| 1898/09.2JAPRT-A.P2.S1. |  |
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
DIREITO PENAL – FACTO / PRESSUPOSTOS DA PUNIÇÃO / FORMAS DO CRIME – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA.
-Enrique Ots Berenguer e José L. González Cussac, Compendio de Derecho Penal, parte General y Parte Especial, Titant Lo Blanch, Valência, 2004;
-Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Autoria mediata em virtude do domínio da organização ou autoria mediata em virtude da subordinação voluntária do executor à decisão do agente mediato, 2003, Coimbra: Coimbra Editora;
-Maria da Conceição Valdágua, Início da tentativa do co-autor. Contributo para a teoria da imputação do facto na co-autoria, Lisboa: Lex Edições Jurídicas, 1993;
-Maria da Conceição Valdágua, Figura central, aliciamento e autoria imediata, Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Volume 1, 2001, Coimbra : Coimbra Editora, p. 932, 933, 934 e ss.;
-Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2008, p. 122 a 127;
-Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral, Tomo I, Questões fundamentais. A doutrina geral do crime, Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 715, 776, 797 e 799;
-Nuno Brandão, em Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2.ª Edição, 2012, p. 43;
-Isabel Trocado Monteiro, Proposta de Homicídio. Da punibilidade da tentativa do autor mediato e do instigador, na criminalidade e no âmbito dos delitos de domínio, dissertação, Maio de 2014, Porto: DCP, p. 33 e 34, in http://repositorio. ucp. pt/bitstreamll 0400.14/15 891/1/Proposta%20de%20Homic%C3 %A Ddi
o%20Da%20punibilidade%20da%20tentativa%20do%20autor%20mediato%20e%20do%20instigador%2c
%20na%20criminalidade%20grave%20e%20no%20%C3 %A2mbito%20dos%2 Odelitos%20de%20dom%C3%ADnio.pdf;
-M. Miguez Garcia e M. Castela Rio, Código Penal, Parte Geral e Especial,Com Notas e Comentários, 2.ª Edição, 2015, Coimbra: Almedina, p. 211e 212;
-Miren Odriozola-Gurrutxaga, Responsabilidad penal por crímenes internacionales y coautoría mediata, RECPC. n.º 17;
-Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, p. 1193;
-Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, p.197;
-Teresa Beleza, Direito Penal, 2.º Volume, aafdl, p. 460;
-Santiago Mir Puig, Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo Código penal, RECPC n.º 3 ; Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal RECPC. n.º 5.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 10.º, 22.º, 23.º E 131.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 11/2009, IN DR 139 SERIE I DE 2009-07-21;
- ACÓRDÃO N.º 7/99 DE 17/6;
- DE 10-12-1996, IN CJSTJ, TOMO III, P. 202;
- DE 21-11-2000, PROCESSO N.º 1776/2000-33, IN SASTJ, N.º 45, P. 63;
- PROCESSO N.º 1/08.0GAPRT.S1;
- DE 17-02-2003, PROCESSO N.º 62;
- DE 03-06-2009, PROCESSO N.º 21/08.5GAGDL.S1;
- DE 18-06-2009, IN DR 1.ª SÉRIE 139, DE 21-07-2009, IN HTTPS://DRE.PTLAPPLICATIONLDIR/PDFL SDIP/2009/07 /13900/0456604599. PDF?;
- DE 20-04-2005, PROCESSO N.º 135/05.
I - A faculdade atribuída aos tribunais, de divergirem da jurisprudência fixada, apenas se justifica quando houver razões novas ou diferentes que não foram ou não puderam ser contempladas pelo acórdão uniformizador, que por isso, não tenham sido objecto de análise, e que dessa análise possa eventualmente ser contrariada a jurisprudência fixada, por se entender ultrapassada, ou que a mesma venha a ser desactualizada por nova interpretação na sequência de nova composição do tribunal.
II - Só no caso de o STJ entender que a jurisprudência fixada está ultrapassada, é que deve proceder ao seu reexame. Não se encontrando ultrapassada, o STJ pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada.
III - Não trazendo o acórdão recorrido qualquer reflexão que seja inovatória e contrarie a fundamentação aduzida no acórdão uniformizador, nem representando a adesão aos elementos constantes dos votos de vencido, um meio válido de contrariar a jurisprudência fixada, cuja eficácia se formou com a tese vencedora, forçoso é considerar que o mesmo não assenta em argumentos novos ou não apreciados, e que fossem relevantes de forma a poderem justificar o reexame da jurisprudência fixada.
IV - Considerando também que entretanto não foi produzida alteração legislativa que tivesse revogado a doutrina do AFJ 11/2009, cuja argumentação e decisão se mantêm, nem existe outra jurisprudência, que com argumentação nova o tornasse inviável, e a nível de doutrina mantém-se a já existente à data do acórdão, sem outra posterior que de forma credível inviabilize legalmente a jurisprudência fixada, sendo que o mesmo sentido não é posto em causa por doutrina estrangeira, é de concluir que se mantém a actualidade do referido acórdão uniformizador, por não se encontrar ultrapassada a jurisprudência fixada, havendo que revogar a decisão recorrida porque proferida em contrário à referida jurisprudência fixada.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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Como consta do relatório do acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido em 10 de Fevereiro de 2016, no recurso penal nº 1898/09.2JAPRT.P1, provindo da Comarca de ... – Inst. Central -... Sec. Criminal- ...
“I. RELATÓRIO
.1)
Nestes autos foram as arguidas, (1) AA e (2) BB, condenadas,
_ a primeira, pela prática, em autoria e na forma tentada, de um crime de homicídio simples, p. e p. pelos Art.os 22.°, 23.° e 131.°, n.o 1, todos do Código Penal, na pena de 5 ( cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, subordinada porém a regime de prova, mediante plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP, o qual, uma vez homologado, fará parte integrante deste acórdão; e ainda subordinada ao dever de pagar ao assistente/demandante CC a quantia fixada a título compensatória no montante de €3.750,00 (três mil setecentos e cinquenta euros) no prazo de 2 (dois anos) a contar do trânsito em julgado deste acórdão; e
_ a segunda, pela prática, em autoria e na forma tentada, por omissão, de um crime de homicídio simples, p. e p. pelos Art.os 10.°,22.°,23.° e 131.°, n.o 1, todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, subordinada porém a regime de prova, mediante plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP, o qual, uma vez homologado, fará parte integrante deste acórdão; e ainda subordinada ao dever de pagar ao demandante CC a quantia a título da quantia compensatória arbitrada de € 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta euros) no prazo de 2 (dois) anos a contar do trânsito em julgado deste acórdão.
Também assim, foi julgado procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo mencionado assistente CC, parcialmente procedente, por parcialmente provado e, em consequência, condenar, solidariamente, as arguidas/demandadas AA e BB, no pagamento da quantia de €5.000,00 (cinco mil euros) a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora contados à taxa legal, desde a notificação e até integral pagamento.
Não se conformando com este acórdão, recorreram do mesmo as arguidas, o Ministério Público e assistente/demandante.
[…]”
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Veio então, o Tribunal da Relação a proferir acórdão em 10 de Fevereiro de 2016, após conferência, na 1.º Secção Criminal, , com a seguinte decisão:
“IV, DECISÃO
Pelo exposto acordam os JuÍzes desta Relação em iulgar providos os recursos interpostos pelas arguidas (1) AA e (2) BB. porque procedentes os fundamentos acima apreciados, revogando-se o acórdão condenatório proferido em l.º instância, e decidindo-se, agora, absolver as mesmas .arguidas da pronúncia da prática. pela primeira. em autoria e na forma tentada, de um crime de homicídio simples. p. e p. pelos Art.os 22.°. 23.° e 131.°. n.o L todos do Código Penal. e, pela segunda, em autoria e na forma tentada. por omissão, de um crime de homicídio simples, p. e p. pelos Art.ºs 10.°,22.°,23.° e 131.°. n.o L todos do Código Penal. bem como. ainda, absolver as mesmas arguidas dos pedidos de indemnização civil deduzidos pelo assistente/demandante CC.
***
Fixa-se a taxa de justiça devida pelo assistente/demandante, que decaiu na parte criminal, com taxa de justiça em 4 UC's, e com custas no pedido de indemnização civil.
Notifique-se.”
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Inconformado com o acórdão, veio o Assistente CC, identificado nos autos, do mesmo interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO para o SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (artº 446, nº 1 e nº 2, do C.P.P.), “porquanto o Tribunal da Relação do Porto, fundamentou o Acórdão em oposição a Jurisprudência fixada por o Supremo Tribunal de Justiça), apresentando na motivação do recurso, as seguintes
CONCLUSÕES:
1ª – Recorre-se do Acórdão Absolutório proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, em Recurso da Decisão da 1ª Instância, porquanto o mesmo tem como fundamentação de Direito, uma posição contrária à Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, e nesta fase já não são os autos passíveis de Recurso Ordinário, tendo já ocorrido o trânsito em julgado.
2ª – A Questão nuclear submetida a reexame, é saber se o Acórdão recorrido contraria o AUJ de 18-06-2009, devendo, por isso, ser revogado, condenando-se as arguidas nos termos em que o foram em 1ª Instância.
3ª – Por Acórdão proferido pela 1ª Instância, em 28/05/2015, foi julgado que a conduta das arguidas, retratada nos factos provados supra descritos, era integradora da prática de um crime de homicídio na forma tentada, encontrando-se preenchido o conceito de autoria.
4ª – Por Acórdão proferido em 10/02/2016, proferido em Recurso, pelo venerando Tribunal da Relação do Porto, revoga-se o Acórdão condenatório da 1ª Instância e decide-se absolver as arguidas do crime de homicídio na forma tentada, e, consequentemente, o Pedido de Indemnização Civil.
5ª – À data dos factos, o Assistente era casado com a arguida Marta, pelo que, tendo esta tentado tirar a vida ao marido, cremos que a sua conduta merece especial censura, mesmo que se tenha em conta que à data a relação conjugal era disfuncional, tal não afasta a especial censura e perversidade, devendo ser condenada pelo crime de Homicídio qualificado, na forma tentada.
6ª – Na modesta opinião do Recorrente, urge Revogar/ Anular a Decisão recorrida e condenar as arguidas, nos termos já efetuados no Acórdão da 1ª Instância.
7ª – Entre estes, dois Acórdãos proferidos no âmbito destes autos, verifica-se oposição de julgamento relativamente à mesma questão de Direito, tendo ambos sido proferidos no âmbito da mesma Legislação, isto é, Código Penal, na redação atual.
8ª – Sucede que, a Decisão recorrida contraria o Acórdão de fixação de Jurisprudência proferido por este Venerando Tribunal, Secções do Plano do STJ, em 18-06-2009, in www.dgsi.pt, onde se decidiu: “É autor de um crime de homicídio na forma tentada p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22, nº 1, 2, al. c), 23, 26, 131, todos do Código Penal, quem decidiu e planeou a morte de uma pessoa, contactando outrem para a sua concretização, que manifestou aceitar, mediante pagamento de determinada quantia, vindo em consequência o mandante a entregar-lhe parte dessa quantia e a dar-lhe indicações relacionadas com a prática do facto, na convicção e expectativa dessa efectivação, ainda que esse outro não viesse a praticar qualquer acto de execução do facto”.
9ª – Na nossa modesta opinião, deve “in casu” seguir-se a Jurisprudência obrigatória Doutamente fixada por este Venerando Tribunal.
10ª – Condenando-se as arguidas pelo crime que estavam pronunciadas e no pagamento do Pedido de Indemnização Civil, tal como consta do Acórdão da 1ª Instância, com o qual concordamos.
11ª – De salientar, que a Decisão recorrida diverge, sem contudo fundamentar convenientemente essa sua divergência, apenas alegando tratar-se de uma “reflexão inovatória”, não estando na nossa modesta opinião, preenchido o artº 445, nº 3, do C.P.P., devendo, pois, e desde logo, declarar-se o Acórdão recorrido nulo, por falta de fundamentação.
12ª – A questão a resolver é se a conduta das arguidas referidas em ambos os Acórdãos preenchem o conceito de autoria, na nossa modesta opinião, a resposta terá de ser necessariamente afirmativa.
13ª – No caso dos autos, a arguida AA, “encomendou” um crime (a morte do Assistente, à data seu genro), “encomenda” essa que era idónea a provocar o resultado (morte do Assistente), esta confiou nos meios e nos contactos por si estabelecidos (contratados), bem como planeou o “modus operandi” e disponibilizou dinheiro (sendo entregue aos contratados) para a realização da sua “encomenda” (morte do Assistente), pelo que, estes atos, integram o conceito de autoria mediata de acordo com o previsto no artº 26, do C.P.
14ª – Assim, a arguida AA encomendou a morte do seu genro (Assistente), contratou terceiros para executar o crime, planeou, acordou em pagar o preço previamente estabelecido para a realização do “serviço”, entregou parte do preço, os contratados receberam o preço, a arguida foi fornecendo informações para a prática do facto, convenceu-se que o facto seria praticado pelos executores e a aguardar a sua execução definitiva (morte do Assistente). A arguida “ab initio” ficou convencida que o “trabalho” seria executado, tendo por tal facto pago parte do preço.
