| 1825/08.4PBSXL.E1.S1 |  |
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
DUPLA CONFORME
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA - CRIMES EM ESPECIAL - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS NORMAS DO PROCESSO CIVIL - RECURSOS / ADMISSIBILIDADE DO RECURSO / PODERES DE COGNIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
- Amadeu Ferreira, Homicídio Privilegiado (1991), 97.
- Curado Neves, “O homicídio privilegiado na doutrina e na jurisprudência do STJ”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 11, 2001, 181.
- Eduardo Correia, Comissão Revisora do Código Penal, a propósito da redacção dada ao artigo 139.º do Anteprojecto.
- Fernando Silva, Direito Penal Especial – Crimes Contra as Pessoas (2005), 91, 94.
- Figueiredo Dias, no Comentário Conimbricense do Código Penal, I, 47, 51, 52; Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 306/307.
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Tomo III, 2.ª edição, Verbo, Lisboa, 2000, 340, 341.
- Maia Gonçalves, Código de Processo Penal” Anotado,17.ª edição, 2009, 913, em anotação ao artigo 400.º.
- Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4ª edição, 2011, 1049, nota 117 ao artigo 400.º.
- Sousa e Brito, Direito Penal (AAFDL-1984), II, 64.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 671.º, N.º 3, 672.º.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPC): - ARTIGOS 4.º, 71.º, 400.º, N.º3, 410.º, N.º2, ALS. A) A C), 414.º, N.ºS 2 E 3, 420.º, N.ºS1, AL. B), E 3, 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 72.º, N.º1, 73º, N.º 1, ALÍNEAS A) E B), 131.º, 133.º.
LEI DA ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA JUDICIÁRIO (LOSJ), REDACÇÃO DA LEI N.º 62/13, DE 26 DE AGOSTO: - ARTIGO 31.º, N.º2.
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃOS DE 24-11-1998 E DE 29-03-2000, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.ºS 645/98 E 27/00.
-ACÓRDÃO DE 04-12-2008, PUBLICADO NA CJ (STJ), 2008, TOMO III, 239.
- ACÓRDÃO DE 07-05-2009, PUBLICADO NA CJ (STJ), 2009, TOMO II, 193.
- ACÓRDÃOS DE 14-05-2009, 27-05-2009, 03-03-2010, 25-03-2010 E DE 27-05-2010, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.ºS 1182/06.3PAALM.S1, 145/05, 138/02.0PASRQ. L1, 427/08.0TBSTB.E1.S1 E 11/04.7GCABT.C1.S1.
-ACÓRDÃO DE 07-04-2010, DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT .
-ACÓRDÃOS DE 29-09-2010 E DE 11-04-2012, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.ºS 343/05.7TAVFN.P1.S3 E 3989/07.5TDLSB.L1.S1.
-ACÓRDÃOS DO STJ, DE 07-04-2011, PROCESSO N.º 4068/07.0TDPRT.G1.S1, DA 5.ª SECÇÃO, DE 15-12-2011, PROCESSO N.º 53/04.2IDAVR; E A DECISÃO SUMÁRIA DE 19-01-2012, PROCESSO N.º 220/07.7GAVNF.P1.S1, TAMBÉM DA 5.ª SECÇÃO.
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ACÓRDÃO N.º 1/02, PUBLICADO NO DR I-A, DE 02.05.21.
I - Constitui jurisprudência constante e uniforme do STJ (desde a entrada em vigor da Lei 58/98, de 25-08) a de que o recurso da matéria de facto, ainda que circunscrito à arguição dos vícios previstos nas als. a) a c) do n.º 2 do art. 410.º, tem de ser dirigido ao tribunal da Relação e que da decisão desta instância de recurso não é admissível recurso para o STJ. O conhecimento daqueles vícios, constituindo actividade de sindicação da matéria de facto, excede os poderes de cognição do STJ, enquanto tribunal de revista, ao qual compete conhecer da matéria de direito.
II - O STJ não está, todavia, impedido de conhecer aqueles vícios, por sua iniciativa própria, nos casos em que a sua ocorrência torne impossível a decisão da causa, assim evitando uma decisão de direito alicerçada em matéria de facto manifestamente insuficiente, visivelmente contraditória ou viciada por erro notório de apreciação. Há, pois, que rejeitar parcialmente o recurso apresentado pelo arguido, por irrecorribilidade da decisão impugnada, no segmento em que vêm arguidos os vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação ou entre fundamentação e a decisão e do erro notório na apreciação da prova. Sendo que o acórdão recorrido não enferma, de igual forma, de qualquer um dos arguidos vícios.
III - O n.º 3 do art. 400.º veio submeter a impugnação de todas as decisões civis proferidas em processo penal ao regime previsto na lei adjectiva civil, no sentido de que às decisões (finais) relativas à indemnização civil proferidas em processo penal é integralmente aplicável o regime dos recursos estabelecido no CPC. Atento o disposto no n.º 3 do art. 671.º do CPC, uma vez que no caso vertente o acórdão recorrido confirmou a decisão proferida sobre o pedido civil em 1.ª instância, sem voto de vencido, não se verificando qualquer das situações de excepção previstas no art. 672.º, do CPC, não é admissível o recurso interposto pelo arguido e demandado na parte em que impugna a vertente civil do acórdão recorrido.
IV - Ao crime de homicídio privilegiado subjazem considerações atinentes à culpa, que se situam ao nível da exigibilidade. É a especial diminuição da culpa, em resultado de exigibilidade diminuída, que justifica e fundamenta o crime do art. 133.º, do CP. In casu, o comportamento da vítima e dos seus acompanhantes fez com que o recorrente e a sua mulher ficassem preocupados e assustados, receio justificado também pela circunstância de o recorrente andar preocupado com o facto de, noutras ocasiões, já terem tocado à campainha da porta de sua casa e de terem ocorrido assaltos a residências naquela região, o que o levou a carregar, cerca de um mês antes, a arma de fogo com a qual disparou sobre a vítima.
V - Tal preocupação de ser assaltado, não se confirmou, visto que a vítima, após ter penetrado no logradouro existente nas traseiras da residência do recorrente, acabou por subir o muro confinante com o exterior, para onde se virou e por onde desceu e saiu pelo seu pé. Pelo que, tendo o recorrente disparado sobre a vítima quando esta, após ter subido o muro, se encontrava de costas para o recorrente, se preparava para descer e sair, ou seja, em ocasião em que, logicamente, se desvanecia o perigo de ser assaltado, não se poderá considerar que o recorrente disparou dominado pelo medo, ou seja, em pânico. Aliás, sendo o recorrente aposentado da GNR, corporação na qual prestou serviço cerca de 25 anos, com desempenho relevante, era-lhe exigível comportamento distinto, razão pela qual há que afastar a subsunção dos factos à norma do art. 133.º, do CP, mantendo-se a qualificação jurídica dos factos em apreço no crime de homicídio, p. e p. do art. 131.º, do CP.
VI - Pressuposto material da atenuação especial da pena, prevista no art. 72.º, n.º 1, do CP, é a ocorrência de acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, sendo certo que tal só se deve ter por verificado quando a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Trata-se, assim, de uma válvula de segurança, só aplicável a situações que, pela sua excepcionalidade, não se enquadram nos limites da moldura penal aplicável ao respectivo crime.
VII – No caso, o recorrente agiu num contexto específico, que lhe provocou, antes da execução do facto, receio de ser assaltado, o que o assustou, tanto mais que já era noite e estava em casa com a sua mulher. Por outro lado, estamos perante factos ocorridos há mais de 7 anos, sendo o recorrente pessoa enquadrada socialmente, sem antecedentes criminais, cumpridora das suas obrigações, que desenvolveu uma carreira como agente da autoridade merecedora de louvores. Circunstancialismo que impõe que se conclua mostrar-se acentuadamente diminuída a necessidade da pena, pelo que deve ser especialmente atenuada a pena, passando a moldura penal aplicável, por esta via, a ter o limite mínimo de 1 ano e 8 meses de prisão e o limite máximo de 10 anos e 8 meses de prisão. Tudo ponderado fixa-se a pena em 6 anos de prisão, em substituição dos 9 anos de prisão em que havia sido condenado pelo tribunal da Relação.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
No âmbito do processo supra referenciado da extinta Vara de Competência Mista da comarca de Setúbal (actual Instância Central, Secção Criminal – J3), após contraditório, foi condenado o arguido AA, com os sinais dos autos, como autor material de um crime de homicídio simples previsto e punível pelo artigo 131º, do Código Penal, na pena de 11 anos de prisão, bem como no pagamento ao demandante BB, na qualidade de representante legal dos menores CC e DD, a importância de € 115.000,00.
O arguido interpôs recurso desta decisão para o Tribunal da Relação de Évora, na sequência do qual, no parcial provimento, foi alterada a decisão de facto e reduzida a pena para 9 anos de prisão, com integral confirmação do demais decidido[1].
O arguido interpõe agora recurso para este Supremo Tribunal, sendo do seguinte teor o segmento conclusivo da respectiva motivação[2]:
1º. O presente recurso vem interposto do douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora que julgou parcialmente procedente o recurso do arguido, e reduziu a pena pela prática de um crime de homicídio simples p. e p. pelo Artº 131º do Cód. Penal na pena de 11 (onze) anos para 9 (nove) anos de prisão efectiva; mantendo o demais decidido na primeira instância.
2º. Existe nos autos uma - CONTRADIÇÃO ENTRE OS FACTOS PROVADOS GERADOR DE ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA E INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PARA DECISÃO ( artigo 410 nº 2 alínea c) e a) do CPP)
3º. O arguido foi condenado pelo crime de homicídio simples p.p. pelo Artº 131 do C. Penal, um crime doloso, e comporta todas a formas de dolo previstas no art.º 14.º do C.P., dolo directo, necessário e eventual.
4º. O crime é doloso quanto à acção e quanto ao dano, neste caso o dano morte.
5º. Ora, resulta do acórdão recorrido uma contradição insanável que gera o erro notório na apreciação da prova
6º. Ora vejamos consta dos factos provados constantes do acórdão recorrido que:
7º. 3 - Nesse momento EE subiu o muro, delimitador do logradouro, virando-se para o lado oposto daquele onde surgiu o arguido.
4 - Concomitantemente o arguido efectuou cinco disparos na direcção de EE, o qual se encontrava de costas, em cima do muro, a uma distância entre 4 a 5 metros.
5 - Um dos referidos disparos atingiu EE penetrando o seu abdómen, tendo seguido um trajecto oblíquo de baixo para cima, de trás para diante e da direita para a esquerda tendo saído do corpo.
8º. O local de entrada o projétil, sua direcção no corpo do falecido são detalhados no acórdão nos seguintes termos:-
10 - Ferida perfuro contundente, circular, medindo 0,5 de diâmetro, com bordos escoriados, com orla de contusão concêntrica medindo 0,25 centímetros, na face posterior, a nível do bordo inferior da décima segunda costela, cerca de oito centímetros para fora da linha média e 35 centímetros abaixo do ombro; ( entrada do projéctil)
11 - Ferida inciso contusa, oblíqua de cima para baixo e de fora para dentro, com uma ligeira escoriação no bordo interno da ferida, medindo 1,4 cm X 0,5 cm, tendo a extremidade interna e inferior 12 centímetros acima e um centímetro para dentro do mamilo; ( saída do projéctil)
12 - Ferida transfixiva da parede posterior do hemitorax direito a nível da extremidade da 123 costela;
13 - Ferida transfixiva do lobo direito do figado;
9º. 14 – Ferida transfixiva do diafragma direito;
15 - Ferida transfixiva do pulmão direito;
16 - Infiltração hemorrágica do hilo do pulmão direito e dos lobos médio e inferior do pulmão direito;
17 - Laceração do saco pericárdio e da aurícula esquerda com infiltração hemorrágica.
18 - As lesões descritas foram causa directa, necessária e adequada da sua morte que foi verificada pelo INEM às 22:55 do dia 31.12.2008 na Rua 1° de Maio, na Amora. E certificada à 1 hora e 2S minutos do dia 1 de Janeiro de 2009.
10º. - Ou seja o local de entrada da bala é no dorso direito do falecido junto à cintura.
11º. - A bala entra no corpo do malogrado Roki, sobe, quase na vertical, da direita para a esquerda, no seu percurso lacera o lobo direito do figado; o diafragma direito, o pulmão direito( com infiltrações hemorrágicas hilo do pulmão direito e dos lobos médio e inferior do pulmão direito), o saco pericárdio e da aurícula esquerda com infiltração hemorrágica.
12º. - E vem a sair, em cima, à frente junto à clavícula esquerda acima do mamilo onde parece uma Ferida inciso contusa, oblíqua de cima para baixo e de fora para dentro, com uma ligeira escoriação no bordo interno da ferida, medindo 1,4 cm X 0,5 cm, tendo a extremidade interna e inferior 12 centímetros acima e um centímetro para dentro do mamilo.
13º. - Ora o local de entrada da bala e o seu percurso no corpo do malogrado Roki são totalmente contraditórios com o factos dados como provados sobre a forma do diparo e local e posição dos intervenientes:
Diz-se no acórdão recorrido
14º. - Nesse momento EE subiu o muro, delimitador do logradouro, virando-se para o lado oposto daquele onde surgiu o arguido.
Concomitantemente o arguido efectuou cinco disparos na direcção de EE, o qual se encontrava de costas, em cima do muro, a uma distância entre 4 a 5 metros.
15º. Com efeito, estando o arguido a quatro ou cinco metros do ofendido, disparando na sua direcção, o tiro não podia ter percorrido a trajetória que percorreu.
16º. Ou seja, se o arguido tive previsto a hipótese de disparando o tiro atingir o malogrado EE, este tiro seguiria um trajeto que de angulo um agudo e não uma linha vertical que seguiu e vem e descrita no douto acórdão recorrido.
