| 6/15.5PJLRS.S1 |  |
BANDO
AVULTADA COMPENSAÇÃO REMUNERATÓRIA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / FUNDAMENTOS DO RECURSO.
-Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, p.83, 86 e 317 e ss.;
-Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Pena Privativa de Liberdade;
-Claus Roxin, Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal;
-Eduardo Demétrio Crespo, Prevención General e Individualização judicial da Pena, Ediciones Universidade Salamanca, p.54;
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-Merecimiento de Pena y Necessidad de Tutela Penal como Referencias de una Doctrina Teleológico-Racional del Delito, Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro-Homenage a Claus Roxin, organizado por J.M. Siva Sanchez, sob a coordenação de B.Schunemann e J. Figueiredo Dias, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, p.157 e ss.;
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-Pierre Kopp, A economia da Droga, Edição Livros do Brasil, Lisboa;
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LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, APROVADA PELO DL N.º 15/93, DE 22 DE JANEIRO: - ARTIGOS 21.º, N.º 1, 24.º, ALÍNEAS B), C) E J), 25.º, ALÍNEA A) E 26.º.
REGIME JURÍDICO DAS ARMAS E MUNIÇÕES APROVADO PELA LEI Nº 5/2006, DE 22 DE FEVEREIRO: - ARTIGO 86.º, N.º 1, ALÍNEAS C) E D).
CÓDIGO PROCESSO PENAL (CPC): - ARTIGO 410.º.
DECISÃO-QUADRO 2008/841/JAI, DE 24 DE OUTUBRO, DO CONSELHO DE LUTA CONTRA A DELINQUÊNCIA ORGANIZADA.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 19-12-2002, PROCESSO N.º4421/02;
- DE 06-10-2004;
- DE 04-05-2005, PROCESSO N.º 1263-05, IN SASTJ, N.º 91, P. 122;
- DE 02-10-2008, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 22-01-2009;
- DE 17-04-2013;
- DE 02-12-2013, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 22-04-2015.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- DE 02-04-1992, IN BMJ 411, P. 56.
I - O bem jurídico que a proibição das acções tipificadas na norma do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, pretende salvaguardar é a indemnidade ou protecção da saúde pública, pela nocividade que as substâncias elencadas nas tabelas anexas são susceptíveis de provocar no equilíbrio físico-psíquico dos indivíduos e reflexamente, na comunidade onde esses indivíduos se integram incubadora dos malefícios induzidos por comportamentos desviados dos padrões comummente aceites e tidos por relevantes pelo legislador penal. II - Partindo da configuração de um tipo, modelo ou nuclear, o previsto no art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, o legislador português exasperou-o no art. 24.º, em face das repercussões económicas, sociais, financeiras que uma actividade, em exclusivo e de grandes dimensões acarreta, e doseou-o, de acordo com a intensidade da acção objectiva, a reduzida penetração e disseminação no tecido social e diminutos efeitos danosos que poderiam percutir nomeio onde se desenvolve um tráfico de cingido espectro no art. 25.º e, finalmente, com a qualidade e motivação subjectiva do agente no art. 26.º. III - Apesar de emergir da factualidade provada a existência de uma rede organizada pelo arguido J e que seria constituída pelo T, do lado português, e a M, do lado espanhol, que se encontravam estruturados para a realização de actos de tráfico de estupefacientes com origem em Espanha e destinada a abastecer o "mercado" luso e ainda que os actos inculquem ou evidenciem a existência de um epígono que transmite ordens (para cobrança de partidas de droga fornecida a outros compradores e dá ordens de compra de partidas de droga), concerta e conjuga os esforços e os meios materiais e logísticos para o transporte de produtos estupefacientes, no caso haxixe, a mesma não poderá quadrar, em nosso juízo, no conceito de “membro de bando” destinado à prática reiterada de crimes previstos nos art. 21.º do DL 15/93, de 22-01. IV - Ainda que dirigidos e comandados por um cabecilha - o arguido J - o facto é que os demais sujeitos involucrados na acção criminosa não se mostram internamente imbuídos de um sentido relacional psicológico que consinta o enquadramento daquele conjunto de pessoas como constituindo uma estrutura concebida e pré-determinada à realização de um indistinto e indeterminado número de acções criminosas. V - O conjunto de pessoas que realizaram os factos criminosos que se apurou terem sido praticados constitui-se como um desgarrado acervo de indivíduos que se terão reunido para aquela e/ou outras acções de natureza criminal mas que não podem ser enquadrados numa categoria logístico-pragmática de bando ou grupo com um nível conectivo que permitisse conceber uma estrutura orientada para uma actividade concertada e dirigida a um objectivo e com um plano estruturado e pré-determinado à consecução de vantagens e proventos económicos, não integrando desta forma a noção de bando qualificativa inserta na al. j) do art. 24.º, do DL 15/93, de 22-01. VI - A jurisprudência deste STJ tem-se pronunciado no sentido de que, para efeitos da agravação prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade. VII - O carácter "avultado" da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente.
Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. VIII - A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" - o que aponta para operações ou "negócios” de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia. IX - Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude. X - O STJ a propósito da agravação assacada aos arguidos de disseminação, propagação ou distribuição dos produtos estupefacientes por grande número de pessoas, contida na al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, tem considerado que se está perante um conceito relativamente indeterminado, a ser preenchido, caso a caso, numa actividade casuística que não perca de vista a ratio de tal agravação – evitar a disseminação da droga - entendimento que se acompanha. XI - Não integra a agravação contida na al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, a matéria de facto adquirida que não consente extrapolar para uma situação em que se possa inferir, sem margem para qualquer dúvida, que os arguidos distribuíram a droga por um elevado número de indivíduos, antes, parecendo ressaltar da mesma que o arguido J funcionava como entreposto ou armazenista da droga que importava da Espanha, organizando a aquisição de estupefaciente e incumbido outros de o distribuir, ao que parece, a um ou mais indivíduos que, certamente, depois o disseminariam por outros indivíduos. XII - As penas aplicadas de 8 anos de prisão, 6 anos e 6 meses de prisão e de 5 anos de prisão (suspensa na sua execução com regime de prova), respectivamente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, àqueles que se comprovou terem assumido um papel mais activo na actividade criminosa descrita na factualidade adquirida, face às penas de 3 anos de prisão (suspensa na sua execução) e 2 anos e 6 meses de prisão (suspensa na sua execução), pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 25.º, al. a), do DL 15/93, de 22-01, não merecem censura, na medida em que as penas individualizadas impostas, tanto as privativas de liberdade, para os comparticipantes que, objectivamente, detiveram no processo de aquisição do produto estupefaciente um papel fundador e determinante, como para os auxiliares - acompanhantes no processo de transporte e entrega mostram-se ajustadas ao desvalor de cada uma das condutas e compagináveis com a actuação antijurídica que se surpreende relativamente à função da norma incriminadora. XIII - Os pressupostos da prevenção e do desvalor social das acções praticadas pelos arguidos de menor intervenção no processo de transporte, vigilância e entrega do estupefaciente apreendido impõe que lhes seja imposta uma sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, ou seja uma pena de prisão que deverá ser suspensa na sua execução.
I. Relatório
Por decisão prolatada na Instância Central Criminal da Comarca de Lisboa, foram os arguidos, AA, BB; CC; DD; EE; FF; GG; HH; e II, condenados, respectivamente [[1]]:
“1) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de oito anos de prisão e por um crime de detenção de arma proibida, previsto no artigo 86º nº 1 als. c) e d) da Lei nº 5/2006, de 22 de Fevereiro, na pena de dois anos de prisão. Em cúmulo, o arguido é condenado na pena única de nove anos de prisão;
2) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova;
3) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova;
4) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova;
5) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de seis anos e seis meses de prisão.
6) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período.
7) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão, com execução suspensa por igual período.
8) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão, com execução suspensa por igual período.
9) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período.
10) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período.”
Desavindo com o decidido recorre o Ministério Público, tendo dessumido a fundamentação com que discrepa com o epítome conclusivo que a seguir queda extractado.
I.a). – Quadro Conclusivo.
“1. O Tribunal, embora condenando todos os (10) arguidos, notoriamente ficou aquém da tipificação exigida pela própria factualidade assente, que admitimos deva ser diferenciada em 2 grupos (arguidos AA, DD, BB e JJ, num plano “mais gravoso” - art 24º,b), c) e j), DL 15/93, 22.01 -, por um lado, e, por outro, CC, EE, FF, GG HH e II, numa actuação “padronizada” - art 21º).
2. No fundo, apesar de ter vincado na enumeração dos “factos provados” (1 a 56, 58 e 62/63), bem como enunciado na motivação de facto (III.6) e de direito (IV), o carácter transfronteiriço da actividade de tráfico, a actuação grupal e estratificada, a existência de uma logística, humana, material e financeira (colaboradores regulares e de confiança, portugueses e estrangeiros, batedores, viaturas de segurança e transporte, refeições, estadia, portagens e equipamentos telefónicos, nalguns casos, como na derradeira viagem, de 16.05.15, para utilização episódica, isto é, só nessa operação), surpreendentemente, confessamo-lo, quedou-se o Colectivo por uma particularmente redutora subsunção jurídico-penal, revelando inusitada exigência para a verificação das qualificativas propostas na Pronúncia.
3. Indo ao ponto extremo de accionar uma convolação “per saltum” para 6 arguidos (enquadrando a sua actividade no art 25º), justamente CC, EE, FF, GG, HH e II, sem deixar de conceder aos demais (4), AA, DD, BB e JJ, uma convolação “directa” para o art 21º.
4. Ou seja, apesar de ter seleccionado (bem) as “premissas menores” (“factos provados” e explicitação da motivação que os suportou), ao arrepio do silogisticamente esperado, enveredou por conclusão jurídico-penal intrinsecamente errática, quebrando o raciocínio que se anunciava.
5. Mormente reconhecendo, infundadamente, cremos, uma relevante diminuição da ilicitude para 6 arguidos (cujas condutas integrou no art 25º) e negando “acrescida” acentuação dessa ilicitude” aos demais 4, que condenou, apenas, pelo ”tipo-base” (art 21º).
6. Noutras palavras, como mais exaustivamente acima foi versado nas nossas Motivações, fez equivaler tais comportamentos “colectivos”, “estratificados”, “sofisticados” e “transfronteiriços” a meros actos de tráfico urbano, “de rua” ou “de bairro”, como se estivéssemos diante de operações desenvolvidas directamente entre o vendedor e o consumidor (Ac. STJ, 29.04.15), negando-lhes, a final, a dimensão e intensidade que lhes atribuira, antes, na Fundamentação (art 374º,2, CPP).
7. Quando da “valoração global” das circunstâncias nada emerge que configure mera “relação directa” vendedor-comprador, rudimentar, básica, que habilitasse àquele “rebaixamento” significativo da ilicitude da acção (Acs. STJ, 29.04.15 e 12.03.15).
8. Bem pelo contrário, evidenciam-se e captam-se aspectos “marcantes e gravosos”, como as milhares de doses em que se traduziriam os quase 40kgs apreendidos, sem esquecer as que foram escoadas pelos adquirentes, em Portugal, obtidas em anteriores viagens promovidas pelos arguidos, a/e de Espanha, assim como no país, pacificamente admitidas na factualidade “provada” (entre outros, “factos provados” 1 a 33, 41, 42, 54 e 58 a 60).
9. Que, apelando às regras de experiência comum, desde logo do próprio Tribunal, consabidamente tarimbado nesta temática criminal, como auto-assinalou, e às declarações do arguido AA, reproduzidas na Acórdão, certamente geraram ganhos não desprezíveis que permitiram a reunião de meios logísticos tão expressivos (carros, capacidade financeira para viagens, estadias, telemóveis e portagens, além das remunerações devidas neste tipo de operações de alto risco), “estrutura”, aliás, relatada na Deliberação e criteriosamente desmantelada com o perdimento avisado e declarado judicialmente (cfr Dispositivo, VII)!
10. Sem ignorar a informação instrumental trazida pelos agentes policiais, a que o Tribunal “a quo” deu, prudentemente, relevo (arts 127º e 130º, CPP, e “Fundamentação da prova, em III.6, parágrafo 6º).
11. Como inconcebível, perdoe-se-nos a frontalidade, surge a asserção judicial de que se não demonstrou mais do que uma actuação de uma pluralidade de indivíduos, “solta”, sem “elos” estáveis, falecendo características de comando e organizacionais, concluindo e condenando pela comparticipação.
12. Como se estivesse proposta/pronunciada a figura de “associação criminosa”, p. e p. pelo art 28º, do DL 15/93, 22.01, essa, sim, reclamando mais “estrutura”, mais e melhores meios, isto é, um superior estádio organizativo, vocacionado à prática de crimes de tráfico.
13. Porém, do que se tratou e submeteu ao crivo judiciário foi uma “realidade intermédia”(art 24º,j), DL 15/93, 22.01) situada a meio da comparticipação (art 26º, CP) e da “associação criminosa” (art 28º, DL 15/93, 22.01), dada a “actuação grupal e regularmente actuante” para aquele desiderato (tráfico), beneficiária de logística humana, material e financeira, agindo concertadamente, sob a égide de comandos minimamente estruturados, um em Portugal (liderado e protagonizado por AA, composto por 4 elementos) outro em Espanha (chefiado e tutelado por DD, dirigindo uma equipa de 5 colaboradores).
14. “Estrutura” essa bem simbolizada pelos perdimentos determinados, perda destinada a “quebrar-lhe a coluna vertebral”, indissociável do funcionamento da organização (ponto VII, Dispositivo)!
15. Como se adiantou, além da “benevolência tipificadora” (e punitiva, por arrasto), ainda se usou doutra “generosidade”, mesmo diante da (gravosa) factualidade sublinhada, aliás dada por “provada”, consubstanciada na motivação da prova (art 374º,2, CPP), desatendendo à comprovada (judicialmente) ausência de arrependimento de qualquer dos arguidos beneficiários da “pena substitutiva” e disfunção de competências familiares, sociais e profissionais (de alguns dos arguidos), optando-se por aplicar o art 50º,1,CP, na sua forma” mais singela”, sem regime de prova ou outro dever alternativo (arts 53º e 51º, CP).
16. Tudo sob o pretexto (falacioso) de que residiriam no estrangeiro, como se tal precludisse a observância de regras adicionais, que “musculassem” o regime de suspensão, ou inibisse a fiscalização de contactos com a DGRSP para avaliação do cumprimento de programas ressocializadores, com vista ao accionamento dos mecanismos retaliatórios (arts 55º/56º, CP).
17. Numa palavra, “bagatelizou-se”, insustentavelmente, um comportamento tão danoso e repugnante para a consciência social, revelando-se uma mensagem “compreensiva”, geradora de sentimento de impunidade ou de punição estritamente simbólica.
18. Em qualquer caso, concedendo uma “pena condicional” e grandemente “mitigada”, o Tribunal não apresentou, como se impunha (arts 205º,1, CRP, 97º,5, CPP, e 50º,1, e 53º, CP), motivação nenhuma ou, sequer, bastante que convencesse da proporcionalidade punitiva e da adequação às finalidades últimas das sanções (arts 40º,1, e 71º,1, CP), antes ressaltando que as exigências preventivas gerais, pelo menos essas, ficam largamente desprotegidas, desencadeando ou potenciando desconfiança comunitária na validade e dignidade do bem jurídico tutelado nas normas incriminadoras (Ac. RP, 23.09.15).
19. Ao condenar 4 arguidos pelo art 21º, DL 15/93, 22.01., o Tribunal recorrido postergou a previsão do art 24º, b), c) e j), ignorando ou menosprezando circunstancialismo consubstanciador de especial e subida ilicitude, relativamente ao tipo padrão (art 21º), o que se impõe rectificar, com o inerente ajuste punitivo.
20. Do mesmo modo, ao subsumir as condutas de 6 arguidos na previsão do art 25º, “descobrindo” nelas uma acentuada redução da ilicitude, inobservou, grosseiramente, a nosso ver, e com o máximo respeito devido, o disposto nessa norma incriminadora, que exige uma “valoração global” tendente a essa conclusão “minimalista”, o que é contrariado pela factualidade eleita pelo próprio Colectivo, pelo que, dado o admitido menor protagonismo e capacidade decisória, malgrado a essencialidade da colaboração por meses, mormente no derradeiro transporte desde Espanha, deveriam ser enquadrados na norma padrão (art 21º), com a também consequente agravação punitiva.
21. Por fim, peticiona-se a revogação da Deliberação condenatória enquanto atributiva, nos termos do art 50º,1, CP, de (8) “penas condicionais”, por ser desfasada da realidade fáctica e do circunstancialismo envolvente e pessoal, abundantemente vertidos no próprio Acórdão, e recuperados neste Recurso, acerca de tais (8) arguidos, e, sobretudo, por estar despida de qualquer motivação, ao que intuímos, numa clara violação do dever de fundamentação (arts 205º,CRP, 97º,5, CPP, e 50º,1 e 3, CP), extensível à opção, inaceitável, de dispensar 5 destes últimos arguidos do “ónus” de serem acompanhados na execução de programas reeducativos e potenciadores de competências pró-normativas (art 53º, CP).”
Contraminam a pretensão recursiva do recorrente, os arguidos HH e II – cfr. fls. 3845 a 3860 – tendo dessumido o sumário (conclusivo) que se transcreve:
“1. O presente recurso versa, além do mais, matéria de direito.
2. Com efeito, o recorrente discorda do Juízo subsuntivo efetuado pelo Tribunal dos factos provados e não provados ao direito penal aplicável.
3. Seleciona:
a) Incorreta convolação do artigo 24º para o artigo 25º do DL 15/93, de 22/Janeiro.
b) Indevida e infundamentada suspensão da execução da pena de prisão por igual período.
c) Infundamentada dispensa do regime de prova.
4. Com efeito, o Tribunal ao fixar os factos provados, o acórdão recorrido valorou correta e judiciosamente a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, fundamentando cabal, concisa e corretamente a sua decisão sobre a matéria de facto.
5. A decisão sobre a matéria de facto penalmente relevante alicerçou-se no depoimento das testemunhas, escutas, vigilância, e experiência dos policias (testemunhas) neste tipo de crime – (tráfico de droga).
6. Resulta dos factos provados e mais relevantes no âmbito da culpabilidade, que, os arguidos HH e II participaram, apenas, nas viagens ocorridas nos dias 12/13 de Maio/2015 e 16 de Maio/2015, acompanhados de outros co-arguidos para garantir a segurança do transporte de haxixe.
7. Dos factos provados e relevantes para a determinação da sanção, ficou assente:
HH.
8. a) Desenvolveu-se integrado no núcleo familiar dos pais e irmã, de condição sociocultural e económicas modesta, com dinâmica estável e afetivamente harmoniosa.
b) Iniciou a escola aos 6 anos e até aos 12 foi empenhado e assíduo. Emigrou com a família para Espanha por essa altura, Passou a assinalar um percurso escolar menos motivado, tendo vindo a abandonar aos 16/17 anos conclusão do equivalente ao 11º ano de escolaridade.
c) Aos 15 anos de idade, no seguimento da separação dos pais, começou a trabalhar como ajudante de sucateiro. Manteve-se naquelas funções até aos 20 anos. Depois trabalhou na venda ambulante de produtos alimentares, em quiosques de feiras, e ainda como empregado de limpezas em agregados familiares particulares.
d) Abusa de cannabis e álcool.
e) Beneficia de apoio familiar.
f) Não tem antecendentes criminais registados.
g) É considerado no seu familiar um bom filho, pacato, caseiro e bem comportado.
II
9. a) O processo de desenvolvimento da arguida desenrolou-se no seio de uma
família dinâmica familiar estruturada e adequada, com afeto e apoio por partes dos progenitores e dos irmãos mais velhos.
b) Ingressou na escolaridade na idade própria teve um percurso regular até
aos 16 anos, altura em que teve de interromper os estudos para dar apoio aos avós. retomou os estudos aos 19 anos, com êxito, mantendo a actividade laboral esporádica e pontual.
c) Teve um relacionamento afetivo com o arguido EE.
d) À data dos factos vivia com os pais e um dos irmãos mais novos.
Mantinha-se a estudar, embora continuasse a executar pequenos serviços de limpezas.
e) Em reclusão optou por dar continuidade aos estudos através do ensino à distância.
f) Conseguiu completar o grau académico equivalente ao 7º ano de escolaridade.
g) Não tem antecedentes criminais registados.
h) É considerada no meio social e familiar uma jovem interessada em aprender, boa filha e bem comportada.
10. Em sede de determinação da pena, ficaram provados os factos não só relatados nos respetivos Relatórios Sociais, mas também dos registos criminais (sem antecedentes criminais) e dos depoimentos das testemunhas de defesa, os quais foram de forma seguram convincente, coerente e coincidente entre si.
11. Do acerbo fáctico produzido e provado resulta que o HH e a II tiveram uma ação reduzida no âmbito do delito praticado, pois, apenas se limitou ao acompanhamento da arguida DD nas duas viagens a Portugal de 12/13 de Maio/2015 e 16 de Maio/2015.
12. Valoradas pelo Tribunal tais circunstâncias de ação, impunha-se a convolação dos artigos 24 para o artigo 25 da Lei da droga, o que foi decidido, e bem, pelo Tribunal de 1ª Instância.
13. Passando, em consequência, as condutas delituosas do HH e II a integrar a prática do crime de tráfico de menor gravidade por força da ilicitude do facto se mostrar, consideravelmente, diminuída.
14. Não assiste razão ao recorrente, no que concerne à oposição da convolação efetuada pelo Tribunal “a quo”.
15. Aos arguidos II e HH foi aplicada, respetivamente, pena de prisão de 3 anos com execução suspensa, por igual período e sem regime de prova.
16. Tal como escreve o Professor Dr. Figueiredo Dias:
“A finalidade politica-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é o afastamento do delinquente no futuro da prática de novos crimes.
17. Perante os factos provados, o menor desvalor da ação e ilicitude diminuída em relação aos arguidos II e HH, o Tribunal, aferiu que estavam reunidos todos os pressupostos previstos no artigo 50 do Código Penal para suspender as penas, designadamente:
a) Personalidade dos arguidos
b) Condições de vida
c) Conduta anterior posterior ao delito praticado
d) Circunstancias do crime
18. Ora verificados todos os supra descritos pressupostos legais, o Tribunal, produziu um Juízo de prognose favorável aos futuros comportamentos dos arguidos II e HH, decidindo, pela suspensão.
19. Nesta sede, a motivação contida no Acordão explicita de forma desenvolvida, fundamentada, precisa e coerente a avaliação efetuada a todos os elementos probatórios, o que retira razão ao recorrente.
20º. O Tribunal “a quo” dispensou, e bem, que a conduta pós-criminal dos arguidos Valme e Soslan fosse assistida e vigiada por um serviço especializado, pois, os mesmos encontram-se perfeitamente integrados familiar e socialmente.
21. Com efeito, o regime de prova visa lograr, quando necessário, a socialização e as consequentes obrigações de modelação da vida dos delinquentes, no plano de reinserção social.
22. Analisando a factualidade provada, resulta clara a ausência dos pressupostos necessários e exigíveis para aplicar o instituto do regime de prova.
23º. O Tribunal decidindo pela não aplicação, fê-lo, com fundamento fáctico e jurídico.
24. Não subsistindo qualquer duvida sobre a forma como os factos ocorreram e integrando os factos provados, o Tribunal procedeu, sob fundamentação, e motivação ao raciocínio lógico da subsunção desse acerbo produzido aos normativos incriminadores.
25. Resultando do exposto, que o acórdão não enferma de benevolência tipificadora/punitiva, nem bagatelizou as condutas dos arguidos.”
A Distinta Magistrada do Ministério emitiu parecer – cfr. fls. 4001 a 4013 – cujo teor aqui se deixa integralmente transcrito.
“O Magistrado do Ministério Público recorre para o Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão proferido em 22.07.2016 pelo Tribunal de Almada – J1, 2ª sec. Criminal e Inst. Central da comarca de Lisboa que condenou quatro arguidos por autoria de um crime de tráfico de estupefaciente do art. 21º, nº 1 do dec-lei 15/93 em pena de prisão efectiva e seis dos arguidos por autoria do crime de estupefaciente do art. 25º a) do dec-lei 15/93 em pena de prisão suspensa na sua execução.
O Magistrado do Ministério Público mostra-se inconformado com o acórdão condenatório e nas conclusões da matéria que delimitam o âmbito do recurso, dividindo em dois grupos os arguidos. Em resumo vem tentar defender que os factos provados integram o crime agravado pelo art. 24º als. b), c) e d) do dec-lei 15/93 para os 4 (quatro) arguidos condenados pelo art. 21º tendo sido menosprezado o circunstancialismo consubstanciado de especial e subida ilicitude.
E relativamente aos outros 6 arguidos considera que a “valoração global” foi inobservada pelo Tribunal Colectivo pelo que deveriam ter sido condenados pela norma padrão por essencialmente terem colaborado por meses e em especial no último transporte.
E por fim impugna a suspensão da pena aplicada a 8 (oito) dos arguidos por não ter sido devidamente fundamentada e ter sido atribuída longe da realidade fáctica e circunstancialismo envolvente e pessoal, constante no acórdão condenatório.
Os arguidos EE, GG e FF responderam e sem fundamentarem pedem a manutenção do acórdão recorrido.
