Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 6984/11.6IDPRT.P1 |  |
PROCESSO DE REVERSÃO
SUSPENSÃO DO PROCESSO
SUSPENSÃO DA PENA
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
II – O princípio da razoabilidade na fixação das condições da suspensão da pena significa que a imposição dos deveres deve ter em conta a capacidade do condenado de modo a não frustrar o efeito educativo e pedagógico da suspensão da pena.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
1. No Processo Comum (Singular) nº 6984/11.6IDPRT (do Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia – Juiz 4), em que são arguidos B..., C... e D..., S.A (devidamente identificadas nos autos), após realização da audiência de julgamento, no dia 06.07.2017 foi proferida sentença (constante de fls. 2138 a 2162) onde se decidiu nos seguintes termos (transcrição parcial na parte relevante):
“- Condeno o arguido B... pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 105º, nº 1 e nº 4, alínea a), e b), e nº 5, e pelo artigo 7º, nº 3, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na execução por igual período;
- Condeno o arguido C... pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 105º, nº 1 e nº 4, alínea a), e b), e nº 5, e pelo artigo 7º, nº 3, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na execução por igual período, condicionada ao pagamento, no período dos 3 anos de duração daquela suspensão, da quantia de 10 (dez) mil euros, com a obrigação adicional, imposta a título de regra de conduta, de o arguido documentar, a cada seis meses, nos autos pagamentos parciais à Administração Fiscal, por conta do montante global a liquidar (cfr. artigos 50.º e 52.º, ambos do Código Penal e artigo 14º do RGIT).
(…)”
2. Inconformados com o assim decidido na sentença, dela interpuseram recurso os arguidos B...[1] e C...[2] (o arguido B1..., a fls. 2177 a 2191, e o arguido C1..., a fls. 2204 a 2210).
Assim, tendo em atenção os respectivos recursos por esta ordem:
2.1 O arguido B1... finaliza a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
“Com a factualidade dada como provada nos presentes autos, a Sentença recorrida, condenou, o ora Recorrente, B... em autoria material, de um crime de abuso de confiança previsto e punido pelo disposto no artigo 105 nº 1 e nº 4 das alíneas a) e b) do nº 5, e pelo artigo 7º nº 3 do RGIT em pena suspensa.
Julga o Recorrente que a Sentença recorrida enferma de erro na apreciação da matéria de facto, porquanto,
Tinha necessariamente que tomar em consideração a matéria de facto apurada nos autos, que publica e notoriamente implicava reconhecer:
a) A existência da ruptura económica e social, em todas as relações económico-sociais, que levaram ao colapso e crise financeira que inequivocamente constitui causa justificativa e de exculpação da conduta do ora recorrente.
a1) Que cumprindo escrupulosamente as obrigações declarativas de vinculação tributária, o Recorrente adoptou conduta social justificativa de interesse social e económico preponderante: manter o Estabelecimento Industrial em funcionamento assegurando o pagamento prioritário dos salários, e aquisição de fuel necessário á laboração industrial.
b) Ao dar como não provado, o facto da acusação de que o R. não se locupletou com o montante do imposto declarado e não entregue ao Estado, cumpria á Sentença ora recorrida, reconhecer que o ora Recorrente se encontrava incurso no mesmo circunstancialismo fáctico do Administrador Financeiro Dr. E..., contra o qual o Ministério Público não deduziu acusação, não ajuizando com base nos mesmos factos, e perante as mesmas circunstâncias fácticas, de forma divergente – não cumprindo assim o disposto no Art. 13 nº 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa.
b1) Não acusando um cidadão e condenando outro cidadão, nas mesmas circunstâncias, sendo que aplicado o preceito legal incriminatório do ora Recorrente nas circunstâncias dos Autos, violou a Sentença recorrida o principio constitucional de igualdade de todos os cidadãos perante a Lei.
Sendo que nesta interpretação judiciária da norma incriminatória revela-se a mesma inconstitucional – Art. 412 nº 3 do Código de Processo Penal.
A Sentença recorrida, erra também sob o ponto de vista do Direito.
Porquanto:
c) Tendo o Estado, admitido derrogar, o conteúdo normativo da exigibilidade do cumprimento tempestivo da entrega do imposto ao Estado, derrogou o Estado a obrigação Tributária, eliminando em consequência, a imputabilidade tributária criminalizada da Co-Ré D..., e neste sentido também, por via da novação tributária não podia o R. ter sido condenado.
d) E mesmo que assim se não deva entender, não logrou o Estado fazer prova de que em sede de tributação do IVA, a Devedora principal em sede de tributação tivesse arrecadado imposto não entregue ao Estado,
Porquanto,
d1) A prova documental carreada para os autos e pelo depoimento dos inspectores tributários, não contém suficiente certeza, de que a Devedora Principal tivesse sequer arrecadado a receita susceptível de tributação;
Antes é forçoso reconhecer que por via da entrega de títulos de crédito em pagamento, estes poderiam não ter sido honrados, como não foram, pelos devedores cartulares.
Antes foi afiançado, que a inspecção tributária foi levada a efeito por amostragem, e que consideraram como pagas, facturas emitidas, pelos fornecimentos efectuados, que na realidade acabaram por não ver recebidos os valores dos preços, por via do incumprimento das obrigações cartulares entregues como meio de pagamento, pelos consumidores finais.
Sendo certo que a Administração da Massa Insolvente da D... não providenciou pela tramitação da anulação da tributação em sede de IVA, estando a Administração da Insolvência a ser demandada em sede de reversão, em conformidade com o teor dos docs. ora juntos com esta alegação.
e) Impõe-se ainda referir, que a aceitação por parte da Segurança Social da dação em pagamento dos valores imobiliários, garantidos por hipoteca, em sede de retenção de IRS, constitui também novação obrigacional que ilide e reverte a aplicação da norma incriminatória aplicada, violou consequentemente a Sentença recorrida as normas dos Arts. 5 nºs 1 e 2, Artº 8º e 9º, da Lei Geral Tributária e a Constituição da República Portuguesa – Art. 13 nº 1 e 2 com o disposto no Art. 412 nº 2 alíneas a) e b) do Código de Processo Penal.
f) Ao reconhecer, face á factualidade patente nos Autos, e ao que é público e notório quanto á crise económico-financeira, a Sentença recorrida errou ao não aplicar o disposto nos Arts. 35 do Código Penal – Estado de necessidade desculpante – e Art. 36 nº 1 do mesmo Código – conflito de deveres.
g) Não reconhecer qual o dever social preponderante em situação de Estado de Crise do Estado, constitui um erro de qualificação, que impõe dever ser dado provimento ao Recurso.
Com o presente recurso deve subir o recurso de fls….., notificado ao ora Recorrente sob a referência 3753466331 em 14.11.2016, cuja cópia da notificação s junta para simplicidade de exposição.
Venerandos Desembargadores:
Nestes termos e em conclusão, com o Douto suprimento de V.Exas. deve o presente recurso ser admitido e julgado como procedente e provado, prolatando-se acórdão absolutório do, ou Dispensa de pena do ora Recorrente.
Assim se julgando se fará uma vez mais Justiça!”
2.2. - O arguido C1... finaliza a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
“1. O ora recorrente goza de legitimidade e interesse em agir, nos termos da lei (arts. 401° e 402°, nº 2, ambos do C.P.P.);
2. O presente recurso visa apenas a revogação das condições impostas ao recorrente para a suspensão da execução da pena, delimitação material que é legalmente admitida na lei (n° 1 do art. 402° e n° 1 do art. 403°, ambos do C.P.P.);
3. As condições não se compadecem com o critério da razoabilidade fixado no C.P.P. (art. 51°, nº 2), e vão contra a Jurisprudência dominante, representando uma prestação mensal de 278,00, durante 36 prestações mensais;
4. A prestação mensal de 278,00 implica a redução do montante líquido de 1.672,10 que o ora recorrente recebe (oriundo da prestação da Segurança Social de 5.93,10), para o montante de 1.394,10 (1.672,10 - 278,00);
5. Os gastos mensais do ora recorrente, apurados pelo Tribunal «a quo», são de 1.650,00, pelo que o futuro novo montante de 1.394,10 ultrapassa aqueles, em 255,90 (1.650,00-1.394,10);
6. O actual montante liquido de 1.672,10 auferido pelo ora recorrente equivale ao múltiplo de 3 salários mínimos, como limite máximo do legalmente penhorável (art. 738°, nºs. 1 e 3 do C.P.C., em articulação entre si);
7. Tal limite máximo dos 3 (três) salários mínimos nacionais todavia, pode ser ultrapassado ao abrigo de medidas especiais (nº 6 daquele mesmo artigo 738° do C.P.C.);
8. O salário mínimo é, actualmente de 557,00, sendo, legalmente, aumentado todos os anos;
9. O limite máximo dos 3 salários mínimos é de 1.671,00 euros, e irá crescendo, pois, ao longo do período de duração da suspensão da pena aplicada;
10. A condição pecuniária mensal de 278,00, imposta pelo Tribunal «a quo», para efeitos da suspensão da pena aplicada, não atende à impenhorabilidade legal, prevista nos nºs. 1 e 3 do art. 738º do C.P.C.;
11. Ter apenas o salário mínimo (co-arguido B1...) ou nada sobrar do montante líquido mensal recebido pelo ora recorrente são, na prática, em termos de impenhorabilidade, situações iguais, próximas ou idênticas, (apenas aparente ou formalmente, diferentes ou distintas);
12. Não obstante a mera aparência de tal distinção, enquanto ao ora recorrente, o Tribunal «a quo» condicionou, pecuniariamente, a suspensão, ao outro co-arguido singular (B1...) concedeu a isenção de quaisquer condições;
13. A impossibilidade de cumprimento que o Tribunal «a quo» reconheceu ao co-arguido B1... também se verifica quanto ao ora recorrente, atentos os gastos mensais, provados pelo Tribunal «a quo», em que o mesmo incorre e cujo incumprimento acarretará a «prisão por dívidas ao Estado», gastos aqueles que asseguram, tão só, o mínimo digno da sua condição humana (art. 1° da Constituição da República Portuguesa);
14. Na inversa do outro co-arguido e condenado singular (B1...), o ora recorrente, caso lhe venha a ser revogada a suspensão da pena, fica sujeito, legalmente, a cumprir pena efectiva de prisão, apesar de ambos terem sido julgados e condenados pela prática dos mesmíssimos actos;
15. A impossibilidade de cumprimento das condições impostas, é já actual e sê-lo-á, ainda mais no futuro, pois, conforme o provado pelo Tribunal «a quo», o ora recorrente tem, nesta data, 76 anos, não detendo, assim, qualquer capacidade de ganho, por mais vontade que tenha;
16. Não há lugar a modificação legal das condições impostas, pois estas, pela sua actual desfavorabilidade, afastam, por si só, qualquer superveniência de condições mais favoráveis (nº 3 art. 51° do C.P.P.), podendo vir a ser ainda mais desfavoráveis;
17. O Tribunal «a quo», ao distinguir, penalmente, situações iguais, próximas ou idênticas, violou o princípio da igualdade consagrado na Constituição da República Portuguesa (art. 13°;);
18. O princípio constitucional da igualdade é "pilar" supremo, a montante, do Ordenamento Jurídico e, a jusante, da aplicação da Lei, pelos Tribunais;
19. O princípio da igualdade abrange e abarca, como função estadual, entre outras, a administração da justiça;
20. Compete ao Julgador prosseguir a aplicação uniforme do Direito, nos termos gerais;
21. O Tribunal «a quo» violou o art. 51° n° 2 do C.P.P., o art. 8° nº 3 do Cód. Civil, desatendeu ao art. 738°, nºs. 3 e 6 do Cód. Proc. Civil e violou os arts. 1° e 13° da Constituição da República Portuguesa, cujos correctos sentidos são os supra aduzidos.