15ª – Tal como consta da matéria de facto provada e quanto à arguida AA, esta formulou o plano de matar o Assistente (seu genro), e nessa sequência contratou DD, que lhe transmitiu que o iria fazer ou alguém a seu mando, ficou esta convencida que os contratados levariam a cabo a tarefa incumbida de pôr termo à vida do Assistente, tendo-lhe entregue, a título de pagamento do “serviço”, quantias em dinheiro e ouro.
16ª – Consta ainda da matéria de facto provada que a arguida Rosa forneceu aos contratados pormenores identificativos da pessoa que teriam de eliminar, agindo sempre com plena intenção de causar a morte do Assistente.
17ª – A morte do Assistente só não ocorreu, por circunstâncias alheias à vontade das arguidas – prisão desta.
18ª – A arguida BB, tinha os deveres de respeito, fidelidade e assistência para com o seu marido (Assistente), pois era sua mulher e vivia em comunhão de mesa e habitação.
19ª – Como resulta da matéria provada, a arguida BB tomou conhecimento do propósito da mãe (arguida AA) de tirar a vida ao Assistente, seu marido, bem como dos contactos que efetuara com os contratados, e nada fez, absteve-se de avisar o marido ou as Autoridades Policiais, do propósito da arguida AA, pôr termo á vida daquele e das diligências já efetuadas para executar o plano criminoso.
20ª – Reforça-se que, atento o desenvolvimento da comunidade atual e o proliferar do “crime por encomenda”, não pode, ao contrário da Decisão recorrida, haver complacência na análise deste fenómeno, quando o que está em causa é o bem supremo a Vida Humana.
21ª – A conduta das arguidas, e tal como resulta da factualidade provada, era idónea a produzir o resultado querido e premeditado – só não vindo a acontecer, por circunstâncias alheias à sua vontade – por ter sido presa.
22ª – No caso dos autos, até ao momento da detenção, e enquanto autora mediata, a arguida AA, deteve sempre o domínio do facto, e não desistiu das suas intenções, nem a sua filha, arguida BB (ex-mulher do Assistente), nada fez para impedir a resolução criminosa, que bem conhecia, da mãe.
23ª – E, não se está perante, uma conduta instigatória (como se diz no Acórdão recorrido), pois, “na “instigação”, o homem de trás perde o domínio do facto a partir do momento em que o instigado assumiu a intenção, vontade e decisão próprias de o realizar, enquanto na autoria mediata, o homem de trás continua ainda no domínio do facto até à realização do facto, pois que dele pode desistir, interrompe-lo, ou impedi-lo, bem como substituir, a todo o tempo, o instrumento ou executor, o homem da frente”.
24ª – Concluindo, na senda do douto Acórdão de 18/06/2009, deve anular-se/ revogar-se a Decisão recorrida, substituindo-se por outra onde as arguidas sejam condenadas, pela prática do crime de Homicídio na forma tentada e no pagamento do Pedido de Indemnização Civil, tal como decidido na 1ª Instância.
25ª – Salvo o devido respeito, a conduta das arguidas, atenta a matéria de facto provada, integra a previsão do artº 26, do C.P., na modalidade de autoria mediata e na forma tentada, prevista no artº 22, nº 2, al. c), do C.P.
26ª – A Decisão recorrida, para além de outras normas e princípios, violou os artºs 97; 355; 374; 379; 127; 410; 445 e 446, todos do C.P.P., violou os artºs 14; 22; 23; 26; 50; 70; 131 e 132, todos do C.P., violou também, os princípios da legalidade criminal e os princípios consagrados no artº 32, nº 1 e 5, e 205, da C.R.P., violação que aqui se invoca, também com o objetivo de dar cumprimento ao disposto no artº 72 da Lei do Tribunal Constitucional.
Termos em que, julgando o presente Recurso procedente, nos termos em que se defende, Vossas Excelências, Excelentíssimos Senhores Conselheiros,
Farão a habitual
JUSTIÇA.
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Responderam a motivação de recurso:
As arguidas BB e AA , apresentando as seguintes
CONCLUSÕES
Considerando que:
1ª. A jurisprudência uniformizada por este douto Tribunal deve ir evoluindo e aperfeiçoando-se à medida que a complexidade do ordenamento também se vai revelando e de facto o Acórdão Uniformizador da Jurisprudência de 18/06/2009 é um caso notório de um acórdão que peca por se excessivamente generalizado e como tal mostra-se necessário rever tal jurisprudência.
2ª. Inconformado com o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10 de Fevereiro de 2016, proferido no Processo nº. 1898/09.2JAPRT, veio o Assistente interpor recurso extraordinário para o STJ.
3ª. O Assistente incorreu em erro na sua motivação, quando refere que o Acórdão recorrido deve ser anulado ou revogado e devem as arguidas ser condenadas “nos termos já efectuados no Acórdão da 1ª. Instância”, o que para o recorrente parece significar serem condenadas na prática de um Crime de Homicídio qualificado, na forma tentada. Esquece-se o mesmo que o Acórdão de 1ª. Instância não condenou as arguidas por um Crime de Homicídio Qualificado, na forma tentada, mas antes absolveu-as de tal Crime. Tendo antes condenado as arguidas pela prática, em autoria e na forma tentada, de um Crime de Homicídio Simples, previsto e punido pelo artigo 131º nº. 1 do Código Penal.
4ª. O Assistente procura no recurso de fixação de jurisprudência que a conduta da Arguida BB seja considerada de especial censurabilidade e perversidade, por ser casada há data dos factos com o Assistente, não obstante a relação conjugal ser disfuncional. Ora, o certo é que esta questão não pode ser apreciada neste recurso extraordinário, tanto mais que tal questão já foi amplamente decidida pelo Acórdão de 1ª. Instância e nos recursos ordinários.
5ª. Se assim não se entender, por mera cautela sempre se dirá que não há dúvidas que a Arguida BB há data dos factos era casada com o Assistente CC, no entanto, essa circunstância por si só não permite concluir pela especial censurabilidade ou perversidade, dado que o contexto vivencial deste casamento pautava-se por violência doméstica perpetrada pelo Assistente na pessoa da Arguida BB. Assim, os vínculos de conjugabilidade não são por si só suficientes para que a conduta da Arguida BB se mostre reveladora de uma especial censurabilidade ou perversidade. Logo, a conduta da arguida nunca pode ser catalogada como homicídio qualificado. Como referiu e bem o Acórdão de 1ª Instância, que quanto a esta questão foi claríssimo, estamos perante “uma situação que ultrapassa a barreira das contra motivações éticas inerentes aos laços de casamento”. Concluindo, a conduta da Arguida BB não preenche a qualificativa da alínea b) do nº. 2 art. 132º do CP.
6ª.O Assistente considera que o Acórdão recorrido diverge do Acórdão de Uniformização da Jurisprudência de 18/06/2009, sem contudo fundamentar convenientemente essa sua divergência e, como tal, o acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação, o que não podemos aceitar. O Acórdão recorrido está devidamente fundamentado, chegando mesmo a fls. 3784 e seguintes a referir-se ao Acórdão de Uniformização da Jurisprudência do STJ de 18/06/2009 e explicar detalhadamente e de forma persuasiva as razões que conduziram a que o Tribunal da Relação do Porto não seguisse a doutrina de tal acórdão uniformizador do STJ.
7ª. O Acórdão recorrido inicia a sua dissertação questionando se é ou não de aplicar a doutrina do Acórdão de Uniformização da Jurisprudência do STJ de 18/06/2009, dado que a questão fundamental é saber se a conduta das arguidas se reconduz à instigação ou à autoria mediata. Mais à frente, o Acórdão recorrido considera que “A situação em causa, nestes autos, demonstra bem a irrazoabilidade de um entendimento demasiado extensivo da figura da autoria mediata, no seio das figuras da co-autoria e da comparticipação, e até dos conceitos de tentativa e de início de execução.” Considerando que as arguidas apenas foram condenadas em 1ª. Instância porque foi acolhido o entendimento jurisprudencial uniformizador e como tal os factos não foram integrados na figura da instigação, mas antes da autoria mediata.
8ª. Acrescenta ainda o Acórdão recorrido que inexistindo no presente caso execução ou início da execução por parte dos contratados (veja-se matéria de facto dada como provada) e sabendo que não é punida a instigação na forma tentada, as arguidas não podem ser condenadas como instigadoras, isto porque na nossa ordem jurídica a chamada “tentativa fracassada de instigação” está excluída da instigação.
9º.Mas mais, o Acórdão recorrido refere que mesmo a admitir-se a figura da autoria mediata, no nosso caso não se podia concluir pela punibilidade da conduta em causa, dado que não houve início da execução. Isto porque a tentativa (art. 22º nº. 1 do Código Penal) pressupõe que o agente pratique atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. Atendendo à matéria dada como provada os contratados EE e DD nunca quiseram praticar o crime de homicídio, nem tão pouco chegaram a praticar quaisquer actos de execução, apenas queriam angariar dinheiro e mais dinheiro – note-se que isso mesmo foi confirmado por EE; DD e FF – pontos 19º., 23º. e 34º. da matéria dada como provada.
10ª. O Acórdão recorrido acrescenta que estamos perante uma grave omissão legislativa de punibilidade, pois fazia sentido existir a previsão tipológica da “proposta de homicídio”, o que não acontece. Mas o facto de não existir não pode conduzir a “que se forcem as figuras centrais da autoria e da comparticipação a um limite que entendemos como inadmissível do ponto de vista normativo - penal e que, além disso, se não consigam distinguir as situações em presença, cuidando de valorizar e relativizar a qualidade e o domínio de acção de cada um dos envolvidos: os putativos executantes que se locupletaram à custa das arguidas e estas últimas que ficaram, na verdade dos factos, por uma intenção eticamente muito reprovável de matar através de outrem (ou de hipoteticamente não fazer nada para que isso não viesse a acontecer), apesar de existir hipotético pacto para matar”. Mais à frente, o Acórdão recorrido completa o raciocínio referindo que “Na lei penal portuguesa, na verdade, não é punível o comportamento do agente que contrata outra pessoa, para que esta mate terceiro, se ninguém chegou a praticar qualquer acto de execução do crime (matar), em virtude da proposta formulada não ter obtido acolhimento e ainda se obtivesse, não terem sido praticados actos de execução. Assim, só poderíamos concluir pela proibição de uma interpretação extensiva ou aplicação analógica destas situações, em obediência ao princípio da legalidade e o disposto nos artºs.1º nº. 3º do Código Penal e 29º nºs. 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa.”
11ª.Arremata, e bem, o Acórdão recorrido que “Na jurisprudência uniformizada pelo Supremo, cometeu-se o erro, quanto a nós e salvo o respeito por entendimento contrário, de generalizar demasiado, de não distinguir bem as situações de aliciamento e de assumir essa qualificação para algumas situações de aliciamento, como aquela que se apresenta nos nossos autos, que apenas desvirtuam a figura da autoria mediata onde foram incluídas. Assim, podemos adiantar que não iremos seguir o entendimento da decisão recorrida de que a conduta do agente, na situação aqui consubstanciada, integra o conceito de aliciamento, devendo ser punido como autor de um crime de homicídio voluntário sob a forma tentada. Afastando-nos, também assim, da doutrina do Acórdão uniformizador do STJ de 18/06/2009, acima citado, divergindo assim, justificadamente dessa jurisprudência nos termos e para os efeitos do vertido no Art. 445º nº. 3 do CPPenal. E essa divergência é também acompanhada de uma reflexão inovatória obre os fundamentos já discutidos no mesmo acórdão uniformizador, através do acompanhamento da doutrina entretanto publicada, e acompanhando a reflexão deixada nas razões de decidir do Supremo e dos elementos discordantes expostos nos votos contrários. Por tudo o exposto, vista a conduta das arguidas (por comissão e por omissão), não ser punível, impunha-se a sua não responsabilização criminal e a absolvição dos ilícitos criminais pelas quais vinham pronunciadas.”
12ª. Assim, dúvidas não podem existir, que o Acórdão está devidamente fundamentado, logo não há qualquer vício de nulidade (art. 374º nº. 2 e art. 379º nº. 1 al. a) ambos do Código Processo Penal).
13ª.Ao contrário do defendido pelo Assistente no seu recurso, a figura de autoria mediata na forma tentada no nosso caso é liminarmente de afastar. E mesmo que assim não se entendesse, isto é, mesmo que se considerasse que estávamos perante a autoria mediata, o certo é que nunca se poderia concluir pela punibilidade da conduta em causa, dado que não houve início da execução. Está sobejamente provado nos autos que os pretensos executores nunca tiveram a intenção de praticar o crime “encomendado”, mas apenas tiveram a intenção de ganhar dinheiro “fácil”.
14ª. A conduta das arguidas constitui tentativa de instigação (art. 26º do CP), que só com o início da execução seria punível, o que não acontece no nosso caso. Na verdade não foram praticados actos de execução e os contratados nunca tiveram intenção de tirar a vida ao assistente (vejam-se pontos 23 e 34 dos factos provados). A aceitação por parte dos contratados da “encomenda” do crime e do dinheiro e peças de ourivesaria, ainda que sem intenção de o cometer, não é considerado um começo de execução, para o efeito do disposto nos artigos 21º e 22º ambos do Código Penal.