17º. Entre o local de entrada da bala, (fundo das costa junto à cintura do lado direito e saída no lado esquerdo junto à clavícula) a linha de percurso da bala, a mesma descreveu em relação ao ponto de entrada angulo quase recto
18º. Estando o arguido a uma distância de ou cinco metro do ofendido, de pé, no chão, e aqueloutro de costas em cima de um muro, um tiro disparado nestas circunstâncias nunca poderia descrever o trajecto que descreveu.
19º. De facto um tiro de baixo para cima só pode ser dado se o arguido estivesse mesmo por debaixo do ofendido, ou se aquele por qualquer razão estivesse dobrado para a frente.
20º. Ora a localização do arguido, não permite admitir a hipótese de ele estar por debaixo do ofendido.
21º. Por outro lado e se a vítima estivesse dobrada para a frente, o ter sido atingida só pode ter resultado e um acaso e não de qualquer acto doloso do arguido
22º. É um facto que o arguido estava, muitíssimo nervoso, era de noite, e o factos passaram-se seguramente com muita rapidez.
23º. Na verdade, tudo aconteceu de noite, (31 de Dezembro noite de passagem de ano, num inverno) numa situação de grande stress emocional, em que duas pessoas de idade, sozinhas de noite em casa, vêem-se ladeados de vários homens; dois velhotes que se convenceram que ser assaltados por vários homens e a dado passo veem a entrar no quintal avistando o seu vulto.
24º. Entraram em pânico, como qualquer pessoas normal entraria.
25º. Direcção do tiro no corpo da vitima é contrariada pela forma como se descreve que os tiros ocorreram.
26º. O que gera um erro notório na apreciação da prova e um vício do julgamento ( artigo 410 do CPP)
27º. Também, não se percebe como pode ter o arguido ter disparado cinco tiros “ na direcção” da vitima, a quatro ou cinco metros, e só ter acertado com um dos tiros, sendo certo que esse tiro entra na vertical no corpo do ofendido.
28º. Não há no acórdão recorrido, nem na fundamentação nada que explique tão bizarro facto.
29º. Diz-se no douto acórdão recorrido o seguinte:
30º. “ se conjugarmos este factos com a circunstância do arguido ser militar da GNR e ter grande experiência de armas, tendo tido a especialidade de atirador na Guerra colonial e ter efectuado os ditos disparos a cerca d 4/5 metros, no máximo, da vítima, torna-se evidente a configuração da intenção de matar, ainda que desenhada a título de dolo eventual.”
Com efeito, pela profissão do arguido, pela sua experiência no uso e manuseamento de armas de fogo, pela curta distância a que a vitima se encontrava, pela visibilidade que o arguido tinha para com a mesma- pois a luz estava acesa- é inevitável concluir que ao deparar cinco tiros na direcção daquele, o arguido, pelo menos representou como possível que tal conduta poderia provocar a morte desta e actuou conformando-se com essa possibilidade”.
31º. Salvo o devido respeito que é muito, não se percebe é como tendo disparo cinco tiros na direcção de um individuo e como “ tal experiência” falhou a tão curta distância (4/5) e só acertou um tiro com o um trajecto impossível…
32º. Com efeito, a verdade é que a guerra colonial terminou há 40 anos.
33º. O facto de o arguido ter sido ser GNR não lhe dá treino de armas como todos sabemos, sendo certo que também o arguido estava reformado há alguns anos ( 2002).
34º. Por outro lado, inexiste qualquer evidência ou meios de prova constante da sentença que conduzam à prova de que o arguido tinha treino de armas
35º. Mais, não se sabe, sequer se arma estava afinada, se tinha desvios, se não.
36º. Ora para se dar como provada a intenção de matar, era necessário que tivesse sido apurado capacidade de tiro da arma, e bem como se o arguido, apesar de ter sabido saber disparar há 40 anos ainda tinha condições ter o mínimo de segurança no tiro.
37º. O que gera a insuficiência de matéria de facto provada para a intenção de matar e nos termos do disposto no artigo 410 do CPP, como tal para se ter dado como provado que o :-
38º. O Arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, admitindo que ao disparar cinco tiros na direção do corpo de EE, lhe causaria a morte, conformando-se com esse resultado.”
Acresce que
39º. A verdade é que o arguido nunca admitiu como possível que algum dos disparos levasse e resultasse uma qualquer lesão para a vítima e muito menos a sua morte.
40º. Quanto muito o arguido actuou negligentemente, querendo afastar os agressores, pelo quanto muito deveria ser condenado por um crime de violação da integridade física por negligência p.e.p pelo Artº 148 do Cód. Penal e não por crime de homicídio pp artº 131 do Cód. Penal.
41º. Verifica-se, ainda que, a alegada assistência prestada pelos familiares e elementos do mesmo grupo, não foi nem médica nem apta para o salvar e como tal contribuiu para o desfecho ou seja propiciou a morte da vítima.
42º. Aqueles senhores, irmão, e dito “ amigos” da vitima apenas cuidaram de se colocar em fuga….. ( bem sabiam o que tinham feito),.
43º. Atentas as qualidades do arguido e as exigências de prevenção em especial (que são inexistentes) e da prevenção em geral, deverá a pena a fixar ser não privativa da liberdade, concretizando-se, assim, os objetivos da necessidade das penas e das exigências de prevenção.
44º. O estado de pânico do arguido agravado pelo pânico mulher conjuntamente com o seu forte desespero e temor de que iriam ser assaltados e a lhes seria feito mal sem que ninguém os pudesse ajudar, percepção essa que tomou foros de realidade quando verificou que no seu quintal já se encontrava pelo menos um dos intrusos, são factos que conjugados levam a considerar a actuação Arguido como realizada sob forte comoção e perturbação emocional
45º. Dispõe o Artº 133º do Cód. Penal:
“Quem matar outra pessoa denominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuíam sensivelmente a sua culpa é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.”
46º. Não existe qualquer dúvida que o arguido e sua mulher estavam em pânico e na firme convicção de que iriam ser assaltados pelo grupo que mais importante que o património recearam pela sua integridade física e mesmo pela vida.
47º. Se atendermos à dinâmica dos acontecimentos: os gritos de pânico da mulher gritando por socorro de que eram bandidos, o número elevado dos membros do grupo (quatro), o isolamento do local e a falta de assistência ou auxilio em tempo útil, temos de aceitar que o arguido atuou sob intensa perturbação emocional, com que condicionou de forma grave a capacidade de se determinar.
48º. Tal limitou a atuação do arguido nas suas escolhas mas a verdade é que o seu estado emocional não permitiu outras escolhas.
49º. O temor criado pelo número de pessoas que compunha o grupo e o desespero de não terem ajuda e auxílio de terceiros ocasionou a compreensível emoção violenta de que fala o Artº 133º do Cód. Penal.
50º. Como fundamentou o Tribunal quando estabeleceu a medida da pena:
51º. “(...) O arguido criou uma convicção acerca do que poderia vir a acontecer, imaginou a possibilidade de estar em curso um assalto e atuou no quadro dessa convicção, convicção essa que, como já supra se referiu, não justifica nem legitima a sua atuação, mas que permite integrar os facto as que praticou.”
52º. Desde já se diga que a convicção que foi assumida pelo Arguido não seria diferente daquela que um homem médio também teria e que também concluiria tal como o Arguido fez: Vão assaltar, vão fazer mal quer a ele quer á mulher.
53º. Não só Tribunal recorrido não atendeu ao disposto no Artº 133º do CPenal , como não permitiu que tal circunstância atenuativa da culpa, atuasse nos termos do Artº 72º nº 2 alíneas a) e d) do Cód. Penal .
54º. Na verdade, impunha-se que no seguimento dessa lógica uma atenuação especial da pena fixada e não apenas a sua redução como foi feito no acordão recorrido
55º. Atentas as qualidades sociais do arguido e a sua personalidade deveria, nos termos do nº 2 do Artº 73º do Cód. Penal, a pena privativa da liberdade ser substituída, por multa ou suspensa na sua execução, nos termos legais.
56º. O critério de fixação da medida da pena, nos termos em que o Tribunal o fez excede em muito, o razoável.
57º. Quanto à culpa já explanamos que consideramos a mesma senão inexistente quanto ao crime de homicídio e pelo menos diminuta. O arguido para além de não querer matar nem realizou a morte como possível, em consequência da sua atuação.
58º. Quanto à prevenção em geral, como resulta dos autos só dois anos após o ocorrido é que se teve como possível que, da atuação do arguido, tivesse resultado a morte de outrem.
59º. Não existiu qualquer alarido social quanto ao ocorrido nem conhecimento público das circunstâncias dos factos nem existiu qualquer necessidade de aplicar ao arguido outra medida de coação que não fosse a de termo de identidade e residência.
60º. O Arguido, quer pelo relatório social quer pela perícia à personalidade, já demonstrou que para além de uma pessoa com enquadramento social e profissional, sem antecedentes criminais é respeitadora, cumpridora de deveres profissionais e de obrigações sociais de relacionamento e respeito pelos outros, estando inserido social e profissionalmente, tendo desenvolvido uma carreira como agente da autoridade merecedora de louvores.
61º. Se as finalidades de aplicação de uma pena radicam na necessidade de tutela de bens jurídico e na reinserção do agente na comunidade, não deveria ter sido aplicada pena de prisão ao arguido, mas a ter de se aplicar pena privativa da liberdade, a pena a estabelecer nunca poderia ter ultrapassado, em caso algum, a medida da culpa que é diminuta.
62º. Pelo que devrá, a consider-se que o recorrnde dev ser puni, atenuar-se especialmente a pena, e suspendê-la na sua execução
63º. DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVEL
64º. O arguido, no recurso para a Relação suscitou as questão da flat de mandato, da falta de legitimidade do demandante civil para representar os menores, e a flata de capacidade não suprida dos mesmos.
65º. Consta da sentença que CC e DD são filhos de EE tendo respetivamente nascido em 24-1-2003 e 26-8-2005 e que ambos, atualmente com 9 e 6 anos de idade, ficaram à guarda e sob tutela jurídica do avô paterno assistente e aqui também demandante.
66º. Contudo não qualquer prova documental oriunda do estado da sua nacionalidade que prove a sua filiação e a submissão à tutela do BB:
67º. A procuração outorgada a favor do Ilustre Advogado Subscritor do pedido de indemnização, Dr FF a qual foi redigida em língua portuguesa enão menciona BB representa os menores nesse acto.
68º. Por sua vez veio BB apresentar pedido de indemnização cível contra o arguido AA, em seu nome e dos menores CC e DD, filhos de EE,
69º. Juntou ao douto articulado, para prova dos factos alegados,- tutela- documento do Instituto Croata da Segurança Social, com data de 14 de Abril de 2011, que aqui se dá reproduzido que lhe atribue nome dos ditos menores um abono de família
70º. Não foi junta certidão de nascimento dos menores nem documento idóneo que confirme a existência de uma relação de parentesco entre o falecido EE e os ditos menores, cuja existência legal enquanto pessoas jurídicas se desconhece.
71º. Decidiu o Tribunal no seu douto acórdão condenar o arguido quanto ao pedido de indemnização civil condenação mantida pela Relação nos seguintes termos:
“Julgar o pedido de indemnização cível parcialmente procedente por parcialmente provado e condenar o demandado AA a pagar;
1. Ao demandante, na qualidade de representante dos menores CC e DD a quantia global de 115 000,00 € (cento e quinze mil euros) a título de ressarcimento por danos não patrimoniais, sendo 60 000, 00 € (sessenta mil euros) a título de indemnização pela perda do direito à vida, 50 000, 00 € (cinquenta mil euros) (25 0000, 00 € a cada um) a título de danos não patrimoniais próprios e 5 000, 00 € (cinco mil euros) a título de ressarcimento do sofrimento da vítima antes de morrer.”
72º. Estas questões foram apreciadas pela Relação de Évora que as decidiu nos seguintes termos:
73º. Relativamente à falta de mandato considerando que o vicio foi sanado pela intervenção de BB na qualidade de pai da vitima e ser, por isso, o representante legal dos menores, filhos desta.
74º. Quanto à ilegitimidade do demandantes, por falta de prova da filiação, decidiu o Venerando Tribunal da Relação de Évora:
75º. “ entende-se que a especificidade característica do processo penal, onde se procura, mais do que tudo, a verdade material, com uma natureza muito particular, justifica que o tribunal a quo tenha dado por assente a relação familiar e avoenga dos menores e ora demandantes apenas com base nos documentos por eles juntos e não pelas certidões de nascimento do dito menores. (…)
76º. Pelo facto de, em processo penal, serem admissíveis todas as provas que não foram proibidas por lei, as quais, como se sabe são apreciadas livremente de acordo com as regras da experiência comum ( artigo 125º e 127º), quer ainda pela circunstância , não despicienda, de no caso se tratarem de cidadão estrageiros- como é a situação dos autos- apenas são obrigatoriamente sujeitos a registo, nos termos do artº 21 nº 2 do Código do Registo Civil, os factos ocorridos em território nacional.”
77º. Com o devido respeito que é muito, de facto o mandato forense não se presume.
78º. E o mandato confere-se através de procuração.
79º. A ratificação do processado não é tácita, é um acto formal que carece de forma escrita.
80º. Permitimo-nos citar recoradar aqui o acórdão da Relação do Porto, publicado em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/f93f43000f815cb180256b5800320c2ecór que diz :
81º. “Ora parece-nos, salvo o devido respeito por opinião contrária, que é muito, que não será essa a interpretação mais correcta. É que não podemos esquecer que a ratificação é a declaração de vontade pela qual alguém faz seu, ou chama a si, o acto jurídico realizado por outrem em seu nome, mas sem poderes de representação (Artº 268º CC) [Varela, Das Obrigações em geral, Vol. I, 5ª ed., pág. 417.].Significa isto que entendemos que a simples junção da procuração sana a falta de mandato, mas não valida o processado que entretanto se desenvolveu, que necessita de ratificação.