Deverá, assim:
a) A DOUTA SENTENÇA SER REVOGADA, NA PARTE QUE CONDICIONA A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA QUE APLICOU AO ORA RECORRENTE;
b) SER PROFERIDO DOUTO ACÓRDÃO QUE, À LUZ DA LEI ORDINÁRIA (art. 51°, n° 2 do C.P., art. 8°, nº 3 do Cód. Civil e art. 738°, nºs. 3 e 6 do C. Proc. Civil) E DA LEI CONSTITUCIONAL (art. 13°), MANTENDO A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA, TODAVIA NÃO A TORNE DEPENDENTE DE QUALQUER SANÇÃO PECUNIÁRIA, NOMEADAMENTE DA COMINADA.”
3. Os recursos foram admitidos por despacho de fls. 2214.
4. Não foi apresentada resposta a qualquer um destes recursos.
*
5. Recurso intercalar (do arguido B1...)
5.1. Em 10.10.2016, na sequência de requerimento do arguido B1... que peticionava a suspensão da tramitação da audiência destes autos enquanto não fosse julgado o Proc. nº 476/16.4BEPRT do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, o Sr. Juiz proferiu despacho a indeferir a requerida suspensão (cfr. despacho de fls. 1206 a 1208).
5.1.2. Inconformado com o decidido em tal despacho, o arguido B1... interpôs recurso (constante de fls. 1229 e segs), finalizando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
“a) Existe nos autos documentação que prova fundamentadamente a existência de património imobiliário suficiente, que deve responder pelo passivo tributário.
b) A A.T. aceitou o PER que modificou e novou as condições de pagamento das dívidas tributárias.
c) A Sentença homologatória do referido P.E.R. confere poderes executivos e vinculatórios a tal novação das obrigações tributárias, e não pode ser desconsiderada por qualquer outra Sentença.
d) A omissão de oposição por parte da A.T., á invocação pelo ora R. da existência de novação tributária consiste em confissão que em conformidade com o disposto no Art. N° 2 e) do Código de Procedimento e de Processo Tributário, Art. 576 n° 3 e 579 do Código de Processo Civil, Art. 110 n° 7 do Código de Procedimento e de Processo Tributário, permite ao Juiz apreciar livremente a excepção peremptória invocada.
e) Não será possível, nos presentes autos enquadrar uma moldura criminal dos factos imputados ao R., sem que o Tribunal competente, possa decidir se existe ou não direito á Reversão.
f) Para que o Tribunal Tributário aprecie a integração dos pressupostos legais de Reversão, carece também de ajuizar o dolo e a culpa do responsável subsidiário.
g) Se o Sistema Judiciário, consentir que duas Jurisdições, ajuízem a factualidade integradora dos pressupostos da culpa, estará o R. a ser submetido á violação do Principio "Non bis in idem", e consequentemente, a ser violado o Art. 29 n° 5 da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que face á factualidade invocada e o demais de Direito aplicável, com o douto suprimento de V. Exa. deve ser recebido o presente recurso, no efeito suspensivo da tramitação dos autos, o que se requer nos termos do Art. 408 do Código de Processo Penal.
Pelo que, deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que suspenda a tramitação processual, enquanto não estiver resolvida a questão prejudicial de natureza Administrativa Tributária pelo Tribunal competente.”
5.1.3. Este recurso foi admitido a subir a final, conjuntamente com o recurso interposto da decisão que tiver posto termo à causa, e com efeito não suspensivo (cfr. despacho de fls. 1538).
5.1.4. O magistrado do Ministério Público junto da 1ª instância, respondeu ao recurso (a fls. 1552 a 1561), pugnando no sentido de que ao mesmo deve ser negado provimento e confirmada a decisão recorrida, com a formulação das seguintes conclusões (transcrição):
“1 - O arguido requereu a suspensão dos autos, nos termos do art. 47.° do RGIT, porquanto os factos em discussão nestes autos também estariam a ser discutidos no TAF do Porto, mas o Tribunal indeferiu ao requerido e ordenou o prosseguimento dos autos, por entender que não havia qualquer motivo para declarar a suspensão do processo penal tributário.
2 - Sendo manifesta a sem razão do recorrente, deve o recurso ser liminarmente rejeitado com as consequências dos n.os 2 e 3 do art. 420.° do CPP.
3 - Ou, a não se entender assim, ser julgado improcedente por decisão sumária do Relator, nos termos do citado n.º 6, do art. 417.°, mas agora, por força da al. d): «[a] questão a decidir já tiver sido judicialmente apreciada de modo uniforme e reiterado», pois entende pacificamente a jurisprudência dos tribunais superiores que estando só em causa no domínio tributário a possibilidade da reversão, não há lugar à suspensão do art. 47.° do RGIT.
4 - O recorrente apresentou no TAF oposição à execução contra SI instaurada na sequência de reversão de dividas fiscais da sociedade arguida - e não originariamente suas - relativas a IVA, IRS, IRC e Imposto de Selo dos anos de 2011 e 2012, sem discutir a existência de tais dividas fiscais do sujeito tributário da sociedade arguida, mas apenas a admissibilidade da reversão e a falta de verificação dos pressupostos de que depende.
5 - Não impugnando, pois, as liquidações de impostos em causa nestes autos, enquanto divida da sociedade arguida, mas apenas a responsabilidade pessoal do arguido impugnante pelo seu pagamento.
6 - Pelo que é completamente indiferente, para o desfecho dos presentes autos, a decisão a proferir no processo do TAF, pela que não há fundamento para a suspensão do processo, nos termos do disposto no art. 47.° do RGIT, devendo estes autos prosseguir.
7 - Uma coisa é o crime tributário, necessariamente constante de um tipo legal de crime corporizado numa norma penal, com requisitos próprios, que são os respetivos elementos típicos, que, podendo pressupor o incumprimento da obrigação tributária, transcendem o incumprimento da obrigação tributária.
8 - Outra diversa, é a reversão que pretende responsabilizar os devedores fiscais pessoas singulares com responsabilidade subsidiária pelas dívidas fiscais de empresas ou pessoas jurídicas institucionais, chamando o responsável subsidiário à execução fiscal no processo de execução fiscal (art.°s 22º e ss. da Lei Geral Tributária, LG1).
9 - Dai que se não trate de duplo julgamento pelo "mesmo crime" de que fala o n.º 5 do art 29.º da Constituição.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a douta decisão recorrida, como é de JUSTIÇA”
*
6. Subidos os autos a esta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos (fls. 2225 a 2230).7. No âmbito do art.º 417.º, n.º 2 do Código Penal, o recorrente C1... apresentou resposta mantendo a posição que já havia evidenciado no recurso (fls. 2233).
7. Efectuado o exame preliminar (no âmbito do qual o relator proferiu despacho a julgar válida a desistência de um recurso intercalar que também tinha sido interposto pelo arguido C1...), foram colhidos os vistos legais e vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Poderes cognitivos do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na motivação apresentada (artigo 412º, nº 1, in fine, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I – A Série, de 28/12/1995).
Havendo recurso de despacho interlocutório e recursos da sentença/acórdão, haverá que começar por aquele, de um ponto de vista lógico e cronológico, na medida em que a sua procedência poderá prejudicar o conhecimento dos restantes.
Por via dessa delimitação, e vistas as conclusões dos recursos, as questões a conhecer são as seguintes:
A) Do recurso intercalar (interposto pelo arguido B1...):
- Saber se os presentes autos deveriam ter sido suspensos enquanto não fosse julgado o Processo nº 476/16.4BEPRT do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.
B) Dos recursos da sentença:
B.1) Recurso do arguido B1...:
- Impugnação/alterabilidade da matéria de facto;
- Se o recorrente actuou a coberto de uma situação de conflito de deveres (subsumível à previsão do artigo 36º nº 1 do Código Penal) ou no âmbito de um estado de necessidade desculpante (subsumível à previsão do art. 35º do Código Penal);
- Saber se houve violação do princípio da igualdade em virtude de, alegadamente, o recorrente ter sido condenado pelo mesmo circunstancialismo fáctico do Administrador Financeiro, Dr. E..., contra o qual o Ministério Público não deduziu acusação.
B. 2) Recurso do arguido C1...:
- Saber se a suspensão da execução da pena não deveria ter sido condicionada à obrigação de qualquer pagamento.
2. Apreciando o recurso intercalar, sendo que a questão a decidir consiste em saber se os presentes autos deveriam ter sido suspensos enquanto não fosse julgado o processo nº 476/16.4BEPRT do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.
Questão prévia
Antes de mais, incumbe tomar posição quanto a uma questão prévia referente à junção de 3 conjuntos de documentos que foram juntos com a motivação de recurso (mais concretamente juntos a fls. 1237 a 1537)
Com a motivação do recurso, e em sustentação da sua tese, o arguido/recorrente procedeu à junção de documentos que constam a fls. 1237 a 1537).
Todavia, importa referir que não podia juntar tais documentos em sede de recurso por duas ordens de razões:
a) por um lado, ao fazê-lo não observou a disciplina constante do artigo 165º nº 1 do CPP;
b) por outro lado, este tribunal ad quem não pode apreciar elementos de prova que o tribunal recorrido não apreciou por aos mesmos não ter tido acesso aquando da prolação da decisão recorrida.
É por demais consabido e pacífico na doutrina e na jurisprudência que os recursos estão configurados no nosso sistema processual penal como remédios jurídicos, visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas que não foram, nem podiam ter sido, suscitadas ou conhecidas pelo tribunal recorrido (cfr. Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal - Notas e Comentários, Coimbra, 2008, com várias referências doutrinais e jurisprudenciais, págs. 848-849).
Como se escreveu no acórdão do STJ, de 15/09/2010, processo nº 322/05.4TAEVR.E1.S1, “Os recursos ordinários visam o reexame da decisão proferida dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu”. (sombreado e sublinhado nossos) - disponível in www.dgsi.pt.
E citando o referido no Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 09.12.2004 (Proc. 0415010, relator Fernando Monterroso): “É que os recursos visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas que não foram, nem podiam ter sido, suscitadas ou conhecidas pelo tribunal recorrido. É pacífica a jurisprudência no sentido de que "a missão do tribunal de recurso é a de apreciar se uma questão decidida pela tribunal de que se recorreu foi bem ou mal decidida e extrair daí as consequências atinentes; o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questão nova, salvo se isso for cometido oficiosamente pela lei" - por todos, acs. STJ de 6-2-87 e de 3-10-89, BMJs 364/714 e 390/408.
Se a Relação atendesse ao conteúdo do documento agora junto, não formularia um juízo sobre a justeza da decisão recorrida, considerando os elementos ao dispor do tribunal a quo, mas estaria a proferir decisão nova sobre a questão.” (sombreado e sublinhado nossos) - disponível in www.dgsi.pt.
Por isso, e porque no momento em que proferiu a decisão aqui recorrida a primeira instância não teve conhecimento de todos estes documentos, não se atenderá ao conteúdo dos documentos juntos com o presente recurso, nem, consequentemente, aos factos alegados no recurso que se baseiam em tais documentos.
Dilucidada que está esta questão prévia, vejamos, desde já, o teor do requerimento apresentado pelo arguido/recorrente B1... no dia 19.09.2016 (requerimento esse constante de fls. 970 e 971) que esteve na base do despacho recorrido:
“B..., R. nos autos á margem identificados vem requerer a V. Exa. se digne admitir a junção aos autos para prova documental da sua defesa, cópia do expediente que o R. apresentou, os autos de Reversão que a A.T. deduziu no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, U.O. n° 4, processo n° 476/16.4BEPRT — Docs. n° 1 e 2 que se juntam.
2 Na resposta pelo R. aí apresentada, este, suscita questão de Constitucionalidade que também tem de ser apreciada nestes autos.
3. Na realidade, a Reversão intentada pela A.T., constitui sanção pecuniária, em acusação por via dos mesmos factos, que nestes autos se encontram também a ser apreciados.
4 Ora o principio do “Non bis in idem” que tem respaldo constitucional no n° 5 do Art. 29 da Constituição da República Portuguesa, tem que ser assegurado também presentes autos; já que a Acusação nestes autos foi formulada em 6 de Novembro de 2015, e a citação, no processo de Execução, convertido em Reversão é de 3 de Março de 2013.
5 Entende o R. que o Tribunal competente para averiguar e decidir a questão da Novação Tributária, é o Tribunal Tributário.
