar a punibilidade do facto, distinguindo-se também ao nível punitivo uma vez que comportamentos semelhantes aos descritos são cominados com penalidades mais graves no ordenamento jurídico-penal português (ob. cit., p. 19).
Assim, ainda que o artigo 372.º sofra de alguma influência do sistema alemão, são mais as diferenças do que as semelhanças que se verificam entre o sistema jurídico-penal alemão e o português, sendo que a principal semelhança consiste em que, tanto no que respeita ao § 331 do StGB, como no que concerne ao artigo 372.º, não se exige que a vantagem se destine à gratificação da prática de acções ou omissões concretas por parte do funcionário.
Não se encontram razões, por conseguinte, para a transposição de entendimentos doutrinais sobre o tema em causa, fundamentados no sistema penal alemão, sem consideração das particularidades do nosso sistema.
Atente-se que o Código Penal espanhol, no seu artigo 422.º, na redacção conferida pela Ley Orgânica 5/ 2010, de 22 de Junho, mantido vigente após a reforma penal introduzida pela Ley Orgânica 1/2015, prevê o tipo legal que tem sido designado de «cohecho de facilitación» (que a doutrina refere como “cohecho pasivo impropio”ou como “cohecho en consideración al cargo o función”) nos seguintes termos: «La autoridad o funcionário público que, en provecho próprio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a três anos».
Prescinde-se da verificação de uma actuação ou omissão concreta por parte do funcionário público, limitando-se o tipo legal a proibir a aceitação de vantagem “dádiva o regalo” – oferecida “en consideración a su cargo o función”, tendo subjacente a ideia de que o exercício de função pública não pode servir de ocasião para adquirir vantagens, para si ou para terceiro.
A existência de uma conexão causal entre a entrega da “dádiva o regalo” e o oficio público do funcionário está expressa no texto da lei quando se diz “en consideración a su función”, do que resulta que a razão ou motivo da oferta de “dádiva o regalo” seja a simples condição de função pública que realiza a autoridade ou funcionário, de tal forma que, se a não tivesse, o particular não se lhe teria dirigido a oferecê-la, embora não se exija para o preenchimento do tipo, como já se disse, qualquer concreta acção ou omissão - qualquer contraprestação - relativa ao exercício do cargo (a sentença do chamado “Caso Gurtel” - STS 323/2013 de 23 de Abril – expõe de maneira clara o que se deve atender por “en consideración a su cargo o función”).
Alcança-se desse modo a criação de um clima de «permeabilidade» ou de «predisposição» para a realização de favores no âmbito do desempenho da função pública.
Regressando ao artigo 372.º do Código Penal, já se viu que a vantagem ilegítima não necessita de estar referida a uma determinada actuação funcional, mas apenas ao exercício das funções em geral, bastando uma conexão genérica com o cargo.
O crime de recebimento indevido de vantagem distingue entre o «recebimento» do funcionário «no exercício das suas funções» e «por causa das suas funções», não se restringindo a incriminação às hipóteses em que o funcionário está «no exercício das suas funções», ou seja, aos casos em que a vantagem é auferida ou solicitada no decurso e contexto da actuação do funcionário, mas também abarca as situações em que o pedido ou a aceitação da vantagem ocorrem «por causa das funções», isto é, em que algo só lhe é dado devido à sua condição, pela simples circunstância do funcionário ter essa qualidade em virtude de ocupar determinada função pública (Rita Niza, ob. cit., p. 37).
Os n.ºs 1 e 2 do artigo 372.º referem-se a “vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida”, além de que o n.º3, como já se assinalou, exclui “as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes”.
Quer isto dizer, em primeiro lugar, que o tipo de ilícito do crime de recebimento indevido de vantagem não se reporta a qualquer vantagem, mas apenas àquela que não for devida ao funcionário.
A vantagem é indevida, quando «não corresponde a uma prestação devida ao funcionário nos termos da lei» (Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., p. 982), ou, nas palavras de Damião da Cunha (A Reforma Legislativa em Matéria da Corrupção, Uma análise crítica das Leis n.º 32/2010, de 2 de Setembro, e 41/2010, de 3 de Setembro», Coimbra Editora, 1.ª edição, Abril 2011, p. 90), «quando não haja justificação nenhuma, ou razoavelmente “convincente” para a sua percepção, e que fique demonstrado que ela foi para o exercício de funções (e necessariamente, por causa delas).»
A solicitação ou a aceitação de uma qualquer vantagem pelo funcionário público é punível, quando não possa ser concebida no contexto da pura pessoalidade, mas apenas no âmbito das suas competências funcionais, ou melhor, no plano da funcionalidade, e tenha inequivocamente o significado de favorecer a «simpatia» e criar «um clima de permeabilidade».
Diz Rita Niza (ob. cit., p. 38-39, fazendo diversas citações):
«O aplicador do Direito, para determinar a intenção da criação de uma boa-vontade ou do clima de simpatia e permeabilidade, que pode ser activada oportunamente, ou da vontade de «influenciar ou gratificar o exercício do serviço», deve tomar em consideração determinados indícios, como «a relação do particular com o serviço, a posição do funcionário, o procedimento utilizado para concretizar a entrega da vantagem, a natureza, o valor e a frequência das vantagens (…) a clandestinidade do procedimento de entrega da vantagem». No entanto, estes indícios devem ser apreciados de forma global, «passando por uma avaliação axiológica (…) da situação no seu conjunto».
Assim sendo, o aplicador do Direito deve considerar puníveis a solicitação ou a aceitação de uma qualquer vantagem «sempre que à luz dos critérios da experiência comum, a simples dádiva (…) não se mostre justificável de outro modo, assumindo, inequivocamente, o aludido significado de criar um clima de “permeabilidade” ou “simpatia” para posteriores diligências (…)» representando «a contrapartida “virtual” de eventuais actos do funcionário a realizar no futuro, pelo que a sua aceitação implica, também, uma transacção com o cargo».
Deste modo, o legislador, partindo do pressuposto de que «não há almoços gratuitos», procura erradicar da praxis quotidiana as condutas propiciadoras de um clima de «permeabilidade» e promiscuidade que campeia na Administração Pública, evitando que a solicitação ou a aceitação de uma qualquer vantagem tornem o funcionário permeável a assumir uma posição favorável ao ofertante.
O ofertante tem um interesse na actividade daquele, mas não tem uma «pretensão» e muito menos visa a prática de um «acto concreto», mas sim a intenção de criar um clima de «permeabilidade» ou «simpatia», de forma a «conquistar» a disponibilidade do funcionário para um favorecimento futuro, ainda que apenas potencial ou eventual ou a «preparar o terreno» para o contributo do funcionário na alteração do curso do processo de formação da «vontade», isto é, da decisão do Estado.
Assim, quando o funcionário solicite ou aceite uma vantagem, é necessário que o ofertante fique com a impressão que ganha uma potencialidade de favorecimento, actuando com a convicção, mesmo que errada ou ilusória, de que pode ser útil estar «nas boas graças» do funcionário.
Portanto, exige-se a verificação de um interesse ou utilidade na relação corrupta relevando que a vantagem é solicitada ou aceite porque o visado é funcionário, que tem determinadas competências ou poderes de facto inerentes a tal qualidade. Caso não se vislumbre qualquer «utilidade» possível, ainda que virtual ou putativa, para a relação não se verifica o preenchimento do crime do «recebimento indevido de vantagem» na sua modalidade passiva.»
A vantagem indevida tanto pode ter carácter patrimonial como não patrimonial e tanto pode ser para o próprio funcionário como pode reverter para terceiro.
O valor da vantagem indevida não é elemento normativo típico, apenas funcionando como agravação, consoante for de valor elevado ou consideravelmente elevado.
A referência no n.º3 do artigo 372.º à exclusão das “condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes”, consagra uma cláusula de exclusão da tipicidade, mas não estabelece quaisquer critérios objectivos para a definição do que seja uma conduta socialmente adequada, o que dá ao julgador uma ampla margem de discricionariedade na definição das condutas atípicas por recurso ao conceito indeterminado de adequação social.
Almeida Costa, a propósito do crime de corrupção passiva para acto ilícito (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 670), sustenta que as condutas que devem considerar-se como socialmente adequadas não podem ser «enquadráveis numa enumeração taxativa a priori, apenas detectáveis, caso a caso, atendendo às características de cada sector de actividade», o que nos remete para os hábitos e praxes sociais gerais ou do sector de actividade em causa.
Para concluirmos pela atipicidade da conduta deverá ser feito um juízo casuístico, tendo em atenção todo o circunstancialismo que envolve a vantagem.
Cabe, assim, à doutrina e à jurisprudência consolidar, nesta matéria, o conceito de adequação social, o que impõe um juízo de valoração dos comportamentos sociais, atendendo às regras da experiência comum, aos eventuais usos e características de cada sector de actividade e ao circunstancialismo que envolve a vantagem em si e a sua aceitação, o que levará à exclusão, em princípio, de condutas manifestamente inaptas a lesar o bem jurídico protegido.
Para Hans Welzel, que foi o artífice da teoria, critério ou princípio da adequação social no direito penal, ainda hoje objecto de discussão, a adequação social de uma conduta relaciona-se com a sua teoria do tipo e o método para melhor interpretá-lo em vista de casos reais. Para este autor, na função dos tipos de representar um “modelo” de conduta proibida, todas as condutas seleccionadas e neles descritas têm, por um lado, um carácter social, ou seja, referem-se à vida social, mas por outro lado possuem uma carga, de intensidade variável, de inadequação social: «Nos tipos está patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica do Direito penal: indicam as formas de conduta que se distanciam profundamente das ordens históricas da vida social» (Derecho penal aleman: Parte General. 4.ª ed. Trad. da 11.ª ed. alemã Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 66).
Na perspectiva de Welzel, a compreensão e interpretação mais adequada dos tipos demanda que se procure verificar não apenas a relação formal de subsunção, mas também se a conduta em questão está verdadeiramente fora “do marco da ordem social, histórica, normal, da vida”, para que se possa considerá-la uma “acção típica de lesão”.
O mesmo Welzel, citado por Paula Ribeiro de Faria (A Adequação Social da Conduta no Direito Penal - ou o valor dos sentidos sociais na interpretação da Lei Penal, Publicações Universidade Católica, Porto, 2005, p. 31), considerava que se devem «(…) excluir do conceito de ilícito as condutas que se movem dentro dos quadros de valoração social historicamente desenvolvidos de uma comunidade», afirmando a referida autora que «as condutas socialmente toleradas ou aceitáveis não podem constituir ilícito». A adequação social «é sinónimo da normativização da acção, da concessão de um papel determinante ao desvalor da conduta, permitindo pensar o significado ético e social da actuação do agente face ao recorte de vida que o legislador quis abranger com o tipo legal de crime», e constitui «uma regra de valoração, um princípio imanente de construção jurídica (…) que traduz a comunicação entre dois mundos, a convergência ou equilíbrio entre as valorações sociais e éticas vigentes numa comunidade num determinado momento histórico, e os factos ou comportamentos, que em virtude do seu estádio de desenvolvimento técnico e funcional, essa sociedade tem que valorar. Sendo ao mesmo tempo um conceito dinâmico, já que é evidente que esse equilíbrio ou ponto de equilíbrio de que aqui se fala, é um ponto em constante mutação à medida em que a sociedade (…) e os valores (…) se alteram e reciprocamente adequam» (Paula Ribeiro de Faria, ob. cit., p. 43).
No caso de condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes, «o bem jurídico não pode ser entendido como um valor isolado, ausente da relação de forças sociais», muito pelo contrário, os bens jurídicos tutelados pelo direito penal devem integrar-se na vida social, sendo então «sujeitos a uma multiplicidade de agressões diárias conaturais à vida em sociedade e que não podem ser consideradas penalmente relevantes», ou seja, que «o direito tem de tolerar», por tratarem-se «de formas (…) perfeitamente normais a que o bem jurídico se tem de sujeitar como “forma de vida”» (idem, p. 66).
Importa, assim, sem esquecer a função de tutela de ultima ratio dos bens jurídicos que cabe ao direito penal, ponderar, por apelo ao critério de adequação social da conduta, sobre o significado ético e social da actuação do agente, em ordem a apurar se o sentido social da sua actuação traduz ou não o sentido negativo pressuposto no tipo criminal.
Exemplos que têm sido apresentados são a aceitação do pagamento isolado de um café num vulgar estabelecimento, as prendas decorrentes das relações afectivas ou familiares, as pequenas lembranças esporádicas de cortesia ou que visam certos fins de publicidade (a agenda para o ano que começa).
Como é evidente, as vantagens que, manifestamente, não sejam aptas a qualquer lesão do bem jurídico protegido – em que se inclui o que é insignificante, em termos objectivos e comummente aceites e mesmo para o funcionário em questão – estão excluída do tipo.
Questiona-se se releva o denominado critério do valor diminuto, consagrado no artigo 202.º do Código Penal, tendo em consideração que o legislador, no artigo 374.º-A do Código Penal, recorreu aos critérios de “valor elevado” e “valor consideravelmente elevado” como circunstâncias agravantes da moldura penal abstracta dos crimes de corrupção.
É a posição de Paulo Pinto de Albuquerque, no sentido de que a aceitação de uma vantagem pode ser socialmente adequada desde que essa mesma vantagem seja diminuta e a sua aceitação não constituia uma prática habitual, propondo que por “diminuta” deva «entender-se a vantagem que tem valor não excedente a uma unidade de conta no momento do facto, uma vez que este é o critério geral sobre o valor patrimonial das coisas na lei penal portuguesa» (ob. cit., 980).
Como já se disse, o valor da vantagem indevida não é elemento normativo típico, apenas funcionando como agravação, consoante for de valor elevado ou consideravelmente elevado.
Admitindo-se que para que a «conduta assuma dignidade penal sempre será de exigir que a referida vantagem indevida, por um lado, “tenha algum valor” (valor que tenha relevo, que tenha significado no caso concreto …) e, por outro lado, que “a conduta lesiva se revista de algum relevo”» (Maria do Carmo Dias, ob. cit., p. 782), entendemos não ser de adoptar o critério do valor diminuto dos crimes patrimoniais com referência ao artigo 202.º do Código Penal.
Desde logo, o legislador não estabeleceu um valor-limite dentro do qual pequenos “donativos” poderiam ser tolerados.
Além disso, a vantagem indevida pode não ser patrimonial e objectivamente quantificável, ou, apesar de o seu valor ser diminuto face ao critério do artigo 202.º, al.c), do Código Penal, pode, mesmo assim – não perdendo de vista o bem jurídico protegido -, possuir um valor elevado para o funcionário que tem interesse em recebê-la (neste sentido, Ricardo Lamas, ob. cit., p. 99).