82º. Assim e uma vez que nos poderes que a lei presume conferidos ao mandatário não está incluído o de ratificação, mas apenas o de substabelecer o mandato (Artº 36º nº 2 CPC), impõe-se que o constituinte, para que o seu advogado possa ratificar esses actos, que lhe confira poderes especiais para tal [Cfr. Artigo único nº 2 do Dec. Lei 267/92 de 28 de Novembro.].Não tendo conferido esses poderes, os actos não são válidos.
83º. Pretende-se pois através da exigência da ratificação proteger os interesses das partes a fim de obstar a que uma deficiente intervenção processual possa prejudicar a sua posição substancial na relação jurídica litigada [Em abono vide Antunes Varela “ Manual de Processo Civil”, 2ª ed., Coimbra Editora, 1985, pág. 189 e ss ( 194 e nota 1), Castro Mendes, Manual de Processo Civil, 1980, II, pág. 150, nota 1, José Lebre de Freitas et alia, “Código de Processo Civil Anotado” 1º Vol., Coimbra editora, 1999, pág. 81/82, nota 2 ao artigo 40º, e António Santos Geraldes, “ Temas da Reforma do Processo Civil” I, 2ª ed., 1998, pág. 282/283 e nota 540, com referência jurisprudencial.].”
84º. Como decorrer da normaso dos artitigo 32 a 37 , do NCPC normas supra referidas, o mandato tem de ser expresso e não presume.
85º. Sendo que os menores apenas podem estar juízo através dos seus representantes, que são os pais, ou na sua falta por alguém que exerça uma das formas de suprimento da incapacidade seja a tutela jurídica., que nada tem a ver com a guarda de facto. ( artigo 16º ,17 do NCPC)
86º. Ora os menores tem mãe, e na falta do pai é mãe que os representa.
87º. A mãe dos menores foi identificado no autos a fols 32 e 92 e chama-se GG.
88º. Alem, disso não se sabe por absoluta de falta de prova, se o malogrado EE era casado ou não com a mãe dos filhos, termos em que sendo o danos próprio do falecido, transmitidos de forma hereditária, a não intervenção da referia GG, gera a ilegitimidade dos demandantes por preterição do litisconsórcio necessário activo. ( artigo 33º do NCPC).
89º. Assim, a decisão proferida nos autos de considerar sanada a falta de mandato por ratificação tácita, não tem nenhum fundamento legal, e como tal, deverá ser revogada, e em consequência o arguido ser o absolvido do pedido civil
Acresce que
90º. É um facto que o estrangeiros não estão obrigados a proceder no registo civil português ao factos de registo obrigatário para os cidadãos nacionais , excepto quando ocorridos no território nacional. ( artigo 2º do CRC)
91º. Contudo, não estão desobrigados de demonstrar documentalmente e de acordo com lei da sua nacionalidade, e as convenções internacionais sobre legalização de documentos estrangeiros, o seu nascimento, paternidade e a qualidade de herdeiros para formular um pedido civil por morte de alguém ( artigo 25º e e 365º do Código Civil)
92º. Por outro lado a prova da filiação por documento é exigida para o cidadãos nacionais para prova da sua capacidade e legitimidade, nomeadamente para os pais quando agem em representação dos menores, pelo que inexiste razão alguma para que os cidadãos de outro estado, não tenham que provar por documento as relações de parentesco.
93º. Acresce que o Código Civil no seu artigo Artigo 45.º
determina que
1. A responsabilidade extracontratual fundada, quer em acto ilícito, quer no risco ou em qualquer conduta lícita, é regulada pela lei do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo; em caso de responsabilidade por omissão, é aplicável a lei do lugar onde o responsável deveria ter agido.
94º. Ora no termos da lei civil
95º. ARTIGO 496.º
(Danos não patrimoniais)
1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
2 - Por morte da vítima, o direito à indemnização por danos não patrimoniais cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por último, aos irmãos ou sobrinhos que os representem.
3 - Se a vítima vivia em união de facto, o direito de indemnização previsto no número anterior cabe, em primeiro lugar, em conjunto, à pessoa que vivia com ela e aos filhos ou outros descendentes.
4 - O montante da indemnização é fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494.º; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos dos números anteriores.
96º. BB que aparece no autos como pai do malogrado Roki, mas que na certidão de nascimento deste, junta aos autos a fols, aparece com o apelido de ....,
97º. Não prova, nem que é pai do malogrado EE, nem que é avô dos menores,
98º. Nem prova que CC e DD são filhos do malogrado EE.
99º. E como e a que titulo lhe foi conferida tutela dos menores….
100º. E não se sabe porque inexiste qualquer prova ou referência nos autos
101º. Também o que aconteceu à mãe dos menores, companheira do falecido, ou sua mulher – facto também omitido ao longo de todo o processo- ninguém sabe, não há factos, não há documentos, nada.
102º. O princípio da verdade material, e as regras de produção de prova em processo penal, reportam-se aos elementos do crime e aos fundamentos dos pedidos cíveis, não à averiguação e determinação da legitimidade e capacidade das partes que estão regulados no CPC e NCPC, e também no código civil.
103º. Pelo que ao decidir como decidiu o tribunal violou por erro de interpretação e aplicação o disposto nos artigos 32 a 37 do NCPc, o artigo 68 e 76º do CPP, 2 do CRC, 25º e 365 do CCe 45º e 496º do CC)
104º. A reparação por perdas e danos emergentes de um crime é regulada, nos seus pressupostos e quantitativos pelo que dispõe a lei civil ( artigo 128 do CPP)
105º. Nos termos do nº 1, 2 e 3 do Artº 496 e nos Artºs 566, 68 nº 1 e 71º a perda do direito à vida não é só susceptível de reparação pecuniária, como esta se transmite aos familiares da vítima.
106º. Entende o recorrente que o valor de indemnização arbitrado não teve em conta, a forma como ocorreram os factos, nem a contribuição do lesado na produção do evento e bem como de terceiros ( os quais omitiram qualquer acto de auxílio médico relevante)” (cfr nº 1 do Artº 570º do Cód. Civil).
107º. Ora , o ano douto acórdão recorrido exclui-se qualquer responsabilidade do lesado por quanto, o arguido praticou um crime doloso.
108º. O facto do arguido, disparar tiros para o ar, teve como fito afastar um agressão ao seu património ( a introdução em lugar vedado ao publico já estava consumada) com violação do seu domicílio, e foi encarada pelo arguido como uma situação de perigo para a sua vida e integridade física assim como da sua mulher
109º. Na verdade, caso não tivesse o falecido transposto o muro de vedação, introduzindo-se no quintal, criando no arguido a convicção que ele e mulher estavam em isco, este nunca teria usado a arma.
110º. Haverá, assim que atender ao disposto no nº 1 do Artº 570º e fixar as culpas dos intervenientes.
111º. Certamente, que o falecido ao introduzir-se, nos termos e modo em que o fez, no interior da propriedade do Arguido contribuiu para que a sua morte tivesse ocorrido, pelo que temos de concluir que a sua a morte ocorreu , também, por facto que lhe é imputável em cerca de pelo menos 2/3 para o resultado.
112º. E como tal, deve revogar-se o douto acórdão recorrido na parte em que não julgou procedente a arguição da concorrência e culpas na produção do efeito danoso e tendo o falecido contribuído pelo menos com 2/3 para o resultado ocorrido deverá a indemnização ser reduzida nessa proporção.
113º. Ora o Tribunal não atendeu à concorrência de culpas pelo que, de igual forma não respeitou quer o disposto no Artº 496; 494 e 566 e 570º do Cód. Civil.
114º. De todo o modo, a verdade é que os valores de indemnização , que dano morte, quer do danos morais da vitima e do seus alegados filho, são manifestamente excessivos e desproporcionados, pois de facto, a matéria de facto provada, é demasiado insipiente para justificar o valores arbitrados, que não se enquadram no conceito de equidade que preside à sua fixação.
115º. Razão, pela qual se entende que o arguido, a estar obrigado a pagar uma indemnização, esta não deve exceder 1/3 do valor fixados os autos.
116º. Nestes termos deve ser julgado totalmente procedente o recurso ora apresentado.
O assistente apresentou a contra-motivação seguinte:
O Assistente leu atentamente as motivações de recurso que o Arguido entendeu por bem apresentar neste seu recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
Face à mudança de mandatário forense julgou o Assistente que haveria de encontrar em tais motivações de recurso alguma matéria nova ou argumentos novos relativamente àquilo que a defesa do arguido havia apresentado durante a primeira instância – tribunal de júri em Setúbal - e perante a segunda instância – Tribunal da Relação de Évora.
Todavia, as questões levantadas neste seu último recurso são, ainda que escritas noutro estilo, quase integralmente as mesmas daquelas discutidas nas instâncias anteriores, por um lado, e, por outro, assentam em argumentação igual ou idêntica à já anteriormente produzida.
Com efeito, quanto aos temas do recurso, pode o Assistente, em síntese, enumerá-los do seguinte modo:
a) Vícios que o recorrente enquadra no artº 410, nº 2 do CPP;
b) Operação distinta de qualificação jurídica dos factos que faria com que a conduta do arguido se subsumisse não a um crime de homicídio doloso mas antes a um crime de ofensa à integridade física por negligência;
c) A se qualificarem os factos à luz de um crime de homicídio pede, então, o recorrente uma condenação pelo crime de homicídio privilegiado;
d) Subsidiariamente, parece reclamar o recorrente da aplicação dos critérios decorrentes da atenuação especial da pena, terminando com um pedido de suspensão da execução da pena;
e) Em penúltimo lugar alega o recorrente o vício da inexistência de mandato para representar os dois filhos da vítima mortal o que, segundo defende, acarreta a absolvição do arguido em sede civil, nada devendo ser condenado a pagar a título indemnizatório às respectivas vítimas;
f) Por fim, a pagar algo reclama o recorrente a existência de uma situação de concorrência de culpas para a qual teria contribuído a vítima mortal, devendo a sua morte ser-lhe imputada em 2/3 com igual reflexo indemnizatório, ou seja, o recorrente apenas seria condenado a pagar 1/3 das indemnizações decretadas pelo Tribunal.