6 Mas, o Tribunal competente para conhecer do vicio de violação da invocada norma Constitucional, e para reconhecer a competência do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, para o ajuizamento da factualidade que importa para na aplicação de norma Sancionatória de Reversão, referente aos mesmos factos, que neste Tribunal estão para ser ajuizados, é da competência deste Tribunal.
7 Pelo que ser requer ao Tribunal, que conheça da invocada incompetência litispendente, determinando-se que a tramitação da audiência, se suspenda enquanto não for julgado o processo n° 476/16.4BEPRT do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto — U.O. 4.”
Sobre tal requerimento - depois do Ministério Público ter exercido o contraditório em que pugnou pelo indeferimento da requerida suspensão - o Sr. Juiz a quo, no dia 10.10.2016, proferiu o seguinte despacho, objecto do presente recurso, e que consta a fls. 1206 a 1208 (transcrição):
“Por requerimento que deu entrada em juízo a 19.9.2016, veio o arguido B1... peticionar a suspensão da audiência enquanto não for julgado o Proc. n.º 476/16.4 BEPRT, do Tribunal Administrativo e fiscal do Porto U.O 4, no qual a autoridade tributária deduziu reversão, mecanismo sancionatório referente aos mesmos factos subjudice nestes autos.
O Ministério Público pronunciou-se, após terem sido juntos autos os elementos solicitados por aquela Magistratura.
Cumpre decidir.
Vejamos agora os fundamentos de tal oposição, a fim de verificarmos se a questão decidenda nessa sede contende, ou não, com a qualificação jurídico-criminal dos factos que se encontram sob julgamento, posto é que, como vimos supra, a mera pendência de oposição à execução fiscal não determina ipso facto a suspensão do processo penal tributário.
Lido o articulado da oposição, que nas suas partes essenciais foi sublinhado na douta pronúncia do Ministério Público, logo se alcança que a oposição tem por escopo a anulação da reversão sobre o aí oponente das dívidas fiscais da sociedade, em ordem a evitar que o património do arguido responda pela dívidas da sociedade, da qual a administração fiscal o tem por legal representante.
Para o que invoca a falta dos pressupostos legais para a reversão da execução, bem como a sua falta de culpa no desaparecimento do património da empresa, para além de questões de conformidade com a Constituição.
Como em situação similar se escreveu em Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra (Acórdão do TRC, de 03.07.2013, proferido no Proc. nº 17/08.7IDLRA, disponível em www.dgsi.pt) pode pois concluir-se que “não há uma relação de dependência ou uma questão prejudicial entre o processo de reversão e a impugnação da mesma pelos recorrentes e a responsabilidade criminal destes nos presentes autos.
Aquela reversão tem objectivos e pressupostos diversos, qual seja o de fazer responsabilizar os devedores fiscais pessoas singulares com responsabilidade subsidiária pelas dívidas fiscais de empresas ou pessoas jurídicas institucionais. Mais exactamente, a reversão fiscal é um mecanismo que consiste no chamamento do responsável subsidiário à execução fiscal no processo de execução fiscal, como decorre dos arts 22.º e ss. da Lei Geral Tributária (LGT), e que depende dos seguintes pressupostos : (1) fundada insuficiência patrimonial dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários ou dos seus sucessores; (2) exercício de funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados; (3) culpa no não pagamento da prestação tributária bem como na insuficiência patrimonial.”
O crime tributário, necessariamente tipificado numa norma penal, tem pressupostos próprios, que são os respetivos elementos típicos, que transcendem o incumprimento da obrigação tributária, ainda que a possam pressupor, enquanto elemento histórico, verificado em particulares circunstâncias temporais.
Por sua vez, a responsabilidade tributária, ou seja, a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações fiscais, tem na sua origem a inobservância de norma própria do ordenamento jurídico tributário (Acórdão da Relação do Porto de 23.9.2015, Proc. n.º 335/04.3 IDPRT, in www.dgsi.pt).
A responsabilidade penal tributária e a responsabilidade tributária são pois realidades distintas, que surgem, se mantêm e se extinguem de forma independente entre si.
A cada uma dessas responsabilidades correspondem, inclusive, específicas causas de extinção. Assim, da mesma forma que o cumprimento de pena aplicada por crime tributário não exonera do pagamento da obrigação tributária que possa ter estado na sua origem, também a satisfação da prestação tributária não implica necessariamente e de per si a extinção da pretensão penal. De tudo assim decorrendo, em síntese conclusiva, não se verificar a prejudicialidade das questões discutidas na oposição à execução fiscal, já que a decisão que nela vier a ser proferida pela jurisdição tributária não é suscetível de condicionar a qualificação jurídico-criminal dos factos que se encontram sob julgamento.
Não há pois qualquer motivo para declarar a suspensão do processo penal tributário, nos termos do artigo 47.º do RGIT.
Razão pela qual indefiro ao requerido pelo arguido e ordeno o prosseguimento dos autos.
Notifique.”
Para a resolução da questão a conhecer, importa ainda atentar nos elementos/ocorrências que já constavam destes autos e bem assim aos documentos referentes ao mencionado processo n° 476/16.4BEPRT do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que tinham sido juntos pelo arguido aquando da apresentação do requerimento sobre o qual versou o despacho recorrido, bem como daqueloutros que também já tinha sido foram juntos aos autos em momento prévio ao despacho recorrido (mormente aqueles que tinha sido juntos na sequência do despacho judicial proferido na acta da audiência de julgamento do dia 20.09.2016):
- Na acusação deduzida nos presentes autos é imputado aos arguidos (onde se inclui o ora recorrente) que nos meses de Agosto, Outubro e Dezembro de 2011, Fevereiro, Abril, Maio e Junho de 2012, efectuaram as respectivas retenções deduzidas a título de I.R.S. e, não obstante terem entregue à administração fiscal as competentes guias de retenção, não fizeram a entrega dos correspondentes montantes no prazo legal aos cofres do Estado, dos valores devidamente discriminados naquela peça processual;
- Na mesma acusação também lhes é imputado que em Maio e Setembro de 2011, e Janeiro e Março de 2012, enquanto legais representantes da sociedade arguida e no exercício na sua atividade, terem liquidado I.V.A. e terem entregue as respectivas declarações mensais. Porém, apesar de saberem que estavam legalmente obrigados a fazê-lo, os arguidos não entregaram as respectivas quantias aos cofres do Estado no prazo legal, nem decorridos 90 (noventa) dias sobre o termo do referido prazo, dos valores também discriminados na referida acusação.
- Da análise dos documentos que juntou com aquele requerimento e dos documentos que foram mandados juntar pelo Sr. Juiz a quo antes de proferir o despacho recorrido, decorre que o arguido (ora recorrente) naquele processo do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto apresentou oposição à execução contra si instaurada na sequência de reversão de dívidas fiscais da sociedade arguida – e não originariamente suas – relativas a IVA, IRS, IRC e Imposto de Selo dos anos de 2011 e 2012. E nessa oposição não é discutida a existência de tais dívidas fiscais do sujeito tributário (a sociedade arguida), mas apenas a admissibilidade da reversão contra o aqui arguido/recorrente e a falta de verificação dos pressupostos para que esta tenha lugar.
Ou seja, não resulta que tenham sido impugnadas as liquidações dos impostos em causa nos presentes autos, enquanto dívida da sociedade arguida, mas apenas a responsabilidade pessoal do arguido impugnante do seu pagamento por força da reversão que corre contra si por dívidas fiscais da sociedade arguida (como devedor subsidiário derivado das suas funções de órgão societário daquela sociedade), e não originariamente suas, relativas a IVA, IRS, IRC e Imposto de Selo de 2011 e 2012
Ora, no âmbito dos crimes tributários (como é o caso dos presentes autos), a possibilidade de suspensão do respectivo processo penal apenas está prevista no art. 47º do RGIT (que tem por epígrafe “Suspensão do processo penal tributário”) cujo nº 1 assim reza:
“Se estiver a correr processo de impugnação judicial ou tiver lugar oposição à execução, nos termos do Código de Procedimento e de Processo Tributário, em que se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados, o processo penal tributário suspende-se até que transitem em julgado as respectivas sentenças.”
Deste normativo decorre à evidência que, para ser possível a suspensão do processo penal tributário, não basta apenas a pendência de impugnação judicial ou a oposição à execução. Com efeito, para que possa ocorrer essa suspensão, além da ocorrência de uma destas pressupostas situações, também se exige que a qualificação criminal dos factos imputados dependa da definição da concreta situação tributária que ali se encontra em discussão.
Neste mesmo sentido, pode ver-se o Acórdão desta Relação de 23.09.2015 (Proc. 335/04.3IDPRT-A.P1, Rel. Fátima Furtado, in www.dgsi.pt), cujo sumário tem o seguinte teor: “Para que ocorra a suspensão do processo prevista no artº 47°1 RGIT não basta a pendência da impugnação judicial tributária ou oposição à execução fiscal, mas é ainda necessário que a qualificação criminal dos factos imputados dependa da definição da concreta situação tributária ali em discussão.”
Ou como, elucidativamente, também é dito no acórdão da Relação de Lisboa de 15.01.2013 (Proc. 712/00.9JFLSB-W.L1-5, rel. Alda Tomé Casimiro, in www.dgsi.pt):
“I-Atenta a redacção do artº 47º, nº 1 do RGIT (introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro) a suspensão do processo penal tributário, em caso de impugnação judicial tributária ou oposição à execução, não é automática, tornando-se necessário analisar se na impugnação judicial apresentada está em causa matéria “em que se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados”.
II-A suspensão do processo penal tributário ocorrerá se a questão em discussão na impugnação judicial tributária se apresentar como uma verdadeira questão prejudicial no processo penal em curso”
E como também é dito no acórdão da Relação de Lisboa, de 10-04-2014 (Proc. 438/12.0IDLSB-B.L1-9, rel. Ana Filipa Lourenço, in www.dgsi.pt):
“I-A possibilidade de suspensão do processo penal fiscal nos termos do artº 47º nº 1 do RGIT está delimitado por requisitos taxativos e cumulativos. Para que tal suspensão ocorra, é necessário que esteja pendente processo de impugnação judicial ou oposição á execução e que para além disso, nestes se debata uma verdadeira questão prejudicial, ou seja tem que ser ali discutida a situação tributária do arguido, de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos concretos que lhe são imputados no processo crime;”
E a propósito de uma questão semelhante em que também tinha sido peticionada a suspensão do processo penal tributário em virtude da impugnação do processo de reversão contra um dos legais representantes da sociedade, podemos citar também o Acórdão da Relação de Coimbra, de 03-07-2013 (Proc. 17/08.7IDLRA-A.C1, rel. Paulo Valério, in www.dgsi.pt) onde a passo é expressamente referido que “não há uma relação de dependência ou uma questão prejudicial entre o processo de reversão e a impugnação da mesma pelos recorrentes e a responsabilidade criminal destes nos presentes autos.
Aquela reversão tem objectivos e pressupostos diversos, qual seja o de fazer responsabilizar os devedores fiscais pessoas singulares com responsabilidade subsidiária pelas dívidas fiscais de empresas ou pessoas jurídicas institucionais. Mais exactamente, a reversão fiscal é um mecanismo que consiste no chamamento do responsável subsidiário à execução fiscal no processo de execução fiscal, como decorre dos arts 22.º e ss. da Lei Geral Tributária (LGT), e que depende dos seguintes pressupostos : (1) fundada insuficiência patrimonial dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários ou dos seus sucessores; (2) exercício de funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados; (3) culpa no não pagamento da prestação tributária bem como na insuficiência patrimonial.”
Daqui somos levados a concluir que não há uma relação de dependência ou de prejudicialidade entre o processo de reversão e a impugnação da mesma e a responsabilidade penal de quem é visado pela reversão.
Com efeito, tal como referido pelo magistrado do Ministério Público na resposta ao recurso, “Uma coisa é o crime tributário, necessariamente constante de um tipo legal de crime corporizado numa norma penal, com requisitos próprios, que são os respetivos elementos típicos, que, podendo pressupor o incumprimento da obrigação tributária, transcendem o incumprimento da obrigação tributária.