Também contra a aplicação do critério de valor diminuto do Código Penal se pronunciou Damião da Cunha (ob. cit., p. 93 e 94), realçando que o legislador, ao não referir o “valor diminuto” no âmbito dos crimes de corrupção o fez de forma pensada e que o próprio conceito de “valor diminuto”, caso fosse utilizado no campo da corrupção, deveria adoptar valores independentes em relação ao dos crimes patrimoniais, fundamentalmente por duas razões: «a) pela diferença de bens jurídicos protegidos em cada uma das tipicidades; b) pelo facto de o valor diminuto nos crimes contra o património servir para criar um contra-tipo (mas com dignidade penal e por isso ser um crime punível, contra o património), enquanto que na corrupção se trata de “negar” a tipicidade (de um crime de dever)».
3.3.2. Tendo em consideração o exposto, verificamos que o arguido/recorrente A foi condenado como autor de cinco crimes de recebimento indevido de vantagem (artigo 372.º, n.º1) com referência à factualidade constante dos pontos 1, 6, 7, 12 e 20 da matéria provada.
Não se questiona que o arguido, na data da prática dos factos, tinha a qualidade de funcionário, nos termos do artigo 386.º do Código Penal.
(…)
Está em causa
- a aceitação pelos arguidos A e B da quantia de 100,00€ em notas por parte de …, sócio-gerente da empresa que explorava as pedreiras …, no dia em que o conheceram e em que se apresentaram como Agentes da D.A.E. – D.I.F., da PSP –, o que ocorreu em data que não se apurou concretamente, mas após 2008;
- a aceitação por …, no verão de 2011, de uma mesa e banco em granito de Ponte de Lima amarelo, no valor de cerca de 300,00/400,00€, que estavam expostos no pedreira …, bens que foram transportados para a casa dos seus sogros, em …, pelo referido empresário ...
Está em causa:
- em data não concretamente apurada, mas entre Janeiro e Maio de 2010, o arguido A visitou as instalações da sociedade …, explorada por …, armeiro, escolheu artigos que se encontravam expostos e levou-os consigo, sem o pagamento do respectivo preço, tendo escolhido umas botas, cujo número não estava disponível, pelo que o referido empresário as encomendou ao fornecedor e após as remeteu ao arguido, suportando todos os custos;
- numa das vezes em que se encontraram, A recebeu de … um cheque sacado sobre a conta n.º 45389924309, do …, de que o mesmo é titular. No valor de 1.000,00€, datado de 26/08/2010, no qual o mesmo arguido apôs o seu nome no lugar reservado à identificação do beneficiáeio e depositou-o na conta de que é co-titular com …, no …, com o n.º ...
Está em causa:
- os arguidos A e B, acompanhados de um colega, deslocaram-se, em data não concretamente apurada de Julho de 2010, às instalações da …, em …, que se dedica à extracção de granitos com o emprego de explosivos. Foram convidados para jantar e, como disseram não poder aceitar, receberam 150,00€ para almoçarem – 50,00€ para cada um;
- na acção de fiscalização que fizeram à empresa, em 10/11/2010, os arguidos A e B receberam novamente 50,00€ cada;
- em data não apurada do Verão de 2011, sempre anterior a 26/8/2011, o arguido A deslocou-se à morada de … e chegou à posse do cheque n.° …, da conta …, do Banco …, titulada por …;
- no cheque foi inscrito o valor de 150,00€ e o nome de …, como beneficiária do mesmo, tendo sido, no dia 26/8/2011, depositado na conta de que o arguido é contitular, conjuntamente com ---, sua mulher, com o n.° … e depois, devidamente pago.
Está em causa:
- o pedido do arguido A, que integrou a equipa da D.A.E. — D.I.F., que em 29/3/2011 fiscalizou as instalações da sociedade fiscalizada, de que lhe fosse dado dinheiro para almoçar, com os seus cerca de dez colegas, tendo recebido de …, que até ao ano de 2012 explorava a …, a quantia de 150,00€ (cento e cinquenta euros), em notas, para esse efeito;
- a visita do arguido A, então em férias pessoais, cerca de 26/8/2011, às instalações da empresa do referido …, onde por conta das funções que exerce na P.S.P., veio a receber o cheque n.º…, sacado sobre a conta n.° … do …, no montante de 250,00€, com data de 26/8/11 e emitido ao portador, que veio a ser depositado, no dia 29/8/11, na conta do “Santander Totta” de que A é contitular, com ….
(…)
A matéria destes pontos de facto deve ser vista em conjugação com o que se provou sobre o contexto em que se inscreveram estas condutas e a vontade e intencionalidade que lhes presidiu.
Assinala-se no acórdão recorrido que em todos estes casos o arguido “recebeu bens que vão além do comportado pelos usos sociais, nomeadamente dinheiro e bens provenientes de pedreiras, de pessoas que conheceu no exercício das suas funções, embora não tivesse ficado vinculado a qualquer acto”.
Como se disse supra (em 3.3.1.), para o preenchimento do crime ora em apreço, é necessário que a vantagem tenha sido “solicitada” ou “aceite” pelo funcionário (n.º1), ou “oferecida” ou “prometida” a funcionário (n.º2), no exercício das suas funções ou por causa delas.
Não se exige a verificação de um nexo causal entre a vantagem e um acto ou omissão do funcionário público, antecedente ou subsequente, bastando, no crime do n.º1, que o funcionário solicite ou aceite uma qualquer vantagem «no exercício das suas funções» ou «por causa delas», não sendo necessário demonstrar, para o preenchimento deste tipo legal de crime, que o recebimento de uma vantagem ilegítima se enquadrou no âmbito de um acto ou omissão praticada ou a praticar, ou seja, no âmbito de uma determinada actuação funcional, bastando uma conexão genérica com as funções.
Realmente, como já se explicitou supra, não há que importar do sistema jurídico alemão o conceito de «acordo ilícito intencionado» como elemento do tipo de crime, bastando, no nosso sistema, a demonstração de uma conexão genérica com o cargo do funcionário.
O artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal, refere-se à solicitação ou aceitação de vantagem pelo funcionário no «exercício das suas funçõe ou por causa delas», ou seja, baseia-se no simples facto de a vantagem lhe ser atribuída em razão de estar investido no exercício de funções públicas, ocorrendo no «contexto do cargo» do funcionário.
O crime de recebimento indevido de vantagem distingue, aliás, entre o «recebimento» do funcionário «no exercício das suas funções» e «por causa das suas funções», não se restringindo a incriminação às hipóteses em que o funcionário está «no exercício das suas funções», ou seja, aos casos em que a vantagem é auferida ou solicitada no decurso e contexto da actuação do funcionário, mas também abarca as situações em que o pedido ou a aceitação da vantagem ocorrem «por causa das funções», isto é, em que algo só lhe é dado devido à sua condição, pela simples circunstância de o funcionário ter essa qualidade em virtude de ocupar determinada função pública.
As condutas descritas referem-se a quantias monetárias, entregues em dinheiro ou cheque, como a bens que o arguido recebeu de responsáveis de empresas que estavam no seu âmbito de fiscalização como agente principal da P.S.P., mais especificamente da D.A.E.- D.I.F., que conheceu por causa das suas funções, que constituem vantagens não insignificantes e apenas compreensíveis no plano da funcionalidade e não no contexto da pessoalidade, pois não se vislumbram quaisquer razões que as pudessem justificar neste plano, não funcionando a exclusão ditada pelo supra mencionado critério da adequação social.
Não se identifica na interpretação normativa do artigo 372.º do Código Penal efectuada pelo tribunal recorrido, ou por esta Relação, qualquer inconstitucionalidade material por alegadamente “afrontar vários princípios constitucionais” que o recorrente nem sequer cuida de indicar quais sejam, bem como os artigos 16.º e 29.º da Constituição da República Portuguesa.
(…)
3.4. Alega o recorrente o não preenchimento do crime de corrupção passiva para acto lícito (artigo 373.º, n.º2) pelos factos provados nos pontos 2 e 11 e o não preenchimento do crime de corrupção passiva para acto ilícito (artigo 373.º, n.º1) pelos factos provados no ponto 18.
(…)
Por sua vez, no ponto 11, em termos objectivos, dá-se como provado que, em data que não se apurou, mas anterior a 2011, A conheceu D, gerente da E, Lda, que se dedica à venda de armas e que, como tal, está sujeita à ação inspectiva da D.A.E. — D.I.F.
(…)
A recebeu na conta do Banco ,,, de que é titular, com o n.° …, diversas transferências, em 13/05/2011, 2 e 5 de Setembro de 2011, 23/09/2011, 8/11/2011, 16/11/2011 e 12/02/2011, efectuadas por D ou a mando deste, quantias que destinavam em parte, ao pagamento de livretes, do que A se ocupava em Lisboa e noutra, de montante não apurado, ao pagamento a este do serviço efectuado,visando D e E que fosse agilizada a obtenção mais rápida de livretes relativamente a armas vendidas pela "E".
Já no ponto 18, em termos objectivos, dá-se como provado que o arguido A e um terceiro elemento deslocaram-se à "Pedreira …”, explorada por …, no …, apresentando-se como elementos da P.S.P., responsáveis pela fiscalização ao serviço da D.A.E.
Ao empresário em causa, A facultou o seu número de telemóvel … e … o dele, n.º ...
O arguido propôs ao mesmo o não exercício de funções inspectivas e avisos sobre acções de fiscalização da D.A.E., a troco de contrapartidas em dinheiro.
… nunca acedeu ao pagamento dos valores pretendidos.
Não obstante, A dirigiu-se por várias vezes à pedreira explorada por aquele, persistindo nos seus propósitos e no dia 16/10/12, para satisfação do pedido de entrega de dinheiro, A enviou um sms para o referido n.° …, com o texto "inimigo vai andar no terreno", dando ideia de que se concretizaria acção inspectiva por parte da D.A.E. —D.I.F.
Entre os dias 15/10/12 e 19/10/12, uma equipa da D.A.E. integrada por A procedeu a acções de inspecção, no distrito de ...
Estabelece o artigo 373.º do Código Penal, sob a epígrafe “corrupção passiva”:
«1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para a prática de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Se o acto ou omissão não forem contrários aos deveres do cargo e a vantagem não lhe for devida, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos.»
Por sua vez, estabelece o artigo 374.º, sob a epígrafe “corrupção activa” (redacção introduzida pelo diploma de 2010):
«1 - Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim indicado no n.º 1 do artigo 373.º, é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2 - Se o fim for o indicado no n.º 2 do artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias.
3 - É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.»
Retomando o que se disse supra em 3.3.1., temos a corrupção passiva e a corrupção activa, sendo que enquanto a primeira se refere à conduta do agente público corrupto, a segunda abrange o comportamente de qualquer pessoa que se apresente como corruptora, o que justifica a qualificação da corrupção passiva enquanto crime específico e da corrupção activa como crime comum.
A corrupção passiva subdivide-se em corrupção passiva para acto ilícito (ou própria) e em corrupção passiva para acto ilícito (ou imprópria).
A primeira subespécie – prevista no n.º 1 do artigo 373.º - consiste na solicitação ou
aceitação de vantagem pelo funcionário, ou interposta pessoa, de vantagem (patrimonial ou não patrimonial) ou da promessa dessa mesma vantagem, para si ou para terceiro, visando a prática de um determinado acto ou omissão contrários aos seus deveres funcionais.
Assim, a conduta praticada/visada pelo funcionário tem de ser objectivamente contrária “aos deveres do cargo” por ele desempenhado, sendo esse requisito que permite distinguir esta modalidade de corrupção da corrupção passiva para acto lícito, prevista no n.º 2 do mesmo artigo, a qual se reporta a actos/omissões que não contendam com os “deveres do cargo”. Neste caso, pese embora o acto/omissão sejam lícitos do ponto de vista funcional, na prática funcionam como moeda de troca face à solicitação/aceitação (ou promessa) de determinada vantagem, sendo este “mercadejar” com os poderes do cargo que confere relevância penal a estas condutas.
Relativamente a ambas as modalidades, conforme a conduta praticada pelo funcionário em violação (ou não) dos seus deveres funcionais seja futura ou já tenha ocorrido relativamente à aceitação/solicitação da vantagem, a lei prevê o seu sancionamento a título de corrupção passiva própria ou imprópria, antecedente ou subsequente.
O “funcionário” pode cometer um crime de corrupção passiva por várias vias: ou mediante solicitação de uma vantagem; ou mediante aceitação de uma vantagem, já entregue ou ainda só prometida.
Na modalidade de solicitação de vantagem, o facto consuma-se logo que o destinatário do pedido dele tome conhecimento, ainda que a solicitação seja recusada, ou ainda que, embora aceite, o acto funcional não venha a concretizar-se ou a vantagem, antes apalavrada, acabe por não ser concedida, sendo, por conseguinte, irrelevante a reacção do destinatário da solicitação (cfr. A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, III, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, § 11, p. 662-663).
A segunda modalidade consiste num acto de aceitação, seja de uma promessa de vantagem, ou de uma vantagem já recebida.
No caso da aceitação de uma promessa de vantagem, a iniciativa parte do agente activo que, ao transmitir a promessa de oferta de vantagem, realiza um acto típico de corrupção activa, ainda que a proposta seja rejeitada. Se o funcionário a aceitar, praticará também um crime de corrupção, na forma passiva.
Diversamente, a aceitação pode referir-se uma vantagem já recebida, o que constitui como que o reverso da corrupção activa que consiste em dar uma vantagem.
Por seu turno, também o crime de corrupção activa admite diversas modalidades no que concerne à conduta típica, contemplando uma primeira modalidade que se consuma através da promessa de uma vantagem não devida a um “funcionário”, para a prática de um qualquer acto ou omissão de natureza funcional, bastando para a consumação a formulação da promessa e a sua chegada ao conhecimento do destinatário, e ainda uma segunda modalidade – «quem […] der […] vantagem […]» – que exige a entrega efectiva da vantagem.
Corrupção passiva e corrupção activa não são crimes de participação necessária, pelo que a consumação de cada um deles não supõe a intervenção cumulativa do agente público corrupto e do cidadão corruptor – «como de forma inequívoca resulta da descrição típica dos crimes de corrupção, a oferta do suborno configura um crime de corrupção activa consumada ainda quando recusada e o pedido de suborno configura um crime de corrupção passiva consumada ainda quando rechaçado» (Cláudia Santos, "A corrupção de agentes públicos em Portigal: reflexões a partir da lei, da doutrina e da jurispriudência”, in “A Corrupção – Reflexões (a partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico – Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal”, Coimbra Editora, 2009, pág. 111).
Para diferenciar a corrupção própria (n.º 1 do artigo 373.º) da corrupção imprópria (n.º 2 do artigo 373.º) é necessário utilizar como critério distintivo a contrariedade aos deveres do cargo.
É assim porque a corrupção passiva, tanto para acto ilícito como para acto lícito, exige que a solicitação ou aceitação da vantagem seja “para um qualquer acto ou omissão”, contrários aos deveres do cargo, no caso de corrupção passiva para acto ilícito, não contrários aos deveres do cargo, no caso de corrupção passiva para acto lícito, mas em qualquer caso importa que o funcionário solicite ou aceite vantagem para a prática de um acto no exercício do cargo, ou seja, utilizando as suas competências de funcionário. Ao invés, quaisquer favores concedidos ou serviços prestados pelo funcionário, fora desse quadro, não podem tipificar um crime de corrupção passiva, independentemente da eventual consumação de outros crimes.
