| 1354/18.8PBFAR.E1.S1 |  |
HOMICÍDIO
TENTATIVA
OFENSAS À INTEGRIDADE FÍSICA SIMPLES
AMEAÇA
INJÚRIA
PENA PARCELAR
DUPLA CONFORME
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
MEDIDA DA PENA
II. – O direito penal “deve assegurar a protecção efectiva de todos os membros da sociedade, pelo que há-de tender para a prevenção de delitos (Estado social), entendidos como aqueles comportamentos que os cidadãos entendem danosos para os seus bens jurídicos - “bens” não num sentido naturalista nem ético-individual, mas sim como possibilidades de participação nos sistemas sociais fundamentais –, e na medida em que os mesmos cidadãos considerem graves tais factos (Estado Democrático). Um tal direito penal deve, pois, orientar a função preventiva da pena com arrimo (“arreglo”) aos princípios de exclusiva protecção de bens jurídicos, de proporcionalidade e de culpabilidade.” Para este autor “são dois, pois, os aspectos que deve adoptar a prevenção geral no Direito penal de um Estado social e democrático de Direito: junto ao aspecto intimidatório (também chamada a prevenção geral negativa), deve concorrer o aspecto de uma prevenção geral estabilizadora ou integradora (também denominada prevenção geral ou positiva).” (Santiago Mir Puig, “Estado, Pena e Delito. Função da Pena no Estado Social e Democrático de Direito”, Editorial Bdef, Montevideu e Buenos Aires, pág. 105.);
III. - “[N]a decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o seu comportamento posterior ao delito”. (Winfried Hassemer (Winfried Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, pág. 127).;
IV. – “Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.” (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 1.07.2015, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral, in www.dgsi.pt)
V. – Mostra-se adequada e proporcionada a imposição de ume pena de 8 anos e 10 meses a um agente inculpado pelos crime de homicídio na forma tentada, vários crimes de ameaças (agravados) e um crime de ofensa à integridade fisica.
§I. – RELATÓRIO.
Nos autos de processo Comum Colectivo, com o número acima mencionado, do Tribunal Judicial da Comarca de … (Juízo Central Criminal de …-Juiz 2), por acórdão de 21 de Fevereiro de 2020, deliberou-se:
“a) Absolver o arguido AA da prática de dois crimes de ofensa à integridade física, previstos e punidos pelo art.° 143° do Código Penal;
b) Absolver o arguido AA da prática de um crime ameaça, previsto e punido pelo art.° 153° do Código Penal;
c) Absolver o arguido AA da prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, mas condená-lo pela prática de um crime de homicídio, na forma tentada, na pena de 6 anos de prisão;
d) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de ofensa à integridade física, na pena de 10 meses de prisão;
e) Condenar o arguido AA pela prática de dois crimes de ameaça, na pena de 4 meses de prisão por cada um deles;
f) Condenar o arguido AA pela prática de três crimes de ameaça qualificada, na pena de 7 meses de prisão por cada um deles;
g) Absolver o arguido AA da prática de um crime de ameaça qualificada na forma continuada, mas operando a alteração da qualificação jurídica, condená-lo pela prática de dois crimes de ameaça, na pena de 5 meses de prisão por cada um deles, bem como pela prática de três crimes de ameaça qualificada, na pena de 8 meses de prisão por cada um deles;
h) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de injúria, na pena de 2 meses de prisão;
i) Proceder ao cúmulo jurídico das penas e condenar o arguido AA na pena única de 8 anos e 10 meses de prisão;
j) Declarar procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo assistente e demandante BB e, em consequência, condenar o arguido no pagamento de €1.800 a título de danos não patrimoniais;
k) Atribuir, nos termos do art.° 82°-A do Código de Processo Penal, a CC uma reparação pelos danos sofridos, que se fixa em €5.000, ficando o arguido responsável pelo seu pagamento;
1) Declarar perdidos a favor do Estado todos os objectos apreendidos nos autos com exclusão dos referidos em m), determinando a destruição dos plásticos e recipientes apreendidos;
m) Determinar a devolução da carteira e das quantias monetárias apreendidas ao arguido, ficando este notificado para, no prazo de 60 dias, vir reclamar a sua entrega, sob pena de não o fazendo serem tais bens considerados perdidos a favor do Estado (…). – cfr. fls. 1023 e 1024 a que se reporta o acórdão prolatado pelo Tribunal Judicial da Comarca de … – Juízo Central Criminal – Juiz 2 inerido de fls. 956 a 1025).
Desarraigado com o decidido alçou recurso para o Tribunal da Relação de Évora – cfr. fls. 1035 a 1054 –, que em decisão datada de 9 de Junho de 2020 (fls. 1150 a 1184) – decidiu (sic): “negar provimento ao recurso interposto pelo arguido mantendo o acórdão recorrido”:
Discrepa do julgado, sem outros argumentos para além dos que apresentou na impugnação da decisão da primeira (1ª) instância, conferindo preito ao desfile de causas que provisionaram a pretensão recursiva para o Tribunal da Relação. (Confrontar fls. 1034 a 1054 e fls. 1193 a 1213, sendo que estas últimas não contêm do lado esquerdo em cima o timbre com o nome do Senhor Advogado, o que não acontece nas folhas do recurso para o Tribunal da Relação).
Da motivação, como já tinha acontecido para a pretensão recursória anterior, dessumiu o arguido/recorrente, o acervo conclusivo que a seguir queda extractado.
§1.(a) – QUADRO CONCLUSIVO.
§1.(a).(i). – DO RECORRENTE.
“1. O Recorrente humildemente entende que da prova produzida não se pode extrair que em algum momento nos factos ocorridos no dia 21.11.2018., tenha manifestado e representado tirar a vida ao assistente.
2. As zonas atingidas em causa, retratadas nos factos provados em 29 são incongruentes com as que constam no relatório de urgência n.º 182…64.
3. Deste relatório somente se retira que o assistente CC apresentava um corte na região occipital mediana, e escoriações nos braços e perna.
4. As lesões referidas são em zonas manifestamente sensíveis, mas não de natureza vital.
5. Estas lesões efetivamente causadas, nas zonas em causa, não são aptas a causar a morte.
6. Ao se ter verificado inclusive a que a vítima viesse a cair ao solo, de costas, e em espaço confinado, aí permanecendo por alguns segundos, e ao alcance do recorrente, duvidas não restam que se este tivesse a obrigatória animação de vontade, tê-la-ia manifestado de forma mais reveladora, o que também não se verificou, antes pelo contrário, parou com as agressões e abandonou o local.
7. Salvo melhor opinião, também não existem quaisquer meios probatórios nos autos que com a segurança mínima exigível, e que é muita, se consiga apurar, e consequentemente dar como provado o ponto 28. dos factos provados, onde o arguido terá tirado da bolsa tinha à cintura uma faca, cuja lâmina abriu.
8. E das imagens vídeo constantes nos autos, humildemente se entende que não é possível retirar uma convicção suficientemente segura que o recorrente tinha motivação de matar, ou por outro lado se extraia que foi por qualquer ato de desvio ou fuga do assistente do local, que não se deu por verificada a consumação dum crime de homicídio.
9. É vero que o Tribunal a quo fez a sua análise, e que se respeita naturalmente, mas salvo melhor opinião, não pode a mesma ser acolhida, por colidir com as regras da experiencia e visão à luz do homem médio.
10. Desta feita, com toda a humildade que nos assiste, não poderia o Tribunal a quo verificar a presença dos elementos constitutivos do tipo, previstos nas respetiva norma, e por inerência, resultaria na não condenação por um crime de crime de homicídio qualificado, na forma tentada, devendo o recorrente ser absolvido da prática do mesmo.
10. Humildemente se entende também, por manifestamente exagerada, a pena conjunta de 8 anos e 9 meses devendo-se militar a favor da atenuação da dosimetria da Pena Conjunta a aplicar ao Recorrente.
11. Consabidamente, as Penas, todas elas, visam a protecção dos Bens Jurídicos (fim público), mas também, e como não menos importante a Reinserção do agente do crime no tecido social, por forma a impedir que o ostracize, o que não se verificou.
12. A Culpa ao funcionar como limite da Pena serve de antagonista da Prevenção, pois quaisquer que sejam as necessidades de Prevenção jamais a poderão ultrapassar.
13. O Supremo Tribunal de Justiça tem adotado a jurisprudência de fazer acrescer à pena mais grave o produto de uma operação que consiste em comprimir a soma das restantes penas com fatores variáveis, mas que se situam, normalmente, entre um terço e um sexto, suplicando-se desta feita a aplicação desta fator de compressão ao qual o recorrente humildemente se arroga.
14. Razões pelas quais o Recorrente desacorda da dosimetria da Pena que lhe foi aplicada, e pugna, no essencial, por outra mais adequada aos critérios de Justiça que o caso em concreto reclama, nomeadamente uma Pena Conjunta inferior a oito (08) anos e nove (09) meses de Prisão.
15. Com o devido respeito, entende-se humildemente que o Tribunal a quo violou entre outros o disposto nos arts. 22.º n.ºs 1 e 2, al. a), 23.º n.º 1, 75.º n.ºs 1 e 2, 76.º n.º 1, 131.º e 132.º n.ºs 1 e 2, al. j), do Código Penal, arts. 40º, 71º e 77º do Código Penal e Artigos 124º n.º 1 e 127.º artigos 334º, n.º 4 do Código de Processo Penal, e n.º 2 do Artigo 18º da Constituição da República Portuguesa.
Nestes termos, nos melhores e demais de direito que os Colendos Juízes do Supremo Tribunal de Justiça suprirão, deve o presente Recurso do recorrente AA, obter provimento e, em consequência, ser:
i) O recorrente absolvido do crime de homicídio qualificado na forma tentada.
ii) Ser alterada a medida da pena conjunta para uma pena inferior a 8 anos e 9 meses de prisão.”
§1.(a).(ii). – DO RECORRIDO.
“A) Uma primeira nota se impõe aqui assinalar.
O Recurso a que ora cumpre responder, com excepção do facto de ser dirigido ao STJ, é praticamente o mesmo, palavra por palavra, que o Arguido, ora Recorrente, interpusera para esta Relação, do Acórdão da 1ª Instância (os mesmos 53 itens da Motivação e as mesmas 15 Conclusões).
B) Tal e qual como se consignara no primeiro Recurso, do mesmo modo o Recorrente dá conta que "O presente Recurso tem como Objecto:
I) Impugnação da matéria de facto sobre o crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p.p., nos termos dos art.°s 410°, n° 2, do
- "Salvo melhor opinião, entende-se à luz dos critérios do homem médio, que da prova produzida em audiência de julgamento não se pode extrair outra conclusão para além do recorrente ter manifestado, representou, quis e conseguiu molestar o corpo do assistente, (...)";
- "Além disso, também não existem quaisquer meios probatórios nos autos que com a segurança mínima exigível, e que é muita, se consiga apurar, e consequentemente dar como provado o ponto 28. Dos factos provados, (...)".
H) Num segundo e derradeiro segmento do Recurso, alega o Recorrente que discorda "Da Desacertada Determinação Do Quantum da Medida da Pena Conjunta". Daí que, não nos cumprindo pronunciarmo-nos sobre a ensaiada impugnação da matéria de facto, teremos em conta, tão só, a questão da medida da pena única, uma vez que a única referência que é feita às penas parcelares (através de uma confusa exposição relativa a uma aritmética que não logramos compreender) consta da Motivação mas não foi levada às Conclusões, as quis, como é sabido, definem o âmbito do Recurso.
I) Tendo em conta o disposto no artº 779, nºs. 1 e 2, do Código Penal (CP), a moldura penal abstracta de entre a qual haveria de ser encontrada a pena única é de 6 a 12 anos e 3 meses de prisão (pena parcelar mais grave e soma das penas parcelares).
J) 0 Tribunal condenou o Arguido numa pena única de 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de prisão, ou seja, 3 meses e 15 dias aquém do respectivo termo médio (9 anos 1 mês e 15 dias).
K) Como claramente resulta do Recurso, não se trata propriamente de discordância do Recorrente relativamente à pena única, mas, tão só, a pena que entende dever vir a ser aplicada por força da procedência da impugnação da matéria de facto que ensaia, sendo certo que tanto bastaria para que, também neste segmento, o Recurso improcedesse.
L) Não obstante, atendendo ao segmento das Conclusões em que o tema é tratado, para além de referências doutrinárias e jurisprudenciais, o Recorrente limita-se a dizer o seguinte:
- "Humildemente se entende também, por manifestamente exagerada, a pena conjunta de 8 anos e 9 meses devendo-se militar a favor da atenuação da dosimetria da Pena Conjunta a aplicar ao Recorrente." - cfr. Conclusão "10.";
- "Razões pelas quais o Recorrente desacorda da dosimetria da Pena que lhe foi aplicada, e pugna, no essencial, por outra mais adequada aos critérios de Justiça que o caso em concreto reclama, nomeadamente uma Pena Conjunta inferior a oito (08) anos e nove (09) meses de Prisão." - cfr. Conclusão "14.".
M) Para além do equívoco relativamente à pena única (8 anos e 10 meses de prisão, que não, como refere, 8 anos e 9 meses de prisão), como do que vem de transcrever-se se retira, o Recorrente não concretiza qual a pena única que consideraria justa e adequada, limitando-se a aduzir um conjunto de generalidades insusceptíveis de serem rebatidas, falhas que são de factos e de argumentos.
N) Daí que mais não nos reste do que convocar, subscrevendo-a, a fundamentação do Acórdão (atente-se, do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, ainda que, tal como assinalado, a argumentação seja a mesma nos dois Recursos por si interpostos), no excerto relativo à determinação da pena única:
"No caso concreto, é mediana a gravidade do ilícito global. Quanto à culpa a sua conduta é-lhe assacada a título de dolo na forma mais grave, a directa, art° 14° n° 1 do C. Penal.
Os motivos que determinaram a prática dos crimes revelam-se gratuitos ou desproporcionais, revelando uma total indiferença para com o bem jurídico vida e a liberdade pessoal das pessoas, já que praticou os factos em pleno Centro Comercial, à vista de todos quantos ali se encontravam, e no que respeita aos crimes de ameaças, causou uma efectiva perturbação na autodeterminação dos ofendidos, que temeram pelas suas vidas e integridade física.
O arguido demonstra ser portador de uma personalidade antissocial com algumas dificuldades de resistência à frustração e desvalorização dos seus comportamentos e/ou responsabilidades e por isso, pelo facto de não concordar com o comportamento das vítimas, reage com injúrias, com agressões físicas e ameaças, como resposta a meras banalidades da vida. Por outro lado, apesar das anteriores condenações, uma das quais por crime de ofensa à integridade física, detenção de arma proibida e tráfico de estupefacientes em que foi condenado numa pena de 7 anos e 4 meses de prisão, e outras por crimes de idêntica natureza aos destes autos, de ofensa à integridade física e ameaças em que foi condenado em penas de multa e prisão suspensas na sua execução, o arguido não mudou o respectivo percurso de vida, continuando a praticar diversos crimes da mesma natureza dos últimos referidos, como resulta dos crimes em análise nos presentes autos.
O arguido é, assim, portador de uma personalidade propensa para a prática de crimes, a que importa por cobro.
Quanto às exigências de prevenção geral e especial são elevadas respectivamente, face à perturbação que as suas condutas causam na comunidade e tendo em conta que o arguido não se deixa sensibilizar pelas condenações anteriormente sofridas e denota uma extrema dificuldade em manter uma conduta lícita.
Ponderando em conjunto os factos, a sua relacionação com a personalidade do arguido, cremos que os mesmos denotam uma tendência criminosa do arguido, como já referimos, o grau de ilicitude e de culpa, as exigências de prevenção geral e especial, os seus antecedentes criminais e os limites das penas em concurso, que variam entre 6 anos (limite mínimo) e 12 anos e 3 meses (limite máximo), nos termos dos arts. 40°, 71° e 77° n° 1 e 2 do C. Penal, afigura-se-nos justa e adequada a pena única fixada pelo tribunal da primeira instância de 8 anos e 10 meses de prisão, que se situa abaixo do limite médio da moldura abstracta do cúmulo, não havendo quaisquer elementos que por si só, ou conjugados com outros aconselhem, justifiquem ou imponham uma redução da pena.".
O) Tal como tivemos oportunidade de assinalar, sobre o que disse o Tribunal da Relação e vem de transcrever-se, o Recorrente disse... nada, tal como nada disse quer sobre os antecedentes criminais que o Tribunal então dera como provados, quer sobre a falta de arrependimento por si comprovadamente manifestada.
P) Em conformidade, face à total ausência de argumentação plausível, mais não nos resta do que subscrever o Acórdão recorrido, também no que à confirmação da pena única diz respeito.
Q) O Recurso do Arguido afigura-se-nos, por tudo o que vem de considerar-se, manifestamente improcedente.
Por todo o exposto, entendemos que, em primeira linha, o Recurso do Arguido dever ser negado provimento ao Recurso do Arguido AA deverá ser rejeitado, por manifesta improcedência, ou, caso assim não venha a ser entendido, julgado totalmente improcedente, negando-se-lhe provimento e confirmando-se integralmente o Acórdão recorrido.”
§1.(a).(iii). - PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
“1- O arguido AA foi submetido a julgamento no Juízo Central Criminal de …, do Tribunal Judicial da comarca de …, que, por acórdão proferido a 21/02/2020, decidiu:
a) Absolver o arguido da prática de dois crimes de ofensa à integridade física, previstos e punidos pelo art.º 143º do Código Penal;
b) Absolver o arguido da prática de um crime ameaça, previsto e punido pelo art.º 153º do Código Penal;
c) Absolver o arguido da prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, mas condená-lo pela prática de um crime de homicídio, na forma tentada, na pena de 6 anos de prisão;
d) Condenar o arguido pela prática de um crime de ofensa à integridade física, na pena de 10 meses de prisão;
e) Condenar o arguido pela prática de dois crimes de ameaça, na pena de 4 meses de prisão por cada um deles;
f) Condenar o arguido pela prática de três crimes de ameaça qualificada, na pena de 7 meses de prisão por cada um deles;
g) Absolver o arguido da prática de um crime de ameaça qualificada na forma continuada, mas operando a alteração da qualificação jurídica, condená-lo pela prática de dois crimes de ameaça, na pena de 5 meses de prisão por cada um deles, bem como pela prática de três crimes de ameaça qualificada, na pena de 8 meses de prisão por cada um deles;
h) Condenar o arguido pela prática de um crime de injúria, na pena de 2 meses de prisão;
i) Proceder ao cúmulo jurídico das penas e condenar o arguido AA na pena única de 8 anos e 10 meses de prisão.