15ª.De acordo com o douto voto de vencido do Conselheiro Souto de Moura no Acórdão de Uniformização da Jurisprudência de 18/06/2009, o instigador é a figura central porque dá um contributo decisivo para que o crime ocorra (domina o facto, sob a forma de domínio da vontade do executante). Ao passo que o Executante também é autor, pois o seu contributo também é decisivo, domina o facto sob a forma de domínio da acção. Assim, instigador e executantes são autores e a instigação é um afloramento de autoria plural.
16ª. Em conclusão, refere de forma douta o Conselheiro Souto de Moura que, não sendo a tentativa de instigação punível no nosso ordenamento jurídico, o assento que lavraria teria o seguinte teor: “Em face da nossa lei penal, não é punível o comportamento do agente que contacta outra pessoa para que esta mate ou arranje quem mate um terceiro, se ninguém chegou a praticar qualquer acto de execução do crime, em virtude da proposta formulada não ter obtido acolhimento.”, o que concordamos.
17ª. Termina o ilustre Conselheiro tal voto de vencido referindo que efectivamente estamos “perante uma lacuna grave de punibilidade, por parte do legislador” e o caminho a seguir no futuro, em termos de política criminal, passaria por se responsabilizar a tentativa de instigação ou seguindo o caminho que o Código Penal Espanhol seguiu, criar a figura da “conspiração”; da “proposta”; da “provocação” e “apologia”, por forma a permitir distinguir entre actos preparatórios e de execução e permitir a sua punição. O certo é que actualmente não é essa a lei em vigor.
18ª. De acordo com o voto de vencido do Conselheiro J. Carmona da Mota no Acórdão de Uniformização da Jurisprudência de 18/06/2009, temos que a concepção de domínio do facto tem subjacente a ideia de que na co-autoria há um contributo significativo do agente na fase da execução. Assim, os actos meramente preparatórios não devem servir de fundamento de uma tentativa em co-autoria, antes deverão fundar-se em actos de execução (artigo 22.º do CP).
19ª.Resulta da própria Lei que para haver instigação é necessário que “haja execução ou começo de execução”, isto, em termos lineares, poderia levar-nos a pensar que não existindo nenhuma execução não haveria, por conseguinte, punibilidade (excepcionando, claro está, os casos em que a preparação já fosse em si punível) de nenhuma forma de autoria, quer individual quer em comparticipada. Contudo, não foi esse o desejo do legislador, do normativo legal resulta sim que o inicio da tentativa da prática do facto implica, no caso da instigação, a prática de um acto de execução pelo instigado, o instigador só se torna imediatamente perigoso para o bem jurídico ameaçado se e quando o instigado der início à execução.
20ª. Deste modo, no caso em apreço, uma vez que os contratados não chegaram a praticar qualquer acto idóneo à produção do resultado típico, a morte do Assistente, ou qualquer outro que tenha significado um começo de execução do ilícito típico de homicídio, há indubitavelmente falta de determinação daqueles à prática do ílicito-típico de homicídio e por isso, de acordo com o ordenamento jurídico português, revela-se manifestamente impossível imputar às Arguidas um crime de homicídio na forma tentada, até porque a tentativa de instigação falhada ou frustrada não é, entre nós, punível.
21ª.Demonstrado que os instigados não iniciaram a execução do facto típico pactuado ou negociado, a eventual responsabilidade penal das Arguidas como instigadoras de um ilícito-típico de homicídio na forma tentada carece de um pressuposto essencial, tal como resulta do artigo 26.º do CP: «desde que haja execução ou começo de execução». Ora outra conclusão daqui não pode resultar se não a de que os factos praticados pelas Arguidas são irrelevantes e insusceptíveis de responsabilidade penal, tendo em linha de conta toda a factualidade versada nos Autos.
22ª.Conclui o voto de vencido que “É nossa firme convicção que o Supremo Tribunal de Justiça violou a lei portuguesa em vigor e puniu o arguido por uma factualidade que não era –como continua a não ser –descrita como crime na lei vigente ao tempo em que os factos foram praticados, o que significou uma infracção ao princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo do Código Penal e no art. 29º 1 da Constituição. Dúvidas não há de que os factos apurados são moralmente reprováveis e podem até indiciar uma personalidade criminalmente perigosa, Mas, se e enquanto não constituir crime o aliciamento ou a formação do pacto para matar, então não restará aos tribunais portugueses outra alternativa que não a de obedecer à lei e de a fazer cumprir, mandando o instigador em paz e liberdade”.
NESTES TERMOS, e com o douto suprimento desse Venerando Tribunal, negando provimento ao recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do Assistente, Vªs. Exªs. farão, como sempre, a habitual J U S T I Ç A!
O Ministério Público, por intermédio da Exma Procuradora-Geral Adjunta, que, além do mais, assinala:
“A questão a decidir nos autos é a de saber se a conduta das arguidas integram, ou não, o conceito de autoria mediata, como decidido na 1ª instância e em conformidade com aquele Acórdão de Fixação de Jurisprudência.
No acórdão recorrido, decidiu-se não seguir a doutrina daquele Acórdão de Fixação de Jurisprudência, por se entender que a “1ª arguida, embora autora mediata e mandante, estava em erro sobre a vontade real e aceitação, por parte dos executores do homicídio encomendado, pois estes não queriam, de facto, realizá-lo, antes pretendendo extorquir das arguidas dinheiro, como vieram a conseguir”…
O mesmo acontecendo com a 2ª arguida, como autora mediata por omissão.
E assim, “ no caso dos autos é irrazoável que se estenda à conduta das arguidas a figura da co-autoria e da comparticipação e mesmo da tentativa e de início de execução”.
“Que não se verificando a execução ou início de execução por parte dos executores e não sendo punível a instigação na forma tentada, as arguidas devem ser absolvidas”
“E mesmo que se admitisse a figura da autoria mediata, nunca se poderia concluir pela punibilidade das condutas em causa, uma vez que não houve qualquer início de execução” – sendo que os executores nunca tiveram a intenção de executar o crime “encomendado”.
Que na nossa legislação penal não há qualquer dispositivo que preveja a punição da “proposta de homicídio”.
Tal como diz o recorrente, as arguidas, mormente a AA, e como resulta da matéria de facto provada,”formulou o plano de matar o assistente (seu genro) e nessa sequência “contratou” DD para o fazer – e que ele aceitou dizendo-lhe que o faria ele próprio ou que incumbiria outro para o efeito, ficando ela convencida de que a sua vontade seria concretizada.
Ao mesmo tempo, e posteriormente, foi-lhe entregando dinheiro e jóias para pagar o “serviço”, tendo-lhe fornecido elementos identificativos do assistente, como fotografia, número de telefone, seus hábitos e percursos diários, características do automóvel em que se deslocava.
A conduta das arguidas, e tal como resulta da factualidade provada era idónea a produzir o resultado querido e premeditado – só não vindo a acontecer, por circunstâncias alheias à sua vontade – por ter sido detida.
Nada nos autos permite concluir que os executores não levariam a cabo a “incumbência” de tirar a vida ao assistente.
Eles é que vieram dizer que nunca tiveram intenção de o matar, mas se a assistente não tivesse sido detida, ignora-se se cumpririam o prometido àquela arguida ou não.
Tal como é mencionado no A.F.J. mencionado :” no direito penal português vigente, quando o autor imediato não chega a praticar actos de execução do facto tipicamente ilícito, o âmbito de punição do autor mediato pode ser mais amplo (pode começar mais cedo) do que o da punição do instigador “ – Maria da Conceição Valdágua - in Figura Central, Aliciamento, e Autoria Mediata - Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues - pgs. 932/934.
No caso sub judice, até ao momento da arguida ser detida, e enquanto autora mediata, deteve sempre o domínio do facto, e não desistiu das suas intenções, nem a sua filha, arguida BB (ex-mulher do assistente), nada fez para impedir a resolução criminosa da mãe que bem conhecia.
Toda a conduta provada permite concluir que a arguida AA ao “encomendar “ o crime de homicídio mencionado, e fornecendo todas as informações e dados relevantes ao executantes, para que o mesmo se concretizasse, é de molde a integrar a previsão do artigo 26°. do CP, na modalidade de autoria mediata e na vertente tentada prevista no artigo 22° nº 2.c). – tal como decidido na 1ª instância.
E não se está perante, e apenas, uma conduta aliciadora ou instigatória – como se diz na decisão recorrida.
É que “na instigação, o homem de trás perde o domínio do facto a partir do momento em que o instigado assumiu a intenção, vontade e decisão próprias de o realizar, enquanto na autoria mediata, o homem de trás continua ainda no domínio do facto até à realização do facto, pois que dele pode desistir, interrompê-lo ou, impedi-lo, bem como substituir, a todo o tempo, o instrumento ou executor, o homem da frente.”
No caso que nos ocupa, as arguidas são, s.m.o., autoras mediatas na medida em que conservaram o domínio do facto, ainda que a execução fosse atribuída a outrem.
Na instigação, o domínio do facto é transferido totalmente para o instigado – o que não se verifica nos autos – e ao contrário do que se decidiu no acórdão impugnado.
Face ao exposto, e considerando a matéria de facto dada como provada na 1ª Instância (que não sofreu alteração na decisão recorrida) e respectiva fundamentação (reproduzida no acórdão recorrido a fls. 3753-3766v) – que conduziu a decisão conforme com aquele AFJ desse Supremo Tribunal de Justiça, e não se nos afigurando haver razões de direito para dele divergir – afigura-se-nos que o recurso deverá obter provimento – mantendo-se a condenação das arguidas pelos crimes porque foram condenadas em 1ª Instância.
Vossas Excelências,
no entanto, analisando os autos, com mais elevado critério, farão, como sempre, a costumada
JUSTIÇA
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2.3.1 – A Jurisprudência fixada no Acórdão do STJ n.º 11/2009 não se mostra ultrapassada, nem vêm enunciados no acórdão recorrido argumentos novos e ponderosos que justifiquem o seu reexame – art. 446.º, n.º 3 do CPP;
2.3.2 – O acórdão recorrido deve por isso ser revogado, e ordenada a sua substituição por outro que aplique a dimensão normativa dos preceitos legais ao caso convocáveis que foi firmada pelo mencionado Acórdão de Fixação de Jurisprudência. “
2.1 – Nos termos do disposto no n.º 1 do art. 446.º do CPP é admissível recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada, recurso esse a interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida.
“In casu”, e muito embora a Relação não tenha dado cumprimento, como devia, ao que lhe foi solicitado na sequência do douto despacho de fls. 193, certo é que, como decorre das cópias que ora nos permitimos juntar[1], o acórdão ora recorrido foi objeto de recurso ordinário para este Supremo Tribunal, tendo transitado em julgado no dia 26-09-2016 a decisão sumária que dele conheceu.
É de concluir por isso, sem necessidade de nova devolução dos autos à Relação, que o presente recurso, interposto que foi, como já vimos, em 20-10-2016, não pode deixar de ter-se por tempestivo.
*
2.2 – Dito isto, vejamos então se a decisão recorrida afrontou ou não a jurisprudência fixada no sobredito aresto do STJ.
Nesse exercício, cabe desde já adiantar que, a nosso ver, a resposta não pode deixar de ser afirmativa: estando com efeito em causa um acervo factual que, para a resolução da questão a dirimir, tem contornos simetricamente iguais ao que esteve em equação no convocado aresto uniformizador de jurisprudência – [a relevância criminal da conduta do agente que planeou e “encomendou” a terceiros a morte de uma pessoa, se os respetivos executores/autores imediatos, tendo embora aceitado o encargo mediante contrapartidas financeiras, não tiverem querido nunca executar o crime nem tão pouco chegado a praticar qualquer ato de execução do mesmo] –, segue-se que a decisão que, sobre a matéria em causa, foi tomada no acórdão recorrido não pode igualmente ter deixado de o afrontar. Isto porque veio ao invés a decidir que, citamos o sumário contido na sua publicação em www.dgsi.pt, «I - Nem todos os aliciamentos ou pactos para matar convivem com a relação de domínio da vontade e da acção do mandante sobre o executor. As situações de aliciamento ou de “pacto para matar” não são todas iguais (não só relativamente à quantidade dos actos preparatórios ou de execução a realizar mas também da qualidade da vontade dos agentes envolvidos).
II - A responsabilidade por tentativa de homicídio do autor mediato, nas decisões condenatórias, revela uma antecipação e um alargamento contra legem, do início da tentativa do autor mediato, já que os actos descritos são ainda preparatórios, não integráveis na alínea c) do n.º 2, do Art.º 22.º do Código Penal, pois não se verifica a “conexão de perigo” nem a “conexão temporal” para a vida da vítima, exigida na expressão legal “que se sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores” (Art.º 22.º, alíneas a) e b), e 26.º, todos do Código Penal).
III - Irreleva a existência ou não de acordo entre mandante e executor para a prática do homicídio, a que não se sigam acto ou actos idóneos a produzir o resultado típico, a morte.