A questão que se tem colocado consiste em saber se a conduta (susceptível de integrar o crime de corrupção) do funcionário deve corresponder às específicas competências legais ou se a simples actuação de meros “poderes de facto” decorrentes da sua posição funcional é relevante para este efeito. Por outras palavras, questiona-se se para haver corrupção passiva é necessário que a actividade visada pelo suborno esteja abrangida nas específicas atribuições ou competências do concreto funcionário.
A doutrina propende, claramente, para uma resposta no sentido de que para a verificação deste elemento do tipo legal de corrupção passiva basta a circunstância de aquela conduta do funcionário se encontrar numa conexão funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo, abrangendo quer as condutas que se situem na esfera de competência específica do funcionário, quer as que sejam cometidas no âmbito dos “poderes de facto” que lhe advêm da posição que ocupa - no âmbito “fáctico” das suas possibilidades de intervenção.
Tem que se identificar, pois, certa conexão entre o benefício conferido ou a dádiva realizada (a prestação do corruptor) e um acto ou omissão do funcionário (a prestação do corrupto), por forma a que seja possível caracterizar a interdependência entre as duas prestações e o próprio conteúdo do acto ou omissão para o qual a prestação do corruptor foi realizada, afinal, a própria licitude ou ilicitude do acto na medida em que é pelo conteúdo do acto que é possível estabelecer a distinção entre as duas referidas modalidades de corrupção passiva.
Lê-se no Acórdão do S.T.J., de 21/03/2018, proferido no processo 736/03.4TOPRT.P2.S1, seguindo o entendimento de Almeida Costa que cita:
« Como refere Almeida Costa no Comentário Conimbricense do Código Penal (2001), 664/667, a propósito das condutas susceptíveis de integrar o crime de corrupção passiva, tendo em vista a competência própria (do exercício do cargo) do agente para o acto, conquanto não haja unanimidade de pontos de vista na doutrina, é de perfilhar a orientação segundo a qual não é necessário que a conduta prometida ou efectuada pelo empregado público pertença à esfera de competência das suas específicas atribuições ou competências, bastando a simples circunstância de a actividade em causa se encontrar numa relação funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo, o que sucederá sempre que a realização do acto subornado caiba no âmbito “fáctico” das suas possibilidades de intervenção, isto é, dos “poderes de facto” inerentes ao exercício das correspondentes funções, a significar ser criminalmente relevante o acto subornado quando o mesmo é propiciado pelo cumprimento “normal” das atribuições legais, apesar de o agente exorbitar aqueles seus poderes.
De resto, como aquele ilustre penalista consigna no seu cometário ao artigo 372º, do Código Penal, a favor da tese da “relação funcional imediata”, e dos “poderes de facto”, assinale-se que, ao menos na corrupção própria, só com base naquele critério se pode punir o funcionário dito “competente” para a prática da actividade pretendida com o suborno. Na verdade, a lei nunca confere competência para a realização de actos injustos ou ilícitos, pelo que, também aí, a sua efectivação se fica a dever, única e exclusivamente, aos “poderes fácticos” decorrentes da “relação funcional imediata” do agente com o cargo, sendo esta a doutrina aceite pela jurisprudência no âmbito do Código de 1886 e que parece de seguir na esfera do direito vigente. No plano material, a “autonomia intencional do Estado” resulta ofendida com igual intensidade, quer o acto subornado tenha sido realizado pelo próprio funcionário “competente”, quer provenha de outro que, possuindo uma relação funcional directa com o serviço, apenas o levou a cabo na actuação de meros “poderes de facto”. Na medida em que estes decorrem de uma relação funcional do agente, isto é, do posto que ocupa, o recebimento da peita pelo (ou para o) seu exercício constitui, ainda, uma transacção com o seu cargo e, por isso, uma situação de corrupção passiva, sendo que o texto do artigo 372º favorece uma interpretação concordante com esta perspectiva.»
Noutro passo:
« Decidindo, dir-se-á que a corrupção própria distingue-se da imprópria, com claramente resulta da letra da lei, tendo por referência os deveres do cargo exercido pelo agente passivo do crime. Se o acto praticado se mostra conforme aos deveres do cargo estaremos perante corrupção imprópria, ao invés, caso estejamos perante acto contrário aos deveres do cargo estaremos face a corrupção própria.
Como refere Pinto de Albuquerque, os deveres do cargo são aqueles que estão fixados na lei e nos usos da profissão, sendo que a violação dos deveres deontológicos baseados nas boas práticas profissionais reconhecidas pela generalidade dos membros da profissão ou pelas ordens profissionais é suficiente para fundar a tipicidade da corrupção passiva própria. Por outro lado, como defende Almeida Costa[44], quando o acto subornado entra nos poderes discricionários do funcionário, estar-se-á na órbita da corrupção própria, por ilicitude substancial do acto, se devido à peita ou gratificação, o funcionário exorbita o âmbito da discricionariedade que a lei lhe concede. Por outro lado, ainda, independentemente da ultrapassagem da esfera de discricionariedade, o acto dever-se-á considerar ilegal, ferido de uma invalidade que contende com o seu conteúdo ou substância, fundada num vício que, segundo terminologia tradicional, se designa desvio de poder (cf. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo (1980), 506-12 e Afonso Queiró, O Poder Discricionário da Administração (1944), e ID., BFDC XLI (1966), quando o agente se deixou influenciar pelo suborno, tomando uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou a respectiva promessa) não tivesse ocorrido, sendo que só se estará perante corrupção imprópria quando o suborno em nada influiu na conduta do funcionário, isto é, não interferiu no uso dos seus poderes discricionários.»
No caso em apreço, relativamente à factualidade do ponto 18, temos como preenchida pelo arguido A a tipicidade do crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo artigo 373.º, n.º1, porquanto o mesmo arguido solicitou vantagem -contrapartida em dinheiro - pelo não exercício de funções inspectivas e por avisos sobre acções de fiscalização da D.A.E. a realizar, tendo inclusivamente, no dia 16/10/12, para satisfação do pedido de entrega de dinheiro, enviado um sms para o n.°…,de …, que explorava a “Pedreira ...”, com o texto "inimigo vai andar no terreno", no fundo dando conta de que se concretizaria acção inspectiva por parte da D.A.E. —D.I.F.
Deu-se como provado que … nunca acedeu ao pagamento dos valores pretendidos, mas tal facto não releva, pois, como já se anotou supra, é irrelevante à consumação do crime a reacção do destinatário da solicitação.
No que toca à matéria dos pontos 2 e 11, afigura-se-nos que a factualidade provada não consente a condenação do arguido A pelos crimes de corrupção passiva para acto lícito por que foi condenado.
Está em causa, no que toca à matéria do ponto 2, a circunstância de o arguido A ter solicitado e obtido uma contrapartida de …, que explora, em nome individual, o comércio de materiais de pirotecnia, em dois paióis e quinze edifícios, no lugar de …, para dar “seguimento, na P.S.P., aos documentos necessários ao prosseguimento da actividade da empresa em questão”, cuja licença para fabrico de material pirotécnico estava suspensa.
Por sua vez, no ponto 11 refere-se ao recebimento por A de diversas quantias, por transferências efectuadas por D ou a mando deste, quantias que se destinavam em parte, ao pagamento de livretes, do que A se ocupava em Lisboa, e noutra, de montante não apurado, ao pagamento a este do serviço efectuado,visando D e a "E" que fosse agilizada a obtenção mais rápida de livretes relativamente a armas vendidas pela "E".
A Lei n.º 53/2007, de 31 de Agosto de 2007, aprovou a orgânica da Polícia de Segurança Pública e definiu a missão, as atribuiçóes e as bases da organização interna da Polícia de Segurança Pública (PSP).
Entre as atribuições da PSP incluem-se as definidas no artigo 3.º, n.º3, relativas às actividades de:
«a) Licenciar, controlar e fiscalizar o fabrico, armazenamento, comercialização, uso e transporte de armas, munições e substâncias explosivas e equiparadas que não pertençam ou se destinem às Forças Armadas e demais forças e serviços de segurança, sem prejuízo das competências de fiscalização legalmente cometidas a outras entidades;».
A Portaria n.º 383/2008, de 29 de Maio, estabeleceu a estrutura nuclear da Direcção Nacional da Polícia de Segurança Pública e as competências das respectivas unidades orgânicas, prevendo como unidade nuclear o Departamento de Armas e Explosivos (DAE), integrando a unidade orgânica de operações e segurança, competindo-lhe, além do mais, no âmbito das competências da PSP em matéria de armas, munições, substâncias explosivas e equiparadas, instruir os procedimentos de licenciamento e controlar administrativamente as actividades de fabrico, armazenagem, comercialização, importação, exportação, transferência, uso e transporte.
A Portaria n.º 416/2008, de 11 de Junho, fixou o número máximo de unidades orgânicas flexíveis da Direcção Nacional da Polícia de Segurança Pública (DNPSP), sendo que o Despacho n.º 19935/2008, de 28 de Julho, alterado e republicado pelo Despacho n.º 11714/2010, de 23 de Junho, definiu as unidades orgânicas flexíveis da unidade Direcção Nacional da PSP, bem como as correspondentes atribuições e competências, entre as quais a Divisão de Investigação e Fiscalização (DIF), a Divisão de Armas e Munições (DAM) e a Divisão de Explosivos (DEX), integradas no Departamento de Armas e Explosivos (DAE).
Verifica-se, assim, que as competências da PSP em matéria de armas, munições e substâncias explosivas e equiparadas são executadas a nível nacional pelo Departamento de Armas e Explosivos (DAE), enquanto unidade nuclear integrada na Unidade Orgânica de Operações e Segurança da Direcção Nacional da Polícia de Segurança Pública (DNPSP), sem prejuízo da delegação de competências do Director Nacional da PSP nos Comandantes dos Comandos Territoriais de Polícia, sendo as competências delegadas exercidas pelos Núcleos de Armas e Explosivos dos Comandos Territoriais de Polícia, na dependência técnica e funcional do Departamento de Armas e Explosivos.
Sendo o licenciamento de armas e explosivos uma competência exclusiva da PSP, à Divisão de Armas e Munições (DAM) compete, além do mais, instruir os procedimentos de licenciamento e controlar administrativamente as actividades de fabrico, armazenagem, comercialização, importação, exportação, transferência, uso e transporte de armas e munições.
Por sua vez, compete à Divisão de Explosivos (DEX), além do mais, instruir os procedimentos de licenciamento e controlar administrativamente as actividades de fabrico, armazenagem,comercialização, importação, exportação, transferência, uso e transporte de explosivos e substâncias perigosas.
À Divisão de Investigação e Fiscalização (DIF), serviço que prossegue atribuições exclusiva ou predominantemente policiais, compete, além do mais, fiscalizar os estabelecimentos de fabrico, armazenagem e comércio, bem como os locais, condições de utilização e emprego e veículos destinados ao seu transporte.
Não tem, pois, a DIF, competências no âmbito do licenciamento da actividade de comercialização e fabrico de explosivos, nem no âmbito do licenciamento e controlo administrativo das armas, que correspondem ao círculo de competências de outros serviços integrados no Departamento de Armas e Explosivos (DAE).
Regressando aos casos em apreço, está provado que o arguido A, Agente Principal da P.S.P., exerceu funções no DAE — DIF, desde 2006 até ao dia 25/6/2013, tendo integrado brigadas de fiscalização com competências no enquadramento funcional do referido Departamento.
No quadro das competências da sua Divisão de Investigação e Fiscalização não se inclui o licenciamento da actividade de fabrico e comercialização de explosivos, nem a regularização de livretes de armas.
No crime de corrupção passiva, como já se disse, tem que se identificar certa conexão entre o benefício conferido ou a dádiva realizada (a prestação do corruptor) e um acto ou omissão do funcionário (a prestação do corrupto), por forma a que seja possível caracterizar a interdependência entre as duas prestações e o próprio conteúdo do acto ou omissão para o qual a prestação do corruptor foi realizada, afinal, a própria licitude ou ilicitude do acto na medida em que é pelo conteúdo do acto que é possível estabelecer a distinção entre as duas supra referidas modalidades de corrupção - acto no exercício do cargo, ou seja, utilizando as competências de funcionário.
A decisão de facto basta-se em dizer que o arguido A se propunha dar “seguimento, na P.S.P., aos documentos necessários ao prosseguimento da actividade da empresa em questão” e que, relativamente ao caso envolvendo D e a "E", recebeu quantias que se destinavam em parte, ao pagamento de livretes, do que A se ocupava em Lisboa e noutra, de montante não apurado, ao pagamento a este do serviço efectuado.
Ora, ocorre perguntar quais são, afinal, os actos a que o arguido A se comprometeu, sendo certo que não decorre da factualidade provada que o que se propunha fazer tivesse uma conexão funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo, seja por estar no âmbito da sua específica esfera de competência, seja por se inscrever no âmbito “fáctico” das suas possibilidades de intervenção. Fez o arguido algo mais do que entregar nos serviços competentes a documentação para licenciamento e obtenção dos livretes? O que fez ou podia fazer o arguido para agilizar os procedimentos, sabido que estes não pertenciam à sua esfera de competência funcional, ao serviço a que pertencia, e nada se dizendo que permita, concretamente, concluir que tais procedimentos estavam na esfera dos poderes de facto dela decorrentes – e até se pode admitir que tal ocorresse, mas sem tradução concreta nos factos?
Recorde-se que Almeida Costa, no seu comentário ao artigo 372.º do Código Penal, afirma não caberem na fattispecie da corrupção passiva «as hipóteses em que o agente, não obstante revista a qualidade de funcionário e, em virtude dela, goze de capacidade “fáctica” para efectuar a conduta a que se destina a peita, não pertença ao serviço ou departamento a que está adstrito aquele sector de actividade social, nem com ele mantenha conexões institucionais directas. Na medida em que não participa da aludida “relação funcional imediata”, aquele empregado público apresenta-se como “estranho” ao serviço e, portanto, numa posição equiparável à de um particular, não se enquadrando na órbita do ilícito acima referenciado» (ob. cit., p 665).
A nosso ver, não se pode perder de vista que o arguido A pertencia a uma Divisão do DAE. No entanto, integrando uma Divisão em cujo quadro de competências não se inclui o licenciamento da actividade de fabrico e comercialização de explosivos, nem a regularização de livretes de armas, haveria que concretizar, minimamente, em que termos a sua condição conferia-lhe condições fácticas de intervenção em áreas que lhe eram funcionalmente alheias, por não caberem ao seu serviço - ora disso não cuida a factualidade provada, que não esclarece a conexão dos factos com as funções do arguido, pelo que o que resta é que este se comprometeu a entregar nos serviços competentes a documentação referente à obtenção dos ditos licenciamentos, documentação que poderia ser entregue por qualquer outros cidadão, o que será censurável e provavelmente susceptível de punição a nível disciplinar, mas não bastante para perfectibilizar os ilícitos criminais em causa ou outros.