2 - Inconformado com essa decisão da mesma interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora, impugnando a decisão sobre a matéria de facto, através da invocação dos vícios previstos nas als. a) e c), do nº 2, do art. 410, do CPP, e a decisão relativa à determinação da pena única e respectiva medida.
Aquele Tribunal, por acórdão de 09/06/2020, julgou totalmente improcedente o recurso e manteve na íntegra a decisão de 1ª Instância.
3 - Ainda inconformado, recorre, agora, para este Supremo Tribunal, renovando a sua discordância quanto à decisão sobre a matéria de facto e quanto à medida da pena única fixada.
4 - O Magistrado do Mº Pº no Tribunal da Relação de Évora apresentou resposta ao recurso, pugnando pela rejeição do recurso por manifesta improcedência e a manutenção da decisão recorrida.
5 - Não se suscitam quaisquer questões que obstem ao conhecimento do recurso devendo o mesmo ser julgado em conferência, nos termos do disposto no art. 419, n.º 3, do CPP.
Questão Prévia
6 - No entanto, o recurso não pode ter a abrangência pretendida pelo recorrente.
Com efeito, o arguido pretende ver reapreciadas por este Supremo Tribunal questões decididas em definitivo pelo Tribunal da Relação, desde logo as que respeitam à impugnação da decisão relativa à matéria de facto.
Com efeito, como decorre do disposto no art. 434, do CPP “o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito”, sem prejuízo de se conhecer oficiosamente de qualquer um dos vícios da sentença, previstos no nº 2, do art. 410, do CPP, caso se verifiquem.
Ou seja, o Supremo Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso sobre matéria de direito conhece oficiosamente dos vícios da sentença que se verifiquem, mas o recurso que incida sobre tais vícios, porque visa a decisão de facto, é interposto para o Tribunal da Relação, que conhece de facto e de direito – arts 427 e 428, do CPP.
Ora, o arguido recorrente reedita perante este Supremo Tribunal as questões que já suscitara perante o Tribunal da Relação, designadamente a da violação do princípio da livre apreciação da prova, que se reconduz à discordância sobre a decisão de facto, mas também a verificação dos vícios da decisão previstos no art. 410, nº 2, als. a) e c), do CPP.
Por outro lado, a decisão do Tribunal da Relação é também definitiva quanto às questões de direito relativas à condenação por cada um dos crimes e respectivas penas, uma vez que essa decisão confirmou integralmente a decisão de 1ª Instância e as penas parcelares aplicadas são, todas elas inferiores a 8 anos de prisão.
Efectivamente, o art. 400º, do CPP, estatui, no seu nº 1, que:
“1 - Não é admissível recurso: …
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”.
Assim, nos termos deste normativo, conjugado com o disposto no art. 432, nº 1, al. b), também do CPP, o acórdão do Tribunal da Relação é irrecorrível na parte em que confirma as condenações da 1ª Instância (princípio da dupla conforme condenatória) e as penas parcelares aí aplicadas, uma vez que não são superiores a 8 anos de prisão.
Desta forma, no caso dos autos, a decisão do Tribunal da Relação de Évora é, apenas, recorrível no que concerne à determinação da pena única aplicada, uma vez que é superior a 8 anos de prisão.
Do mérito
7 - Mas entendemos, tal como o Magistrado do Mº Pº no Tribunal da Relação de Évora, cujas considerações expressas na sua resposta ao recurso acompanhamos, que no segmento relativo à determinação da pena única não assiste qualquer razão ao recorrente.
Acresce que o recorrente não enuncia quaisquer fundamentos para alicerçar a sua pretensão de ver reduzido o quantum da pena única em que foi condenado, limitando-se, nas conclusões 10 a 14, a afirmar que a mesma é «manifestamente exagerada» devendo ser atenuada e fixada em medida «mais adequada aos critérios de justiça».
8 - A medida da pena do concurso de crimes, tal como vem sendo unanimemente afirmado pela jurisprudência e doutrina, é determinada, tal como nas penas parcelares, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, a que acresce, como decorre do nº 1, do art. 77, do Código Penal, um critério especifico – “a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente”.
Como se sumariou no acórdão deste Supremo Tribunal, de 21/11/2012, “III …, com a fixação da pena conjunta (se) pretende(-se) sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto,(e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente.” (Proc. 86/08.0GBOVR.P1.S1, disponível em dgsi.pt.)
No mesmo sentido o acórdão, também deste Supremo Tribunal, de 16/06/2016 (Proc.2137/15.
2T8EVR.S1, disponível em dgsi.pt.), em que se sumariou: “V – A pena única visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções. Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade dos ora recorrentes, em todas as suas facetas. Ponderando o modo de execução, a intensidade do dolo, directo, as necessidades de prevenção geral e especial, (…), o passado criminal do arguido, bem como o tempo decorrido desde o último facto ocorrido.”
Sem esquecer, contudo, que a pena única também “deverá respeitar os princípios da proporcionalidade, …necessidade, adequação e proibição do excesso.” (Acórdão do STJ, de 25/03/2015, sumário publicado na C.J. acórdãos do STJ, tomo I, ano 2015.)
9 - A decisão recorrida, tal como a da 1ª Instância, observou estes princípios na determinação da pena única e fez, cremos, uma correcta ponderação das circunstâncias que rodearam a prática dos factos e valorou correctamente o grau de culpa manifestado, a ilicitude e as exigências de prevenção especial e geral que no caso ocorrem, e respeita os parâmetros decorrentes dos critérios fixados nos artigos 40, 71 e 77, do Código Penal.
Com efeito a decisão recorrida, neste segmento, consignou o seguinte:
“No caso concreto, é mediana a gravidade do ilícito global. Quanto á culpa a sua conduta é-lhe assacada a título de dolo na forma mais grave, a directa, art° 14° n° 1 do C. Penal.
Os motivos que determinaram a prática dos crimes revelam-se gratuitos ou desproporcionais, revelando uma total indiferença para como o bem jurídico vida e a liberdade pessoal das pessoas, já que praticou os factos em pleno Centro Comercial, à vista de todos quantos ali se encontravam, e no que respeita aos crimes de ameaças, causou uma efectiva perturbação na autodeterminação dos ofendidos, que temeram pelas suas vidas e integridade física.
O arguido demonstra ser portador de uma personalidade antissocial com algumas dificuldades de resistência à frustração e desvalorização dos seus comportamentos e /ou responsabilidades e por isso, pelo facto de não concordar com o comportamento das vítimas, reage com injúrias, com agressões físicas e ameaças, como resposta a meras banalidades da vida. Por outro lado, apesar das anteriores condenações, uma das quais por crime de ofensa à integridade física, detenção de arma proibida e tráfico de estupefacientes em que foi condenado numa pena de 7 anos e 4 meses de prisão, e outras por crimes de idêntica natureza aos destes autos, de ofensas à integridade física e ameaças em que foi condenado em penas de multa e prisão suspensas na sua execução, o arguido não mudou o respectivo percurso de vida, continuando a praticar diversos crimes da mesma natureza dos últimos referidos, como resulta dos crimes em análise nos presentes autos.
O arguido é, assim, portador de uma personalidade propensa para a prática de crimes, a que importa por cobro.
Quanto às exigências de prevenção geral e especial são elevadas respectivamente, face à perturbação que as suas condutas causam na comunidade e tendo em conta que o arguido não se deixa sensibilizar pelas condenações anteriormente sofridas e denota uma extrema dificuldade em manter uma conduta lícita.
Ponderando em conjunto os factos, a sua relacionação com a personalidade do arguido, cremos que os mesmos denotam uma tendência criminosa do arguido, como já referimos, o grau de ilicitude e de culpa, as exigências de prevenção geral e especial, os seus antecedentes criminais e os limites das penas em concurso, que variam entre 6 anos (limite mínimo) e 12 anos e 3 meses de prisão (limite máximo), nos termos dos arts. 40°, 71° e 77° n° 1 e 2 do do C.Penal, afigura-se-nos justa e adequada a pena única fixada pelo tribunal da primeira instância de 8 anos e 10 meses de prisão, que se situa abaixo do limite médio da moldura abstracta do cúmulo, não havendo quaisquer elementos que por si só, ou conjugados com outros aconselhem, justifiquem ou imponham a redução dessa mesma pena. Não se vislumbra que tenha sido violado qualquer dos preceitos indicados pelo recorrente, nomeadamente o art° 18° da Constituição.”
Do exposto resulta que a pena única fixada não é excessiva, face à moldura abstracta, ao conjunto dos factos e à gravidade dos mesmos e dá resposta às exigências de prevenção que se verificam, não havendo qualquer fundamento para que a mesma seja reduzida como pretende o recorrente.
Em conformidade com o exposto, o âmbito do recurso interposto pelo arguido deve ser restringido à impugnação da medida da pena única e emite-se parecer no sentido da sua improcedência.”
§1.(a).(iv). - RESPOSTA DO ARGUIDO.
“19º - Nesta perspectiva, crê-se ser fundada a esperança na estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito.
20º - Estando assim pelo supra-exposto, e constante no recurso, perante o vício da insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto provada e, havendo igualmente por parte deste Tribunal a quo, erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410º nº 2 als. a) e c) do CPP.
21º - Facto assente, é que o Tribunal a quo, decidiu de forma arbitrária, atendendo ao acima exposto, incumprindo com os seus deveres, violando o principio constante do art. 127º do CPP, que não permite decidir a seu bel-prazer nem a se limitar a transcrever a convicção da 1ª Instância, bem como foi violado, o disposto nos arts. 355º, 356º nº 1 e 345º nº 4 do CPP; e crucialmente o princípio do in dubio pro reo.
22º - O Tribunal de 1ª Instância e o da Relação, violaram o disposto no art. 71º do CP, na fixação da medida da pena, não relevou correctamente a intensidade do dolo, grau de culpa, as condições pessoais e as exigências de prevenção.
23º - A pena única aplicada é desajustada à gravidade dos factos, e atendendo a insuficiência da prova quanto a alegada participação da ora Recorrente, deveria ter sido tomada decisão diversa, dando cumprimento ao princípio do in dubio pro reo.
24º -Fica, desta feita, a "sensação" que o aqui Recorrente vai condenado por “mera impressão gerada no espírito do julgador", que se traduz num conceito bem diferente de livre apreciação da prova.
25º - Salvo o devido respeito e melhor opinião, a prova produzida e analisada em sede de audiência de julgamento não deu ao Tribunal a quo as necessárias certezas, para além de qualquer dúvida razoável da culpabilidade da Recorrente impondo-se, por isso, uma decisão diversa daquela que veiculou o douto acórdão.
26º - Ocorreu no caso presente, e salvo o devido respeito e melhor opinião, uma insustentada fixação da matéria de facto por violação do princípio da livre apreciação da prova, e do princípio do in dubio pro reo.
27º - Ou seja, a prova efectivamente, produzida e examinada em audiência de julgamento e apta, por isso, a contribuir para a formação da convicção do juiz, não pode ser, como foi, considerada concludente no sentido da fixação que foi feita da matéria de facto dada como provada e que determinou, erradamente, uma condenação do Recorrente, atendendo a insuficiência da prova produzida em julgamento contro o ora Recorrente, e tendo sido aplicada uma pena única desproporcional e exagerada ao Recorrente.
28º - O acórdão está ferido de inconstitucionalidade por violação sistemática do princípio da presunção da inocência.
29º - Bem como o acórdão, por estas razões, também está ferido de insuficiência da matéria de facto para a decisão e insuficiência de prova e erro notório na apreciação da prova e erro na apreciação da prova.
30º - Sucede que o Recorrente, entende que foi prejudicado pelo Tribunal “a quo”, que o condenou severamente, apesar da insuficiência da prova quanto o ora Recorrente.
31º - Na verdade a convicção do julgador, pode ser livremente formulada mas apenas recaindo sobre factos provados, numa interligação consequencial a partir da prova.
32º - Mas não é legítimo ultrapassar, exceder os factos constantes da acusação e de forma a entrar numa apreciação meramente subjectiva, indutiva ou presuntiva de factos não trazidos à prova concreta.
33º - A condenação do ora Recorrente, nada teve a ver com a prova produzida em julgamento, como os Venerandos Conselheiros do STJ, poderão verificar, aquando do reexame da matéria de direito, sem prejuízo de se conhecer oficiosamente de qualquer um dos vícios da sentença, previstos no nº 2 do art. 410 do CPP, visando a matéria de facto e de direito, que se encontram juridicamente interligadas.
34º - E sendo “O princípio do in dubio pro reo (art. 32 da CRP) para além de ser uma garantia subjectiva, é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.”
35º - Por outras palavras, significa tal princípio, que não obstante as provas oficiosamente reunidas no processo, não possam ser «provados» os factos sobre os quais persista dúvida razoável, e a dúvida deva ser sempre valorada em favor do arguido.
36º - Nestes termos, cumpre agora apreciar que as penas aplicadas são desajustadas à gravidade dos factos, sendo que inclusive indevidamente o Tribunal a quo, condenou duplamente o Recorrente pelos mesmos factos e crimes, colidido está em manifesta violação dos direitos do Arguido e do principio ne bis in idem, bem como a pena única resultante do cúmulo, de 8 anos e 10 meses, é desproporcional, inadequada e demasiado excessiva, violando os princípios que lhe são ínsitos nos arts. 40º, 71º e 72º e 77º nº 2 do C.P. e art 32º da CRP.
37º - Tendo injustificadamente e sem fundamentação e motivação, e sem margem de dúvidas, por erro grave e notório do Tribunal a quo, sido o ora Recorrente condenado por duas vezes condenado pelos mesmos crimes e factos, ou seja, o Recorrente for erradamente condenado por 4 crimes de ameaça simples (cfr. als. e) e g) 1º parte da Decisão fls. 68 do Acórdão da 1ª Instância) – quando apenas estavam em causa 2 crimes de ameaça simples; e por 6 crimes de ameaça qualificada (cfr. als. f) e g) 2º parte, da Decisão fls. 68 do Acordão da 1º Instância) – quando apenas estavam em causa 5 crimes de ameaça agravada, designadamente como se infra-expõe:
“IV- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem este Tribunal Colectivo em:
h) Absolver o arguido AA da prática de dois crimes de ofensa à integridade física, previstos e punidos pelo art.º 143º do Código Penal;
i) Absolver o arguido AA da prática de um crime ameaça, previsto e punido pelo art.º 153º do Código Penal;
j) Absolver o arguido AA da prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, mas condená-lo pela prática de um crime de homicídio, na forma tentada, na pena de 6 anos de prisão;
k) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de ofensa à integridade física, na pena de 10 meses de prisão;
l) Condenar o arguido AA pela prática de dois crimes de ameaça, na pena de 4 meses de prisão por cada um deles;
m) Condenar o arguido AA pela prática de três crimes de ameaça qualificada, na pena de 7 meses de prisão por cada um deles;
n) Absolver o arguido AA da prática de um crime de ameaça qualificada na forma continuada, mas operando a alteração da qualificação jurídica, condená-lo pela prática de dois crimes de ameaça, na pena de 5 meses de prisão por cada um deles, bem como pela prática de três crimes de ameaça qualificada, na pena de 8 meses de prisão por cada um deles;
[…]”
38º - Ou seja, na Decisão condenatória, o Tribunal a quo, condenou o ora Recorrente, quanto aos mesmos factos e crimes, duplamente, o que não é permitido por lei, sendo assim a pena extremamente exagerada e excessiva, sendo o Recorrente condenado duplamente pelos mesmos factos e crimes.
39º - Na figura do crime continuado consideram-se os casos de pluralidade de acções homogéneas que, apesar de enquadrar cada uma delas no mesmo tipo penal ou em tipos penais com igual núcleo típico, uma vez realizada a primeira, as posteriores se apreciam como a sua continuação, apresentando assim uma dependência ou vinculação em virtude da qual se submetem a um único desvalor normativo, que as reduz a uma unidade delitiva.
40º - Concluindo pela patenteada violação do princípio ne bis in idem, da previsão do art. 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, que reza assim: “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.” Para podermos verificar se entre a acusação proferida nestes autos (Proc. n.º 1354/18.8…, e NUIPC’s nº 1354/18.8… (2),132/18.9…,1003/18.4… e 1445/18.5…] – Crimes de ameaça agravada – e NUIPC [NUIPC’s nº 1035/18.2… e 1404/18.8…] - crime de ameaça simples) e o objecto daquele processo, existe uma relação de identidade objectiva cabe, desde já, relembrar a acusação (ponto 2º da presente peça) ali proferida e a sentença (ponto 37º da presente peça) que sobre a mesma recai.
41º - Aquela acusação, no que tange à materialidade fáctica expressa, refere unicamente a prática de 5 crimes de ameaças qualificadas/agravadas e de 2 crimes de ameaças simples – conforme consta da matéria de facto.
42º - Pelo que ao Recorrente apenas deveria ser tida em conta a condenação contida nas als. e ) e f) – “(…) e) Condenar o arguido AA pela prática de dois crimes de ameaça, na pena de 4 meses de prisão por cada um deles; f) Condenar o arguido AA pela prática de três crimes de ameaça qualificada, na pena de 7 meses de prisão por cada um deles;(…)” - sendo que o Recorrente foi absolvido dos crimes de ameaça e ameaça qualificada, nos termos das als. b) e g) 1º parte, do ponto IV - DECISÃO (Acórdão da 1ª Instância, fl. 68).
43º - Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de19-10-1995, proferido no Proc. n.º 46580 - Acórdão n.º 7/95 -, publicado no DR, I Série-A, n.º 298, de 28-12-1995, e BMJ n.º 450, p. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20-10-2005, publicado no DR, Série I-A, de 07-12-2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos arts. 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP
44º - Consubstancia-se, assim, o mesmo recurso num recurso de revista ampliada, configurando a possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária á exposta pelo tribunal.