IV- Inexistindo execução ou início da execução por parte dos executores ( ao considerar inexistir determinação, estaria afastada a instigação) e não sendo punida a instigação na forma tentada, as mandantes do crime não podem ser punidas como instigadoras.
V - Não é punível o comportamento do agente que contrata outra pessoa, para que esta mate terceiro, se ninguém chegou a praticar qualquer acto de execução do crime (matar) em virtude de a proposta formulada não ter obtido acolhimento e ainda se obtivesse, não terem sido praticados actos de execução;
VI - A conduta do agente, na situação aqui consubstanciada, não integra o conceito de aliciamento não podendo ser punido como autor de um crime de homicídio voluntário sob a forma tentada, ao contrario do entendido no Acórdão uniformizador do STJ de 18/6/2009, assim divergindo justificadamente dessa jurisprudência nos termos e para os efeitos do vertido no Art.º 445.º, n.º 3, do CPPenal.
Revisitando, com efeito, os efetivos termos da sua fundamentação, nele se pode ler, designadamente que, citamos, «[…] Não existem dúvidas que a partir de determinada altura a 1.ª arguida pretendeu encomendar a morte do seu genro, aqui assistente, tendo para tanto contactado dois indivíduos (através de uma sua amiga contactou um deles e depois este contactou o outro) que julgava estivessem predispostos a aceitar e a realizar tal tarefa. Estes indíviduos, não obstante não estarem dispostos a realizar esse homicídio, procuraram obter da 1.ª arguida as contrapartidas pecuniárias (em dinheiro e objectos valiosos) respectivas, conseguindo reunir mais de € 13.000,00 pagos pela 1.ª arguida. A 2.ª arguida passou a estar a par do assunto, a partir de determinada altura, nada fazendo para obstar a que aquela morte pudesse vir a ocorrer.
Nestas circunstâncias, não nos oferece qualquer tipo de dúvidas que a 1.ª arguida, como autora mediata e mandante, estava em erro sobre a vontade real e a aceitação por parte dos prometidos executores do homicídio encomendado, pois estes não o queriam de facto realizar. Antes pretendiam extorquir das arguidas, como vieram a conseguir, quantias em dinheiro e outros valores em ourivesaria, não se tendo notícia que tenham sido levados a julgamento por estes mesmos crimes.
Também a 2.ª arguida terá concorrido para a situação através da sua actuação omissiva, sendo a sua relação com os arguidos também marcada por este contexto enganatório. A 2.ª arguida, como autora mediata por omissão, também estava em erro sobre a vontade real e a aceitação por parte dos prometidos executores do homicídio encomendado, pois estes não o queriam de facto realizar.
Assim, os executores não chegaram a praticar actos de execução mas também realmente nunca estaria pressuposto, na real vontade destes últimos, que os mesmos viessem a praticá-los. […]A situação em causa, nestes autos, demonstra bem a irrazoabilidade de um entendimento demasiado extensivo da figura da autoria mediata, no seio das figuras da co-autoria e da comparticipação, e até dos conceitos de tentativa e de início de execução.
O critério distintivo entre autoria mediata e instigação é o princípio da auto-responsabilidade. Na autoria mediata o responsável criminal é o autor mediato, enquanto na instigação, quer o instigador quer o instigado, são responsáveis.
Os factos que conduziram às condenações em 1.ª instância, nesta situação, deviam naturalmente integrar-se na instigação, mas por via do entendimento jurisprudencial uniformizado foram dela subtraídos e subsumidos à autoria mediata, a fim de, por essa via, se alcançar a condenação das mandantes. É inexplicável como se poderá negar a aplicação de uma pena a um agente se lhe chamamos instigador e aplicar-lha, denominando-o de autor mediato. Naqueles casos, o executor é um agente responsável que não iniciou o ataque à vida da vítima, que nunca ficou em perigo, pelo que, integrando os actos concretizados na autoria mediata ou na instigação, nunca a tentativa do crime decidido cometer seria punível, sem o início da execução por parte do(s) destinatário(s) da ordem de matar.
Por outro lado, afigura-se evidente que não se passa da autoria mediata singular para uma comparticipação/instigação em função do crime ser tentado ou consumado. […] Na jurisprudência uniformizada pelo Supremo, cometeu-se o erro, quanto a nós e salvo o respeito pelo entendimento contrário, de generalizar demasiado, de não distinguir bem as situações de aliciamento e de assumir essa qualificação para algumas situações de aliciamento, como aquela que se apresenta nos nossos autos, que apenas desvirtuam a figura da autoria mediata onde foram incluídas.
Assim, podemos adiantar que não iremos seguir o entendimento da decisão recorrida de que a conduta do agente, na situação aqui consubstanciada, integra o conceito de aliciamento, devendo ser punido como autor de um crime de homicídio voluntário sob a forma tentada. Afastando-nos, também assim, da doutrina do Acórdão uniformizador do STJ de 18/6/2009, acima citado, divergindo assim justificadamente dessa jurisprudência nos termos e para os efeitos do vertido no Art.º 445.º, n.º 3, do CPPenal.
E essa divergência é também acompanhada de uma reflexão inovatória sobre os fundamentos já discutidos no mesmo acórdão uniformizador, através do acompanhamento da doutrina entretanto publicada, e acompanhando a reflexão deixada nas razões de decidir do Supremo e dos elementos discordantes expostos nos votos contrários.
Por tudo o exposto, vista a conduta das arguidas (por comissão e por omissão), não ser punível, impunha-se a sua não responsabilização criminal e a absolvição dos ilícitos criminais pelas quais vinham pronunciadas, procedendo na totalidade estes fundamentos dos recursos das arguidas.
Ora, e se é certo que, para densificar assim a sua apontada narrativa, o acórdão recorrido se permitiu afirmar que divergia, justificadamente e nos termos e para os efeitos do vertidos no art. 445.º.n.º 3 do CPP, da jurisprudência firmada pelo STJ, convenhamos, com o muito devido respeito, que não será menos certo que, como decorre dos citados excertos, essa divergência mais se não fundamentou do que na repristinação da argumentação então esgrimida, nos respetivos “votos de vencido”, pelos Srs. Conselheiros dissidentes da tese que fez vencimento.
Há que concluir portanto, a esta luz, que a decisão proferida – tal como de forma expressa nela se reconhece e afirma –, afrontou inequivocamente a jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça no supra indicado acórdão n.º 11/2009.
Neste quadro, e convocando o disposto no n.º 3 do art. 446.º do CPP, caberá tão só dizer que a questão que agora se pode colocar prende-se com esta de perguntar/avaliar se a jurisprudência fixada poderá ter-se por ultrapassada, caso em que haveria então lugar à necessidade do seu reexame.
E também aqui de dirá, sem sombra de hesitação, que a nossa resposta é de todo negativa. Não vislumbramos, com efeito, o menor fundamento para divergir da orientação jurisprudencial firmada no aludido Aresto de Fixação de Jurisprudência.
De resto, e posto que não tenha merecido, como vimos, a unanimidade de todos os Ex.mos Conselheiros do STJ, aquela decisão do nosso mais alto Tribunal, não constituindo embora jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais – face à actual redacção do n.º 3 do art. 445.º do CPP – está no entanto revestida da autoridade e força persuasiva necessária para, sem a mínima dúvida, assegurar a unidade da jurisprudência e, assim, potenciar a concretização do princípio constitucional de que todos os cidadãos são iguais perante a lei (art. 13.º da Constituição da República), sendo que, discutível ou não, dirimiu por uma das vias possíveis a clivagem existente a este respeito nos nossos tribunais.
Acresce que, cabe ainda enfatizar, se é verdade que aquela decisão uniformizadora da jurisprudência não vincula hoje, obrigatoriamente, os tribunais judiciais, também é certo que de acordo com a parte final do n.º 3 daquele art. 445.º do CPP devem aqueles fundamentar especialmente eventuais decisões divergentes, o que no caso “sub judicio”, em nosso juízo - e não obstante a afirmação de sentido contrário dos Ex.mos Desembargadores -, se nos afigura não haver sucedido. A fundamentação aduzida pelos Srs. Juízes recorridos – com o muito devido respeito –, não introduziu, de todo, qualquer argumento novo que não tenha já sido esgrimido no decurso da querela jurisprudencial que conduziu à apontada fixação da jurisprudência. O mesmo é dizer, pois, que a decisão impugnada, ao decidir de modo diverso, divergiu da doutrina ínsita no supra citado Acórdão de fixação de jurisprudência, mas fê-lo sem que, para o efeito, tivesse aduzido qualquer argumento novo e especialmente relevante que pudesse levar a rever a posição adoptada naquele Aresto, limitando-se, antes, a fazer seus considerandos e comentários já ali oportunamente ponderados.
Aqui chegados, porque acompanhamos nos seus precisos termos a fundamentação aduzida naquela Aresto deste STJ, e também porque não saberíamos dizer melhor, mais nos não resta do que para a mesma remeter. À luz dessa jurisprudência, e descendo de novo ao caso dos autos, há apenas que dizer que temos por certo não estarem reunidos os pressupostos, enunciados no citado segmento normativo (n.º 3 do art. 446.º do CPP), de que depende a necessidade de reexame da jurisprudência fixada.
Consta do acórdão recorrido:
“ TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
Recorde-se que as arguidas foram condenadas:
_ a primeira, pela prática, em autoria e na forma tentada, de um crime de homicídio simples, p. e p. pelos Art.ºs 22.°, 23.º e 131.°, n.º 1, todos do Código Penal; e
_ a segunda, pela prática, em autoria e na forma tentada, por omissão, de um crime de homicídio simples, p. e p. pelos Art.ºs 10.°,22.°,23.° e 131.°, n.º 1, todos do Código
Penal.
Temos por pressuposto os factos essenciais que o tribunal de primeira instância considerou provados, relevando devidamente o contexto em que os factos foram praticados pelas arguidas.
1.º No período de pelo menos 9 anos anteriores a novembro de 2009, a arguida AA viveu numa casa contígua à da sua única filha, a arguida BB, onde esta vivia com o marido CC e as filhas menores ... e ....
2.º CC durante esses 9 anos, no período e de quinta-feira a domingo, data em que se encontrava em casa e não na sua atividade profissional de motorista, agredia fisicamente a arguida BB, insultava-a e ameaçava-a de morte com arma de fogo de que era titular.
3.º Esses faclos eram presenciados pela arguida AA, ou deles tomava conhecimento posteriormente, bem como pelas duas filhas da arguida BB e pelo pai desla.
4.º Tendo a arguida AA e a menor ... presenciado, em 1 de novembro de 2009, o CC a agredir fisicamenle a BB e a obrigá-la a manter relações sexuais consigo.
5.º O pai da BB, então marido da arguida AA, nada fazia em relação ao comportamento do genro,
6.º As arguidas BB e AA, em face do comportamento do CC, sentiam-se desprotegidas, vulneráveis e sem qualquer tipo de proteção.
7." A arguida AA sentia-se completamente impotente para fazer cessar esses comportamentos do CC.
8.º Em face do comportamento do CC perante a arguida BB, a arguida AA decidiu em data não concretamente apurada de outubro de 2009, contratar pessoas para o ameaçarem e agredirem, com o objetivo de o fazer parar com . essas agressões,
9.º Para concretização desse plano, no mês de outubro de 2009, a arguida AA confidenciou a GG que precisava dos serviços de um "vigilante/cobrador", tendo-lhe esta referenciado DD, seu vizinho, como pessoa que poderia desempenhar tais funções, pois sabia que o mesmo era porteiro numa discoteca no Porto.
10.º Nesse mesmo mês de outubro, a arguida AA recebeu em sua casa DD.
11.º Posteriormente, em data não concretamente apurada de finais do mês de outubro, princípios de novembro, e com a repetição das agressões perpetradas pelo CC na pessoa da arguida BB, a arguida AA formulou o plano de matá-lo, a fim de acabar com as agressões à filha,
12.º Nessa sequência confidenciou a DD que queria pôr termo à vida do CC, alegando que o mesmo maltratava a sua filha e prontificando-se a pagar-lhe dinheiro para executar tal tarefa, ou arranjar alguém para levar a cabo os seus intentos, mediante o pagamento de um montante a combinar.
13.º O DD manifestou à arguida AA o propósito de ponderar aceitar tal proposta,
14.º No dia 9.11.2009, o DD contactou telefonicamente com EE, dando-lhe conta que a arguida AA lhe pedira para arranjar alguém que lhe matasse o genro, estando disposta a pagar por isso.
15.º Na noite desse mesmo dia, DD e EE dirigiram-se a casa da arguida AA, manifestando-lhe ambos o propósito de levar a cabo a morte do CC.
16.º Para tal, nessa data, a arguida acordou com o EE e o DD que estes matariam o CC.
17.º Nos dias seguintes, a arguida AA e o DD estabeleceram contactos telefónicos entre si, tendo-lhe este dito que teria 3 ou 4 pessoas que poderiam matar o CC e aquela aceitou pagar por isso.
18.º Apesar da arguida AA ter decidido e acordado com o DD e EE em matar o genro, existiam dias que persistia na sua decisão e outros dias transmitia-lhes que não queria que o matassem, acabando, no entanto, antes da sua detenção, por manter a decisão da morte do genro, o que aconteceu pelo menos desde 19 de novembro.