Atente-se que, relativamenta à “E”, nem sequer se diz o que, das quantias transferidas, correspondia aos montantes correspondentes à obtenção dos livretes e o que seria “contrapartida” do serviço, pois muito embora na motivação da decisão de facto a questão seja abordada, na factualidade provada nada se esclarece a esse respeito: quantos livretes estavam em causa e qual o custo unitário da sua obtenção é algo que não tem resposta nos factos.
Nesta parte, por conseguinte, o recurso merece provimento.
3.5. Do crime continuado
Insurge-se o arguido/recorrente A contra o afastamento do regime da continuação criminosa por parte da 1.ª instância.
Diz-se no acórdão recorrido, de uma forma sucinta, que quanto a cada um dos arguidos e cada um dos tipos, não pode haver a prática de um único crime, pois não se provou que fosse só um o desígnio criminoso e, por outro lado, que havendo várias resoluções criminosas — pelo menos uma autonomizável quanto a cada um dos empresários —, “não está em causa uma mesma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, mas uma atenuante intrínseca à própria condição pessoal dos arguidos e que, por isso, não é exterior”, dificilmente se poderia dizer que a condição económica dos arguidos/funcionários “diminuía consideravelmente a culpa do agente” e também “não há homogeneidade de conduta, uma vez que as mesmas se repetiram por mais de dois anos e diversos momentos, sendo que a referida homogeneidade tem por referência condutas repetidas, em pequenos espaços de tempo”.
A lei substantiva penal vigente regula a problemática do concurso de crimes, do crime continuado e do crime único constituído por uma pluralidade de actos ou acções no artigo 30.º do Código Penal, sob a epígrafe de «Concurso de Crimes e Crime Continuado», traduzindo o pensamento desde há muito expresso pelo Professor Eduardo Correia, na sua obra Unidade e Pluralidade de Infracções - Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz.
Estabelece o artigo 30.º:
«1 - O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.»
Da análise do referido preceito, verifica-se que o mesmo estabelece critérios de distinção entre unidade e pluralidade de infracções, a partir dos quais caberá à doutrina e à jurisprudência encontrarem as soluções mais adequadas, tendo em vista a multiplicidade de situações que se prefiguram.
Enquanto no n.º1 do artigo 30.º estabelece critérios relativos à problemática do concurso de crimes «tout court», no n.º2 regulam-se situações que também têm a ver com a pluralidade de crimes, mas que o legislador juridicamente unifica como um só crime.
Perfilha-se o chamado critério teleológico para distinguir entre unidade e pluralidade de infracções, sendo certo que o n.º1 do artigo 30.º sofre duas importantes ordens de restrições: os casos de concurso aparente de infracções e de crime continuado.
Nos casos de concurso aparente, são formalmente violados vários preceitos incriminadores, ou é várias vezes violado o mesmo preceito. Mas esta plúrima violação é tão-só aparente, porquanto resulta da interpretação da lei que só uma das normas tem cabimento, ou que a mesma norma deve funcionar uma só vez. Apontam-se diversas regras, das quais as mais indiscutidas são as da especialidade e da consunção, para delimitar estes casos.
Por sua vez, nos casos de crime continuado está em causa a prática repetida do mesmo tipo legal de crime, ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro de uma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Este último elemento constitui o fundamento da unificação criminosa: a diminuição da culpa do agente, resultante da “cedência” a uma solicitação exterior. Por isso, sempre que a repetição da conduta criminosa seja devida a uma tendência da personalidade do agente, a quaisquer razões de natureza endógena, ou sempre que ocorra independentemente de qualquer solicitação externa, ou que decorra de oportunidade provocada ou procurada pelo próprio agente, haverá pluralidade de crimes e não crime continuado.
Saliente-se que o elemento unificador das condutas numa continuação criminosa consiste na diminuição de culpa do agente e não na unidade de resolução criminosa ou na homogeneidade da actuação delitiva. Esta última, assim como a proximidade temporal das condutas, é um elemento meramente indiciário da continuação criminosa, que deverá ser confirmado pela verificação de uma solicitação exterior mitigadora da culpa.
Como se assinala no acórdão do S.T.J., de 23 de Janeiro de 2008, processo 07P4830, a unidade de resolução criminosa nem sequer existe no crime continuado, pois o que caracteriza esta figura é precisamente a renovação de tal resolução perante as solicitações externas exercidas sobre o agente.
A propósito destas matérias ensina Eduardo Correia (Direito Criminal II, Reimpressão, Livraria Almedina, Coimbra – 1971, § 10.°, 35, p. 201 e seg.):
“O problema é evidentemente, o da determinação da ilicitude material. (…) para que uma conduta se possa considerar como constituindo uma infracção não basta, como sabemos, que seja antijurídica; é ainda necessário que seja culposa, que possa ser reprovada ao agente. Ora pode acontecer que o juízo concreto de reprovação tenha de ser formulado várias vezes em relação a actividades subsumíveis a um mesmo tipo legal de crime, a actividades, portanto, que encarnam a violação do mesmo bem jurídico. E encontramos, assim, a culpa como elemento limite da unidade de infracção; a unidade de tipo legal preenchido não importa definitivamente a unidade da conduta que o preenche; pois sendo vários os juízos de censura, outras tantas vezes esse mesmo tipo legal se torna aplicável e deverá, por conseguinte, considerar-se existente uma pluralidade de crimes.
Como, porém, determinar a existência de uma unidade ou pluralidade de juízos de censura?”
O critério será
“ (…) o de considerar a forma como o acontecimento exterior se desenvolveu, olhando fundamentalmente à conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente. E justamente no sentido de que para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados de experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação.”
E acrescenta (36, p. 203 e segs):
“(…) a unidade ou pluralidade de tipos legais a que pode subsumir-se uma certa relação da vida constitui o critério decisivo para fixar a unidade ou pluralidade de infracções. Mas, assim como da violação de uma só norma ou de um só artigo da lei penal não é lícito, sem mais, concluir pela realização de um só tipo e portanto de um só crime, do mesmo modo a violação de várias disposições pode só aparentemente indicar o preenchimento de vários tipos e a correspondente existência de uma pluralidade de infracções. E por aqui somos conduzidos ao estudo do chamado concurso aparente de infracções.”
Por sua vez, em contraposição às situações em que se verificam várias resoluções criminosas – e de todas as vezes que o agente resolve agir contra o comando de uma norma jurídica, tal significa que, de todas essas vezes, esse comando se mostrou ineficaz -, mas em que se admite, nos pressupostos do artigo 30.º, n.º2, a sua unificação num único crime continuado -, temos aquelas em que, a existência de várias condutas objectivamente típicas agregadas em função de uma única resolução criminosa, conduzem ao cometimento de um único crime. Mas para que tal aconteça necessário é que se mostre provada a existência de uma única resolução criminosa.
Regressando ao caso em apreço, o tribunal começou por afastar a existência de uma única resolução criminosa, o que, a nosso ver, não oferece qualquer dúvida,
Como se refere no acórdão do S.T.J., de 20 de Setembro de 2006, processo 03P4425, são dois os critérios que têm sido seguidos e defendidos pela doutrina para encontrar a forma de distinguir as situações em que se deve considerar um só crime constituído por uma pluralidade de actos ou acções e a figura do crime continuado.
Lê-se nesse aresto (transcrição sem notas de rodapé):
«O primeiro - critério objectivo - parte da posição sustentada por Carrara, o qual após advertir que a unidade de tempo não tem carácter absoluto humanamente considerada, nos diz, com aparente ambiguidade, que o critério distintivo da continuação ou descontinuidade criminosa reside no seguinte: «se os actos são materialmente continuados, com mais facilidade se dirá que não são juridicamente continuados; se constituem diversos momentos de uma só acção criminal teremos um crime único. Se são materialmente descontinuados, de modo a que haja um intervalo que represente interrupção da acção criminal, poder-se-á aceitar mais facilmente a ideia, não só de vários actos, mas também de várias acções distintas e excluir assim o crime único para reconhecer a ocorrência de vários crimes, caso existam diversas resoluções; o crime continuado só ocorrerá se se verificou unidade de determinação».
Daqui se deduz que para o insigne (…) é na descontinuidade que se encontra o critério distintivo entre o crime continuado e o crime único com pluralidade de actos.
O segundo - critério subjectivo - tem por referência a intenção do agente, sendo seu lídimo representante Pilitu.
Haverá crime único, com pluralidade de actos, caso ocorra unidade de desígnio e intenção criminosa. Por sua vez, estaremos perante crime continuado se se verificar unidade de desígnio e pluralidade de resolução criminosa.
Fazendo apelo à conjugação destes dois critérios vêm-se orientando a doutrina e a jurisprudência alemãs. Assim, refere Jescheck que: “deve-se ter por verificada uma acção unitária quando os diversos actos parcelares correspondem a uma única resolução de vontade e se encontram tão vinculados no tempo e no espaço que para um observador não interveniente são tidos como uma unidade”.
Entre nós a voz autorizada do Professor Eduardo Correia parece que se inclinou no sentido do critério objectivo (mitigado, já que não prescinde de considerações de índole subjectiva, por certo face às dificuldades de prova sobre a intenção do agente), ao referir que: “... verificado que entre as actividades do agente existe uma conexão no tempo tal que, de harmonia com a experiência comum e as leis psicológicas conhecidas, se deva presumir tê-las executado a todas sem renovar o respectivo processo de motivação, estamos em presença de uma unidade jurídica, de uma só infracção”.
Por sua vez, a jurisprudência dos nossos tribunais superiores não é pacífica, já que enquanto nalgumas decisões se vem optando pelo critério subjectivo, noutras vem-se enveredando pelo critério objectivo.»
A nosso ver, conforme afirmado diversas vezes pela jurisprudência, existe unidade de resolução criminosa quando, segundo o senso comum sobre a normalidade dos fenómenos psicológicos, se puder concluir que as várias acções foram executadas em resultado de uma só deliberação, sem ter o agente de renovar o seu propósito e respectivo processo de motivação.
Não é esse o caso em relação ao arguido/recorrente A, como não é relativamente a qualquer dos arguidos nos presentes autos.
Quanto ao crime continuado, refere Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As consequências do crime, Aequitas, 1993, pág. 296), integrar uma unidade jurídica construída por sobre uma pluralidade efectiva de crimes. Perante uma repetição de factos de significado penal equivalente, com um nexo de continuidade, a ordem jurídica estipula a consideração dessa continuação de delitos como um único facto, no sentido jurídico-penal, ou seja, como uma unidade jurídica de acção, a sancionar da mesma forma que o concurso ideal.
Por sua vez, Eduardo Correia refere (ob. cit., págs. 210 e 211) que «pressuposto da continuação criminosa será verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito».
Em suma, na base do instituto do crime continuado encontra-se um concurso de crimes, pois que aquele se traduz objectivamente na realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico.
Certo é, porém, que o instituto do crime continuado exige, obviamente, algo mais, para além da ocorrência de um concurso de crimes, pois como se vê da segunda parte do n.º 2 do artigo 30.º, exige-se que aquele concurso (realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crimes) seja executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Deste modo, verifica-se que, fundamentalmente, são razões atinentes à culpa do agente que justificam o instituto do crime continuado. É a diminuição considerável desta, a qual segundo o texto legal deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior que arrastam aquele para o crime, e não em razões de carácter endógeno. Essencial será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilite a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.
Toda a construção do crime continuado apoia-se, assim, na diminuição considerável da intensidade da culpa que resulta de uma conformação especial do momento exterior da conduta que concorre para determinar o agente à resolução de renovar a prática do mesmo crime. A reiteração é devida mais a uma disposição das coisas do que a uma tendência da personalidade do agente.
Perante culpa significativamente diminuída, entende o legislador apenas ser admissível um só juízo de censura, e não vários, como seria de fazer, o que se alcança mediante a unificação jurídica em um só crime (continuado) de comportamento ou comportamentos que violam diversas normas incriminadoras ou a mesma norma incriminadora por mais de uma vez.
Por outro lado, vem entendendo a jurisprudência do S.T.J. que a proximidade ou conexão temporal entre as diversas condutas do agente constitui elemento de relevo para a verificação da continuação criminosa.
Ora, a nosso ver, não se verifica em relação ao arguido/recorrente A, como não se verifica relativamente aos restantes arguidos, que a sua reiteração criminosa tenha resultado como efeito de uma pressão «exterior», que na perspectiva do recorrente residiria em dificuldades económicas e no atraso no pagamento de ajudas de custo, pelo que temos como evidente não ter cabimento o enquadramento das condutas em apreço numa continuação criminosa.
A pretensão de que, relativamente a condutas delituosas levadas a cabo no lapso temporal em causa, a circunstância de haver atraso no pagamento das ajudas de custo e de os arguidos, agentes da PSP, estarem sujeitos aos cortes que foram impostos nos vencimentos da função pública, é quanto basta para se considerar que agiram influenciados por circunstâncias exteriores que facilitaram a repetição dos actos delituosos e determinaram que resultasse significativamente diminuído o seu grau de culpa - ao tornar menos exigível comportamento diverso – é desprovido de fundamento. Isto muito embora o tribunal recorrido não tenha deixado de valorar a favor do arguido (e igualmente dos arguidos B e C) o contexto social e económico em que actuaram como atenuante de carácter geral.
Neste contexto, entendemos não se verificarem razões exógenas determinantes de uma culpa significativamente diminuída, razão pela qual o recurso do arguido A improcede, também, nesta parte.
3.6. Alega o arguido/recorrente A, relativamente ao incidente de liquidação deduzido pelo Miniistério Público, a inconstitucionalidade das normas dos artigos 7.º e 9.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, por contenderem com o princípio da presunção de inocência - presume os pressupostos de que depende a sua aplicação; distribui o ónus da prova ao arguido; suprime o direito ao silêncio; e resolve o non liquet contra o arguido -, consagrado no artigo 32.º da C.R.P.
A Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, estabelece um regime especial de recolha de prova, quebra do segredo profissional e perda de bens a favor do Estado, relativa a diversos crimes, entre os quais os de recebimento indevido de vantagem e corrupção, activa e passiva.
Estabelece o artigo 7.º da Lei n.º 5/2002:
« Artigo 7.º
Perda de bens
1 - Em caso de condenação pela prática de crime referido no artigo 1.º, e para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de atividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.
2 - Para efeitos desta lei, entende-se por «património do arguido» o conjunto dos bens:
a) Que estejam na titularidade do arguido, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício, à data da constituição como arguido ou posteriormente;
b) Transferidos para terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, nos cinco anos anteriores à constituição como arguido;
c) Recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, ainda que não se consiga determinar o seu destino.