45º - Não vislumbramos na análise da decisão recorrida, e só ela releva para o fim em vista, onde é que exista qualquer uma daquelas patologias, e factos para penas tão elevadas e exageradas.
46º - O crime de homicídio, na forma tentada, é punido com uma pena que varia entre os 1 ano e 6 meses e os 5 anos e 3 meses de prisão (arts. 131º, n. 1, 23º, n. 2, e 73º, ns. 1, a) e b), todos do CP).
47º - Como se referiu entende-se que no que toca ao crime de homicídio simples sob a forma tentada a que se reporta o artigo 131º, 23º nº2 e 73º nº1 al.sa) e b) do Código Penal, sendo punido o ora Recorrente em pena nunca superior a 2 anos de prisão.
48º - Sendo ainda de referir, e comprovar como exagerada e desproporcional a pena de prisão de 6 anos aplicada ao Recorrente, nos presentes autos, pelo crime de homicídio simples, na forma tentada – tendo em analise a condenação de um arguido por um crime de homicídio qualificado, numa pena de prisão de 3 anos - Cfr:” Acórdão do STJ, processo nº 168/11.0GCCUB.S1, 3ª Secção, Relator: Santos Cabral: “ (…) AA veio interpor recurso da decisão que o condenou nas seguintes penas:
a) - Pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado p. e p. pelos art.º 131.º, n.º 1, 132.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas h), 22.º e 23.º todos do Código Penal na pena de 3 (três) anos de prisão. (….)”
49º - O artigo 40.º, n.º 2 do Código Penal refere que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, o qual reflecte de forma clara o princípio da culpa, segundo o qual não há pena sem culpa e a culpa decide da medida da pena. O juízo de culpa é sempre um juízo de desvalor sobre o agente em razão do seu comportamento num certo momento, qual seja o do cometimento do ilícito típico. A culpa é que decide na medida da pena, pois a mesma afirma-se como limite máximo daquela, funcionando depois a prevenção. A culpa é assim o fundamento ético da pena e um limite inultrapassável da sua medida.
50º - Na determinação da medida concreta da pena e nos termos do disposto nos artigos 71.º e 47.º do citado diploma ter-se-á em consideração a sua culpa, as exigências de prevenção de futuros crimes e as circunstâncias do caso agora em apreço que, não fazendo parte do tipo de crime depõem contra e em seu favor, sem prejuízo dos limites mínimos e máximos das penas aplicáveis.
51º - É necessário proceder, em seguida, ao cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, de forma a fixar uma pena unitária, nos termos do art. 77.º, números 1 e 2, CP. O n.º 1 estabelece que, na medida da pena, são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
52º - Existindo, assim, erro na avaliação e apreciação da prova por banda do tribunal a quo e por consequência, violação do disposto no Artº 127 do CPP, e do princípio do in dubio pro reo (art. 32º CRP) ter-se-á que finalizar pela procedência do recurso.
53º - Considerando que atendendo as penas parcelares, supra descritas, o limite mínimo abstrato da pena única a aplicar é de 1 ano e 6 meses e o máximo de 6 ano e 3 meses (soma das penas parcelares), considera-se ser mais ajustada a pena única de 4 anos de prisão, a aplicar em cúmulo, atendendo-se aos critérios do art. 77º do C.P. – atendendo aos factos impugnados, a insuficiência da prova, ao erro notório na apreciação da prova e ao principio do in dubio pro reo.
54º - Por tudo isso, entende o recorrente que devem ser reduzidas as penas aplicadas nos cúmulos jurídicos realizados no acórdão recorrido.
55º - Termina pedindo que o recurso seja julgado procedente e, absolvido o recorre do crime de homicídio na forma tentada, caso V.Exas., assim não o entendam, que seja julgado procedente o recurso, e em consequência, declarada a invocada nulidade da Sentença por condenação para lá da Acusação, nos termos do art. 379º nº1 als. b), c)e a) do CPP, com todas as legais consequências; e se assim se não entender, revogar-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que condene o arguido, em pena única mais favorável ao Recorrente e dentro dos limites legais, nomeadamente ser condenado unicamente:
- pela prática de um crime de ofensa à integridade física, na pena de 10 meses de prisão; - pela prática de dois crimes de ameaça, na pena de 4 meses de prisão por cada um deles;
- pela prática de três crimes de ameaça qualificada, na pena de 7 meses de prisão por cada um deles;
- pela prática de um crime de homicídio na forma tentada, na pena de 2 anos de prisão;
56º - Ora considerando os factos provados relativos à conduta do arguido e aqueles relativos à sua personalidade e condições socioeconómicas, e que o comportamento prisional corrobora, sendo que o Recorrente tem mantido um comportamento exemplar no meio prisional. Revela, contudo, presentemente, capacidade para reaver os laços familiares de origem, precisando do apoio próximo do filho, muito embora, em parte, e sem perder o seu valor, tenha sido condicionado pela sua situação jurídico-penal, distanciamento (de … a …) e pelo surgimento de doença psicológica, que o fragiliza, física e psicologicamente o ora Recorrente. O Recorrente, é um individuo com capacidades intelectuais que lhe podem proporcionar adequadas promoção pessoal e integração social, e tendo em consideração o limite mínimo e máximo das penas, condena-se o Recorrente, em cúmulo jurídico, numa pena única de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução.
57º - Pelo que se impugna da medida da pena única, devendo a determinação da pena única aplicada, ser reduzida, nos termos acima expostos, numa pena única nunca superior a 4 anos de prisão, e nestes termos e visando a ressocializada e reintegração do Recorrente na sociedade, requerendo assim que a pena de prisão seja suspensa na sua execução, com regime de prova.
58º - Sendo ainda de referenciar que o Recorrente encontra-se detido desde …-12-2018, tendo sido um cidadão exemplar e sem qualquer processo disciplinar, nos estabelecimentos prisionais em que se encontrou e se encontra no decorrer deste processo.
Nestes termos e nos demais de direito, pelo supra exposto, deverá negar-se provimento ao Parecer do MP, relativamente ao Recorrente, dando provimento ao recurso, e devendo o douto Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que ABSOLVA o Arguido/Recorrente AA, do crime de homicídio na forma tentada, com todas as legais consequências; e se assim não entendam V.Exas., que seja o acórdão recorrido revogado, substituindo-o por outro que condene o Recorrente, em pena única não superior a 4 (quatro) anos, e ainda sendo esta pena suspensa na sua execução, com regime de prova, visando a reintegração do Recorrente na sociedade.”
§1.(ii). – QUESTÕES A MERECER APRECIAÇÃO NO RECURSO.
Das conclusões aprontadas manam, precipuamente, para conhecimento, as seguintes questões:
(a). – Rejeição do recurso quanto à parte em que mantem a impugnação da decisão de facto, bem como dos vícios elencados nas alíneas a) e c) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal (vale dizer os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova);
(b). – Determinação/Individualização da pena global (pena única).
§2. – FUNDAMENTAÇÃO.
§2.(i). – DE FACTO.
Do recurso interposto pelo arguido para o Tribunal da Relação de Évora, resultou a apreciação por este tribunal das questões (sic): “1ª - Dos vícios previstos no art° 410º, n° 2 li. a) e c) do CPPenal; 2ª- Da medida de pena única.”
O tribunal considerou não estar a decisão sob sindicância ervada dos vícios de que fora alanceada, pelo que desatendeu uma eventual invalidade da decisão. O arguido repristina, no recurso, interposto para este Supremo, as parelhas questões, o que redunda numa reedição dos temas impugnativos, dado que, tendo o tribunal de recurso desatendido a pretensão recursiva no concernente a esses vícios, a decisão que pretendem ver sindicada – vale dizer o acórdão do tribunal da Relação – não pode estar ervada de vícios que estima não estarem contidos na decisão de facto que confirma.
Porque, assim, os eventuais vícios, a serem conhecidos oficiosamente por este tribunal, teriam de estar formados na decisão sob escrutínio, ou seja, itera-se, na decisão do Tribunal da Relação.
Vasculhada a decisão recorrido não se descortinam insuficiências de matéria de facto para a decisão que foi proferida, nem a existência de disfunções cognitivo-valorativas da realidade factual discorrida quando confrontada com as normais e correntes formas de proceder do agir do indivíduo em sociedade.
Queda consolidada para a decisão a proferir a factualidade que a seguir se transcreve (sic):
“Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
NUIPC 132/18.9…
1) No dia 31 de Janeiro de 2018, cerca das 19:00 horas, no G…, situado em …, o arguido foi convidado a abandonar as instalações por DD, directora técnica do estabelecimento, por não respeitar as regras de uso do equipamento do ginásio, atirando os alteres com força para o chão.
2) Neste circunstancialismo, o arguido disse a DD que quando a encontrasse na rua partia-lhe a cara toda e que a matava.
3) O arguido ao proferir as expressões referidas supra fê-lo aos gritos, o que levou DD a sentir medo.
NUIPC 1003/18.4…
4) No dia 18 de Agosto de 2018, pelas 20:20 horas, no Salão de Jogos …, situado na Avenida …, n.° …, em ..., o arguido desentendeu-se com o proprietário do estabelecimento BB e na presença de mais de uma dezena de clientes, em voz alta, disse-lhe "pandeiro do caralho, roubaste a caixa do … quando trabalhaste no …".
5) Nessa mesma ocasião ainda se dirigiu a BB dizendo-lhe "parto-te a boca toda".
NUIPC 1035/18.2…
6) No dia 27 de Agosto de 2018, pelas 17:20 horas, no concessionário .. situado na EN …, em …, o arguido desentendeu-se com EE, chefe de oficina, por não concordar com a escolha do mecânico encarregue de reparar a sua viatura.
7) No dia 29 de Agosto de 2018, pelas 15:03 horas, o arguido enviou uma mensagem via Facebook para EE dizendo-lhe "taz a ver ganda paneleiro que sei onde moras nortenho do caralho paneleiro de merda cobarde vais ter que mudar de casa cabrão depois a gente vamos falar", o que causou a EE medo e receio pela sua integridade física.
NUIPC 1253/18.3…
8) No dia 11 de Outubro de 2018, pelas 22:50 horas, na Estrada da …, em …, o arguido conduziu a viatura com a matrícula …- OR- … fazendo sinais de luzes e apitando à condutora do veículo com a matrícula …-PS-…, FF, a qual ergueu a mão esquerda com o dedo médio esticado.
9) Neste circunstancialismo, junto à passadeira próxima da farmácia …, o arguido conduziu a sua viatura interceptando a trajectória do veículo conduzido por FF, a qual teve de o imobilizar para evitar a colisão dos dois veículos.
10) Depois, o arguido saiu da viatura e dirigiu-se a FF, tendo-lhe desferido duas estaladas na face.
11) Como consequência de tal conduta, FF sofreu, directa e necessariamente, dores na zona atingida.
NUIPC 1404/18.8…
12) Em dia não apurado, mas anterior a 7 de Novembro de 2018, o arguido contactou telefonicamente GG desagradado por este ter arrendado a casa que a sua esposa queria arrendar a terceiros e brasileiros.
13) No dia 7 de Novembro de 2018, pelas 13:20 horas, na Rua …, frente ao n.° …, em …, o arguido desentendeu-se com GG acerca do arrendamento desse imóvel, tendo-se aproximado daquele que recuou e veio a cair no chão.
14) Em consequência dessa queda GG sofreu fractura da tíbia e do perónio da perna direita, pelo que foi assistido no Hospital Particular …, …, com o episódio de urgência n.° 621…5.
15) Em Março de 2018, CC arrendou uma moradia a AA na zona de …, vindo depois a existir desentendimentos entre ambos em relação a esse contrato.
16) Em Setembro de 2018, CC mandou cortar a água e a luz da moradia referida em 15.
17) No dia 18 de Julho de 2018, quando CC estava de férias, o arguido remeteu-lhe uma mensagem telefónica dizendo "olha só para te dizer k se xegar a casa e não tiver agua e luz nem para comer nem tomar banho vou a tua procura e dou te um tiro na cara"
18) No dia 18 de Agosto de 2018, o arguido remeteu-lhe uma mensagem telefónica com o seguinte teor "Agora keres guerra a serio vais ter eu não tenho nada a perder nem a vida e tu tens família so uma dicanao sabes ate onde eu vou xegar olha não vou falar mais porque quem ladra são os cães boa sorte se te saires com vida desta vez"
19) No dia 8 de Novembro o arguido remeteu mensagem de texto ao arguido com o seguinte teor: "... agora vou saber onde moras e onde trabalha a tua mulher não vais fujir a vida toda um dia também te encontre sem ser em centros comerciais boa sorte para ti e espoza e filha".
20) No dia 13 de Novembro de 2018 o arguido remeteu-lhe uma mensagem telefónica com dizendo "Foste tu cobarde de merda e a puta da tua mae k kiseram dicidir as coisas assim não fizeste nada do k acordas te com a gente tens uma caçadeira a espera de ti e vamos a escola esperar a tu mulher".
21) O arguido enviou também mensagem telefónica onde escreveu "não te esqueças k tens uma criança e posso começar por aí tem cuidado cobarde do caralho as coisas vão ficar fodidas para o teu lado agora não há desculpas e sabes tens medo da cadeia não tens eu não".
22) Como consequência directa e necessária da conduta de AA, CC ficou com medo e receio pela vida, tendo dado conhecimento das mensagens à sua companheira HH, a qual também sentiu medo e receio pela sua vida bem como, ambos, pela vida da filha comum do casal, II.
23) No dia 13 de Novembro de 2018, no período de tempo compreendido entre as 18:00 e as 19:00 horas, AA deslocou-se à pastelaria …, situada na Praceta …, n.° …, r/c, …, propriedade de CC, e, empunhando uma faca com lâmina curva de 16cm de comprimento, tipo foice, entrou no interior do estabelecimento questionando JJ "onde é que está o CC, que eu venho para o matar".
24) Depois, AA disse a JJ que, quando estivesse com o CC, para lhe dizer que o AA estava à procura dele para o matar.
25) Também no dia 13 de Novembro de 2018, pelas 18:20 horas, o arguido deslocou-se ao ginásio …, em …, detendo na sua posse uma faca, tipo foice, com lâmina de 16cm de comprimento, e questionou KK onde se encontrava CC, ao que aquele respondeu que aquele não se encontrava ali.
26) De seguida, AA disse a KK para dizer ao CC que quando ele o encontrasse cortava-lhe o pescoço.
27) No dia 21 de Novembro de 2018, pelas 14:15 horas, no Fórum …, junto à Cafetaria …l, AA interpelou CC dizendo-lhe, em voz alta e exaltada, entre outras palavras de teor não apurado, "és um merdas", "eu mato-te" e instou-o a "ir aceitar contas lá abaixo" (referindo-se à cave).
28) Depois o arguido tirou uma faca de dentro de uma bolsa que trazia à cintura, abriu a sua lâmina, de tamanho e características não apuradas, e empunhou-a na direcção de CC tentando introduzir a lâmina no seu abdómen.
29) No entanto, CC esbracejou no intuito de repelir aquele acto e pegou em várias cadeiras, colocando-as à sua frente, mas AA continuou a avançar na sua direcção, empunhando a faca, com a qual desferiu um golpe que o atingiu na zona torácica e desferiu um corte no braço esquerdo de CC, tendo, por fim, efectuado, com o braço onde segurava a faca, um movimento circular na direcção do abdómen de CC, o qual se desviou, caindo de costas em cima de uma vedação em madeira de um carrossel infantil, junto à zona da aldeia do Natal.
30) O arguido aproximou-se da vedação, baixou-se e desferiu um corte de 3 cm na cabeça de CC, causando-lhe um ferimento que despoletou uma hemorragia.
31) Praticamente de imediato, CC conseguiu levantar-se e sair do alcance do arguido.
32) Após, AA abandonou o local.
33) Como consequência da conduta de AA, CC sofreu, directa e necessariamente, no crânio: corte na região occipital mediana com 3 cm por 0,4cm nas maiores dimensões, que foi suturada; no braço direito: várias escoriações no 1/3 inferior da face posterior do antebraço direito, sendo a maior com 6cm por 0,lcm nas maiores dimensões; 2 escoriações no dorso da mão direita (na base do 3.° dedo), a maior com l cm por 0,8cm nas maiores dimensões, uma escoriação linear no 1/3 superior da face posterior do braço direito, com 3cm por 0,4cm nas maiores dimensões; no braço esquerdo: várias escoriações no 1/3 inferior da face posterior do antebraço esquerdo, com 3,5cm por 3,5cm nas maiores dimensões" e escoriação no 1/3 médio da face anterior da perna esquerda, com 2,5cm por l,5cm nas maiores dimensões, pelo que careceu de assistência médica no Hospital de …, onde deu entrada pelas 15:01 horas do mesmo dia sob o episódio de urgência nº 182…64.
34) Tais lesões determinaram a CC um período de 8 dias de doença.
35) CC sofreu dores durante o período de doença.
36) Em consequência dos factos descritos supra e ocorridos no dia 21 de Novembro de 2018, CC ficou assustado e com medo que o arguido voltasse a atentar contra a sua vida ou contra a vida da sua companheira e filha, tendo em consequência alterado alguns hábitos da sua vida diária e estando mais atento à sua segurança bem como à segurança daquelas.
NUIPC 1445/18.5…
37) No dia 29 de Novembro de 2018, pelas 15:25 horas, na Rotunda da …, em …, o arguido conduziu o veículo com a matrícula ...-OR- …, tendo-se desentendido com o condutor da viatura com a matrícula …-…- UV, LL, que ali também circulava.
38) Neste circunstancialismo, o arguido parou a sua viatura e saiu para a via pública, dirigindo-se ao veículo conduzido por LL, que trancou as portas.
39) Nesse local o arguido pontapeou a viatura e esmurrou os seus vidros enquanto gritava que LL era um cabrão e filho da puta, mandando-o para o caralho.
40) Após e já na presença do agente da PSP, MM, o arguido disse "eu sei quem ele é e vou matá-lo", o que causou a este último medo e receio pela vida.