19.º O EE e DD sempre foram dizendo à arguida AA que matariam o genro com o intuito desta lhes dar mais dinheiro.
20.º Num dos dias seguintes a tal conversa, a arguida AA entregou aos referidos DD e EE a importância de € 2.000,00.
21.0 Do mesmo modo, informou-os do número de telefone do CC, dos seu hábitos, nomeadamente, os percursos que fazia aquando das suas viagens como condutor de longo curso da Firma "Transportes ..., Lda.", bem como as caraterísticas do camião que conduzia, tendo-lhes ainda entregue uma fotografia do mesmo, para que o pudessem identificar.
22." A partir desse contacto, a arguida AA convenceu-se que o DD e o EE, quando assim o decidissem, levariam a cabo, por si próprios, ou por pessoas a seu mando, a tarefa de pôr termo à vida do CC que lhes encomendara.
23.º Todavia, os mesmos não tinham qualquer intenção de executar tal tarefa, tendo vislumbrado, na proposta da arguida AA, a oportunidade de se apropriarem de outras quantias monetárias ou de valores pertencentes áquela,
24.º Nos dias seguintes, a arguida AA passou a ter com os referidos DD e EE vários contactos telefónicos e pessoais, tendo estes ocorrido, entre outros locais, em sua casa, na rotunda de ... e numa confeitaria em ....
25.º Em tais contactos, a arguida AA manifestou ao DD e ao EE a vontade que executassem a tarefa o mais rápido possível, ao passo que aqueles a convenceram da necessidade de lhes entregar mais dinheiro.
26.º Acedendo a tais pedidos, a arguida AA entregou àqueles, DD e EE, várias quantias monetárias, num total de cerca de €13.000,OO, bem como algumas peças de ourivesaria, cujo valor não foi possível de apurar.
27.º No dia 20.11.2009, a arguida AA, impacientada por estar a pagar àqueles um serviço que os mesmos iam sempre adiando, propôs-se, nessa noite, acompanhar o EE, para levar a cabo a morte do CC, manifestando até disposição para ser ela a disparar a pistola.
28.º Em virtude das interceções telefónicas que efetuava ao DD e ao EE, no âmbito do processo 86/08.0GBÜVR, da P Secção do DIAP de ..., em que aqueles eram suspeitos, a Polícia Judiciária procedeu, em 26.11.2009, à detenção da arguida AA, pondo, desse modo, termo às suas intenções de causar a morte a CC, seu genro.
29.º Em data e por forma não apurada, mas situada entre os primeiros contactos que a arguida AA efetuou com o DD e a sua detenção, a arguida BB tomou conhecimento que a sua mãe havia contratado dois indivíduos para dar uma sova/surra ao CC, numa tentativa de este não lhe infligir maus tratos e o assustar,
30.º E sabia a arguida BB que essa sova ou surra teria de ser paga a tais indivíduos, embora desconhecesse os montantes pelos mesmos pretendidos, dado que foi sempre a sua mãe que com eles contratou,
31.º Posteriormente, e em data não apurada, mas antes da detenção da arguida AA, a arguida BB tomou conhecimento dos propósitos da mãe de pôr termo à vida do CC bem como dos contactos que efetuara com o DD nesse sentido,
32.º Apesar da arguida BB ser casada com o CC absteve-se de o avisar, ou às autoridades policiais, do prop6sito da arguida AA pôr termo à vida dele, bem como das diligências pela mesma efetuadas para levar a cabo tal plano criminoso.
33.º A arguida AA, ao delinear o plano criminoso acima descrito, contratando os referidos DD e EE para o realizar, ao entregar aos mesmos quantias em dinheiro e outros valores e ao fornecer-lhes os pormenores identificativos da pessoa a quem teriam de eliminar, tinha plena intenção de causar a morte ao CC, bem sabendo que a sua conduta era adequada a conseguir tal desígnio criminoso.
34.º S6 não o tendo conseguido por circunstâncias completamente alheias à sua própria vontade, nomeadamente pelo facto dos contratados terem decidido não executar tal tarefa, abortando, desta forma, o plano criminoso da arguida.
35.º Por sua vez, a arguida BB bem sabia que os factos, praticados pela sua mãe, eram adequados a que os referidos DD e EE, ou outros a seu mando, concretizassem a morte do CC que aquela lhes encomendara.
36.º Mais sabia a arguida BB que, enquanto cônjuge do CC, tinha o dever de impedir que a arguida AA levasse a cabo a morte daquele e que, nada fazendo, contribuia para que tal morte se concretizasse,
Não existem dúvidas que a partir de determinada altura a l.ª arguida pretendeu encomendar a morte do seu gemo, aqui assistente, tendo para tanto contactado dois indivíduos (através de uma sua amiga contactou um deles e depois este contactou o outro) que julgava estivessem predispostos a aceitar e a realizar tal tarefa. Estes indíviduos, não obstante não estarem dispostos a realizar esse homicídio, procuraram obter da l.ª arguida as contrapartidas pecuniárias (em dinheiro e objectos valiosos) respectivas, conseguindo reunir mais de € 13.000,00 pagos pela 1ª arguida. A 2.a arguida passou a estar a par do assunto, a partir de determinada altura, nada fazendo para obstar a que aquela morte pudesse vir a ocorrer.
Nestas circunstâncias, não nos oferece qualquer tipo de dúvidas que a l.ª arguida, como autora mediata e mandante, estava em erro sobre a vontade real e a aceitação por parte dos prometidos executores do homicídio encomendado, pois estes não o queriam de facto realizar. Antes pretendiam extorquir das arguidas, como vieram a conseguir, quantias em dinheiro e outros valores em ourivesaria, não se tendo notícia que tenham sido levados a julgamento por estes mesmos crimes.
Também a 2.ª arguida terá concorrido para a situação através da sua actuação omissiva, sendo a sua relação com os arguidos também marcada por este contexto enganatório. A 2.ª arguida, como autora mediata por omissão, também estava em erro sobre a vontade real e a aceitação por parte dos prometidos executores do homicídio encomendado, pois estes não o queriam de facto realizar.
Assim, os executores não chegaram a praticar actos de execução mas também realmente nunca estaria pressuposto, na real vontade destes últimos, que os mesmos viessem a praticá-los.
Será que se deve aplicar aqui e é para nós aceitável a doutrina do Ac. para uniformização de jurisprudência do STJ de 18/6/2009, DR 1.a Série 139, de 21/7/2009, disponível em https://dre.ptlapplicationldir/pdfl sdip/2009/07 /13900/0456604599. pdf?
Essa jurisprudência uniformizada do STJ diz-nos que «É autor de crime de homicídio na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22. n.ºs 1 e 2, âlínea c), 23. ~ 26. o e 131. todos do Código Penal, quem decidiu e planeou a morte de uma pessoa, contactando outrem para a sua concretização, que manifestou aceitar, mediante pagamento de determinada quantia, vindo em consequência o mandante a entregar -lhe parte dessa quantia e a dar -lhe indicações relacionadas com a prática do facto, na convicção e expectativa dessa efectivação, ainda que esse outro não viesse a praticar qualquer acta de execução do facto.»
Ora, a existência no acórdão recorrido de «executantes», isto é, de alguém que se propôs executar o crime, autoriza a que, no plano teórico, se coloque o problema de saber se a aceitação por estes da «encomenda» do crime e do dinheiro, ainda que sem intenção de o cometer, é já um começo de execução, para o efeito do disposto nos Art.ºs 21.° e 22.º do Código Penal, isto é, para a verificação de tentativa de homicídio por parte daquela que se assume como a aliciante ou "mandante instigadora".
Como bem se discorre na decisão proferida o cerne da questão que é proposta reconduz-se, assim, à pré-figuração da conduta desenhada pela actuação do agente: instigação ou autoria mediata? Decididamente, e sem qualquer pretensão heurística, podemos nós enfileirar no entendimento proposto na mesma decisão, classificando aquela actuação como autoria mediata?
Na verdade, e repescando o pensamento de Conceição Valdágua, existe na certa uma outra forma de autoria mediata, que não se reconduz à hipótese de coacção; erro ou instrumentalização de um aparelho organizado de poder, mas porventura tão susceptível como estas de proporcionar ao «homem de trás» o domínio do facto.
Integram-se neste âmbito a pluralidade de hipóteses que consubstanciam o reverso da coacção e são designadas pelo conceito de «aliciamento». O aliciamento pode ser (reforça-se o pode ser) uma forma de dominar a vontade do executor tão, ou mais, eficaz do que a coacção e leva à execução de crimes com uma frequência que certamente não será inferior à dos casos em que o agente mediato constrange o executor. Ao executor pode, nas circunstâncias concretas, ser mais fácil resistir, por exemplo, à coacção através de ameaças à integridade física do que ao aliciamento de receber uma avultada quantia que o tire e à sua família da miséria, ou que lhe pennita custear uma dispendiosa intervenção cirúrgica que necessita fazer e não tem como pagar.
Tal domínio também sucederá no caso do denominado «homicídio sob contrato» em que a existência de um consenso em que o «homem de trás» define os termos e condições em que o acta ilícito terá lugar e condiciona a sua concretização e planeamento pelo executor. Sobre o homem de trás reside o poder de supradeterrninação final do processo causal conducente à realização típica, ou seja, o domínio da vontade. Acresce que, numa perspectiva de política criminal, dificilmente seria compreensível que o agente que determina todo o quadro de concretização do crime de homicídio em condições que necessariamente levariam à sua consumação, a qual só não se concretiza por circunstâncias alheias à sua vontade, visse a sua conduta isenta de qualquer sanção. Tal como no caso da tentativa inidónea que, apesar de estar impossibilitada de produzir o resultado típico é suficiente para abalar a confiança comunitária na vigência e validade da norma de comportamento, é uma questão de perigo para o bem jurídico protegido e necessidade de protecção da sua protecção.
Assim, em diversas obras de Maria da Conceição Valdágua, Início da tentativa do co-autor. Contributo para a teoria da imputação do facto na co-autoria, Lisboa: Lex Edições Jurídicas, 1993; "Autoria mediata em virtude do domínio da organização ou autoria mediata em virtude da subordinação voluntária do executor à decisão do agente mediato?", in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, 2003, Coimbra: Coimbra Editora; e "Figura central, aliciamento e autoria imediata", in Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Volume 1, 2001, Coimbra: Coimbra editora, pp. 933 e segs ..
É a partir do entendimento de que a instigação não é autoria e de que o mandante é a figura central no "mandato criminoso", que este é deslocado (da instigação, onde pertence) para a autoria mediata, na categoria do aliciamento. Esta categoria quer-se ver reconhecida e caracteriza-se por o homem-de-trás levar o executor a praticar o fato ilícito, em contrapartida de uma prestação, de coisa ou de facto, na forma de ajuste ou dádiva e, assim, inicia, impulsiona, controla ou põe termo ao facto punível, mercê de "uma subordinação voluntária do executor à decisão do autor mediato", que domina o facto.
Mas teremos de convir que nem todos os aliciamentos ou pactos para matar convivem com esta relação de domínio da vontade e da acção do mandante sobre o executor. As situações de aliciamento ou de "pacto para matar" não são todas iguais (não só relativamente à quantidade dos actos preparatórios ou de execução a realizar mas também da qualidade da vontade dos agentes envolvidos) e a adopção deste entendimento jurisprudencial não pode deixar de ser considerado demasiado monolítico pois não acompanha a riqueza concreta dos f~ctos da vida e as concordantes distinções tipológicas e normativas a realizar.
Há que distinguir as situações sob pena de degradação do próprio conceito de autoria mediata e de desvalorização das situações que podem e devem encarar-se como instigação.
A situação em causa, nestes autos, demonstra bem a irrazoabilidade de um entendimento demasiado extensivo da figura da autoria mediata, no seio das figuras da co- autoria e da comparticipação, e até dos conceitos de tentativa e de início de execução.
O critério distintivo entre autoria mediata e instigação é o princípio da auto-responsabilidade. Na autoria mediata o responsável criminal é o autor mediato, enquanto na instigação, quer o instigador quer o instigado, são responsáveis.
Os factos que conduziram às condenações em 1ª instância, nesta situação, deviam naturalmente integrar-se na instigação, mas por via do entendimento jurisprudencial uniformizado foram dela subtraídos e subsumidos à autoria mediata, a fim de, por essa via, se alcançar a condenação das mandantes. É inexplicável como se poderá negar a aplicação de uma pena a um agente se lhe chamamos instigador e aplicar-lha, denominando-o de autor mediato. Naqueles casos, o executor é um agente responsável que não iniciou o ataque à vida da vítima, que nunca ficou em perigo, pelo que, integrando os actos concretizados na autoria mediata ou na instigação, nunca a tentativa do crime decidido cometer seria punível, sem o início da execução por parte does) destinatário(s) da ordem de matar.
Por outro lado, afigura-se evidente que não se passa da autoria mediata singular para uma comparticipação/instigação em função do crime ser tentado ou consumado.