Outra diversa, é a reversão que pretende responsabilizar os devedores fiscais pessoas singulares com responsabilidade subsidiária pelas dívidas fiscais de empresas ou pessoas jurídicas institucionais, chamando o responsável subsidiário à execução fiscal no processo de execução fiscal (art.ºs 22.° e ss. da Lei Geral Tributária, LGT)”
Nesta decorrência, é bem assertivo o despacho recorrido quando refere:
“A responsabilidade penal tributária e a responsabilidade tributária são pois realidades distintas, que surgem, se mantêm e se extinguem de forma independente entre si.
A cada uma dessas responsabilidades correspondem, inclusive, específicas causas de extinção. Assim, da mesma forma que o cumprimento de pena aplicada por crime tributário não exonera do pagamento da obrigação tributária que possa ter estado na sua origem, também a satisfação da prestação tributária não implica necessariamente e de per si a extinção da pretensão penal. De tudo assim decorrendo, em síntese conclusiva, não se verificar a prejudicialidade das questões discutidas na oposição à execução fiscal, já que a decisão que nela vier a ser proferida pela jurisdição tributária não é suscetível de condicionar a qualificação jurídico-criminal dos factos que se encontram sob julgamento.
Não há pois qualquer motivo para declarar a suspensão do processo penal tributário, nos termos do artigo 47.º do RGIT.”
Nenhuma, censura merece, pois, o despacho recorrido ao ter indeferido a suspensão dos presentes autos.
De referir ainda que, muito embora na génese do processo penal tributário e do processo de reversão fiscal possa estar uma única conduta assente na omissão de entrega das prestações tributárias retidas e devidas pelo sujeito passivo originário à Administração Fiscal, pelo facto de estarmos perante realidades distintas - de um lado uma conduta lesiva de bem jurídicos fundamentais que a lei configura como crime e de outro lado o trazer à lide o devedor subsidiário por forma a poder obter o pagamento das dívidas fiscais do devedor originário - que correm também em tribunais distintos, jamais se está perante uma violação do princípio do “nom bis in idem” plasmado no nº 5 do art. 29º da Constituição da República Portuguesa, pois não se trata de um duplo julgamento pelo “mesmo crime”.
Assim, em síntese conclusiva, não se mostrando violados quaisquer princípios ou preceitos constitucionais ou qualquer preceitos legais ordinários, designadamente os invocados pelo recorrente - terá o recurso que improceder, sendo de confirmar o despacho recorrido que tinha sido proferido em 10.10.2016 e que tinha indeferido a suspensão dos presentes autos.
3. Apreciando os recursos da sentença
A) Do recurso do arguido B1...:
1. Questão prévia
Antes de mais, incumbe também aqui tomar posição quanto a uma questão prévia referente à junção de 6 documentos que agora também foram juntos com a motivação do recurso da sentença (mais concretamente juntos a fls. 2191vº a 2200)
Com a motivação do recurso, e em sustentação da sua tese, o arguido/recorrente procedeu à junção de 6 documentos que constam a fls. 2191vº a 2200.
Todavia, importa referir que não podia juntar tais documentos em sede de recurso por duas ordens de razões:
a) por um lado, ao fazê-lo não observou a disciplina constante do artigo 165º nº 1 do CPP;
b) por outro lado, este tribunal ad quem não pode apreciar elementos de prova que o tribunal recorrido não apreciou por aos mesmos não ter tido acesso aquando da prolação da decisão recorrida.
Conforme já havia referido atrás aquando da apreciação de idêntica questão prévia no âmbito do recurso intercalar, é por demais consabido e pacífico na doutrina e na jurisprudência que os recursos estão configurados no nosso sistema processual penal como remédios jurídicos, visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas que não foram, nem podiam ter sido, suscitadas ou conhecidas pelo tribunal recorrido (cfr. Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal - Notas e Comentários, Coimbra, 2008, com várias referências doutrinais e jurisprudenciais, págs. 848-849).
Como se escreveu no acórdão do STJ, de 15/09/2010, processo nº 322/05.4TAEVR.E1.S1, “Os recursos ordinários visam o reexame da decisão proferida dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu”. (sombreado e sublinhado nossos) - disponível in www.dgsi.pt.
E citando o referido no Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 09.12.2004 (Proc. 0415010, relator Fernando Monterroso): “É que os recursos visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas que não foram, nem podiam ter sido, suscitadas ou conhecidas pelo tribunal recorrido. É pacífica a jurisprudência no sentido de que "a missão do tribunal de recurso é a de apreciar se uma questão decidida pela tribunal de que se recorreu foi bem ou mal decidida e extrair daí as consequências atinentes; o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questão nova, salvo se isso for cometido oficiosamente pela lei" - por todos, acs. STJ de 6-2-87 e de 3-10-89, BMJs 364/714 e 390/408.
Se a Relação atendesse ao conteúdo do documento agora junto, não formularia um juízo sobre a justeza da decisão recorrida, considerando os elementos ao dispor do tribunal a quo, mas estaria a proferir decisão nova sobre a questão.” (sombreado e sublinhado nossos) - disponível in www.dgsi.pt.
Por isso, e porque no momento em que proferiu a sentença recorrida a primeira instância não teve conhecimento de todos estes documentos, não se atenderá ao conteúdo dos documentos juntos com o presente recurso, nem, consequentemente, aos factos alegados no recurso que se baseiam em tais documentos.
2. Decisão recorrida:
Feito este ponto da situação e definidas as questões a tratar, vejamos, desde já, o que na sentença recorrida consta quanto aos factos provados e não provados, bem como quanto à motivação da matéria de facto (transcrição):
Factos provados
“a) A sociedade D... tem por objecto social o fabrico e comércio de cerâmica.
b) Está registada em I.R.C., tendo como competente o Serviço de Finanças do Porto, e é sujeito passivo de IVA., estando enquadrada no regime normal de tributação com periodicidade mensal.
c) Os arguidos são os administradores da sociedade e os respectivos representantes de facto, ou seja, são quem, em sua representação, a gere e administra e, em nome e no interesse da mesma, decide de facto da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, designadamente do pagamento dos respectivos impostos sobre os rendimentos obtidos, e bem assim, do preenchimento e entrega das respectivas declarações de rendimentos.
d) Estes, nos meses de Agosto, Outubro e Dezembro de 2011, Fevereiro, Abril, Maio e Junho de 2012, efectuaram as respectivas retenções deduzidas a título de I.R.S. e, não obstante terem entregue à administração fiscal as competentes guias de retenção, não entregaram os correspondentes montantes no prazo legal aos cofres do Estado, nos seguintes valores:
e) E, em Maio e Setembro de 2011, e Janeiro e Março de 2012, enquanto legais representantes da sociedade arguida e no exercício na sua actividade, liquidaram I.V.A., tendo entregue as respectivas declarações mensais. Porém, apesar de saberem que estavam legalmente obrigados a fazê-lo, os arguidos não entregaram as respectivas quantias aos cofres do Estado no prazo legal, nem decorridos 90 (noventa) dias sobre o termo do referido prazo.
f) Nas seguintes quantias:
*a declaração periódica foi acompanhada da entrega da quantia de € 40.000,00;
**(diferença entre o valor recebido e o valor entregue com a declaração)
g) Os arguidos, na pendência dos autos, foram notificados – por si e na qualidade de legais representantes da sociedade - para, no prazo de 30 (trinta) dias, procederem ao pagamento das quantias de imposto em dívida, da coima porventura aplicável e dos juros de mora devidos, e de que tal pagamento determinaria a extinção do procedimento criminal, não tendo os mesmos realizado o pagamento de tais quantias.
h) Tais valores foram, por decisão dos arguidos, integrados no património da sociedade.
i) Os arguidos, por si e em representação da sociedade, tomaram a decisão de não entregar ao Estado os montantes que receberam a título de I.V.A. e que retiveram a título de IRS relativos aos referidos períodos tributários, embora soubessem que os mesmos eram pertença do Estado português e que estavam obrigados a entregá-lo.
j) Ao não entregarem aos cofres do Estado a quantia devida relativa aos referidos períodos até ao termo do prazo, nem decorridos 90 (noventa) dias sobre o mesmo, nem nos 30 (trinta) dias subsequente à notificação para pagamento, os arguidos, por si e em representação da sociedade de que eram administradores, agiram de forma livre, voluntária e consciente, com intenção concretizada de obter, para aquela sociedade, uma vantagem patrimonial indevida, bem sabendo que desse modo diminuíam as receitas fiscais.
l) Tinham perfeito conhecimento de que o seu comportamento era proibido por lei.
Mais se provou que:
m) A factualidade descrita teve lugar num contexto de crise do mercado imobiliário que afectou o volume de negócios da sociedade arguida, reduzindo-os significativamente, mantendo-se os custos operacionais inalterados.
n) O arguido B... nasceu a 19.9.1944.
o) Encontra-se separado de pessoas e bens e está reformado. É pensionista da Segurança social, estando-lhe atribuída a pensão mensal de € 5.027,96, paga pela Segurança Social. Na derradeira declaração apresentada pelo arguido em sede de IRS consta que o arguido tem rendimentos anuais de 67.575,80 euros, sobre os quais incidem retenções na fonte no montante de 20.272,70 euros. Actualmente, o seu rendimento mensal líquido, por força das penhoras que incidem sobre o mesmo, é de 644,61.
p) Não tem antecedentes criminais.
q) É considerado por aqueles que com ele privam pessoa séria e trabalhadora.
r) O arguido C... nasceu a 23.7.1941.
s) É viúvo e está reformado, residindo em casa de um filho.
t) É pensionista da Segurança social, estando-lhe atribuída a pensão mensal de € 5.593,71. Na derradeira declaração apresentada pelo arguido em sede de IRS consta que o arguido tem rendimentos anuais de 75.168,37 euros, sobre os quais incidem retenções na fonte no montante de 24.053,65 euros. Actualmente, o seu rendimento mensal líquido, por força das penhoras que incidem sobre o mesmo, é de 1672,10 euros. Tem despesas médicas de cerca de 50 euros por mês.
u) Não tem antecedentes criminais.
v) A sociedade arguida foi declarada insolvente no âmbito do Processo n.º 1004/12.6 TYVNG, do 1.º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia.
x) Não tem antecedentes criminais.
B) Factos não provados
Com relevância para a decisão da causa, não se provaram quaisquer outro factos dentre os constantes da acusação e concretamente não se provou que:
a)Ao agirem da forma descrita, os arguidos tenham integrado quaisquer valores não entregues ao Estado nos seus patrimónios pessoais ou procurando obter, para si, uma vantagem patrimonial indevida.
C) Motivação
Para dar como provada a factualidade discriminada em II, A), o Tribunal teve em linha de conta, desde logo, as declarações do arguido C1..., que assumiu, na sua materialidade objectiva, quer as funções de gerência por si desempenhadas no ente societário arguido, quer as do arguido B1..., bem como a prática dos factos descritos no libelo acusatório, ressalvando que o destino dado ao dinheiro não entregue nunca foi o património pessoal mas o da empresa, a enfrentar quebra significativa de volume de negócios.
Ponderou, depois, o teor da certidão de matrícula da sociedade arguida de fls. 466 e ss.; das notificações de fls. 194 e 211; e de fls. 173 e 190 do processo 3071/12.3IDPRT; do parecer (artigo 42º, nº 3 do RGIT) de fls. 289 e ss. e do parecer (artigo 42º, nº 3 do RGIT) de fls. 286 e ss. do processo 3071/12.3IDPRT.
O acervo documental acabado de assinalar corroborou e foi corroborado pelos depoimentos sérios e espontâneos deixados em juízo por F... - da Direcção de Finanças do Porto e G... - inspectora tributária a exercer funções na Inspecção Tributária da Direcção de Finanças do Porto – relataram as diligências que levaram a cabo no âmbito das funções que lhes estavam coevamente adstritas, os elementos consultados para o efeito, o método analítico adoptado e, no caso da segunda testemunha, a forma como foram sanadas as dúvidas que iam surgindo, sempre à luz dos conhecimento técnicos que possuem, atestando ainda o recebimento efectivo do IVA cuja entrega foi omitida– os quais, depondo da forma descrita, denotaram um conhecimento directo e tecnicamente estribado acerca da realidade sobre a qual depuseram, sem especulações ou acrescentos voluntaristas, revelando uma preocupação exclusiva em esclarecer o Tribunal em busca da verdade material e assim alcançando total credibilidade aos nossos olhos.