Já os arguidos HH e II muito fundamentadamente defendemos que deve ser negado provimento ao recurso, por resultar dos factos provados nomeadamente além das questões pessoais, o terem participado apenas nas viagens ocorridas em 12/13 e 16 de Maio de 2015 para garantirem a segurança do transporte de haxixe.
O arguido AA não respondeu e igualmente o não fez a arguida DD, mesmo depois de terem sido nomeados defensores oficiosos, após o primeiro ter renunciado e terem sido concedidos novos prazos.
Os arguidos foram condenados nas seguintes penas:
“1. o arguido AA, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de oito anos de prisão e por autoria de um crime de detenção de arma proibida, previsto no artigo 86º nº 1 als. c) e d) da Lei nº 5/2006, de 22 de Fevereiro, na pena de dois anos de prisão e em cúmulo, na pena única de nove anos de prisão.
2. o arguido BB, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 2lº nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova.
3. o arguido JJ por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova.
4. a arguida CC, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova.
5. a arguida DD, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de seis anos e seis meses de prisão.
6. o arguido EE, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período.
7. o arguido FF, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão, com execução suspensa por igual período.
8. o arguido GG, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão, com execução suspensa por igual período.
9. o arguido HH, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período.
10. a arguida II por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período.”.
As penas de prisão aplicadas ao arguido AA por autoria do crime de tráfico do artº 21º e de 2 anos de prisão pelo crime de detenção de arma proibida da lei 5/2006 ao ter sido considerado reincidente foram encontradas entre os 5 anos e 4 meses e os 12 anos de prisão, o primeiro e entre 1 ano e 4 meses e 5 anos de prisão, o segundo como se conclui da sua fundamentação.
No dispositivo que aplicou ao crimes estas mesmas penas, certamente por lapso, não foram expressamente referidas os art.s 75º e 76º do CP, parecendo-nos dever ser acrescentados oficiosamente.
1 - A primeira questão de direito que o MP coloca versa a qualificação do crime de tráfico do art. 21º pelo disposto nas alíneas b), c) e j) do art. 24º do dec-lei 15/93.
Vejamos se as circunstâncias referidas pelo MP que diz resultarem dos factos dados como provados relativamente ao arguido AA, DD, BB e JJ ou outros que os complementem, são suficientes para afastar a fundamentação que levou o tribunal recorrido a afastar essas mesmas circunstâncias.
1.1. As alíneas b), c) e j) do art. 24º da lei nº 15/93 dispõem respectivamente:
“b) As substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas;
c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória;
j) O agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21º e 22º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando.”.
Não nos parece que a douta fundamentação do acórdão recorrido seja insuficiente para afastar os pressupostos da qualificação do crime de tráfico pelas razões que o MP recorrente tenta sustentar, especialmente, com uma “actuação grupal estratificada’’, a quantidade de estupefaciente (cannabis) na eminência de gerar milhares de doses e as regras de experiência comum levarem a considerar que certamente iriam gerar “ganhos não desprezíveis”.
1.2. Sobre os pressupostos das alíneas c), c) e d) do art. 24º que constavam da pronúncia, o tribunal recorrido ponderou, e bem, os factos provados e tanto quanto nos parece considerar, por um lado não ficou esclarecido a quem o arguido AA vendeu o haxixe, por si ou por intermédio de outros, e como e quem comprava o haxixe vendia de seguida.
Por outro lado a obtenção de avultada compensação remuneratória ou a tentativa de a obter também não resulta dos factos, como é referido na fundamentação.
E igualmente não se pode extrair de todos os factos provados que entre o princípio de 2015 e 10 de Abril de 2015 o arguido AA tivesse constituído e liderasse um grupo de pessoas e que, servindo-se delas, comprasse nomeadamente em Espanha, haxixe para revenda em Portugal e que com isso obtivesse o maior proveito económico.
Toda a possível actividade que pudesse ser atribuída aos arguidos e que poderiam preencher um ou cada um dos pressupostos de qualificação foram dados como não provados e por isso não se poderá “alargar” a matéria de facto fixada com juízos de valor.
1.3. Tal como tem sido considerado na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nomeadamente no Ac. de 17.04.2013, proc. 138/09.9JELSB.L1.S1, 3ª Sec.: “Nos termos do art. 24º do DL 15/93, de 22-01, a pena prevista no art. 21º é aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo, pela verificação de alguma das circunstâncias ali descritas. Não constitui um tipo autónomo, é circunscrito por circunstâncias especiais (agravantes) modificativas da pena, mas a sua aplicação não resulta obrigatoriamente da sua verificação, ou seja, a sua aplicação não deve ter-se por automática.”
Daí que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos e não meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido …”.
E o Ac. de 26.10.2011, proc. 19/05.5JELSB.S1.3ª sec. também decidiu que “A forma agravada há-de ter assim uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.”.
Ou ainda “Se as pessoas foram mais ou menos as mesmas, ainda que servidas muitas vezes pelo mesmo fornecedor, isso não faz com que o seu número seja vasto: a lei, ao falar em grande número de pessoas, tem em vista um número incalculável, de grandes proporções, de pessoas que tenham sido atingidas pelo tráfico de droga e não um grupo de toxicodependentes, ainda que relativamente numerosos, que se abastece normalmente no mesmo traficante – cf. Ac. de 02.10.2008, Proc. nº 1314/08-5ª”.
Por outro lado, a pena aplicável por autoria do crime de tráfico p. no art. 21º do dec-lei nº 15/93 é de 4 a 12 anos de prisão e a pena aplicável com a agravação do art. 24º é de 5 anos e 3 meses até 15 anos de prisão.
A diferença na pena de prisão mínima é de pouco mais de ano e não nos parece que seja necessário agravar as penas aplicáveis para se encontrar uma medida da pena elevada face a todas as outras circunstâncias provadas.
Não nos parece pois podermos tentar defender que a matéria de facto contém algumas das circunstâncias referidas que integrem agravantes do art. 24º do dec-lei 15/93.
2 - O crime de tráfico dos arts. 21º e 25º do dec-lei 15/93.
O art. 21º do Dec-Lei 15/93 define o crime de tráfico de estupefaciente e contem não só uma larga descrição de ações típicas mas também uma ampla moldura penal (4 a 12 anos de prisão) atingindo assim uma elevada dimensão da ilicitude que abrangerá as várias modalidades de tráfico – grave, média e menos grave.
O crime de tráfico de estupefacientes tipo está pois previsto no art. 21º do dec- lei 16/93 e foi pela sua autoria que seis dos arguidos/recorrentes foram condenados.
Esta disposição, seguindo o acórdão do STJ de 15/7/09, p. 47/08.9. 3ª sec., contem a descrição do tipo essencial relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efetivamente determine - a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo manifesta.
O resultado típico do crime de tráfico alcança-se logo que seja detido estupefaciente por alguém a agir por sua conta ou à conta de outrem, tendo em atenção um processo normal de atuação.
O que significa que a sua previsão molda-se no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados no art. 21º, nos quais se envolvem a detenção, transporte, importação, cedência, recebimento por qualquer título, fazer transitar e venda.
É certo que o crime de tráfico de estupefaciente, em qualquer das modalidades, é um crime de perigo abstrato ou presumido, não sendo exigível, para a sua consumação, a existência de dano efectivo, bastando-se a criação de perigo ou risco de dano, conforme se conclui da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
2.1. Mas a este tipo base do crime são aditadas as circunstâncias que atenuam (arts. 25º e 26º) o tráfico, ficando nestes abrangidos os de pequenas actuações de tráfico.
No entanto “o crime do art. 25º do DL 15/93, de 22.01, constitui um tipo de tráfico de estupefacientes privilegiado, em razão de menor ilicitude do facto, sendo que a constatação dessa menor ilicitude terá de resultar de uma avaliação global da situação de facto, em que assumem relevo, entre outros eventuais factores, a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o grau de adesão e essa actividade como modo de vida, a afectação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo pessoal de drogas, o tempo de actividade, o numero de consumidores contactados e a posição do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes (Ac. do STJ de 15.10.08, p. 2850/08, 3ª sec)”.
Segundo o acórdão de 30/4/2008, proc. 4723/07-3ªsec.
1 – A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito. Os pressupostos da disposição respeitam, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positiva, constatando, face à especifica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará substancialmente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base.
2 – A título exemplificativo, indicam-se o preceito como índices, critérios, exemplos padrão ou factores relevantes de graduação de ilicitude, circunstâncias especificas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico, os quais devem ser analisados numa relação de interdependência, já que há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas (actividade disseminadora de produtos estupefacientes) pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito justificativa da integração no tipo essencial, na descrição fundamental do art, 21º, nº 1, do DL 15/93, de 22-01.
3 - O art, 25º encerra um especifico tipo legal de crime, o que pressupõe a sua caracterização com uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do art, 2º (cf. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Edição Bosch, tradução de S. Mir Puig e F. Munoz Conde, pg. 363).
4 - Os índices ou exemplos padrão enumerados no preceito, a par de outros, são atinentes, uns, à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), outros ao objecto daquela acção (qualidade ou quantidade do estupefaciente), ou seja, pertinem todos ao desvalor da conduta, a execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, a personalidade deste, a juízo sobre a culpa.
5 - Haverá que proceder à valorização global do episódio, não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto come menos grave ou leve, devendo valorar-se complexivamente todas as circunstâncias, O critério a seguir será a avaliação do conjunto da acção tendo em conta o grau de lesividade ou de perigo de lesão (o crime de trafico e um crime de perigo abstracto) do bem jurídico protegido (saúde pública).
2.3 No caso concreto o MP pretende defender que a actuação dos seis arguidos - CC, EE, FF, GG, HH e II deve ser avaliada com a situação de facto, para se poder concluir que o tipo de tráfico por eles cometido não poderá ser de menor gravidade especialmente por terem colaborado em alguns meses e especialmente no último transporte.
No entanto, segundo nos parece seguindo o ensino da jurisprudência do STJ e de acordo com o que foi doutamente decidido pelo tribunal recorrido, a actividade dos seis arguidos demonstra menos gravidade não só pela qualidade de estupefaciente (canábis) mas também reduzida actuação em número de acções ao ser transportada por outrem e terem sido essencialmente “batedores” ou protectores, e ainda por serem desconhecidas as quantias monetárias que eventualmente iriam ou tinham obtido e ainda não terem antecedentes criminais.
Não nos parece, pois que seja possível considerar que a actuação destes 6 arguidos abranja excepcional gravidade quando se verifica uma ilicitude diminuída e por isso devem poder continuar a ser considerado do tipo privilegiado previsto no artº 25 do dec.lei 15/93.
3 - A medida da pena no crime de tráfico para 4 dos arguidos terá sido encontrada partindo do princípio que em abstrato a pena mínima a aplicar seria de 4 anos e a pena máxima de 12 anos, pois foram condenados pela autoria do crime de tráfico de estupefaciente previsto pelo art. 21º do dec-lei nº 15/93.
E a pena aplicada aos outros 6 arguidos partindo da pena mínima de 1 ano e a pena máxima de 5 anos pelo crime de tráfico abrangido pelo artº 25º.
3.1. A determinação da medida da pena, nos termos do artº 71º, nº 1, do Código Penal, “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei.
Também constitucionalmente, a pena tem por finalidade a prevenção – quer preventiva geral quer especial.
Só depois de estabelecidos os parâmetros da culpa e da prevenção na maneira de determinar em concreto a pena, é que é possível passar à sua dosimetria.
No crime de tráfico de droga as exigências de prevenção geral relevam já na moldura penal que o legislador consagrou.
Mas as exigências de prevenção especial e a culpa do agente, é que estão na base da sua graduação entre o mínimo e o máximo estabelecido.
A pena a aplicar não deverá ultrapassar a satisfação das exigências da culpa, sendo o limite máximo, as exigências de prevenção.
3.1. As penas de prisão aplicadas aos 10 arguidos, segundo nos parece foram bem fundamentadas pelo acórdão recorrido
Parece-nos que todas as circunstâncias poderão/deverão ser suficientemente relevantes para manter as penas de prisão aplicadas designadamente a natureza do estupefaciente – canábis (droga leve da tab. I-C), em quantidades relevantes, a gravidade social média que as condutas revestem embora não atinja a dimensão da “droga dura”, como tem sido considerado jurisprudencialmente, que a proliferação deste tipo de atuação deve analisar-se em abstrato, mas os fatores de cada caso concreto é que deverão levar à determinação da pena (entre outros o Acórdão do STJ de 25.03.2010, p. 312/09.8)
3.2 No entanto devido ao grau da ilicitude dos factos , da culpa, a intensidade do dolo, o modo de execução do crime juntamente com as condições pessoais e ausência de antecedentes criminais, com a excepção do arguido AA , seguindo os pressupostos p. no art. 71º nºs 1 e 2 do CP, leva-nos pois a considerar que a medida das penas sem agravação do disposto no artº 24º poderão/deverão ser mantidas.
4 – A aplicação do disposto no artº 50º do CP
- Sendo mantidas as medidas da pena aos oito arguidos – BB, JJ CC, EE, FF, GG, HH e II, penas iguais ou inferiores a 5 anos de prisão, então haverá que ponderar a hipótese de não suspensão da sua execução, ao abrigo do disposto no artº 50º, nº 1 do CP tal como O MP pretende/defende.
- O STJ tem afirmado, de modo constante, que a suspensão da execução da pena deverá ter na sua base uma prognose favorável aos arguidos, a esperança de que eles sentirão a sua condenação como uma advertência e que não cometerão no futuro nenhum outro crime (Ac. do STJ de 7/709, p. 313/03.0JABRG.S1 5ªsec).
Contudo, antes de partir para a avaliação desse juízo de prognose – que se prende essencialmente com a personalidade e modo de vida evidenciados pelos arguidos - há que verificar, caso a caso, se a suspensão da pena salvaguarda as demais e não menos importantes finalidades das penas, quais sejam as de reafirmar a necessidade da existência da norma punitiva e as de prevenção geral, sem ignorar, ainda, as de prevenção especial, que, respeitando embora, na sua essência, à visada ressocialização dos agentes, podem até requerer estadias menos prolongadas em estabelecimento prisional, com o fim de assim contribuir para uma adequada reflexão sobre o mal causado à sociedade, permitindo, pela via de uma real interiorização, uma efectiva reeducação, sem haver significativo risco de recaída.
Nesta medida penal é feito um encontro entre o juízo de desvalor ético-social que está contido na sentença condenatória com chamamento da própria vontade dos arguidos para se reintegrarem na sociedade.
Por outro lado a suspensão da execução da pena de prisão pode considerar-se uma pena substitutiva de prisão que pode ser declarada com ou sem imposição de qualquer condicionalismo (a não ser o de não cometer um crime durante o período de suspensão) – artº 50º, nº 2.
E por tudo isto tem também o julgador, nesse momento de decisão atender à personalidade dos arguido às condições da sua vida, às condutas anteriores e posteriores, conjugadas com as circunstâncias do crime e concluir por um prognóstico favorável para os seus comportamentos futuros que o afaste do crime.
No entanto o juízo a formular sobre o carácter favorável de prognose não tendo de se fundamentar em certezas, deverá assentar na esperança de uma possibilidade de que a socialização pode ser alcançada em liberdade (Ac. do STJ de 29.06.05, p. 1942/05, 3ª sec.) o que parece ter acontecido relativamente a estes 6 arguidos, ainda que sintecticamente o acórdão recorrido tenha fundamentado devidamente as suspensões.
Aos arguidos portugueses – BB, JJ e CC a suspensão de cada uma das medidas das penas ficou sujeita ao regime de prova.
Já quanto aos outros 5 arguidos o tribunal recorrido explicou relativamente ao arguido EE que não aplicava o regime de prova por ter residência no estrangeiro o que depois manteve relativamente aos outos 4 arguidos.
Não podemos pois acompanhar o MP também quanto a esta questão quando já nem se encontram em Portugal e em concreto nem seria possível aplicar por não ser possível à sua conta estabelecerem cá residência.
Por tudo isto parece-nos que não haverá qualquer possibilidade de serem alteradas as declarações de suspensão aplicadas, em três das quais os arguidos ficam sujeito ao regime de prova (artºs 50º nºs 1 e 2 e 53º do CP).
Assim, parece-nos não poder ser dado provimento ao recurso interposto pelo Magistrado do Ministério Público quanto a todas as circunstâncias suscitadas mas dever fazer constar no dispositivo condenatório do arguido AA as referências à sua condenação como reincidente.”
I.b). – Questões a merecer apreciação no recurso.
O recorrente Ministério Público convoca para análise da impugnação com que pretende reagir contra a decisão recorrida:
a) – Incorrecta convolação (do art 24º para os arts 21º (arguidos AA, BB, JJ e DD) e 25º (arguidos CC, EE, HH, FF, GG e II), todos os normativos incriminadores do DL 15/93, 22.01);
b) –Indevida e infundamentada suspensão da execução da(s) pena(s) de prisão (arguidos BB, JJ, CC, EE, FF, GG, HH e II)- art 50º,5, CP;
c) – Infundamentada dispensa do regime de prova para os (5) arguidos estrangeiros destinatários (indevidos) do “direito penal educativo-pedagógico” (arts 50º e 53º, CP).
II. – FUNDAMENTAÇÃO.
II.A. – DE FACTO.
Está adquirida, por ausência de mpugnação, a factualidade que a seguir queda extractada.
“1. A partir do início de 2015, juntamente com um indivíduo, o arguido AA negociou a compra e venda de haxixe proveniente de Espanha e tratou do seu transporte para ser revendido em Portugal (1º), com o objectivo de conseguir vantagens económicas e de assegurar para si um rendimento (2º);
2. A partir de 10 de Abril de 2015, data em que o indivíduo com quem o arguido AA desenvolvia a actividade supra descrita foi detido, assumiu ele a liderança na continuidade do negócio de haxixe (22º). A partir dessa data, contava com a colaboração dos arguidos BB, JJ e CC, a quem deu instruções para os actos por eles praticados e descritos adiante (24º);
3. Nas conversações telefónicas entre os arguidos e com terceiros, fornecedores e compradores de produtos haxixe, para dificultar a compreensão do seu conteúdo, os arguidos utilizavam uma linguagem cifrada, nomeadamente, utilizavam, entre outras, as seguintes cifras quando estava em causa a compra de produto estupefaciente, "fotocópias", "ténis", "caixas do lkea", "molhada" para referir estupefaciente já muito adulterado e de baixa qualidade, "orçamento do pintor" para se referirem ao preço de compra do estupefaciente, entre outras (128º);
4. Os arguidos a seguir identificados, durante o mencionado período, no desenvolvimento da actividade de tráfico de haxixe, fizeram uso dos seguintes veículos automóveis no transporte do produto de Espanha para Portugal ou dentro deste país (26º):
a. O arguido AA utilizou os veículos automóveis ---, ---, ---, ---, --- e ---(27º);
b. O arguido JJ utilizou os veículos automóveis --- e --- (30º).
c. O arguido BB utilizou os veículos automóveis --- e --- (31º).
4. O arguido AA, no âmbito da actividade de comercialização de haxixe, incumbiu e instruiu o arguido JJ para estabelecer contactos, organizar e planear transportes, angariar o dinheiro proveniente da venda, distribuir o haxixe e informá-lo de todos os passos que dava (33º). Incumbiu-o e instruiu-o também para acompanhar o transporte, conduzir automóveis, verificar se no percurso existia alguma operação policial (34º). E ainda da entrega aos colaboradores e revendedores em Portugal (35º). Igualmente, aquando da aquisição de haxixe em Espanha, o arguido JJ tinha como tarefa experimentar o estupefaciente que deveria ser adquirido para comprovar a sua qualidade perante o arguido AA (36º);
5. A arguida CC participou nesta actividade, auxiliando na segurança do transporte do haxixe de Espanha para Portugal por via terrestre, participando na viagem em conjunto com o seu companheiro, o arguido BB, com esse fim, no dia 30 de Abril de 2015 (37º), bem como, após a chegada a Portugal, entregando o haxixe a revendedores e consumidores, de acordo com as instruções que recebia dos arguidos AA e BB (38º);
6. A partir de 10 de Abril de 2015, a arguida DD participou nesta actividade de tráfico de haxixe, colaborando directamente com o arguido AA na aquisição do produto em Espanha e transporte para Portugal (39º), tratando ela da aquisição em Espanha e posterior venda e entrega ao arguido AA e seus colaboradores e participando na organização ou execução dos transportes por via terrestre indicados em 11, 26, 30 e 34 a 45 (40º);
7. Na prossecução desta actividade a arguida DD fez uso do veículo automóvel Audi A5 5673 FSX (43º);
8. Os arguidos EE, HH e II acompanharam e auxiliaram a arguida DD nas viagens de Espanha para Portugal nos dias e para as finalidades referidos em 30 e 34 a 45 (45º);
9. O arguido EE conduziu o referido automóvel Audi A5 na viagem do dia 16 de Maio de 2015, conforme referido adiante em 34 a 45 (47º);
10. A arguida II participou na viagem do dia 16 de Maio de 2015 acompanhando os outros arguidos na função de garantir a segurança do transporte de haxixe (49º);
11. O arguido HH participou na viagem do dia 16 de Maio de 2015 acompanhando os outros arguidos na função de garantir a segurança do transporte de haxixe (51º).
12. Os arguidos FF e GG participaram na viagem do dia 16 de Maio de 2015 acompanhando os outros arguidos na função de garantir a segurança do transporte de haxixe (52º).
13. No dia 16 de Abril de 2015, no Montijo, o arguido AA, com o auxílio do arguido BB, recebeu haxixe em Portugal proveniente de Espanha (56º).
14. Nos dias 22 de Abril de 2015 e seguintes, o arguido BB, mediante instruções do arguido AA, andou a recolher o dinheiro proveniente da venda anterior de haxixe (58º). No dia seguinte já tinha cobrado parte dessa quantia e ia cobrar o restante(59º). O arguido AA necessitava de cobrar esse dinheiro para efectuar outra compra de haxixe provindo de Espanha à arguida DD (60º);
15. No dia 25 de Abril de 2015, o arguido BB recebeu uma encomenda de venda de haxixe para o início do mês seguinte de um indivíduo não identificado (61º);
16. No dia 28 de Abril de 2015 o arguido AA, com a colaboração dos arguido BB, aceitou uma encomenda de dez quilos de haxixe a um indivíduo não identificado (62º);
17. No dia 29 de Abril de 2015, o arguido AA adquiriu haxixe, com a colaboração dos arguidos BB e CC (63º);
18. No dia 30 de Abril de 2015, o arguido AA, acompanhado pelo arguido JJ e auxiliado pelos arguidos BB e CC deslocaram-se a Espanha onde adquiriram haxixe que transportaram para Portugal para ser revendido. Na deslocação usaram dois automóveis na frente do outro que transportava a droga, para fazerem a segurança, comunicando entre si por telefone para se coordenarem entre si durante a viagem (64º);
19. No dia 1 de Maio de 2015, o arguido BB recebeu de um indivíduo não identificado uma placa de haxixe para revender (65º);
20. No dia 2 de Maio de 2015, o arguido AA transportou haxixe num veículo automóvel por si conduzido para até Leiria, mantendo-se em contacto telefónico com outro colaborador não identificado que seguia noutro veículo à sua frente para garantir a segurança (66º). Em Leiria o arguido AA entregou o haxixe ao comprador e recebeu o pagamento (67º);
21. No dia 4 de Maio de 2015, o arguido BB preparou haxixe que entregou ao arguido AA para este levar nesse dia a um indivíduo em .... O arguido AA levou o haxixe no automóvel com a matrícula --- (68º). O arguido JJ acompanhou parte da viagem do arguido AA para ..., seguindo na frente noutro veículo para garantir a segurança (69º);
22. No dia 4 de Maio de 2015, cumprindo instruções do arguido AA, o arguido BB recolheu dinheiro devido pela venda de haxixe a um indivíduo não identificado (70º);
23. No dia 2 de Maio de 2015, o arguido BB, cumprindo instruções do arguido AA, informou os compradores que estavam a querer encomendar haxixe para aguardarem uma nova remessa que ocorreria brevemente (71º);
24. O arguido AA pretendia fazer nos dias seguintes uma viagem a Espanha para comprar haxixe e transportar para Portugal, e por isso nos dias 7 e 8 de Maio de 2015, deu instruções ao arguido BB para que insistisse com um comprador para ele pagar a sua dívida relativa à compra de haxixe (73º);
25. No dia 9 de Maio de 2015, o arguido AA, usando o automóvel Volkswagen golf, matrícula ---, deslocou-se para Sevilha, ao encontro da arguida DD, a quem comprou haxixe que transportou para Portugal (74º);
26. No dia 12 de Maio de 2015, por instruções do arguido AA, o arguido BB levou-lhe haxixe que tinha sido adquirido antes à arguida DD para que esta o levasse de volta para Espanha e o trocasse por outro de melhor qualidade. Esse haxixe viria a ser entregue à arguida DD na madrugada do dia 13 de Maio de 2015, junto à residência do arguido AA, no encontro referido em 30 (76º)
27. Com esse mesmo objectivo, o arguido BB deu instruções à arguida CC para esta lhe levar haxixe para ser devolvido à arguida DD, o que a arguida CC fez (77º).