3 - Consideram-se sempre como vantagens de atividade criminosa os juros, lucros e outros benefícios obtidos com bens que estejam nas condições previstas no artigo 111.º do Código Penal.»
O artigo 8.º, por sua vez, determina:
« Artigo 8.º
Promoção da perda de bens
1 - O Ministério Público liquida, na acusação, o montante apurado como devendo ser perdido a favor do Estado.
2 - Se não for possível a liquidação no momento da acusação, ela pode ainda ser efetuada até ao 30.º dia anterior à data designada para a realização da primeira audiência de discussão e julgamento, sendo deduzida nos próprios autos.
3 - Efetuada a liquidação, pode esta ser alterada dentro do prazo previsto no número anterior se houver conhecimento superveniente da inexatidão do valor antes determinado.
4 - Recebida a liquidação, ou a respetiva alteração, no tribunal, é imediatamente notificada ao arguido e ao seu defensor.»
Finalmente, o artigo 9.º preceitua:
« Artigo 9.º
Prova
1 - Sem prejuízo da consideração pelo tribunal, nos termos gerais, de toda a prova produzida no processo, pode o arguido provar a origem lícita dos bens referidos no n.º 2 do artigo 7.º
2 - Para os efeitos do número anterior é admissível qualquer meio de prova válido em processo penal.
3 - A presunção estabelecida no n.º 1 do artigo 7.º é ilidida se se provar que os bens:
a) Resultam de rendimentos de atividade lícita;
b) Estavam na titularidade do arguido há pelo menos cinco anos no momento da constituição como arguido;
c) Foram adquiridos pelo arguido com rendimentos obtidos no período referido na alínea anterior.
4 - Se a liquidação do valor a perder em favor do Estado for deduzida na acusação, a defesa deve ser apresentada na contestação. Se a liquidação for posterior à acusação, o prazo para defesa é de 20 dias contados da notificação da liquidação.
5 - A prova referida nos n.ºs 1 a 3 é oferecida em conjunto com a defesa.»
Ao deduzir acusação, o Ministério Público procedeu à liquidação a que se referem os citados artigos, designadamente quanto aos arguidos A, B e C.
A referida Lei n.º 5/2002 consagrou, pois, um regime de perda alargada, baseado na diferença entre o património do arguido e aquele que seria compatível com o seu rendimento lícito.
Constituem pressupostos da aplicação do mecanismo da perda alargada:
a) A condenação por um dos crimes do catálogo:
b) A existência de um património que esteja na titularidade ou mero domínio e benefício do condenado, património este em desacordo com aquele que seria possível obter face aos seus rendimentos lícitos.
É necessário ter em conta que a noção de património consagrada no artigo 7.º é uma noção algo ampla, abrangendo mais do que aquilo que está meramente na titularidade do condenado, compreendendo também tudo o que estiver efectivamente ao seu dispor ou conjuntamente ao seu dispor e de terceiros, especialmente de terceiros com quem coabite ou viva em economia comum, ainda que esteja na titularidade desses (ou em contitularidade com esses) terceiros. Por outro lado, também estarão em causa as vantagens que o condenado auferiu no período em que vigora a presunção, independentemente do destino que tenham tido.
c) A demonstração de que o património do condenado é desproporcional em relação aos seus rendimentos que tenham uma origem lícita.
Do exposto resulta que o artigo 7.º da Lei n.º 5/2002 estabelece uma presunção “juris tantum” tendente à aplicação desse mecanismo.
Com efeito, uma vez verificados os referidos pressupostos (condenação por crime de catálogo, património, incongruente com o rendimento lícito), o legislador presume, para efeitos de confisco, que a diferença entre o valor do património detectado e aquele que seria congruente com o rendimento lícito do arguido provém de actividade criminosa. Quer dizer, o conhecimento daqueles factos permite afirmar, com a necessária segurança, um facto desconhecido: a verdadeira origem dos bens. É nisto que se traduz a presunção da proveniência do património desconforme.
O arguido pode ilidir a presunção legal, demonstrando que, afinal, apesar de todas as aparências, o património não tem nada de incongruente.
Neste sentido, dispõe-se no artigo 9.º da Lei n.º 5/2002 que a presunção poderá ser afastada através da prova de que os bens resultaram de rendimentos lícitos, de que estavam na titularidade do arguido há pelo menos cinco anos a contar da data de constituição de arguido ou, provando ainda que adquiriu os referidos bens com rendimentos obtidos há mais de cinco anos, também a contar da data de constituição de arguido.
Finalmente, dispõe o artigo 12.º, n.º 1:
«Na sentença condenatória, o tribunal declara o valor que deve ser perdido a favor do Estado, nos termos do artigo 7.º»
Atente-se que a perda de bens determinada pelo artigo 7.º, n.º 1, não incide propriamente sobre bens determinados, mas sobre o valor correspondente à diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.
O Ministério Público deve proceder à liquidação do património incongruente (“o montante apurado como devendo ser perdido a favor do Estado” – artigo 8.º, n.º 1), em incidente de liquidação enxertado no processo penal, e promover a sua perda a favor do Estado.
O tribunal, por seu lado, em ordem a decidir a liquidação, tem em consideração toda a prova produzida no processo.
O instituto da perda alargada e, mais especificamente, a norma relativa à presunção ilidível de que, em caso de condenação pela prática de crime referido no artigo 1.º da Lei n.º 5/2002, a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que é congruente com o seu rendimento lícito constitui vantagem de actividade criminosa, foi já apreciada por parte do Tribunal Constitucional, nos Acórdãos n.º 101/2015 (DR, II Série, de 26-03-2015), n.º 392/2015 (Diário da República n.º 186/2015, Série II, de 2015-09-23) e n.º 498/2019 (este disponível no respectivo site).
Em todos esses Acórdãos o Tribunal Constitucional não julgou inconstitucionais as normas constantes dos artigos 7.º e 9.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, respeitantes ao regime probatório da factualidade subjacente ä perda alargada de bens a favor do Estado.
O Acórdão n.º 329/2015 faz uma descrição minuciosa da história legislativa e jurisprudencial do instituto da perda alargada – nos planos nacional, regional e internacional –, bem como de várias das mais relevantes experiências de direito comparado no domínio da recuperação de activos pelo Estado.
Entendeu o Tribunal Constitucional, nos mencionados arestos:
- a perda alargada constitui um procedimento enxertado no processo penal onde não operam as normas constitucionais da presunção da inocência e do direito ao silêncio do arguido;
- a necessidade de o arguido carrear para o processo a prova de que a eventual incongruência do seu património tem uma justificação, demonstrando que os rendimentos que deram origem a tal património têm uma origem lícita, não coloca em causa a presunção de inocência de que o mesmo beneficia quanto ao cometimento do crime que lhe é imputado naquele processo, nem de qualquer outro de onde possa ter resultado o enriquecimento;
- a presunção legal estabelecida nos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, 2 e 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, não viola o princípio da presunção de inocência ou algum dos seus corolários, o princípio da estrutura acusatória do processo penal, ou qualquer outra garantia constitucional específica para âmbitos normativos penais ou sancionatório, entendimento que o Tribunal Constitucional considera esatr em linha com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH);
- a função dos artigos 7.º, n.º 2, alínea c), e 9.º, n.º 3, alínea b), da Lei n.º 5/2002 – mais especificamente, o período de cinco anos anteriores à constituição como arguido – não é senão mitigar o alcance da presunção de que o seu património advém de actividade criminosa. A partir do momento em que se admita que a presunção enunciada no n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002 é legítima, o seu confinamento a um determinado período temporal apresenta-se como uma limitação a um regime desfavorável ao indivíduo, apresentando-se, na sua estrutura, como uma norma favorável ao indivíduo, tratando-se de “um período de tempo absolutamente razoável de várias perspectivas”.
Diz-se no Acórdão n.º 392/2015:
«(…) no regime previsto nas normas questionadas nos presentes autos que regulam o incidente de perda de bens enxertado no processo penal, a necessidade de o arguido carrear para o processo a prova de que a eventual incongruência do seu património tem uma justificação, demonstrando que os rendimentos que deram origem a tal património têm uma origem lícita, não coloca em causa a presunção de inocência que o mesmo beneficia quanto ao cometimento do crime que lhe é imputado naquele processo, nem de qualquer outro de onde possa ter resultado o enriquecimento. E também não inviabiliza o direito ao silêncio ao arguido, não se vislumbrando em que medida da demonstração da origem lícita de determinados rendimentos possa resultar uma autoincriminação relativamente ao ilícito penal que lhe é imputado nesse processo, e muito menos um desvio à estrutura acusatória do processo penal. Não se descortina, pois, que exista um perigo real daquela presunção, que opera num incidente de perda de bens tramitado no processo penal respeitante ao crime cuja condenação é pressuposto da aplicação desta medida, contaminar a produção de prova relativa à prática desse crime.
Por estas razões se conclui que a presunção legal estabelecida nos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, 2 e 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, não viola o princípio da presunção de inocência, nem o direito do arguido ao silêncio, nem a estrutura acusatória do processo penal.»
Noutro passo:
«Embora não se exija a prova da conexão entre o ilícito criminal e os respetivos proventos, o regime da perda de vantagens da atividade criminosa exige que se mostrem verificados alguns requisitos, conforme decorre, designadamente, dos artigos 7.º e 9.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro.
Assim, em primeiro lugar, terá de haver condenação por um dos crimes previstos no artigo 1.º da referida Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro (tráfico de estupefacientes, terrorismo e organização terrorista, tráfico de armas, tráfico de influência, corrupção ativa e passiva, peculato, participação económica em negócio, branqueamento de capitais, associação criminosa, contrabando, tráfico e viciação de veículos furtados, lenocínio e lenocínio de menores, tráfico de pessoas, contrafação de moeda e de títulos equiparados a moeda). Para além disso, terá de existir uma diferença entre o valor do património do arguido (integrado pelos bens enumerados nas alíneas a) a c), do n.º 2, do artigo 7.º) e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito. Existindo essa incongruência de valores, a lei presume que tal diferença constitui vantagem de uma atividade criminosa (sobre os requisitos necessários à aplicação desta medida, matéria sobre a qual não há unanimidade na doutrina, designadamente quanto à necessidade de demonstração da existência de uma atividade criminosa anterior, cfr. Augusto Silva Dias, ob. cit., págs. 44 e ss.; João Conde Correia, ob. cit., págs. 103 e ss.; José M. Damião da Cunha, ob. cit., págs. 124 e ss.; Pedro Caeiro, ob. cit., págs. 313 e ss.).
Para além destes requisitos de natureza material, a Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, fixa um conjunto de regras processuais a que deve obedecer este mecanismo de perda de vantagens da atividade criminosa.
Desde logo, a referida discrepância entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito terá de ser invocada pelo Ministério Público na acusação, em que deverá fazer a liquidação do montante apurado como devendo ser perdido a favor do Estado ou, não sendo possível a liquidação no momento da acusação, a mesma poderá ainda ter lugar até ao 30.º dia anterior à data designada para a realização da primeira audiência de discussão e julgamento (cfr. artigo 8.º, n.º 1 e 2, da Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro).
Esta liquidação é notificada ao arguido e ao seu defensor (cfr. artigo 8.º, n.º 4 da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro), podendo o arguido apresentar a sua defesa na contestação, se a liquidação tiver sido deduzida na acusação, ou no prazo de 20 dias a contar da notificação da liquidação, caso esta tenha sido posterior à acusação (cfr. artigo 9.º, n.º 4 da Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro).
Conjuntamente com a sua defesa, o arguido poderá oferecer a prova no sentido de demonstrar a origem lícita dos bens (cfr. artigo 9.º, n.º 5, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro), de forma a ilidir a presunção estabelecida no n.º 1 do artigo 7.º, nos termos previstos nos n.ºs 1 a 3, do artigo 9.º, da Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro. Para tal, o arguido pode utilizar qualquer meio de prova válido em processo penal (cfr. artigo 9.º, n.º 2, da Lei 5/2002 de 11 de janeiro, e 125.º do Código de Processo Penal), não estando sujeito às limitações probatórias que existem, por exemplo, no processo civil ou administrativo.
E, no que respeita aos factos cuja prova permite ilidir a presunção, para além de poder provar que os bens resultam de rendimentos de atividade lícita, o arguido poderá, em alternativa, provar que os bens em causa estavam na sua titularidade há pelo menos cinco anos no momento da constituição como arguido ou que foram adquiridos com rendimentos obtidos no referido período (cfr. artigo 9.º, n.º 3, als. a), b) e c) da Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro).
Conforme decorre da referida exposição de motivos, a Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro e concretamente as medidas previstas no seu artigo 7.º, inserem-se numa tendência político-criminal atual que vai no sentido de demonstrar, quer ao condenado, quer à comunidade, que “o crime não compensa”, através de mecanismos destinados a impedir que o condenado pela prática de crime que lhe tenha permitido obter elevados proventos possa conservar no seu património as vantagens assim obtidas.
(...)
[E]mbora o legislador disponha de uma ampla margem de liberdade na concreta modelação de um determinado procedimento, não está autorizado a criar obstáculos que dificultem ou prejudiquem, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o direito a uma tutela jurisdicional efetiva.
Admitindo-se que o legislador não podia ser indiferente à evidência de que o nexo causal que é objeto da presunção legal questionada oferece grandes dificuldade de prova, o que é generalizadamente reconhecido, a criação de uma presunção legal de conexão não resulta num ónus excessivo para o condenado, uma vez que a ilisão da presunção será efetuada através da demonstração de factos que são do seu conhecimento pessoal, sendo ele que se encontra em melhores condições para investigar, explicar e provar a concreta proveniência do património ameaçado. As presunções legais surgem exatamente para responder a essas situações em que a prova direta pode resultar particularmente gravosa ou difícil para uma das partes, causando, ao mesmo tempo, o mínimo prejuízo possível à outra parte, dentro dos limites do justo e do adequado, enquanto a tutela da parte “prejudicada” pela presunção obtém-se pela exigência fundamentada e não arbitrária de um nexo lógico entre o facto indiciário e o facto presumido, o qual deve assentar em regras de experiência e num juízo de probabilidade qualificada.
As normas sub iudicio correspondem a estas exigências, revelando-se que o legislador teve o cuidado de prevenir que, sendo mais difícil ao arguido provar a licitude de rendimentos obtidos num período muito anterior ao do processo, a prova da licitude dos rendimentos pode ser substituída pela prova de que os bens em causa estavam na sua titularidade há pelo menos cinco anos no momento da constituição como arguido ou que foram adquiridos com rendimentos obtidos no referido período (cfr. artigo 9.º, n.º 3, als. a), b) e c) da Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro). Esta limitação temporal faz com que a prova necessária para que possa ser ilidida a presunção se torne menos onerosa.