Também as testemunhas H... e E... confirmaram que a gerência da sociedade arguida era levada a cabo pelos arguidos, precisando as diversas áreas de actuação em que tal gerência era exercitada por cada um deles.
Para dar como provada a matéria discriminada em II, A), m), o Tribunal teve em conta que tal situação de crise é do conhecimento dos cidadãos atentos à realidade e medianamente informados acerca da mesma, tendo a mesma logrado ainda obter corroboração e concretização por via dos depoimentos sérios das testemunhas H... – acompanha a vida do arguido B..., tendo explicitado as razões de tal acompanhamento - E...- economista de profissão, foi Director Financeiro da sociedade arguida entre 1989 e 2012- e I... – trabalhou para a sociedade arguida como Director de Recursos Humanos e Adjunto da Administração entre 1995 e 2014 -.
Relativamente aos factos dados como provados e assinalados sob II, A), q), valorou-se o declarado na matéria pelas testemunhas H..., J... e K....
Quanto aos antecedentes criminais, teve-se em conta os CRC juntos aos autos e, no que toca às condições pessoais, profissionais e financeiras dos arguidos pessoas singulares, bem como a situação da sociedade arguida, as declarações prestadas pelo arguido C1... em audiência, os elementos documentais juntos aos autos e que comprovam a insolvência da sociedade. Neste particular, valorou-se ainda o acervo documental junto ao processo na sequência do determinado pelo Tribunal a fls. 1793 e que consta de fls. 1796 a 1799, 1802 a 2012 e 2037 e ss, do qual se pode extrair com a necessária segurança, o rendimento mensal líquido ao dispor de cada um dos arguidos.
No que tange aos factos não provados os mesmos resultaram da total ausência da prova susceptível de nos convencer da sua verificação, sendo certo que o arguido C1... a negou veementemente e a sua ocorrência não encontrou eco em qualquer elemento de prova objectivo e objectivável capaz de convencer o Tribunal da sua verificação.
3. Apreciando
1ª Questão: Passemos a apreciar a primeira questão relacionada com a impugnação da matéria de facto, desde já se chamando a atenção que, pela forma como o recorrente engendrou/apresentou o recurso nesta parte, não se tornará possível proceder a qualquer alteração da matéria que foi dada como provada e como não provada.
Vejamos, pois.
De um prisma, é por demais consabido que, como corolário lógico do princípio da “vinculação temática”, característico do “acusatório”, a acusação, e/ou a pronúncia, delimita e fixa o objecto do processo. Como ensina a Prof. Teresa Beleza, In “Apontamentos de Direito Processual Penal”, AAFDL, 1995, III vol., pág. 90, «a partir da acusação ou do requerimento para abertura da instrução, o objecto do processo fixa-se nos seus limites máximos. O JIC ou o Tribunal de Julgamento só poderão decidir dentro desses limites...».
Ou seja, é a partir da acusação (ou da pronúncia se a houver) que se balizam precisamente os factos que hão-de ser julgados, sendo que os alegados na contestação (quando exista) deverão ser levados aos factos provados e não provados quando influam decisiva e determinantemente para a decisão da causa, quer em termos de afastar ou atenuar a culpabilidade quer em termos de influir na determinação da sanção.
A versão apresentada por testemunhas e as declarações de arguidos não são mais do que meios de prova que irão habilitar o julgador a dar como provados ou não provados os factos da acusação e os factos da contestação. E para isso, no que toca aos alegados pela acusação, o tribunal só tem que se pronunciar sobre a convicção que fez da prova relativamente aos factos trazidos a julgamento para os dar como provados ou não provados, não sendo permitido ou necessário que o arguido faça prova do seu contrário, até por força do princípio da presunção de inocência plasmado no artigo 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.
Por outro lado, analisando a contestação escrita apresentada pelo recorrente, a fls. 608 a 610, da mesma não consta a concreta alegação dos factos que, de certa forma, pretende ver agora ver aditados aos factos provados e como sendo que de ter adoptado uma conduta de “manter o Estabelecimento Industrial em funcionamento assegurando o pagamento prioritário dos salários aquisição de fuel necessário à laboração industrial.”
E é por demais consabido que o erro de julgamento ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado, mas sempre tendo presente que o facto ou factos em causa façam parte do objecto do processo, isto é, que tenham sido trazidos a julgamento pela acusação ou pela defesa.
Aliás, quanto a esta questão da impugnação de factos que não constem quer dos provados quer dos não provados já se pronunciou o Tribunal Constitucional no Acórdão nº 312/2012, de 20/06/2012, quando, estando também em causa um recurso de arguido, decidiu “a) Não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 410. n.° 1, 412 n.° 3, e 428.°, conjugados com os artigos 339º, n°4, 368°, n.° 2, e 374.°, n.°2, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que não pode ser objecto da impugnação da matéria de facto, num recurso para a Relação, a factualidade objecto da prova produzida na 1ª instância, que o Recorrente-arguido sustente como relevante para a decisão da causa, quando tal matéria não conste do elenco dos factos provados e não provados da decisão recorrida; b) …”»
Assim, nesta sede de impugnação da matéria de facto apenas teremos como ponto de referência os factos (provados e não provados) que constam da sentença recorrida e não quaisquer outros.
Delimitada assim que está a questão à factualidade que foi dada como provada e não provada na sentença recorrida, pelo modo como o recorrente engendrou/apresentou o recurso,
- manifestando, tão singelamente, o entendimento de “não logrou o Estado fazer prova de que em sede de tributação do IVA, a Devedora principal em sede de tributação tivesse arrecadado imposto não entregue ao Estado, Porquanto,
d1) A prova documental carreada para os autos e pelo depoimento dos inspectores tributários, não contém suficiente certeza, de que a Devedora Principal tivesse sequer arrecadado a receita susceptível de tributação;
(…)
Antes foi afiançado, que a inspecção tributária foi levada a efeito por amostragem, e que consideraram como pagas, facturas emitidas, pelos fornecimentos efectuados, que na realidade acabaram por não ver recebidos os valores dos preços, por via do incumprimento das obrigações cartulares entregues como meio de pagamento, pelos consumidores finais”
- não se tornará possível proceder a qualquer alteração da matéria que foi dada como provada e como não provada.
É certo que o artigo 428º do Código de Processo Penal[3] estabelece que as relações conhecem de facto e de direito.
E segundo decorre do artigo 431º podem modificar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pela via da “revista alargada” quando se verifiquem os vícios a que aludem as alíneas o nº 2 do artigo 410º e/ou através da impugnação ampla da matéria de facto de acordo com o disposto no artigo 412º nº 3.
Na primeira situação (ou seja âmbito da “revista alargada”) decorre do artigo 410.º n.º 2 do CPP que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal à matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) Erro notório na apreciação da prova. Saliente-se que, em qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.), tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente.
A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão – diga-se, contudo, que este vício se reporta à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, que é insindicável em reexame restrito à matéria de direito.
A “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea b), consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. Tal ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
Finalmente, o “erro notório na apreciação da prova”, a que se reporta a alínea c) do nº 2 artigo 410º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios. O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis. Esse vício do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cf. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341). Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cf. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., pag. 74). Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao ora analisado vício.
Ora, lendo e relendo a sentença recorrida, em lado algum da mesma se descortina a existência de um qualquer dos atrás enunciados vícios, sendo ainda certo que também nenhum deles tinha sido, sequer, invocado pelo recorrente.
Na segunda situação (ou seja no âmbito da impugnação ampla) a apreciação da matéria de facto alarga-se à prova produzia em audiência (se documentada), mas com os limites assinalados pelo recorrente em face do ónus de especificação que lhe é imposto pelos nºs 3 e 4 do artigo 412º, nos quais é expressamente estabelecido:
“3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
São estes os passos a cumprir em caso de impugnação da decisão sobre matéria de facto quando esteja em causa um insinuado erro de julgamento. Na especificação dos factos o recorrente deverá indicar o concreto facto (ou factos ou segmentos dos factos) que consta(m) da sentença recorrida e que considere incorrectamente julgado(s). Quanto às provas, terá que especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (ex: quando o recorrente se socorra da prova documental tem que concretizar qual o concreto documento que demonstra o erro da decisão; quando se socorra de prova gravada tem que indicar o depoimento (ou depoimentos) em questão (por identificação da pessoa ou pessoas em causa), tem de mencionar a passagem ou passagens desse depoimento que demonstra erro em que incorreu a decisão e tem, conforme decorre no nº 4 atrás transcrito, que localizar esse excerto de depoimento no suporte que contém a gravação da prova, por referência ao tempo da gravação.
A exigência da lei ao estabelecer os requisitos da impugnação da matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido deve-se à circunstância de o recurso sobre matéria de facto, apesar de incidir sobre a prova produzida e o seu reflexo na matéria assente, não configurar um novo julgamento. Se estivéssemos perante um novo julgamento as especificações/requisitos seriam, obviamente, destituídos de fundamento. Mas, sendo o recurso um remédio, então o que se pretende é corrigir concretos erros de julgamento respeitantes à matéria de facto. Por isso a lei impõe que os erros que o recorrente entende existirem estejam especificados e que as provas que demonstrem tais erros estejam também elas concretizadas e localizadas, tanto mais que segundo estabelece ainda o nº 6 de tal artigo 412º que “No caso previsto no nº 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
Ora, apesar de, a dado passo das conclusões de recurso, o recorrente concluir que “não logrou o Estado fazer prova de que em sede de tributação do IVA, a Devedora principal em sede de tributação tivesse arrecadado imposto não entregue ao Estado, Porquanto,
d1) A prova documental carreada para os autos e pelo depoimento dos inspectores tributários, não contém suficiente certeza, de que a Devedora Principal tivesse sequer arrecadado a receita susceptivel de tributação;
(…)
Antes foi afiançado, que a inspecção tributária foi levada a efeito por amostragem, e que consideraram como pagas, facturas emitidas, pelos fornecimentos efectuados, que na realidade acabaram por não ver recebidos os valores dos preços, por via do incumprimento das obrigações cartulares entregues como meio de pagamento, pelos consumidores finais, o certo é que, com vista à pretendida alteração da matéria de facto, o recorrente deveria ter dado cumprimento ao ónus de especificação a que alude o nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal. E não o fez.
Com efeito, não especificou que concretos pontos de facto foram incorrectamente julgados (como provados e/ou não provados); não especificou nem indicou que concretas provas imporiam decisão diversa (em termos de concretos factos provados e/ou não provados) da recorrida; e não especificou/concretizou quais as provas que deviam ser renovadas.
Não deu, pois, o recorrente cumprimento às exigências assinaladas no já mencionado artigo 412º nºs 3 e 4 para que este tribunal ad quem pudesse sindicar a matéria de facto fixada na primeira instância. O ónus de especificação a que alude o mencionado artigo 412º nº 3 – desde logo quanto aos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, conforme exige a alínea a) de tal nº 3 – tal como se pode ver das conclusões do recurso supra transcritas, não foi observado/acatado/cumprido pelo recorrente.
Do que se constata do seu recurso é que o recorrente, manifesta uma posição diversa daquela a que chegou o tribunal a quo chegou, considerando que o tribunal recorrido deveria ter chegado a uma conclusão diversa daquela a que chegou; ou, ainda por outras palavras, que o tribunal recorrido deveria ter formulado a mesma convicção ou partido do mesmo entendimento do recorrente.
Ora, salvo o muito devido respeito por opinião contrária, uma mera discordância de factos ou dos meios de prova que o tribunal teve em consideração para dar como provados os factos é totalmente o inverso da legalmente exigida concretização dos factos e/ou da concreta indicação dos meios de prova que imponham decisão diversa. E o ónus de impugnação especificada sobre os concretos factos a sindicar e das concretas provas que imporiam decisão diversa relativamente aos factos a sindicar impendia sobre o recorrente, não cabendo ao tribunal nem a faculdade/direito nem o ónus/dever/obrigação de se substituir ao recorrente.