Face a esta constatação, pode-se argumentar, do mesmo modo, que a responsabilidade por tentativa de homicídio do autor mediato, nas decisões condenatórias, revela uma antecipação e um alargamento contra legem, do início da tentativa do autor mediato, já que os actos descritos são ainda preparatórios, não integráveis na alínea c) do n.º 2, do Art.º 22.° do Código Penal, pois não se verifica a "conexão de perigo" nem a "conexão temporal" para a vida da vítima, exigida na expressão legal "que se sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores" (Art.º 22.°, alíneas a) e b), e 26.°, todos do Código Penal). Acresce que irreleva a existência ou não de acordo entre mandante e executor para a prática do homicídio, a que não se sigam acto ou actos idóneos a produzir o resultado típico, a morte.
Em face do exposto, inexistindo, como verificámos, execução ou início da execução por parte dos executores (aliás, ao considerar inexistir determinação, estaria afastada a instigação) e não sendo punida a instigação na forma tentada, as aqui mandantes do crime não podem ser punidas como instigadoras.
Na verdade, encontra-se excluída do âmbito da instigação, na nossa ordem jurídica, a chamada "tentativa fracassada de instigação", ao invés do que acontece em outros ,.-.. ordenamentos, com excepção da instigação do depoimento falso (no Art.º 363.° do Código Penal) ou as situações em que se punem autonomamente a instigação pública a um crime (Art.º 297.°), o incitamento à guerra civil (Art.º 326.°) ou o incitamento à desobediência colectiva (Art.º 330.°).
Sobre a distinção das várias hipóteses de autoria mediata e de instigação, consulte-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2008, pp. 122-127.
Em todo o caso, mesmo a admitir-se a figura da autoria mediata, nunca se poderia concluir pela punibilidade da conduta em causa (um crime cometido sob a forma de tentativa), uma vez que não houve início da execução.
Tal como advoga Conceição Valdágua admite (em "Figura central, aliciamento e autoria mediata», ob. cit., pp. 934, nota 42), "não poderá falar-se de um início de tentativa enquanto não for realizado algum acto que possa considerar -se abrangido, pelo menos, na alínea c) do n. o 2 do artigo 22. o [do Código Penal). "
Ora, é certo e seguro que nenhum acto executivo, sequer um dos referidos nessa alínea, foi praticado pelos pretensos executores, que nunca tiveram a intenção de praticar o crime «encomendado» (e também não pela «autora mediata», que se limitou, depois de fornecer uma "proposta criminosa", a ficar na "expectativa da execução do facto").
Assim, mesmo de acordo com a concepção teórica adoptada, a conclusão é insustentável.
Face ao nível de perigosidade que encerram estas situações e do bem jurídico vida aqui protegido, faria com certeza todo o sentido a previsão tipológica criminal da "proposta de homicídio', podendo dizer-se que nos deparamos com uma grave omissão legislativa de punibilidade.
Mas isso trata-se do direito a constituir, com a intervenção da tutela criminal na punição da proposta criminosa, na medida em que se exteriorize em actos, limitada à criminal idade dolos a grave, no âmbito dos delitos de domínio, mais concretamente no homicídio, com respeito pelo princípio da legalidade (Art.º 1.º, n.º 3, e Art.º 29.°,n s 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa), e dos imperativos da dignidade constitucional e do princípio da proporcionalidade aplicável (cfr. Art.º 18.° da mesma Constituição).
Isso não justifica, no entanto, que se forcem as figuras centrais da autoria e da comparticipação a um limite que entendemos como inadmissível do ponto de vista normativo-penal e que, além disso, se não consigam distinguir as situações em presença, cuidando de valorizar e relativizar a qualidade e o domínio de acção de cada um dos envolvidos: os putativos executantes que se locupletaram à custa das arguidas e estas últimas, que ficaram, na verdade dos factos, por uma intenção eticamente muito reprovável de matar através de outrem (ou de hipoteticamente não fazer nada para que isso não viesse a acontecer), apesar de existir um hipotético pacto para matar.
Certo é que a nossa lei não prevê como tentativa a perigosidade do agente revelada pela análise do seu plano criminoso, pelo que, forçoso será concluir que os actos por aquele praticados não podem ser já considerados como actos de execução do crime que este decidiu cometer, uma vez que são inidóneos de "per si" para fazer desencadear os actos de execução do crime decidido cometer, pois são actos preparatórios impunes (cfr. Art.o 21.° do Código Penal).
Na lei penal portuguesa, na verdade, não é punível o comportamento do agente que contrata outra pessoa, para que esta mate terceiro, se ninguém chegou a praticar qualquer acta de execução do crime (matar), em virtude da proposta formulada não ter obtido acolhimento e ainda se obtivesse, não terem sido praticados actos de execução.
Assim, só poderíamos concluir pela proibição de uma interpretação extensiva ou aplicação analógica destas situações, em obediência ao princípio da legalidade e o disposto nos Art.ºs 1.º, n.º 3, do Código Penal, e 29.°, n.ºs 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa.
Assim, nesta linha, Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral, Tomo I Questões fundamentais. A doutrina geral do crime, Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 715; Nuno Brandão, em Figueiredo Dias e outros, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, artigos 131.° a 201.°, 2.a edição, 2012, pp. 43; Isabel Trocado Monteiro, Proposta de Homicídio. Da punibilidade da tentativa do autor mediato e do instigador, na criminalidade e no âmbito dos delitos de domínio, dissertação, Maio de 2014, Porto: DCP, pp. 33-34, disponível em http://repositorio. ucp. pt/bitstreamll 0400.14/15 891/1/Proposta%20de%20Homic%C3 %A Ddi
o%20Da%20punibilidade%20da%20tentativa%20do%20autor%20mediato%20e%20do%20instigador%2c
%20na%20criminalidade%20grave%20e%20no%20%C3 %A2mbito%20dos%2 Odelitos%20de%20dom%C3%ADnio.pdf; e M. Miguez Garcia e 1. M. Castela Rio, Código Penal - Parte geral e especial - Com Notas e Comentários, 2.a edição, 2015, Coimbra: Almedina, pp. 211-212
Note-se que a previsão da nossa lei penal (Art.º 26.° do Código Penal), parte sempre do clássico princípio segundo o qual a determinação de alguém, plenamente responsável penalmente, à prática de um facto ilícito deve ser integrada em regra na instigação (parte final do artigo), e não na autoria mediata, que exige a instrumentalização do autor imediato, ou seja, à partida a sua irresponsabilidade penal.
Na jurisprudência uniformizada pelo Supremo, cometeu-se o erro, quanto a nós e salvo o respeito pelo entendimento contrário, de generalizar demasiado, de não distinguir bem as situações de aliciamento e de assumir essa qualificação para algumas situações de aliciamento, como aquela que se apresenta nos nossos autos, que apenas desvirtuam a figura da autoria mediata onde foram incluídas.
Assim, podemos adiantar que não iremos seguir o entendimento da decisão recorrida de que a conduta do agente, na situação aqui consubstanciada, integra o conceito de aliciamento, devendo ser punido como autor de um crime de homicídio voluntário sob a forma tentada. Afastando-nos, também assim, da doutrina do Acórdão uniformizador do STJ de 18/6/2009, acima citado, divergindo assim justificadamente dessa jurisprudência nos termos e para os efeitos do vertido no Art.º 445.°, n.º 3, do CPPenal.
E essa divergência é também acompanhada de uma reflexão inovatória sobre os fundamentos já discutidos no mesmo acórdão uniformizador, através do acompanhamento da doutrina entretanto publicada, e acompanhando a reflexão deixada nas razões de decidir do Supremo e dos elementos discordantes expostos nos votos contrários.
Por tudo o exposto, vista a conduta das arguidas (por comissão e por omissão), não ser punível, impunha-se a sua não responsabilização criminal e a absolvição dos ilícitos criminais pelas quais vinham pronunciadas, procedendo na totalidade estes fundamentos dos recursos das arguidas.
***
Face ao aqui decidido, que implica a não responsabilização criminal das arguidas, torna-se claro que ficam prejudicados os demais fundamentos dos recursos interpostos, apenas havendo que apreciar da manutenção ou não dos pressupostos de responsabilização civil das arguidas, nos moldes à frente indicados.
***
(vi) na fixacão dos montantes indemnizatórios atribuídos aos demandantes
Por último, resta-nos, ainda, pronunciarmo-nos sobre o pedido de indemnização civil deduzido pelo assistente/demandante Serafim da Rocha.
Como determina a conjugação dos Art.°s 128.° do CPenal e 71.° e ss. do CPPenal, a indemnização atribuída no âmbito do processo penal tem a natureza de indemnização civil de perdas e danos, obedecendo a sua determinação e pressupostos aos decorrentes do estatuído na legislação civil. Daí que, para a conformação jurídica da obrigação de indemnização se deva ter aqui reproduzido, com as necessárias integraçães normativas, tudo o que foi materialmente descrito no conteúdo da responsabilidade criminal.
Como se constata do que ficou apreciado no ponto antecedente, não veio a consubstanciar-se a responsabilização criminal de ambas as arguidas, não se encontrando consubstanciados os ilícitos criminais apontados na decisão condenatória de primeira instância.
Pergunta-se se não sendo as arguidas responsável criminalmente, inexiste o pressuposto dos pedidos de indemnização, pois que estes, por força do princípio da adesão, constante do Art.º 71.° do CPPenal, só poderiam fundar-se na prática dos crimes referidos.
Isso não será exactamente assim, pois "a sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado (. ..)" - cfr. Art.º 377.°/1 do CPPenal.
A jurisprudência tem precisado este preceito legal, tendo o STJ no seu Ac. n.º 7/99 de 17/6, em pleno das secções criminais, determinado que "se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377.°, n.o, do CPP, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil, se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual - assim, em DR r3-A Série, de 3/8/1999 (Ac. de uniformização de jurisprudência). Assim já tinha decidido o mesmo STJ em Ac. de 10/12/1996, in CJ STJ, t3, pp. 202.
E, com o mesmo STJ, em jurisprudência mais recente, se tem de dizer que só é possível a condenação em indemnização civil, nos termos do art. 377.°, n.º 1, do CPP, se os factos integrantes do objecto do processo na sua vertente estritamente penal e simultaneamente constitutivos da causa de pedir do pedido de indemnização civil estão provados, sendo que não pode a condenação ter por base factos diferentes dos imputados, e, de entre estes, os factos provados - embora insuficientes para a condenação pelo crime, determinando a absolvição deste - têm de se mostrar suficientes ao preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil extra-contratual, única que, por força do princípio da adesão, pode estar em causa no processo penal (art. 71.° do CPP) - assim, Ac. do STJ de 21/11/2000, proc. n.o 1776/2000-33, SASTJ, n.º 45, pp. 63.
Nesse conspecto, não existem dúvidas que não persiste qualquer tipo de responsabilidade extracontratual por parte das aqui arguidas, sabendo que não se encontram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil, tal como previstos no Art.º 483.° do Código Civil. Desde logo o facto ilícito e, mesmo que assim fosse, os danos provocados pela conduta das arguidas e o subjacente nexo de causalidade. E a matéria assente não permite apurar um juízo de imputabilidade ao nível da responsabilidade civil extracontratual, para fazer concluir pela obrigação de indemnização civil das aqui arguidas em face do assistente! demandante.
***
Em face de tudo o exposto, há que revogar o acórdão condenatório proferido pelo tribunal de l.ª instância, em face da procedência dos recursos apresentados pelas arguidas.
IV, DECISÃO
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar providos os recursos interpostos pelas arguidas (1) AA e (2) BB. porque procedentes os fundamentos acima apreciados, revogando-se o acórdão condenatório proferido em l.ª instância, e decidindo-se, agora, absolver as mesmas .arguidas da pronúncia da prática. pela primeira. em autoria e na forma tentada, de um crime de homicídio simples. p. e p. pelos Art.ºs 22.°. 23.° e 131.°. n.º 1 todos do Código Penal. e, pela segunda, em autoria e na forma tentada. por omissão, de um crime de homicídio simples, p. e p. pelos Art.ºs 10.°,22.°,23.° e 131.°. n.º 1, todos do Código Penal. bem como, ainda, absolver as mesmas arguidas dos pedidos de indemnização civil deduzidos pelo assistente/demandante CC.
Fixa-se a taxa de justiça devida pelo assistente/demandante, que decaiu na parte criminal, com taxa de'justiça em 4 UC's, e com custas no pedido de indemnização civil.
Notifique-se.”
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Analisando
De harmonia com o artº 446º, do CPP:
1 - É admissível recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada, a interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida, sendo correspondentemente aplicáveis as disposições do presente capítulo.
2 - O recurso pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.
3[…]
O prazo peremptório de 30 dias após o trânsito em julgado da decisão recorrida, significa que só é legalmente possível interpor recurso – extraordinário - de decisão proferida contra jurisprudência fixada, quando a questão já não puder ser solucionada pela via comum depois de a decisão proferida não ser passível de recurso ordinário.
A ratio legal está em que qualquer decisão objecto de recurso extraordinário - vide capítulo I, do titulo II do Livro IX do CPP -, deve subordinar-se previamente à existência de caso julgado dessa decisão.