Acresce ainda que, no plano processual, o regime de perda de bens previsto na Lei n.º 5/2002, embora assente numa condenação pela prática de determinado ilícito criminal (integrante do catálogo previsto no artigo 1.º da Lei n.º 5/2002), está sujeito a um procedimento próprio, enxertado no procedimento criminal pela prática de algum dos aludidos crimes, no qual o legislador não deixou de ter em atenção diversas garantias processuais. Desde logo, como vimos, o montante apurado como devendo ser declarado perdido em favor do Estado deve constar de um ato de liquidação, integrante da acusação ou de ato posterior, onde se indicará em que se traduz a desconformidade entre o património do arguido e o que seria congruente com o seu rendimento lícito. Este ato de liquidação é notificado ao arguido e ao seu defensor, podendo o arguido apresentar a sua defesa, nos termos já referidos, assegurando-se, assim, um adequado exercício do contraditório, sendo que, conforme se referiu, para ilidir a presunção, o arguido pode utilizar qualquer meio de prova válido em processo penal, não estando sujeito às limitações probatórias que existem, por exemplo, no processo civil ou administrativo, além de que o próprio tribunal deverá ter em atenção toda a prova existente no processo, donde possa resultar ilidida a presunção estabelecida no artigo 7.º, n.º 1, da Lei 5/2002 de 11 de janeiro (artigo 9.º, n.º 1, do mesmo diploma).
Face ao exposto, é de concluir que as normas sindicadas não violam os princípios constitucionais do processo penal invocados pelo Recorrente, nem se vislumbra que viole qualquer outro parâmetro constitucional, pelo que, também nesta parte, deverá ser negado provimento ao recurso.»
Assinala o Acórdão n.º 498/2019:
« (…) do ângulo constitucional em que aqui estamos colocados, pode concluir-se, na linha dos Acórdãos n.os 101/2015 e 392/2015, que, no seu atual desenho legal, a presunção estabelecida no artigo 7.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2002 se mostra já suficientemente firme, em resultado da articulação que faz de dois elementos essenciais: uma condenação penal e uma incongruência patrimonial.
Relativamente ao primeiro elemento, deve sublinhar-se que a aplicação da perda alargada não pode ser desencadeada por uma condenação pela prática de qualquer tipo legal de crime, mas apenas por determinados tipos legais de crime previstos em legislação aprovada para fazer face a modalidades específicas de criminalidade. Poderá sempre discutir-se se o catálogo de crimes a que o instituto se aplica deveria ser estreitado. No entanto, a limitação do instituto a um determinado e relativamente coerente conjunto de crimes denota logo um cuidado por parte do legislador em assegurar a consistência da presunção – e, para quem rejeite a teoria dos limites imanentes, a proporcionalidade da restrição do direito de propriedade causada pelo instituto da perda alargada –, já que, em teoria, muitos outros crimes (ou mesmo a generalidade dos crimes) são aptos a gerar vantagens económicas ou financeiras. O legislador, todavia, cingiu a perda alargada a tipos de crime que se perfilam como mais suscetíveis de gerar vantagens daquela natureza e/ou cujos agentes são mais tipicamente movidos por esse objetivo – numa expressão, à criminalidade reditícia. Daí que alguns dos crimes do catálogo previsto no artigo 1.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2002 – mais especificamente, o lenocínio, o contrabando e o tráfico e viciação de veículos furtados –, crimes a que aquelas características são porventura menos intrínsecas ou intensas, apenas possam dar lugar à aplicação da perda alargada se se verificar concretamente que foram praticados de forma organizada (vd. o n.º 2 do referido artigo 1.º). É que, como se lê na Proposta de Lei n.º 94/VIII, que esteve na base da Lei n.º 5/2002, «só assim eles são abrangidos pela ratio desta proposta, que não visa a pequena criminalidade».
Por outro lado, se a finalidade da perda alargada é prevenir a prática de crimes – conforme decorre também exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 94/VIII –, não pode deixar de salientar-se que a sua consequência é apenas a de colocar o sujeito na situação em que o mesmo se encontraria não fosse a obtenção das vantagens indevidas. É restabelecer o status quo ante; repor a situação patrimonial anterior, sem ultrapassá-la – i.e., sem colocar o sujeito numa situação pior do que aquela em que anteriormente se encontrava. Ora, na medida em que não piora a situação patrimonial anteriormente existente, a perda alargada não se expõe, também por aqui, ao conflito com o direito de propriedade: apenas são confiscadas vantagens. Neste sentido, vejam-se os já citados Acórdãos Phillips (parágrafos 48 ss.) e Gogitidze (sobretudo os parágrafos 101 ss.), onde o TEDH concluiu pela não violação do direito de propriedade consagrado no artigo 1.º do Protocolo n.º 1 à Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Já em G.I.E.M., o TEDH identificou uma violação do direito de propriedade, porque o instituto aí em causa – a também já referida confisca urbanistica – não se limitava a repor a situação patrimonial prévia, mas antes a degradava (vd. sobretudo o parágrafo 301). De resto, a circunstância de a situação patrimonial prévia constituir o limite da consequência da perda alargada regulada na Lei n.º 5/2002 robustece a ideia de que este instituto não apresenta natureza sancionatória, pelo menos para efeitos de aplicação de garantias que a Constituição da República Portuguesa reserva a âmbitos normativos dessa natureza.»
Não há qualquer razão para nos afastarmos do entendimento reiterado do Tribunal Constitucional – que é o das Relações e do S.T.J. - quanto à inteira conformidade à Constituição da República Portuguesa das normas indicadas pelo arguido/recorrente A, razão por que se entende não haver qualquer inconstitucionalidade de que enfermem os aludidos artigos 7.º e 9.º da Lei n.º 5/2002.
3.7.
(…)
3.8. O arguido/recorrente questiona a determinação da pena, alegando, essencialmente, que as exigências de prevenção especial “pura e simplesmente inexistem” e que também as exigências de prevenção geral não são significativas.
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40.º do Código Penal que as finalidades das penas reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
Hoje não se aceita que o procedimento de determinação da pena seja atribuído à discricionariedade não vinculada do juiz ou à sua “arte de julgar”. No âmbito das molduras legais predeterminadas pelo legislador, cabe ao juiz encontrar a medida da pena de acordo com critérios legais, ou seja, de forma juridicamente vinculada, o que se traduz numa autêntica aplicação do direito (cfr., com interesse, Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 194 e seguintes).
Tal não significa que, dentro dos parâmetros definidos pela culpa e pela forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, se chegue com precisão matemática à determinação de um quantum exacto de pena.
O juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.
Estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro da moldura legal, é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, tanto quanto possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 227 e segs.).
Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, Abril-Junho de 2002, pp. 181 e 182), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.”
O tribunal recorrido fixou as seguintes penas parcelares:
Pelos crimes de recebimento indevido de vantagem:
- ponto 1- 10 (dez) meses de prisão;
- ponto 7 - 4 (quatro) meses de prisão;
- ponto 12 - 4 (quatro) meses de prisão;
- ponto 20 - 3 (três) meses de prisão.
Pelos crimes de crimes de corrupção passiva para acto ilícito:
- ponto 9 – 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
- ponto 18 - 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão.
Diz-se na decisão recorrida:
(…)
Estas considerações mostram-se ajustadas, ainda que devendo ser agora temperadas pela circunstância de nem todos os crimes por que o arguido A foi condenado em 1.ª instância deverem subsistir, por efeito do que se escreveu supra.
Repare-se que as penas parcelares, todas de prisão – justificando-se a opção por prisão nos casos em que a moldura contempla pena compósita alternativa, em função das finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial - foram fixadas na proximidade dos limites mínimos das respectivas molduras penais abstractas.
Assim, dentro do binómio formado pela culpa e pela prevenção, entendem-se adequadas as seguintes penas:
Pelos crimes de recebimento indevido de vantagem:
- ponto 1- 8 (oito meses de prisão;
- ponto 7 - 3 (três) meses de prisão;
- ponto 12 - 4 (quatro) meses de prisão (mantém-se);
- ponto 20 - 3 (três) meses de prisão (mantém-se).
Pelos crimes de crimes de corrupção passiva para acto ilícito:
- ponto 9 – 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão (mantém-se);
- ponto 18 - 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão (mantém-se).
Havendo que reformular o cúmulo jurídico, importa ter em atenção que, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, estabelece que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a moldura do concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
O que significa que no caso presente, a moldura de punição do concurso é de 1 ano e 4 meses a 4 anos.
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria, pois na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor determinante a personalidade do agente enquanto aglutinador da pena aplicável aos vários crimes.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
Como se diz no Acórdão do S.T.J., de 31 de Março de 2011, Processo 169/09.9SYLSB.S1, a pena conjunta deverá ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção -e tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes -, tendo em vista a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade unitária do arguido.
Trata-se de uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no plano da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do arguido, situando-se a pena conjunta até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e o “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas, de acordo com uma preocupação de proporcionalidade que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido.
No caso em apreço, é evidente a conexão entre os crimes cometidos pelo recorrente A, tendo o tribunal recorrido considerado que, na concretização da pena única “não pode deixar de refletir-se a gravidade das condutas, estando em causa defensores da ordem e legalidade e a perduração das mesmas no tempo, que vai além do mero período irrefletido; mas serão também tidos em conta, o reduzido montante de cada uma das vantagens apropriadas, o facto de os arguidos estarem social e familiarmente inseridos, não terem antecedentes criminais registados e de estarem em muito débeis condições económicas, sobretudo pelo montante e atraso, no pagamento das ajudas de custo”.
Neste quadro, julgamos equilibrada e proporcional a pena única de 2 (dois) anos e dois (dois) meses de prisão, mantendo-se a substituição por pena suspensa na sua execução, mas por igual período de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses.
4. Recurso de B
4.1.
(…)
4.2.2. Invoca o arguido/recorrente a existência de erro de julgamento em relação aos factos provados nos itens 127 (ponto 12) e 137 (ponto 13).
(…)
Quanto à questão do sms, atinente ao ponto 13, não se percebe o entendimento do tribunal recorrido relativamente à factualidade provada neste ponto.
Realmente, diz-se na motivação da decisão de facto ter-se dado como provada a versão apresentada pela testemunha … em detrimento da versão dos arguidos B e C.
Porém, noutro passo da motivação, a propósito dos factos ocorridos com a “… Pirotecnia” e com “…”, diz-se, expressamente, terem sido desconsiderados os depoimentos das testemunhas … e …, ex-coarguidos por corrupção activa, na sequência do decidido em anterior acórdão desta Relação de Lisboa.
Não se percebe, por conseguinte, como é que o depoimento de … foi desconsiderado, como era devido, no âmbito dos factos envolvendo a “… Pirotecnia”, e, contrariamente, é amplamente referido quanto aos factos que lhe dizem directamente respeito, afirmando-se que deu-se como provada a sua versão – que noutro passo se reconheceu dever ser desconsiderada.
Por conseguinte, existindo, neste passo, desconsideração do decidido anteriormente por esta Relação – repare-se que um dos despachos interlocutórios objecto de recurso apreciado no acórdão desta Relação, de 6 de Junho de 2017, refere-se precisamente ao referido … -, deve o acórdão recorrido ser anulado na parte relativa à matéria da acusação/pronúncia a que se refere o ponto 13 dos factos provados – relação com … -, a fim de ser reconfigurada a decisão nessa parte, em obediência ao decidido pela Relação.
4.2.3.
(…)
Pretende o arguido/recorrente B ter demonstrado a proveniência dos valores que entraram na sua conta bancária, reportando-se ao incidente de liquidação.
Por outro lado, invoca a inconstitucionalidade das normas dos artigos 7.º e 9.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, por contenderem com o princípio da presunção de inocência - presume os pressupostos de que depende a sua aplicação; distribui o ónus da prova ao arguido; suprime o direito ao silêncio; e resolve o non liquet contra o arguido -, consagrado no artigo 32.º da C.R.P.
Relativamente à questão da inconstitucionalidade das mencionadas normas, damos como reproduzido o que já se disse supra, em 3.6., no âmbito do recurso deduzido pelo arguido/recorrente A.
(…)
Diz-se no acórdão recorrido, em sede de motivação e a propósito do incidente de liquidação, que foram relevantes os Apensos de Perícia Financeira, elaborados em separado, quanto a cada um dos arguidos, com seus elementos de suporte e conclusões.
Concretamente em relação ao recorrente A referem-se as suas declarações no sentido de que teria vendido o "stock" de uma loja de telemóveis sua que fechou e cujo montante terá entrado nas suas contas, e bem assim o depoimento da sua mulher no sentido de que depositava parte do subsídio de desemprego, também nas mesmas constas.
Diz-se na motivação que se trata de “meras referências nas suas declarações e no depoimento de sua companheira, …, não alicerçadas noutros elementos de prova, nomeadamente documental” e que “a mera referência, incidental e não sustentada é insuficiente para fazer prova dos montantes que, a este título, entraram na referida conta. Estes montantes foram pois considerados como não apurados, nem apuráveis”.
Atente-se que os referidos apensos contêm abundante documentação, nos autos aquando da dedução de acusação e do incidente de liquidação, pelo que, não se tratando de autos de inquérito ou de instrução cuja leitura seja proibida, como sucede com aqueles que contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas e na medida em que os contenham [alínea b) do n.º 1 do artigo 356.º do CPP], podiam e deviam tais elementos ser valorados pelo tribunal, independentemente da sua leitura em audiência, considerando-se examinados e produzidos em audiência.
Relativamente à prova da proveniência dos valores que entraram na sua conta bancária, socorre-se o recorrente das suas declarações, do depoimento da testemunha …, sua companheira, além de um conjunto de documentos que juntou aos autos na sessão de 10 de Outubro de 2014.
De acordo com a liquidação deduzida pelo Ministério Público, entre o dia 1.1.2010 e o dia 27.03.2013, o arguido B auferiu 89.752,92€ por trabalho desenvolvido por conta de outrém, única fonte de rendimento:
- no ano de 2010 - 26. 003,25€;
- no ano de 2011 – 26.645,36€;
- no ano de 2012 – 29.374,80€;
- no ano de 2013, até 27.032013 – 7.739,51€.
Estes montantes foram processados para as contas bancárias de que o arguido é titular, na CGD, com o n.º…, e no Banco Santander Totta, com o n.º ...
Resulta da liquidação que, para além dos vencimentos auferidos pelo arguido, estas contas foram aprovisionadas, com depósitos em numerário, entre o dia 18.01.2010 e o dia 20.03.2013, com 13.430,00€, com origem desconhecida – este valor não contempla 8750,00€, recebidos pelo arguido na sequência da venda de viatura de que era proprietário, com a matrícula … a …, pagos por transferência bancária – fls. 35 da perícia e fls. 3796-3801 dos autos.
Foi esse valor de 13.430,00€ considerado no acórdão recorrido como valor do património incongruente.
A discriminação dos depósitos em numerário que totalizam esse valor consta na pág. 28, quadro 4.5, do relatório pericial da unidade de perícia financeira e contabilística da PJ, com o total em 2010 de 6.000,00€; em 2011, 6.880,00€; em 2012, 50,00€; em 2013, 500,00€.