28. Igualmente nesse dia, antecipando a chegada da arguida DD, o arguido AA insistiu com um comprador para que este lhe pagasse a dívida de compra anterior de haxixe, para ter dinheiro para comprar mais haxixe à arguida DD (78º).
29. Na noite do dia 12 para 13 de Maio de 2015, a arguida DD veio a Portugal e encontrou-se com o arguido AA, junto à residência deste, no Montijo, para acertar pormenores dos negócios de comercialização de haxixe (75º). Veio acompanhada dos arguidos EE, HH e II, fazendo-se transportar no automóvel com a matrícula 5673FSX. Recebeu do arguido AA a devolução de haxixe, que levou de volta para Espanha (79º).
30. No dia 13 de Maio de 2015, o arguido BB informou um comprador que o preço pelo qual estavam a revender haxixe era de 100 euros por cada placa (80º).
31. Para a aquisição em Espanha e transporte para Portugal de mais haxixe, o arguido AA organizou uma nova viagem (81º).
32. O arguido AA deu instruções ao arguido JJ para este ir a Espanha no dia 15 de Maio de 2015 e regressar no dia seguinte, para contactar a arguida DD (82º).
33. O arguido JJ viajou para Espanha no dia 15 de Maio de 2015 no automóvel com a matrícula --- (84º).
34. Em Espanha, na preparação do negócio, para acertarem os pormenores do negócio de compra do haxixe e transporte para Portugal, o arguido JJ contactou e encontrou-se com a arguida DD, que por sua vez o apresentou aos arguidos EE, II, HH e GG (85º).
35. Durante os dois dias e o tempo que durou esta viagem, o arguido AA manteve-se a par de todos os desenvolvimentos da mesma, contactando com o arguido JJ e com a arguida DD, dando instruções ao primeiro para que experimentasse o haxixe e o informasse da sua qualidade antes da compra (83º).
36. Pelas 18h39 do dia 16 de Maio de 2015, os arguidos JJ, DD, II e HH, no automóvel de matrícula ..., iniciaram a viagem para Portugal, onde entraram cerca das 19h04 (99º).
37. Ao longo do percurso, em Portugal, o arguido JJ, ao volante do automóvel referido procedeu a diversas manobras de condução erráticas, com função de verificar se estavam a ser objecto de seguimento ou vigilância pela polícia (100º).
38. Entre as 19h00 e as 20h25, os referidos arguidos ocupantes da referida do automóvel ... encontraram-se com os ocupantes do automóvel de matrícula 2236BRY, que eram os arguidos HH, GG e FF (101º).
39. Durante grande parte do percurso, desde a entrada em Portugal, o automóvel Audi A5 5673 FSX, onde estava a ser transportado o haxixe posteriormente apreendido, circulou numa posição intermédia, entre o automóvel --- e o 2236 BRY, visto ser a mais segura para evitar qualquer operação de controlo policial, assim se mantendo até escassos quilómetros do Montijo, em que passou a ser a viatura de retaguarda (102º).
40. Durante todo o percurso efectuado pelos arguidos entre Espanha e Portugal, estes mantiveram contactos constantes entre si e entre os ocupantes dos diferentes veículos, através de telemóveis adquiridos só para aquele fim, de molde a concretizarem a vigilância e a segurança do automóvel 5673FSX que transportava o haxixe (103º).
41. Às 21h41 o automóvel --- dirigiu-se para o Montijo e entrou no parque de estacionamento do "Lidl", estacionando junto ao automóvel ---, onde se encontrava o arguido AA à sua espera (104º).
42. No automóvel --- viajavam os arguidos JJ, DD e II. A arguida DD desembrulhou um pedaço de haxixe que deu a cheirar à arguida II (105º).
43. Cerca das 21h50, o automóvel 5673 FSX entrou no mesmo parque de estacionamento do "Lidl" e estacionou próximo do --- e juntou-se aos outros. Nesse automóvel viajavam o arguido EE, condutor, e o arguido HH, no lugar de pendura, que numa estação de serviço no caminho se tinha mudado para este veículo (106º). A arguida DD voltou a desembrulhar o mesmo pedaço de haxixe e deu-o a cheirar ao arguido EE (107º).
44. Cerca das 22hOO, o automóvel 2236BRY estacionou no mesmo parque de estacionamento exterior do Fórum Montijo. Era conduzido pelo arguido FF e no lugar do pendura vinha o arguido GG (109º).
45. Cerca das 22hOO, todos os arguidos foram abordados pela polícia (110º).
46. Ao arguido JJ foram apreendidos um telemóvel de marca Samsung com o cartão referente ao nº --- e 35 euros (111º).
47. À arguida II foram apreendidos um telemóvel de marca Samsung modelo galaxy S5 com o IMEI --- (112º).
48. À arguida DD foram apreendidos 1.450,00 euros, manuscritos contendo contactos telefónicos, nomeadamente, o contacto ---, associado a LL companheira do arguido AA, um telemóvel marca Samsung modelo SMG360F com o IMEI ...1, um telemóvel marca Samsung modelo Yately GU46 com o IMEI ..., nº ... (113º).
49. Ao arguido FF foram apreendidos 50,00 euros (114º).
50. Ao arguido GG foram apreendidos um telemóvel de marca Nokia com o IMEI ... e 90,00 euros (115º).
51. Ao arguido EE foram apreendidos um telemóvel marca Samsung com o IMEI ---, um telemóvel marca Samsung com o número de contacto ---, com o IMEI --- e 140,OO euros (116º).
52. Ao arguido AA foram apreendidos um telemóvel marca Samsung com o contacto nº --- e 220,00 euros (117º).
53. No interior do veículo Audi de matrícula 5673 FSX, na mala de bagagem, encontravam-se 2 sacos, um com 20 blocos de haxixe e outro com 17 blocos de haxixe, 18 placas de haxixe, mais meia placa de haxixe, perfazendo um peso total de 39,229,005 quilos de haxixe, equivalente a 105.922 doses individuais para consumo (118.°).
54. No interior da viatura 2236 BRY (Seat Toledo), foi apreendido, no banco do condutor, um telemóvel de marca Samsung, modelo SM, com o IMEI --- (120º).
55. No interior da viatura ---(Volkswagen golf), foi apreendido, na consola central, um telemóvel de marca Samsung, modelo GT-E, de cor preta, com o IMEI --- (121º).
56. No interior da viatura com a matrícula ..., utilizada pelo arguido AA, foi apreendida, no banco traseiro, e pertencente a este arguido, uma arma de fogo, tipo caçadeira, desmontada, de marca Benelli, modelo Armi-Urbino de fabrico Italiano, com o número de série rasurado, com o número de cano C782335, de calibre 12mm, bem como uma caixa contendo no seu interior 15 cartuchos calibre 12, próprios para serem utilizados na referida caçadeira (122º).
57. Ao longo desse dia 16 de Maio de 2015, contando com o haxixe que julgava estar a chegar, o arguido BB efectuou diversos contactos com compradores para combinar vendas (123º).
58. O produto estupefaciente apreendido pertencia ao arguido AA (124º).
59. O dinheiro apreendido corresponde ao produto da venda de haxixe (125º).
60. O arguido AA não tinha autorização para estar na posse da arma e munições supra descritas, não sendo detentor de qualquer licença para esse efeito, nem a mesma arma estava registada de molde a poder detê-las (133º).
61. Os arguidos, ao praticarem os factos acima descritos tinham a consciência de estar a desenvolver essa actividade em conjunto com outras pessoas nos termos descritos, sob instruções do arguido AA (135º). Tinham a consciência da natureza estupefaciente do haxixe (137º). Sabiam que a sua detenção, transporte, compra, venda, colocação à venda, oferecimento, cedência ou recebimento eram proibidos por lei e criminalmente punidos (138.°).
62. Agiram da forma descrita sempre com a sua vontade livremente determinada (145º). Sabendo que praticavam factos proibidos e punidos por lei (146º).
63. O arguido AA tinha sido condenado no processo comum nº 28/07.0SVLSB, que correu termos na ...ª Vara Criminal de Lisboa, por Acórdão proferido em 31 de Julho de 2012, transitado em julgado em 11 de Julho de 2013, nas penas de 5 anos de prisão por um crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21º nº 1 da Lei da droga e de 1 ano de prisão por um crime de detenção de arma proibida do artigo 86º nº 1 al. d) da Lei das armas, e na pena única de 5 anos e 9 meses de prisão (129º).
Factos provados relativos à questão da determinação da sanção
Arguido AA
1. Do relatório social:
Realizou seu processo de socialização até aos 18 anos num agregado familiar descrito com dinâmica afectiva mas com falhas na supervisão e educação e de condição socioeconómica modesta.
Com reprovações e absentismo concluiu o 1º ciclo aos 13 anos.
Começou a trabalhar aos 13 anos e desenvolveu várias actividades. Após ter cumprido o serviço militar obrigatório iniciou a actividade como montador em estruturas metálicas até aos 24 anos. Mais tarde explorou dois cafés.
Foi preso aos 24 anos. Evidenciou condutas associais, que implicaram vários contactos com o sistema da justiça penal.
Constituiu a sua primeira relação marital com 18 anos de idade. Desta relação nasceram duas filhas, actualmente com 20 e 16 anos de idade e que vivem com a mãe. Tem outra filha com 16 anos de idade, de uma relação amorosa esporádica. Aos 31 anos iniciou a relação marital actual, da qual tem dois filhos, com 8 e 7 anos de idade.
Depois de um período de reclusão em ..., até 2014, regressou a Portugal e integrou o agregado familiar da mãe da companheira.
Vendeu fruta com a companheira até ficar sem trabalho.
À data dos crimes tinha mudado para o ... com a companheira e filhos. Não trabalhava.
Actualmente a companheira e filhos dependem do Rendimento Social de Inserção.
Tem consciência da gravidade dos seus actos.
2. Foi condenado nos seguintes processos:
- 1318/99.8PSLSB, decisão de 24SET99, transitada em 4OUT99, por crime de condução sem habilitação legal, praticado em 23SET99, pena de 200 dias de multa;
- 826/99.6PTLSB, decisão de 1JUN01, por crime de emissão de cheque sem provisão, praticado em 13NOV98, pena de 3 meses de prisão substituída por multa;
- 33/0.0SWLSB, decisão de 11JUL01, por crime de roubo qualificado, praticado em 5DEZ00, pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
- 1616/98.9PTLSB, decisão de 19NOV01, por crime de falsificação de documento, praticado em 28SET98, pena de 8 meses de prisão;
- 1728/98.9POLSB, decisão de 31JAN02, por crime de condução sem habilitação legal, praticado em 7NOV98, pena de 180 dias de multa;
- 202/99.0PALSB, decisão de 28FEV02, transitada em 15MAR02, por crime de detenção de arma proibida, praticado em 27DEZ99, pena de 7 meses de prisão;
- 5576/99.0TDLSB, decisão de 24OUT02, transitada em 11NOV02, por crime de emissão de cheque sem provisão, praticado em 17OUT98, pena de 270 dias de multa;
303/99.5PWLSB, decisão de 7JUN06, transitada em 12SET06, por crimes de ofensa à integridade física, resistência e coacção, praticados em 10OUT99, pena de 180 dias de multa;
- 397/05.6PQLSB, decisão de 19SET05, transitada em 4OUT05, por crime de condução sem habilitação legal, praticado em 16SET05, pena de 180 dias de multa;
- 281/08.1PTLRS, decisão de 20MAI08, transitada em 9JUN08, por crime de condução sem habilitação legal, praticado em 5MAI08, pena de 150 dias de multa;
- 28/07.0SVLSB, decisão de 31JUL12, transitada em 11JUL13, por crimes de tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida, praticada em MAR07, pena de 5 anos e 9 meses de prisão.
Arguido BB
1. Do relatório social:
É irmão do arguido AA e oriundo do mesmo agregado familiar. A situação económica era remediada, com estabilidade suficiente para assegurar uma vida digna. Havia supervisão sobre os filhos.
Teve um percurso regular até ao 8º ano e abandono escolar aos 15 anos.
Iniciou a actividade laboral aos 16 anos, numa serralharia. Posteriormente, desempenhou funções como ajudante de electricista e depois como fiel de armazém e apoio a loja. Ficou em situação de desemprego, efectuando trabalhos com um carácter esporádico, no sector da construção civil. Durante algum tempo subsistiu com base no rendimento social de inserção.
Em 2005 iniciou o relacionamento com a co-arguida CC, do qual nasceram 2 filhas, actualmente com 9 e 3 anos de idade. Desde então, o arguido viveu sempre em casa dos sogros.
À data dos crimes vivia com a companheira e as filhas, juntamente com os sogros, em boas condições de habitabilidade. A situação económica era suportada pelos sogros e pelos trabalhos esporádicos do arguido.
Tem consciência do bem jurídico violado.
2. Foi condenado nos seguintes processos:
- 338/08.9PQLSB, decisão de 14JUL08, transitada em 4AGO08, por crime de condução sem habilitação legal, praticado em 12JUL08, pena de 7 meses de prisão suspensa por 1 ano;
- 28/07.0SVLSB, decisão de 31JUL12, transitada em 11JUL13, por crime de detenção de arma proibida, praticado em MAR07, pena de 1 ano de prisão suspensa por 1 ano.
Arguido JJ
1. Do relatório social:
Provém de um agregado familiar caracterizado por uma dinâmica marcada pela violência doméstica e alcoolismo. O pai faleceu quando o arguido tinha 14 anos de idade. A condição socioeconómica era carenciada.
Do ensino regular o arguido tentou estudar no ensino nocturno sem sucesso, vindo a abandonar a escola aos 15 anos.
Começou a trabalhar como ajudante de estofador de automóveis e depois com pintor de automóveis. Aos 22 anos passou a dedicar-se à construção civil.
Teve uma relação marital até há cerca de 4 anos atrás. Da relação nasceram as suas duas filhas gémeas.
É consumidor de haxixe desde longa data.
À data do crime integrava o agregado familiar de origem com a mãe reformada. Exercia a sua actividade como pintor da construção civil por conta própria, confrontando-se com dificuldades na oferta de trabalhos, pelo que a condição socioeconómica era carenciada.
Tem consciência em abstracto da gravidade e consequências negativas do crime de tráfico.
2. Não tem antecedentes criminais registados.
3. É considerado no seu meio social e familiar um trabalhador competente e disponível, bom pai e pessoa amistosa e bem comportada.
Arguida CC
1. Do relatório social:
Desenvolveu-se num meio associado a problemáticas delinquenciais, sendo oriunda de um agregado familiar numeroso de baixo estrato económico. A dinâmica familiar era positiva e apta a transmitir valores sociais e morais.
Com desmotivação e duas retenções, cessou os estudos quando concluiu o 6º ano de escolaridade.
A partir dos 16 anos fez trabalhos indiferenciados e precários alternando com períodos de desocupação.
Vive maritalmente desde os 16 anos de idade com o co-arguido BB. Têm duas filhas com 3 e 9 anos. A situação económica do agregado é deficitária e tem de apoio material prestado pelos irmãos da arguida. Mantem-se desempregada e dependente da família. Beneficiou de rendimento social de inserção até Fevereiro deste ano.
Relativamente ao crime, desresponsabiliza-se e desculpa-se.
2. Não tem antecedentes criminais registados.
Arguida DD
1. Do relatório Social:
Provém de uma família composta pelos pais e dois irmãos. Aos 8 anos os pais separaram-se. Ficou a viver com a mãe e avó materna. Os rendimentos provinham do trabalho da mãe e do apoio de outros familiares. A mãe passou a ter outro companheiro.
Estudou até ao completar o equivalente ao ensino secundário.
Com 16 anos foi trabalhar.
Engravidou aos 17 anos e autonomizou-se com o companheiro. A filha bebé faleceu com 3 meses de idade, vítima de síndrome de morte súbita, o que determinou um período de forte instabilidade emocional dos pais. A arguida ficou em estado depressivo e o companheiro iniciou consumos de cocaína. Separaram-se e a arguida regressou à casa materna.
Viveu com um companheiro português, de que teve um filho, actualmente com 2 anos de idade.
À data do crime vivia num apartamento com o seu filho.
Tem problemas de epilepsia e é insulinodependente. Teve uma infecção urinária severa que provocou uma lesão nos rins. É também acompanhada em consultas de psicologia e psiquiatria no EP.
Beneficia de apoio familiar.
Mostra-se consciente da gravidade da sua situação jurídico-penal. A privação de liberdade tem-lhe suscitado sentimentos de tristeza e desânimo, pelo afastamento do filho e da mãe.
2. Não tem antecedentes criminais registados.
3. É considerada no seu meio familiar boa filha.
Arguido EE
1. Do Relatório Social:
É nacional de Marrocos. O pai emigrou para Espanha e o arguido ficou em Marrocos com a mãe.
Completou o ensino básico em Marrocos, sem retenções. Emigrou para Espanha aos 14 anos. Completou o ensino secundário e obteve formação profissional em áreas diversas.
Aos 19 anos iniciou o seu percurso profissional como instalador de canalizações de jardins.
Estabeleceu uma união marital da qual nasceram dois filhos, com 8 e 9 anos de idade. O casal separou-se.
Tem problemas cardíacos.
Pratica vários desportos tais como ténis, paddle e futebol com amigos.
À data do crime residia em Espanha, tendo uma relação afectiva com a co-arguida II.
Tem consciência da gravidade da situação processual em que se encontra envolvido, mostrando-se preocupado com o desfecho das mesma, demarcando-se de responsabilidades na prática do ilícito.
2. Não tem antecedentes criminais registados.
3. É considerado no seu meio social e familiar um trabalhador interessado e pessoa bem comportada.
Arguido FF
1. Do Relatório Social:
Nasceu em .... É oriundo de numa família de modesta condição sócio-económica. Sempre integrou o agregado de origem, constituído também por um irmão, oito anos mais novo.
Após ter concluído a escolaridade obrigatória, aos 16 anos, iniciou actividade laboral na área da construção civil. Seguiu-se um período de desemprego prolongado, interrompido por curtas experiencias de trabalho. Trabalhou 6 meses na câmara municipal do município onde residia, auferindo 850 Euros. Esse trabalho durou até Maio de 2015. O arguido e o pai eram os elementos activos do agregado, atendendo a que a mãe se encontra há cerca de dois anos de baixa médica e o irmão, de 16 anos de idade, estuda.
Quanto ao crime cometido, procura desvincular-se do mesmo.
2. Não tem antecedentes criminais registados.
3. É considerado no seu meio familiar um jovem trabalhador e disponível para ajudar, bom filho e bem comportado.
Arguido GG
1. Do Relatório Social:
É irmão do arguido EE e provém do mesmo agregado familiar.
Iniciou estudos aos 6 anos e completou 3 anos de escolaridade ainda em ..., mas quando tinha cerca de 10 anos emigrou com a família para .... Reiniciou os estudos em Espanha aos 11 anos e completou mais 4 anos de escolaridade.
Aos 16 anos começou a trabalhar na agricultura em regime sazonal e noutras actividades indiferenciadas e temporárias. Conseguiu posteriormente trabalho como cozinheiro em bares e restaurante, onde se manteve cerca de 3 anos.
Estabeleceu há cerca de 5 anos um relacionamento afectivo. Ocupam uma habitação que se encontrava desabitada sem pagar arrendamentos. Nasceu posteriormente outro filho da sua relação com a companheira.
Para garantir a subsistência familiar, começou a trabalhar na construção civil. Nos últimos 2 anos ajudava no estacionamento de viaturas no parque de um hospital local.
2. Não tem antecedentes criminais registados.
3. É considerado no seu meio social e familiar um trabalhador interessado e pessoa bem comportada.
Arguido HH
1. Do Relatório Social:
Desenvolveu-se integrado no núcleo familiar dos pais e irmã, de condição sociocultural e económica modesta, com dinâmica estável e afectivamente harmoniosa.
Iniciou a escola aos 6 anos e até aos 12 foi empenhado e assíduo. Emigrou com a família para ... por essa altura. Passou a assinalar um percurso escolar menos motivado, tendo vindo a abandonar aos 16/17 anos, após conclusão do equivalente ao 11° ano de escolaridade.
Aos 15 anos de idade, no seguimento da separação dos pais, começou a trabalhar como ajudante de sucateiro. Manteve-se naquelas funções até aos 20 anos. Depois trabalhou na venda ambulante de produtos alimentares, em quiosques de feiras, e ainda como empregado de limpezas em agregado familiares particulares.
Abusa de cannabis e álcool.
À data do crime morava com a mãe e a irmã de vinte anos, em habitação própria. Estava desempregado.
Beneficia de apoio familiar.
2. Não tem antecedentes criminais registados.
3. É considerado no seu familiar um bom filho, pacato, caseiro e bem comportado.
Arguida II
1. Do Relatório Social:
O processo de desenvolvimento da arguida desenrolou-se no seio de uma dinâmica familiar estruturada e adequada, com afecto e apoio por parte dos progenitores e dos irmãos mais velhos.
Ingressou na escolaridade na idade própria teve um percurso regular até aos 16 anos, altura em que teve de interromper os estudos para dar apoio aos avós. Retomou os estudos aos 19 anos, com êxito, mantendo a actividade laboral esporádica e pontual.
Teve um relacionamento afectivo com o co-arguido EE.
À data dos factos vivia com os pais e um dos irmãos mais novos. Mantinha-se a estudar, embora continuasse a executar pequenos serviços de limpezas.
Em reclusão optou por dar continuidade aos estudos através do ensino à distância. Conseguiu completar o grau académico equivalente ao 7° ano de escolaridade.
2. Não tem antecedentes criminais registados.
3. É considerada no seu meio social e familiar uma jovem interessada em aprender, boa filha e bem comportada.
III.3 Factos não provados
(Nota: para facilitar a localização dos factos, os artigos da acusação de onde provêm estão indicados entre parêntesis)
Não se provou:
1. Que a actividade descrita em III.1.1 ocorreu desde pelo menos o fim de 2014, que até 10 de Abril de 2015 essa actividade foi diária e que consistiu em mais do que o ali referido (1º).
2. Que era nessa actividade que o arguido e os restantes arguidos obtinham os rendimentos necessários à sua subsistência e ao seu enriquecimento, tendo obtido avultados lucros financeiros (3º).
3. Que, entre o início de 2015 e 10 de Abril de 2015, para esse efeito, o arguido AA constituiu à sua volta um grupo de pessoas, que liderou, com a finalidade de prosseguirem, em conjunto e em grande escala, a actividade de compra e venda de produto estupefaciente, principalmente haxixe (4º).
4. Que, liderando esse grupo, a sua actividade de compra e venda de produto estupefaciente se destacou pela introdução em território nacional de significativas quantidades de haxixe, por via terrestre, em viaturas automóveis, proveniente de ..., zona de ..., substância que se destinava ao mercado interno (5º)., mais concretamente à Área Metropolitana de Lisboa (6º).
5. Que para tanto, no mesmo período, utilizavam um método sofisticado para evitarem serem surpreendidos pelas autoridades policiais e judiciais, colocando, pelo menos, mais duas viaturas estrategicamente no percurso a realizar de Espanha para Portugal, para além da viatura que transportava o estupefaciente, para fazerem a segurança a esta viatura (7º) e comunicando entre si, através de aparelhos telefónicos, normalmente, adquiridos só para essa viagem, que lhes permitia garantir a segurança do transporte de estupefaciente ou anunciar desde logo qualquer situação anómala e que pudesse colocar em risco as operações que desencadeavam, mormente eminentes intervenções policiais (8º).
6. Que o arguido AA liderou, naquele período, este grupo dedicado à compra para revenda, importação para Portugal e distribuição de produto estupefaciente, mais concretamente, haxixe, sendo a pessoa que retirava deste comércio de estupefaciente o maior proveito económico (9º).
7. Que o arguido AA, no referido período, contou com a colaboração, entre outros, dos arguidos BB, JJ, CC, DD, EE, FF, GG, HH e II (16º), os quais agindo em conluio e centrados no mesmo propósito de comercializar estupefaciente, ocuparam papéis distintos que abarcavam o trabalho desde a fonte do estupefaciente, concretamente haxixe que introduziam, por via terrestre, desde Espanha, zona de Sevilha, até Portugal, à venda retalhada desses psicotrópicos, na área metropolitana de Lisboa, a consumidores ou a outros traficantes compradores/revendedo-res (17º).
8. Que o referido grupo de indivíduos, nesse período, actuou sob a direcção do arguido AA e em comunhão de esforços e vontades, desenvolvendo toda essa actividade de tráfico de estupefacientes (18º), dominando, assim todo o processo de comercialização do estupefaciente, desde a importação, transporte, guarda e revenda a retalho de quantidades consideráveis de estupefaciente (19º).
8. Que no mesmo período, a actividade do arguido AA de auxiliar o indivíduo referido em III.1.1 fosse, nomeadamente: cobrando o dinheiro devido por aqueles a quem vendiam o estupefaciente, em resultado dessa venda, angariando as viaturas necessárias para efectuar as viagens, estabelecendo os contactos necessários com os restantes colaboradores, fazendo circular o dinheiro entre os diversos colaboradores desta estrutura conforme necessário para a manutenção da mesma e devido a cada um dos colaboradores, estabelecendo contacto directo com a arguida DD, tanto telefonicamente como pessoalmente, encontrando-se com esta em Espanha, ou recebendo-a em Portugal, sempre que necessário, de molde a combinar os pormenores da venda por esta de haxixe ao arguido e a sua introdução subsequente em Portugal, por via terrestre (21º).