41) AA sabia que as expressões que proferiu ou escreveu nos pontos 2, 5, 7, 17, 18, 19, 20 e 21 eram susceptíveis de causar medo a quem eram dirigidas, o que representou, quis e conseguiu.
42) O arguido com as expressões que dirigiu ao assistente BB e constantes do ponto 4 visou atingir e denegrir a honra, carácter e imagem daquele, atentando contra o respeito que lhe era devido.
43) O arguido agiu da forma descrita em 10, com o propósito concretizado de molestar o corpo de FF, o que representou, quis e conseguiu.
44) AA agiu, como descrito nos pontos 28 a 30, com o propósito de tirar a vida a CC, o que só não conseguiu porque aquele logrou desviar-se e defender-se.
45) AA agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, que podia e devia ter observado.
Das condições pessoais e antecedentes criminais
46) AA é oriundo de um agregado familiar numeroso com um estrato socioeconómico e cultural desfavorecido e uma dinâmica relacional disfuncional na sequência de hábitos alcoólicos do pai.
47) Com uma frequência escolar pautada por uma atitude de desmotivação, défice de apoio escolar e carências económicas, viria a abandonar a mesma com cerca de 13 anos de idade, concluindo apenas o 5.° ano de escolaridade.
48) Integrou precocemente o mercado de trabalho em actividades de carácter indiferenciado, sendo que dos 18 aos 20 anos desenvolveu a actividade de … .
49) Após termo do serviço militar, retomou a actividade de …, em bares, em Portugal e …, mantendo, em paralelo, actividade de … de ginásios de musculação.
50) No âmbito da liberdade condicional concedida em …/12/2011 até ao termo da pena em …/03/2015, manteve-se em acompanhamento pela DGRSP, tendo-se concluído que o mesmo envidava esforços no sentido da sua reinserção social.
51) Casou no ano de 2017, sendo então o agregado familiar passado a ser constituído pelo arguido, a esposa e dois filhos menores desta.
52) A esposa, natural da …, regressou ao seu país de origem em Janeiro do corrente ano, pretendendo ali residir.
53) Tem o apoio do filho, com quem já viveu.
54) Trabalhava na … animal, actividade profissional que o motiva e para a qual obteve formação especializada, desenvolvendo também actividade como …. pessoal.
55) Privilegiava nos seus tempos livres o contacto com a família e a elaboração/participação em projectos relacionados com a angariação de fundos para animais desprotegidos.
56) É considerado pelas suas amigas como pessoa respeitadora e educada, sendo sociável e prestativo.
57) No EP já foi alvo de procedimentos disciplinares por comportamentos desadequados.
58) Apresenta uma estruturação de personalidade manipuladora, com indicadores de perturbação da personalidade, com um locus de controlo maioritariamente externalizado, algumas dificuldades de resistência à frustração e desvalorização dos seus comportamentos e/ou responsabilidades.
59) Apresenta características compatíveis com o diagnóstico de perturbação de personalidade antissocial, com características psicopáticas.
60) Demonstra existir risco elevado para comportamentos agressivos.
61) No âmbito do processo nº 256/96, do Tribunal Judicial de …, por factos praticados em 14/5/1995, foi condenado pela prática de crime de ofensa à integridade física, em pena de multa.
62) No âmbito do processo nº 631/97.4…, do extinto 2o Juízo Criminal do Tribunal Judicial de …, por factos praticados em 20/1/1995, foi condenado pela prática de crime de dano, em sete meses de prisão, suspensa na sua execução.
63) No âmbito do processo nº 275/99.6…, do extinto Io Juízo Criminal do Tribunal Judicial de …, por factos praticados em 8/5/1999, foi condenado pela prática de crime de ofensa à integridade física, em pena de multa.
64) No âmbito do processo nº 115/03.3…, do extinto 2o Juízo Criminal do Tribunal Judicial de …, por factos praticados em Janeiro, Maio, Junho e Agosto de 2003, foi condenado pela prática de quatro crimes de ofensa à integridade física, 2 crimes de ameaça agravada, 1 crime de ameaça e um crime de detenção ilegal de arma, em pena de 2 anos e 8 meses de prisão, suspensa por igual período de tempo, pena que foi declarada prescrita.
65) No âmbito do processo nº 397/07.1…, do extinto Io Juízo Criminal do Tribunal Judicial de …, por factos praticados em 23/9/2007, 7/9/2007 e 23/9/2007, foi condenado pela prática de crime de ofensa à integridade física, detenção de arma proibida e tráfico de estupefacientes, na pena de 7 anos e 4 meses de prisão.
66) No âmbito do processo 397/07.1… foi-lhe concedida a liberdade condicional em 11 de Dezembro de 2011, tendo a pena sido declarada extinta.
67) No âmbito do processo nº 1377/15.9…, por decisão transitada em julgado no dia 22/1/2019, do Juízo Local Criminal do Tribunal Judicial de …, por factos praticados em 24/12/2015, foi condenado pela prática de crime de ameaça agravada, em pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano.
Dos factos alegados no pedido de indemnização civil
68) O assistente BB é uma pessoa de boa educação e estimado por quem o conhece.
69) O estabelecimento de que é proprietário é muito conhecido na cidade de …, tendo um caracter ecléctico.
70) A ameaça de que foi alvo por parte do arguido causaram-lhe medo e inquietação.
71) Devido a tal, o assistente chegou a equacionar contratar uma empresa de segurança para garantir a sua segurança e do estabelecimento comercial em dias de jogos de futebol do Benfica e/ou Sporting.
72) O assistente, devido à conduta assumida peio arguido, sentiu-se intranquilo no seu dia a dia, ansioso, ofendido e injustiçado.
73) O assistente, até saber da prisão do arguido, teve receio que este repetisse os factos
ou concretizasse a ameaça proferida.
2. Factos Não Provados. Não se logrou provar que:
a) O arguido tenha dito a DD as concretas palavras "quando saíres daqui levas uns murros que te desfaço a cara, mato-te, rebento contigo".
b) DD ficou com receio pela sua vida.
c) O arguido, nas circunstâncias de tempo e lugar consideradas em 4 dos factos provados tenha dito a BB que lhe fazia a cama, que o matava e que partia aquilo tudo bem como "tens a mania que és bom, és uma merda".
d) No dia 27 de Agosto de 2018, o arguido desferiu vários empurrões no corpo de EE e manietou-o, impedindo-o de retomar as suas tarefas na oficina.
e) Como consequência de tal conduta, EE sofreu, directa e necessariamente, dores na zona atingida.
f) O arguido tenha telefonado a GG no dia 4 de Novembro de 2018 e que tenha dito "eu parto-te os cornos".
g) Na circunstância referida em 13 dos factos provados, o arguido desferiu vários empurrões em GG e que tenha sido em consequência desses empurrões que este sofreu as lesões referidas em 14 dos factos provados.
h) O arguido só tivesse pago duas rendas do imóvel referido em 15 dos factos provados, recusando-se a pagar as demais.
i) O descrito em 23 dos factos provados tivesse ocorrido às 18:25 horas.
j) O arguido tivesse perguntado, na situação referida em 23 dos factos provados, "onde é que está o patrão" e que tivesse proferido a concreta expressão "hoje eu mato o CC"
k) O arguido tivesse, na situação referida em 25 dos factos provados, proferido a concreta expressão "se eu o apanho corto-lhe o pescoço".
1) O arguido na situação de 27 tenha verbalizado as concretas expressões "eu logo te apanho", "vais ver o que te acontece",
m) A faca usada na situação descrita em 28 fosse uma faca de cor preta, com lâmina de 16 cm de comprimento e tipo foice.
n) Estivessem crianças a brincar no local onde CC veio a cair.
o) O corte na cabeça de CC tivesse 4 cm.
p) Na circunstância de tempo e lugar descritos no facto 40 o arguido tivesse dito "tás fodido comigo".
q) O arguido mantivesse o propósito de matar CC desde, pelo menos, 13 de Novembro de 2018.
r) No âmbito do processo nº 397/07.ÍTAFAR, a liberdade condicional tenha sido concedida ao arguido em 1 de Março de 2015,
s) O arguido tivesse agido com o propósito de causar receio por bens de valor superior a €5.100.
t) A imagem e reputação do assistente BB tivesse ficado afectada junto de clientes e conhecidos.
§2,(ii). – DE DIREITO.
§2.(ii).1. – FORMAÇÃO DE DUPLA CONFORME. REJEIÇÃO PARCIAL DO RECURSO POR INADMISSIBILIDADE – ARTIGO 400º, Nº 1, ALÍNEA F) DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
O recorrente reedita no recurso que interpõe para o Supremo Tribunal de Justiça, as mesmas questões com que pretendeu dessoar da decisão (condenatória) proferida em primeira (1ª instância.
O asserido resulta do cotejo das conclusões que condensou para o recurso para a Relação com aquele que ensaiou para este Supremo Tribunal de Justiça.
O arguido foi condenado, em decisão prolatada pelo Tribunal da Comarca de …, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio, na forma tentada, na pena de 6 (seis) anos de prisão; pela prática de um crime de ofensas à integridade física na pena de 10 meses de prisão; pela prática de dois (2) crimes de ameaças em 4 (quatro) meses de prisão cada; pela prática de 3 (três) crimes de ameaças qualificadas, na pena de 7 (sete) meses de prisão, por cada um dos crimes; pela prática de 2 (dois) crimes de ameaças, na pena de 5 (cinco) meses, cada; pela prática de 3 (três) crimes de ameaças qualificadas, na pena de 8 (oito) meses, por cada um; e ainda por um crime de injúrias, na pena de 2 meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi-lhe imposta uma pena de 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de prisão.
O tribunal da Relação de Évora coonestou a condenação, tendo desatendido a pretensão do arguido quanto as omissões de elementos factuais que sustentassem a subsunção jurídica operada pelo tribunal de primeira (1ª) instância. Resultará apodítico, por uma inferência linear, que tendo o tribunal de recurso adoptado a decisão de facto de primeira (1ª) instância, depois de rejeitar a existência de vícios que a desqualificassem para a decisão que o próprio tribunal de recurso viria a ditar, a decisão deste último tribunal se encontra isenta de mazelas que a depreciem para o futuro. O tribunal, de segunda (2ª) instância ao confirmar, deserta de aleijões a decisão de facto de 1ª instância, assumiu-a, e assenhoreando-se do seu conteúdo, validou-a e tornou-a alodial para a sequência processual posterior, notadamente para o Supremo Tribunal de Justiça, dada a competência que estatutariamente lhe vem conferida pelo ordenamento orgânico-institucional, pudesse servir-se dela, em pleno, como decisão de facto consolidada e bastante.
Fixando-se as penas irrogadas ao arguido em quantitativo inferior a oito (8) anos a cognoscibilidade dos temas a ela concernentes está vedada ao Supremo Tribunal de Justiça, por imperativo (legal) – cfr. artigo 400º, nº 1, alínea f) do Código de Processo Penal.
Na verdade, a lei ordinária, com respaldo na lei fundamental, regula o direito ao recurso, permitindo um duplo grau de jurisdição corrector e asseverante do direito que qualquer imputado pela prática de um ilícito penalmente punível, e por ele condenado, tem de ver o seu caso apreciado e revisto por um tribunal de rango superior aquele que procedeu à análise do caso em primeira instância.
Deste princípio basilar e incontrastável retira a lei consequências no caso de o caso haver sido apreciado por uma segunda instância de recurso.
A lei adrede, consagrou o instituto da dupla, tendo ficado consignado no artigo 400º do Código de Processo Penal a sequente redacção, na parte interessante: “1- Não é admissível recurso: (….) f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a oito anos”.
Com o comando contido na alínea f) do citado preceito o legislador de 2007 consagrou a figura da dupla conforme, isto é, a confirmação por um tribunal, sem discrepância de fundamentos essenciais, de facto e de direito, da decisão proferida em 1ª Instância. Prevaleceu-se o legislador, na sua opção jusnormativa, do facto de os intervenientes processuais manterem intactos o direito ao recurso, pelo direito que exerceram de apresentarem as razões da sua discordância perante um tribunal de rango superior – na acepção jusconstitucional do irremível direito ao recurso – e de evitar um prolongamento do procedimento por uma escalada de recursos para o Supremo Tribunal de Justiça, quando o caso já havia obtido uma confirmação, itera-se sem discrepâncias de dois órgãos jurisdicionais, de um parelho e concordante veredicto jurídico.
A criação da figura da dupla conforme, ou seja da confirmação (concordante e similar, na sua essencialidade) de uma decisão de um tribunal inferior por uma decisão de um tribunal de rango superior, concita consequências no plano do direito ao recurso, quando verificada a situação de conformidade, a saber o da não admissibilidade do recurso que o prejudicado pretenda interpor da decisão confirmatória da primeva decisão. Vale por dizer que a constituição/formação de uma situação de dupla conformidade ilaqueia o eventual prejudicado pelas decisões concordantes de ver reapreciado seu caso por um outro tribunal.
As razões processual/estruturais que ditaram a opção do legislador, foram conspicuamente dissecadas pelo Conselheiro Abrantes Geraldes, no acórdão de 20 de Novembro de 2014, (in www.dgsi.pt,), ao asseverar que (sic): “Com a reforma do regime dos recursos de 2007, a necessidade de racionalizar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça determinou a consagração de uma restrição assente na dupla conforme: confirmação, sem voto de vencido e ainda que com fundamento diverso, da decisão da 1ª instância.
Esta medida foi objecto de largo debate entre os defensores da manutenção do sistema anterior que não previa este impedimento ao terceiro grau de jurisdição e aqueles que sublinhavam a necessidade de reduzir a quantidade de recursos, como forma de racionalizar o uso dos meios processuais e de valorizar a intervenção do Supremo, proporcionando reais condições para a criação de correntes jurisprudenciais estáveis.
Se, em abstracto, a multiplicidade de graus de jurisdição constitui elemento potenciador de maior segurança jurídica, também é certo que os meios disponíveis para a tarefa de Administração da Justiça são limitados e que a necessidade de alcançar uma decisão definitiva em tempo razoável não é compatível com o esgotamento da multiplicidade de recursos.
Foi consagrada no âmbito daquela revisão do regime de recursos cíveis a regra da inadmissibilidade de recurso em situações de dupla conforme, com excepção das três situações particulares enunciadas no nº 1 art. 721º-A do anterior CPC.
O regime, entretanto, foi modificado.
Inicialmente a aludida medida restritiva era totalmente independente da fundamentação de cada uma das decisões: a dupla conforme verificava-se sempre que a Relação confirmasse, sem voto de vencido, e mesmo com fundamentação diversa, a decisão da primeira instância. Já com o NCPC o regime restritivo deixa de se aplicar quando a Relação empregue para a confirmação da decisão da 1ª instância “fundamentação essencialmente diferente” (art. 671º, nº 3).
Efectivamente, em tais circunstâncias, embora o resultado final seja idêntico, o facto de as instâncias divergirem, de modo substancial, no enquadramento jurídico da questão que se mostre verdadeiramente decisiva para o atingir é revelador de uma cisão que deve permitir, nos termos gerais, a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, sem necessidade de invocar alguma das situações típicas da revista excepcional. Intervenção, aliás, justificada pela missão que é especialmente atribuída ao Supremo no campo da identificação, interpretação e aplicação do regime jurídico ajustado aos casos.
O quotidiano forense é susceptível de nos revelar diversas situações que impedem a verificação de uma situação de dupla conforme com aquele motivo.
Assim ocorre designadamente:
- Quando, depois de a 1ª instância assumir uma determinada qualificação contratual, a Relação adopte uma outra distinta ou envolva a decisão num enquadramento jurídico substancialmente diverso;
- Quando uma eventual condenação tenha sido sustentada na aplicação das regras de um determinado contrato, sendo a decisão confirmada ao abrigo do instituto do enriquecimento sem causa ou de normas que regulam os efeitos da nulidade do mesmo contrato;
- Quando um determinado resultado tenha sido sustentado na apreciação da validade de um contrato e a Relação, oficiosamente, reconheça a existência de nulidade que nenhuma das partes invocou;
- Ou ainda, nos casos em que a primeira decisão tenha absolvido o réu da instância com fundamento numa determinada excepção dilatória e a Relação tenha encontrado motivo para a mesma decisão noutra excepção.
Em cada uma destas situações que nos limitámos a exemplificar, posto que o resultado final seja idêntico, a diversidade do percurso seguido acaba por infirmar as razões que levaram o legislador de 2007 a restringir o acesso ao terceiro grau de jurisdição, justificando que, nos termos gerais, a parte vencida suscite a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça como órgão jurisdicional que tem a primazia na aplicação do direito.
4. Todavia, a atenuação do condicionalismo legal de que depende a verificação de uma situação de dupla conforme não pode ser interpretada como um regresso ao modelo recursório anterior à reforma de 2007, fazendo depender o recurso de revista unicamente do valor do processo ou da sucumbência em conexão com a alçada da Relação. O relevo atribuído à fundamentação jurídica para evitar a formação de uma situação de dupla conformidade decisória não pode servir de pretexto para, na prática, restaurar de pleno o terceiro grau de jurisdição que o legislador de 2007 limitou, sustentado nas vantagens que uma tal restrição assegura, na medida em que evita o recurso indiscriminado ao Supremo Tribunal de Justiça, só porque o valor do processo ou da sucumbência o permitem.
Assim, a alusão à natureza essencial da diversidade da fundamentação implica que prevaleça o seu núcleo fundamental, ou seja, os aspectos que verdadeiramente se mostram decisivos para a obtenção do resultado, levando a desconsiderar, para este efeito, as divergências marginais, secundárias, periféricas, que não representam efectivamente um percurso jurídico diverso. O mesmo acontece nas situações em que a diversidade de fundamentação se traduza apenas na não aceitação, pela Relação, de uma das vias trilhadas para atingir o mesmo resultado ou, do lado inverso, no aditamento de outro fundamento jurídico que não tenha sido considerado pela 1ª instância ou que não tenha sido admitido e que sirva para reforçar o mesmo resultado.
Se, como é natural, a sistematização das decisões ou a variedade dos argumentos jurídicos empregues numa e noutra das decisões é susceptível de conduzir a resultados formalmente diversos ou não inteiramente coincidentes, releva unicamente para o caso a essencialidade da fundamentação que, seguindo trilhos diversos, sustente uma e outra das decisões.