O que bem se compreende, uma vez que podendo a decisão ser apreciada por via de recurso ordinário, pode a decisão recorrida vir a ser revogada e, obrigada a conformar-se com a jurisprudência fixada, o que tornaria inútil o recurso extraordinário nos termos do artº 446º do CPP,
É certo que a redacção do nº 1 e 2 do artº 446º do CPP foi alterada pela Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, mas isto apenas reforçou a sua natureza de recurso extraordinário.
Por outro lado, como refere Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora,, p. 1206, nota 5: -“O propósito do legislador não foi o de incumbir os sujeitos processuais numa função de defesa institucional da legalidade, o que de todo não lhes competia. Antes foi o de alargar os meios de defesa das respectivas posições processuais para além do prazo do trânsito da decisão, quando a decisão tenha contrariado um acórdão uniformizador.”
Como salienta o mesmo Autor, (ibidem, nota 5): “No recurso extraordinário previsto no artigo 446, o tribunal ad quem é sempre o STJ, devendo o recurso ser interposto directamente para o STJ, sem prejuízo dos recursos ordinários.”
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O presente recurso apenas foi interposto pelo Assistente, (apesar de ser obrigatório para o Ministério Público)
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In casu, a decisão recorrida já não é susceptível de recurso ordinário, nos termos dos arts. 399º, 400º, 401º nº 1 al. b), 411º nº 1, 427º do CPP, sendo que:
Da decisão recorrida tinha sido interposto recurso ordinário para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo sido objecto de decisão sumária, que transitou em julgado em 26 de Setembro de 2016,
Por outro lado, o presente recurso extraordinário, foi interposto por requerimento remetido, via postal, em 20 de Outubro de 2016, com carimbo de entrada em juízo no dia imediatamente seguinte, 21 de Outubro de 2016, pelo que é de considerar o mesmo tempestivo.
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Sobre a eficácia da decisão que uniformiza jurisprudência, determina o artº 445.ºnº 3 do CPP,
“3 - A decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão.”
Por sua vez, o artº 446.ºdo CPP. sobre “Recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça” estabelece no seu nº3
“3 - O Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.”
O dever de fundamentação das divergências não significa que seja válida qualquer divergência, não é o reconhecimento de qualquer divergência fundamentada,
A faculdade atribuída aos tribunais, de divergirem da jurisprudência fixada, apenas se justifica quando houver razões novas ou diferentes que não foram ou não puderam ser contempladas pelo acórdão uniformizador, que por isso, não tenham sido objecto de análise, e que dessa análise possa eventualmente ser contrariada a jurisprudência fixada, por se entender ultrapassada, ou que a mesma venha a ser desactualizada por nova interpretação na sequência de nova composição do tribunal.
Daí que
Só no caso de o Supremo Tribunal de Justiça entender que a jurisprudência fixada está ultrapassada, é que deve proceder ao seu reexame.
Não se encontrando ultrapassada, o Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada,
Como já se referia no sumário do Acórdão de 3 de Junho de 2009, proc., 21/08.5GAGDL.S1, deste Supremo e da 5ª Secção: Assim, a lei indica que a regra é a de que a jurisprudência fixada deverá ser seguida, se necessário ordenando-se a sua observância. Surgindo como excepção, a eventualidade do seu desrespeito, no caso de a jurisprudência em apreço ser de considerar ultrapassada.
Só um condicionalismo superveniente, em relação à altura da prolação do acórdão para fixação de jurisprudência, poderá atingir a jurisprudência fixada. Para que a jurisprudência fixada possa ser considerada ultrapassada, importa que os juízes na conferência constatem que a questão jurídica é de novo controvertida, porque há argumentos novos e ponderosos que justificam o reexame da jurisprudência fixada” (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, pág. 1193).
Na verdade, como assinalava o Dig.mo Magistrado do Ministério Público neste Supremo, em seu douto Parecer proferido no Proc. nº 1/08.0GAPRT.S1,desta 3ª secção: - “Na esteira do acórdão deste S T J de 17/2/2003 (Pº 625/03 desta mesma secção); vem-se entendendo, pacificamente, que a jurisprudência se considera ultrapassada quando, mantendo-se a lei aplicável:
• O acórdão recorrido tiver desenvolvido um argumento novo e de grande valor não ponderado no acórdão uniformizador, susceptível de desequilibrar os termos da discussão jurídica contra a solução anteriormente perfilhada.
• For claro que a evolução doutrinal e jurisprudencial alterou significativamente o peso relativo dos argumentos então utilizados, por forma a que, na actualidade, a sua ponderação conduziria a resultado diverso.
• A composição do Pleno das Secções Criminais do S T J se tenha de tal modo modificado, que seja patente que a maioria dos juízes dessas Secções deixou de perfilhar, fundadamente, a posição do acórdão de fixação de jurisprudência.”
Somente nesta situações referidas o problema jurídico controvertido deve então voltar a ser pensado, face ao desequilíbrio na credibilidade da argumentação invocada no acórdão de fixação de jurisprudência, quer perante argumento(s) novo(s) não constante(s) do acórdão uniformizador (incluindo os votos de vencido), que podem alterar os termos da discussão da questão controvertida; quer, perante evolução jurisprudencial ou doutrinal que tornasse ineficaz a argumentação onde se fundamentou o ‘assento’, quer ainda perante alteração da composição do pleno do S.T.J., cuja maioria dos juízes em funções das secções criminais deste Tribunal não sufragasse a jurisprudência anteriormente fixada (v. no mesmo sentido o Ac. deste S.T.J., de 20/4/2005,Pº 135/05, 3ª Secção.
Essas serão as circunstâncias, apontadas como justificativas, do reexame do “assento” (assim Simas Santos e Leal Henriques in “Recursos em Processo Penal”, pag. 197).
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A situação trazida ao Supremo Tribunal de Justiça é idêntica à constante do Acórdão de fixação de Jurisprudência nº 11/2009, in DR 139 SERIE I de 2009-07-21 proferido por este Supremo Tribunal, no Pleno das Secções Criminais, em 18-06-2009, que fixou a seguinte jurisprudência: “É autor de um crime de homicídio na forma tentada p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22, nº 1, 2, al. c), 23, 26, 131, todos do Código Penal, quem decidiu e planeou a morte de uma pessoa, contactando outrem para a sua concretização, que manifestou aceitar, mediante pagamento de determinada quantia, vindo em consequência o mandante a entregar-lhe parte dessa quantia e a dar-lhe indicações relacionadas com a prática do facto, na convicção e expectativa dessa efectivação, ainda que esse outro não viesse a praticar qualquer acto de execução do facto”.
No acórdão de fixação de jurisprudência a questão de facto traduzia-se em que
“o agente decidiu, e, planeou a morte de uma pessoa, após o que contactou outrem para sua concretização, que aparentemente aceitou, mediante pagamento de determinada quantia, vindo depois o mandante a entregar-lhe parte da quantia definida e, fornecendo-lhe indicações relacionadas com a concretização do plano, tendo o mandante ficado convencido e, na expectativa da prática do facto pelo executor.
Porém, este não praticou o facto encomendado, nem praticou quaisquer actos de execução do crime projectado, e, denunciou a situação à entidade policial
Em consequência dessa denúncia, o agente que encomendou a morte, e, esperava que o executor a concretizasse, veio a ser detido, sem haver lugar à consumação do facto”
No acórdão ora recorrido, como refere o Assistente:
“No caso dos autos, a arguida AA “encomendou” um crime (a morte do Assistente, à data seu genro), “encomenda” essa que era idónea a provocar o resultado (morte do Assistente), esta confiou nos meios e nos contactos por si estabelecidos (contratados), bem como planeou o “modus operandi” e disponibilizou dinheiro (sendo entregue aos contratados) para a realização da sua “encomenda” (morte do Assistente), pelo que, estes atos, integram o conceito de autoria mediata de acordo com o previsto no artº 26, do C.P.
14ª – Assim, a arguida AA encomendou a morte do seu genro (Assistente), contratou terceiros para executar o crime, planeou, acordou em pagar o preço previamente estabelecido para a realização do “serviço”, entregou parte do preço, os contratados receberam o preço, a arguida foi fornecendo informações para a prática do facto, convenceu-se que o facto seria praticado pelos executores e a aguardar a sua execução definitiva (morte do Assistente). A arguida “ab initio” ficou convencida que o “trabalho” seria executado, tendo por tal facto pago parte do preço.
15ª – Tal como consta da matéria de facto provada e quanto à arguida AA, esta formulou o plano de matar o Assistente (seu genro), e nessa sequência contratou DD, que lhe transmitiu que o iria fazer ou alguém a seu mando, ficou esta convencida que os contratados levariam a cabo a tarefa incumbida de pôr termo à vida do Assistente, tendo-lhe entregue, a título de pagamento do “serviço”, quantias em dinheiro e ouro.
16ª – Consta ainda da matéria de facto provada que a arguida Rosa forneceu aos contratados pormenores identificativos da pessoa que teriam de eliminar, agindo sempre com plena intenção de causar a morte do Assistente.
17ª – A morte do Assistente só não ocorreu, por circunstâncias alheias à vontade das arguidas – prisão desta.
18ª – A arguida BB, tinha os deveres de respeito, fidelidade e assistência para com o seu marido (Assistente), pois era sua mulher e vivia em comunhão de mesa e habitação.
19ª – Como resulta da matéria provada, a arguida BB tomou conhecimento do propósito da mãe (arguida AA) de tirar a vida ao Assistente, seu marido, bem como dos contactos que efetuara com os contratados, e nada fez, absteve-se de avisar o marido ou as Autoridades Policiais, do propósito da arguida AA, pôr termo á vida daquele e das diligências já efetuadas para executar o plano criminoso.
20ª – Reforça-se que, atento o desenvolvimento da comunidade atual e o proliferar do “crime por encomenda”, não pode, ao contrário da Decisão recorrida, haver complacência na análise deste fenómeno, quando o que está em causa é o bem supremo a Vida Humana.
21ª – A conduta das arguidas, e tal como resulta da factualidade provada, era idónea a produzir o resultado querido e premeditado – só não vindo a acontecer, por circunstâncias alheias à sua vontade – por ter sido presa.
22ª – No caso dos autos, até ao momento da detenção, e enquanto autora mediata, a arguida AA, deteve sempre o domínio do facto, e não desistiu das suas intenções, nem a sua filha, arguida BB (ex-mulher do Assistente), nada fez para impedir a resolução criminosa, que bem conhecia, da mãe.
23ª – E, não se está perante, uma conduta instigatória (como se diz no Acórdão recorrido), pois, “na “instigação”, o homem de trás perde o domínio do facto a partir do momento em que o instigado assumiu a intenção, vontade e decisão próprias de o realizar, enquanto na autoria mediata, o homem de trás continua ainda no domínio do facto até à realização do facto, pois que dele pode desistir, interrompe-lo, ou impedi-lo, bem como substituir, a todo o tempo, o instrumento ou executor, o homem da frente”.
Já no acórdão recorrido que foi pressuposto do citado acórdão de fixação de jurisprudência se afirmava de forma clara:
“F. Contrariamente ao Código Penal Alemão que distingue entre autoria e participação, sendo autor aquele que executa o facto por si próprio e, os demais, participantes, ou partícipes o nosso Código Penal não dá uma definição jurídica de autores, limitando-se genericamente no artº 26º a dizer que “é punível como autor”quem executar o facto, por si mesmo (caso de autoria simples, directa ou imediata), “por intermédio de outrem” (caso da autoria mediata, indirecta ou intermediária), por acordo ou juntamente com outro ou outros (casos respectivamente de co-autoria, ou autoria paralela), e quem dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto (caso de instigação mas, aqui, desde que haja execução ou começo de execução).
Na co-autoria, embora não seja necessária a execução do facto - ainda que de modo parcial - por cada um dos co-autores, exige-se, porém, uma decisão conjunta e acordada entre todos, dirigida à concretização do fim comum, na realização conjunta do facto.
O cúmplice não é abrangido pelo artº 26º mas pelo artº 27º sendo punido com a pena fixada para o autor especialmente atenuada, pois que é punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso.
Como refere FIGUEÌREDO DIAS, “A 2ª alternativa do artº 26º considera punível como autor “quem executar o facto (…) por intermédio de outrem”. De um ponto de vista estrutural existe pois sempre nesta figura um “homem-de-trás” ou “da retaguarda!” – precisamente aquele por cuja autoria se pergunta – e um “homem-da-frente”, o executor, intermediário ou “instrumento” (…) O Princípio do domínio do facto, quando aplicado à autoria mediata, exige que todo o acontecimento (o “facto”, nos termos do artº 26º) seja obra do homem de trás, em especial, da sua vontade responsável, só nesta acepção se podendo qualificar o homem-da-frente como instrumento.”-Figueiredo Dias,
“O art. 26º - 1, 4ª alternativa, considera punível como autor “ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.É a esta forma de comparticipação que, em geral, se dá o nome de instigação.”[3]
Como salientava TERESA BELEZA, “Instigação, como uma das formas de participação, quer referir fundamentalmente determinação dolosa de outrem à prática de um crime: Uma pessoa convence outra a praticar um crime”.[4]
Essa determinação dolosa significa que a decisão de construção e realização do crime é da autonomia plena da pessoa determinada.