1. Sendo estas as questões e já tendo i) o Assistente respondido a tais temas em sede de resposta às motivações de recurso apresentadas pelo arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa e tendo ii) o Acórdão
desse douto tribunal apreciado, uma por uma, tais questões, dá o Assistente por reproduzido o teor de tais peças processuais, destacando agora as seguintes posições;
2. O arguido, face a toda a prova produzida e ponderadamente avaliada, não podia/não devia deixar de ser justamente censurado e punido pela morte que causou e que um cidadão médio facilmente teria evitado, pela orfandade que a sua conduta e danos provocaram;
3. E foi isso que o tribunal de primeira instância fez, sob a forma de um Tribunal de Júri requerido pelo arguido, foi isso que o Tribunal da Relação de Évora também realizou, tendo, na óptica do recorrido, em ambos os casos e instâncias sido escolhida a qualificação jurídica adequada e, com uma diferença na medida concreta da pena, tendo sido feita Justiça;
4. A justiça foi, até agora, feita através de decisões judiciais sem privação de liberdade, estando o arguido e recorrente em plena liberdade nestes últimos 7 anos, ou seja desde a data dos factos, sendo humano e compreensível que continue a recorrer para evitar o início do cumprimento da justa pena de prisão que o caso impõe;
5. Vejamos, quanto aos vícios que o recorrente qualifica como sendo “contradições entre os factos provados gerador de erro notório na apreciação da prova e insuficiência da matéria de facto para a decisão” parece continuar a reinar no recorrente alguma falta de clareza na conceptualização de tal vício;
6. Desta vez o recorrente indica as alíneas a) e c) como sede legal para suportar os vícios que neste capítulo enumera mas não tem qualquer razão;
7. Afirmar-se que há uma contradição entre os factos provados só poderia ter alguma relevância se da mesma afirmação retirássemos ser a referida contradição, por um lado, insanável e, por outro, nos termos da alínea b) do nº 2 do artº 410, encontrar-se tal insanabilidade na fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
8. O recorrente vai por outro caminho: diz que há uma contradição e da mesma, não a enquadrando na alínea b), retira os vícios das alíneas a) e c) do 410, nº 2 do CPP;
9. Não se vê como sustentar este exercício confuso do recorrente mas atendendo ao facto de todas as alíneas poderem ser oficiosamente usadas pelo tribunal ad quem para fundamentar, legalmente, algum daqueles vícios na decisão recorrida, dir-se-á que da análise da motivação do recorrente e da decisão a quo facilmente se retira que não existe qualquer contradição insanável e só esta, tendo de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, poderia ser avaliada, nem há qualquer erro notório na apreciação da prova, nem há qualquer situação de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
10. Não há, pois, qualquer situação subsumível no artigo 410, nº 2 do CPP;
11. Por outro lado, estando nós neste momento a discutir para uma terceira instância, manifesto se torna a circunstância de estar assente a matéria de facto, com todas as consequências legais e processuais que tal fixação fáctica acarreta;
12. Passando ao tema seguinte das motivações do arguido dir-se-á que a crítica que o mesmo produz quanto à qualificação jurídica dos factos não merece qualquer acolhimento;
13. Defender que os factos devem ser qualificados à luz do crime de ofensa à integridade física por negligência ao invés da sua subsunção no crime de homicídio é um despautério;
14. Para que tal tese prevalecesse teríamos, primeiro, de renascer todos e reaprender a ler de um modo de tal maneira estranho ao actual que passássemos a saltar factos tão essenciais, para o homicídio, como aquele que consta do acórdão a quo onde se deu como provado que o arguido, agiu livre, deliberada e conscientemente, admitindo que ao disparar cinco tiros na direcção do corpo de EE, lhe causaria a morte, conformando-se com esse resultado;
15. Tal facto, após o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, integra a matéria de facto provada e assente, razão mais do que suficiente para não fazer sentido tentar qualificar o comportamento do arguido por outro crime que não seja o de homicídio;
16. Não se alterando a matéria de facto essencial para a qualificação do homicídio temos todos os elementos que, em sede de dolo, de consciência da ilicitude e de culpa consubstanciam um crime de homicídio previsto e punido pelo art. 131 do Código Penal;
17. O ponto seguinte das motivações do arguido merece uma curtíssima resposta uma vez que a defesa que nele é feita da existência de uma situação de emoção violenta não tem qualquer suporte probatório;
18. Efectivamente, uma vez que a matéria de facto está assente, não há quaisquer factos quer permitam consubstanciar o conceito de emoção violenta tal como vem definido no art. 133 do CP;
19. Nem houve “emoção violenta”, nem alguma vez se poderia qualificar a mesma de “compreensível”, nem a nossa cultura jurídica actual admite que exista, por causa de tal suposta “compreensível emoção violenta”, um quadro de “diminuição sensível da culpa”;
20. Numa lógica subsidiária o recorrente defende que deveria então ter-lhe sido aplicada a atenuação especial prevista pelo art. 72 do CP;
21. O tribunal a quo não violou o os critérios legais do CP na fixação de uma medida da pena;
22. Não foi ultrapassada a medida da culpa do arguido na decisão, defendendo-se tal posição com especial segurança face à decisão proferida pela segunda instância que decidiu reduzir a pena de prisão para 9 anos em vez dos 11 anos inicialmente aplicados;
23. Alega o recorrente neste ponto que as qualidades sociais do arguido e a sua personalidade devem justificar a substituição de uma pena privativa da liberdade por uma multa ou suspender-se a sua execução;
24. O aqui recorrido, Assistente, reproduz aquilo que, em síntese, disse em primeira instância e que, crê, ter sido acolhido pelo tribunal a quo na sua ponderação final;
25. É que as alíneas do nº 2 do art. 72 não estão preenchidas no caso destes autos e não devemos olvidar o comando geral do número 1 que pressupõe sempre um conjunto de circunstâncias que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena;
26. Vejamos: na alínea a) do nº 2 d art. 72 do CP prevê-se um quadro de actuação do agente sob a influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência, quadro que não existe no caso dos autos (a vítima é aquela que o arguido vê, já a retirar-se, de costas para o arguido, a transpor um muro, tendo o arguido decidido ir à rua, abrir a porta das traseiras, sem abrir a luz, disparando, de seguida, cinco tiros, todos na mesma direcção, sem ter previamente pedido a intervenção das autoridades, sem ter pedido antes de disparar os tiros a intervenção dos vizinhos, sem ter previamente aberto as janelas de qualquer dos dois pisos, sem ter feito qualquer barulho até abrir a porta e disparar);
27. A alínea b) do nº 2 do art. 72 do CP também não se mostra preenchida por não ter sido a conduta do arguido determinada por motivo honroso nem por forte solicitação ou tentação da própria vítima nem por provocação injusta ou ofensa imerecida;
28. Quanto à alínea c) do nº 2 do art. 72 do CP verifica-se mesmo, no caso destes autos, o contrário da previsão legal;
29. Não houve, até ao último segundo da audiência de julgamento, qualquer acto demonstrativo de arrependimento do agente, nem houve qualquer reparação dos danos causados;
30. Não houve, estranhamente, um único acto demonstrativo de arrependimento, uma única palavra de quem, reflectindo sobre a sua conduta, sobre a perda de uma vida e sobre os danos que os filhos menores dessa pessoa irreversivelmente sofrem, fica consternado, de quem tenta, dentro das suas possibilidades, viver com tal sofrimento humano e reparar o mal causado;
31. Nada, o arguido adoptou sempre uma postura desresponsabilizante como se ter causado a morte à vítima tivesse sido uma consequência inevitável, normal e desprovida de qualquer emoção ou sentimento póstumo;
32. Nem arrependimento nem reparação nem, ainda no capítulo mais vasto da influência do comportamento do arguido após a prática dos factos, transparência;
33. É que a forma como se reage após a prática de factos criminosos também pode levar o intérprete e aplicador da lei a atenuar especialmente a pena;
34. Uma das formas pode resultar do modo como o agente se apresenta voluntariamente às autoridades ou como contribui para o descobrimento de outros agentes com responsabilidade criminal;
35. Pouco importa aqui nestes autos que, após este homicídio, o arguido não tenha continuado aos tiros a terceiros ou a matar pessoas;
36. Pouco importa que no momento em que a PJ finalmente recebeu um mandado de busca o arguido não tenha tentado impedir o acesso ao seu armário, local onde guardava ainda a arma responsável pelos tiros;
37. É seguramente muito mais relevante a intencional estratégia do arguido expressa num acto formal de queixa realizado horas depois dos factos (na manhã seguinte aos factos) donde resulta um carácter nada compatível com as bases em que assenta aquela modalidade da atenuação especial a que estamos neste momento a responder (que abarca as alíneas c) e d) do art. 72 do CP);
38. Diz o recorrente que, em qualquer caso, a medida da pena alcançada pelo tribunal a quo ultrapassa a medida da culpa;
39. Muito resumidamente e porque o tema não justifica grandes desenvolvimentos regista o Assistente e aqui recorrido que a medida da pena encontrada pelo tribunal a quo, face aos factos dados como provados, não merece qualquer alteração, evidenciando-se um equilíbrio e uma justa ponderação dos interesses, valores e bens jurídicos em causa que a fundamentação constante do aresto condenatório aliás só reforça;
40. Pela lei actual o arguido seria punido com uma pena a situar entre um mínimo de 10 anos e 8 meses de prisão e um máximo de 21 anos e 4 meses de prisão;
41. Pela anterior lei, mais favorável para o arguido, a pena teria de situa-se entre um mínimo e 8 anos de prisão e um máximo de 16 anos de prisão;
42. O Tribunal da Relação de Évora escolheu, dentro do regime globalmente mais favorável, a pena concreta de 9 anos de prisão, abaixo portanto do limite médio da pena e próximo do limite mínimo da mesma;
43. Não há qualquer razão para alterar tal pena sob pena de se comprometer a justiça que foi alcançada;
44. O arguido deve cumprir a parte da pena que tiver, legalmente, de cumprir, em prisão, nos termos da lei portuguesa que deve ser igual para todos e que corresponde certamente a uma pequena, muito pequena mesmo, percentagem de tempo de vida que a vítima mortal previsivelmente teria para viver, não fosse o acto do arguido, e que, inexoravelmente, já não viverá…é esse o fundamento último da pena!
45. O recorrente reage, seguidamente, nas suas motivações de recurso contra o facto de o Tribunal ter dado como provado que CC e DD são filhos de EE, que com o mesmo viviam, que com o mesmo mantinham uma relação muito próxima e todos os demais factos que liguem a vítima mortal, EE, aos seus dois filhos, bem como a ligação destes ao seu avô, BB, Assistente nos presentes autos;
46. Todavia, todos os factos, incluindo pois os constantes sob os números 58 a 68 da matéria de facto dada como provada, devem neste momento processual ser considerados como assentes, não cabendo ao STJ apreciar argumentos e razões que apenas poderiam levar a dar-se por alterados factos dados como provados, quadro legal que é, neste momento processual, inaplicável;
47.Tanto basta para que o Assistente e aqui recorrido se abstenha de responder às múltiplas páginas e dezenas de conclusões que, sobre esta matéria, o arguido entendeu aduzir;
48.Os factos estão, e bem, dados como provados;
49. Resta, quando muito, a questão abordada pelo recorrente sob a figura da inexistência de mandato por parte do mandatário do Assistente relativamente aos demandantes, netos do Assistente e filhos da vítima mortal;
50. O arguido podia ter levantado a questão quando recebeu os pedidos cíveis, podia tê-lo feito quando o Tribunal recebeu as acusações e os pedidos de indemnização, podia tê-lo feito na sua contestação, podia tê-lo feito quando foram discutidas as questões prévias, podia tê-lo feito quando as testemunhas foram interrogadas;
51. Mas não, o arguido nunca questionou a legitimidade que subjazia a tais pedidos de indemnização até ser condenado e entrarmos na fase de recurso para a segunda instância;
52. Aliás, o arguido, na pessoa do seu Ilustre Mandatário, fez, durante as sessões de julgamento, todas as perguntas que entendeu fazer sobre a filiação, as relações de parentesco, a coabitação, nomeadamente ao Assistente e ao seu outro filho, também testemunha nestes autos, HH;
53. Nunca tendo sido, sequer por uma vez, posta em causa a respectiva factualidade no que respeita às relações de filiação e avoenga entre BB, EE, CC e DDc, nem quanto à legitimidade dos seus pedidos cíveis;
54. Percebe-se, numa pura lógica financeira desprovida, por isso mesmo, de quaisquer razões éticas, que o arguido mais uma vez manifeste total desinteresse e até desprezo pelos danos sofridos pelos dois menores;
55. O Assistente, para defender os direitos dos seus netos e aqueles decorrentes da morte do seu filho em Portugal, entregou e assinou uma procuração forense, deu instruções e acompanhou a dedução do pedido cível, compareceu várias vezes em Portugal, até com os seus netos menores, foi ouvido em julgamento, reiterou os seus propósitos, explicou a situação dos seus netos, fez o que achou justo e correto competir-lhe fazer para representar os seus netos;
56. Acresce que, qualquer pretenso vício formal, se deve, em qualquer caso, considerar sempre sanado face ao teor das instâncias a que o mesmo foi ampla e livremente sujeito, quer pelos membros do tribunal a quo, quer pelo mandatário do arguido, quer pelo mandatário do assistente;
57. Dúvidas não restam para ninguém de que o avô, Assistente, quis representar os seus netos desde o princípio da sua intervenção dos autos, que o mandatário que formalmente constituiu conhecia tal missão, que este último deduziu os pedidos cíveis em representação dos menores;
58. Se alguém, incluindo a defesa do arguido, tivesse tido alguma dúvida nesta matéria até ao fim do julgamento e prolação do Acórdão também teria sido facílimo, se fosse necessário, a regularização de tal questão, nomeadamente através de uma ratificação de todo o processado;
59. Atente-se, por fim, que o objectivo primordial da verificação da regularidade dos mandatos é a defesa dos próprios representados e no caso em análise não faz sentido, para se proteger os menores, defender uma solução que os desprotege!
60. O Tribunal da Relação de Évora decidiu, quanto a este ponto, que “(…) sempre estaria evidentemente ratificada toda e qualquer intervenção processual levada a cabo pelo Ilustre Mandatário mencionado na procuração de Fls. 380 dos autos e nessa medida sanado o apontado vício(…)”;
61. À cautela, por dever de patrocínio e seguindo o brocardo latino quod abundat non nocet , junta o ora signatário uma nova procuração forense do Assistente, por si e em representação dos seus netos e demandantes DD e CC, a qual inclui poderes expressos de ratificação de todo o processado, expressando, agora pessoalmente, o advogado signatário tal ratificação concreta para todos os efeitos legais;
62. O derradeiro objecto de crítica do recorrente incide na desconsideração que o tribunal a quo teria tido quanto a uma alegada concorrência de culpas existentes na produção do resultado morte;
63. Se, como alega o recorrente, a vítima mortal, filho do Assistente, contribuiu com 2/3 da culpa, quem sabe se o Assistente não contribuiu com uma parte importantíssima da culpa por ter tido aquele filho ou quem sabe se o Estado Português, ao formar um especialista em tiro que mata alguém pelas costas a 4 ou 5 metros de distância, também não concorreu para a produção do resultado final…;
64. Como anteriormente já se aflorou o tipo de raciocínio em que o arguido assenta a sua argumentação só ganha assento para quem defenda a teoria da causalidade baseada na conditio sine qua non (para esta teoria também será relevante o facto de o arguido ter escolhido ter uma arma em casa, ter escolhido tê-la sempre carregada, etc);
65. A vítima estava de costas e a sair da propriedade do arguido;
66. É caso para, com uma culpa mitigada, alguém ser alvo de uma rajada de tiros que lhe tira a vida?
67. Onde é que está qualquer concorrência de culpas? Não existe!
68. É inaceitável lançar ou difundir no País, na Nação, na região, na localidade, a ideia que se pode disparar e matar, pelas costas, alguém que se encontra na situação em que se encontrava a vítima mortal destes autos, e, no limite, haverá um terço de responsabilidade pela morte e consequente reparação dos danos;
69. A facilidade com que se pressiona, no foro privado, um gatilho só pode ter cobertura legal e atenuação real num tempo já muito passado e que foi, felizmente, ultrapassado por concepções mais humanistas e protectoras da vida humana e do respeito pelos direitos fundamentais;
70. Não vale tudo, sobretudo não vale o que viola a nossa actual consciência jurídica e moral.
71.O Assistente expressa a sua concordância com a condenação alcançada, considerando que a Justiça Criminal portuguesa, neste caso através, primeiro, do Tribunal de Júri e, depois, do Tribunal da Relação de Évora, cumpriu o seu desiderato principal: descobrir a verdade do que se tinha passado, recuperar lucidamente o núcleo essencial dos factos e qualificá-los de acordo com o ordenamento jurídico nacional;
72. Desse modo, a Justiça Portuguesa fez valer princípios estruturantes do seu sistema ao se perceber que a lei é igual para todos, que a lei se aplica a todos, independentemente de se ser cidadão nacional ou estrangeiro, de se ser polícia ou civil, de se ser guarda-republicano ou cigano, de se ser reformado ou desempregado.