Para o efeito importa não devem confundir-se questões jurídicas com argumentos jurídicos, sendo relevante que os resultados tenham sido motivados por respostas diversas à mesma questão de direito essencial para ambos os resultados.”
No mesmo sentido o acórdão do mesmo Exmo. Conselheiro de 28 de Abril de 2014, em que expendeu que (sic): “No horizonte desta modificação legal estiveram situações em que, por exemplo, a confirmação da decisão da 1ª instância se processa a partir de um quadro normativo substancialmente diverso, como sucede nos casos em que a uma determinada qualificação contratual se sucede uma outra distinta, com um diverso enquadramento jurídico. Outrossim quando uma eventual condenação tenha sido sustentada na aplicação das regras de um determinado contrato, sendo confirmada pela Relação, mas ao abrigo do instituto do enriquecimento sem causa ou das normas que regulam os efeitos da nulidade do mesmo contrato. Ou quando um determinado resultado tenha sido sustentado na apreciação da validade de um contrato e a Relação, oficiosamente, reconheça a existência de nulidade que nenhuma das partes invocou. Ou, ainda, quando a primeira decisão tenha absolvido o réu da instância com fundamento numa determinada excepção dilatória e a Relação tenha encontrado motivo para a mesma decisão noutra excepção.
Na realidade, em cada um destes exemplos, ainda que o resultado final seja idêntico, a diversidade do percurso acaba por revelar duas decisões substancialmente diversas, não se justificando a ablação de terceiro grau de jurisdição em situações em que o mesmo resultado seja alcançado no final de um percurso jurídico substancialmente diverso.
A alusão à natureza essencial ou substancial da diversidade da fundamentação claramente nos induz a desconsiderar, para o mesmo efeito, discrepâncias marginais, secundárias, periféricas, que não revelam um enquadramento jurídico alternativo. O mesmo se diga quando a diversidade de fundamentação se traduza apenas na não aceitação, pela Relação, de uma das vias trilhadas para atingir o mesmo resultado ou, do lado inverso, no aditamento de outro fundamento jurídico que não tenha sido considerado ou que não tenha sido admitido.
A restrição ao conceito de dupla conformidade que decorre agora do art. 671º, nº 3, do NCPC, com atribuição de relevo à fundamentação jurídica, não pode servir de pretexto para, na prática, se restaurar de forma irrestrita o terceiro grau de jurisdição que o legislador de 2007 limitou, sustentado nas vantagens que uma tal restrição assegura, por evitar o recurso indiscriminado ao Supremo Tribunal de Justiça, só porque o valor do processo ou da sucumbência o permite.
Não podem para o efeito exponenciar-se as objecções dirigidas àquela opção legislativa, nem superar, por via de meros juízos valorativos, o pressuposto negativo representado pela dupla conforme, agora circunscrita aos casos em que a fundamentação jurídica seja essencialmente idêntica.
Em suma, a admissão, fora das regras da revista excepcional, do recurso de revista interposto de um acórdão da Relação que confirmou a decisão da 1ª instância, depende da verificação de uma situação em que o núcleo essencial da fundamentação jurídica é diverso. Já se for substancialmente idêntica a resposta que as instâncias deram à questão ou questões jurídicas que, em concreto, se revelem em concreto essenciais para o resultado, a situação contém-se nos limites da dupla conforme, dependendo a admissibilidade da revista da demonstração de algum dos fundamentos previstos no art. 672º, nº 1, do NCPC.”
Em sentido que se nos figura similar, os arestos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Julho de 2015, relatado pelo Conselheiro Lopes do Rego, em que se doutrinou que (sic): “No que respeita à existência ou não de fundamentação essencialmente diferente entre a sentença apelada e o acórdão recorrido, adere-se inteiramente à argumentação expendida no despacho que considerou procedente a questão prévia da recorribilidade – sendo manifesto, aliás, que na sua argumentação os reclamantes confundem os conceitos de fundamentação diferente e de fundamentação essencialmente diferente, como instrumento para, no âmbito da figura da dupla conforme, delimitar as possibilidades de acesso ao STJ, perante decisões inteiramente sobreponíveis, nos respectivos segmentos decisórios: não basta, para quebrar o limite à recorribilidade decorrente da regra da dupla conforme, identificar uma qualquer alteração ou nuance na fundamentação jurídica acolhida no acórdão recorrido, sendo indispensável que se trate de uma alteração ou modificação qualificada da base jurídica da decisão, resultante do apelo a um diferente enquadramento normativo do pleito: não cabem, pois, seguramente no referido conceito de fundamentação essencialmente diferente os casos em que – movendo-se inquestionavelmente a Relação, no que respeita à efectiva ratio decidendi do acórdão proferido, no campo dos mesmos institutos ou figuras jurídicas – se limita a aditar um mero reforço argumentativo no que toca à idêntica solução jurídica do pleito que alcançou.
Por outro lado, não é exacto que possa inferir-se do direito fundamental de acesso à justiça, plasmado no art. 20º da Constituição, um amplo direito de acesso a um terceiro grau de jurisdição a exercitar pelo STJ, sem que ao legislador e à jurisprudência seja legítimo delimitar ou filtrar, em termos proporcionais e adequados, os litígios em que deva intervir em via de recurso ainda o STJ: na verdade, o acesso à justiça e a tutela judicial efectiva bastam-se com a obtenção de uma decisão jurisdicional, em tempo útil, sobre os litígios de direito privado, sendo certo que no caso a sentença proferida foi objecto de reapreciação pela 2ª instância, que manteve inteiramente o sentido decisório questionado pelo recorrente; ora, não está seguramente compreendido naqueles princípios fundamentais um direito de aceder ao STJ sempre que a parte vislumbre alguma nuance ou alteração menor na fundamentação jurídica seguida pelas instâncias.
Note-se, por outro lado, que a regra da dupla conforme, tal como se mostra delineada no actual CPC, não pode perspectivar-se como traduzindo a imposição de um limite formal à recorribilidade: na verdade, ela não se consubstancia em qualquer regra de forma, tendo antes a ver com a substância das decisões proferidas nos autos, delimitando a acesso ao STJ, em revista normal, em função da identidade essencial das decisões e respectivos fundamentos, proferidas anteriormente nos autos, vedando o acesso a um terceiro grau de jurisdição nos casos em que a fundamental coincidência do unanimemente decidido na 1ª instância e na Relação torna plausível a adequação e legalidade substantiva da solução normativa alcançada para o litígio.”(”cfr. no mesmo sentido o acórdão prolatado pelo mesmo Exmo. Relator de 19 de Fevereiro de 2015, em que se escreveu (sic): “Esta alteração do conceito de dupla conformidade, enquanto obstáculo ao normal acesso em via de recurso ao STJ, operada pelo actual CPC, obriga o intérprete e aplicador do direito – analisada a estruturação lógico argumentativa das decisões proferidas pelas instâncias, coincidentes nos respectivos segmentos decisórios - a distinguir as figuras da fundamentação diversa e da fundamentação essencialmente diferente: não é, na verdade, qualquer alteração, inovação ou modificação dos fundamentos jurídicos do acórdão recorrido relativamente aos seguidos na sentença apelada, qualquer nuance na argumentação jurídica assumida pela Relação para manter a decisão já tomada em 1ª instância, que justifica a quebra do efeito inibitório quanto à recorribilidade, decorrente do preenchimento da figura da dupla conforme.
É necessário, na verdade, que estejamos confrontados com uma modificação qualificada ou essencial da fundamentação jurídica em que assenta, afinal, a manutenção do estrito segmento decisório – só aquela se revelando idónea e adequada para tornar admissível a revista normal.
Note-se que este regime normativo (que sucedeu ao inicialmente editado pelo DL 303/07, estabelecendo a absoluta irrelevância da fundamentação para aferir da existência ou inexistência de dupla conforme) destina-se a permitir ao STJ sindicar, em revista normal, o decidido pela Relação nos casos em que – sendo coincidentes os segmentos decisórios da sentença apelada e do acórdão proferido na apelação – a solução jurídica do pleito prevalecente na Relação tenha assentado, de modo radicalmente ou profundamente inovatório, em normas, interpretações normativas ou institutos jurídicos perfeitamente diversos e autónomos dos que haviam justificado e fundamentado a decisão proferida na sentença apelada – ou seja, quando tal acórdão se estribe decisivamente no inovatório apelo a um enquadramento jurídico perfeitamente diverso e radicalmente diferenciado daquele em que assentara a sentença proferida em 1ª instância.”).
Na jurisprudência das secções criminais, vem-se asseverando de forma impertérrita e invadeável que: “(…) O Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo pacificamente serem dois os pressupostos de irrecorribilidade fixados naquela alínea f) por um lado, que o acórdão da relação confirme a decisão da 1ª instância; por outro, que a pena aplicada na relação não seja superior a 8 anos de prisão.
No nosso caso, o acórdão recorrido confirmou integralmente o acórdão da 1ª instância, na parte relativa ao Recorrente. É a chamada dupla conforme.
Quanto ao segundo pressuposto, também constitui jurisprudência uniforme deste Tribunal a de que, no caso de concurso de crimes, só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente aos crimes (relativamente às questões suscitadas a propósito dos crimes) punidos com pena de prisão superior a 8 anos e/ou à pena conjunta superior a essa medida. Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça, na esteira da interpretação praticamente consensual que fazia deste mesmo preceito na versão anterior à Reforma de 2007, vem entendendo, também agora de forma pacífica, que, no caso de um concurso de crimes, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da relação que confirme decisão da 1ª instância apenas é admissível relativamente ao(s) crime(s) punidos com prisão superior a 8 anos e/ou relativamente às questões sobre os pressupostos do próprio concurso e da formação da pena conjunta, quando esta também ultrapasse aquele limite (cfr., entre outros, os Acs. 11.02.09, P° 113/09-3º; de 04.03.09, P° 160/09-3ª; de 25.03.09, P° 486/09-3ª; de 16.04.09, P° 491/09-5ª; de 29.04.09, P° 39l/09-3ª; de 07.05.09, P° 108/09-5ª; de 27.05.09, P° 384/07GDVFR.S1-3ª, de 12.11 2009, P° n° 200/06.0JAPTM-3ª, de 23.06.10, P° n° l/07.8ZCLSB.L1.S1-3ª de 09.06.2011 P° n° 4095/07.8TPPRT.P1.S1- 5ª, de 26.04.2012, P° n°438/07.2PBVCT.G1.S1-5ª, de 12.09.2012, P° n° 269/08.2TABNV.L1.S1-3ª e de 29.05.2013, P° n°344/11.6JALRA.El)”. (…) Ac. do STJ, de 11/6/2016, Pº 54/12.7SVLSB.L1.S1-3ª.” – Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de Junho de 2018, proferido no processo nº 3343/15.5JAPRT.G1.S1). Vide ainda os arestos citados no mencionado acórdão, de que respigam os sequentes: - Ac. STJ de 9/10/2013, Proc. 955/10.7TASTS.P1.S1, Rel. Oliveira Mendes: “I - Como o STJ vem entendendo de forma pacífica, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, quer estejam em causa penas parcelares (ou singulares) quer penas conjuntas (ou únicas resultantes de cúmulo). II - É irrecorrível para o STJ o acórdão do Tribunal da Relação que, confirmando a decisão condenatória de 1.ª instância, manteve as penas parcelares aplicadas ao recorrente, todas elas não superiores a 8 anos de prisão, se não é impugnada a pena conjunta cominada que ultrapassa esse patamar.”; - Ac. STJ de 3/2/2016, Proc. 686/11.0GAPRD.P1.S1, Rel. Raúl Borges: “I - Com a entrada em vigor, em 15-09-2007, da Lei 48/2007, de 29-08, foi modificada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas relações, tendo-se alterado o paradigma de “pena aplicável” para “pena aplicada”, pelo que, o regime resultante da actual redacção da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP tornou inadmissível o recurso para o STJ de acórdãos condenatórios proferidos pelas relações quando, confirmando decisão anterior, apliquem pena não superior a 8 anos de prisão, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para este STJ, no caso de dupla conforme, a situações em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a oito anos. II - O STJ e o TC têm-se pronunciado no sentido de entender que de tal restrição do recurso não decorre violação do direito de recurso por estar assegurado um duplo grau de jurisdição e não se impor um, aliás, não previsto duplo grau de recurso, na medida em que, a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas. III - No caso concreto, dado que as penas aplicadas aos recorrentes pelos vários crimes por que foram condenados foram todas inferiores a 8 anos de prisão, acontecendo que a confirmação pelo tribunal da Relação é total, integral, completa, absoluta, mantendo-se nos seus exactos termos a factualidade assente, a respectiva qualificação jurídico-criminal e as penas aplicadas, quer as parcelares, quer as únicas, são de rejeitar os recursos apresentados por inadmissibilidade, nos termos do art. 420.º, n.º 1, al. b), em conjugação com o art. 414.º, n.º 2, ambos do CPP, sendo unicamente objecto de reapreciação a medida das penas únicas aplicadas aos arguidos X e Y, porque superiores a 8 anos de prisão.”.
Tendo como horizonte o quadro doutrinário e jurisprudencial estendido, haver-se-á de concordar que as questões que o recorrente pretende ver reapreciadas pelo Supremo Tribunal de Justiça, já mereceram reapreciação, em tribunal de recurso, sendo que a fundamentação não se revela essencialmente diferente nem ocorreu qualquer modificabilidade ou alteração da qualificação jurídico-penal ou factual.
O tribunal de recurso apreciou, e coonestou, o entendimento que o tribunal de 1ª instância tendo confirmado tanto a qualificação jurídico-penal e como as sanções penais aplicadas. Não ocorreu dissensão ou desvio, na decisão ora em sindicância, nem quanto ao juízo de culpabilidade ou sequer quanto ao sancionamento adoptados na sentença de 1ª instância e pelo tribunal ora recorrido, pelo que existe uma justaposição afirmativa que interdita o Supremo tribunal de Justiça de formular um sentido censório sobre este duplo ajuizamento jurisdicional que se firmou e sedimentou com as duas decisões concordantes e justapostas.
Neste eito de pensamento, e porque se esmerilha uma situação de confirmação, ou dupla conforme total e plena (“perfeita”), resultante de uma “chancela” impressiva da condenação ditada pelo tribunal de primeira (1ª) instância, este segmento do recurso (vícios elencados no nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal) – com as adjacências acopladas na resposta ao parecer do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal de Justiça – de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – não alcançará cognoscibilidade nesta preensão recursória, o que determinará a sua rejeição, por inadmissibilidade.
§2.(ii).2. – DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA.
Sem prover valimento de razões justificativas e ponderadoras para uma minoração da culpabilidade e das exigências de prevenção, o arguido aduz tão só que (i) [as] penas, todas elas, visam a protecção dos Bens Jurídicos (fim público), mas também, e como não menos importante a Reinserção do agente do crime no tecido social, por forma a impedir que o ostracize, o que não se verificou”; (ii) “A Culpa ao funcionar como limite da Pena serve de antagonista da Prevenção, pois quaisquer que sejam as necessidades de Prevenção jamais a poderão ultrapassar”; (iii) “O Supremo Tribunal de Justiça tem adotado a jurisprudência de fazer acrescer à pena mais grave o produto de uma operação que consiste em comprimir a soma das restantes penas com fatores variáveis, mas que se situam, normalmente, entre um terço e um sexto, suplicando-se desta feita a aplicação desta fator de compressão ao qual o recorrente humildemente se arroga”; (iv) “Razões pelas quais o Recorrente desacorda da dosimetria da Pena que lhe foi aplicada, e pugna, no essencial, por outra mais adequada aos critérios de Justiça que o caso em concreto reclama, nomeadamente uma Pena Conjunta inferior a oito (08) anos e nove (09) meses de Prisão”. – cfr. itens 11 a 14 do acervo conclusivo.
O tribunal recorrido justificou a medida da pena imposta, utilizando a argumentação que a seguir queda transcrita (sic).
“O arguido alega que a pena única de prisão é excessiva tendo em conta os elementos que contribuem para a determinação da mesma, nomeadamente o grau de culpa do agente, as exigências de prevenção geral e especial e o critério que o Supremo Tribunal de Justiça tem adoptado no sentido de fazer acrescer à pena mais grave o produto de uma operação, que consiste em comprimir a soma das restantes penas com factores variáveis, que se situam normalmente entre um terço e um sexto, a fixar de acordo com a consideração que se fizer, em conjunto dos factos e da personalidade do agente. (…)
A moldura abstracta do concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes não podendo ultrapassar os vinte e cinco anos de prisão (art° 77° do C.Penal).
No caso em apreço, os limites, mínimo e máximo da pena de prisão situam-se respectivamente, em 6 (seis) anos de prisão e 12 (doze) anos e 3 (três) meses de prisão, art° 77° n° 2 do C.Penal.
Dentro da moldura abstracta do concurso assim encontrada, é determinada a pena do concurso para qual a lei estabelece que se tenham em consideração, em conjunto os factos e a personalidade do agente (art° 77° n° 1 do C.Penal) sem embargo, de se terem em conta as exigências gerais da culpa e da prevenção a que manda atender o art° 71°, n° 1 do C.Penal, bem como os factores indicados no n° 2 deste artigo, referidos, agora à globalidade dos crimes. Portanto, no caso de determinação da pena única atende-se a tais elementos em relação ao conjunto dos factos, enquanto nas penas parcelares esses elementos foram considerados em relação a cada um dos factos singulares, por isso, não se vislumbra que seja violado o princípio da proibição da dupla valoração.
Como refere o Professor Figueiredo Dias, em "Direito Penal Português, As Consequências jurídicas do Crime" 2005, p. 291): "Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente revelará sobretudo, a questão de saber se se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: Só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente exigências de prevenção especial de socialização)".
No caso concreto, é mediana a gravidade do ilícito global. Quanto á culpa a sua conduta é-lhe assacada a título de dolo na forma mais grave, a directa, art° 14° n° 1 do C.Penal.