E no que também às concretas provas respeita, apesar do recorrente dirigir a crítica ao tribunal a quo pelo facto do depoimento dos inspectores tributários não conter “suficiente certeza, de que a Devedora Principal tivesse sequer arrecadado a receita susceptível de tributação”, o certo é que também o recorrente não assinalou as concretas passagens da gravação das declarações dos inspectores tributários cujos nomes nem sequer se dá ao cuidado de mencionar.
Ora, o ónus de especificação das concretas provas que impõem decisão diversa, caso as mesmas tenham sido objecto de gravação (o que também foi o caso) implica a indicação e concretização das passagens da gravação em que se funda a impugnação do facto (ou factos ou segmentos dos factos) postos em crise pelo recorrente (cfr. nº 4 do artigo 412º) para que, em conformidade com o nº 6 de tal artigo o tribunal de recurso proceda à audição das passagens indicadas; não cabendo ao tribunal ad quem nem a faculdade/direito nem o ónus/dever/obrigação de se substituir ao recorrente.
Ao discorrer sobre a prova gravada, fazendo apelo a declarações ou depoimentos que na sua óptica possam estar correctos e/ou incorrectos ou possam ser credíveis ou não, o recorrente dispensou-se de indicar/precisar as concretas passagens em que se fundam a sua impugnação da matéria de facto.
Como se afirma em Acórdão da Relação de Coimbra de 21/07/2009, Proc. 407/07.2GBOBR.C1 “...ao determinar o n.º 6, do art.º 412º que "no caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas (...)", se terá que concluir que as concretas provas terão de corresponder a segmentos das declarações ou do depoimento e não a toda a extensão dos mesmos”.
A indicação exigida pela alínea b) do n.º 3 e pelo n.º 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal das provas que impõem decisão diversa da recorrida, por referência aos suportes técnicos, é imprescindível logo para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto e não um ónus meramente formal.
O cumprimento destas exigências condiciona a própria possibilidade de se entender e delimitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, exigindo-se, pois, referências específicas, e não apenas uma impugnação genérica da decisão proferida em matéria de facto (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 140/2004, de 10/3, disponível em www.tribunalconstitucional.pt)
Como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Julho de 2006 (Proc. nº 06P120, disponível in www.dgsi.pt) “visou-se, manifestamente, evitar que o recorrente se limitasse a indicar vagamente a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas, porquanto, de outro modo, os recursos sobre a matéria de facto constituiriam um encargo tremendo sobre o tribunal de recurso, que teria praticamente em todos os casos de proceder a novo julgamento na sua totalidade. Terá, pois, de se ir para uma exigência rigorosa na aplicação destes preceitos”
Daí que, quanto a esta parte a que agora vimos fazendo referência, o recorrente também não cumpriu, portanto, o ónus de impugnação especificada, apesar de o programa de reprodução da gravação da prova oralmente produzida em audiência de julgamento, auto-executável a partir de suporte informático (CD), no qual foram gravadas as declarações do co-arguido C1... (tenha-se presente que a audiência decorreu na ausência do arguido B1...) e de todas as testemunhas, a partir do qual era possível apresentar todos os elementos necessários à indicação com a maior precisão dos segmentos de prova seleccionados, tanto mais que nesse CD, entre outras coisas, consta inserido: o número e tipo de processo; data da diligência, nome do declarante, data e hora do início das declarações e a econometria integral do andamento das mesmas, ao segundo.
Perante tal suporte informático (CD), cada parte que deva ser seleccionada da gravação pode ser facilmente identificada com indicação precisa da hora, minuto e segundo de início e da hora, minuto e segundo do termo do depoimento da pessoa cujo depoimento reveste interesse para o recorrente no sentido de impor decisão diversa quanto ao concreto ponto de facto (ou segmento do ponto) que é (ou devia ser) posto em causa.
A referência aos suportes magnéticos torna-se necessária à praticabilidade do confronto da gravação com as indicadas passagens da prova gravada em que se funda a impugnação e com os pontos controversos da matéria de facto que se pretende ver alterada.
Por isso que o artigo 412.º, n.º 4 refere que “as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens [das gravações] em que se funda a impugnação”, acrescentando o n.º 6 do mesmo preceito que [no caso previsto no n.º4] o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.
O recorrente manifestou discordância sobre a decisão de facto que o vem a considerar também como autor do crime de abuso de confiança fiscal de que tinha sido acusado e teve a intenção de a impugnar, mas, para esse efeito, deveria ter dado cumprimento ao ónus de impugnação especificada nos termos do artigo 412.º, nºs 3 a) e b) e 4, o que manifestamente não fez, não sendo de esquecer o recurso não é um novo julgamento mas um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada.
Conforme tem sido repetidamente afirmado, a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto não se destina a assegurar a realização de um novo julgamento, de um melhor julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância.
A apreciação da prova no julgamento realizado em primeira instância beneficiou de claras vantagens de que o tribunal de recurso não dispõe: a imediação e a oralidade. E constitui uma manifesta impossibilidade que a segunda instância se substitua, por inteiro, ao tribunal recorrido, através de um novo julgamento.
Daí, também aqui a necessidade de impugnação especificada com a devida fundamentação da discordância no apuramento factual, em termos de a prova produzida, as regras da lógica e da experiência comum imporem diversa decisão.
Se ao menos na motivação tivesse concretizado os factos e as provas poder-se-ia fazer operar o convite ao aperfeiçoamento a que alude o nº 3 do artigo 417º. Todavia, sendo inalterável a motivação e não podendo as conclusões exceder os limites definidos pela motivação (cfr. nº 4 do artigo 417º), o convite para a correcção traduzir-se-ia num acto inútil, o que a lei proíbe.
O recorrente (apesar de discordar da valoração que o tribunal fez da prova) não cumpriu, como lhe competia, o ónus de impugnação especificada.
A situação em presença é inteiramente similar àquela que levou o Supremo Tribunal de Justiça a referir que o «convite ao aperfeiçoamento conhece limites, pois que se o recorrente no corpo da motivação do recurso se absteve do cumprimento daquele ónus, que não é meramente formal, antes com implicações gravosas ao nível substantivo, não enunciou as especificações, então o convite à correcção não comporta sentido porque a harmonização das conclusões ao corpo da motivação demandaria a sua reformulação, ao fim e ao cabo, contas direitas, inscreveria um novo recurso, com novas conclusões e inovação da motivação, precludindo a peremptoriedade do prazo de apresentação do direito ao recurso» (- Acórdão do STJ de 31/10/2007, disponível em www.dgsi.pt/jstj.).
Neste sentido se pronunciou também o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 259/2002, ao referir “quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n.º 3 do art. 412º, do CPP, reside tanto na motivação como nas conclusões, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.” (Acórdão de 18/6/2002, publicado no D.R., II Série, de 13/12/2002.).
A haver despacho de aperfeiçoamento, quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, o que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.
E seguindo as orientações do atrás mencionado Acórdão do TC nº 259/2002 (acórdão esse em que recorrente era um assistente), já perante uma situação em que o recorrente é o arguido, o mesmo Tribunal Constitucional (apesar de se reportar tão somente à alínea b) do nº 3 do artigo 412º, mas cujo raciocínio se pode seguir quanto também à alínea a) do mesmo nº 3), no seu Acórdão nº 140/2004, de 10 de Março (publicado no Diário da República II Série, de 17 de Abril de 2004, o mesmo TC foi bem claro ao decidir “Não julgar inconstitucional a norma do artigo 412º, n.ºs 3, alínea b), e 4, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências”
E a jurisprudência deste acórdão veio a ser perfilhada nos acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 488/2004 e 342/2006 e nas decisões sumárias nºs 58/2005, 274/2006 e 88/2008 (disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).
Saliente-se que de acordo com o disposto no artigo 431.º, b), havendo documentação da prova, a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada nos termos do art. 412.º, n.º 3, o que, como vimos, não ocorre no caso em apreço.
Na circunstância do não acatamento do ónus de impugnação especificada, tem-se entendido, como decorrência da sua própria noção (um ónus consiste na necessidade de observância de determinado comportamento como pressuposto de obtenção de determinada vantagem, que até pode cifrar-se em evitar a perda de um benefício ou faculdade, no caso, a de viabilizar o recurso sobre a matéria de facto), não ocorrer o condicionalismo referido na alínea b) do artigo 431.º, tornando-se inviável a modificabilidade da decisão em relação à matéria de facto.
Em suma, por tudo o que acaba de ser dito, perante a falta de concretização dos factos fixados pelo tribunal a quo e que o recorrente, em termos genéricos e conclusivos considera que não deveriam ser dados como provados, quer também pela falta de especifica indicação das provas que (obviamente em relação a esses factos que não concretizou minimamente) imporiam decisão diversa, coarctada ficou a possibilidade deste tribunal ad quem sindicar a matéria de facto que havia sido fixada pelo tribunal a quo, matéria essa que, assim, se tem por assente e inalterável.
Improcede, pois, o recurso, quanto a este aspecto.
2ª Questão: – Se o recorrente actuou a coberto de uma situação de conflito de deveres (subsumível à previsão do artigo 36º nº 1 do Código Penal) ou no âmbito de um estado de necessidade desculpante (subsumível à previsão do art. 35º do Código Penal);
Como argumento para uma qualquer desta pretensões, invoca os recorrente, entre outras coisas, que “a existência da ruptura económica e social, em todas as relações económico-sociais, que levaram ao colapso e crise financeira que inequivocamente constitui causa justificativa e de exculpação da conduta do ora recorrente.
a1) Que cumprindo escrupulosamente as obrigações declarativas de vinculação tributária, o Recorrente adoptou conduta social justificativa de interesse social e económico preponderante: manter o Estabelecimento Industrial em funcionamento assegurando o pagamento prioritário dos salários, e aquisição de fuel necessário á laboração industrial.
(…)
g) Ao reconhecer, face à factualidade patente nos Autos, e ao que é público e notório quanto à crise económica-financeira, a Sentença recorrida errou ao não aplicar o disposto nos Arts. 35 do Código Penal – Estado de necessidade desculpante e Art.36 do mesmo Código – conflito de deveres.”
g) Não reconhecer qual o dever ser social preponderante em situação de Estado de Crise do Estado, constitui erro de qualificação…”
Antes de mais, importa assentar numa coisa: como acabamos de ver na sequência da apreciação da primeira questão, a matéria de facto que havia sido fixada pela 1ª instância não sofreu qualquer alteração.
Assim, saber se existe ou não conflito de deveres ou estado de necessidade desculpante terá que se indagado perante a matéria de facto que foi dada como provada pelo tribunal a quo e não perante aquilo que o recorrente considera que se provou.
Aquilo que o recorrente faz, pretendendo fazer passar a ideia de que o relevante é o seu entendimento de qual seja a matéria de facto que interessa aos autos, não pode ser atendido no recurso. Ou seja, o recorrente aproveitou o recurso para alegar matéria de facto que em lado algum foi dada como provada nem a que este tribunal ad quem deu guarida para que passasse a constar dos factos provados.
Dito isto, apreciemos então.
Da matéria de facto que pudesse ter alguma atinência com o agora alegado pelo recorrente apenas de destacam os seguintes factos:
“h) Tais valores foram, por decisão dos arguidos, integrados no património da sociedade.
i) Os arguidos, por si e em representação da sociedade, tomaram a decisão de não entregar ao Estado os montantes que receberam a título de I.V.A. e que retiveram a título de IRS relativos aos referidos períodos tributários, embora soubessem que os mesmos eram pertença do Estado português e que estavam obrigados a entregá-lo.
j) Ao não entregarem aos cofres do Estado a quantia devida relativa aos referidos períodos até ao termo do prazo, nem decorridos 90 (noventa) dias sobre o mesmo, nem nos 30 (trinta) dias subsequente à notificação para pagamento, os arguidos, por si e em representação da sociedade de que eram administradores, agiram de forma livre, voluntária e consciente, com intenção concretizada de obter, para aquela sociedade, uma vantagem patrimonial indevida, bem sabendo que desse modo diminuíam as receitas fiscais.