9. Que a partir de 10 de Abril de 2015, no âmbito da actividade referida em III.1.2 e seguintes, os colaboradores e revendedores em território nacional se encontravam na área metropolitana de Lisboa, no Algarve e em Leiria (35º).
10. Que, fora das ocasiões e do contexto referido em III.1, a arguida DD, para o efeito de tratar da aquisição de haxixe em Espanha, reuniu à sua volta colaboradores leais a si que cumpriam as suas instruções de molde a adquirir, vender e transportar estupefaciente de Espanha para Portugal, para ser entregue ao arguido AA, (41º) e que os seus colaboradores a auxiliavam tarefas que lhes eram atribuídas por esta e necessárias para cumprir estes fins (45º).
11. Que o arguido EE, fora das ocasiões e do contexto referido em III.1, era o principal colaborador da arguida DD, sendo o seu "braço direito", seguindo as instruções transmitidas por esta de molde a concretizar os objectivos supra mencionados, nomeadamente, vender o estupefaciente ao arguido AA e seus colaboradores e fazê-lo chegar a Portugal (46º).
12. Que na ocasião referida em III.1.16 a aquisição de haxixe chegou a dar-se (61º)
13. Que, na ocasião referida em III.1.17, o preço acordado foi de 2.500 euros e que a venda que ocorreu poucos dias depois (62º)
14. Que, na ocasião referida em III.1.28 foi o arguido AA que deu a instrução e que a instrução incluiu misturar o estupefaciente com outra substância de modo adulterá-lo (77º).
15. Que o arguido AA, na ocasião referida em III.1.33, também deu instruções ao arguido JJ para este contactar os restantes arguidos, para além da DD (82º).
16. Que o haxixe apreendido pela polícia pertencia aos outros arguidos, que não o AA, no âmbito do grupo em que se inseriam (124º).
17. Que os veículos automóveis apreendidos foram adquiridos com o lucro obtido na actividade de tráfico de estupefaciente (126º).
18. Que os arguidos não desenvolveram qualquer outra actividade remunerada nem têm outros rendimentos para além do obtido com a venda de produto estupefaciente (127º).
19. Que os arguidos tinham a consciência de estar a desenvolver a actividade descrita em III.1 no âmbito de um grupo de pessoas, que juntaram e se associaram sob a liderança do arguido AA (135º).”
II.B. – DE DIREITO.
II.B.1. - Incorrecta convolação (do art. 24º para os arts. 21º (arguidos AA, BB, JJ e DD) e 25º (arguidos CC, EE, HH, FF, GG e II), todos os normativos incriminadores do DL 15/93, 22.01).
O tribunal recorrido “justificou” a alteração da qualificação jurídica operada (da pronúncia para a decisão) com o sequente arenzel (sic): “A pronúncia imputa aos arguidos o crime de tráfico agravado pelas circunstâncias das alíneas als. b), c) e j) do artigo 24º nº 1 da Lei da droga, que dispõe: (b) as substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas; (c) o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória e (j) o agente actuou como membro de bando destinado à prática reiterada do crime, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando.
Devemos começar dizer que a defesa dos arguidos tem razão quando invoca que a pronúncia é completamente omissa de factos que permitam chegar às conclusões propostas para a qualificação jurídica. Temos assim de rejeitar liminarmente a verificação das circunstâncias agravantes imputadas.
A propósito da primeira daquelas circunstâncias agravantes, para que se verifique é necessário que tenha sido abastecido um conjunto de pessoas de tal modo numeroso que se possa concluir haver o traficante contribuído consideravelmente para a disseminação da droga. Essa distribuição tanto pode ser feita directamente pelo agente como indirectamente, através de outros revendedores, desde que ele tenha conhecimento dessa distribuição e a aceite por alguma das formas de dolo previstas no artigo 14º do Código Penal. No período que se provou sabemos que os arguidos em medidas diferentes, possuíram, transportaram, ou/e venderam haxixe. Não se apurou a quantas pessoas. Antes do transporte que levou à detenção houve outros mas não se apurou nem a quantidade de haxixe trazida nem a quem foi vendida. No último transporte a quantidade de haxixe era considerável mas não foi distribuída por ninguém nem se sabe qual era a intenção dos arguidos no que respeita ao número de pessoas a quem seria distribuída. Esta circunstância agravante não depende da quantidade de droga – se fosse essa a opção legislativa, a lei seria clara nesse sentido – mas do número elevado de pessoas a quem foi distribuída. É manifesto que isso não se provou.
Quanto à avultada compensação remuneratória, também não se sabe que lucro auferiram os arguidos. A pronúncia nada diz a esse respeito. Sem uma alegação clara e individualizada do lucro de cada um nem sequer os arguidos podiam exercer o direito a uma defesa efectiva. Mesmo o que o arguido AA confessou – que nem está sequer na pronúncia – que lucrava 300 euros em cada quilograma não nos permite chegar a lado nenhum porque não se sabe quantos quilos vendeu entre o início de 2015 e a data da sua detenção.
Por fim, no que respeita à qualificação deste grupo como bando, a pronúncia limitou-se a indicar essa conclusão. Ora, a prova em processo penal tem de incidir sobre factos e não sobre conclusões ou citações do texto da lei. Pouco foi imputado aos arguidos que permitisse surpreender a existência de um grupo criminoso com alguma organização e estabilidade, a praticar uma multiplicidade de crimes, com estruturas de autoridade definidas. O que se apurou foi que o arguido AA, com a colaboração dos outros arguidos portugueses, negociou em droga em Portugal durante cerca de 5 meses, e comprou vinda de Espanha, através da arguida DD, duas ou três vezes, tendo na última havido colaboração dos outros arguidos residentes em Espanha no transporte. Isto é muito pouco para se poder considerar que a actuação dos arguidos ultrapassou a figura da comparticipação criminosa.
Afastadas as circunstâncias qualificativas, resta ver que crime foi cometido.
O crime de tráfico de estupefacientes tem a sua tipificação básica no artigo 21º da Lei da Droga. Naquilo que nos interessa para este caso, o tráfico consiste na compra, venda distribuição, cedência, transporte ou detenção dolosos e não autorizados de haxixe.
Provou-se que os todos os arguidos, em conjugação de esforços entre si nas acções que se indicaram, se dedicaram em algum momento a uma daquelas actividades típicas de tráfico de haxixe. A actuação foi intencional e com consciência da ilicitude. Podemos assim concluir que os factos provados preenchem sem dúvida o tipo legal base de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 da Lei da Droga.
No entanto, temos também de ver se em relação a alguns arguidos não se trata antes de um crime de tráfico de menor gravidade, do artigo 25º al. a) da mesma lei. O que releva aqui é a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade daquelas plantas, substâncias ou preparações. O acento tónico do privilegiamento é explicitamente colocado na sensível diminuição do grau de ilicitude do facto, ou seja, no menor desvalor da acção, na sua menor gravidade, portanto, revelada pela valoração em conjunto dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias e preparados). O grau de culpa no cometimento do crime é irrelevante para a caracterização deste tráfico “privilegiado”. Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do artigo 25º, haverá que proceder a uma valorização global do facto, sopesando todas as circunstâncias presentes no caso.
Vamos assim ver muito resumidamente em relação a cada arguido.
AA:
Negociou venda de haxixe cinco meses e meio. O produto provinha de ..... Primeiro, até 10ABR15 colaborando com outro indivíduo, e a partir dessa data assumindo ele o papel do outro. Tinha a colaboração directa de três arguidos em Portugal e de uma arguida em .... A actividade tinha um certo grau de elaboração, sobretudo no transporte, com organização de viagens com batedores e segurança para despistar a polícia. Recebeu haxixe de ... em 16ABR15. Não se sabe quanto. Foi a Espanha buscar haxixe em 30ABR15. Também não se sabe quanto. Em 2MAI15 levou para Leiria uma quantidade indeterminada de haxixe e em 4MAI15 outra para .... Em 9MAI15 voltou a Espanha para comprar haxixe. Não se sabe outra vez quanto. Em 15MAI15 organizou a viagem para aquisição de mais de 39 kg de haxixe, que foi apreendido.
O número de vezes, a quantidade de droga, a elaboração da actividade e a sua natureza transfronteiriça, o recurso a colaboradores não permitem de todo em todo o enquadramento no crime do artigo 25º.
BB:
Este arguido auxiliava o irmão. Fez uma viagem com ele para ir buscar haxixe em 30ABR15. Entregava haxixe a revendedores e consumidores ou mandava a sua companheira fazer – o que quer dizer que tinha a disponibilidade do produto. Ajudou o irmão na recepção de haxixe vindo de ... em 16ABR15. Recolheu dinheiro, recebeu encomendas, recebeu placas de haxixe para revender, preparou haxixe para o irmão levar para o ..., informou os compradores sobre as datas em que haveria haxixe, e preços, levou haxixe ao irmão para ser devolvido, instruindo a companheira para esse efeito. Embora a ilicitude dos seus actos seja menor do que a do irmão, parece-nos óbvio também que não cabe no tipo “privilegiado” do artigo 25º. Teve uma colaboração muito próxima e essencial numa acção criminosa cuja ilicitude é importante. A menor gravidade deverá ser ponderada na graduação da pena mas é insuficiente para se reflectir na tipificação.
Arguido JJ:
Colaborou também com o arguido AA. Estabeleceu contactos, organizou e planeou transportes, angariou dinheiro, participou como batedor em transportes em 30ABR15, 4MAI15 e 16MAI15, fazia entregas, experimentava o haxixe e foi a Espanha buscar o que veio a ser apreendido. A ilicitude do seu crime é equivalente à do arguido anterior. Pela mesma razão não é subsumível no tráfico de menor gravidade.
CC:
Auxiliou no transporte em segurança de haxixe de Espanha para Portugal em 30ABR15, entregou produto a consumidores e revendedores e levou haxixe ao companheiro para ser devolvido à procedência. Actuou sempre sob instruções e num quadro que nos parece de maior subalternização. Do nosso ponto de vista, no plano da ilicitude, considerando, em suma, o reduzido número de acções, a função mais acessória e ocasional, este crime de tráfico pode e deve ser enquadrado no tipo de menor gravidade, por haver uma considerável diminuição do seu desvalor global.
DD:
Entre 10ABR15 e a detenção, durante pouco mais de um mês, colaborou com o arguido AA, cabendo-lhe tratar da aquisição do haxixe em ... e transporte para Portugal. Teve ajuda de outros indivíduos a quem deu instruções. Tratou da aquisição de haxixe em Espanha pelo menos duas vezes, em 9MAI15 e 15MAI15 e veio uma vez a Portugal, em 12-13MAI15 para receber uma devolução e tratar desse negócio. Foi ela que recebeu o comprador em Espanha e que tratou do negócio do haxixe que veio a ser apreendido. Foi ela que se manteve em contacto com o arguido AA, informando-o de tudo. A nosso ver a ilicitude da sua acção é menor do que a do arguido AA, mas maior do que a dos arguidos BB e JJ. Não cabe no tráfico de menor gravidade por se tratar da pessoa-chave que possibilitou as importações de haxixe pelo menos em duas ocasiões. A menor gravidade dentro da moldura do artigo 21º será objecto de ponderação na graduação da pena.
EE:
Acompanhou a arguida DD em duas viagens a Portugal. Na primeira, em 12-13MAI15 não se conhece o seu papel. Na segunda, em 16MAI15, conduziu o carro que transportava o haxixe. Em qualquer caso, actuou consciente de que se tratava de actividade de tráfico e tinha de ter alguma confiança da arguida DD, pois foi ele que conduziu o carro. Todavia daquilo que se apurou, a ilicitude do seu crime é substancialmente menor do que a dos demais arguidos e está no mesmo patamar da arguida CC. O crime de tráfico cometido por este arguido é também o de menor gravidade do artigo 25º.
FF:
Veio na viagem que culminou na sua detenção, ajudar nas funções de batedor. É óbvio quanto a nós que, a par do arguido GG, se trata daquele cuja acção é menos ilícita. Por maioria de razão é-lhe aplicável o crime do artigo 25º.
Arguido GG:
Também só participou na mesma viagem do arguido anterior e com o mesmo grau de ilicitude. O crime que cometeu é também o do artigo 25º.
HH:
Tal como o arguido EE, acompanhou a arguida DD em duas viagens a Portugal, em 12-13MAI15 e 16MAI15. Actuou a saber que fazia segurança mas a ilicitude do seu crime está no mesmo escalão do arguido EE. O crime de tráfico cometido é assim o de menor gravidade do artigo 25º.
II:
A sua participação é equivalente à do arguido anterior, pois participou nas mesmas viagens, com a mesma finalidade. O enquadramento da acção no artigo 25º é-lhe também aplicável.”
O recorrente, Ministério Público, estima que o tribunal não aquilatou/ponderou devidamente os factos provados que lhe foram presentes, dado que (sic): a) a venda da droga geraria “(…) ganhos não desprezíveis que permitiram a reunião de meios logísticos tão expressivos (carros, capacidade financeira para viagens, estadias, telemóveis e portagens, além das remunerações devidas neste tipo de operações de alto risco), “estrutura”, aliás, relatada na Deliberação e criteriosamente desmantelada com o perdimento avisado e declarado judicialmente”; b) ser inconcebível “(…) a asserção judicial de que se não demonstrou mais do que uma actuação de uma pluralidade de indivíduos, “solta”, sem “elos” estáveis, falecendo características de comando e organizacionais, concluindo e condenando pela comparticipação”; c) de que do que se tratou e submeteu ao crivo judiciário “(…) foi uma “realidade intermédia” (art 24º, j), DL 15/93, 22.01) situada a meio da comparticipação (art 26º, CP) e da “associação criminosa” (art 28º, DL 15/93, 22.01), dada a “actuação grupal e regularmente actuante” para aquele desiderato (tráfico), beneficiária de logística humana, material e financeira, agindo concertadamente, sob a égide de comandos minimamente estruturados, um em Portugal (liderado e protagonizado por AA, composto por 4 elementos) outro em Espanha (chefiado e tutelado por DD, dirigindo uma equipa de 5 colaboradores); d) tendo o tribunal usado “(…) doutra “generosidade”, mesmo diante da (gravosa) factualidade sublinhada, aliás dada por “provada”, consubstanciada na motivação da prova (art 374º, 2, CPP), desatendendo à comprovada (judicialmente) ausência de arrependimento de qualquer dos arguidos beneficiários da “pena substitutiva” e disfunção de competências familiares, sociais e profissionais (de alguns dos arguidos), optando-se por aplicar o art 50º, 1,CP, na sua forma” mais singela”, sem regime de prova ou outro dever alternativo (arts 53º e 51º, CP); e) “sob o pretexto (falacioso) de que residiriam no estrangeiro, como se tal precludisse a observância de regras adicionais, que “musculassem” o regime de suspensão, ou inibisse a fiscalização de contactos com a DGRSP para avaliação do cumprimento de programas ressocializadores, com vista ao accionamento dos mecanismos retaliatórios (arts 55º/56º, CP); f) “bagatelizou-se”, insustentavelmente, um comportamento tão danoso e repugnante para a consciência social, revelando-se uma mensagem “compreensiva”, geradora de sentimento de impunidade ou de punição estritamente simbólica, não apresentando, como se impunha (arts 205º, 1, CRP, 97º, 5, CPP, e 50º, 1, e 53º, CP), motivação nenhuma ou, sequer, bastante que convencesse da proporcionalidade punitiva e da adequação às finalidades últimas das sanções (arts 40º, 1, e 71º, 1, CP), antes ressaltando que as exigências preventivas gerais, pelo menos essas, ficam largamente desprotegidas, desencadeando ou potenciando desconfiança comunitária na validade e dignidade do bem jurídico tutelado nas normas incriminadoras (Ac. RP, 23.09.15); g) ao “condenar 4 arguidos pelo art 21º, DL 15/93, 22.01., o Tribunal recorrido postergou a previsão do art 24º, b), c) e j), ignorando ou menosprezando circunstancialismo consubstanciador de especial e subida ilicitude, relativamente ao tipo padrão (art 21º), o que se impõe rectificar, com o inerente ajuste punitivo; h) do mesmo modo, ao subsumir as condutas de 6 arguidos na previsão do art 25º, “descobrindo” nelas uma acentuada redução da ilicitude, inobservou, grosseiramente, a nosso ver, e com o máximo respeito devido, o disposto nessa norma incriminadora, que exige uma “valoração global” tendente a essa conclusão “minimalista”, o que é contrariado pela factualidade eleita pelo próprio Colectivo, pelo que, dado o admitido menor protagonismo e capacidade decisória, malgrado a essencialidade da colaboração por meses, mormente no derradeiro transporte desde Espanha, deveriam ser enquadrados na norma padrão (art 21º), com a também consequente agravação punitiva.”
Aos arguidos haviam sido imputados:
- ao, a) – AA, como autor material, na forma consumada, em concurso real e efectivo, a prática de: - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, n,º 1 e 24.°, n.º 1, alíneas b), c) e j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C, anexa a este diploma, sendo a sua responsabilidade agravada pela reincidência nos termos do artigo 75.º, do Código Penal, com os efeitos do artigo 76.º, do Código Penal; - um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 2.°, n.º 3, al. p), 2.°, n.º 1, al. s), 3.°, n.ºs 5 e 6, al. c), 86°, nº.1, al, c) e d), da Lei nº.5/2006, de 23 de Fevereiro, sendo a sua responsabilidade agravada pela reincidência nos termos do artigo 75.°, do Código Penal, com os efeitos do artigo 76.°, do Código Penal;
- ao, b) – BB, como autor material, na forma consumada, de: - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, alíneas b), c) e j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C, anexas a este diploma;
- ao, c) – JJ, como e autor material, e na forma consumada: - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, alíneas b), c) e j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C;
- à, d) - CC, como autora material, na forma consumada, de: - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, alíneas b) e j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela 1- c, anexa a este diploma;
- à, e) – DD, como autora material, na forma consumada: - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, alineas b), c) e j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C, anexa a este diploma;
- ao f) – EE, como autor material, na forma consumada: - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, alíneas b), c) e j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C, anexa a este diploma;
- ao, g) – FF como autor material, na forma consumada: - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, alíneas b), c) e j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C, anexa a este diploma;
- ao, h) – GG, como autor material, na forma consumada: - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, alíneas b), c) e j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C, anexa a este diploma;
- ao, i) – HH, como autor material, na forma consumada: - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, alíneas b), c) e j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C, anexa a este diploma;
- ao, j) – II, como autor material, na forma consumada: - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, alíneas b), c) e j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C, anexa a este diploma.
A lei que regula a actividade ilícita atinente aos produtos entorpecedores ou estupefacientes contém uma previsão totalitária e quase absoluta das acções que podem ser desenvolvidas pela actividade humana concernente com este tipo de actividade. Na verdade, estatui o artigo 21º Decreti-lei nº 81/95, com as sucessivas alteraçãoes que lhe foram sendo introduzidas (vinte e uma (21) que “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer meio título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparar compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de 4 a 12 anos.”
A previsão contida no citado constitui-se como o ilícito radical ou axial de todos os sub-tipos ou tipos exasperados e/ou mermados que a lei contempla – cfr. artigos 24º e 25º do mesmo diploma legal. [[2]]
O bem jurídico [[3]] que a proibição das acções tipificadas na norma do artigo 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro pretende salvaguardar é a indemnidade ou protecção da saúde pública, pela nocividade que as substâncias elencadas nas tabelas anexas são susceptíveis de provocar no equilíbrio físico-psíquico dos indivíduos e reflexamente, na comunidade onde esses indivíduos se integram incubadora dos malefícios induzidos por comportamentos desviados dos padrões comummente aceites e tidos por relevantes pelo legislador penal.
A incriminação jurídico-penal dos comportamentos decorrentes da detenção, compra, venda e consumo de estupefacientes [[4]], decorre da indicação feita pela Organização Mundial de Saúde do que se pode entender por droga. Para esta entidade por droga deve entender-se toda a substância, natural ou sintética, cujo consumo repetido, em doses diversas, provoca nas pessoas: 1º o desejo opressivo “abrumador” ou a necessidade de continuar o consumindo-a (dependência psíquica); 2º a tendência a aumentar a dose (tolerância) e 3º a dependência física ou orgânica dos efeitos da substância que torna verdadeiramente necessário o seu uso prolongado, para evitar a síndrome da abstinência” [[5]].
Tornou-se incontestado, ou não, que o tráfico de estupefacientes concita uma necessidade ingente de combate permanente pela danosidade social que comporta. Não sendo este o lugar apropriado para uma discussão que enfrente esta temática, mas não querendo deixar de debuxar a questão, temos para nós que a criminalização absoluta do “tráfico de droga”, como soe apelidar-se, pode assumir e comportar efeitos perversos e servir de álibi a actividades potenciadoras de conflitualidade gerada e gestionada, que induzem interesses e estratégias que pouco ou nada tem a ver com a preocupação do bem estar social. Bastaria ler alguma literatura descomprometida [[6]] para se adquirir a ideia dos fins para que podem ser utilizados o tráfico de droga e o dinheiro por ele gerado.
Partindo da configuração de um tipo, modelo ou nuclear, o previsto no artigo 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, o legislador português exasperou-o no artigo 24º, em face das repercussões económicas, sociais, financeiras que uma actividade, em exclusivo e de grandes dimensões acarreta, e doseou-o, de acordo com a intensidade da acção objectiva, a reduzida penetração e disseminação no tecido social e diminutos efeitos danosos que poderiam percutir nomeio onde se desenvolve um tráfico de cingido espectro no artigo 25º e, finalmente, com a qualidade e motivação subjectiva do agente no artigo 26º.
Não sendo esta última previsão contemplada pela legislação espanhola, nem por isso a jurisprudência e a doutrina têm deixado de considerar uma realidade que engolfa comportamentos tidos por atípicos, por não legalmente consignados, [[7]] e que se conformam na figura do agente que adquire, detêm, consome e cede mediante contrapartidas monetárias a outros para auto-sustentação das suas próprias, concretas e especificas necessidades dimanantes da dependência que ostenta e mantém. Em decisão da Segunda Sala do T.S. – sentenças de 25 de Setembro de 1987 e 20 de Janeiro de 1989, considerou-se que o sujeito adicto ao consumo de determinado tipo de estupefacientes se pode transformar em “delinquente funcional” “que ingressa no pernicioso tráfico com o duplo fim de procurar a droga e um meio de vida”. As questões teóricas desencadeadas por este razoamento valorativo não deixa de merecer comentários de um autor espanhol Bacigulpo Zapater que alerta para a perversão que pode ocorrer quanto à natureza do tipo de ilícito e a imputação jurídico-objectiva em que se transformará um balizamento da acção de mera detenção de produtos estupefacientes.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal é inabarcável quanto ao tema da qualificação jurídica dos tipos de crime base e crime agravado pelas circunstâncias (“Circunstância do crime é, em geral, aquilo que está em torno (em redor) do crime (circum stat)”. [[8]] O que caracteriza a circunstância em sentido técnico é o facto de que ela determina em regra (di regola) uma maior ou menor gravidade do crime e em todo (in ogni) caso uma modificação (agravamento ou atenuação) da pena” (tradução nossa).
O autor que vimos citando considera não deverem ser as circunstâncias agravantes imediata ou automaticamente valoradas, ao contrário do que parecia acontecer no pretérito ordenamento jurídico-penal italiano – antes de Fevereiro de 1990 -. Do mesmo passo considera que a reincidência não se pode incluir no rol das circunstâncias em sentido técnico. O artigo 70º do Cód. Penal italiano trata-as como “circunstâncias inerentes à pessoa do culpado, pelo que estas pretensas circunstâncias mais não são do que qualificações jurídicas subjectivas “as quais, por isso, ainda que influam na medida da pena, não podem considerar-se como “acessórias” do crime”. [[9]]
Qualquer circunstância (elemento acessório do crime principal) que tenha por função interferir na valoração da conduta de um sujeito responsável por uma acção delitiva, tem, para ser considerada no agravamento da responsabilidade penal, que ser traduzida em factualidade de referência típica, ou seja aquela factualidade que o legislador pretendeu incutir na descrição agravativa como relevante para a densificação do sentido axiológico-normativo com que pretende a salvaguarda de específicos bens jurídicos e a protecção dos valores ético-socialmente prevalentes.)
Seja-nos permitido socorrermo-nos, data venia, do doutrinado no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Abril de 2013, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça em que se escreveu que (sic): “O crime de tráfico de estupefaciente abarca todas as condutas não autorizadas previstas no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro: “cultivar, produzir, fabricar, exportar, preparar, oferecer, puser a venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.
À sua consumação é-lhe indiferente a intenção lucrativa, ou o destino do produto estupefaciente, desde que não para consumo, sendo, porém, relevante, a quantidade total do produto integrante da acção proibida.
O crime de tráfico como crime de perigo abstracto, centraliza-se na perigosidade da acção, uma vez que o perigo, não sendo elemento do tipo, se apresenta como “motivo da proibição”, sem que disso resulte qualquer violação do princípio constitucional da presunção de inocência – (cfr. AC Tribunal Constitucional de 02-04-1992, “in” BMJ 411, p. 56).
Nos termos do art.º 24.º do Dec- Lei n.º 15/93, a pena prevista no art.º 21.º é aumentada de um terço nos seus limites mínimo e máximo, pela verificação de alguma das circunstâncias ali descritas.