Os motivos que determinaram a prática dos crimes revelam-se gratuitos ou desproporcionais, revelando uma total indiferença para como o bem jurídico vida e a liberdade pessoal das pessoas, já que praticou os factos em pleno Centro Comercial, à vista de todos quantos ali se encontravam, e no que respeita aos crimes de ameaças, causou uma efectiva perturbação na autodeterminação dos ofendidos, que temeram pelas suas vidas e integridade física.
O arguido demonstra ser portador de uma personalidade antissocial com algumas dificuldades de resistência à frustração e desvalorização dos seus comportamentos e /ou responsabilidades e por isso, pelo facto de não concordar com o comportamento das vítimas, reage com injúrias, com agressões físicas e ameaças, como resposta a mera banalidades da vida. Por outro lado, apesar das anteriores condenações, uma das quais por crime de ofensa à integridade física, detenção de arma proibida e tráfico de estupefacientes em que foi condenado numa pena de 7 anos e 4 meses de prisão, e outras por crimes de idêntica natureza aos destes autos, de ofensas à integridade física e ameaças em que foi condenado em penas de multa e prisão suspensas na sua execução, o arguido não mudou o respectivo percurso de vida, continuando a praticar diversos crimes da mesma natureza dos últimos referidos, como resulta dos crimes em análise nos presentes autos.
O arguido é, assim, portador de uma personalidade propensa para a prática de crimes, a que importa por cobro.
Quanto às exigências de prevenção geral e especial são elevadas respectivamente, face à perturbação que as suas condutas causam na comunidade e tendo em conta que o arguido não se deixa sensibilizar pelas condenações anteriormente sofridas e denota uma extrema dificuldade em manter uma conduta lícita.
Ponderando em conjunto os factos, a sua relacionação com a personalidade do arguido, cremos que os mesmos denotam uma tendência criminosa do arguido, como já referimos, o grau de ilicitude e de culpa, as exigências de prevenção geral e especial, os seus antecedentes criminais e os limites das penas em concurso, que variam entre 6 anos (limite mínimo) e 12 anos e 3 meses de prisão (limite máximo), nos termos dos arts. 40°, 71° e 77° n° 1 e 2 do C.Penal, afigura-se-nos justa e adequada a pena única fixada pelo tribunal da primeira instância de 8 anos e 10 meses de prisão, que se situa abaixo do limite médio da moldura abstracta do cúmulo, não havendo quaisquer elementos que por si só, ou conjugados com outros aconselhem, justifiquem ou imponham a redução dessa mesma pena. Não se vislumbra que tenha sido violado qualquer dos preceitos indicados pelo recorrente, nomeadamente o art° 18° da Constituição.”
Em sucinto bosquejo quanto à necessidade da pena e o objectivo que se pretende com a sua imposição (fins das penas), poder-se-ia dizer que com a pena, o Estado através do sistema penal instituído dispõe-se a rechaçar e reagir ao desrespeito que alguém assume perante um comando legal que contenha uma proibição de fazer, agir ou omitir pretendendo com essa reacção confirmar a inteireza da norma e a sua validade social. Dir-se-á que com a pena o sistema pretende negar a negação consumada pelo agente de um preceito social válido. (Numa definição impressiva, Jesus-Maria Silva Sánchez, refere que “A pena (estatal) associa-se substancialmente à inflicção pelo Estado de um mal simbólico-comunicativo ao agente responsável de um delito, a quem se reprova juridicamente. Constitui, pois, uma reacção estatal ao delito. A ela só lhe é consubstancial o sofrimento inerente à própria comunicação, que tem lugar em virtude da sua imposição como tal pena incluso sem esta mediante a declaração do injusto culpável responsavelmente cometido” – “Malum passionais. Mitigar el dolor del Derecho Penal”, Atelier, 2018, 113-114. (tradução do castelhano)
A pena, na asserção de Claus Roxin, “só resulta legítima quando é preventivamente necessária e, ao mesmo tempo, é justa no sentido de que evita ao autor qualquer carga que vá além da culpabilidade do facto”, (Claus Roxin, “La Teooria del Delito en la Discussión actual”, Editorial Grijley, 2007, p.71.) actuando a culpabilidade como pressuposto fundamentador da pena “posto que nunca pode impor-se uma pena se ela não estiver presente, assim como tão pouco a pena pode ir além da sua medida. No entanto a tarefa da pena é igualmente preventiva, pois ela não deve retribuir mas sim impedir a comissão de delitos (crimes). Em câmbio, a culpabilidade só tem a função de limitar, ema aras da liberdade dos indivíduos, magnitude dentro da qual devem perseguir-se objectivos preventivos. Disto resulta, por política criminal, aquele princípio da dupla limitação que caracteriza a minha sistematização da categoria da responsabilidade: a pena não deve ser imposta nunca sem uma legitimação preventiva, mas tão pouco pode haver pena sem culpabilidade ou mais além da medida desta. A pena de culpabilidade é limitada através do preventivamente indispensável; a prevenção é limitada através do princípio da culpabilidade.” (Claus Roxin, op. loc. cit. ps. 52-53.) (“A praxis de responsabilizar segundo a medida do merecido pode definir-se e legitimar-se num sistema de imputação ética e jurídica que opere debaixo da ideia de liberdade como expressão de respeito ante o autor que se haja servido da sua capacidade para configurar o mundo arbitrariamente de um modo concreto (isto é, de forna contrária ao dever) e não de outro (isto é, conforme ao dever.” – (Michael Pawlik, “Confirmación de la Norma y Equilibrio en la Identidad. Sobre la Legitimación de la Pena Estatal, Editorial Atelier, Barcelona, 2019, p. 57)
Na perspectiva funcionalista de Günther Jakobs, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. (Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualización Judicial de la Pena”, Ediciones Universidad Salamanca, 1999, p. 121) “A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido.” (Para uma abordagem mais aprofundada sobre a acepção «social de culpabilidade» veja-se Bernd Schünemann, págs. 98 a 114, “La Culpabilidad: Estado de la Questión”; in “Sobre el Estado de la Teoria del Delito” (Seminário en la Universitat Pompeu Fabra), Claus Roxin, Günther Jakobs, Bernd Schünemann; Wolfang Frish e Michael Köhler; Cuardernos Civitas, 2016.)
A pena foi assumida no Estado liberal com uma dupla função, de prevenção de delitos e retribuição por um mal cometido. Num Estado com uma preocupação social e de raiz democrático, o direito penal “deve assegurar a protecção efectiva de todos os membros da sociedade, pelo que há-de tender para a prevenção de delitos (Estado social), entendidos como aqueles comportamentos que os cidadãos entendem danosos para os seus bens jurídicos - “bens” não num sentido naturalista nem ético-individual, mas sim como possibilidades de participação nos sistemas sociais fundamentais –, e na medida em que os mesmos cidadãos considerem graves tais factos (Estado Democrático). Um tal direito penal deve, pois, orientar a função preventiva da pena com arrimo (“arreglo”) aos princípios de exclusiva protecção de bens jurídicos, de proporcionalidade e de culpabilidade.” Para este autor “são dois, pois, os aspectos que deve adoptar a prevenção geral no Direito penal de um Estado social e democrático de Direito: junto ao aspecto intimidatório (também chamada a prevenção geral negativa), deve concorrer o aspecto de uma prevenção geral estabilizadora ou integradora (também denominada prevenção geral ou positiva).” (Santiago Mir Puig, “Estado, Pena e Delito. Função da Pena no Estado Social e Democrático de Direito”, Editorial Bdef, Montevideu e Buenos Aires, pág. 105.) (No mesmo eito pode colher-se lição em Enrique Bacigalupo, in “Justicia Penal y Derechos Fundamentales”, Marcial Pons, 2002, p. 117, quando assevera que “A gravidade da culpabilidade determina o limite máximo da pena, mas não obriga – como na concepção de Kant – à aplicação da pena adequada á culpabilidade. Por debaixo desse limite é possível observar exigências preventivas que, inclusive, podem determinar uma redução da pena adequada á culpabilidade. Dito de outra maneira: a retribuição da culpabilidade, que provém das teorias absolutas, só determina o limite máximo da pena aplicável ao autor, sem excluir a possibilidade de dar cabida às necessidades preventivas, proveniente das teorias relativas, até ao limite fixado pela culpabilidade.”)
Hassemer afirma que «la función de la pena – afirma – es la prevención general positiva”, que “no opera mediante la intimidación sino que persigue la proteción efectiva de la fiscalización social de la norma. Ello supone dos cosas: por una parte, que la pena ha de estar limitada por la proporcionalidad, – por la retribuición por en hecho; por outra parte, que la misma ha de suponer un intento de resocialización del delincuente, entendida como ayuda que ha de prestársele en la medida de lo posible.”
O ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, consagrou uma concepção preventivo-ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (“conditio sine qua non”) e de limite da pena”. (Cfr. Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, pag.317 e segs.)
Para este Professor [Taipa de Carvalho], as penas devem visar, em primeira linha privilegiar a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”. (Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit.,pag. 327)
A ordem jurídico-penal viger, estabelece no art. 71 nº 1 do C.P. que "a determinação da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". Resulta de uma chã leitura deste preceito que a culpa (indiciador de um radical pessoal) e a prevenção (que insinua a vertente societária e comunitária para a reprovação do comportamento do agente e a correlata necessidade no asseguramento da confiança (da sociedade) na norma, traduzido na punibilidade de condutas contrárias ao sentido conformador-normativo) constituem os princípios regulativos em que o juiz se deve ancorar no momento em que se lhe exige que fixe um quantum concreto da pena. Mediante o estabelecimento e indicação de critérios, o legislador fornece ao juiz orientações para a formação cognitiva de juízos avaliativos e condensadores dos pressupostos e da fixação de premissas que possibilitam a conformação e determinação das escolhas a realizar perante um concreto responsável em face da realidade factual ressumada pela facticidade adquirida pelo julgamento. Assim na individualização da pena o juiz, assumindo as intencionalidades e as vinculações do sistema jurídico-penal, desempenha uma insubstituível tarefa mediadora, construtiva e constitutiva das reacções penais ajustadas ao caso e convincentes da sua justeza perante a sociedade que se destinam a influenciar.
Na determinação concreta da pena caberão todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente;
– A intensidade do dolo ou negligência;
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
– A conduta anterior ao facto e posterior a este;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. (Paragonado com o estabelecido no artigo 71º do nosso ordenamento jurídico-penal, pontua-se no apartado II do § 46 do StGB, que o tribunal deverá na “medición” da pena ponderar as circunstâncias favoráveis e contrárias ao autor. “com este fim se contemplarão particularmente: - os fundamentos da motivação e os fins do autor; - a intencionalidade que se deduz do facto e a vontade com a qual se realizou o facto; - a medida do incumprimento do dever; - o modo de execução e os efeitos inculpatórios do facto; - os antecedentes do autor, a sua situação pessoal e económica, assim como a sua conduta depois do facto, especialmente os seus esforços para reparar os danos, e os seus esforços para acordar uma compensação com o prejudicado.”)
Pena contém na sua impressão conotativa e ontológica dois vectores axiais (i) a culpa do agente produtor de um resultado contrário a uma proibição legal (comando estipulado pela normação emanada do Estado); e (ii) a prevenção que com a imposição de uma inflicção se pretende alcançar na comunidade em que as normas vigentes imperam e, por outro lado, fazer reflectir o agente da sua contradição cognitiva ao sistema de leis vigente e prevalente na sociedade em que se insere e, eventualmente, impulsionar a respectiva reversão, por forma a conformar a sua pauta de conduta com o conceito sociopolítico prevalente.
Num seminário sobre os fins das penas, (Claus Roxin, “Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal” (“La determinación de la pena a la luz y de la teoria de los fines de la pena), Hammarabi, Buenos Aires, págs. 143 a 166) Claus Roxin advoga, acompanhando Hans Scultz, que na determinação da pena se trata de retribuir a culpabilidade (“O princípio – fundamentado segundo opinião generalizada na Constituição – nulla poena sine culpa (princípio da culpabilidade) não significa nesta situação senão que «o suposto de facto e a consequência jurídica devem estar em proporção adequada», quer dizer, a imputação ao autor deve ser necessária, por estar descartada a possibilidade de resolver o conflito sem castigar o autor. Também a medida da culpabilidade se vê limitada pelo necessário. Sobretudo, o conteúdo da culpabilidade não é algo prévio ao Direito, sem consideração às situações sociais.” – Günther Jakobs, op. loc. cit. pág. 588-589.), devendo na operação de determinação aplicar a «teoria da margem de liberdade», que a jurisprudência alemã formulou da forma seguinte: “Não se pode determinar com precisão que pena corresponde à culpabilidade. Existe aqui uma margem de liberdade (Spielraum) limitada no seu grau máximo pela pena adequada (à culpabilidade). O juiz não pode ultrapassar o limite máximo. Não pode, portanto, impor uma pena que na sua magnitude ou natureza seja tão grave que já não se sinta por ela como adequada à culpabilidade, No entanto, o juiz…poderá decidir até donde pode chegar dentro dessa margem de liberdade.” (À teoria da margem da liberdade opõe-se a teoria da «pena exacta», segundo a qual «a la culpabilidad» só pode corresponder una pena exactamente determinada (punktuell). – Clus Roxin, op. loc. cit. P. 146.)
Para Bacigalupo a culpabilidade só logra a sua função de parâmetro delimitador da pena, se for referido à «culpabilidade do facto». “Isto requer excluir das considerações referentes à culpabilidade as que se referem a uma ponderação geral de personalidade como objecto do juízo de reprovação (“juicio de reproche”). Concretamente o juízo de culpabilidade relevante para a individualização da pena, deve excluir como objecto do mesmo referências à conduta anterior ao facto (sobretudo a penas sofridas), a perigosidade, ao carácter do autor, assim como á conduta posterior ao facto (que só pode compensar a culpabilidade do momento da execução do delito.”
Noutra perspectiva, o conteúdo de culpabilidade, impõe a “a um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido.” (Cfr. Gunther Jakobs, in loc.cit. supra, pag. 13.)
Na análise a que procede sobre o Estado, a Pena e o Delito, e escrutinando as distintas doutrinas que se têm vindo a impor no espectro da aplicação das penas Santiago Mir Puig opina que: «O princípio de culpabilidade em sentido amplio, aqui manejado, não deve confundir se com a exigência de certa proporção entre a pena e a gravidade do delito.
Entendida como possibilidade de relacionar um facto com um sujeito e não como possibilidade de converter em demérito subjectivo o facto realizado, a culpabilidade não indica o quantum da gravidade do mal que deve servir de base para a graduação da pena. O dito quantum vem determinado pela gravidade do facto antijurídico do qual se culpa o sujeito. A concepção contrária só pode ser admitida por quem aceite que a pena não se impõe para prevenir factos lesivos, mas sim como retribuição aa atitude interna que o facto reflita no sujeito.- pág. 206.
Por uma parte a prevenção geral pode manifestar-se pela via da intimidação dos possíveis delinquentes, ou também como prevalecimento ou afirmação do Direito aos olhos da colectividade. No primeiro sentido, a ameaça da pena persegue imbuir de um temor que sirva de freno à possível tentação de delinquir. Dirige-se somente aos eventuais delinquentes. No segundo sentido, como afirmação do direito, a prevenção geral persegue, mais que a finalidade negativa de inibição, a internalização positiva na consciência colectiva da reprovação jurídica dos delitos e, por outro lado, a satisfação do sentimento jurídico da comunidade. Dirige-se a toda a sociedade, não só aos eventuais delinquentes. – pág. 43
Daí, pois, um primeiro limite que a prevenção encontra em si mesma: a gravidade das penas tendentes a evitar delitos não pode negar até ao máximo do que aconselharia a pura intimidação dos eventuais delinquentes, devendo, outrossim, respeitar o limite de tina certa proporcionalidade com a gravidade social do facto. Por outra parte a exigência de proporcionalidade se desprende também da conveniência de ressaltar o mais grave com respeito do menos grave em ordem a frenar em maior grau o mais grave.- pág. 44
Perante o delinquente ocasional, a prevenção especial exigiria somente a advertência que implica a imposição da pena. Para o delinquente não ocasional corregível seria precisa a ressocialização mediante a aplicação de um tratamento destinado a obter a sua correcção. Por último, para o delinquente incorrigível a única forma de alcançar a prevenção especial seria inocuolizá-lo, evitando assim o perigo mediante o seu internamento assegurativo. O efeito de advertência se designa às vezes como “intimidação especial”, para expressar que se dirige somente ao delinquente e não à colectividade, como a intimidação que persegue a prevenção geral. A ressocialização adopta às vezes modalidades especiais: assim, como tratamento educativo ou como tratamento terapêutico para sujeitos com anomalias mentais. (Cfr. Santiago Mir Puig, in “Estado, Pena y Delito” Editorial B de f, Montevideu – Buenos Aires, 2006 Págs. 43, 44, e 206) – (tradução nossa)
Do mesmo passo, o autor (Santiago Mir Puig) faz derivar desta função preventiva uma concepção de pena em que “a pena há-de cumprir (e só está legitimada para cumprir) uma missão política de regulação activa da vida social que assegure o seu funcionamento satisfatório, mediante a protecção dos bens jurídicos dos cidadãos. Isso supõe a necessidade de conferir à pena a função de prevenção dos factos que atentem contra esses bens, e não basear o seu encargo, ou incumbência, numa hipotética necessidade ético-jurídica de não deixar sem resposta, sem retribuição, a infracção da ordem jurídica.” (Santiago Mir Puig, ibidem, pág. 114.)
“Partindo da ideia de que a eficácia preventiva da pena pode estar referida aos potenciais delinquentes (prevenção geral) ou aqueles que já hajam delinquido (prevenção especial), e de que a pena pode produzir um efeito preventivo de formas diversas, consideramos que a legitimidade do recurso à mesma há-de vincular-se à sua eficácia preventiva e ao respeito do princípio de proporcionalidade, que (sem prejuízo da eficácia preventiva derivada da sua vigência e da sua importância para estabelecer as penas dos distintos delitos) teria uma função de limite garantístico: a pena é legítima quando, sem rebaixar os limites que derivam do princípio de proporcionalidade, resulta eficaz desde o ponto de vista preventivo; mais concretamente, quando proporciona a máxima eficácia preventiva, atendendo tanto à sua eficácia preventiva geral, como à sua eficácia preventiva especial, e aos distintos sentidos (“cauces”) através dos quais o recurso à pena pode produzir um efeito preventivo (função preventiva limitada pelo princípio da proporcionalidade).