(…)
Mais se provou que:
m) A factualidade descrita teve lugar num contexto de crise do mercado imobiliário que afectou o volume de negócios da sociedade arguida, reduzindo-os significativamente, mantendo-se os custos operacionais inalterados. “
Nada mais resulta da matéria de facto, designadamente que os arguidos ou o aqui recorrente ao terem feito da sociedade arguida aquelas quantias, as tivessem utilizado, como alega o recorrente para “manter o Estabelecimento Industrial em funcionamento assegurando o pagamento prioritário dos salários e aquisição de fuel necessário à laboração industrial.”
Por isso que se deve atender aos factos que foram dados como provados, que não àqueles nem à interpretação factual efectuada pelo recorrente.
De qualquer forma os factos provados em d) a l) são bem sintomáticos da não exculpação da conduta de qualquer um dos arguidos (mormente do aqui recorrente), já que os mesmos claramente optaram pelo incumprimento das obrigações fiscais.
Dispõe o art. 36º nº 1 do Código Penal que "Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos (...) satisfizer dever (...) de valor igual ou superior ao do dever (...) que sacrificar".
Ora, no caso sub judice temos por não verificada tal causa de exclusão da ilicitude assente no invocado conflito de deveres. É que tal conflito de deveres não tem como escopo a salvaguarda de interesses próprios (neste caso próprios da sociedade arguida, de quem os arguidos eram representantes legais); os deveres em causa a que se reporta tal preceito têm que ser deveres para com os outros.
Mesmo assim, ainda se dirá que a invocada (mas não demonstrada em termos fácticos, repita-se) existência de um conflito de deveres - consistente no de pagar de pagar salários aos trabalhadores ou na aquisição de fuel para manter a laborar industrial - mesmo a existir - de forma alguma seria excluidora da ilicitude do não pagamento dos impostos.
Ora, no caso em apreço, aquela afectação das quantias em causa correspondeu à satisfação de um plano dos arguidos no interesse da empresa de que eram gerentes. E o interesse da Administração Fiscal, protegido com a incriminação, de natureza pública, releva sobre o interesse particular dos arguidos, tendo em conta a força com que a lei protege bens jurídicos, critério esse relacionado com o princípio ético social vigente no sentido da prevalência dos interesses de carácter público, e que é por demais demonstrado pela circunstância de se ter elegido um tipo criminal para essa protecção. (cfr. entre outros o Ac. do STJ de 15/01/1997, in CJ Acs. do STJ, ano V, tomo I - 1997, pags 190 a 194 e o Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 08/02/2006, acessível através da internet através do site www.dgsi.pt).
Com efeito, para além dos acórdãos já mencionados, a posição jurisprudencial maioritária assenta na aceitação de que, a existir esse conflito de deveres, prevalece a obrigação fiscal.
Disso, são exemplo, entre outros, os seguintes acórdãos sumariados do seguinte modo:
Acórdão da Relação de Guimarães de 04-02-2013 (proc. 285/11.7IDBRG.G1, in www.dgsi.pt)
I – Em caso de conflito de deveres (art. 36 do Cod. Penal), sendo possível hierarquizar os que estiverem em confronto, o comportamento só não será ilícito se o agente optar pelo cumprimento do dever mais valioso. Nos casos em que não é possível estabelecer essa hierarquização, o agente pode eleger o cumprimento de qualquer dos deveres.
II – A obrigação de entregar os impostos ao Estado é uma obrigação legal, mais relevante que a obrigação de pagar os salários aos trabalhadores ou que o pagamento das despesas correntes duma empresa.
Acórdão da Relação de Lisboa de 5/04/2016 (Processo 1262/12.6IDLSB.L1-5, in www.dgsi.pt)
Estando em causa um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, a circunstância de o agente canalizar as verbas não entregues à administração tributária para o pagamento de salários e outros pagamentos que permitam manter a empresa a funcionar, não integra a figura do direito de necessidade, do estado de necessidade desculpante, do conflito de deveres ou de qualquer outra situação de inexigibilidade de comportamento diverso e, portanto, não integra causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
Acórdão da Relação de Lisboa de 5/04/2016 (in CJ, Ano XLI, tomo II, 320)
I - O bem jurídico protegido pelo crime de abuso de confiança fiscal é o património fiscal do Estado relativo às receitas fiscais provenientes das prestações tributárias pelas quais o Estado visa a prossecução dos fins para que se orienta o sistema fiscal tal como o define a Constituição, ou seja, a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e a repartição justa dos rendimentos e da riqueza.
II - Tal ilícito criminal constitui um crime omissivo puro e específico.
III - O facto de o agente canalizar as verbas não entregues à administração tributária para o pagamento de salários e outros pagamentos que permitam manter a empresa a funcionar não integra a figura do direito de necessidade, do estado de necessidade desculpante ou do conflito de deveres e, portanto, não constitui causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
IV - A obrigação legal de entregar impostos ao Estado é superior ao dever funcional de manterá empresa a funcionar e de pagar salários a trabalhadores e dívidas a fornecedores.
Acórdão da Relação de Coimbra de 28-3-2012, processo 1133/10.0IDLRA.C1 (acessível em www.dgsi.pt, tal como os demais a seguir citados):
As dificuldades financeiras e económicas da empresa não justificam a conduta do arguido, sendo que a obrigação legal de entregar impostos ao Estado é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores e as dívidas aos fornecedores.
Neste âmbito, não podem ser convocadas as figuras do estado de necessidade e do conflito de deveres, como causas de exclusão da ilicitude da conduta.
Acórdão da Relação de Évora de 15-11-2011, processo 120/03.0IDFAR.E1:
1. O dever de pagar impostos e o de pagar salários não são, em face da ordem jurídica, qualitativamente equiparáveis, atendendo quer à sua fonte, que é legal, no caso do primeiro, e contratual, no do segundo, quer à natureza dos interesses que têm por função tutelar, que é pública, quanto ao primeiro, e privada, relativamente ao segundo.
2. Por conseguinte, em caso de conflito em que o cumprimento de um implique necessariamente o sacrifício do outro, o dever de pagar impostos deverá sobrelevar, como regra, ao do pagamento de salários, conforme vem sustentando a generalidade da jurisprudência.
3. Mesmo que assim se não entenda, sempre diremos que o conflito de deveres nem sequer deverá ser colocado, em abstracto, relativamente às quantias recebidas pelo sujeito «interposto», no quadro de uma relação de substituição fiscal. Nesse contexto, o sujeito «interposto» fica investido da disponibilidade fáctica e jurídica dessas importâncias, mas estas não se integram no seu património, pois foram-lhe entregues a título não translativo da propriedade, para a exclusiva finalidade de serem entregues ao Fisco. Assim sendo, as quantias em referência não respondem por outras obrigações pecuniárias a que esteja vinculado o sujeito que as receba, incluindo as que relevem do pagamento de salários.
Acórdão da Relação de Lisboa de 22-9-2004, processo 4855/2004-3:
III – Não colhe a argumentação de que, no conflito de deveres entre pagar os salários dos trabalhadores e manter a laboração e pagar as quantias devidas ao Estado, o primeiro se sobrepõe ao segundo. A verdade é que não se deve entender como conflito de deveres a situação em que estejam em confronto interesses próprios (manter a sociedade em funcionamento para o que tem que se satisfazer as obrigações para com os trabalhadores) e interesses alheios – cumprir a obrigação de entregar ao Estado as quantias que lhe pertencem.
Acórdão da Relação do Porto de 15-12-2004, processo 0441669:
O dever legal de entregar ao Estado o imposto retido ou liquidado é superior ao dever funcional de manter a empresa a laborar.
E mesmo que, porventura se aceitasse a existência de um conflito de deveres relevante – o que apenas é configurado pelos recorrentes por necessidade argumentativa dos mesmos (mas não pelo que resulta da matéria de facto) - como se refere no acórdão da Relação de Évora de 15-11-2011 (proc. 120/03.0IDFAR.E1, in www.dgsi.pt) o “dever de pagar impostos e o de pagar salários não são, em face da ordem jurídica, qualitativamente equiparáveis, atendendo quer à sua fonte, que é legal, no caso do primeiro, e contratual, no do segundo, quer à natureza dos interesses que têm por função tutelar, que é pública, quanto ao primeiro, e privada, relativamente ao segundo”, com a natural prevalência do primeiro.
E, como também se diz nesse mesmo acórdão, “o conflito de deveres nem sequer deverá ser colocado, em abstracto, relativamente às quantias recebidas pelo sujeito «interposto», no quadro de uma relação de substituição fiscal. Nesse contexto, o sujeito «interposto» fica investido da disponibilidade fáctica e jurídica dessas importâncias, mas estas não se integram no seu património, pois foram-lhe entregues a título não translativo da propriedade, para a exclusiva finalidade de serem entregues ao Fisco. Assim sendo, as quantias em referência não respondem por outras obrigações pecuniárias a que esteja vinculado o sujeito que as receba, incluindo as que relevem do pagamento de salários”.
Ou seja, e sem necessidade de mais considerações, no caso dos autos, não ocorreu qualquer conflito de deveres susceptível de excluir a ilicitude da conduta dos arguidos.
E também não ocorreu qualquer situação configuradora do invocado estado de necessidade desculpante.
Vejamos, porquê.
De acordo com o nº 1 do art. 35.º do C.Penal, “Age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente.”
Esta norma reporta-se tão-só à defesa de bens jurídicos eminentemente pessoais, do agente ou de terceiro, e exige que o perigo que ameaça bens dessa natureza seja actual, que a conduta adoptada pelo agente seja o único modo de o remover, e que, segundo as circunstâncias do caso, não seja razoável exigir-lhe comportamento diferente.
Para os casos em que não esteja em causa nenhum bem jurídico de natureza eminentemente pessoal, dispõe o nº 2 do mesmo preceito: “Se o perigo ameaçar interesses jurídicos diferentes dos referidos no número anterior, e se verificarem os restantes pressupostos ali mencionados, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excepcionalmente, o agente ser dispensado de pena.”, ou seja, a defesa de bens ou interesses jurídicos que não os indicados no nº 1, ainda que verificados os requisitos exigidos por esta norma, não afasta a culpa do agente, constituindo uma mera circunstância passível de atenuar especialmente a pena ou, em casos excepcionais, fundamento para que esta seja dispensada.
No caso vertente, contrariamente ao sustentado na tese recorrida, da análise da matéria de facto provada, em lado algum ficou demonstrado que a conduta do arguido/recorrente tivesse sido, sequer, motivada com a finalidade de pagamento dos salários ou aquisição do fuel necessário à laboração industrial do Estabelecimento Industrial da sociedade arguida. E mesmo que, porventura, o tivesse sido, apenas estaria em vista a defesa de interesses de natureza patrimonial, e não eminentemente pessoal, pelo que, desde logo, não tem aplicação o mencionado nº 1 do art. 35º. Se é certo que pagar os salários aos trabalhadores permite-lhes assegurar o seu sustento e das suas famílias, não se pode afirmar que está causa um bem eminentemente pessoal, como é a vida ou a dignidade da pessoa.
Ainda que se pretendesse lançar mão do n.º2 deste art.35.º, seria necessário que se verificassem os demais requisitos exigidos pelo nº 1, ou seja, que a conduta adoptada pelo recorrente fosse a única susceptível de evitar o encerramento da empresa e que não lhe fosse razoavelmente exigível outro comportamento.
No caso em apreço, contrariamente ao insinuado na tese recursiva, para além de não ter ficado provado que o dinheiro dos impostos em causa tivesse sido utilizado para o pagamento dos salários ou para a aquisição de fuel, também não resultou provado que o pagamento dos salários e das despesas correntes da empresa só fosse possível através da não entrega do IVA, ou do IRS retido, ao Estado, tanto mais que a sociedade arguida até veio a ser declarada insolvente.
Não se verificam, pois, também os requisitos do estado de necessidade desculpante. Nesta decorrência, inexiste também qualquer fundamentos no sentido da, apenas conclusivamente peticionada no final das conclusões, dispensa de pena.