Não constitui um tipo autónomo, é circunscrito por circunstâncias especiais (agravantes) modificativas da pena, mas a sua aplicação não resulta obrigatoriamente da sua verificação, ou seja, a sua aplicação não deve ter-se por automática – v. Ac. STJ de 09/01/1997, Proc. n.º 210/96, 3.ª Secção
Como já dava conta, o acórdão de 11/03/1998, deste Supremo, (v. Col. Jur. - Acs. do STJ, 1998, T. I, p. 228) as circunstâncias previstas no art.º 24.º referido apenas operam se em concreto revelarem uma agravação acentuada – considerável – da ilicitude ou da culpa do agente, em comparação com a subjacente para o crime principal do art.º 21.º, o que implica a ponderação em termos globais do facto e do seu agente.”
No mesmo eito se surpreende o doutrinado no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Outubro de 2008, relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa. “O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico é o do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 – tipo esse que corresponde aos casos de tráfico normal e que, pela amplitude da respectiva moldura penal – 4 a 12 anos de prisão – abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada – tão elevada que justifique a pena de 12 anos de prisão.
Os casos excepcionalmente graves estão previstos no art. 24.º, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes que se estendem pelas diversas alíneas do art. 24.º, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos no art. 25.º, aqui por enumeração exemplificativa de algumas circunstâncias que, fazendo baixar a ilicitude para um limiar inferior ao requerido pelo tipo-base, não justificam (desde logo por não respeitar o princípio da proporcionalidade derivado do art. 18.º da Constituição) a grave penalidade prevista na moldura penal estabelecida para o tráfico normal.
Por conseguinte, a grande generalidade do tráfico de estupefacientes caberá dentro das amplas fronteiras do tipo matricial; os casos de gravidade consideravelmente diminuída (pequeno tráfico) serão subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e os casos de excepcional gravidade serão agravados de acordo com as circunstâncias agravantes do art. 24.º. Este último normativo rege para situações que desbordam francamente, pela sua gravidade, do vasto campo dos casos que se acolhem à previsão do art. 21.º e que ofendem já de forma grave ou muito grave os bens jurídicos protegidos com a incriminação – bens jurídicos variados, de carácter pessoal, mas todos eles recondutíveis ao bem jurídico mais geral da saúde pública. São, em suma, situações que, pelo que toca às quantidades e aos lucros obtidos, devem atingir significativas ordens de grandeza, que não se compadecem, de um modo geral, com a venda de substâncias estupefacientes ao consumidor final por um traficante que vai satisfazendo as necessidades de um pequeno círculo de pessoas, ainda que se venha dedicando, por tempo significativo, a essa actividade e tenha a sua subsistência assegurada exclusivamente através dela.
Como se anota no acórdão de 4/5/2005, Proc. n.º 1263-05, da 3.ª Secção (Henriques Gaspar - relator, Antunes Grancho, Silva Flor e Soreto de Barros), publicado nos Sumários de Acórdãos do STJ, n.º 91, p. 122, (…) A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.
(…) O crime base do artigo 21º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico. As circunstâncias – e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo 24º – não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.” [[10]]
O Ministério Público pugna pela punição dos arguidos AA, BB, JJ e DD como co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes agravdo pelas circunstâncias descritas nas alíneas a), c) e j) do artigo 24º do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Para a Magistrada do Ministério Público na primeira (1ª) instância a factualidade dada como adquirida e descrita nos pontos III.1.14, III.1.15, III.1.19, III.1.21, III.1.22, III.1.25, III.1.33 a 45, III.1.60 inculca e esparge a ideia de que existia uma rede organizada pelo AA e que seria constituída pelo BB e JJ, do lado português, e a DD, do lado espanhol, que se encontravam estruturados para a realização de actos de tráfico de estupefacientes de larga escala com origem em Espanha e destinada a abastecer o “mercado” luso.
Os actos descritos ainda que inculquem ou evidenciem a existência de um epigono que transmite ordens (para cobrança de partidas de droga fornecida a outros compradores e dá ordens de compra de partidas de droga), concerta e conjuga os esforços e os meios materiais e logísticos para o transporte de produtos estupefacientes, no caso haxixe, não poderá quadrar, em nosso juízo, no conceito de “membro de bando destinado à prática reiterada de crimes previstos nos artigos 21º (…)”.
A terminologia utilizada no artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, é, como na maioria dos casos da legislação portuguesa, despojada de rigor conceptual e desavinda com o que os instrumentos internacionais definem, descrevem e estatuem para a conceptualização de grupo para efeitos de enquadramento de um determinado conjunto de pessoas organizadas para a consumação de actos previstos na lei como ilícitos criminais.
Sem pretendermos ser exaustivos – já em outros escritos abordamos esta questão - seja-nos permitido aflorar, num esquisso, o que quanto a esta temática se poderá entender como grupo para efeitos de integração de criminalidade organizada.
O Professor Zaffaroni, em “Il Crimine organizzato: una categorizzazione fallita”, constatava a falência das ciências criminais e sociológicas em definir ou recortar um conceito de criminalidade organizada no seguinte tramo: “existem mafias e bandos …, mas não vejo um conceito que possa abarcar todo o conjunto de actividades ilícitas que possam aproveitar-se da indisciplina do mercado … não existe uma categoria capaz de os abarcar no campo criminológico e menos ainda no legal”. Esta dificuldade faz com alguns autores desanimem e asseverem que “ou se faz um conceito de criminalidade organizada tão geral que se escapam as particularidades, ou se particulariza tanto que se escapa a oportunidade de uma generalização capaz de consensuar uma noção comum de criminalidade organizada. Sem dúvida, a opção dependerá da funcionalidade do conceito.” [[11]]
Adverte Isabel García Paz, que na delimitação de um conceito de criminalidade organizada importa apartar ou diferenciar “organização criminal” de “associação criminosa”. “Isto é, estamos ante algo mais do que uma simples organização de pessoas com o propósito de cometer delitos. O conceito estrito de crime organizado necessita do complemento de outros indicadores e viria, assim, como um plus relativamente à associação criminal, tradicionalmente tipificada (…).” [[12]/[13]]
Um repasso pelas distintas concepções que foram sendo ensaiadas, tanto pelos instrumentos juspublicistas internacionais – Convenção da Nações Unidas contra a Criminalidade Transnacional Organizada, Recomendação do Conselho de Ministros sobre os Princípios e directrizes contra o crime Organizado de 2001, bem como do direito americano – permitiram a esta autora concluir que são três as características que definem o crime organizado: “1. Em primeiro lugar, a orientação para a comissão de delitos graves . (…) Para chegar aos seus fins últimos utilizam, de ordinário, meios delitivos graves como a violência, a intimidação ou a corrupção em sentido amplo. A gravidade da conduta criminal vem geralmente dada pela importância dos bens jurídicos atacados, ainda que, por vezes, também pelo caracter múltiplo ou massivo do ataque a bens de plano inferior; 2. E segundo lugar, a adopção de uma estrutura complexa que pode adoptar modelos, sendo o mais frequente o piramidal e hierárquico. Servem-se assim de uma estrutura similar à das empresas comerciais legitimas, em particular no que respeita à configuração de diferentes esferas logísticas e níveis de hierarquia geralmente separadas por compartimentos estanques [[14]]; 3. Finalmente, a busca do beneficio do poder como objectivo.” Ainda que, segundo esta autora, algumas definições limitem os fins aos fins lucrativos, não são de aceitar, dado que no conceito de organização criminal, para além dos definidores expostos devem ser incluídos aquelas que perseguem “(…) outros fins, diferente dos económicos, como sejam os ideológicos, como fins políticos ou inclusivamente religiosos. Isso permitiria incluir em particular dentro do conceito de crime organizado as organizações criminais terroristas.” [[15]/[16]/[17]/[18]]
A necessidade de ensaiar uma definição criminológica de criminalidade organizada é pressuposta por Laura Rodríguez, por quatro razões que esquematicamente planteamos: i) “é necessário definir o que um ordenamento jurídico deve ex ante entender por criminalidade organizada para efeito de determinar os objectos de protecção e as formas de ataque, em suma, s condutas puníveis. (Ainda que na criminalidade organizada se compreenda diversos crimes e distintas modalidades de comissão, existem determinados crimes e determinadas formas de ataque que podem denominar-se comuns, que dariam um conteúdo material ao que denominamos criminalidade organizada; ii) um conceito de criminalidade organizada servirá para a distinguir de outro tipo de criminalidade, como a corrupção, o terrorismo, etc. (Ainda que as realidades se sobreponham e às vezes resulte complicado determinar os limites nas zonas fronteiriças, pelo menos servirá para estabelecer que determinados comportamentos encaixam mais dentro da tipologia de criminalidade organizada, de corrupção ou de terrorismo, por pôr tipos de criminalidade que na realidade se entrecruzam); iii) a criminalidade organizada está-se convertendo num fenómeno transnacional por motivo da globalização. Para efeitos dos acordos internacionais necessários para a cooperação internacional, para estabelecer politicas criminais comuns é importante contar com critérios comuns do que se entende por criminalidade organizada); iv) prevenir o fenómeno significa evitar as suas causas, eliminar as condicionantes que levam á produção desse fenómeno. (Se se busca prevenir a criminalidade organizada, haverá que compreender o mais possível o que se entende pelo dito fenómeno).” [[19]]
Os autores reclamam para o criminólogo alemão Jäger a mudança epistemológica na abordagem e tratamento da criminalidade de grupo e pelo “interesse cognitivo” do estudo de determinados tipos de criminalidade até então focalizada na criminalidade constitutiva de um comportamento desviante individual para uma “criminalidade de grupo”.
Num ponto confluem a maioria dos autores, é que a criminalidade organizada é um fenómeno sociológico que se tem vindo a incrementar de forma significativa e de forma paralela ao desenvolvimento da sociedade pós-industrial, gerando graves riscos para a vida social e para o próprio Estado de Direito. [[20]]
“As também chamadas multinacionais do crime expandiram-se ao mesmo ritmo das actividades económicas legais ao calor da globalização dos mercados e das novas oportunidades que oferece o desenvolvimento tecnológico dos sistemas de comunicação.” [[21]]
A Decisão-Quadro 2008/841/JAI, de 24 de Outubro, do Conselho de Luta contra a Delinquência Organizada, definia o que são organizações criminosas e grupos criminais.
Este tipo de crime aporta reflexões dogmáticas [[22]] apontando-lhe a Professora García Paz uma função exclusivamente preventiva pela sua natureza de «delito de preparação». [[23]]
A função preventiva que lhe é apontada, manifesta-se numa primeira asserção, de cumprir “uma função de facilitação da prova dos delitos cometidos pelo grupo”, na medida que, ao contrário do que sucede com as normas processuais vigentes de uma investigação só dever ser iniciado com a prática de um facto criminoso ou suspeita fundada dessa prática, no caso do crime de associação criminosa “a mera pertença a uma associação criminal já é constitutiva do delito, a suspeita de estes comportamentos permite o inicio da investigação criminal, pese embora careça de suspeita a comissão de um delito concreto pelo grupo criminal, como, por exemplo, tráfico de droga ou extorsão”. [[24]] Um segundo pendor preventivo que é apontado a este tipo de crime é que “permite ao menos a condenação por este comportamento de aqueles membros relativamente aos quais não é possível provar a participação em concretos delitos cometidos pela organização. Deste modo, cumpre a função de «tipo de cobertura (recogida)». Estas dificuldades de prova afectam sobretudo o denominado «homem de trás». A cúpula directiva da organização que não intervém materialmente na execução do facto.”
Refere esta autora que F.C. Schroeder denominou este tipo de crime como “Delitos contra o Direito Penal”, na medida em que estamos perante “um delito destinado a reprimir comportamentos criminógenos. Pertence a um grupo de delitos que não têm um bem jurídico próprio, outrossim protegem bens jurídicos que protegem o resto dos tipos da parte Especial.”
A especial perigosidade de toda a associação criminal está indicado como sendo o fundamento político-criminal da figura, dado que da associação criminal “deriva uma perigosidade superior à do individuo isolado”. “Em primeiro lugar, porque no grupo se reduzem ou excluem os factores de inibição da comissão de delitos e os sentimentos de responsabilidade criminal que se costumam actuar quando se delinqúe individualmente. (…) Em segundo lugar, porque a organização permite a constituição de estruturas racionalmente orientadas à planificação e comissão do delito, assim como, ulteriormente, ao encobrimento dos seus membros para evitar a perseguição penal. A soma das forças e a planificação e divisão eficaz do trabalho fundamentam claramente um maior perigo para os bens jurídicos, ainda que este comportamento se encontre longe deles. Para isso contribui a profissionalização dos membros da organização, favorecida pelo seu carácter duradouro e a organização racional.” [[25]]
Resulta do que se deixou debuxado que o legislador indígena jamais se ter+a preocupado com uma definição de “bando”, ainda mais se colimada com a temática da criminalidade organizada ou enfocada na concepção de grupo organizado com vocação para a realização de crimes.
A factualidade adquirida não conforta a integração do concreto conjunto de pessoas involucradas na realização dos actos criminosos relatados na decisão de facto como estando orientadas e pré-ordenadas à realização de actos criminosos, no sentido que uma definição mínima de grupo criminal exige. Ainda que dirigidas e comandadas por um cabecilha – o assumido AA – o facto é que os demais sujeitos involucrados na acção criminosa não se mostram internamente imbuídos de um sentido relacional-psicológico que consinta o enquadramento daquele conjunto de pessoas como constituindo uma estrutura concebida e pré-determinada à realização de um indistinto e indeterminado número de acções criminosas. O conjunto de pessoas que realizaram os factos criminosos que se apurou terem sido praticados – tal como vem descrito e relatado na factualidade adquirida – constitui-se como um desgarrado acervo de indivíduos que se terão reunido para aquela e/ou outras acções de natureza criminal mas que não podem ser enquadrados numa categoria logístico-pragmática de bando ou grupo com um nível conectivo que permitisse conceber uma estrutura orientada para uma actividade concertada e dirigida a um objectivo e com um plano estruturado e pré-determinado à consecução de vantagens e proventos económicos.
Não se nos afigura que a factualidade adquirida permita, como se procurou demonstrar, integrar a agravação do crime de tráfico de estupefacientes pela agravente qualificativa inserta na alínea j) do artigo 24º do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Uma outra quebra da imputação que havia sido efectuada a alguns dos arguidos foi a da agravação do crime de tráfico de estupefacientes pelas vultuosas vantagens económicas que dessa actividade ilícita – cfr. alínea c) do artigo 24º do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro – retiravam quatro dos arguidos (AA, JJ, BB e DD).
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Janeiro de 2009, relatado pelo Conselheiro Simas Santos, “é inabarcável a jurisprudência deste Tribunal sobre a noção de avultada compensação económica enquanto qualificativa do crime de tráfico de estupefacientes”, esbagoando de seguida uma cópia de arestos concernentes à questão.
Mais recentemente a questão foi objecto de tratamento no acórdão desta secção de 17 de Abril de 2013, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça, nos sequentes termos (sic): “Quando o art. 24º al. c) do DL nº 15/93 se refere à circunstância de "o agente obter ou procurar obter avultada compensação remuneratória", não é a diminuição do património do adquirente que está em causa, mas uma particular censura do espírito de lucro ou de ganho, que não recua perante as nefastas consequências para eminentes bens ou interesses jurídicos, pessoais, colectivos lesados pelo tráfico legal. Não ocorrendo, para o efeito, chamar à colação os valores que a lei penal considera para os crimes patrimoniais, dado se tratarem de situações diferentes em que nenhuma analogia é razoável.
Após decisão isolada, o Supremo Tribunal de Justiça, na definição do conceito de avultada compensação remuneratória previsto no art. 24.º, al. c), do DL 15/93, de 22-01, este STJ já abandonou o recurso à fórmula usada no art. 202.º, al. b), do CPP [valor consideravelmente elevado é o que excede 200 unidades de conta], que apenas tem relevância para os crimes contra o património.
No Código Penal de 1995, os conceitos de “valor elevado", "consideravelmente elevado" e diminuto valor" - art. 204, n.º 1, a), n.º 2, a) e n.º 4, deixaram de ser conceitos "carecidos de preenchimento valorativo", para assumirem a natureza de conceitos determinados descritivos, deixando de haver espaço valorativo para o tribunal Estão então em causa ofensas ao património, susceptível de valoração pecuniária determinada, justificação que não se encontra relativamente aos crimes a que se reporta o DL n.º 15/93, de 22/1, em que se pretende tutelar bens da personalidade, insusceptíveis de avaliação pecuniária.
Está-se face a um índice de maior censurabilidade em actividade de acentuado perigo abstracto de ofensa de importantes bens jurídicos plúrimos sintetizados no bem jurídico da "saúde pública". A justificar opções de política criminal ainda mais rigorosas do que relativamente aos valores considerados para efeitos dos crimes patrimoniais podendo, em conformidade, essa "avultada" compensação considerar-se integrada por valores inferiores aos indicados na al. b) do citado art. 202.º do C. Penal.
Como se referiu no Acórdão de 07-10-2004, 04P2828, ao se indicar que há agravação do tráfico para aquele que "procurava obter avultada compensação remuneratória", está exactamente a pensar-se nos casos em que, mesmo que não se apure qual a efectiva remuneração do traficante, seja fácil de concluir, pela qualidade da droga, pela sua quantidade e pela posição que o agente ocupa no "negócio" (não sendo mero «correio» ou «vendedor de rua»), que o mesmo iria obter uma larguíssima vantagem económica caso concluísse a «transacção». Outra solução que não esta seria aberrante e contrariaria o senso comum.
“O conceito – avultada compensação remuneratória - há-de ser visto em ligação com a danosidade social emergente da actividade criminosa em causa, que, pondo em xeque a saúde pública, e portanto representando um valor negativo, sempre se haverá de ter como exageradamente «compensada», nesta perspectiva se havendo sempre por «avultada» a compensação que lhe corresponda, seja ela qual for (…). Aliás, a relatividade do conceito sempre terá de jogar com a miséria humana envolvente de muitos compradores dependentes, tornando verdadeiramente obscena a obtenção de lucros à sua custa, sejam eles grandes ou pequenos.
E, neste sentido relativo das coisas, até o preço de uma dose pode comportar o objectivo de obtenção de «avultada compensação remuneratória»” – cf. Acs. proferidos em 02-09-02 e em 09-06-05, respectivamente nos Procs. n.ºs 2935/02 e 3992/04, ambos da 5.ª Secção., e Acórdão de 15-02-2007, SJ20070215028265
A jurisprudência deste Tribunal tem-se efectivamente pronunciado no sentido de que a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.
O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente.
Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.
“Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo.” [[26]]
Em sentido similar o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Outubro de 2004, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, quando afirma (sic): “As instâncias consideraram que os factos provados integravam a circunstância referida na alínea c) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro - o agente procurava obter «avultada compensação remuneratória».
Esta disposição prevê a agravação dos crimes previstos nos artigos 21º, 22º e 23º do diploma se «o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória». É circunstância que, em identidade de formulação, constava já do artigo 27º do Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro.
Na descrição da agravante (como em outras prevista na mesma disposição), a norma utiliza uma noção com largo espaço de indeterminação, impondo ao tribunal uma intervenção complementar de integração com assinalável extensão.
As circunstâncias de agravação, que, como tal, integram o tipo agravado, e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, têm refracções consequenciais na ilicitude por adensarem o nível do ilícito, revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.
A maior dimensão da ilicitude que a agravação traduz há-de ser essencial para a interpretação e integração da referida noção indeterminada, que, por integrar ainda por si um elemento do tipo agravado, requer a definição segundo o modelo de rigor que tem de ser próprio à definição dos elementos da tipicidade.
A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.
A circunstância prevista na alínea c) do artigo 24º tem, pois, de ser compreendida e integrada segundo critérios de densificação que se acolham aos supostos que devem sustentar a dimensão e a justificação político-criminalmente relevante do modelo de agravação.
O crime base do artigo 21º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico.
As circunstâncias - e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo 24º - não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.
Mas, nesta perspectiva, a «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos - é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade - os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar - e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º.
A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" - o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia.
Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem sido abundante relativamente à referida circunstância (cfr., entre outros, os acórdãos de 4/10/2001, na CJ (STJ), Ano IX, tomo III, pág. 178; de 17/4/2000, na CJ (STJ), Ano VIII, tomo II, pág. 193, com indicação de variada jurisprudência anterior, e, mais recentes, de 29/5/2003, proc. 1662/03; de 27/2/2003, proc. 515/03; de 26/3/2003, proc. 3152/02; de 28/6/2002, proc.1099/01; de 10/10/2002, proc. 2539/01 e de 9/06/2004, proc. 1128/04).” [[27]/[28]]
A factualidade adquirida para a decisão – que não foi questionada pelo Ministério Público nem se descortina ser passível de critica oficiosa (artigo 410º do Código Processo Penal) – não consente refractar uma situação donde se possa extrair a ideia de que os imputados retirassem da actividade ilícita vultuosos e pingues vantagens económicas.
O despejo da agravação mostra-se isenta de critica.
Queda por analisar a agravação assacada aos arguidos de disseminação, propagação ou distribuição dos produtos estupefacientes por grande número de pessoas . alínea b) do artigo 24º do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
A este propósito escreveu-se no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Janeiro de 2009, relatado pelo Conselheiro Simas Santos, (sic); “(…) o Supremo Tribunal de Justiça já teve ocasião para se pronunciar variadas vezes sobre esta questão, designadamente nos AcSTJ de 13/02/1991, BMJ 404-188, proc. n.º 41312, de 02/07/1992, proc. n.º 42777, de 19/06/1996, proc. n.º 118/96, de 13/02/1997, proc. n.º 1019/96, de 20/05/1999, proc. n.º 61/99, de 30/09/1999, Acs STJ anoVII t3 pag162, proc. n.º 726/99, de 11/01/2001, proc. n.º 2824/00-5, de 28/06/2001, proc. n.º 1799/01-5, de 28/06/2001, proc. n.º 1099/01-5, de 18/10/2001, proc. n.º 2620/01-5, de 08/11/2001, proc. n.º 1099/01-5, de 18/12/2002, proc. n.º 3217/02-3, de 03/04/2003, proc. n.º 1100/03-5, de 01/10/2003, Acs STJ XI, 3, 182, proc. n.º 2646/03-3, de 15/01/2004, proc. n.º 4020/03-5, de 06/05/2004, proc. n.º 449/04-5, de 07/10/2004, proc. n.º 2828/04-5, de 25/11/2004, proc. n.º 3267/04-5, de 09/06/2005, proc. n.º 3992/04-5, de 15/03/2006, proc. n.º 4421/05-3, de 29/03/2006, proc. n.º 466/06-3, de 06/04/2006, proc. n.º 558/06-5, de 20/04/2006, proc. n.º 4123/05-5, de 04/01/2007, proc. n.º 3659/06-3, de 17/05/2007, proc. n.º 1397/07-5, de 12/07/2007, proc. n.º 3507/06-5, de 25/07/2008, proc. n.º 589/08-5.
Desde logo, deve reter que este Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que se está perante um conceito relativamente indeterminado, a ser preeenchido, caso a caso, numa actividade casuística que não perca de vista a ratio de tal agravação, entendimento que se acompanha.
Assim, no AcSTJ de 20/05/1999, proc. nº 61/99 entendeu-se que «quanto à al. b) do mesmo preceito, fornece um conceito indeterminado que o juiz deve analisar caso a caso, por forma a acautelar os valores que o legislador quis proteger com tal qualificativa. Com efeito, o tráfico é tanto mais grave, quanto maior for a contribuição da conduta do agente para a disseminação da droga» e no AcSTJ de 18/12/2002, proc. nº 3217/02-3, que «(i) A agravante de “grande número de pessoas” revela-se como “um conceito indeterminado que o juiz deve analisar caso a caso, por forma a acautelar os valores que o legislador quis proteger com tal qualificativa” - evitar a disseminação da droga. (ii) Na apreciação casuística a que tem de se proceder não pode deixar de relevar se a distribuição é feita directamente ao toxicodependente ou consumidor ou se faz no elo anterior da cadeia, do grande traficante para o “revendedor”; outro entendimento levaria a que os maiores traficantes, colocados no topo da pirâmide do abastecimento e da disseminação da droga, nunca seriam incriminados pela agravante, designadamente no caso de terem efectuado apenas uma ou duas grandes “transacções”. (iii) Se o conceito de “grande número de pessoas”, quando em relação com o pequeno “dealer” ou “retalhista”, carece de uma quantificação mais alargada, pois só a repetição de pequenas quantidades distribuídas pode cumprir o objectivo visado pela agravante, já no caso dos vendedores situados no início da cadeia do tráfico, as quantidades transaccionadas podem ser de tal ordem que, sendo embora menor o número de compradores, ela fique preenchida por força dessas quantidades.»