Como o resto das teorias preventivas, a proposta pressupõe aa eficácia preventiva da pena. A sua singularidade radica em que faz depender todas as decisões relacionadas com ela (classe e duração da pena que se ameaça com impor, classe e duração da pena imposta e, no concreto caso, forma de execução da pena) do saldo preventivo global das distintas alternativas e do respeito pelo princípio da proporcionalidade. Para que primeiro o legislador, e a seguir o Juiz (e, no caso concreto, a administração penitenciária), adoptem aquelas decisões tendo em conta a sua eficácia preventiva, deverão conhecer a eficácia preventiva das distintas alternativas. A complexidade da conduta humana, e as limitações do próprio ser humano para conhecer os elementos que influem nela, dificultam a aplicação prática daquela proposta, como também dificultam a de qualquer teoria preventiva. No entanto, tais dificuldades não obrigam a abandoná-las. Obrigam a ser prudentes, tentar obter o máximo conhecimento possível sobre a eficácia preventiva da melhoria pena, reconhecer os limites do conhecimento disponível e promover a melhoria do mesmo. E, no caso concreto, também obrigam a reconhecer os limites da capacidade da pena para produzir um efeito preventivo, e a valorar as consequências de intentar incrementá-lo.” (Cfr. Sergi Cardenal Montraveta, “Eficacia Preventiva General Intimidatória de la Pena”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia”, (RECPC 17-18 (2015), pág. 3.)
As escoras da pena assentam, na concepção dominante, na culpa e na prevenção, devendo o tribunal, na individualização concreta da pena, ponderar, aquilatar e idear os factores concretos que podem intervir e equivaler os interesses em jogo.
Na doutrina estrangeira sugere-se que “na decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o seu comportamento posterior ao delito”. (Winfried Hassemer (Winfried Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, pág. 127).
Pondera-se, na jurisprudência, que a escolha e determinação da medida, ou para medição, da pena “reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. (“A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade)” – (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2007; proferido no processo nº 28/07)
Consignada a pena nos preditos moldes, e arredada, por não interessar ao caso em apreço, a figura da “determinação legal da pena, ainda que para a operação de individualização judicial da pena não nos possamos alhear deste conceito, por constituir o limite que o legislador consignou como sendo aquele que protege de forma prevalente e eficaz, e num dado momento histórico, um determinado bem jurídico”, procuraremos indagar quais os critérios e justificações que deverão guiar e lastrar a determinação da medida concreta de uma pena, o que vale por dizer quais serão ou deverão ser os princípios rectores em que poderá ancorar-se uma adequada valoração da conduta de um agente infractora norma protectora de bens jurídicos. (Na procura de directivas e vectores de orientação que ajudem na determinação concreta da pena seguem-se de perto os ensinamentos colhidos em Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualização judicial da Pena”, Ediciones Universidade Salamanca, bem como dos ensinamentos recolhidos na obra já citada supra de Gunther Jakobs, de Winfried Hassemer, in “Fundamentos del Derecho Penal”, de Claus Roxin, in “Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal” e Anabela Miranda Rodrigues, in “A Determinação da Pena Privativa de Liberdade” e Adriano Teixeira, “Teoria da Aplicação de uma Determinação Judicial da Pena Proporcional ao Fato”, Marcial Pons, 2015.)
A culpa serve, na determinação concreta da escolha, um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial. Dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou segurança individuais. «Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas». (Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111 e ainda Anabela Rodrigues (- Problemas fundamentais de Direito Penal – Homenagem a Claus Roxin (2002), “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, 177/208, estudo também publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2 Abril – Junho de 2002, 147/182.)
Anabela Rodrigues, bem como Taipa de Carvalho, ao defenderem que o limite mínimo da pena nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima, limite este que coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral, devendo eleger, em cada caso, aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto. Tutela dos bens jurídicos não, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada. Neste sentido, constitui indicador razoável afirmar-se que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2, da CRP, consagra. (“O princípio da proporcionalidade do art. 18.º da Constituição refere-se à fixação de penalidades e à sua duração em abstracto (moldura penal), prendendo-se a sua fixação em concreto com os princípios da igualdade e da justiça.
[Deve na determinação concreta da pena atender-se ao] “grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente); – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; – A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade) assim se desenhando uma sub-moldura.” – (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.02.2007).
Discorrendo sobre o princípio da proporcionalidade, refere Mata Barranco que, “no momento judicial o âmbito de projecção do princípio da proporcionalidade manifesta-se claramente tanto na fase judicial de concreção da pena legalmente prevista – se se prefere, de determinação judicial da pena – como na individualização em sentido específico. Diz-se inclusivamente que a denominada aritmética penal, que não é senão a completa técnica que o tribunal tem que levar a cabo para determinação da pena que corresponde ao autor, está inspirada no princípio da proporcionalidade.
Em primeiro lugar, o Código estabelece determinadas regras vinculadas à determinação judicial da pena em relação, por exemplo, ao grau de execução do delito, à participação, ao erro de proibição, à concorrência de eximentes incompletas, de atenuantes e agravantes ou aspectos concursais, modulando-se a resposta penal com base na diferente gravidade do facto e da culpabilidade do autor nos supostos concretos. (…)
Em segundo lugar, ao juiz fica-lhe sempre uma margem de arbítrio, mais ou menos amplo, na determinação quantitativa da pena, ou inclusivamente qualitativa quando o preceito penal contemple penas alternativas, penas de imposição potestativa ou a possibilidade de aplicar substitutos penais que permita um melhor ajuste entre a gravidade do facto – em toda a sua complexidade – e a gravidade da pena, que tem que aplicar – de todo o modo proporcional – atendendo ao conjunto de circunstâncias objectivas e subjectivas do delito cometido, tal e como costumava exigir, por outro lado a própria normativa penal.
Aquela primeira função judicial, ainda que próxima a esta de individualização judicial propriamente dita, se entende conceptualmente separável da verdadeira função autónoma individualizadora do juiz, que não procede a uma delegação do legislador, diz-se, mas sim que se apresenta como competência exclusiva da jurisdição enquanto se trata de determinar uma pena em função das peculiaridades de cada caso e de cada autor (…) por isso se qualifica este acto de individualização judicial como de discricionariedade juridicamente vinculada, pois o juiz pode mover-se livremente, em princípio, dentro do marco legal do delito – que quele concreta -, mas orientado por princípios que haverão de extrair-se desde logo das declarações expressas da lei, quando existam, assim como dos fins do Direito penal no seu conjunto, ou ainda dos fins da pena partindo da função e limites do Direito penal.”) (Norberto J. de la Mata Barranco, “El Princípio de Proporcionalidad Penal”, Tirant lo Blanch, “Colección Delitos”, Valência, 2007, 221-223.)
Como se alcança do que a doutrina vem ensinando “o conceito de proporcionalidade, o juízo sobre a proporcionalidade de uma norma – não só de uma sanção, mas também de uma norma enquanto ao que prescreve ou proíbe e enquanto á consequência do seu incumprimento – afecta, e deve fazê-lo, tanto à delimitação da tutela que trata de conseguir como ao mecanismo sancionatório que prevê para o lograr e, por isso mesmo, ideia de proporção deve poder permitir restringir tanto a sanção desnecessária ou excessiva como limitar comportamentos susceptíveis dela. (…) O princípio de proporcionalidade penal rechaça, com se disse, o estabelecimento de cominações legais - proporcionalidade em abstracto – e a imposição de consequências jurídicas – proporcionalidade em concreto – que careçam de relação valorativa com o facto cometido, contemplado este no seu significado global. De uma forma mais sintética, exige que as consequências da infracção penal, previstas ou impostas, não sejam mais graves – se é que se pode equiparar a gravidade de umas e outras – à entidade da mesma. (…) mas também – ou justamente por isso – se há-de destacar a necessidade e vincular o conceito de proporção à relação entre a medida imposta e a finalidade pretendida pela norma a aplicar e com os fins, no nosso caso, da pena e do Direito penal; serão estes – tratando de garantir uma convivência na qual se maximize a liberdade de cada um sem detrimento superior da do resto – os que determinam a gravidade do facto a «enjuiciar».” (Norberto J. de la Mata Barranco, ibidem, pág. 289-290. “A exigência de proporção tem umas implicações, em todo o caso, que talvez não captam os conceitos de razoabilidade, racionalidade ou ausência de arbitrariedade, por quanto permite incorporar um conteúdo limitador da actuação estatal que, em princípio, estes não têm que atender. Com ser difusa a ideia de proporção, porque não indica mais que uma correspondência ou correlação de magnitudes, sem dúvida oferece uma base de actuação mais concreta – no âmbito penal – que a estes conceitos e nesse sentido aporta um plus de segurança, relativa, na restrição de liberdades porque, ao menos, remete para determinadas magnitudes ou referências a partir das quais pode efectuar uma ponderação de qual deve ser o grau de intervenção.” – ibidem, p.291)
Iterando a vertente da pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente merece, ou seja, deve corresponder ao desvalor social do injusto cometido. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade. O “merecido”, porém, não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral. (Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), 96/98.); Cfr. ainda por mais recentes os acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 20.02.2008 e 09.04.2008; proferidos, respectivamente, nos proc.s nºs 07P4724 e 08P1011; disponíveis em www.stj.pt.)
A imposição de uma pena depende do estabelecimento/consolidação de um juízo de culpabi-lidade que pressupõe exigências de verificação a) “de um princípio de responsabilidade pelo facto. “Exige um “direito penal do facto” e opõe-se a castigar o carácter ou o modo de ser – directa ou indirectamente. Ainda que o homem contribua para a formação da sua personalidade, esta escapa em boa parte ao seu controle. Deve rechaçar-se a teoria da “culpabilidade pela conduta de vida” ou a “culpabilidade do carácter”. Este princípio [da responsabilidade pelo facto] entronca com o da legalidade e a sua exigência de tipicidade dos delitos: o “mandato” e determinação da lei penal reclama uma descrição diferenciada da cada conduta delitiva”; b) a exigência de imputação objectiva do resultado lesivo a uma conduta do sujeito. Nos delitos de conduta positiva, isso requer a relação de causalidade entre o resultado e a acção do sujeito, mas para além disso são precisas outras condições que exige a moderna teoria de imputação objectiva e que giram em torno da necessidade de criação de um risco tipicamente relevante que se realize no resultado”; c) a exigência do dolo ou culpa (imputação subjectiva). Considerada tradicionalmente a expressão mais clara do princípio de culpabilidade, faz insuficiente a produção de um resultado lesivo ou a realização objectiva de uma conduta nociva para fundar a responsabilidade penal”; d) A necessidade de culpabilidade em sentido estrito, que exige a imputabilidade do sujeito e a ausência de causas de exculpação- também a possibilidade ed conhecimento da antijuridicidade, se esta não se inclui no dolo.” (Santiago Mir Puig, ibidem. “Sobre o Princípio de Culpabilidade como Limite da Pena”, pág. 203.)
Ainda que concordemos que a função da pena deva assumir-se como um pendor marcadamente preventiva, não podemos deixar de, na escolha e determinação concreta da pena, considerar o facto conduzido pela vontade de delinquir do agente – desvalor da acção – e o resultado em que a acção desvalorativa se concretizou. A imposição de uma pena que, partindo destes dois parâmetros definidores da conduta ilícita e típica do agente, seja colimada pela culpabilidade do agente impõe como paradigma da pena proporcional ao facto que deve encampar a actividade do julgador na hora de ponderar o quantum penológico a impor.
Factor de ponderação inarredável na formação de uma pena justa e arrimada com os valores constitucionalmente consagrados é a proporcionalidade entre o desvalor da acção referido ao conteúdo do bem jurídico contido na norma violada, o desvalor do resultado enquanto atingimento e vulneração histórico-social e concreta de um sentimento socialmente relevante e o retraimento social que se pretende com a imposição da sanção da sanção penal.
No ensinamento de Silva Sanchez (Individualización judicial de la Pena”, p.139) “é difícil, na realidade, falar de discricionariedade no âmbito da individualização judicial da pena e que, seguindo a terminologia da doutrina alemã, afinal do que poderá falar-se é de uma “discricionariedade juridicamente vinculada. A maioria da doutrina entende sim possível continuar aludindo a uma certa discricionariedade no exercício da actividade judicial, limitada, submetida a uma conjunto de critérios valorativos, que não permita tomar decisões com base em considerações opostas a princípios cuja transgressão afasta o arbítrio das pautas de racionalidade, mesura e proporcionalidade que lhe devem presidir; sem embargo autor explica, em meu juízo com acerto, que isso já não é uma verdadeira discricionariedade, mas sim autêntica aplicação pura, regrada do Direito, pois não se trata de eleger entre várias possibilidades igualmente correctas, que é o que caracteriza a discricionariedade, mas sim concretar os juízos de valor da lei e conseguir os fins daquela em cada passo. Determinando a pena concreta. (…)
Por isso o Tribunal Supremo distinguiu o que a discricionariedade enquanto uso motivado das faculdades de arbítrio não susceptíveis de revisão em apelação, cassação ou amparo – quando se executa correctamente –, da arbitrariedade, definida pela ausência de motivação do uso de tais faculdades, vetada e revisível, diz-se numa diferenciação que não obstante reside somente no facto da motivação da individualização (…).” (Norberto J. de la Mata Barranco, ibidem, pág. 229-230.)
Resenhados, em traços largos e, quiçá, imprecisos os fins das penas e os pilares axiais em que assenta – culpa e prevenção – encarreiremos para o caso que nos ocupa, ou seja, a pena derivada da imposição de mais de uma pena por crimes que entre si confluam num concurso de infracções.
A prática de uma pluralidade de infracções pelo mesmo agente, antes que de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, importa a cumulação das penas que venham a ser impostas (parcelarmente) ao agente – cfr. artigo 77º do Código Penal.
“São dois os pressupostos que a lei exige para a aplicação de uma pena única:
- prática de uma pluralidade de crimes pelo mesmo arguido, formando um concurso efectivo de infracções, seja ele concurso real, seja concurso ideal (homogéneo ou heterogéneo);
- que esses crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, ou seja: a decisão que primeiro transitar em julgado fica a ser um marco intransponível para se considerar a anterioridade necessária à existência de um concurso de crimes.” (Artur Rodrigues da Costa, “O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ”.)
Claus Roxin, in Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Especiales Formas de Aparición del Delito”, Civitas e Thomson Reuters, 2014, na Seccion11ª, sob a epigrafe “Concursos”, define o concurso real quando “uma pluralidade de factos puníveis é julgado no mesmo procedimento ou se submete a posterior formação de uma pena global ou conjunta (§ 53 I)” (Estipula o § 53 I do Código Penal Alemão (StGB) sob a epigrafe “Concurso real de delitos”: “Quando alguém haja perpetrado vários delitos que sejam julgados simultaneamente, e por isso se lhe devam aplicar várias penas privativas de liberdade ou várias multas, condenar-se-á numa pena conjunta”. (Tradução nossa do Código Penal Alemão, traduzido por Emilio Eiranova Encinas (Coord.), Marcial Pons, 2000, Madrid, pág. 37.) (…) “o conceito de pluralidade de factos se interpreta por si mesmo: todas as acções submetidas a uma condenação independente, que não estejam em concurso ideal e que são susceptíveis de formação de uma pena conjunta ou global, estão em concurso real. Portanto, a delimitação de unidade de acção e pluralidade de acções aclara já aclara o que significa haver cometido vários factos puníveis.” (Claus Roxin, op. loc. cit. pág. 981.)
Depois de descrever as várias situações em que pode ocorrer a formação de uma pena conjunta e as penas particulares que a podem integrar – somente uma pluralidade de penas privativas de liberdade, somente uma pluralidade de penas de multa, uma pluralidade de penas privativas de liberdade e uma pluralidade de penas multas (em caso de distintos factos e no caso de a oena de privativa e pena corresponder ao mesmo facto punível – o Autor fixa-se na formação da pena conjunta ou global.
Na formação da pena conjunta ou global, regulada no § 54 do StGB (:- § 54, sob a epígrafe “Formação da pena conjunta”: “Quando uma das penas particulares seja uma pena para a vida (“de por vida”), condenar-se-á à pena privativa de liberdade para a vida (“de por vida”) como pena conjunta. Em todos os demais casos se formará apena conjunta pelo aumento da pena mais alta em que esteja incurso, em caso de penas de distintas classes, pelo aumento da sua classe segundo a pena mais grave” – tradução nossa. (StGB citado).), ensina o Emérito Mestre que ela se desenvolve em três passos: (a) a fixação ou atribuição (“asignación”) das penas particulares; (b) a determinação da pena de arranque ou base de partida; (c) a agravação conforme ao princípio da “asperación” ou agravamento (“asperación” do latim “asperare” [agravar]”. (Claus Roxin, op. loc. cit. págs. 987 a 992.)
No primeiro dos indicados passos – fixação ou “asignación” das penas particulares -, refere o Autor que vimos seguindo, que há que fixar uma pena independente para cada facto particular daqueles que estão em concurso real. “Para isso na medição da pena basicamente haverá que proceder com se o facto tivesse sido enjuizado (“enjuiciado”) só; pois a valoração global de todos os factos puníveis não se produz até à fixação da pena conjunta ou global.”
No segundo passo “haverá que determinar ou calcular a pena mais grave das penas particulares (a denominada pena de arranque, base ou de partida). No caso de várias penas privativas de liberdade a mais grave é aquela que condena à maior ou mais larga privação de liberdade”.
O último passo “incrementa-se com arrimo (“arreglo”) ao princípio de “asperación” [agravamento].” “Decorrente deste facto forma-se um novo marco penal cujo limite inferior consiste num momento da pena de arranque ou base de partida e cujo limite superior não pode alcançar a soma das penas particulares”. (Claus Roxin, op. loc. cit. págs. 987 a 989.)