O Ministério Público apresentou a seguinte resposta:
1º
Douto Acórdão deste Tribunal da Relação de Évora de 19 de Maio de 2015, decidiu:
1. - Aditar aos factos provados «No dia seguinte aos factos dos autos, o arguido apresentou na GNR de P a queixa que originou o inquérito com o NUIPC 2/09.1GDSTB
2 - Conceder parcial provimento ao recurso e em consequência, condenar o arguido AA, pela prática de um crime de homicídio, p.p. pelo Artº 131 do Cód Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
3 - No mais, manter o acórdão recorrido.
2º
Entende o Recorrente que a decisão padece dos vícios do art° 410°, n° 2 a) e c) do Cód de Procº Penal, respectivamente, Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e Erro notório na apreciação da prova.
3º
Pretende colocar, agora, questão que não colocou oportunamente de forma a ser analisada na decisão recorrida, pelo que seguindo a jurisprudência uniforme, ter-se-ia de concluir que esse Supremo Tribunal de Justiça não pode conhecer desta questão, uma vez que não foi suscitada perante a 2ª Instância, de cuja decisão agora recorre.
4º
A partir da reforma de 1998, o recurso interposto para esse Mais Alto Tribunal de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, podendo conhecer dos vícios do n° 2 do art° 410° do Cód de Procº Penal, - art° 432°, n° 1 aI c) e 434° do Cód de Procº Penal, mas apenas de forma oficiosa.
5º
A questão dos vícios foi apreciada pelo Tribunal da Relação de Évora, pois são de conhecimento oficioso.
6º
A matéria provada só integra a prática do ilícito pp no art° 131 ° e não a do ilícito pp no 133° do Cód Penal.
7º
A pena imposta de 9 (nove) anos de prisão satisfaz, com segurança, as necessidades punitivas.
8°
Quanto ao Recurso da matéria cível, carece o Ministério Público de interesse em agir.
9° - A decisão impugnada não desrespeitou qualquer preceito legal, pelo que Rejeitando o recurso quanto aos vícios do arte 410°, n° 2 do Cód de Procº Penal, por manifesta improcedência - 420°, nº 1 a) do mesmo diploma e julgando o recurso improcedente na restante parte
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:
1 - Do recurso:
1.1 – O arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi condenado em 1.ª Instância – por Acórdão do Tribunal de Júri da (entretanto extinta) Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Setúbal [atual Instância Central, secção Criminal – J3, da Comarca de Setúbal] –, datado de 27-05-2014 –, como autor material de 1 crime de “homicídio simples”, da previsão do art. 131.º do Código Penal, (i)no seu segmento penal na pena de onze (11) anos de prisão; e (ii)na vertente cível no pagamento ao demandante BB, na qualidade de representante dos menores Erika e DDc, a quantia global de € 115.000,00, a título de ressarcimento por danos não patrimoniais.
1.2 – Desta decisão recorreu, de facto e de direito, para o Tribunal da Relação de Évora onde, por acórdão de 19 de maio de 2015, exarado a fls. 1268 e segs., se decidiu o seguinte:
a) Aditar à decisão de facto proferida em 1.ª Instância que, transcrevemos, «no dia seguinte aos factos dos autos, o arguido apresentou na GNR de Palmela a queixa que originou o inquérito com o NUIPC 2/09.1GDSTB»;
b) Dando parcial provimento ao recurso, condenou o arguido, pela prática do sobredito crime, na pena de nove (9) anos de prisão.
*
1.3 – É esta última decisão que, ainda inconformado, o arguida traz agora ao reexame deste Supremo Tribunal, em cuja motivação, [onde retoma e reedita, aliás, a mesma argumentação do recurso que, ingloriamente, havia interposto para a Relação – (isto não obstante ter visto confirmada, na íntegra, a decisão de facto proferida e, assim, no seu núcleo essencial, a base em que, pelo menos na vertente penal da causa, assentava a discussão das questões de direito então suscitadas] –, e tanto quanto decorre das respetivas 116 conclusões que a final extrai[3], suscita, em suma, as seguintes questões:
A) No segmento penal:
(a) Persiste na impugnação da decisão de facto proferida, para o que continua a convocar o que apelida de errada valoração da prova (erro de julgamento de facto) e existência dos vícios enunciados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP – mormente os densificados nas suas alíneas a)[4] e c)[5]; (b) Persiste igualmente na contestação da qualificação jurídica da sua conduta, ponto em que continua a pugnar pela sua condenação no quadro do crime do homicídio privilegiado, ou, se bem entendemos, pelo menos no quadro da atenuação especial normativamente regulada nos arts. 72.º e 73.º do Código Penal, sempre com fixação de uma pena compatível com a substituição pela suspensão da execução da prisão, nos termos do art. 50.º do Código Penal.
B) Na vertente cível, por seu turno, continua a pugnar pela sua absolvição, em suma por alegada ilegitimidade dos demandantes; do mesmo passo que, assim se não entendendo, mantém a sua discordância sobre o respetivo cálculo indemnizatório fixado.
1.3.1 – Responderam, tempestivamente, a assistente/demandante e o Ministério Público junto da Relação, defendendo, ambos, a improcedência do recurso.
1.3.2 – O recorrente não requereu audiência, nos termos do previsto no n.º 5 do art. 411.º do CPP, pelo que deve o recurso ser conhecido em conferência (art. 419.º, n.º 3/c), do CPP).
*
2 – Do mérito do recurso:
Emitindo parecer[6], como nos cumpre, sobre as questões que vêm colocadas, cabe dizer o seguinte:
2.1 – Quanto ao recurso em matéria de facto:
2.1.1 – Antes de mais, há que evidenciar que, como é por demais sabido, o objecto do recurso de revista tem de circunscrever-se apenas a questões de direito. As questões de facto são decididas definitivamente pelos Tribunais da Relação.
Pelo que, e neste segmento, cremos que o recurso interposto, para além de legalmente inadmissível, não pode deixar de ter-se por manifestamente improcedente. Isto porque, como repetida e uniformemente vem sendo dito por este Supremo Tribunal, a discussão sobre este tipo de questões fica definitivamente encerrada com o recurso interposto para o Tribunal da Relação e a decisão que, aí, sobre elas recaiu. O STJ é um tribunal de revista e não mais uma instância a acrescentar às duas de que o recorrente já dispôs para discutir tais matérias.
Ademais, e “ex abundanti”, deve ainda sublinhar-se que, como também uniforme e reiteradamente vem sendo afirmado pela Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, nem os vícios do art. 410.º do CPP podem constituir, por si só, fundamento autónomo de impugnação de decisões das Relações em recurso para este STJ. Assim se decidiu por exemplo, entre outros, no Acórdão de 4-12-08, publicado na CJ (STJ), 2008, Tomo III, pág. 239, em cujo sumário pode ler-se a este propósito que «após a reforma do CPP de 1998, que pôs termo ao recurso de “revista alargada” para o STJ, criando em sua substituição um recurso em matéria de facto para a Relação, os vícios indicados no n.º 2 do art. 410.º do CPP deverão ser impugnados junto da Relação, que decide nessa matéria em última instância, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos mesmos pelo STJ, quando detectados, nos termos do art. 434.º do CPP».
No mesmo sentido apontou, mais recentemente, o Acórdão deste STJ, de 7-04-2010, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário pode ler-se que, citamos, «I - Não incumbe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer dos vícios aludidos no artigo 410º nº 2 do CPP, como fundamento de recurso, invocados pelos recorrentes, uma vez que o conhecimento de tais vícios sendo do âmbito da matéria de facto, é da competência do tribunal da Relação. (artºs 427º e 428º nº 1 do CPP)
II - Em recurso penal interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, há que conjugar a norma do artº 410º nº 1 do CPP [Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida] com o artº 434º do mesmo diploma: Sem prejuízo do disposto no artigo 410º nºs 2 e 3, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.
III - O Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, apenas conhece dos vícios, previstos nas alíneas do nº 2 do art. 410º do CPP, oficiosamente, se os mesmos se perfilarem no texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (artº 434º do CPP)
IV - O artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, ou duplo grau de recurso, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária».
Pelo que, e também à luz da apontada jurisprudência, o recurso interposto, na parte em que com o mesmo o recorrente visa convocar o reexame da matéria de facto apurada pelas instâncias, e isto quer se entenda, como se nos afigura, que o faz em termos amplos, por erro de julgamento (erro na apreciação da prova), quer se pretenda, como está igualmente implícito na argumentação do recorrente, que o faz no quadro dos vícios do art. 410.º do CPP, não poderá, cremos, deixar de ser liminarmente rejeitado, por inadmissibilidade legal, nos termos dos arts. 434.º e 420.º, n.º1/b) do CPP.
Tudo isto, bem entendido, sem prejuízo de este Supremo Tribunal poder verificar, oficiosamente, a existência de tais vícios. Questão que só poderia colocar-se se, por existência de qualquer deles, não pudesse chegar-se a uma correcta decisão de direito – [mormente se verificada qualquer das hipóteses ali previstas: (i)a matéria de facto provada e não provada não constituir base suficiente para aquela decisão de direito; (ii)haver contradição insanável entre a fundamentação e a decisão; e/ou (iii)existir erro notório na apreciação da prova] –, o que, convenhamos, não é de todo o caso dos autos: analisando, com efeito, o veredicto condenatório proferido pelas instâncias, e conjugando o seu texto com as regras da experiência comum, não se detecta qualquer «lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito», vício que «não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida»[7]. Da mesma forma, também se não detecta, de todo, nem contradição entre a fundamentação e a decisão nem qualquer «erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores», ou seja, qualquer erro do qual «o homem de formação média facilmente dele se dá conta»[8]. Devendo dizer-se apenas que não traduz qualquer dos apontados vícios da decisão, “maxime” o erro notório na apreciação da prova, o facto de o tribunal ter dado credibilidade a determinadas declarações e/ou meios de prova produzidos, em detrimento das prestadas ou oferecidas pelo arguido.
2.1.2 – E abrir-se-á aqui um parêntesis para dizer[9], por fim, que, também quanto aos pedidos de indemnização cível em que o recorrente foi condenado, a existência de dupla conforme obsta à recorribilidade do decidido pela Relação.
Com efeito, nos termos do art. 671.º, n.º 1 do CPC[10], cabe recurso de revista para o STJ do acórdão da Relação que tenha incidido sobre uma decisão de 1.ª instância que tenha conhecido do mérito da causa ou posto termo ao processo. Mas, de acordo com o n.º 3 do mesmo preceito, «sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte»: é o chamado sistema da “dupla conforme”.
Esta norma é subsidiariamente aplicável aos pedidos de indemnização civil julgados no processo penal, por força do disposto no art. 4.º do CPP.
Sendo este o caso dos autos, e porque não está em causa a aplicação do regime excecional do art. 672 [anterior art. 721.º-A] do CPC, o recurso não é admissível[11], também neste segmento, por via da “dupla conforme” verificada, sendo que, como é sabido e decorre do disposto nos art. 414.º, n.ºs 2 e 3 e 420.º, n.º 1/b) do CPP, a decisão que, na Relação, o admitiu não vincula o tribunal superior.
2.2 – Quanto à questão da qualificação jurídica:
Liminarmente, e tendo em conta o acima exposto quanto à decisão de facto proferida, convirá sublinhar que a questão, de direito, neste ponto colocada não pode deixar de ser dirimida senão à luz do acervo factual dado como provado, nesta sede já insusceptível de reexame.
Sustenta nesta parte o recorrente, se bem entendemos o exato alcance desta sua pretensão, que o acervo factual fixado não consentiria a sua condenação senão no quadro do crime de homicídio privilegiado [vide conclusões 44.ª a 52.ª], se não mesmo de ofensa à integridade física por negligência [vide conclusões 39.ª e 40.ª], isto essencialmente porque, diz, por um lado nunca admitiu como possível, conformando-se com esse resultado, que, ao disparar a arma na direção do corpo da vítima, lhe poderia causar a morte, e por outro lado atuou dominado pelo estado de pânico em que se encontrava, tal como a sua mulher, pelo forte temor que tinham de ser assaltados, no caso concreto por um grupo de 4 assaltantes, perceção que mais aumentou quando viu que um deles tinha entrado já no quintal da habitação.
Contudo, e para além de a tese que neste segmento vem sustentada pelo recorrente parta no essencial, não do que a decisão recorrida deu como assente, mas antes de circunstâncias da prática dos factos que a mesma decisão não acolheu, certo é que, e tal como decorre do acervo factual dado como assente, muito embora seja certo que o arguido tenha criado a perceção de que estaria em vias de ser assaltado, decidiu disparar precisamente no momento em que verificou que a vítima se preparava para abandonar o logradouro da sua residência, estando já a subir o respetivo muro de acesso e virado de costas para si. O que vale por dizer, com o decidido, que «a partir do momento em que o arguido vê o vulto da vítima a subir o muro, abandonando o logradouro, não pode continuar a ter a mesma imaginação (certa ou errada[12]) que iria ser assaltado e que anteriormente tinha sido em si gerada pelos comportamentos a que assistira. É indiscutível que, a partir desse momento, o arguido não pode tirar a conclusão de que disparou para se defender de um imaginativo assalto. Não existe qualquer necessidade de disparar uma vez que já não existia qualquer ato da vítima que permitisse concluir que qualquer direito do arguido viesse a ser violado».