E teve em atenção, nessa conformação casuística, a dimensão do “mercado” em causa e o efeito disseminador da conduta em apreciação. Com efeito no AcSTJ de 03/04/2003, proc. nº 1100/03-5 teve-se em conta o tratar-se de uma região pouco populosa como a Beira Interior («(2) Sendo proibidas e criminalmente puníveis as transacções de droga, os 74 «clientes» a quem o arguido, num curto espaço de tempo e numa região pouco populosa como a Beira Interior, revendeu, como retalhista, heroína e cocaína - as mais caras do mercado e, por isso, de clientela, por força da lei da oferta e da procura, necessariamente «seleccionada» - não poderão deixar de constituir «um grande número de pessoas». (3) E se a razão da agravação cominada pela alínea b) do art. 24.º do DL 15/93 reside no perigo de uma maior e mais fácil disseminação de droga decorrente do «sucesso comercial», entre a população de certa zona ou região, de determinado agente, agrupamento, bando ou associação criminosa, não poderá negar-se que, no caso, o arguido logrou atingir (e captar), exponenciando o perigo que para a saúde pública decorre da disseminação das drogas proibidas, uma importante fatia do mercado da região.»)
Posição expressamente reafirmada no AcSTJ de de 12/07/2007 (proc. nº 3507/06-5) que, lembrando que a análise casuística a fazer a propósito do conceito indeterminado "grande número de pessoas", não significa que se afaste a pesquisa dos fundamentos da qualificação por referência ao agravamento do desvalor da conduta, relativamente ao tipo base do art. 21.º, entendeu que a agravação é consentida sempre que a matéria de facto revele situações de venda a um número elevado, significativo e impressionante de consumidores, algo que vai para além do normal nas vulgares transacções de droga, bastando que os elementos de facto permitam considerar como tendo sido abastecido um grupo de pessoas de tal modo numeroso, que se possa concluir haver o traficante contribuído consideravelmente para a disseminação da droga. E decidiu: «daí que se deva ter por verificada a agravativa, quando o agente logrou atingir e captar a clientela de entre a população de certa zona ou região, resultando uma maior e mais fácil disseminação de droga decorrente do "sucesso comercial" (Ac. de 03-04-2003, 1100/03 - 5.ª), não sendo necessária a identificação completa dos adquirentes da droga, conforme se decidiu no Ac. de 17-05-2007, 1397/907–5».
Nos AcSTJ de 13/02/1997, proc. nº 1019/96 e de 30/09/1999, Acs STJ VII, 3, 162 decidiu-se, designadamente que, para que se verifique a circunstância agravativa constante da al. b) do art. 24.º do DL 15/94 basta que os elementos de facto demonstrados permitam considerar como tendo sido abastecido um grupo de pessoas de tal modo numeroso, que se possa concluir haver o traficante contribuído consideravelmente para a disseminação da droga.
Em situações próximas se pronunciou do mesmo modo este Tribunal como se pode ver, v.g., dos sumários dos seguintes arestos:
— (2) - Sendo proibidas e criminalmente puníveis as transacções de droga, os 74 «clientes» a quem o arguido, num curto espaço de tempo e numa região pouco populosa como a Beira Interior, revendeu, como retalhista, heroína e cocaína - as mais caras do mercado e, por isso, de clientela, por força da lei da oferta e da procura, necessariamente «seleccionada» - não poderão deixar de constituir «um grande número de pessoas». (3) - E se a razão da agravação cominada pela alínea b) do art. 24.º do DL 15/93 reside no perigo de uma maior e mais fácil disseminação de droga decorrente do «sucesso comercial», entre a população de certa zona ou região, de determinado agente, agrupamento, bando ou associação criminosa, não poderá negar-se que, no caso, o arguido logrou atingir (e captar), exponenciando o perigo que para a saúde pública decorre da disseminação das drogas proibidas, uma importante fatia do mercado da região. (4) - Daí que a gravidade objectiva da conduta do arguido se quadre com as especiais exigências - decorrentes das «circunstâncias» definidas no art. 24.º do Decreto-Lei 15/93 - de prevenção geral, defesa social e afirmação da validade das normas legais - designadamente a norma genérica do art. 21.º - que prevêem e punem como crime a compra, oferta, a venda, a distribuição, o transporte, o trânsito e, mesmo, a detenção de «plantas, substâncias e preparações sujeitas a controlo». AcSTJ de 03/04/2003, proc. nº 1100/03-5
— (III) - A lei não fornece qualquer critério para se determinar o quantum ou qual o universo mínimo de pessoas suficientes para se considerar preenchida a qualificativa “distribuição por grande número de pessoas” e a jurisprudência não avança muito sobre tal conceito indeterminado, ficando-se pela necessidade de ser o juiz a analisá-lo caso a caso, por forma a acautelar os valores que o legislador quis proteger com tal qualificativa. (IV) - Grande número de pessoas deve ser algo que vai além do normal numa vulgar transacção de droga: um número elevado, significativo e impressionante. AcSTJ de 29/03/2006, proc. nº 466/06-3
— (I) - Os factos provados demonstram que um dos recorrentes distribuiu o haxixe por grande número de pessoas, isto é, por tantos indivíduos que não é sequer viável contabilizar. Mas não é necessário, para preencher factualmente a agravante qualificativa, que se identifiquem todos ou a maior parte dos compradores, ou que se apurem quais os preços e quantidades vendidas, já que tal só pode suceder na hipótese inversa, em que o número de compradores é muito reduzido. (II) - Tendo-se provado que foi grande o número de pessoas a quem o recorrente vendeu droga, aos identificados e aos não identificados, embora não se saiba o seu número exacto ou sequer aproximado, trata-se de hipótese diversa de quando não se sabe se a droga foi ou não vendida a número de pessoas superior às escassamente identificadas no processo, caso em que terá de funcionar o in dubio pro reo. AcSTJ de 17/05/2007, proc. nº 1397/07-5.” [[29]]
A matéria de facto adquirida não consente extrapolar para uma situação em que se possa inferir, sem margem para qualquer dúvida, que os arguidos distribuído a droga por um elevado número de indivíduos. Antes, o que parece ressaltar da facticidade adquirida, é que o arguido AA funcionava como entreposto ou armazenista da droga que importava da Espanha. Isso mesmo parece poder sacar-se da factualidade inerida nos pontos 4, 6, 14,15 a 18, pelo menos. O arguido João organizava a aquisição de estupefaciente e incumbis outros de o distribuir, ao que parece, a um ou mais indivíduos que, certamente, depois o disseminariam por outros indivíduos.
Em remate, e em face da factualidade provada temos para nós que com a factualidade que ficou adquirida não será possível agravar o tipo essencial contido no artigo art. 21.º do DL 15/93 – tipo matricial ou tipo-base do tráfico.
II.B.2. - Indevida e infundamentada suspensão da execução da(s) pena(s) de prisão (arguidos BB, JJ, CC, EE, FF, GG, HH e II)- art 50º,5, CP
No eito do dessoramento discursivo-intelectual já anunciado, o acórdão recorrido, “justificou”, a escolha e medida da pena com a sequente “argumentação” (sic): “O crime de tráfico de produtos estupefacientes é punível com prisão de 4 a 12 anos e o de tráfico de menor gravidade com prisão de 1 a 5 anos. O crime de detenção de arma proibida é punível com prisão de 1 a 5 anos ou multa até 600 dias.
A nosso ver não pode haver lugar à condenação em multa no caso do crime de detenção de armas proibidas cometido pelo arguido AA. Ele tem várias condenações anteriores, duas delas por crime idêntico e a última em pena de prisão. Seria inadequado no plano da prevenção especial aplicar uma multa a quem em momento anterior já mostrou que a prisão foi insuficiente.
Ainda quanto ao arguido AA, ele está acusado como reincidente. Tinha sido condenado em 31 de Julho de 2012, por decisão que se tornou definitiva em 11 de Julho de 2013, nas penas de 5 anos de prisão por um crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21º nº 1 da Lei da droga e de 1 ano de prisão por um crime de detenção de arma proibida do artigo 86º nº 1 al. d) da Lei das armas, e na pena única de 5 anos e 9 meses de prisão. Veio a cometer os crimes dolosos idênticos objecto do presente processo menos de 5 anos depois dos anteriores, quando tinha, aliás, pena de prisão para cumprir e por qualquer razão que desconhecemos estava em liberdade. Ou seja, o arguido sabia que ia ter de cumprir uma pena por tráfico e detenção de arma, estava em liberdade quando já devia estar preso e mesmo assim não hesitou em traficar droga outra vez e em deter armas proibidas. Parece-nos evidente que fica demonstrado que as condenações não serviram de advertência suficiente e que as penas em que agora vai ser condenado devem ser agravadas porque nada há que afaste a maior censurabilidade na repetição dos crimes. Verificam-se, em nosso entendimento, os pressupostos do artigo 75º e as penas têm de ser agravadas nos termos do artigo 76º.
Sendo assim, para este arguido, a pena pelo crime de tráfico é entre o mínimo de 5 anos e 4 meses de prisão e o máximo de 12 anos de prisão. A pena pelo crime de detenção de arma proibida é entre 1 ano e 4 meses e 5 anos de prisão.
Passamos agora à graduação das penas dentro dos limites abstractos referidos.
Essa determinação baliza-se pelo grau de culpa do agente, que define o limite máximo admissível para a pena, a partir do qual a mesma seria excessiva e desproporcionada, e pelas exigências de reprovação e prevenção do facto, que definem o seu limite mínimo, aquém do qual a pena seria insuficiente. Por outro lado, na fixação concreta da pena temos de atender às concretas circunstâncias agravantes e atenuantes previstas no art.º 71º e considerar os fins de protecção de bens jurídicos com tutela penal e a reintegração social dos arguidos.
As circunstâncias já ponderadas atrás para a subsunção dos factos ao crime de tráfico de menor gravidade em relação a alguns arguidos, como a diminuição da ilicitude em função da modalidade da acção, não podem agora ser novamente tidas em conta para a fixação concreta da pena. E o mesmo ocorre com as circunstâncias de aumento de ilicitude abstracta por causa da reincidência no caso do arguido AA.
Vejamos, então, as penas adequadas a cada arguido.
AA:
Actuou com dolo directo.
A culpa é muito elevada. As condenações anteriores acentuaram a consciência da ilicitude dos actos e por isso a persistência da actuação contra as normas penais agrava muito o desvalor da vontade.
A ilicitude é também intensa. Praticou dois crimes. O período de actuação não foi longo, mas a actuação foi intensa, elaborada e predominante, com posição de liderança neste tráfico. A quantidade apreendida é significativa. O tráfico é transfronteiriço.
Anteriormente ao crime o arguido tinha já várias condenações penais, desde 1999, por crimes de condução sem carta, emissão de cheques sem provisão, falsificação, posse de arma, ofensas corporais qualificadas, roubo qualificado, resistência e coacção, tráfico e aproveitamento de obra contrafeita. Já tinha cumprido antes pena de prisão efectiva. Por tráfico de droga esta é a sua segunda condenação e por crime de detenção de arma proibida a terceira.
No que se refere aos factores posteriores ao crime, releva a seu favor, com algum significado, a admissão quase total dos crimes cometidos, com uma confissão importante.
No plano das condições pessoais, temos uma pessoa com responsabilidades familiares – tem 5 filhos – mas que não trabalhava com regularidade nem parece ter investido suficientemente em adquirir condições para ter uma vida mais normativa. Tem apoio familiar. Não vemos explicações para este percurso pessoal alheias à vontade e personalidade do arguido. Pensamos, ao contrário, que a sua personalidade é alheia aos valores protegidos e que o crime é uma opção de vida.
Sendo assim, consideramos ajustadas as penas de 8 anos de prisão pelo crime de tráfico e de 2 anos de prisão pelo crime de detenção de arma proibida. A pena única, entre 8 e 10 anos, deve ser fixada no meio desse intervalo, em 9 anos de prisão.
BB:
Agiu com dolo directo.
A culpa é mediana. Nada vemos de especial que dentro deste crime a acrescente ou diminua.
A ilicitude no quadro do crime do artigo 21º é ligeira. Actuou como elemento auxiliar, é certo, mas num crime objectivamente muito ilícito.
Foi anteriormente condenado por crimes de condução sem habilitação legal três vezes e uma vez por crime de detenção de arma proibida, em pena de prisão suspensa. O crime agora cometido não foi no período dessa suspensão. Está em prisão preventiva à ordem de outro processo mas isso não pode aqui relevar.
Não adoptou comportamentos que mostrem arrependimento.
No plano das condições pessoais, vemos o abandono precoce da escola, um percurso profissional indiferenciado, a dependência habitacional e económica dos sogros e a ausência de sentido crítico sobre a violação das normas. As responsabilidades familiares decorrentes do facto de ter duas filhas parecem não ter grande significado para o arguido. Porém, de acordo com a avaliação técnica, reúne ainda condições ara execução da pena na comunidade.
Consideramos ajustado condenar este arguido na pena de 5 anos de prisão.
Muito embora não seja a primeira condenação do arguido, atenta a diferente natureza dos crimes e alguma inserção social e familiar e o juízo de prognose apesar de tudo favorável, afigura-se possível, ainda, suspender a sua execução ao abrigo do 50º. Parece-nos que os fins da pena, sobretudo o da prevenção especial, podem ainda ser alcançados com a ameaça da privação de liberdade. Contudo, a fim de melhor assegurar o êxito deste juízo de prognose favorável, entendemos ser de fazer acompanhar a suspensão da execução da pena do regime de prova a que se refere o artigo 53º.
Arguido JJ:
Actuou com dolo directo.
A culpa é mediana e a ilicitude também ligeira, embora menos, vista a participação decisiva no transporte da droga que veio a ser apreendida.
Não tem antecedentes criminais registados.
Nada vemos que mostre arrependimento ou autocensura. Prestou declarações mas ao procurar esconder o que fez mostrou que esses valores não estão presentes.
No plano pessoal ressalta a origem numa família problemática, o abandono escolar precoce, a falta de investimento na formação profissional, as responsabilidades parentais e a vivência num quadro de dificuldades económicas e dependência habitacional da mãe.
Embora sem antecedentes criminais, a acção deste arguido é um pouco mais grave e por isso justifica-se a mesma pena do arguido anterior. É assim ajustada a pena de 5 anos de prisão, com execução suspensa com regime de prova.
CC:
Actuo com dolo directo.
A culpa é mediana.
A ilicitude, dentro da moldura do crime de tráfico de menor gravidade, está acima da mediania. Os actos não foram muitos e o período não foi longo, mas a actuação como batedora em transporte de droga de um país para outro reveste gravidade especial.
Não tem antecedentes criminais registados.
Não há arrependimento.
No plano das condições pessoais, nota-se a origem numa família com carências, as escassas habilitações escolares e profissionais, uma certa indiferença pelas responsabilidades parentais – ter droga em casa com filhos de 3 e 9 anos de idade é qualquer coisa… Não tem trabalho, vive de ajudas. Parece acomodada a um “destino” que não é bom mas não quer mudar.
Consideramos adequada a condenação na pena de 3 anos de prisão. Esta pena é também suspensa, com regime de prova, por maioria de razão em relação ao que se decidiu no caso dois arguidos anteriores.
DD:
Actuou com dolo directo.
A sua culpa é elevada. O seu companheiro foi preso por tráfico mas isso pareceu não lhe importar muito, pois pegou no negócio dele e deu-lhe continuidade. Ou seja, mesmo diante da perfeita consciência da ilicitude do tráfico e das suas consequências pessoais, a actuação contra os valores protegidos foi ostensiva e muito censurável.
Como já dissemos, ilicitude da acção é menor do que a do arguido AA mas bem maior do que a dos arguidos BB e JJ. Embora num período curto, a sua actuação no tráfico internacional foi decisiva. Ela é que tratou da aquisição da droga e organização do transporte. Tinha pessoas a colaborar consigo.
Não tem antecedentes criminais registados.
O comportamento posterior ao crime não ajuda a arguida. Arrependimento e autocensura não existem. O que existe é, ao contrário, uma atitude errática, dissimulada, centrada nos seus próprios interesses, sem sentido crítico e sem vontade de emenda.
No plano pessoal, a arguida vivia com a mãe e o padrasto. Teve um percurso familiar complexo, com a perda precoce de um filho, o consequente sofrimento e destruturação pessoal, uma relação duradoura com alguém que traficava droga e foi preso, saúde débil, responsabilidades familiares, com um filho pequeno, e apoio da família. Impressionou-nos negativamente o depoimento da sua mãe, revelador de que estava pelo menos ao corrente do que a filha andava a fazer e, ao contrário do que deve ser, em vez de procurar contê-la, foi desculpabilizador, compreensivo, encobridor. Parece-nos que esse factor de ausência de contenção e censura familiar explica de alguma maneira o que parece ser a personalidade da arguida.
A pena que achamos ajustada no caso desta arguida é a de 6 anos e 6 meses de prisão.
EE:
Actuou com dolo directo.
A culpa é mediana.
A ilicitude é baixa, pois participou em duas viagens, Na segunda como batedor e transportador do haxixe. O desvalor da sua acção é substancialmente menor do que a dos demais arguidos e está no mesmo patamar da arguida CC.
Não tem antecedentes criminais registados.
Prestou declarações mas o que disse não mostra haver arrependimento.
É filho de família numerosa e tradicional. Emigrou do país de origem para ... aos 14 anos. Fez trabalhos indiferenciados e irregulares. Tem dois filhos, com 8 e 9 anos, que não estão a seu cargo. Tem problemas de saúde. Está desempregado. Conta com o apoio da família.
Por idênticas razões do que se decidiu no caso da arguida CC, consideramos adequada a pena de 3 anos de prisão com execução suspensa. Neste caso entendemos não se justificar o regime de prova, uma vez que o arguido tem residência no estrangeiro.
FF:
Actuou com dolo directo.
A culpa é baixa. Foi um só acto ilícito mas ocasional.
A ilicitude é diminuída. Veio numa viagem a fazer de batedor num transporte internacional de droga. Juntamente com o arguido GG é de todos o que actuou com menor ilicitude.
Não tem antecedentes criminais registados.
Prestou declarações mas não as consideramos reveladoras de arrependimento.
Provém de uma família com situação económica modesta, vive com os pais, estudou até aos 16 anos e trabalhou com irregularidade mas efectividade. Tem apoio da família. Pensamos que as perspectivas de reinserção são claramente favoráveis.
É adequada a pena de 2 anos e 6 meses de prisão, com execução suspensa, sem regime de prova.
GG:
Actuou com dolo directo.
No plano da culpa, da ilicitude e da ausência de sinais de arrependimento, a situação deste arguido é semelhante à do arguido anterior. Também só participou numa viagem.
Com a emigração de ...para ... interrompeu a escola, que veio a retomar neste país. Aos 16 anos começou a trabalhar na agricultura sazonal. Fez trabalhos irregulares. Reside numa habitação ocupada em condições precárias. Tem uma companheira e dois filhos menores. Arrumava carros no estacionamento de um hospital.
É ajustada também uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão com execução suspensa, sem regime de prova.
HH:
Actuou com dolo directo.
A culpa é mediana.
A ilicitude é baixa, pois participou nas mesmas duas viagens do arguido EE. O desvalor da sua acção é idêntico ao dos arguidos EE e CC.
Não tem antecedentes criminais registados.
Prestou declarações mas sem arrependimento.
É filho de uma família emigrante com modesta condição económica. Completou numerosa e tradicional. Emigrou do país de origem para ...aos 14 anos. Fez trabalhos indiferenciados e irregulares. Tem dois filhos, com 8 e 9 anos, que não estão a seu cargo. Tem problemas de saúde. Está desempregado. Conta com o apoio da família.
Por idênticas razões do que se decidiu no caso da arguida CC, consideramos adequada a pena de 3 anos de prisão com execução suspensa. Neste caso também sem regime de prova.
II:
Actuou com dolo directo.
A culpa e a ilicitude equivalem-se às dos arguidos EE, HH e CC.
Não tem antecedentes criminais registados.
Arrependimento não há.
Provêm de uma família com dinâmica estruturada. Estudou até aos 16 anos mas teve de interromper por razões familiares. Fez trabalhos esporádicos. Voltou a estudar, mesmo à distância em contexto de reclusão, tendo completado o 7º ano. Na prisão é activa e empenhada em valorizar-se e trabalhar. Tem apoio da família.
Por idênticas razões das anteriores, é adequada a pena de 3 anos de prisão com execução suspensa, sem regime de prova.”
A questão da individualização judicial da pena, ainda que não se confunda com o conceito de “determinação legal da pena”, atina com problemas da dogmática jurídico-penal como sejam o fundamento, significado [[30]], legitimação[[31]], limitação, função e fins das penas. Ainda que com divertidas matizes e, sem curarmos de sermos exaustivos quanto às teorias, que desde o século passado se vêm debruçando sobre esta problemática, desde as teorias retributivas, radicadas na filosofia kantiana e de Hegel ou a retribuição divina que vão desde S. Tomas a Sthal, passando pelas teorias da prevenção especial, de Fuerbach, até às mais actuais, e actuantes, teorias da prevenção geral, nas suas vertentes negativa e positiva [[32]], e nesta, ainda nos diversos modelos em que se vem enformando esta corrente da dogmática jurídico-penal, que têm como epígonos Hellmuth Mayer com a denominada “força configuradora dos costumes”, Claus Roxin com a denominada “prevenção da integração” até chegar ao entendimento sociológico-jurídico-normativo de Günther Jakobs, para só falar dos mais significativos, poder-se-ia definir a pena “como uma privação ou restrição de bens jurídicos, prevista na lei, e imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao autor do facto delitivo” [[33]]. Também Günther Jakobs refere que, apesar das diferenças que é possível surpreender nos distintos entendimentos quanto a esta problemática, notas comuns são passíveis de ser colimadas num conceito unitário de pena, conferindo a esta “uma função de reacção ante uma infracção de uma norma; que mediante a reacção sempre “se pone de manifesto” que há-de observar-se a norma; e que a reacção demonstrativa sempre tem lugar á custa do responsável por haver infringido a norma (por “a costa de” se entiende en este contexto la pérdida de cualqier bien)” [[34]] (tradução nossa). (As teorias da retribuição têm vindo a assumir um papel crescente na moderna teoria das penas, com o incremento na Alemanha, através de uma variante, a teoria da proporcionalidade pelo facto ou da pena proporcional ao facto, devido à “decepção e consequente desconfiança perante o sistema de prevenção especial baseado na ressocialização do delinquente constatado em distintos países como a Holanda, Suécia, Noruega e Estados Unidos conduziu a que se repristinasse o sistema neoclássico o que significava volver “a uma estrita vinculação com os princípios liberais clássicos (vinculados tradicionalmente à teoria da prevenção geral) de previsibilidade, segurança jurídica e estrita proporcionalidade que a ideologia da ressocialização tinha interdito.” [[35]]
Uma das epígonas da teoria do neoproporcionalismo é Hörnle, que “estabelece uma orientação da determinação da pena à teoria do delito ou ao injusto culpável, considerando que a determinação da pena se deve fazer depender somente da gravidade do facto, quer dizer, da dimensão do desvalor do facto. O decisivo, pois, passa por identificar os factores que em casos concretos permitem realizar adequadamente o desvalor do facto delitivo. Como assinala a autora, a orientação ao sistema do delito a) facilita teoricamente a fundamentação de porquê um determinado factor de determinação da pena deve ser introduzido no catálogo dos dados a tomar em consideração, b) permite a normativização dos factores de determinação da pena e, c) para além disso, ajuda a aproveitar o grau de desenvolvimento que haja alcançado a teoria jurídica do delito.”
Deficiência doutrinal é que a teoria desenvolvida exaspera de forma excessiva a produção do resultado típico ou a medida do desvalor do resultado em detrimento, por um lado, dos elementos expressivos ou comunicativos do injusto (do facto) que ela assume como ponto de partida e, por outro lado, dos elementos que tem a ver com a culpabilidade. O problema desta teoria é que praticamente identifica gravidade ou desvalor do facto com gravidade ou desvalor do resultado”) [[36]]
Consignada a pena nos preditos moldes, a figura da “determinação legal da pena, ainda que para a operação de individualização judicial da pena não nos possamos alhear deste conceito, por constituir o limite que o legislador consignou como sendo aquele que protege de forma prevalente e eficaz, e num dado momento histórico, um determinado bem jurídico”, procuraremos indagar quais os critérios e justificações que deverão guiar e lastrar a determinação da medida concreta de uma pena, o que vale por dizer quais serão ou deverão ser os princípios rectores em que poderá ancorar-se uma adequada valoração da conduta de um agente infractora norma protectora de bens jurídicos. [[37]]
Para Claus Roxin, op. loc.cit., pag. 185, concluindo as suas reflexões politico-criminais sobre o princípio da culpabilidade afirma que: 1º - a problemática da relação entre culpabilidade não se pode abordar depurando a culpabilidade de todos os elementos dos fins das penas, para poder contrapor os conceitos em antítese limpa. Antes bem, a culpabilidade, em tanto possa ser constatada na praxis forense, torna-se determinada no seu conteúdo por critérios preventivos; 2º - Nem tão pouco se pode incluir na culpabilidade, como se tentou recentemente invertendo as posições anteriores, todos os pontos de vista preventivos o só os preventivos gerais, fazendo desaparecer com isso o carácter antinómico de culpabilidade e prevenção; 3º - Para melhor se há-de reconhecer que conceito jurídico-penal de culpabilidade contém certamente em si alguns aspectos preventivos, mas precisamente não outros, pelo que se produzem, por isso, recíprocas limitações do poder punitivo que ocupam lugares distintos segundo se trata da fundamentação ou da determinação da pena; 4º - pelo que se refere à culpabilidade como fundamento da pena, em numerosos casos devem acrescentar-se requisitos preventivos, para desencadear uma responsabilidade jurídico-penal. Com isso, o castigo do comportamento culpável – contra o que constituía a opinião tradicional – será limitado precisamente pela necessidade preventiva, o que do ponto de vistas dogmático jurídico-penal produzirá consequências transcendentais, ainda somente vislumbradas (…); 5º - No que se refere á culpabilidade a determinação da pena, por outro lado aparece em primeiro plano o efeito limitador da culpabilidade sem prejuízo da sua congruência com as necessidades de uma prevenção integradora motivada criminalmente; já que na sua graduação limita em virtude da liberdade individual, qualquer tipo de prevenção geral intimidatória e qualquer tipo de prevenção especial dirigida a tratamento. Não obstante, também os prementes mandatos da prevenção especial limitam, ao inverso, o grau da pena, no entanto, contra o que sucede na praxis, pode-se impor no caso concreto uma pena inferior à correspondente ao limite que vem previamente dado pela magnitude da culpabilidade, quando só deste modo se possa evitar o perigo de uma maior dessocialização.