“Dentro do marco penal assim formado a fixação concreta da pena conjunta precisa de um acto independente de medição da pena, no qual se valorem conjuntamente a pessoa do réu e os concretos factos puníveis (§ 54 I 3). “Não basta, portanto, fundamentar as penas particulares e em consequência (“a continuación”) relativamente à pena conjunta ou global constatar na sentença unicamente: “a pena conjunta que há-de ser formada (“que hay que formar“) parece adequada em quantum de cinco anos. Pelo contrário, é necessária uma fundamentação adicional específica, que se baseia na concepção do legislador de “que os factos particulares são emanação da personalidade única do sujeito e por isso hão-de ser “enjuiciados” não como uma mera soma, mas antes como um conjunto. Há-de efectuar-se uma “visão global de todos os factos”. “A este respeito dá que considerar diversos factores, a saber, a relação dos factos particulares entre si, em espacial a sua conexão, a sua maior ou menor autonomia, e além disso a frequência da comissão, igualdade ou diversidade dos bens jurídicos lesionados e dos modos comissivos assim como o peso total do suposto que haja que julgar.”
Com a valoração global dos factos opera a personalidade do autor. “A este respeito haverá que tomar em conta juntamente com a sua sensibilidade à pena sobretudo a sua maior ou menor culpabilidade em relação à totalidade do sucesso. Também é importante determinar “se os vários factos puníveis procedem de uma tendência criminal ou nos factos imprudentes de uma disposição de ânimo geral de indiferença ou se pelo contrário se trata de delitos ocasionais sem vinculação interna.” (Claus Roxin, op. loc. cit. pág. 991)
Na teorética que coenvolve a dogmática jurídica da formação da pena conjunta ou global, refere o mesmo Autor, que se coloca uma primeira questão, qual seja “de se os factores ou critérios de medição da pena que já hajam sido considerados em cada pena particular, também podem voltar a desempenhar um papel na determinação da pena conjunta”. “Contra esta possibilidade aduz-se a “proibição da dupla utilização ou valoração. A favor desta posição, a jurisprudência e um sector da doutrina, partem da base de que não é praticável uma total separação dos pontos de vista decisivos para a pena particular e a pena conjunta. Circunstâncias como as relações pessoais e económicas do réu, a sua vida interior e a atitude interna expressada no facto, que já … devem ser tidas em conta na fixação das penas particulares, têm também uma importância essencial na formação da pena global ou conjunta. As ditas circunstâncias podem ser por uma parte consideradas isoladamente para o facto particular e por outra “sinteticamente como conjunto” na sua repercussão sobre a totalidade dos factos.”
Por outro lado também se coloca a questão de “se os factos puníveis em serie têm importância na formação da pena conjunta com carácter agravante ou atenuante.”
“O correcto parece ser julgar estes supostos diferenciando. Assim, se diversos furtos representam só a realização sucessiva de um dolo global unitário, em que antes se admitiu um delito continuado, ou se vários factos similares se devem a que o sujeito haja caído na mesma tentação, a comissão “formaliter” pode ser julgado de modo mais benigno.”
No mesmo eito segue a lição de Hans-Heinrich Jescheck quando doutrina que (“A contrapartida ao concurso ideal é o concurso real. Concorre quando o autor cometeu vários factos puníveis independentes que são “enjuiciados” no mesmo processo penal. O primeiro pressuposto do concurso real, é pois, a concorrência de uma pluralidade de infracções e o segundo a possibilidade de “enjuiciameinto” conjunto.” – (Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Segundo volumen, Bosch editorial, Barcelona, pág. 1024). “O § 54 – que corresponde, na sua essencialidade, ao artigo 77º do Código Penal - determina o modo como deve obter-se a penalidade global. A formação da dita penalidade atravessa três fases.
a) em primeiro lugar, a sentença há-de atribuir-se (“asignarse”) a cada facto punível uma pena particular, devendo-se operar para isso na determinação da pena em princípio da mesma forma como se cada facto devera “enjuiciarse” isolado. (…)
b) Tendo por base o anterior e com arrimo aos princípios que regem para o concurso ideal, averigua-se se a pena particular de maior gravidade que recebe nome de penalidade disponível, Se se impuseram unicamente penas particulares homogéneas (por exemplo penas privativas de liberdade de 10 e 8 meses, respectivamente) a penalidade disponível será a mais grave das mesmas. Se pelo contrário, se pronunciaram pena particulares heterogéneas (por exemplo um ano de privação de liberdade e uma pena pecuniária de 10 quotas diárias a 100 marcos cada uma), a penalidade disponível terá de ser a privativa de liberdade, enquanto mais grave pela sua natureza;
c) uma vez fixada a penalidade disponível tem lugar, por último, a elevação da dita pena com arrimo a princípio da “asperación”. Para isso deve respeitar-se um duplo limite superior, Por um lado a penalidade global não pode alcançar a soma das penas particulares (limite superior relativo). (…) Por outra parte, a penalidade global não pode ultrapassar a duração de 15 anos (…)” “(…) é preciso valorar a personalidade do autor no seu conjunto, o que torna necessária uma especifica fundamentação da penalidade global (…). Daí que ao valorar –se a personalidade do autor deva atender-se sobretudo à questão de se s factos constituem expressão de uma tendência criminal u pelo contrário delitos ocasionais carentes de conexão. (…) Ainda assim, a repercussão da pena na futura vida do autor tem de ser examinada sob o ponto de vista da concorrência de uma pluralidade de acções puníveis. A valoração conjunta dos factos particulares está chamada em especial a permitir a estimação da gravidade global do conteúdo do injusto e a questão da relação interna existente entre os distintos actos.” – Hans-Heinrich Jescheck, ibidem, págs. 1027-1029
A pena conjunta surge no ordenamento jurídico-penal como necessidade de obter uma configuração final, genérica e de visão global de uma personalidade (tendencialmente propensa a delinquir ou pelo menos a praticar actos que se revelam contrárias à preservação e manutenção de um quadro valorativo penalmente prevalente e saliente) e de uma pluralidade de condutas e acções típicas perpetradas pelo mesmo arguido num lapso de tempo confinado por uma avaliação jurisdicional. (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Abril de 2011, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro, de que ressaltamos o respectivo sumário: “IV - A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando (Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, edição da FDUC, 2005, pág. 1324). V -Propondo-se o legislador sancionar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto, em caso de cúmulo jurídico de infracções, é de concluir que o agente é punido pelos factos individualmente praticados, não como um mero somatório, em visão atomística, mas antes de forma mais elaborada, dando atenção àquele conjunto, numa dimensão penal nova, fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado, levando-se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção, tanto geral, como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). (…) XI - O cúmulo retrata, assim, o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido, tendo em vista não o prejudicar por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas. XII - Imprescindível na valoração global dos factos, para fins de determinação da pena de concurso, é analisar se entre eles existe conexão e qual o seu tipo; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, dando-se sinais de extrema dificuldade em manter conduta lícita, caso que exaspera a pena dentro da moldura de punição em nome de necessidades acrescidas de ressocialização do agente e do sentimento comunitário de reforço da eficácia da norma violada ou indagar se o facto se deve à simples tradução de comportamentos desviantes, meramente acidentes de percurso, que toleram intervenção punitiva de menor vigor, expressão de uma pluriocasionalidade, sem radicar na personalidade, tendo presente o efeito da pena sobre o seu comportamento futuro – Prof. Figueiredo Dias, op. cit . § 421. XIII - Quer dizer que se procede a uma reconstrução da sanção, descendo o julgador do aspecto parcelar penal para se centrar num olhar conjunto para a globalidade dos factos e sobre a relação que tem com a sua personalidade enquanto suporte daquele conjunto de manifestações que exprimem a sua relação com o dever de qualquer ser para com a ordem estabelecida, enquanto repositório de bens ou valores de índole jurídica, normativamente imperativos. XIV - A avaliação da personalidade é de feição unitária, conceptualmente como um todo referível a uma unidade delituosa e não mecanicamente por uma adição criminosa. XV - Quando o tribunal aplique em concurso uma única pena de multa como pena principal ou alternativa à de prisão, com uma multa substitutiva da prisão, nos termos do art. 43.º, do CP, tais penas devem acumular-se materialmente, atenta a sua diferente natureza. (…) XXI - A Lei 59/2007, de 04-09, suprimiu o requisito anterior que excluía do concurso superveniente a hipótese de a pena se achar cumprida, prescrita ou extinta, não a englobando no cúmulo jurídico e no desconto na pena única. XXII - Actualmente, o art. 78.º, n.º 1, do CP, considera que o cumprimento leva ao desconto na pena única formada, em inteira benesse para o arguido, mas já não se, por exemplo, ela se mostrar extinta por qualquer outro motivo, designadamente por amnistia, mas sem abdicar das regras do concurso, entre as quais a da mesma natureza das penas em presença. XXIII - O legislador não fornece qualquer critério de ordem matemática, em termos de a compressão aritmética a observar na formação da pena de conjunto, não dever ultrapassar “1/3 e que muitas vezes se queda por 1/6 e menos”, à luz da jurisprudência do STJ, segundo diz, mas apenas um guia na formação da pena de concurso: o da atendibilidade da avaliação global dos factos e personalidade do agente, com o significado, contornos e amplitude já indicados. XXIV - A liberdade individual, de acordo com o princípio da ponderação de interesses conflituantes, só pode ser suprimida ou limitada “quando o seu uso conduza, com alta probabilidade, a prejuízo de outras pessoas que, na sua globalidade, pesa mais do que as limitações que o causador do perigo deve sofrer”, na expressão de Roxin, citado pelo Prof. Figueiredo Dias, op. cit., pág. 430, nota 35.”
No quadro das valorações consequenciais advertidas pelas condutas antijurídicas e tipicamente eleitas importa obter um quadro referencial do individuo actuante como forma de propiciar uma imposição punitiva que tenha como pressuposto a culpabilidade colocada na prática das acções típicas, mas igualmente aquilatar e aferir das necessidades de prevenção (geral e especial), bem assim de representar e sugerir para a comunidade a reposição da normalidade contrafáctica resultante da infracção de uma norma penal.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, tem doutrinado de forma proficiente o modo de obter, ponderadamente e pragmaticamente, a composição ajustada da pena conjunta. (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 1.07.2015, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral (sic): “Como já referimos em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 4/05/2011 é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função das penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias, nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.
Igualmente se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2006 que o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Ainda na esteira de Figueiredo Dias dir-se-á que tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… “só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo artº 71º. O substrato da culpa não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (...). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a "atitude" da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
Fundamental na formação da pena conjunta é, assim, a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação “desse bocado de vida criminosa com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares”.
Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais.
Afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita á prevenção, bem como, em sede de personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as críticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida -artigo 30 da Constituição.
O Supremo Tribunal de Justiça, sublinhando o exposto, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir á vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta.
Aliás, tal necessidade é imposta a maior parte das vezes por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plúrimas vezes.
A explanação dos fundamentos, que à luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal à formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
Como é evidente, na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão á face da respectiva personalidade.
Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões.
Da aplicação do excurso produzido ao caso vertente ressalta desde logo a ideia de que no mesmo algo não converge com os princípios que devem presidir à elaboração do cúmulo jurídico.
Na verdade, falamos dum apuramento global da responsabilidade criminal do arguido o qual tem como pressuposto o conhecimento da pluralidade de penas a que a sua actuação parcelar deu motivo e tal conhecimento, que será equacionado com a aferição duma culpa e ilicitude conjunta em função de razões de prevenção geral e especial, não se compadece com visões sectoriais que apenas se focam num segmento de tal responsabilidade.
Se é aquele pedaço de vida que revela na sua força narrativa um percurso de vida e de vida no domínio do ilícito pergunta-se de qual é o interesse, ou relevância, de efectuar um cúmulo jurídico sabendo antecipadamente que o mesmo está incompleto porquanto não estão presentes as penas parcelares correspondentes a infracções que deveriam ser consideradas.
Aliás, a elaboração do cúmulo jurídico nestes termos, não tendo qualquer consequência benéfica em termos do estatuto jurídico do arguido, apenas o poderá prejudicar na medida em que cria uma referência que servirá de patamar em futuros cúmulos. Na verdade, é por demais conhecido o fenómeno que se verifica em relação a cúmulos jurídicos sucessivos em que cada uma de tais operações tende a caracterizar-se por uma progressão matemática na medida da pena aplicada.
Entendemos, assim, que, estando adquirido que as penas a considerar para efeito de cúmulo eram também outras, que não somente as tomadas em conta na decisão recorrida, esta incorre em colisão com o disposto nos artigos 77 e 78 do Código Penal.”); (Vide ainda, por interessantes, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 27.02.2013, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar; de 23 de Março de 2014, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes; de 17 de Março de 2016, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro, todos em www.dgsi.pt.)]
Amparados pelos ensinamentos colectados, passar-se-á à análise do caso.
§II.2.c).1). – A SOLUÇÃO DO CASO.
As “situações de vida” descritas nos 6 (seis) processos que se constituíram para albergar as queixas de outras tantas pessoas cm quem o arguido se cruzou no seu relacionamento mais comum e banal da sua vivência quotidiana, evidenciam uma incapacidade e uma intolerância insofrível a qualquer contrariedade que se lhe depare na interacção que desenvolva com ourem. O arguido, nas mais comezinhas, fúteis e inefáveis situações do seu vivenciar pessoal, desde a sua actividade no ginásio até à falta de luz em sua casa, revelou, não ter capacidade de lidar com as demais pessoas e criar e gerir veios de dissensão que nunca frenam com eventuais justificações dos seus interlocutores, antes as torna objecto de ameaças de morte, para o visado e para a respectiva família, desencadeando estados de medo e receio de concretização das expressas ameaças (públicas).
O arguido evidencia, como resulta da análise psicológica vertida na facticidade provada, uma personalidade avessa ao relacionamento pessoal que se poste ou não satisfaça as suas necessidades imediatas e momentâneas. Revela um carácter anti-social e uma índole liberta de vínculos e compromissos interpessoais o que desencadeia, pela atitude solipsista e egoísta que adopta, reacções de repulsão a qualquer contrariedade que se lhe depare.
Num curto espaço de tempo o arguido criou, em diversas “situações de vida”, um ambiente de temor e receio nas pessoas com quem se cruzou, mediante uma atitude de perseguição e de anúncio de públicas represálias e desforras só porque tiveram a desdita de, em seu juízo e relativamente aos seus interesses de momento, terem adoptado e praticado actos que se prefiguravam não satisfazerem os seus interesses momentâneos e imediatos.
Em todas as situações descritas na factualidade adquirida o arguido agiu com desrespeito pela integridade física de pessoas, da sua tranquilidade e serenidade vivencial e do direito à vida. Fê-lo demonstrando uma aversão e uma hostilidade à regra e ao normal-legal que se assume para salvaguarda dos interesses e da preservação de uma pauta social de convivialidade e de respeito mútuo e recíproco complano com um relacionamento interpessoal despejado de conflitualidade e de receio, para além de limites razoáveis e normais num relacionamento diverso e com interesses nem sempre coincidentes, com soe acontecer numa sociedade plural, diversificada e com interesses díspares e multíplices.
A pena como se procurou assentar supra, não devendo assumir-se, totalmente, com uma feição retributiva, não pode deixar de fazer corresponder a uma atitude de desconformidade com o normativizado num conspecto societário histórico um sancionamento equivalente, ou pelo menos proporcional ao desvalor que as acções concretizadas assumem perante o sentimento de afrontamento negativo que socialmente lhes é atribuído (no modo e sentir prevalente instalado). A sociedade, ou a comunidade organizada normativamente segundo pautas de comportamento que a lei orienta e conforma, não deve deixar de punir a infracção a normas que em cada momento histórico-social servem para organização estabilizada e conformada do dever-estar social e comum. A sobrevivência de uma comunidade de regras e pautas de comportamento assumidas como aquelas que melhor se compaginam com a natureza do individuo histórico-social deve ser assumida pelo poder de punir e manifestar-se sempre que alguém de forma directa e cônscia adopta uma atitude de contrariedade e antinomia da regra que sabe ter o dever de observar e cumprir.
Com as acções descritas o arguido evidenciou e atestou uma antinomia a regras de conduta socialmente relevantes, sendo a mais grave o atentado contra a vida de um sujeito. A futilidade do motivo desencadeante para a acção ilícita e a forma como procurou e logrou atingir o sujeito em partes do corpo vitais, cabeça e na zona torácica comprovam a violência empregue e o total desrespeito pela vida de outrem e patenteiam o desprezo com que o arguido alcança o valor da vida humana. Os demais ilícitos porque foi sancionado, ostentando uma gravidade em menor grau, não deixam de revelar o tipo de personalidade supra exibida e merecem uma censura social-normativa acentuada.
A “imagem global” patenteada e manante aa factualidade provada justificam uma censura normativo-social severa.
Na procura da pena ajustada e operando os instrumentos plasmados no artigo 77º do Código Penal têm-se como balizas a pena máxima (disponível) de 6 (seis) anos e a soma das penas parcelares num total de 12 (doze) anos e 3 (três) meses.
A pena encontrada pelas instâncias situou-se nos 8 (oito) anos e 10 (dez) meses.
Estimando, ainda, ser o comportamento revelado pelo arguido grave e socialmente reprovável e revelador de um desrespeito persistente da pauta normativa prevalente, estimamos dever a pena ajustada situar-se nos 7 (sete) anos e 3 (três) meses.
Colhe provimento nesta parte a pretensão do arguido/recorrente.
§3. – DECISÃO.
Na desinência a que fica exposto, acórdão os juízes que constituem este colectivo, na 3ª secção criminal, do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Rejeitar, por inadmissível o recurso relativamente à arguição de vícios da decisão recorrida;
- Dar parcial provimento ao recurso e, consequentemente, alterando a decisão recorrida quanto à pena global, condenar o arguido numa pena única de 7 (sete) anos e 8 (três) meses.
- Sem custas.
Lisboa, 11 de Novembro de 2020
Gabriel Martim Catarino (Relator)
Manuel Augusto de Matos
(Declaração nos termos do artigo 15º-A da Lei nº 2072020, de 1 de Maio: O acórdão tem a concordância do Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Adjunto, Dr. Manuel Augusto de Matos, não assinando, por o julgamento, em conferência, haver sido realizado por meios de comunicação à distância.)