Neste quadro, e tendo assim em conta o acervo factual dado como provado pelas instâncias, já insuscetível de reexame nesta sede, como vimos, temos por inexorável a qualificação jurídica operada: com a sua conduta incorreu, pois, como se decidiu, no crime de homicídio simples, da previsão do art. 131.º do Código Penal.
Aliás, e como indiscutivelmente resulta da motivação do recurso que havia interposto da decisão da 1.ª Instância, a questão neste ponto ali colocada pelo recorrente tinha como pressuposto a impugnação da decisão de facto proferida, também, e previamente, ali suscitada. Tal matéria era assim decorrência direta da impugnação da decisão de facto, pretendendo com ela o recorrente fazer vingar os seus pontos de vista quanto á forma como ocorreram os acontecimentos. Mas essa versão não foi a que, em definitivo, ficou provada, sendo que nela se não encontram, de todo, plasmados os pressupostos fácticos do reclamado crime de homicídio privilegiado.
Por outro lado, e quanto à pretendia atenuação especial, dir-se-á apenas que a disposição legal que convoca – [n.º 1 do art. 72.º do Código Penal] –, admite, na verdade, a atenuação especial da pena quando, e se, existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. Mas no caso dos autos, não pode deixar de concluir-se, sem necessidade de grande esforço argumentativo, pela rejeição de uma tal pretensão do recorrente, isto por via da não verificação do condicionalismo normativamente exigido para a aplicação do instituto em causa. Não cremos, com efeito, que estejam provadas circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores ao crime com o peso assinalado no n.º 1 do art. 72.º do Código Penal.
Ademais, e tal como este Supremo Tribunal tem repetidamente afirmado na sua jurisprudência[13], a atenuação especial da pena deve abranger apenas aquelas situações verdadeiramente excecionais em relação ao comum dos casos previstos pelo legislador ao estabelecer a moldura penal correspondente ao respetivo tipo legal de crime. E convenhamos que o caso dos autos não se enquadra, de todo, no apontado critério.
2.3 – Das consequências jurídicas: medida da pena:
A pretensão neste ponto formulada pelo recorrente – que se prende, como vimos, com a medida e a própria escolha da pena – tem como pressuposto, prévio, o sucesso das duas anteriores também acima enunciadas: modificação da decisão de facto e qualificação jurídica da sua conduta.
Claudicando, porém, em toda a linha, como também já vimos, qualquer destas, segue-se, evidente e inexoravelmente, que outro não pode ser igualmente o destino daquela. E isto desde logo pela simples e singela razão de que, no quadro do homicídio simples, a corresponde reação criminal tem como limite mínimo 8 anos de prisão, medida totalmente incompatível com qualquer das dimensões da sua pretensão.
Dito isto, e quanto à pena concreta fixada pela decisão recorrida, caberá tão só evidenciar que, tendo em conta por um lado os critérios legais aplicáveis – arts. 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal –, e por outro a moldura penal abstrata ao caso convocável – prisão de 8 a 16 anos –, se nos afigura que a pena cominada – 9 anos de prisão[14] – não excederá, de todo, a medida permitida pela culpa nem a necessária à satisfação das finalidades da punição.
**
2.4 – TERMOS EM QUE, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, se emite parecer no sentido de que:
2.4.1 – É de rejeitar o recurso, nos segmentos em que o recorrente convoca a reapreciação das questões – supra identificadas em 1.3 – que se prendam com a impugnação da decisão de facto, vícios da decisão, pedido de indemnização cível e escolha da pena, tudo por inadmissibilidade legal, nos termos dos arts. 432.º, n.º 1/b), 400.º, n.º 1/f), 400.º, n.º 3 (conjugado com art. 671.º, n.º 3, este do CPC), e 420.º, n.º 1/b), com referência ao art. 414.º, n.ºs 2 e 3, todos do CPP;
2.4.2 – É de negar, quanto ao mais, provimento ao recurso, confirmando antes o veredicto condenatório proferido, quer quanto à qualificação jurídica da sua conduta, quer quanto à medida concreta da correspondente reação criminal.
No exame preliminar deixou-se consignado que o recurso deve ser parcialmente rejeitado, tendo-se relegado para conferência a respectiva decisão.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
*
Delimitando o objecto do recurso verifica-se que o recorrente impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto sob a invocação da ocorrência dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão e do erro notório na apreciação da prova.
Impugna, também, a qualificação jurídica dos factos, sob a alegação de que, quando muito, deveria ter sido condenado por homicídio culposo ou homicídio privilegiado.
Mais impugna a pena com o fundamento de que deveria ter sido especialmente atenuada, com aplicação de uma pena de multa ou de suspensão da prisão.
Finalmente impugna a decisão proferida sobre o pedido de indemnização civil contra si deduzido.
Rejeição Parcial do Recurso
A lei adjectiva penal prevê a rejeição dos recursos por motivos formais e substanciais. Com efeito, o artigo 420º, n.º 1, do Código de Processo Penal, estatui[15]:
«O recurso é rejeitado sempre que:
a) For manifesta a sua improcedência;
b) Se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos do n.º 2 do artigo 414º [16]; ou
c) O recorrente não apresente, complete ou esclareça as conclusões formuladas e esse vício afecte a totalidade do recurso nos termos do n.º 3 do artigo 417º».
Em caso de rejeição do recurso, o acórdão limita-se a identificar o tribunal recorrido, o processo e os seus sujeitos processuais e a especificar sumariamente os fundamentos da decisão – artigo 420º, n.º 3.
Constitui jurisprudência constante e uniforme deste Supremo Tribunal (desde a entrada em vigor da Lei n.º 58/98, de 25 de Agosto) a de que o recurso da matéria de facto, ainda que circunscrito à arguição dos vícios previstos nas alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 410º, tem de ser dirigido ao Tribunal da Relação e que da decisão desta instância de recurso, quanto a tal vertente, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça[17]. É que o conhecimento daqueles vícios, constituindo actividade de sindicação da matéria de facto, excede os poderes de cognição do Supremo Tribunal, enquanto tribunal de revista, ao qual apenas compete, salvo caso expressamente previsto na lei, conhecer da matéria de direito – artigo 31º, n.º 2, da Lei da Organização do Sistema Judiciário[18]. O Supremo Tribunal de Justiça, todavia, não está impedido de conhecer aqueles vícios, por sua iniciativa própria, nos circunscritos casos em que a sua ocorrência torne impossível a decisão da causa, assim evitando uma decisão de direito alicerçada em matéria de facto manifestamente insuficiente, visivelmente contraditória ou viciada por erro notório de apreciação.
Nesta conformidade, por irrecorribilidade da decisão impugnada no segmento em que vêm arguidos os vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e do erro notório na apreciação da prova, há que rejeitar nesta parte o recurso interposto pelo arguido, deixando-se consignado, no entanto, que o acórdão recorrido não enferma de qualquer um dos arguidos vícios[19].
*
O legislador penal em 2007 entendeu alterar o regime recursório em matéria de decisões proferidas sobre o pedido de indemnização civil, pondo em causa o princípio da adesão consagrado no artigo 71º, do Código de Processo Penal, e estabelecendo posição contrária à assumida por este Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão n.º 1/02, publicado no DR I-A, de 02.05.21, que fixou jurisprudência no sentido de que: «No regime do Código de Processo Penal vigente – n.º 2 do artigo 400º, na versão da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto – não cabe recurso ordinário da decisão final do Tribunal da Relação, relativa à indemnização civil, se for irrecorrível a correspondente decisão penal».
Com efeito, de acordo com o n.º 3 do artigo 400º, dispositivo introduzido pela Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto: «Mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil».
Com esta alteração o legislador subtraiu ao regime de recursos da lei adjectiva penal as decisões relativas à indemnização civil, submetendo-as integralmente ao regime da lei adjectiva civil, o que fez, conforme afirmação consignada na motivação da proposta de lei n.º 109/X, a bem da “igualdade” entre todos os recorrentes em matéria civil, dentro e fora do processo penal.
À alteração introduzida subjaz, pois, o propósito de colocar em pé de igualdade todos aqueles que pretendam impugnar decisão civil proferida, dentro ou fora do processo penal, ou seja, quer a respectiva causa ou pleito se desenvolva em processo penal ou em processo civil.
Daqui resulta, necessariamente, que o n.º 3 do artigo 400º veio submeter a impugnação de todas as decisões civis proferidas em processo penal ao regime previsto na lei adjectiva civil, no sentido de que às decisões (finais) relativas à indemnização civil proferidas em processo penal é integralmente aplicável o regime dos recursos estabelecido no Código de Processo Civil. É este o único entendimento possível face à ratio do preceito em causa[20].
De acordo com o n.º 3 do artigo 671º do Código de Processo Civil (n.º 3 do artigo 721º do Código pré-vigente):
«Não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte»[21].
No caso vertente verificamos que o acórdão recorrido confirmou a decisão proferida sobre o pedido civil em 1ª instância, sem voto de vencido.
Por outro lado, não se verifica qualquer das situações de excepção previstas no artigo 672º, do Código de Processo Civil (artigo 721º-A, do Código pré-vigente).
Assim sendo, certo é não ser admissível o recurso interposto pelo arguido e demandado AA na parte em que impugna a vertente civil do acórdão recorrido[22].
*
Entrando no conhecimento das demais questões suscitadas pelo recorrente AA, concretamente as atinentes à qualificação jurídica dos factos e medida da pena, importa ter presentes os factos que as instâncias consideraram provados.
Factos Provados:
«No dia 31 de Dezembro de 2008, após as 21:30 horas, o arguido viu, através de uma janela da sua residência, situada no lote n° ..., ou seja, na Vivenda "...." ...., área desta comarca., o vulto de EE no interior do logradouro existente nas traseiras da mesma.
Ao aperceber-se deste facto, o arguido abriu a porta da cozinha da habitação ali existente tendo, de seguida, a sua mulher acendido a luz da cozinha.
Nesse momento EE subiu o muro, delimitador do logradouro, virando-se para o lado oposto daquele onde surgiu o arguido.
Concomitantemente o arguido efectuou cinco disparos na direcção de EE, o qual se encontrava de costas, em cima do muro, a uma distância entre 4 a 5 metros.
Um dos referidos disparos atingiu EE penetrando o seu abdómen, tendo seguido um trajecto oblíquo de baixo para cima, de trás para diante e da direita para a esquerda tendo saído do corpo.
EE desceu o muro pelo seu pé para o exterior da habitação do arguido.
Ao aperceberem-se do que se sucedera, II, JJ e HH, que o acompanhavam, agarraram EE, colocaram-no dentro do veículo automóvel e abandonaram o local imprimindo velocidade àquele, rumando ao Seixal, vindo a parar no posto de abastecimento de combustível da "Galp", na Rua 1º de Maio, na Amora.
No trajecto efectuado procuraram dar assistência à vítima, designadamente através de respiração boca a boca, mas a partir de momento não concretamente determinado deixaram de percepcionar sinais de vida na mesma.
Em consequência dos factos supra descritos, EE sofreu, entre o mais:
Ferida perfuro contundente, circular, medindo 0,5 de diâmetro, com bordos escoriados, com orla de contusão concêntrica medindo 0,25 centímetros, na face posterior, a nível do bordo inferior da décima segunda costela, cerca de oito centímetros para fora da linha média e 35 centímetros abaixo do ombro;
Ferida inciso contusa, oblíqua de cima para baixo e de fora para dentro, com uma ligeira escoriação no bordo interno da ferida, medindo 1,4 cm X 0,5 cm, tendo a extremidade interna e inferior 12 centímetros acima e um centímetro para dentro do mamilo;
Ferida transfixiva da parede posterior do hemitorax direito a nível da extremidade da 123 costela;
Ferida transfixiva do lobo direito do figado;
Ferida transfixiva do diafragma direito;
Ferida transfixiva do pulmão direito;
Infiltração hemorrágica do hilo do pulmão direito e dos lobos médio e inferior do pulmão direito;
Laceração do saco pericárdio e da aurícula esquerda com infiltração hemorrágica.
As lesões descritas foram causa dírecta, necessária e adequada da sua morte que foi verificada pelo INEM às 22:55 do dia 31.12.2008 na Rua 1° de Maio, na Amora. e certificada à 1 hora e 2S minutos do dia 1 de Janeiro de 2009.
Mais se apurou que:
Por motivo não concretamente apurado, EE , II, JJ e HH deslocaram-se no veículo automóvel, ligeiro de passageiros, de marca Rover, modelo 213 SE, de matrícula AQ-.... à ...., área desta comarca.
Aí chegados, e também por motivo não concretamente apurado, pararam o veículo automóvel junto do lote n° ...., ou seja, da Vivenda "....", habitação do arguido e de ...., sua esposa.
Nesse momento, JJ saiu do interior da viatura e dirigiu-se para junto da campainha da referida habitação, que tocou por cinco vezes.
Atenta a hora e pelo facto de não esperar receber ninguém, o arguido e ... não abriram a porta.
Todavia, o arguido abeirou-se de uma janela no primeiro andar da habitação e visionou JJ junto do seu portão e o veículo automóvel de matrícula AQ-JJJJ que se encontrava parado à sua porta, onde se apercebeu da presença de mais indivíduos.
JJ voltou a entrar dentro do veículo automóvel, uma vez que ninguém abriu a porta da habitação ou sequer respondeu à chamada.
EE , II, JJ e HH contornaram a referida habitação utilizando, para o efeito, o referido veículo automóvel, o que fizeram, virando à direita e novamente à direita, tendo o arguido visto os mesmos a realizar o referido percurso.
Pese embora tivesse os portões, as portas exteriores e as portadas da habitação fechadas, o arguido deslocou-se ao seu quarto sito no piso inferior da sua habitação, de onde retirou, de um armário, o revolver de calibre 38 Smith & Wesson Special, de marca Taurus, modelo 85, com o número de série LB31100, o qual se encontrava carregado com cinco munições de igual calibre, de marca "G.F.L./Fiocchi", dirigindo-se, de seguida, para a cozinha.