Indicam-se nesse mapa as datas dos movimentos, o valor de cada um dos depósitos e a sua correspondência no anexo “B Bancos”.
No que concerne às declarações prestadas pelo arguido B, nos segmentos indicados no recurso, referiu-se o ora recorrente, como se corrobora pela gravação, ao depósito de uma quantia relativa a apoio social referente ao seu enteado, à devolução de 87,00€, ao valor da venda de um carro, à transferência de 100,00€ todos os meses por parte de uma prima da sua companheira, para pagamento de uma dívida, e bem assim mencionou a compra por um tal “…” de material diverso – desde móveis a expositores e computadores, stock de uma loja -, a que se fixou o preço de 6.500,00€, de que o comprador pagou 3.000,00€, ficando a dever o restante, ficando de pagar o restante conforme as posses dele, recordando-se de que o dito comprador deu-lhe 500,00€ em dinheiro, que depois o próprio arguido depositou. Mais identificou um depósito de numerário no dia 26 de Abril, de 400,00€, “que foi dos móveis”, e mais “uma tranche de 2.500,00€” que “foi a última”, em 17 de Setembro de 2010, relativa à mesma venda do stock da loja.
Mais disse que a sua mulher recebia subsídio de desemprego que a mesma levantava e depositava nas suas (dele, arguido) contas, mais no Santander do que na CGD – nesta só uma ou duas vezes.
A testemunha … confirmou que recebia do fundo de semprego, em cheque, sendo sua prática proceder ao levantamento da quantia em dinheiro que depois depositava na conta do arguido. Não depositava a totalidade, pois, como “mulher da casa”, fazia as compras e às vezes ficava com algum dinheiro, fazia as compras e aquilo que restava depositava na conta do arguido, o que aconteceu durante um ano e meio: o ano de 2010 e seis meses de 2011.
Na sesssão de 10 de Outubro de 2014, o arguido B juntou aos autos diversos documentos, entre os quais:
- os documentos 19 a 34 tendo por objecto demonstrar que a sua companheira auferiu subsídio de desemprego com início antes de Fevereiro de 2010 até Julho de 2011;
- os documentos 35 a 37 destinados a demonstrar que as contas bancárias da sua companheira tinham sido objecto de penhora.
Os documentos de fls. 6159 a 6174 (volume 22.º) referem-se, efectivamente, a pagamentos da Segurança Social a …, desde Fevereiro de 2010 a Dezembro do mesmo ano (a partir de Março, no valor mensal, em 2010, de 571,50€), e ainda a valores pagos em 2011; 323,85€, em Janeiro; 1.438,91€, em Abril, relativo a períodos de subsidio social de desemprego entre 18 de Janeiro e 30 de Abril; 419,10€ em Maio; 419,10€ em Junho; 237,49€ em Julho.
A primeira observação que importa reter é que apenas nos importam os valores dos depósitos em numerário discriminados na pág. 28, quadro 4.5, do relatório pericial da unidade de perícia financeira e contabilística da PJ, que não contemplam, como já se mencionou, o montante de 8.750,00€, recebido pelo arguido na sequência da venda de viatura de que era proprietário, a …, pagos por transferência bancária – fls. 35 da perícia e fls. 3796-3801 dos autos.
Como também não contemplam depósitos relativos a apoio social referente ao seu enteado, à devolução de 87,00€ ou a transferências mensais de 100,00€ por parte de uma prima da sua companheira, para pagamento de uma dívida.
No que concerne à aludida venda de material diverso do stock de uma loja – desde móveis a expositores e computadores -, o arguido/recorrente B não ofereceu qualquer prova que sustente as suas declarações, já de per si bastante vagas e imprecisas, que não colhem credibilidade.
No que concerne a depósitos em numerário efectuados por … nas contas do arguido, da CGD e do Santander Totta, verificamos o seguinte:
Não se logra identificar, concretamente, qualquer depósito efectuado por …, entre os identificados no referido mapa, na conta da CGD, tendo em vista o período em que recebeu prestação da Segurança Social, considerando a documentação bancária constante dos respectivos Anexos – “Anexo B – Bancos” e “Anexo B – Análise da documentação bancária e fiscal”.
No que concerne à conta do Banco Santander Totta, com o n.º …, dispomos de diversos talões de depósito no anexo “Bancos” que comprovam a realização de depósitos por parte de …, de 500,00€ em Maio de 2010 (fls. 264 e 309 do anexo), 600,00 em Fevereiro de 2011 (fls. 281 e 310 do anexo), 90,00€ em Março de 2011 (fls. 283 e 311 do anexo), 1.400,00€ em Abril de 2011 (fls. 284 313 do anexo), 400,00€ em Maio (fls. 286 e 314 do anexo), 200,00€ em Julho de 2011 (fls. 288 e 317 do anexo), tudo totalizando 3.190,00€.
Atente-se, por exemplo, na coincidência entre o depósito em numerário de 1.400,00€ em Abril de 2011 e o pagamento a … de 1.438,91€, em Abril do mesmo ano, relativos a períodos de subsidio social de desemprego entre 18 de Janeiro e 30 de Abril.
Aceita-se, pois, que todos estes valores comprovadamente depositados na referida conta por … estão justificados, devendo ser subtraídos ao montante apurado do património incongruente, ou seja, ao valor de valor de 13.430,00€ deverá ser subtraído o montante de 3.190,00€, o que se traduz no provimento parcial do recurso.
4.3.
(…)
5. Recurso de C
5.1. O arguido/recorrente C foi condenado como co-autor do crime de corrupção passiva para acto ilícito, pelos factos do ponto 13, e pela autoria de um crime de recebimento indevido de vantagem, com referência aos factos do ponto 8.
Importa assinalar o seguinte:
O arguido/recorrente C, seguindo os passos de recurso que havia anteriormente apresentado, suscita a questão da nulidade dos depoimentos de testemunhas que foram co-arguidos, referindo-se, concretamente, às testemunhas … e …, entendendo existir verdadeira proibição de prova.
Neste pressuposto, o arguido/recorrente “apenas por mera cautela de patrocínio” trata “as restantes questões de facto e de direito”, uma vez que entende que, “com a verificação das nulidades supra invocadas, sempre a prova em julgamento para a sua condenação deve ser considerada nula e, consequentemente, o arguido absolvido de todos os crimes de que foi condenado.”
É neste contexto subsidiário que, mais adiante, o arguido/recorrente C impugna a matéria dos pontos 8 e 13 dos factos provados, servindo-se, precisamente, dos depoimentos gravados das testemunha … e … – em relação aos quais sustentou, anteriormente, haver “proibição de prova”, sendo também nesse mesmo contexto que se refere à “renovação da prova”, que passaria pela nova inquirição dessas duas testemunhas.
Atente-se que, no âmbito do processo penal, a renovação da prova pressupõe: a) que a prova, cuja renovação se requer, tenha sido já produzida na primeira instância; e b) que a decisão recorrida padeça de algum dos vícios indicados nas alíneas do n.º 2 do art. 410.º do C.P.P. e haja razões para crer que a renovação permitirá evitar o reenvio do processo (artigo 430.º).
Quer isto dizer que a renovação da prova nos recursos penais refere-se a provas já apresentadas e já produzidas na 1.ª instância e é sempre instrumental da pretendida sanação dos referidos vícios decisórios – os factos a provar e as provas a renovar devem estar intrinsecamente ligados a esses vícios.
Como é evidente, prova testemunhal produzida em 1.ª instância que se tenha decidido dever ser desconsiderada por ser “nula” é como se não tivesse sido proferida e, por conseguinte, insusceptível de renovação.
Assim se entende a posição do arguido/recorrente quando diz que “apenas por mera cautela de patrocínio” trata “as restantes questões de facto e de direito”, uma vez que entende que, “com a verificação das nulidades supra invocadas, sempre a prova em julgamento para a sua condenaçao deve ser considerada nula (…)”.
Ocorre que o arguido/recorrente C incorre num erro de avaliação, pois ao seguir os passos de recurso anterior, olvida que esta Relação já decidiu anteriormente declarar “nula toda a prova obtida mediante o depoimento de testemunhas que anteriormente haviam sido arguidos no processo sem ter sido obtido previamente o seu consentimento expresso; e bem assim, da resultante da leitura em audiência de declarações prestadas nos autos por ex-arguidos e que ali passaram a ser testemunhas, devendo o tribunal a quo prolatar nova decisão com desconsideração da prova obtida através das aludidas nulidades.”
Na sequência, foi proferido o acórdão recorrido, que deveria ter dado cumprimento ao determinado pela Relação, o que efectivamente aconteceu, com excepção do referente ao ao Ponto 13, em que, diversamente do que ocorre com outros depoimentos desconsiderados, diz-se na motivação da decisão de facto ter-se dado como provada a versão apresentada pela testemunha … em detrimento da versão dos arguidos B e C.
Porém, noutro passo da motivação, a propósito dos factos ocorridos com a “… Pirotecnia” e com “…”, diz-se, expressamente, terem sido desconsiderados os depoimentos das testemunhas … e …, ex-coarguidos por corrupção activa, na sequência do decidido em anterior acórdão desta Relação de Lisboa.
Não se percebe, por conseguinte, como é que o depoimento de … foi desconsiderado, como era devido, no âmbito dos factos envolvendo a “… Pirotecnia”, e, contrariamente, é amplamente referido quanto aos factos que lhe dizem directamente respeito, do Ponto 13, afirmando-se que deu-se como provada a sua versão.
Esta razão por que, no âmbito do conhecimento do recurso interposto pelo arguido/recorrente B, já se disse que, existindo, neste passo, desconsideração do decidido anteriormente por esta Relação – repare-se que um dos despachos interlocutórios objecto de recurso apreciado no acórdão desta Relação, de 6 de Junho de 2017, refere-se precisamente ao referido … -, deve o acórdão recorrido ser anulado na parte relativa à matéria da acusação/pronúncia a que se refere o ponto 13 dos factos provados, a fim de ser reconfigurada a decisão nessa parte, em obediência ao decidido pela Relação.
Tal decisão prejudica o conhecimento do recurso ora em apreço relativamente a essa matéria do ponto 13.
Quanto ao ponto 8 da factualidade provada, relativa a …, vendedor de artigos de prirotecnia por conta da empresa “…– Fogos de Artifício Unipessoal”, a motivação da decisão de facto refere, expressamente, que “o depoimento de … deve ser desconsiderado, como determinado no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido nos autos”.
Por conseguinte, não só a questão da nulidade do depoimento do referido … já foi decidida, mas também falece por completo a possibilidade de reapreciação da prova gravada ou de renovação do seu depoimento, uma vez que, desconsiderado em 1.ª instância, tudo se passa como se não tivesse sido sequer produzido.
5.2.
(…)
5.5. Alega o recorrente a existência de erro de julgamento quanto aos factos provados dos pontos 8 – factos 87 a 93 – e 13 – factos 132 a 144.
De forma, a nosso ver, algo confusa, o recorrente invoca a violação do princípio in dubio pro reo, dizendo que os artigos 61.º, n.º1, alínea c) conjugado com o artigo 343.º, n.º1, ambos do C.P.P.), são inconstitucionais quando interpretados no seguinte sentido:
“Ao formar o livre convencimento, o juiz, não se encontra limitado ao livre convencimento ou persuasão racional, porquanto a livre convicção do juiz, pode ir ao ponto de desfavorecer o arguido (Art.°, 61°, n°1, alínea c) conjugado com o Art.° 343°, n°1, ambos do CPP), ferindo o princípio do in dúbio pro reo” (…) por violação do “art.° 6° da Convenção para a proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais com as modificações introduzidas pelo Protocolo n° 11 acompanhada do Protocolo adicional e dos Protocolos nos 4, 6, 7 e 13, e os artigos 32°, n.° 2 e 18.°, n.° 1, ambos da C.R.P. - Inconstitucionalidade que desde já igualmente se argui.”
Não se percebe.
Parece que o arguido/recorrente entende que as declarações prestadas por arguido pura e simplesmente não podem ser valoradas pelo tribunal contra o mesmo, por tal ofender o princípio in dubio pro reo, tese que, na forma como é indicada pelo arguido, não tem o mínimo suporte na doutrina e na jurisprudência.
Aliás, nem sequer resulta que o tribunal de 1.ª instância tenha sustentado a sua decisão, como ratio decidendi, em qualquer interpretação normativa das disposições indicadas ferida de qualquer inconstitucionalidade.
Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, II, edição de 2008, p. 197) reconhece às declarações do arguido, em qualquer das fases do processo, uma dupla natureza: de meio de prova e de meio de defesa.
Face ao C.P.P. vigente (na versão original e nas suas sucessivas revisões), identificamos esta dupla natureza em diversos aspectos da regulamentação específica das declarações do arguido, nomeadamente, nas disposições relativas à confissão (e respectivos efeitos), à ordem de produção da prova, no direito ao silêncio e na inexigibilidade de dizer a verdade.
Quando a confissão era considerada como regina probationum, não era concebível que o arguido tivesse o direito ao silêncio (jus tacendi). O C.P.P. vigente, entre os direitos processuais do arguido, consagra, expressamente, no artigo 61.º, n.º1, al. d), o direito de não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar. Este direito ao silêncio, referido também no artigo 343.º, n.º1, é uma expressão importante do direito de defesa, no quadro do princípio segundo o qual ninguém pode ser obrigado a depor contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).
Percebe-se, pois, a partir do carácter complexo de que se revestem as declarações do arguido, que este goze do direito ao silêncio e que seja inexigível o cumprimento do dever de verdade em relação aos factos que lhe são imputados, dever que, a existir, poderia inibir o arguido na estruturação da sua defesa.
Porém, se o arguido decide livremente prestar declarações, as mesmas, constituindo um meio de prova, serão valoradas de acordo com as regras da experiência e o princípio da livre convicção, em conformidade com o artigo 127.º do C.P.P., cabendo ao arguido, assistido pelo seu defensor, optar pelo silêncio ou pelo uso da palvra, opção que pode tomar momento a momento até ao encerramento da audiência.
(…)
Em síntese conclusiva:
- O arguido /recorrente C deve ser absolvido da autoria de um crime de recebimento indevido de vantagem, com referência aos factos do ponto 8.
- Relativamente aos factos do ponto 13, por que foi condenado como co-autor do crime de corrupção passiva para acto ilícito, o acórdão recorrido deve ser anulado, nessa parte, pelas razões acima expostas.
Fica, assim, prejudicado o conhecimento das demais questões do recurso, inclusivamente das atinentes ao incidente de liquidação, pois que, na sequência do que for decidido quanto aos factos do ponto 13, terá de ser reponderada tal matéria pela 1.ª instância, pois no pressuposto de que o arguido venha a ser, se for caso disso, absolvido quanto ao crime em questão, não subsistirá o decidido quanto ao património tido como incongruente.