Já para Winfried Hassemer, in op. loc. cit.,pag.127, “a decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o se comportamento posterior ao delito”, do mesmo passo que para Jakobs o conteúdo tradicional da culpabilidade, constitui-se numa culpabilidade fundada em si mesma, sendo preenchido pela prevenção geral, Para este autor, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. [[38]] “A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe («se le imputa») que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia («pone de manifesto») que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido. [[39]]
Na doutrina espanhola, Jesús-Maria Silva Sánchez, na esteira de Hörnle (Determinación de la Pena y Culpabilidad, Buenos Aires, 2003) a individualização da pena pressupõe as seguintes premissas.
“Em primeiro lugar, que o marco penal abstractamente previsto se configura como reposta preconstituida para um conjunto de factos que coincidem em constituir um determinado tipo de injusto penal, culpável e punível, no qual se contêm os elementos que fundamentam o merecimento e a necessidade de aquela pena-marco. Em segundo lugar, que injusto e culpabilidade (assim como punibilidade) constituem magnitudes graduáveis. Por isso, o marco penal abstracto pode ver-se como a união de um conjunto de cominações penais mais detalhadas (submarcos) que assinalariam medidas diversas de pena às distintas subclasses de realizações (subtipos), mais ou menos graves, do injusto culpável e punível expressado no tipo. E, em terceiro lugar, que, desde esta perspectiva, o acto de determinação judicial da pena se configura essencialmente como aquele em virtude do qual se constata o concreto conteúdo de injusto, culpabilidade e punibilidade de um determinado facto, traduzindo-o numa determinada medida da pena. O que reitera o já expresso de forma concisa: a única politica criminal que deve realizar o juiz é a que discorre por um curso das categorias dogmáticas. (…) No entanto, o facto de que a única politica criminal que o juiz deva realizar seja a que decorre pelo curso das categorias dogmáticas não implica deixar de atender aos critérios preventivos. Isso porque precisamente as ditas categorias dogmáticas podem e devem ser reconstruídas no conchavo (“en clave”) politico-criminal considerando as finalidades preventivas e de garantia que legitimam o recurso ao direito penal. A teoria do delito configurar-se-á assim como um sistema de regras que permitem estabelecer com a maior segurança possível o sim e o não dos tais merecimento e necessidade de pena. E a teoria da determinação da pena como teoria da concreção do conteúdo delitivo do facto implicará, por sua vez, o estabelecimento do quantum do seu merecimento e necessidade politico-criminal de pena.” (a tradução é da nossa lavra) [[40]]
No ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, ficou consagrada uma concepção preventivo-ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite da pena”. [[41]]
Para este Professor, que parece defender uma posição próxima daquela que é defendida por Eduardo Demétrio Crespo, na obra já citada, isto é, que as penas devem visar, em primeira linha a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”. [[42]] Para este Professor “a determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. No entanto, adverte o autor, que temos vindo a citar,” que este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral”. “Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à “medida” da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo – especiais” e “condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima”.
Para o Professor Manuel Costa Andrade [[43]], o Código Penal Português assumiu um novo paradigma que comporta princípios axiomáticos devidamente estabilizados na doutrina alemã e portuguesa, através de Claus Roxin e Figueiredo Dias, e de que se planteiam como proposições fundamentais: “1º - o direito penal só deve intervir para assegurar a protecção, necessária e eficaz, dos bens jurídicos fundamentais; 2º - a ameaça, aplicação e execução da pena só pode ter como finalidade a reafirmação e estabilização contrafáctica da validade das normas, o estabelecimento da paz jurídica e da confiança nas normas assim como a ressocialização do condenado; 3º - a culpabilidade deve, em todo o caso, subsistir como pressuposto irrenunciável e como limite infranqueável da pena” (tradução nossa).
Ainda que não totalmente de acordo com a proposição inscrita no ponto terceiro, por entendermos que o fim das penas deve assumir-se como factor de prevenção geral, numa perspectiva ético-social e funcional (ainda que com esta posição nos expúnhamos a ser acoimados de instrumentalizar o direito penal, retirando-lhe a dimensão ético-axiológica), deixando de lado um factor aleatório e vincadamente subjectivo como se revela ser a inferência fáctico-jurídica da culpa, não deixamos de considerar que o novo paradigma incutiu uma nova forma de enfrentar a problemática da individualização judicial das penas.
Da posição que defendemos para a necessidade de imposição de uma sanção penal releva, como condição de uma imposição de uma punição, para além do desvalor objectivo-social da conduta, a necessidade de repor a confiança da sociedade na violação da norma que impõe um determinado proceder técnico-instrumental e redefinir um comportamento ético-socialmente desviado e que se apresenta como socialmente desmotivador da eficácia sancionatória do sistema jurídico-penal.
«A pena é sempre reacção ante a infracção de uma norma. Mediante a reacção “siempre se pone de manifesto” que há-de observar-se a norma. E a reacção demonstrativa sempre tem lugar á custa do responsável por haver infringido a norma »[[44]] […] «a missão da pena é a manutenção da norma como modelo de orientação para os contactos sociais. O conteúdo da pena é uma réplica, que tem lugar à custa do infractor, frente ao questionamento da norma». [[45]]
Ainda que assim, no plano teorético , o facto é que regime vigente consagrou, a partir da revisão de 1995, uma concepção preventivo-ética da pena ou um sistema de prevenção geral positiva ou de integração. «A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a integração do agente na sociedade» e no nº 2 estabelece que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
A legitimidade ético-jurídica da pena está na necessidade de prevenção de futuros crimes [[46]], que se poderá traduzir numa dupla vertente ou exigência, por um lado a posição do agente infractor, e por outro na defesa da própria comunidade. Mediante a prevenção geral positiva ou de integração a pena interpela a sociedade e cada dos seus membros para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente, «a pena serve função positiva de interiorização ou aprofundamento dessa interiorização dos bens jurídico-penais», realizando uma outra dimensão, ou objectivo qual seja o da pacificação social ou «por outras palavras, [o] restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade da efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual» [[47]].
Ainda que com matizes motivadoras diversas a jurisprudência tem vindo a afirmar a necessidade de afirmar e vincar a perspectiva da prevenção especial, como nos parece depreender-se do que ficou doutrinado no recente acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 13.04.2016, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral.
“(…) a propósito, escrevemos noutras decisões, em situações similares deste Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão de 10 de Fevereiro de 2010) em termos dogmáticos é fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa). Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.
Prevenção e culpa são os critérios gerais a atender na fixação da medida concreta da pena, reflectindo a primeira a necessidade comunitária da punição do caso concreto e constituindo a segunda, dirigida ao agente do crime, o limite às exigências de prevenção e portanto, o limite máximo da pena. A medida da pena resultará, assim, da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos no caso concreto ou seja, da tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada – [prevenção geral positiva ou de integração] – temperada pela necessidade de prevenção especial de socialização, constituindo a culpa o limite inultrapassável da pena
A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, a forma de executar o facto a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude enquanto que a desconsideração; a situação de necessidade; a tentação as paixões que diminuem as faculdades de compreensão e controle; a juventude; os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
A dimensão da lesão jurídica mede-se desde logo pela magnitude e qualidade do dano causado, devendo atender-se, em sentido atenuativo ou agravativo, tanto as consequências materiais do crime como as psíquicas. Importa, ainda, considerar o grau de colocação em perigo do bem jurídico protegido quer na tentativa quer nos crimes de perigo.
A medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime. A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização. A tenacidade e a debilidade da vontade constituem valores angulares do significado ambivalente da vontade que pode ser completamente oposto para o conteúdo da ilicitude e para a prevenção especial
O conteúdo da culpa ocupa o lugar preferencial entre os elementos fácticos de individualização da pena que o Código Penal coloca como directriz da actuação do juiz. Os motivos e objectivos do agente, a atitude interna que se reflecte no facto e a medida da infracção do dever são todos eles circunstâncias que fazem aparecer a formação da vontade do agente a uma luz mais ou menos favorável e, como tal, minoram ou aumentam o grau de reprobabilidade do crime.
Dentro dos motivos do facto criminoso distingue-se entre estímulos externos e os motivos internos. Em qualquer dos grupos interessa para a individualização da pena constatar o grau de força do motivo e indagar o seu valor ético. Também os objectivos perseguidos pelo agente devem ser examinadas no que respeita á sua qualidade ética.
Não deve equiparar-se a atitude interna do agente com o seu carácter, mas deve entender-se como um posicionamento actual referido ao delito concreto o que corresponde á formação da vontade na execução daquele. Também a atitude interna do arguido deve ser valorada conforme as normas da ética social (v.g. posição de indiferença face ao bem jurídico protegido, escassa reprobabilidade do facto por circunstancias externas, predisposição neurótica, erro de proibição, situação passional inevitável ou transtorno mental agudo.
Para a individualização da pena, tanto na perspectiva da culpa como da prevenção é essencial a personalidade do agente que, não obstante, só pode ter-se em conta para a referida individualização quando mantenha relação com o facto. Aqui, deve considerar-se em primeiro lugar as condições pessoais e económicas do agente. Sem dúvida que estas circunstâncias devem ser objecto de um tratamento cuidadoso, porque em nenhum outro sector se manifesta como aqui a individualização da pena. Assim dentro das condições pessoais jogam um papel, só determinável caso por caso, a origem e a educação, o estado familiar, a saúde física e mental, a posição profissional e social, as circunstâncias concernentes ao modo de vida e a sensibilidade do agente face á pena.
Pertencem, além do mais, á personalidade do agente a medida e classe da necessidade de ressocialização do agente assim como a questão de saber se existe tal necessidade. Assim, a educação; a formação escolar; a profissão; as relações sociais; o estado de saúde; a inteligência; o posto de trabalho; os encargos económicos podem fazer com que os efeitos da pena apareçam a uma luz totalmente distinta. Em particular a escolha entre pena privativa de liberdade e multa; a duração daquela a selecção de tarefas e regras de conduta dependem das considerações acerca da forma como o processo sancionador completo, incluída a eventual execução de uma pena privativa de liberdade, se repercutirá no agente, na sua posição profissional e social, e no fortalecimento do seu carácter com vista á prevenção de futuros delitos.” [[48]]
Qualquer pena deve exprimir uma equação de equilíbrio e proporcionalidade [[49]] entre a culpabilidade que ressuma da actuação ilícita e adversa a uma conduta social arrimada a valores (prevalentes) da sociedade.
Na determinação e valoração da conduta antijurídica do autor, e ainda no ensinamento inerido no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Abril de 2015, relatado pelo Conselheiro Sousa Fonte, vinca-se que: “Como ensina Figueiredo Dias , no que vem sendo seguido, sem divergências, pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (Cfr., dos mais recentes, os Acórdãos de 29.03.2012, Pº nº 316/07.5GBSTS.S1-3ª; de 26.04.2012, Pº nº 70/08.3ELSB.L1.S1-5ª; de 21.06.2012, Pº nº 778/06.8GAMAI.S1-5ª; de 05.07.2012, Pºs nºs 246/11.6SAGRD.S1 e 145/06.SPBBRG.S1; de 15.11.2012, Pº Nº 178/09.8PQPRT-A.P1.S1,de 14.03.2013, Pº nº 287/12.6TCLSB, de 30.04.2013, Pº nº 11/09.0GASTS.S1, de 13.05.2013, Pº nº 392/10.3PCCBR.C2.S1, de 06.03.2014, Pº nº 352/10.4PGOER.S1 e de 10.09.2014, Pº nº 232/10.4SMPRT.P1.S1, todos da 3ª Secção), o conjunto dos factos praticados indica-nos a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique; por sua vez, na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, só no primeiro caso se justificando atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. Relevo especial na operação terá ainda o juízo sobre o efeito previsível da pena no comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Ensina o mesmo Autor que os factores que intervieram na determinação de cada uma das penas parcelares não devem, por regra, ser de novo valorados na medida da pena conjunta, sob pena de violação do princípio da proibição da dupla valoração, salvo, naturalmente, quando esse factor seja referido, não a um dos crimes singulares, mas ao conjunto deles, porque, então, «não haverá razão para invocar a proibição da dupla valoração».
Ora, nos termos do artº 40º, nº 1, do CPenal, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
À culpa está reservado o papel de limite intransponível da medida da pena. Com efeito, como aí se diz, a pena em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa.
Por sua vez, dispõe o nº 1 do artº 71º que a determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. E o número seguinte manda atender, para o efeito, a todas as circunstâncias – que enumera de forma exemplificativa nas suas diversas alíneas – que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele: os “factores de medida da pena”, como lhes chama Figueiredo Dias, os quais hão-de relevar naturalmente para efeitos da culpa e/ou da prevenção.
Em síntese, continuando a seguir os ensinamentos do Mestre de quem a doutrina daqueles preceitos legais é tributária, «(1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais», sendo estas que vão determinar, em última instância, a medida da pena.
A medida da pena é, assim, à luz do direito vigente, função da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, traduzida na tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma violada, a determinar em consonância com as circunstâncias do caso concreto, em face do modo de execução do crime, da motivação do agente, das consequências da sua conduta, etc.
Por outro lado, do mesmo modo que o Estado usa do seu ius puniendi, também tem o dever de oferecer ao condenado o mínimo de condições para prevenir a reincidência, como desde logo impõe o artº 2º do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei 115/2009, de 15 de Outubro, nisso se traduzindo essencialmente as razões de prevenção especial (de socialização). Como nota Taipa de Carvalho[4], «a função da ressocialização não significa uma espécie de “lavagem ao cérebro”, … mas, sim e apenas, uma tentativa de interpelação e consequente auto-adesão do delinquente à indispensabilidade social dos valores essenciais (…) para a possibilitação da realização pessoal de todos e cada um dos membros da sociedade. Em síntese, significa uma prevenção da reincidência».
Não pode, no entanto, escamotear-se, dentro das razões de prevenção especial, a função de dissuasão ou intimidação do delinquente (prevenção especial negativa) que, segundo o mesmo Autor, em nada é incompatível com a função de ressocialização, porque se trata, não de intimidar por intimidar, mas antes de uma dissuasão, através do sofrimento inerente à pena, «humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento de necessidade de se auto-ressocializar, ou seja de não reincidir» (cfr., entre outros, os Acórdãos de 26.02 e de 10.09.2014, Pºs nºs 732/11.8GBSSB.L1.S1 e 232/10.4SMPRT.P1.S1, por nós subscritos).”[[50]]
O crime de tráfico de estupefacientes prefigura-se, a um passo, erodente de uma etiologia físico-psíquico do individuo e da degradação que essa deterioração/desfigura-ção caracterológica do indivíduo repercute, através de um comportamento socialmente desconformado, no tecido social em que se movimenta e inere.
Daí que ocorra uma expectativa da sociedade na punição ajustada de quem através de condutas fácticas contrárias ao estatuído na normação conforme aos valores rectores e dirigentes do comportamento social, espere uma reacção punitiva ajustada.
Em vista do quadro jurídico-penal que acabou por vingar na decisão em sindicância, moldura penal aplicável passa a ser de 4 a 12 anos de prisão.
Na aplicação do que acima deixamos expresso afigura-se-nos que as penas aplicadas, nomeadamente aqueles que se comprovou terem assumido um papel mais activo na actividade criminosa descrita na factualidade adquirida, não merecem censura. Na verdade, o grau de culpabilidade [[51]] e as exigências de prevenção, na medida em que a definimos supra parecem justificar as penas concretas que foram impostas a cada um dos arguidos.
Aliás, afigura-se-nos, que o recorrente não discrepa da medida da pena aplicada mas tão só da qualificação. De facto a moldura alargada e folgada pressuposta na norma incrimi-nadora permite ao julgador, em face da valoração a que procede das condutas dos intervenientes numa acção criminosa, uma possibilidade de integração valorativa não despicienda.
No caso concreto, pensamos, o tribunal recorrido, ainda que de um forma esquálida e pouco impressiva, logrou obter um parâmetro de integração de cada uma das condutas individuais minimamente ajustado.
As penas individualizadas impostas, tanto as privativas de liberdade, para os comparti-cipantes que, objectivamente, detiveram no processo de aquisição do produto estupefaciente um papel fundador e determinante, como para os auxiliares – acompa-nhantes no processo de transporte e entrega mostram-se ajustadas ao desvalor de cada uma das condutas e compagináveis com a actuação antijurídica que se surpreende rela-tivamente à função da norma incriminadora.
Do mesmo passo, afigura-se-nos, à luz do que deixamos dito, que os pressupostos da prevenção e do desvalor social das acções praticadas pelos arguidos de menor intervenção no processo de transporte, vigilância e entrega do estupefaciente apreendido impõe que lhes seja imposta uma sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, ou seja uma pena de prisão que deverá ser suspensa na sua execução. A suspensão da pena assume-se como uma verdadeira pena de substituição [[52]] com uma natureza e um alcance jurídico-pragmático completamente diverso das penas privativas de liberdade. Nos pressupostos materiais apontados [[53]] para a opção por esta pena de substituição elencam-se a prognose favorável relativamente ao comportamento do agente e fins de politica criminal [[54]/[55]].
Os indivíduos que viram as penas suspensas revelam ser adjutores daqueles que acabaram por ser sancionados com uma pena ajustada á sua função de impulsionadores do processo de introdução de estupefacientes em território nacional e à sua posterior difusão na comunidade. No entanto
A suspensão da pena pode e, neste caso, deve ser decretada.
De tudo o que deixamos dito, propendemos para a confirmação das penas na graduação e medida em que se mostram impostas.
II.B.3. Infundamentada dispensa do regime de prova para os (5) arguidos estrangeiros destinatários (indevidos) do “direito penal educativo-pedagógico” (arts 50º e 53º, CP).
Com a asserção produzida no apartado antecedente queda prejudicada a apreciação da divergência inscrita neste apartado.
III. DECISÃO.
Na defluência do exposto, acordam os juízes neste colectivo, da 3ª secção criminal, do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Julgar o recurso do Ministério Público improcedente e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
- Sem Custas.
Lisboa, 19 de Abril de 2017
Gabriel Catarino (relator)
Manuel Augusto de Matos
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[1] A total e completa identificação dos arguidos mostra-se efectuada na peça acusatória de fls. 1991 a 2029 (máxime fls. 1991 a 1994); da decisão instrutória constante de fls. 445 a 2453 e do acórdão de fls. 3662 a 3715, pelo que nos dispensamos de as reproduzir, por mor de economia.
[2] Acórdão do STJ de 2 de Dezembro de 2013, relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa, em que se escreveu (sic): “O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico de estupefacientes é o do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 – tipo esse que, pela amplitude da respectiva moldura penal – 4 a 12 anos de prisão - e pela multifacetada descrição típica, abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada – tão elevada que justifique a pena de 12 anos de prisão. Esse tipo fundamental corresponde, pois, genericamente, a casos que são já de média e de grande gravidade.
[3] “Pode entender-se por bem jurídico todo o facto (interesse, recurso ou valor) que é reconhecido legitimamente como merecedor de protecção penal a partir de uma discussão baseada em princípios (discussão que pode ser ético-critica ou politico-pragmática)”, Com isso, o conceito de bem jurídico expressa o estatuto jurídico-penal qualificado que obtem determinadas. E ao mesmo tempo mantém o seu conteúdo crítico, enquanto que se conforma em torno de princípios críticos aceites.” – cfr. Gerhard Seher, “la legitimación de normas penales en princípios e el concepto de bien jurídico, in Roland Hefendehl (ed.), La teoria del Bien Jurídico, Fundamento de legitimación del derecho penal ou juego de abalorios dogmático, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 92. Para uma distinção entre bem jurídico e objecto de acção, veja-se no mesmo livro “El Bien Juridico como eje material de la norma penal, de Roland Hefendehl, págs. 179 a 196. Sobre o conceito de bem jurídico como instrumento de critica legislativa, veja-se o artigo de Claus Roxin, na Revista Electrónica de Ciência Penal e Criminologia, nº 15-1, 2013, págs. 1 a 27 (“El concepto de Bien jurídico como instrumento de critica legislativa sometido a examen”)
[4] Numa questão colocada por Claus Roxin no artigo citado na nota antecedente, prende-se com a legitimidade constitucional da punibilidade da posse determinadas drogas para consumo próprio, dado que nestes casos “está ausente toda a afectação de outros”. Nesta caso os representantes de um conceito de bem jurídico critico relativamente á legislação defendem a impunidade e a não punibilidade das condutas pela não afectação dos direitos e da esfera pessoal de quaisquer outras pessoas. Op. loc. cit. p. 7.
[5] Cfr. Francisco Muñoz Conde, “Derecho Penal – parte especial”, Tirant lo Blanch, Valência, 2001, p.629.
[6] Observatoire Geopolitique des Drogues – Geopolitique des Drogues, 1995, Editions la Decouverte, 1995 e Geopolitique de la Drogue, Campagne européenne dínformation sur la drogue, Paris, 1991. Com proveito poder-se-á ainda consultar Pierre Kopp, in A economia da Droga, Edição Livros do Brasil, Lisboa.
[7] Cfr. a propósito Luís Fernando Rey Huidobro , “El Delito de Tráfico de Drogas – Aspectos Penales y Processales”,Tirant lo Blanch, Valência, 199, p. 73 e segs.
[8] Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte general, Giuffrè Editore, Milano, 1997.
[9] Cfr. op. loc. cit., p. 433. Traz em socorro da sua tese, que refere não ser a maioritária, autores como Bettiol e Mantovani- vide nota à página citada.
[10] Ambos os arestos citados se encontram disponíveis em www.dgsi.pt. Sobre a qualificação do crime descrito no artigo 24º salienta-se ainda o escrito no acórdão do STJ de 2 de Dezembro de 2013, relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa, em que se escreveu (sic): “Frequentemente designado como um tipo privilegiado de tráfico, não o será em termos próprios, se atendermos ao que FIGUEIREDDO DIAS assinala a propósito da teoria das circunstâncias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 199), afirmando que «estas situações circunstâncias modificativas agravantes ou atenuantes distinguem-se das consideradas de qualificação ou privilegiamento, porque, enquanto nestas a modificação da moldura penal se opera por efeito de alterações ao nível do tipo ou dos elementos típicos – seja, como é geralmente, do tipo-de-ilícito, seja, menos frequentemente, do tipo-de-culpa - , na situação de que agora tratamos ela verifica-se por força de circunstâncias modificativas. Circunstâncias são, nesta acepção, pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo-de-ilícito (objectivo ou subjectivo), nem ao tipo-de-culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, todavia contendem com a maior ou menor gravidade do crime como um todo e relevam por isso directamente para a doutrina da determinação da pena».
Por conseguinte, de acordo com tal doutrina, do que estamos em face, quer no caso do art. 24.º, quer no caso do art. 25.º, é de circunstâncias modificativas, agravantes (art. 24.º) e atenuantes (art. 25.º).
[11] Cfr. Laura Zuñiga Rodríguez, Criminalidad Organizada e Sistema de Derecho penal. Contribuiçión a la determinación del injusto penal de organización criminal. Editorial Comares, Estudios de Derecho Penal y Criminologia. Granada, 2009, p. 27.
[12] Cfr. Isabel Sánchez García Paz, in “Serta, In Memoriam Alexandri Baratta”, Ediciones Universidad de Salamanca, 2004, pág. 623-624.
[13] “Duas características do crime organizado o distinguem do resto das associações criminais (…). 1. Em primeiro lugar, a pretensão de maximização do beneficio económico através do controlo do poder económico e politico, utilizando meios ilícitos. Próprio da definição criminológica do crime organizado é a formação de estruturas mafiosas. Persegue-se a infiltração na economia mediante a monopolização de sectores económicos para alterar a livre concorrência. Arma decisiva é-o também a infiltração no poder político em todas as suas esferas de decisão, local, regional e nacional; no âmbito executivo e policial, e inclusivamente no legislativo e judicial. E todo isso com meios de violência, ameaça e corrupção em sentido amplo. Deste modo, o tipo da associação ilegal continua a encontrar a sua acomodação natural entre os delitos contra o Estado, enquanto o seu principal campo de aplicação na actualidade, juntamente com o terrorismo, o crime organizado, ameaça em último termo interesses de rango estatal com a livre concorrência no mercado e o bom funcionamento do sistema democrático e de Direito. No âmbito italiano, o delito de associação mafiosa do art. 416 bis do CPe está contemplado na doutrina como um delito pluriofensivo, no qual não só se ataca a ordem pública, mas também a livre concorrência no mercado económico, a ordem democrática e o correcto funcionamento da administração pública. 2. E, em segundo lugar, característica do crime organizado é a adopção, para os fins antes indicados, de uma estrutura similar à das empresas comerciais, em particular no que respeita à configuração de diferentes esferas logísticas e níveis de hierarquia, geralmente separadas por compartimentos estanques.” - Isabel Sánchez García Paz, “Función Político-criminal del Delito de Associación para Delinquir: desde el Derecho Penal Político hasta la Lucha Contra el Crimen Organizado.”