Cerca de quinhentos metros depois, junto do terreno adjacente à propriedade do arguido, EE , II, JJ e HH voltaram a parar o veículo automóvel e saíram todos do seu interior, aproximando-se do muro traseiro da habitação do arguido.
Por motivo não concretamente apurado, EE subiu o muro de acesso à residência do arguido e saltou para o seu interior, acedendo ao logradouro.
Foi na sequência desta situação que o arguido veio a disparar a arma nos termos acima consignados.
Apurou-se ainda que:
O arguido e a sua mulher, após terem ouvido tocar à campainha e tendo visto o veículo e seguido a deslocação do veículo, ficaram preocupados e assustados.
O arguido e sua mulher mantiveram as luzes da residência apagadas até ao momento em que a mulher do arguido acendeu a luz da cozinha.
O arguido tinha a arma que disparou há cerca de 15 anos.
O arguido tinha carregado a arma com as munições há cerca de um mês.
Havia-o feito porquanto andava preocupado com o facto de já anteriormente, noutras ocasiões, terem tocado à campainha da porta e por terem existido assaltos a residências naquela região.
O arguido foi militar, tendo estado na guerra, na Guiné Bissau, tendo aí a categoria de atirador
O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, admitindo que ao disparar cinco tiros na direcção do corpo de EE, lhe causaria a morte, conformando-se com esse resultado
O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal. causaria a morte, conformando-se com esse resultado.
Aquando dos factos, EE trazia consigo trezentos e quinze euros, sete dólares americanos e 0,8 gramas de cannabis (resina).
Mais se apurou que:
O arguido não tem antecedentes criminais.
O arguido nasceu na aldeia de.... (....), sendo o quarto elemento de cinco irmãos, fruto do relacionamento conjugal dos progenitores.
Cresceu num agregado familiar estruturada, onde lhe foram passadas regras e valores em vigor na sociedade em geral. A situação económica caracterizou-se pela fragilidade, exercendo o progenitor a profissão de mineiro numa exploração local, ocupando-se a mãe dos afazeres domésticos.
O arguido iniciou a escolaridade obrigatória em idade regular, a qual concluiu com 12 anos de idade. Teve ainda cerca dos 10 anos de idade problemas de saúde do foro pulmonar, que foram posteriormente ultrapassados.
Não tendo prosseguido os estudos dadas as dificuldades económicas da família, iniciou atividade laboral como aprendiz de carpinteiro como forma de contribuição para a economia doméstica, sendo que com cerca de 14 anos de idade, passou a trabalhar como aprendiz de ourives em .... (....), profissão que posteriormente exerceu como meio oficial em várias oficinas de ourivesaria da região, até ser chamado para cumprimento dos deveres militares.
Aos 20 anos de idade, iniciou o serviço militar obrigatório no exército português, onde permaneceu durante cerca de três, sendo que durante vinte e oito meses esteve mobilizado, em cenário de guerra, na ex-colónia portuguesa da Guiné.
Após ter passado à situação de disponibilidade militar, retomou a ocupação laboral anterior, numa oficina de ourivesaria.
A nível afetivo e emocional, o arguido, após um relacionamento de namoro de cerca de um ano, no ano de 1975, contraiu matrimónio católico com o atual cônjuge (....), ficando o casal a viver num anexo da habitação dos progenitores do próprio. Do relacionamento conjugal ocorreu o nascimento de dois filhos, um rapaz (....) e uma rapariga (.....), é já emancipados, atualmente com 35 e 34 anos de idade respetivamente.
No início de 1978, ingressou como soldado na Guarda Nacional Republicana. Prestando inicialmente serviço em Braga, foi posteriormente transferido para Lisboa, fixando-se com a família na Baixa da Banheira (Moita) e mais tarde na Quinta do Conde (Sesimbra), tendo, após cerca de vinte e cinco anos de serviço naquela corporação, por limite de tempo de serviço, passado à situação de aposentado, em Dezembro de 2002.
O seu desempenho como GNR foi considerado relevante, resultando no agraciamento com cinco louvores ao nível de chefe de estado-maior.
Como ocupação dos tempos livres, AA passava maioritariamente o tempo em casa com a família e a visionar televisão. Ainda enquanto militar da G.N.R., manteve complementarmente ocupação extra remunerada, como operador de bombas de combustível e serviços de segurança noturna.
Já aposentado, passou a exercer a profissão de motorista no Hospital de Santiago (Hospor), em Setúbal, tendo o agregado familiar mudado de residência, no ano de 2006, para a morada constante dos presentes autos.
O arguido tem mantido uma situação financeira estável, auferindo atualmente a título de pensão de aposentação cerca de €1.350,00, à qual acresce o vencimento de cerca de €700,00 mensais, pelo exercício da profissão de motorista no Hospital de Santiago, em Setúbal.
O arguido e sua mulher mantêm convívio com os filhos e respetivos agregados, na base de um relacionamento de interajuda e de cumplicidade mútua.
Após o conhecimento da prática dos factos o arguido passou a revelar sintomatologia depressiva, com crises de ansiedade e ciclo de sono irregular, necessitando de acompanhamento médico especializado ao tempo, com toma de medicação antidepressiva e estabilizadora de humor, sendo que a nível laboral foi-lhe concedida uma licença sem vencimento no período de 21-03-2011 a 20-03-2012.
Embora atualmente não seja acompanhado a nível médico, mantem dificuldades ao nível do sono, assim como um estado geral de tensão, nervosismo e preocupação, relativamente às consequências do presente processo, bem como nas repercussões que poderão advir a nível pessoal, familiar, social e profissional.
A nível laboral é considerado como cumpridor de objetivos, assíduo, metódico e organizado, isento e determinado, considerado como bom trabalhador e bom colega, dedicado, denotando boa inserção no trabalho em equipa e na instituição empregadora, onde é estimado por todos.
É considerado no meio social em que está inserido, é normativo, humilde e capaz de manter fortes laços interpessoais.
Apurou-se ainda que:
BB é pai da vítima
E... e DD são filhos de EE, tendo respectivamente, nascido em 24-01-2003 e 26-08-2005.
Ficaram ambos, após a morte do pai, à guarda e sob a tutela do avô paterno..
Entre o momento em que foi atingido nas costas pelo disparo efectuado pelo arguido e o momento da sua morte, EE sentiu dores, provocadas pelo projéctil que o atingiu pelas costas.
EE foi prontamente auxiliado pelo seu irmão, HH, e pelos seus dois amigos, II e JJ, que o transportaram até à viatura, tendo abandonado o local, vindo a parar no posto de abastecimento de combustível/estação de serviço da Galp, na Amora.
Apesar dos esforços dos seus companheiros para o manterem consciente até conseguirem encontrar auxílio médico, o EE veio a deixar de dar sinais de vida em momento não concretamente determinado do trajecto entre o local em que foi atingido pelo disparo e o posto de abstecimento de combustível da Galp, na Amora.
EE tinha 26 anos à data da sua morte, era um homem saudável, tinha dois filhos com quem vivia, tinha uma vida familiar estável, muitos amigos e era uma pessoa bem disposta e amável.
BB, pai de EE, tinha um relacionamento muito próximo com a vítima, seu filho, tendo tomado conhecimento dos factos através do seu outro filho mais novo, HH.
A notícia recebida deixou BB em estado de choque durante vários dias, tendo tido grande desgosto, tendo sofrido não só a dor pela perda do seu filho como igualmente a dor pela observação do sofrimento causado nos seus netos, CC e DD, os quais ficaram subitamente sem pai.
Os menores, após a morte do seu pai, ficaram a cargo do avô BB, sendo este o responsável por todos os encargos e despesas respeitantes aos mesmos.
Com a morte de EE, CC e DD sofreram perturbações psicológicas, criando-lhes sintomas de depressão, tristeza frequente, dificuldades em dormir e ansiedade, com maior intensidade nos primeiros 24 meses após a data da perda do pai.
No dia seguinte aos factos dos autos, o arguido apresentou na GNR de Palmela a queixa que originou o NUIPC 2/09.1GDSTB».
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Qualificação Jurídica dos Factos
Alega o recorrente AA que deveria ter sido condenado por homicídio negligente, uma vez que nunca admitiu como possível que algum dos disparos que efectuou provocasse lesões na vítima, muito menos a sua morte.
Mais alega que agiu em estado de pânico, com receio de ser assaltado, bem como sua mulher, sem que ninguém os pudesse ajudar, razão pela qual, quando muito, deveria ter sido condenado por homicídio privilegiado.
Vem provado que o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, admitindo que ao disparar cinco tiros na direcção do corpo de EE, lhe causaria a morte, conformando-se com esse resultado.
Perante este facto é por demais evidente mostrar-se desprovida de qualquer fundamento a pretensão do recorrente no sentido da sua condenação como autor material de um crime de homicídio culposo, consabido ter actuado dolosamente.
Relativamente à eventual requalificação dos factos para o crime de homicídio privilegiado, dir-se-á.
Ao crime de homicídio privilegiado, facto típico introduzido no nosso ordenamento jurídico-penal com o Código de 1982, subjazem, como resulta do próprio texto legal[23], considerações atinentes à culpa que, como refere Figueiredo Dias[24], se situam ao nível da exigibilidade.
É, pois, a especial diminuição da culpa, em resultado de exigibilidade diminuída, que justifica e fundamenta o crime do artigo 133º[25].
No caso vertente é com base em eventual compreensível emoção violenta (pânico motivado por receio de ser assaltado) – primeira parte do artigo 133º – que o recorrente entende dever censurado pelo referido crime.
Analisando este elemento privilegiador do homicídio, começar-se-á por assinalar que ele consiste na ocorrência de um estado de alteração ou de perturbação emocional, que Figueiredo Dias dogmaticamente apelida de estado de afecto[26], estado este que condiciona as faculdades e capacidades do agente, designadamente a sua capacidade de escolha e de determinação. O agente, face a uma alteração do seu estado psicológico, resultante de um forte abalo emocional provocado por uma situação pela qual não pode ser censurado e à qual o homem normalmente “fiel ao direito” não deixaria de ser sensível[27], conquanto mantenha a imputabilidade, vê limitada ou comprometida a capacidade de controlo dos seus actos, sendo empurrado ou conduzido para o crime.
Assim se estabelece e se exige uma relação de causalidade entre o crime e a emoção[28], a que Eduardo Correia no seio da Comissão Revisora do Código Penal, a propósito da redacção dada ao artigo 139º do Anteprojecto[29], chamou de conexão entre a emoção e o crime.
Conexão que, conquanto não implique, em princípio, que a vítima seja pessoa estranha ao desencadeamento da emoção, consabido que o que está na base do ilícito típico não é a provocação da vítima, mas sim a diminuição da culpa do agente, impõe uma especial atenção e um especial cuidado no exame e análise do facto, tendo em vista a averiguação da ocorrência, em concreto, de uma diminuição sensível da culpa[30].
Culpa que só deverá ter-se por sensivelmente diminuída quando o agente, devido ao seu estado emocional, seja colocado numa situação de exigibilidade diminuída, ou seja, quando actue dominado por aquele estado, isto é, seja levado a matar, no sentido de que não lhe era exigível, suposta a sua fidelidade ao direito, que agisse de maneira diferente, que assumisse outro comportamento.
Melhor analisando o requisito da compreensibilidade da emoção, dir-se-á que o mesmo consiste no entendimento, compreensibilidade e perceptibilidade da emoção, no sentido de que a emoção só será relevante quando aceitável[31], cuja aferição deve ser avaliada em função de um padrão de homem médio, colocado nas condições do agente, com as suas características, o seu grau de cultura e formação, sem perder de vista o agente em concreto; a partir da imagem do homem médio (diligente, fiel ao direito, bom chefe de família) tentar-se-á apurar se, colocado perante o facto desencadeador da emoção, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar em que o agente se encontrava, se conseguiria ou não libertar da emoção violenta que dele se apoderou[32], sem esquecer que o que se pretende apurar não é se o homem médio também mataria a vítima ou se reagia em termos idênticos (o que interessa averiguar é se a emoção é ou não compreensível), mas sim se o homem médio não deixaria de ser sensível àquela situação, sem se conseguir libertar da emoção, para se compreender se é menos exigível ao agente que não mate naquelas circunstâncias.
Apreciando o quadro factual apurado em sede de audiência verifica-se que na génese dos factos encontra-se comportamento específico da vítima e das demais três pessoas que a acompanhavam, ocorrido às 21h30m do dia 31 de Dezembro de 2008, consubstanciado no circunstancialismo seguinte:
«Por motivo não concretamente apurado, EE , II, JJ e HH deslocaram-se no veículo automóvel, ligeiro de passageiros, de marca Rover, modelo 213 SE, de matrícula AQ-.... à ...., área desta comarca.
Aí chegados, e também por motivo não concretamente apurado, pararam o veículo automóvel junto do lote n° ...., ou seja, da Vivenda "....", habitação do arguido e de ...., sua esposa.
Nesse momento, JJ saiu do interior da viatura e dirigiu-se para junto da campainha da referida habitação, que tocou por cinco vezes.
Atenta a hora e pelo facto de não esperar receber ninguém, o arguido e .... não abriram a porta.
Todavia, o arguido abeirou-se de uma janela no primeiro andar da habitação e visionou JJ junto do seu portão e o veículo automóvel de matrícula AQ-.... que se encontrava parado à sua porta, onde se apercebeu da presença de mais indivíduos.
JJ voltou a entrar dentro do veículo automóvel, uma vez que ninguém abriu a porta da habitação ou sequer respondeu à chamada.