6. Recurso de D e “E”
6.1. Questiona-se no recurso a alegada falta de fundamentação da decisão de facto e consequente nulidade do acórdão.
Como já dissemos a propósito do recurso cujo conhecimento antecede o presente, a fundamentação, na parte que respeita à indicação e exame crítico das provas, não tem de ser uma espécie de assentada em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas inquiridas, ainda que de forma sintética. O exame crítico deve ser aferido com critérios de razoabilidade, não indo ao ponto de exigir uma explanação fastidiosa, com escalpelização descritiva de todas as provas produzidas, o que transformaria o processo oral em escrito, pois o que importa é explicitar o porquê da decisão tomada relativamente aos factos, de modo a permitir aos destinatários da decisão e ao tribunal superior uma avaliação do processo lógico-mental que serviu de base ao respectivo conteúdo.
Uma vez mais reiteramos que importa não confundir ausência ou deficiência de fundamentação com uma fundamentação que não convença o arguido quanto às razões de convicção apresentadas pelo tribunal.
Realmente, a fundamentação visa permitir a percepção das razões de facto e de direito da decisão judicial e não promover, necessariamente, o convencimento do destinatário da decisão quanto ao bem fundado dessas razões.
Perante as provas cada pessoa formará a sua convicção. O que importa é que o julgador dê a conhecer, de forma clara e no quadro do que é razoável exigir, as razões da sua convicção, de forma que possam ser compreendidas, e não que logre convencer todos da sua razão, pois à convicção do tribunal sempre se contrapõem as convicções divergentes de outros sujeitos processuais.
É por isso que a nulidade, resultante da falta ou insuficiência da fundamentação, só ocorre quando não existir o exame crítico das provas e não também quando forem incorrectas ou passíveis de censura as conclusões a que o tribunal a quo chegou, posto que, percebidas as razões do julgador, podem os sujeitos processuais, com recurso, quando tal for necessário, ao registo da prova, argumentar para que o tribunal de recurso altere a matéria de facto fixada. Aqui, porém, já se está em sede de impugnação da matéria de facto e não de qualquer vício da decisão.
No caso em análise, analisada a motivação da decisão de facto, entendemos que poderão os recorrentes discordar, como efectivamente discordam, da fundamentação de facto apresentada, ou seja, das razões de convicção elencadas pelo tribunal recorrido, as quais, porém, nos permitem identificar o porquê da decisão de facto e o raciocínio lógico-dedutivo seguido pelo tribunal recorrido na articulação dos meios de prova disponíveis que serviu de suporte a tal decisão – razões que estão minimamente apresentadas e que satisfazem as exigências de fundamentação.
Podendo dissentir do julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal a quo, por sustentar que a prova deveria ter sido valorada de modo diverso – matéria também susceptível de ser sindicada por via de recurso -, carecem de razão quando pretendem que a decisão recorrida não se mostra fundamentada, designadamente no que concerne à decisão sobre a matéria de facto.
6.2. Alegam os recorrentes a existência de erro de julgamento quanto aos factos 121 e 122 e a insuficiência da matéria de facto para a decisão, nos termos do artigo 410.º, n.º2, al. a), do C.P.P.
(…)
Estabelece o artigo 374.º, sob a epígrafe “corrupção activa” (redacção introduzida pelo diploma de 2010):
«1 - Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim indicado no n.º 1 do artigo 373.º, é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2 - Se o fim for o indicado no n.º 2 do artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias.
3 - É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.»
Retomando o que se disse supra em 3.3.1., temos a corrupção passiva e a corrupção activa, sendo que enquanto a primeira se refere à conduta do agente público corrupto, a segunda abrange o comportamente de qualquer pessoa que se apresente como corruptora, o que justifica a qualificação da corrupção passiva enquanto crime específico e da corrupção activa como crime comum.
O artigo 373.º, n.º1, dispõe:
«1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para a prática de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de um a oito anos.»
O n.º 2, por sua vez, preceitua:
«2 - Se o acto ou omissão não forem contrários aos deveres do cargo e a vantagem não lhe for devida, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos.»
O crime de corrupção activa admite diversas modalidades no que concerne à conduta típica, contemplando uma primeira modalidade que se consuma através da promessa de uma vantagem não devida a um “funcionário”, para a prática de um qualquer acto ou omissão de natureza funcional, bastando para a consumação a formulação da promessa e a sua chegada ao conhecimento do destinatário, e ainda uma segunda modalidade – «quem […] der […] vantagem […]» – que exige a entrega efectiva da vantagem.
Corrupção passiva e corrupção activa não são crimes de participação necessária, pelo que a consumação de cada um deles não supõe a intervenção cumulativa do agente público corrupto e do cidadão corruptor – «como de forma inequívoca resulta da descrição típica dos crimes de corrupção, a oferta do suborno configura um crime de corrupção activa consumada ainda quando recusada e o pedido de suborno configura um crime de corrupção passiva consumada ainda quando rechaçado» (Cláudia Santos, "A corrupção de agentes públicos em Portigal: reflexões a partir da lei, da doutrina e da jurispriudência”, in “A Corrupção – Reflexões (a partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico – Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal”, Coimbra Editora, 2009, pág. 111).
A corrupção pode ter como finalidade «a prática de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo» ou a prática de «acto ou omissão» não «contrários aos deveres do cargo», pelo que também nesta sede se distingue a corrupção activa própria da corrupção activa imprópria.
A conduta do funcionário visada pelo suborno terá de preencher os mesmos requisitos exigidos na órbita da corrupção passiva.
Ora, a questão que se tem colocado consiste em saber se a conduta (susceptível de integrar o crime de corrupção) do funcionário deve corresponder às específicas competências legais ou se a simples actuação de meros “poderes de facto” decorrentes da sua posição funcional é relevante para este efeito. Por outras palavras, questiona-se se para haver corrupção é necessário que a actividade visada pelo suborno esteja abrangida nas específicas atribuições ou competências do concreto funcionário.
Como já se assinalou supra, a propósito do recurso do arguido/recorrente A, a doutrina propende, claramente, para uma resposta no sentido de que para a verificação deste elemento do tipo legal de corrupção passiva basta a circunstância de aquela conduta do funcionário se encontrar numa conexão funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo, abrangendo quer as condutas que se situem na esfera de competência específica do funcionário, quer as que sejam cometidas no âmbito dos “poderes de facto” que lhe advêm da posição que ocupa - no âmbito “fáctico” das suas possibilidades de intervenção.
Tem que se identificar, pois, certa conexão entre o benefício conferido ou a dádiva realizada (a prestação do corruptor) e um acto ou omissão do funcionário (a prestação do corrupto), por forma a que seja possível caracterizar a interdependência entre as duas prestações e o próprio conteúdo do acto ou omissão para o qual a prestação do corruptor foi realizada, afinal, a própria licitude ou ilicitude do acto na medida em que é pelo conteúdo do acto que é possível estabelecer a distinção entre as duas referidas modalidades de corrupção activa, própria e imprópria.
No caso em apreço, o ponto 11 refere-se, como já se mencionou, ao recebimento por A de diversas quantias, por transferências efectuadas por D ou a mando deste, quantias que se destinavam em parte, ao pagamento de livretes, do que A se ocupava em Lisboa, e noutra, de montante não apurado, ao pagamento a este do serviço efectuado,visando D e E que fosse agilizada a obtenção mais rápida de livretes relativamente a armas vendidas pela "E".
(…)
Sendo o licenciamento de armas e explosivos uma competência exclusiva da PSP, à Divisão de Armas e Munições (DAM) compete, além do mais, instruir os procedimentos de licenciamento e controlar administrativamente as actividades de fabrico, armazenagem, comercialização, importação, exportação, transferência, uso e transporte de armas e munições.
À Divisão de Investigação e Fiscalização (DIF), serviço que prossegue atribuições exclusiva ou predominantemente policiais, compete, além do mais, fiscalizar os estabelecimentos de fabrico, armazenagem e comércio, bem como os locais, condições de utilização e emprego e veículos destinados ao seu transporte.
Não tem, pois, a DIF, competências no âmbito do licenciamento e controlo administrativo das armas, que correspondem ao círculo de competências de outros serviços integrados no Departamento de Armas e Explosivos (DAE).
Regressando aos casos em apreço, está provado que o arguido A, Agente Principal da P.S.P., exerceu funções no DAE — DIF, desde 2006 até ao dia 25/6/2013, tendo integrado brigadas de fiscalização com competências no enquadramento funcional do referido Departamento.
No quadro das competências da sua Divisão de Investigação e Fiscalização não se inclui o licenciamento regularização de livretes de armas.
Importaria identificar certa conexão entre o benefício conferido ou a dádiva realizada (a prestação do corruptor) e um acto ou omissão do funcionário (a prestação do corrupto), por forma a que fosse possível caracterizar a interdependência entre as duas prestações e o próprio conteúdo do acto ou omissão para o qual a prestação do corruptor foi realizada, afinal, a própria licitude ou ilicitude do acto na medida em que é pelo conteúdo do acto que é possível estabelecer a distinção entre as duas supra referidas modalidades de corrupção - acto no exercício do cargo, ou seja, utilizando as competências de funcionário.
A decisão de facto basta-se em dizer, relativamente ao caso envolvendo D e a "E", que A recebeu quantias que se destinavam, em parte, ao pagamento de livretes, de que se ocupava em Lisboa e, noutra, de montante não apurado, ao pagamento do serviço efectuado.
Ora, ocorre perguntar quais eram, afinal, os actos que os recorrentes visavam da parte do funcionário, sendo certo que não decorre da factualidade provada que o que se pretendia que o mesmo realizasse tivesse uma conexão funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo, seja por estar no âmbito da sua específica esfera de competência, seja por se inscrever no âmbito “fáctico” das suas possibilidades de intervenção. Estava em causa algo mais do que entregar nos serviços competentes a documentação para licenciamento e obtenção dos livretes? O que se pretendia que o funcionário fizesse e que podia este fazer para agilizar os procedimentos, sabido que estes não pertenciam à sua esfera de competência funcional, nem ao serviço a que pertencia, e nada se dizendo que permita, concretamente, concluir que tais procedimentos estavam na esfera dos poderes de facto dela decorrentes?
Recorde-se que Almeida Costa, no seu comentário ao artigo 372.º do Código Penal, para o qual remete a propósito do crime de corrupção activa, afirma não caberem na fattispecie da corrupção «as hipóteses em que o agente, não obstante revista a qualidade de funcionário e, em virtude dela, goze de capacidade “fáctica” para efectuar a conduta a que se destina a peita, não pertença ao serviço ou departamento a que está adstrito aquele sector de actividade social, nem com ele mantenha conexões institucionais directas. Na medida em que não participa da aludida “relação funcional imediata”, aquele empregado público apresenta-se como “estranho” ao serviço e, portanto, numa posição equiparável à de um particular, não se enquadrando na órbita do ilícito acima referenciado» (ob. cit., p 665 e 681).
A nosso ver, não se pode perder de vista que o funcionário visado – o arguido A - pertencia a uma Divisão do DAE. No entanto, integrando uma Divisão em cujo quadro de competências não se inclui o licenciamento / regularização de livretes de armas, haveria que concretizar, minimamente, em que termos a sua condição conferia-lhe condições fácticas de intervenção em áreas que lhe eram funcionalmente alheias, por não caberem ao seu serviço - ora disso não cuida a factualidade provada, que não esclarece a conexão dos factos com as funções do funcionário “visado”, pelo que o que resta é que este se comprometeu a entregar nos serviços competentes a documentação referente à obtenção dos livretes, documentação que poderia ser entregue por qualquer outro cidadão. Nem sequer se diz o que, das quantias transferidas, correspondia aos montantes correspondentes à obtenção dos livretes e o que seria “contrapartida” do serviço, pois muito embora na motivação da decisão de facto a questão seja abordada, certo é que na factualidade provada nada se esclarece a esse respeito: de quantos livretes se tratava – muitos ou poucos - e qual o custo unitário que tinha que ser pago à administração pelos livretes.
Por conseguinte, sem necessidade de outras considerações, o recurso merece provimento.
***
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação:
A) Anula-se o acórdão recorrido, mas apenas na parte relativa à matéria da acusação/pronúncia a que se refere o Ponto 13 dos factos provados – respeitante aos arguidos B e C – por resultar da motivação da decisão de facto ter havido, nessa parte, desconsideração do decidido anteriormente por esta Relação –, devendo nessa parte ser reconfigurada a decisão, em obediência ao já decidido pela Relação.
B) No provimento parcial do recurso de A:
- declara-se prescrito o procedimento criminal quanto aos factos do Ponto 1 – apenas na parte relativa à aceitação de quantia monetária, no valor de 100,00€-, do Ponto 6 e do Ponto 7 – apenas na parte relativa aos factos de 2010;
- absolve-se o arguido da prática de dois crimes de corrupção passiva para acto lícito, no que tange à matéria dos Pontos 2 e 11;
- alteram-se as penas impostas pelos crimes de recebimento indevido de vantagem, no que toca aos crimes do Ponto 1 e do Ponto 7 (na parte não prescrita) que passam a ser de 8 (oito) e 3 (três) meses de prisão, respectivamente;
- reformulando o cúmulo jurídico das penas a que se reportam os crimes dos Pontos 1, 7, 12, 20, 9 e 18, condena-se o arguido A na pena única de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, mantendo-se a substituição por pena suspensa na sua execução, mas por igual período de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses.
Revoga-se a declaração de perda relativamente aos valores recebidos de … e ...
No mais confirma-se o acórdão recorrido.
C) No provimento parcial do recurso de B:
- declara-se prescrito o procedimento criminal quanto aos factos do Pontos 1, 2, 5 e 7, no que respeita a este recorrente;
- reformulando o cúmulo jurídico das penas a que se reportam os crimes dos Pontos 3, 4, 12, 14, 15, 16 e 17, condena-se o arguido B na pena única de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão, mantendo-se a substituição por pena suspensa na sua execução, mas por igual período de 1 (um) anos e 2 (dois) meses;
- reduz-se a 10.240,00€ o valor do património incongruente cujo perdimento é declarado;
- considera-se prejudicado o recurso na parte em que se reporta ao Ponto 13, tendo em vista a anulação parcial supra decidida.
D) No provimento parcial do recurso de C:
- Absolve-se o arguido da prática de um crime de recebimento indevido de vantagem, com referência ao Ponto 8;
- considera-se prejudicado o recurso na parte em que se reporta ao Ponto 13, tendo em vista a anulação parcial supra decidida, incluindo, outrossim, a parte em que se reporta ao incidente de liquidação e declaração de perdimento, pois esta terá de ser reponderada na sequência do que venha a ser decidido quanto ao Ponto 13 de que está dependente.
E) No provimento do recurso de D e de “E”, absolvem-se os mesmos da autoria, cada um, de um crime de corrupção passiva para acto lícito.
Sem tributação.
Notifique.
Lisboa, 1 de Junho de 2021
(o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
Jorge Gonçalves
Maria José Machado