[14] “Para manejar a complexidade das suas actividades, adoptam, pois, uma estrutura empresarial e capitalista e trabalham segundo critérios económicos: isto é, com uma planificação e divisão racional e eficaz em ordem à maximização do beneficio. O delinquente organizado é um empresário e a organização actua com uma autêntica empresa criminal que assume os modelos e estruturas próprias do mundo da indústria e do negócios. Fala-se de “indústria do crime” de “empresas criminais” e de “multinacionais do crime”.
[15] Cfr. Isabel Sánchez García Paz, in op. loc. cit. pág. 635 a 637.
[16] A mais recente figura introduzida pela legislação alemã (& 278.a Kriminelle Organization), com a intenção de luta contra o crime organizado exige o tipo de concorrência de uma das seguintes circunstâncias (trata-se na opinião da doutrina de um misto cumulativo): “Que se encontre orientada para a comissão de delitos particularmente graves que ameacem a vida, a integridade física, a liberdade ou a propriedade, a exploração sexual, o tráfico de imigrantes ilegais ou o tráfico ilícito de armas, material nuclear ou radioactivo, “deshechos” perigosos, dinheiro falso ou estupefacientes; 2. E que mediante isso persiga um enorme enriquecimento ou uma importante influência na politica ou na economia; e 3. que busque corromper outros ou intimidá-los ou de modo particular blindar contra medidas de perseguição penal. Todas as figuras prevêem uma escusa absolutória para os casos de arrependimento activo eficaz.” – Isabel Sánchez García Paz, “Función Político-criminal del Delito de Associación para Delinquir: desde el Derecho Penal Político hasta la Lucha Contra el Crimen Organizado.”
[17] Gonzalo Quintero Olivares, “Organizaciones y Grupos Criminales en el Derecho Penal de Nuestro Tiempo”, in “La Delincuencia Organizada: Un reto a la Política Criminal Actual”, Thomson Reuters, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2013, p.24, refere que uma soma de traços visíveis na actual criminalidade organizada poderia ser esta:
“A. Organizações e bandos dedicadas à comissão de delitos tradicionais (p. e. roubos, assaltos a casas, sequestros, tráfico de pessoas para a sua exploração, etc.) em grande escala;
B. Organizações dedicadas a delitos novos que incluem desde os informáticos ou de via informática ao tráfico de pornografia infantil;
C. Desenvolvimento de actividades em muitos Estados (supranacionalidade) o qual pode por sua vez revestir outras sub-características: agrupamento por origem de nacionalidade comum ou agrupamento por especialização numa só classe de delitos;
D. Mundialização do espaço criminal, graças, sobretudo, especialmente à velocidade da comunicação geográfica e telemática;
E. Aparição de um novo território criminal: o ciberespaço.”
[18] A Professora Patrícia Faraldo Cabana “Sobre los Conceptos de Organización Criminal y associación Ilicita., in “La Delincuencia Organizada: Un reto a la Política Criminal Actual”, Thomson Reuters, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2013, págs. 4 9 a 69, refere que depois da Decisão-Quadro 2008/841/JAI, terá provocado um movimento favorável e exigente da introdução de um delito de participação em organização. Para esta autora, defensora de posição adversa, as características de organização criminal plasmam-se nos seguintes elementos: “a. estrutura hierárquica com relações de coordenação e de subordinação; b. intercambialidade dos membros; c. actuação à margem do ordenamento jurídico; e d . estabilidade.”
[19] Cfr. Laura Zuñiga Rodríguez, op. loc. cit. p- 29.
[20] Cfr. Joaquin Delgado, Criminalidad Organizada, Barcelona, J,M. Bosch Editor, 2001, p. 21.
[21] Isabel Sánchez García Paz, “Perfil Criminológico de la Delincuencia Transnacional Organizada” inerido na colectânea “Serta, In Memoriam Alexandri Baratta”, Ediciones Universidad de Salamanca, 2004, pág. 621-622.
[22] Cfr. Gonzalo Quintero Olivares, in. Op. loc. cit. págs. 35-44.
[23] Isabel Sánchez García Paz, “Función Político-criminal del Delito de Associación para Delinquir: Desde el Derecho Penal Político hasta la Lucha contra el Crimen Organizado. “Castigam-se condutas que em última instância poderíamos qualificar de preparatórias de um futuro delito, melhor dizendo que são prévias, inclusivamente, à preparação de um delito concreto.” – pág. 669.
[24] “Esta função de facilitação da prova é particularmente visível quando se trata de associações terroristas, porque em muitos países em conexão com este tipo de associações criminais se permite o exercício de competências de investigação criminal excepcionais.” – Isabel Sánchez García Paz, in loc. cit. pag. 671.
[25] Isabel Sánchez García Paz, loc. cit. pag. 677.
[26] Disponível em www.dgsi.pt.
[27] Disponível em www.dgsi.pt.
[28] No mesmo sentido o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 26 de Outubro de 2011, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral onde se vincou que “(…) estamos perante um crime de tráfico agravado nos termos da alínea c) do artigo 24 do Decreto Lei 15/93.
Importa considerar que a descrição das referidas agravante assume uma natureza ampla com um segmento de indeterminação que impõe ao intérprete uma actividade interpretativa em que se recorta a procura da teleologia do preceito.
As circunstâncias de agravação, que, como tal, integram o tipo agravado, e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, adensam a ilicitude revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.
A maior dimensão da ilicitude que a agravação traduz há-de ser essencial para a interpretação e integração da referida noção indeterminada, que, por integrar ainda por si um elemento do tipo agravado, requer a definição segundo o modele de rigor que tem de ser próprio à definição dos elementos da tipicidade.
A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, referenciada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o circulo base das descrições tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.(Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Junho de 2004).
O crime base tipificado no artigo 21 do diploma em causa está delineado para assumir uma função de defesa social ou protecção da comunidade perante a actividade de tráfico que se projecta numa dimensão mediana utilizando recursos e propondo meios e objectivos que não apresentam grande traço de dissemelhança perante o perfil que apresenta, normalmente, a patologia criminal deste tipo.
Por exclusão de partes a densificação das circunstâncias que apresentam a nota de diferença em sede de carga de ilicitude relevante terá de apresentar-se como algo que apresenta natureza de excepcionalidade ou pelo menos revela, no que respeita a esta circunstância concreta, um procura de avultados proventos económicos, ou seja, ganhos que projectam o agente para um nível superior próprio das grandes organizações a nível nacional ou internacional e resultados de uma dimensão superior em termos financeiros. Reportando-nos novamente á decisão supracitada dir-se-á que o acto ilícito tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, á intensidade (mais que à duração) da actividade conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" - o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano e suburbano ou do seu sucedâneo no espaço rural.”
[29] Disponível em www.dgsi.pt. No mesmo sentido o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de de 2 de Outubro de 2008, relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa, que (sic): “(…) pelo que toca à alínea b) do art. 24.º, (…) considerando que este “grande número de pessoas” tem de atingir a ordem de grandeza acima referida e, mais do que isso: a droga tem de ser efectivamente distribuída e não apenas destinar-se a ser distribuída por um grande número de pessoas.
Ora, o arguido pode ter-se dedicado à venda de produtos estupefacientes durante um lapso de tempo relativamente grande, mas o número de pessoas a quem vendeu tais produtos ser um número fixo e escasso. Isto é, ele pode ter fornecido um conjunto mais ou menos certo de consumidores que o abordavam no dia-a-dia. Nesse caso, não se pode falar em a droga ter sido distribuída por um grande número de pessoas, pois se as pessoas forem mais ou menos as mesmas, ainda que servidas muitas vezes pelo mesmo fornecedor, isso não faz com que o seu número seja vasto. A lei, ao falar em grande número de pessoas, tem em vista um número incalculável, de grandes proporções, de pessoas que tenham sido atingidas pelo tráfico de droga e não um grupo de toxicodependentes, ainda que relativamente numeroso, que se abastece normalmente no mesmo traficante.
[30] “El autor ha determinado y ejecutado su conducta sin consideración de la vigência del Derecho. En la medida en que implique la afirmación de que la norma no te vincula, se le contradisse a través de la la pena (ese es el significado de la pena).” Também na concepção de Lampe “a pena estabelece (a) a oposição polar ao delito, produz (b) a manutenção do ordenamento jurídico («caracter dominante»), concretamente, através da prevenção geral, assim como (c) previsão no sentido da prevenção especial.” – vide Günther Jakobs, “La Pena estatal: Significado e Finalidade”, Thomson e Civitas, Cuadernos Civitas, Editorial Aranzadi, Cizar Menor; Navarra, págs. 142 e 141.
[31] “la pena es legitima cuando, sin rebasar el limites que derivan del principio de proporcionalidad, resulta eficaz desde el punto de vista preventivo; m+a concretamente, cuando proporciona la máxima efecacia preventiva, atendendo tanto a su eficácia preventiva general, como a su eficácia preventiva especial, y a los distintos cauces a través de los cuales a la pena puede producir um efecto preventivo(función preventiva limitada por el principio de proporcionalidade.” – Sergi Cardenal Montraveta, in Eficacia Preventiva General Intimidatoria de la Pena, Revista Electrónica de Ciência Penal e Criminologia, 17-18, 2015, pág. 3.
[32] “A tarefa que se deve consignar à pena é manter a vigência de certas normas indispensáveis, necessárias ou essenciais para a pervivencia da sociedade, buscando assentar as bases da confiança da população na sua validade (validez) como modelos de orientação. Não se trata de um conceito formal de validade (validez) ou vigência, mas sim de um conceito material que tem que ver com a eficácia das normas para orientar a vida social. Trata-se, pois, de entender a validade (validez) em sentido sociológico ou prático como a existência de um sistema jurídico que efectivamente orienta a vida social. O que danifica ou contraria o delito é essa situação fáctica conforme ao Direito.
Enquanto que JAKOBS voltou a manter uma concepção da prevenção geral positiva dirigida a exercer a fidelidade no Direito, eu prefiro nos meus últimos trabalhos sobre a pena incidir no papel que tem a pena para ajudar a manter a confiança dos cidadãos na vigência da norma, concepção que creio que permite uma visão mais normativa da prevenção geral positiva. A pena não pretende incidir directamente em condutas futuras (nem do delinquente nem de potenciais delinquentes nem de outras pessoas), mas tão só confirmar quais são as normas que continuam vigentes. A confiança que se busca é uma situação social (confiança no sentido normativo) e não uma prestação psicológica dos cidadãos ou da população. A vida social, tal e como a concebemos, existe graças a um substrato (“trasfondo”) normativo que se assume como evidente. O delito nega a dita evidência ela pena tem que recompor esse elemento estrutural da vida cotidiana.
A confiança não se deve entender, pois, num sentido formal e abstracto como a confiança da sociedade no seu sistema jurídico-penal, mas sim em sentido realista e vivo como um elemento básico das relações interpessoais e do funcionamento da vida social. Sem confiança a realidade social sofre um cambio qualitativo. Não se trata, portanto, de fomentar a confiança como fenómeno psicológico-social, já que se cada cidadão decide ou não confiar é uma questão particular, mas sim de assentar de cara no futuro as bases institucionais numa confiança racional nas normas como modelos de orientação de conduta. A pena é um instrumento de orientação da vida social e dos cidadãos, que pretende evitar a anomia.
Mediante a posição exposta rechaço a visão sociopsicologicista da prevenção geral positiva, de acordo com a qual o que pretenderia a pena não seria mais do que exercitar certas disposições internas dos indivíduos a obedecer ou respeitar as normas. De acordo com este tipo de concepções a pena não reagiria simbolicamente frente à lesão da juridicidade, mas sim, ao invés, à atitude normativa d autor. Independentemente ninguém saber como influi o ordenamento jurídico-penal nessa «caixa negra» que é a mente e de que é impossível constatar a incidência ou irritação dos delitos das penas nas consciências pessoais, os cidadãos são os únicos competentes e responsáveis pela dita disposição (são eles que processam a incidência que o delito e a pena pode ter para eles). Como seres definidos juridicamente como auto-responsáveis é uma questão particular se se deixam ou não «corromper» na sua disposição normativa. É uma questão particular de cada cidadão como se deixa influir pelas normas penais, as suas infracções e pelas penas que reagem às ditas infracções. A pena não pode ter como tarefa mitigar o perigo de corrupção do delito para cidadãos responsáveis nem pode exercitar ou desenvolver fidelidades normativas. A legitimidade da pena tem que ser alheia a essa disposição individual de respeitar as normas por parte dos que não delinqúem se realmente a dita disposição é um assunto individual com que se tem que preocupar cada um num sistema de liberdades próprio de um Estado democrático. A pena só tem que manter a vigência das directrizes irrenunciáveis de conduta que regem a vida social para que o cidadão as possa continuar a ter em conta. E isso fá-lo incidindo comunicativamente na manutenção da vigência ou da eficácia da norma, mas não nos motivos pelos quais os indivíduos respeitam as normas. Os delinquentes podem ser feitos responsáveis da erosão da vigência da norma, mas não das disposições internas dos outros membros da sociedade e, por isso só se lhes pode impor a pena necessária para manter comunicativamente a dita vigência, mas não para neutralizar instrumentalmente as tendências dos outros. Creio que JAKOBS, com a sua última versão da prevenção geral positiva, não acabou de superar estes inconvenientes e, por isso, ocupou um lugar central a ideia do sofrimento. Por esta razão os aspectos comunicativos têm que ver mais com o seu conceito funcional de retribuição, enquanto que a prevenção general positiva como prevenção da erosão geral da norma só se pode conseguir, segundo JAKOBS, instrumentalmente mediante a dor que inflige a pena. Na minha opinião, não é legítimo (para além de impraticável) determinar a pena não em relação ao que o cidadão tenha feito (fez), mas sim utilizando como critério o mal ou sofrimento necessários para conseguir a fidelidade normativa dos cidadãos que actuam como espectadores do processo punitivo. A teoria da prevenção geral positiva de JAKOBS acaba incorrendo no mesmo defeito de todas as teorias preventivo-instrumentais da prevenção geral: numa sociedade de cidadãos facilmente corrompíveis a pena tenderia a ser muito superior à de uma sociedade na qual existem de forma dominante cidadãos que não se deixam corromper; desta maneira se evidencia como a pena perde a necessária proporção comunicativa com o facto.
Se a função da pena é demostrar o vantajoso da obediência ao Direito, carregando o infractor com custos que demonstram que a falta de fidelidade não é um «negocio rentável», se acaba descuidando um aspecto essencial do delito: a sua lesividade social. Por isso a gravidade da pena não deve estar orientada a conseguir fidelidade normativa, mas sim a responder adequadamente à lesividade social do facto delitivo, o qual depende da gravidade desse facto para a ordem social. A pena não pode mais que restabelecer ou reparar o dano à juridicidade produzido pelo facto delitivo (a estabilização normativa é o que conleva seguridade cognitiva para os cidadãos).
(…)Toda a ordem configurada mediante normas é basicamente una ordem simbólica e isso tem que ver com a função de estabilização normativa característica da pena estatal.
Os partidários das teorias preventivo-instrumentais objectam de forma equivocada que uma teoria comunicativa da pena deveria dar lugar a respostas meramente simbólicas sem nenhum tipo de efeitos práticos. Sem embargo constatar a dimensão comunicativa da pena não implica negar que conceptualmente a pena seja sempre um mal (senão não se poderia falar de pena mas sim de outra coisa), mas sim negar que o dito mal tenha basicamente uma mera dimensão instrumental de atemorização (ainda que possa ter esses efeitos latentes). Não só se comunica com palavras, mas também, por exemplo, com gestos ou acções.
A pena não é uma comunicação à qual se vincula um mal mas antes que o mal é o específico da comunicação penal (ainda que às vezes o mal fique em suspenso). A pena é o mal necessário para que a comunicação social ou interpessoal contra determinados factos delitivos seja possível. Determinados factos graves não permitem outro tipo de comunicação (pelo menos no contexto das sociedades que conhecemos).
O autor tem que suportar todo o que seja necessário (ainda que não mais) para compensar o dano que produziu à vigência de la norma como realidade social. A necessidade do mal tem que ver com a intervenção estatal necessária para que a vida social siga sendo cotidianamente uma vida conforme ao Direito, não para que conceptualmente se saiba o que é ou não conforme ao Direito (nesse caso bastaria realmente com uma declaração). A norma não é só um símbolo abstracto que possa ser protegida sem mais com declarações abstractas, outrossim é um instrumento de configuração da vida e das relações sociais que a pena deve seguir mantendo como realidade social. O delito não só pôs em entredito a norma em sentido abstracto, mas também afectou uma determinada relação interpessoal (no caso de delitos contra bens jurídicos individuais) ou a outro âmbito de organização (no caso de delitos contra bens jurídicos colectivos) e, o que é especialmente importante, com isso afectou a liberdade geral como realidade social.
O infractor não só atentou contra um conceito, mas também contra uma realidade social conforme ao Direito e desgastou (“erosionou”) ou colaborou em deteriorar (“erosionar”) as condições existentes para o desenvolvimento geral da liberdade na vida cotidiana. Não comparto com JAKOBS a ideia de que a vigência da norma só se vê afectada pela manifestação da falta de fidelidade. Na minha opinião, a disposição jurídica é um elemento do facto (por isso não faz falta impor males quando o autor cometeu o injusto apesar de uma disposição jurídica mínima), mas a execução do feito delitivo descrito numa norma penal também é um elemento importante do mesmo. Por isso tem que ser mais castigado num suposto de falta de disposição jurídica equivalente aquele que infringe uma norma mais importante para a sobrevivência (“pervivenda”) da sociedade. Desde a minha perspectiva a dimensão comunicativa do facto resulta na obra de JAKOBS demasiado unilateral ao quedar absorbida em exclusivo pela fidelidade ao Direito.” – Cfr. Bernardo Feijoo e Manuel Cancio Mellia, “
[33] Cfr. Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualização judicial da Pena”, Ediciones Universidade Salamanca, p.54
[34] Cfr. Gunther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, 2ª edición, Marcial Pons, Barcelona, pag. 8
[35] Bernardo Feijoo Sánchez, Individualización de la pena y teoria de la pena proporcional al hecho, InDret, Barcelona, Janeiro de 2007, pág. 6. Esta corrente intenta combater a ideia de que a medida da pena se possa ver incrementada em função de prognósticos que se possam fazer sobre sucessos e evoluções futuras, o que concederia, na hora da determinação judicial da pena, “uma discricionariedade excessiva que estava conduzindo a uma aplicação desigual do ordenamento jurídico-penal e a um tratemento discriminatório de determinados indivíduos ou tipo de indivíduos”. – cfr. pág. 6-
[36] Bernado Feijoo Sánchez, loc. cit. pág. 9.
[37] Antes de atinarmos com sistema de determinação concreta da pena estatuído no ordenamento jurídico-penal português, e porque o nosso legislador não prima pela originalidade, antes se limita a ser um prosélito de afectividades cediças, procuraremos conferir as teorias mais marcantes que se têm debruçado sobre a problemática da determinação concreta da pena, de forma geral. Para o efeito, lançaremos mão da monografia que nos tem vindo a servir de guião, qual seja a “Prevención General e Individualización Judicial de la Pena”, bem como dos ensinamentos recolhidos na obra já citada supra de Gunther Jakobs, de Winfried Hassemer, in “Fundamentos del Derecho Penal”, de Claus Roxin, in “Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal” e Anabela Miranda Rodrigues, in “A Determinação da Pena Privativa de Liberdade”
[38] cfr. Eduardo Crespo, op. loc.cit., pag. 121.
[39] Cfr. Günther Jakobs, in loc.cit. supra, pag. 13.
[40] Cfr. Jesús-Maria Silva Sáchez, La teoria de la Determinación de la Pena como Sistema (dogmático): un primero esbozo”, InDret, Revista para el Analisis del Derecho, Barcelona, Abril de 2007, págs. 5 e 6.
[41] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, pag.317 e segs.
[42] Amériço Taipa de Carvalho, op. loc. cit.,pag. 327
[43] “Merecimiento de Pena y Necessidad de Tutela Penal como Referencias de una Doctrina Teleológico-Racional del Delito”, in Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro-Homenage a Claus Roxin, organizado por J.M. Siva Sanchez, sob a coordenação de B.Schunemann e J. Figueiredo Dias, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, pag.157 e segs.
[44] Vide Günther Jakobs, “Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y teoria de la Imputación”, marcial Pons, Madrid. 1997, p. 8.
[45] Op. loc. cit. pag. 14.
[46] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit., pag. 83.
[47] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit., p. 86.
[48] Disponível em www.dgsi.pt.
[49] Quanto ao principio da proporcionalidade salienta-se o que ficou escrito no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Outubro de 2004, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar.
“O princípio da proporcionalidade dos crimes e das penas não tem, como refere o acórdão recorrido, consagração directa e expressa na Constituição, nem em instrumentos internacionais operativos sobre direitos fundamentais (v. g. a Convenção Europeia dos Direitos do Homem ou o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos), embora seja expresso no artigo 49.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que, todavia, constitui um documento político, sem força jurídica vinculativa, a não ser por via dos princípios fundamentais estruturantes e comummente aceites como princípios gerais de direito que formalmente assume e inscreve.
O princípio da proporcionalidade, que é sobretudo proibição de excesso, e que se desdobra nos sub-princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação razoável entre meios e fins), constitui um princípio operativo que intervém como teste ou reactivo da intensidade da intervenção das autoridades públicas sobre a esfera dos indivíduos, especialmente, mas não apenas, no que respeite a intervenções invasivas sobre direitos fundamentais; a proporcionalidade, neste sentido, é a medida razoável da concordância prática entre direitos e valores em conflito, públicos e da esfera dos indivíduos.
Mas, como conceito e princípio operativo, a proporcionalidade intervém na ponderação sobre ingerências das autoridades públicas no desenvolvimento e aplicação de normas, e não na formulação e edição das próprias normas.
Neste domínio, o princípio situa-se em uma outra dimensão, não já operativa, mas de vinculação do legislador, e por isso, não directamente sindicável no plano jurisdicional, sabida a liberdade de conformação do legislador na definição das grandes opções e, especialmente, na definição dos crimes e das respectivas concretizações típicas em direito penal. A proporcionalidade dos crimes e das penas significa que o legislador pode usar o direito penal como meio de tutela de valores e interesses fundamentais ou decisivamente relevantes da comunidade, definindo os comportamentos que afectem tais valores e sancionando a respectiva violação com as correspondentes sanções, adequadas à intensidade dos valores protegidos e à gravidade da respectiva violação.
Na dimensão do princípio como injunção ao legislador, os critérios de proporcionalidade assumidos nas definições legislativas não são directamente sindicáveis, salvo no que puderem contender com outros princípios federadores com dimensão operativa, como pode ser, em certos limites, o princípio da dignidade da pessoa humana.
Na definição dos crimes e das penas, a proporcionalidade exigirá que os limites das penas aplicáveis a determinado crime não sejam estabelecidas em feição exclusivamente utilitarista intimidatória, mas, dentro da moldura considerada adequada, respeitem o princípio da culpa como limite inultrapassável de outras imposições ou exigências.
Não tem, pois, sentido a invocação que faz o recorrente; por isso, se interpreta a motivação como tendo por objecto a discussão sobre a aplicação dos critérios para a determinação da medida concreta da pena, à sombra de uma leitura pessoal do princípio da proporcionalidade.
A determinação da medida da pena pressupõe, porém - e mesmo oficiosamente, à margem do modelo de impugnação do recorrente - , a integração dos factos provados na definição dos crimes que for a adequada e das consequentes molduras penais.”
[50] Disponível em www.dgsi.pt.
[51] “O dolo, tanto o do Direito comum anterior como o do actual, deve definir-se como a vontade de um sujeito capaz de acção, dirigida para a produção de um concreto tipo de delito, conhecendo todos os elementos delitivos, e especificamente sendo consciente da antijuridicidade dessa acção concreta.” – Karl Binding, La Culpabilidad en Derecho Penal, editorial Bdef, Buenos Aires, 2009, pág. 42
[52] Neste sentido Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Noticias, 1993, pag.337 e segs.
[53] Cfr. op. loc. cit. pag. 343.
[54] Incisivamente pronunciou-se, neste sentido, o Ac. do STJ, de 19.12.2002, prolatado no processo nº4421/02, onde se escreveu: “I - A suspensão da execução da pena insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda de liberdade física, importa sempre uma intromissão, mais ou menos profunda, na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, como uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos”; III – A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades a punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá, no futuro, nenhum crime”.
[55] Cfr. ainda quanto à natureza da pena de prisão suspensa na sua execução o recente Ac. do Tribunal Constitucional nº3/2006/ T. Const., prolatado do processo nº904/2205, publicado do DR – IIª Série, nº27, de 7 .2.2006.