EE , II, JJ e HH contornaram a referida habitação utilizando, para o efeito, o referido veículo automóvel, o que fizeram, virando à direita e novamente à direita, tendo o arguido visto os mesmos a realizar o referido percurso.
Pese embora tivesse os portões, as portas exteriores e as portadas da habitação fechadas, o arguido deslocou-se ao seu quarto sito no piso inferior da sua habitação, de onde retirou, de um armário, o revolver de calibre 38 Smith & Wesson Special, de marca Taurus, modelo 85, com o número de série LB31100, o qual se encontrava carregado com cinco munições de igual calibre, de marca "G.F.L./Fiocchi", dirigindo-se, de seguida, para a cozinha.
Cerca de quinhentos metros depois, junto do terreno adjacente à propriedade do arguido, EE , II, JJ e HH voltaram a parar o veículo automóvel e saíram todos do seu interior, aproximando-se do muro traseiro da habitação do arguido.
Por motivo não concretamente apurado, EE subiu o muro de acesso à residência do arguido e saltou para o seu interior, acedendo ao logradouro.
Foi na sequência desta situação que o arguido veio a disparar a arma nos termos acima consignados».
O descrito comportamento da vítima e de seus acompanhantes, como se considerou provado, fez com que o recorrente AA e sua mulher ficassem preocupados e assustados, receio ainda justificado pela circunstância de, como também se deu por provado, o recorrente andar preocupado com o facto de, noutras ocasiões, já terem tocado à campainha da porta de sua casa e de terem ocorrido assaltos a residências naquela região, o que o levou a carregar, cerca de um mês antes, a arma de fogo com a qual disparou sobre a vítima.
A verdade é que, no entanto, a preocupação e o receio do recorrente e de sua mulher, preocupação e receio, obviamente, de serem assaltados, não se confirmaram, visto que a vítima, após ter penetrado no logradouro existente nas traseiras da residência do recorrente, acabou por subir o muro confinante com o exterior, para onde se virou e por onde desceu e saiu pelo seu pé.
Deste modo, tendo o recorrente AA disparado sobre a vítima quando esta, após ter subido o referido muro, encontrando-se virada para o exterior, portanto, de costas para o recorrente, se preparava para descer e sair, ou seja, em ocasião em que, logicamente, se desvanecia o perigo de ser assaltado, não se poderá considerar que disparou dominado pelo medo, ou seja, em pânico. Aliás, sendo o recorrente aposentado da Guarda Nacional Republicana, corporação na qual prestou serviço cerca de vinte e cinco anos, com desempenho relevante, era-lhe exigível, manifestamente, comportamento distinto, razão pela qual há que afastar a subsunção dos factos à norma do artigo 133º, do Código Penal[33].
*
Medida da Pena
Alega o recorrente AA que ao agir na convicção de que ele e sua mulher iriam ser assaltados, perturbado pelo medo, a sua culpa é diminuta, razão pela qual deve beneficiar de atenuação especial da pena, tanto mais tratar-se de pessoa enquadrada socialmente, sem antecedentes criminais, cumpridora das suas obrigações, que desenvolveu uma carreira como agente da autoridade merecedora de louvores, circunstâncias que diminuem a necessidade da pena, pelo que lhe deve ser aplicada pena de multa ou de suspensão da prisão.
Mais alega que a pena a cominar não poderá, em caso algum, ultrapassar a medida da sua culpa, que é diminuta.
O instituto da atenuação especial da pena, como o próprio denominativo sugere, tem em vista casos especiais expressamente previstos na lei, bem como, em geral, situações em que ocorrem circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores ao crime que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena – artigo 72º, n.º1, do Código Penal[34].
Pressuposto material da atenuação especial da pena é, pois, a ocorrência de acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, sendo certo que tal só se deve ter por verificado quando a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo[35].
Por isso, como defende aquele insigne penalista, a atenuação especial da pena só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar.
Trata-se assim de uma válvula de segurança, só aplicável a situações que, pela sua excepcionalidade, não se enquadram nos limites da moldura penal aplicável ao respectivo crime, ou seja, a situações em que se mostra quebrada a relação/equivalência entre o facto cometido e a pena para o mesmo estabelecida, consabido que entre o crime e a pena há (deve haver) uma equivalência ou correspondência.
Do factualismo apurado resulta que o recorrente J... agiu num contexto específico, que lhe provocou, antes da execução do facto, receio der ser assaltado, o que o assustou, tanto mais que já era noite e estava em casa com sua mulher. Por outro lado, estamos perante factos ocorridos há mais de sete anos, sendo o recorrente pessoa enquadrada socialmente, sem antecedentes criminais, cumpridora das suas obrigações, que desenvolveu uma carreira como agente da autoridade merecedora de louvores. Este circunstancialismo impõe se conclua mostrar-se acentuadamente diminuída a necessidade da pena, a significar que esta deve ser especialmente atenuada.
Por via da atenuação especial, tendo em vista o disposto no artigo 73º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, a pena aplicável tem por limite mínimo 1 ano e 8 meses de prisão e por limite máximo 10 anos e 8 meses de prisão.
Tudo ponderado fixa-se a pena em 6 anos de prisão.
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Termos em que se acorda:
a) Rejeitar o recurso na parte em que são arguidos os vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova, bem como no segmento em que é impugnada a decisão proferida sobre o pedido de indemnização civil;
b) Conceder parcial provimento no que concerne à medida da pena, reduzindo-a para 6 (seis) anos de prisão.
Sem tributação.
Oliveira Mendes (relator)
Pires da Graça
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[1] - A alteração da matéria de facto circunscreveu-se ao aditamento do seguinte facto: «no dia seguinte aos factos dos autos, o arguido apresentou na GNR de Palmela a queixa que originou o NUIPC 2/09.1GDSTB».
[2] - O texto que ora se transcreve, bem como os que mais adiante se irão transcrever, correspondem ipsis verbis aos constantes dos autos.
[3] - As quais, manifestamente, não cumprem, como deviam, a função de resumir os fundamentos do recurso.
[4] - Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e contradição entre os factos provados e a sua fundamentação.
[5] - Erro notório na apreciação da prova.
[6] - Obviamente que apenas no que diz respeito ao seu segmento penal. Na parte cível, e porque nessa sede se dirimem direitos disponíveis, apenas às partes – que o Ministério Público não representa – cabe decidir da disposição ou não dos mesmos, bem como do exercício dos meios de tutela que a lei lhes faculta. Donde, e por carecer para tanto da necessária legitimidade, não cumpra ao Ministério Público pronunciar-se, motivo pelo qual não podemos deixar de abster-nos de, nesta parte, emitir parecer sobre o mérito do recurso.
[7] - Germano Marques da Silva, in «Curso de Processo Penal», Tomo III, 2ª edição, Verbo, Lisboa, 2000, p. 340.
[8] Ob. cit. p. 341.
[9] - Questão que, não obstante o que acima deixámos consignado na nota n.º 7, ainda assim se suscita ao abrigo do disposto nos arts. 1.º e 10.º, alínea a) do Estatuto do Ministério Público (Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto).
[10] - A que corresponde, na versão anterior, o art. 721.º, n.º 3, de idêntica dimensão normativa.
[11] - Nesta dimensão normativa, e entre muitos outros, cfr. os Acórdãos do STJ, de 7-04-2011, Processo n.º 4068/07.0TDPRT.G1.S1, da 5.ª Secção, relatado pelo Sr. Conselheiro Manuel Braz[11]; e de 15-12-2011, Processo n.º 53/04.2IDAVR; e a Decisão Sumária de 19-01-2012, Processo n.º 220/07.7GAVNF.P1.S1, também da 5.ª Secção.
[12] - E convirá não esquecer que nem sequer está provada a efetiva motivação da vítima ao penetrar naquele local.
[13] - Vide, por exemplo, o Acórdão de 7-05-2009, publicado na CJ (STJ), 2009, Tomo II, pág. 193.
[14] - Situada portanto praticamente no limiar mínimo daquela moldura penal.
[15] - Serão do Código de Processo Penal todos os demais preceitos a citar sem menção de referência.
[16] - É do seguinte teor o n.º 2 do artigo 414º:
«O recurso não é admitido quando a decisão for irrecorrível, quando for interposto fora de tempo, quando o recorrente não tiver as condições necessárias para recorrer ou quando faltar a motivação».
[17] - Em recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça só é admissível o reexame da matéria de direito, estando fora dos seus poderes de cognição o reexame da matéria de facto, quer por via de impugnação quer por via de arguição dos vícios previstos nas alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal – artigo 434º daquele diploma legal.
Entre muitos outros, os acórdãos de 09.05.14, 09.05.27, 10.03.03, 10.03.25 e de 10.05.27, proferidos nos Processos n.ºs 1182/06.3PAALM.S1, 145/05, 138/02.0PASRQ. L1, 427/08.0TBSTB.E1.S1 e 11/04.7GCABT.C1.S1.
[18] - É do seguinte teor o n.º 2 do artigo 31º, da LOSJ, redacção da Lei n.º 62/13, de 26 de Agosto:
«O Supremo Tribunal de Justiça funciona como tribunal de instância nos casos em que a lei determinar».
[19] - Note-se, ademais, que os factos/fundamento invocados pelo recorrente como consubstanciadores dos vícios ora arguidos são distintos dos indicados como suporte dos vícios que arguiu no recurso que interpôs para o Tribunal da Relação, ou seja, o recorrente suscita perante este Supremo Tribunal questão nova, isto é, não submetida à apreciação do tribunal de 2ª instância, o que constitui, também, motivo de rejeição.
[20] - Neste preciso sentido também se pronuncia o saudoso Conselheiro Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado (17ª edição – 2009), ao referir a fls. 913, em anotação ao artigo 400º:
«O n.º 3, introduzido pela supramencionada Lei na anot. 1, veio contrariar a jurisprudência fixada pelo STJ. Haja ou não lugar a recurso da matéria penal, pode haver lugar a recurso da parte relativa à indemnização civil, se o puder haver perante a lei civil, e conforme se estabelece no n.º 2.
No mesmo sentido parece inclinar-se Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal (4ª edição - 2011), nota 117 ao artigo 400º, fls.1049.
[21] - É do seguinte teor o artigo 672º, do Código de Processo Civil:
«Excepcionalmente, cabe recurso de revista do acórdão da Relação referido no n.º 3 do artigo anterior quando:
a) Esteja em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;
b) Estejam em causa interesses de particular relevância social;
c) O acórdão da Relação esteja em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme».
[22] - Neste preciso sentido já nos pronunciámos neste Supremo Tribunal, entre muitos outros, nos acórdãos de 10.09.29 e de 12.04.11, proferidos nos Processos n.ºs 343/05. 7TAVFN. P1. S3 (Recurso n.º 22599/10) e 3989/07.5TDLSB.L1.S1 (Recurso n.º 44125/12).
[23] - É do seguinte teor o artigo 133º, do Código Penal: «Quem matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos».
[24] - Comentário Conimbricense do Código Penal, I, 47.
[25] - O menor grau de culpa do agente advém, como adiante melhor se verá, do facto de o seu comportamento ser ofuscado e comandado pelo seu estado de espírito alterado, pela afectação do seu entender e querer.
[26] - Ibidem.
[27] - Como diz Figueiredo Dias, ibidem, 51, mostrando-se concordante com alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal, a compreensibilidade não prescinde de um mínimo de gravidade ou peso da emoção que estorva o cumprimento das intenções normais do agente, devendo ser determinada por facto que lhe não seja imputável; asserção esta não totalmente coincidente com a que consignou no parecer publicado na CJ, XII, 4, 51/55, segundo a qual: «…na valoração da situação psíquica que leva o agente ao crime –, o que interessa é “compreender” esse mesmo estado psíquico, no contexto em que se verificou, a fim de se poder simultaneamente “compreender” a personalidade do agente manifestada no facto criminoso e, assim, efectuar sobre a mesma o juízo de (des)valor que afinal constitui o juízo de culpa. A compreensibilidade da emoção é mais, assim, o estabelecer de uma relação não desvaliosa entre os factos que provocaram a emoção e essa mesma emoção. Se essa relação for estabelecida, a emoção é compreensível e provoca, portanto, uma diminuição da culpa do agente».
[28] - Cf. Amadeu Ferreira, Homicídio Privilegiado (1991), 97, o qual defende que o crime terá de ser perpetrado durante o estado emocional, devendo este ser o elementos decisivo para levar o agente ao crime.
[29] - É do seguinte teor o texto do artigo 139º, do Anteprojecto da Parte Especial do Código Penal: «Quem, dominado por compreensível emoção violenta e que diminua sensivelmente a sua culpa, é levado a matar outrem, será punido com prisão de seis meses a cinco anos» - bold nosso.
[30] - Neste sentido Figueiredo Dias, ibidem, 52.
[31] - Aceitabilidade que se refere apenas à emoção e não ao facto de matar – cf. Fernando Silva, Direito Penal Especial – Crimes Contra as Pessoas (2005), 91.
[32] - Neste sentido Curado Neves, “O homicídio privilegiado na doutrina e na jurisprudência do STJ”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 11, 2001, 181, Sousa e Brito, Direito Penal (AAFDL-1984), II, 64 e Fernando Silva, ibidem, 94. Em sentido semelhante os acórdãos deste Supremo Tribunal de 98.11.24 e de 00.03.29, proferidos nos processos n.ºs 645/98 e 27/00.
[33] - Note-se que o recorrente efectuou cinco disparos consecutivos na direcção da vítima, ou seja, descarregou sobre a vítima todas as balas com que tinha municiado a arma, conquanto só a tenha atingido com uma delas.
[34] - É do seguinte teor o n.º 1 do artigo 72º do Código Penal:
«O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
[35] - Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 306/307.