O instigador limita-se a criar ou produzir nessa outra pessoa a própria decisão de praticar o crime, a qual age por sua exclusiva iniciativa decisória, no modo e tempo de actuação que entender por conveniente sem qualquer subordinação a terceiro, nomeadamente a quem o determinou ( o instigador) a assumir convictamente esse propósito .
Instigador não é quem aconselha, incentiva, sugere ou reforça o propósito de outrem de cometer um crime ou que o induz à sua prática ajudando-o a vencer as resistências, físicas, intelectuais ou morais, ou mesmo afastando os últimos obstáculos que o separam do crime, todo aquele que com a sua conduta influencia a motivação do executor na direcção da realização típica, não seria executor mas participante sob a forma de cumplicidade, que segundo CAVALEIRO de FERREIRA seria “equivalente a conselho ou instigação de outrem que não constitua autoria moral”, ou seja, que não determine outrem à prática do facto.[5]
A instigação não cria a actuação metodológica do instigado, mas consciencializa este determinando-o, a criar, desencadear e executar de motu próprio e sponte sua a acção criminosa, sem sujeição ao domínio e vontade de alguém.
O instigado torna-se o único senhor do facto, por si decidido e, assumido, por ter ficado convencido por alguém (o instigador) que o determinou, a decidir, conceber e realizar o facto ilícito típico punível, ou seja, o crime.
Na instigação, o homem de trás perde o domínio do facto a partir do momento em que o instigado assumiu a intenção, vontade e decisão próprias de o realizar, enquanto na autoria mediata, o homem de trás continua ainda no domínio do facto até à realização do facto, pois que dele pode desistir, interrompê-lo ou, impedi-lo, bem como substituir, a todo o tempo, o instrumento ou executor, o homem da frente.
Nas palavras de FIGUEIREDO DIAS, “Instigador no sentido do artº 26º é unicamente quem produz ou cria de forma cabal – podia talvez dizer-se. pedindo ajuda à língua francesa: quem fabrica “de toutes pièces” – no executor a decisão de atentar contra um certo bem jurídico-penal através da comissão de um concreto ilícito típico; se necessário inculcando-lhe a ideia, revelando-lhe a sua possibilidade, as suas vantagens ou o seu interesse, ou aproveitando a sua possibilidade, as suas vantagens ou o seu interesse, ou aproveitando a sua plena disponibilidade e acompanhando de perto e ao pormenor a tomada de decisão definitiva pelo executor.”[6]
O autor mediato conserva o domínio do facto ainda que seja o instrumento (o agente imediato), a executá-lo.
Por isso, a autoria mediata distingue-se da instigação, por nesta, o domínio do facto ser transferido totalmente para o instigado.”
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Ora, in casu, como bem analisa a Exma Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal da Relação do Porto:
“A questão a decidir nos autos é a de saber se a conduta das arguidas integram, ou não, o conceito de autoria mediata, como decidido na 1ª instância e em conformidade com aquele Acórdão de Fixação de Jurisprudência.
No acórdão recorrido, decidiu-se não seguir a doutrina daquele Acórdão de Fixação de Jurisprudência, por se entender que a “1ª arguida, embora autora mediata e mandante, estava em erro sobre a vontade real e aceitação, por parte dos executores do homicídio encomendado, pois estes não queriam, de facto, realizá-lo, antes pretendendo extorquir das arguidas dinheiro, como vieram a conseguir”…
O mesmo acontecendo com a 2ª arguida, como autora mediata por omissão.
E assim, “ no caso dos autos é irrazoável que se estenda à conduta das arguidas a figura da co-autoria e da comparticipação e mesmo da tentativa e de início de execução”.
“Que não se verificando a execução ou início de execução por parte dos executores e não sendo punível a instigação na forma tentada, as arguidas devem ser absolvidas”
“E mesmo que se admitisse a figura da autoria mediata, nunca se poderia concluir pela punibilidade das condutas em causa, uma vez que não houve qualquer início de execução” – sendo que os executores nunca tiveram a intenção de executar o crime “encomendado”.
Que na nossa legislação penal não há qualquer dispositivo que preveja a punição da “proposta de homicídio”.
Tal como diz o recorrente, as arguidas, mormente a AA, e como resulta da matéria de facto provada,”formulou o plano de matar o assistente (seu genro) e nessa sequência “contratou” DD para o fazer – e que ele aceitou dizendo-lhe que o faria ele próprio ou que incumbiria outro para o efeito, ficando ela convencida de que a sua vontade seria concretizada.
Ao mesmo tempo, e posteriormente, foi-lhe entregando dinheiro e jóias para pagar o “serviço”, tendo-lhe fornecido elementos identificativos do assistente, como fotografia, número de telefone, seus hábitos e percursos diários, características do automóvel em que se deslocava.
A conduta das arguidas, e tal como resulta da factualidade provada era idónea a produzir o resultado querido e premeditado – só não vindo a acontecer, por circunstâncias alheias à sua vontade – por ter sido detida.
Nada nos autos permite concluir que os executores não levariam a cabo a “incumbência” de tirar a vida aio assistente.
Eles é que vieram dizer que nunca tiveram intenção de o matar, mas se a assistente não tivesse sido detida, ignora-se se cumpririam o prometido àquela arguida ou não.
Tal como é mencionado no A.F.J. mencionado :” no direito penal português vigente, quando o autor imediato não chega a praticar actos de execução do facto tipicamente ilícito, o âmbito de punição do autor mediato pode ser mais amplo (pode começar mais cedo) do que o da punição do instigador “ – Maria da Conceição Valdágua - in Figura Central, Aliciamento, e Autoria Mediata - Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues - pgs. 932/934.
No caso sub judice, até ao momento da arguida ser detida, e enquanto autora mediata, deteve sempre o domínio do facto, e não desistiu das suas intenções, nem a sua filha, arguida BB (ex-mulher do assistente), nada fez para impedir a resolução criminosa da mãe que bem conhecia.
Toda a conduta provada permite concluir que a arguida AA ao “encomendar “ o crime de homicídio mencionado, e fornecendo todas as informações e dados relevantes ao executantes, para que o mesmo se concretizasse, é de molde a integrar a previsão do artigo 26°. do CP, na modalidade de autoria mediata e na vertente tentada prevista no artigo 22° nº 2.c). – tal como decidido na 1ª instância.
E não se está perante, e apenas, uma conduta aliciadora ou instigatória – como se diz na decisão recorrida.
É que “na instigação, o homem de trás perde o domínio do facto a partir do momento em que o instigado assumiu a intenção, vontade e decisão próprias de o realizar, enquanto na autoria mediata, o homem de trás continua ainda no domínio do facto até à realização do facto, pois que dele pode desistir, interrompê-lo ou, impedi-lo, bem como substituir, a todo o tempo, o instrumento ou executor, o homem da frente.”
No caso que nos ocupa, as arguidas são, s.m.o., autoras mediatas na medida em que conservaram o domínio do facto, ainda que a execução fosse atribuída a outrem.
Na instigação, o domínio do facto é transferido totalmente para o instigado – o que não se verifica nos autos – e ao contrário do que se decidiu no acórdão impugnado.
Face ao exposto, e considerando a matéria de facto dada como provada na 1ª Instância (que não sofreu alteração na decisão recorrida) e respectiva fundamentação (reproduzida no acórdão recorrido a fls. 3753-3766v) – que conduziu a decisão conforme com aquele AFJ desse Supremo Tribunal de Justiça, e não se nos afigurando haver razões de direito para dele divergir – afigura-se-nos que o recurso deverá obter provimento – mantendo-se a condenação das arguidas pelos crimes porque foram condenadas em 1ª Instância.”
Na verdade, da leitura da fundamentação da decisão ora recorrida conclui-se que inexiste fundamentação nova ou argumentos novos de divergência, que não resultem da fundamentação do acórdão uniformizador, traduzidos na fundamentação vencedora e na fundamentação vencida.
O acórdão ora recorrido diz que “essa divergência é também acompanhada de uma reflexão inovatória sobre os fundamentos já discutidos no mesmo acórdão uniformizador, através do acompanhamento da doutrina entretanto publicada, e acompanhando a reflexão deixada nas razões de decidir do Supremo e dos elementos discordantes expostos nos votos contrários.”
Mas o acórdão recorrido não traz qualquer reflexão que seja inovatória e contrarie a fundamentação do acórdão uniformizador, nem a adesão aos elementos constantes dos votos de vencido, representam meio válido de contrariar a jurisprudência fixada, cuja eficácia se formou com a tese vencedora.
Como bem assinala o Dig.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal:
“De resto, e posto que não tenha merecido, como vimos, a unanimidade de todos os Ex.mos Conselheiros do STJ, aquela decisão do nosso mais alto Tribunal, não constituindo embora jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais – face à actual redacção do n.º 3 do art. 445.º do CPP – está no entanto revestida da autoridade e força persuasiva necessária para, sem a mínima dúvida, assegurar a unidade da jurisprudência e, assim, potenciar a concretização do princípio constitucional de que todos os cidadãos são iguais perante a lei (art. 13.º da Constituição da República), sendo que, discutível ou não, dirimiu por uma das vias possíveis a clivagem existente a este respeito nos nossos tribunais.
Acresce que, cabe ainda enfatizar, se é verdade que aquela decisão uniformizadora da jurisprudência não vincula hoje, obrigatoriamente, os tribunais judiciais, também é certo que de acordo com a parte final do n.º 3 daquele art. 445.º do CPP devem aqueles fundamentar especialmente eventuais decisões divergentes, o que no caso “sub judicio”, em nosso juízo - e não obstante a afirmação de sentido contrário dos Ex.mos Desembargadores -, se nos afigura não haver sucedido. A fundamentação aduzida pelos Srs. Juízes recorridos – com o muito devido respeito –, não introduziu, de todo, qualquer argumento novo que não tenha já sido esgrimido no decurso da querela jurisprudencial que conduziu à apontada fixação da jurisprudência. O mesmo é dizer, pois, que a decisão impugnada, ao decidir de modo diverso, divergiu da doutrina ínsita no supra citado Acórdão de fixação de jurisprudência, mas fê-lo sem que, para o efeito, tivesse aduzido qualquer argumento novo e especialmente relevante que pudesse levar a rever a posição adoptada naquele Aresto, limitando-se, antes, a fazer seus considerandos e comentários já ali oportunamente ponderados.”
Aliás, salvo o devido respeito, o acórdão ora recorrido confunde autoria mediata com instigação, e assenta na interpretação da (des)responsabilização criminal dos alegados executantes/executores, como justificação da definição ou determinação da existência ou não da responsabilidade criminal das arguidas, quando a questão da autoria está a montante da acção dos executantes/executores, é prévia e autónoma à (des)responsabilização criminal destes, e reporta-se exclusivamente às arguidas.
A decisão recorrida não assenta em argumentos novos ou não apreciados, e que fossem relevantes de forma a poderem justificar o reexame da jurisprudência fixada, nem entretanto foi produzida alteração legislativa que tivesse revogado a doutrina do referido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 11/2009, cuja argumentação e decisão se mantêm, nem há outra jurisprudência, que com argumentação nova o tornasse inviável.
E, a nível de doutrina mantém-se a já existente à data do acórdão, sem outra posterior que de forma credível inviabilize legalmente a jurisprudência fixada, sendo que o mesmo sentido não é posto em causa por doutrina estrangeira, como por ex. a doutrina espanhola, onde o tema tem sido tratado com abundância (v.v. g Enrique Ots Berenguer e José L. González Cussac, Compendio de Derecho Penal (parte General y Parte Especial), Titant Lo Blanch, Valência, 2004; Santiago Mir Puig, "Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo Código penal", RECPC Nº 3; Santiago Mir Puig, "Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal"RECPC. Nº 5; Miren Odriozola-Gurrutxaga, "Responsabilidad penal por crímenes internacionales y coautoría mediata". RECPC. Nº 17)
Mantendo-se pois, a actualidade do referido acórdão uniformizador, por não se encontrar ultrapassada a jurisprudência fixada pelo Acórdão de uniformização de jurisprudência. nº 11/2009., há que revogar a decisão recorrida em contrário,
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Termos em que decidindo:
Acordam os deste Supremo - 3ª Secção – em dar provimento ao presente recurso extraordinário, e consequentemente revogam o acórdão recorrido, que deve ser substituído por outro em conformidade com a jurisprudência fixada pelo supra citado Acórdão nº 11/2009, do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da República, Série I, de 21 de Julho de 2009.
Sem custas
Supremo Tribunal de Justiça, 24 de Maio de 2017
Elaborado e revisto pelo relator.
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[1] - Obtidas junto da 5.ª Secção deste Supremo Tribunal.
[2] FIGUEIREDO DIAS, ibidem, p.776, §2º
[3] FIGUEIREDO DIAS, ibidem, p.797
[4] TERESA BELEZA, Direito Penal, 2º volume, aafdl,p. 460
[5] FIGUEIREDO DIAS, ibidem, p. 799.
[6] FIGUEIREDO DIAS, ibidem, p, 799, § 46