Improcede, assim, in totum, a tese recursiva quanto a esta questão relacionada com as invocadas causas de exclusão da ilicitude e da culpa.
3ª Questão: - Saber se houve violação do princípio da igualdade em virtude de, alegadamente o recorrente ter sido condenado pelo mesmo circunstancialismo fáctico do Administrador Financeiro Dr. E..., contra o qual o Ministério Público não deduziu acusação
Salvo o muito devido respeito por opinião contrária, este fundamento de recurso não tem qualquer cabimento.
Com efeito, é por demais consabido que a violação do princípio da igualdade ocorre quando perante situações iguais as pessoas sejam tratadas de forma diferente.
Ora, o facto de uma pessoa ter sido condenada pela prática de um crime e a outra não ter sido, sequer, acusada, jamais traduz a existência de situações iguais.
São realidades totalmente distintas.
O facto do Ministério Público ter concluído, pelas diligências de investigação que realizou no âmbito do inquérito, que a conduta do E... não seria merecedora de despacho acusatório, isso não impede que a apurada conduta do arguido B1... (depois do julgamento realizado), por integrar os elementos constitutivos do crime por que veio a ser acusado, não seja merecedora da condenação.
Não há, neste tocante, qualquer violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13°, da Constituição da República Portuguesa.
Por tais razões, e sem necessidade de mais considerandos, improcede também aqui a pretensão do recorrente, sendo que a sua condenação nos presentes autos não é violadora do princípio da igualdade plasmada no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa.
Assim, e em síntese conclusiva, naufragando todas as pretensões do recorrente B1... – e não se mostrando violados quaisquer princípios ou quaisquer preceitos constitucionais ou legais ordinários, designadamente os invocados pelo recorrente – terá o recurso que improceder, sendo de confirmar a sentença recorrida.
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B) Do recurso do arguido C1...* *
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A única questão suscitada por este recorrente consiste em saber se a suspensão da execução da pena de 3 anos de prisão não deveria ter sido condicionada a qualquer pagamento.
Diverge este recorrente da decisão recorrida na parte em que, em relação a si, condicionou a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento, no período dos 3 anos de duração daquela suspensão, da quantia de 10 (dez) mil euros à Administração Fiscal, com a obrigação adicional, imposta a título de regra de conduta, de o arguido documentar nos autos, a cada seis meses, os pagamentos parciais por conta desse montante global a liquidar.
Em fundamentação do pretendido afastamento de qualquer condição para a suspensão da execução argumenta o recorrente, no essencial, que o seu actual rendimento líquido no montante de €1.672,10 ao equivaler ao múltiplo de 3 salários mínimos nacionais conduz à impenhorabilidade de tal montante. Para o efeito, em sustentação da sua tese, invoca o artigo 738º do CPC.
Ora, diferentemente do que pretende fazer crer, do citado normativo jamais decorre a impenhorabilidade do equivalente a três salários mínimos nacionais.
Do que resuma de tal normativo processual civil é que, em regra é penhorável 1/3 do vencimento.
Mas os limites a essa regra são dois: a) um funciona pelo mínimo, ou seja, no sentido de assegurar que o executado mantenha a disponibilidade de um rendimento equivalente a um salário mínimo nacional; b) o outro, estabelece um tecto máximo à impenhorabilidade e, portanto, permite a penhora de todo o rendimento no que exceda o equivalente a três salários nacionais.
Mas, independentemente disso, diferentemente do que o recorrente também pretende fazer crer, a questão da condição da suspensão da execução da pena de prisão a que se reportam os arts 50º e 51º do Código Penal nenhuma similitude tem com o processo de execução para pagamento de quantia certa previsto no Código de Processo Civil, no qual se enquadra aquele invocado art. 738º. Uma coisa são as garantias legalmente concedidas ao devedor perante uma execução para pagamento de quantia certa que lhe possa ser movida por um credor dotado do respectivo título executivo. Outra coisa, bem diversa, é a fixação de deveres e/ou ou regras de conduta que podem ser impostos a um arguido como condicionantes da aplicação da suspensão da execução de uma pena de prisão (suspensão essa como pena de substituição da pena de prisão), desde logo porque uma qualquer condenação criminal, como reacção/consequência decorrente do, denominado, jus puniendi que se trata, por si só e pelas consequências que acarreta a quem dela é alvo, sempre representa um mal, embora necessário, para a pessoa alvo dessa condenação.
Mas vejamos quais os argumentos de que o tribunal a quo lançou mão para, depois de ter considerado adequado aplicar a este recorrente uma pena de 3 anos de prisão e suspendê-la na execução por igual período de tempo, impor ao recorrente a obrigação de proceder ao pagamento dos referidos €10.000 e, semestralmente, documentar nos autos os respectivos pagamentos por conta daquele fixado montante.
“Já no que se refere ao arguido C1..., apurou-se que é viúvo e está reformado, residindo em casa de um filho. É pensionista da Segurança social, estando-lhe atribuída a pensão mensal de € 5.593,71. Na derradeira declaração apresentada pelo arguido em sede de IRS consta que o arguido tem rendimentos anuais de 75.168,37 euros, sobre os quais incidem retenções na fonte no montante de 24.053,65 euros. Actualmente, o seu rendimento mensal líquido, por força das penhoras que incidem sobre o mesmo, é de 1672,10 euros. O arguido invocou as mais variadas despesas mensais a fim de persuadir o Tribunal a concluir que esse rendimento mensal ao seu dispor servem para acorrer aos serviços de uma empregada doméstica (600 euros/mês), manutenção de uma viatura automóvel (200 euros/mês), alimentação, calçado e despesas da casa onde reside (800 a 1000 euros/mês).Tem despesas médicas de cerca de 50 euros por mês.
Assim sendo, o arguido tem um rendimento mensal líquido que lhe permite satisfazer as necessidades básicas – nas quais o automóvel e sua manutenção não se inclui certamente- de um cidadão e ainda pagar, não certamente o valor da prestação tributária, mas ao menos a quantia de 10 mil euros durante o período de suspensão da execução da pena de prisão.
É possível, quanto a este arguido, em face da sua situação económica, presente e futura (as penhoras de que é alvo são obrigações duradouras mas quantitativamente estabilizadas), formular um juízo de prognose que, até à luz das exigências preventivas que o caso concreto demanda, permite concluir no sentido de que o mesmo tem condições para satisfazer tal condição, nos moldes e com os limites ajustados ao caso concreto, que o Tribunal lhe irá impor.
Razão pela qual a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido ficará condicionada ao pagamento, no período dos 3 anos de duração daquela suspensão, da quantia de 10 mil euros, com a obrigação adicional, imposta a título de regra de conduta, de o arguido documentar a cada seis meses nos autos pagamentos parciais à Administração Fiscal, por conta do montante global a liquidar (cfr. artigos 50.º e 52.º, ambos do Código Penal e artigo 14º do RGIT).”
Como se acaba de ler, o tribunal a quo, se bem que não tenha seguido a postura mais abrangente da mais alta jurisprudência perante aquilo que estabelece o art. 14º nº 1 do RGIT (de cuja posição assim tomada aqui dos abstemos de comentar, desde logo porque apenas os arguidos interpuseram recurso da sentença a que acresce que em processo penal vigora o princípio da reformatio in pejus) depois de ter feito uso do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, dando por verificados os seus pressupostos de aplicação e assim concretizando os princípios da intervenção mínima do direito penal, acabou por condicionar tal suspensão para o recorrente ao pagamento do mencionado montante de €10.000, montante em relação ao qual o recorrente reage visando apenas uma suspensão “tout court”.
Ora, a suspensão condicionada, como ensina Jescheck, Weigend, in Tratado de Derecho Penal, 2002, pág. 898-899, é um «meio razoável e flexível para exercer uma influência ressocializadora sobre o agente, sem privação da liberdade», pelo que a sua vantagem «reside precisamente na possibilidade de adaptar a sanção às circunstâncias e necessidades do agente».
Também Figueiredo Dias, in As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, pág. 339, esclarece que a suspensão condicionada da execução da pena de prisão permite potenciar largamente as virtualidades desse instituto, que não se limita assim a descansar na «ideia da ameaça da pena e do seu efeito intimidativo», sendo antes integrado pela imposição ao agente de deveres e regras de conduta que reforçam tanto a socialização do delinquente como a reparação das consequências do crime.
De acordo com o disposto nos artigos 50.º, n.º 2, e 51.º, n.º 1, do Código Penal, o poder-dever de condicionar a suspensão da execução da pena rege-se pelo critério da conveniência e adequação à realização das finalidades da punição, sendo que, no caso de imposição de deveres, a condicionante deve ser reportada às exigências de reparação do mal do crime, e a subordinação pode consistir no pagamento, dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, da indemnização devida ao lesado.
Porém, «a decisão de suspensão da execução da pena de prisão, quando sujeita a condições, deveres ou regras de conduta, nos termos permitidos pelo artigo 50.º, n.º 2, do CP, tem de pressupor e conter um razoável equilíbrio entre a natureza das imposições à pessoa condenada, e a eficácia e integridade da medida de substituição, já que a natureza excessiva ou dificilmente praticável do dever imposto determinará, em si, necessariamente, uma posição interior de anomia, rejeição ou desinteresse, contraditória com as finalidades e a intenção de política criminal subjacentes ao instituto da suspensão da execução» - Cfr., Ac. do STJ de 11/02/2004, proc. n.º 4033/03 - 3.ª Secção.
Os deveres condicionadores da suspensão terão de obedecer, assim, a um princípio de razoabilidade (n.º 2 do artigo 51.º, do Código Penal), ou seja, deverão poder ser satisfeitos pelo condenado de acordo com as suas normais possibilidades. Mas que traduzam um sacrifício para o visado, de modo a fazer-lhe sentir a natureza punitiva de um tal dever.
Será na conjugação destes dois vectores - reforço das finalidades da punição e normal possibilidade de cumprimento - que se hão-de definir os deveres condicionadores da suspensão da pena.
O princípio da razoabilidade «tem sido entendido pela jurisprudência como querendo significar que a imposição de deveres condicionadores da suspensão da pena deve ter na devida conta as “forças” dos destinatários (ou seja, as suas condições pessoais e patrimoniais e o nível de rendimentos de que dispõe) de modo a não frustrar à partida o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida, sem contudo cair no extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, sob pena de se inviabilizar, na maioria dos casos, o propósito que lhe está subjacente, qual seja o de dar ao arguido margem de manobra suficiente para que possa desenvolver diligências que lhe permitam obter os recursos indispensáveis à satisfação da condenação» - Cfr., Ac. do STJ de 19/05/2006, proc. n.º 770/05 - 5.ª Secção.
Em suma, em caso algum devem ser impostos a um arguido deveres, nomeadamente o ora em causa, sem que seja viável a possibilidade do seu cumprimento. Como pondera Germano Marques da Silva Direito Penal Português, III, pág. 208., prática contrária significaria apenas adiar a execução da pena de prisão.
Da factualidade descrita retira-se que o recorrente não pagou nem fez questão de pagar à Administração Fiscal a quantia, ou parte da quantia, que não foi entregue nos cofres do Estado, como devia, e foi integrada no património da sociedade, pois se tal pagamento, sequer parcial, tivesse acontecido constaria dos factos provados.
Mais decorre da factualidade provada que o recorrente, mesmo depois das penhoras que incidem sobre a sua pensão, ainda fica com um rendimento mensal líquido de €1.672,10. E dos seus encargos mensais apenas foi dado como provado que tem despesas médicas de €50 por mês, não obstante do acima transcrito até parece ter resultado que “invocou as mais variadas despesas mensais a fim de persuadir o Tribunal a concluir que esse rendimento mensal ao seu dispor servem para acorrer aos serviços de uma empregada doméstica (600 euros/mês), manutenção de uma viatura automóvel (200 euros/mês), alimentação, calçado e despesas da casa onde reside (800 a 1000 euros/mês)”. Ora, para além destas últimas afloradas despesas não terem sido levadas ao leque dos factos provados, as invocadas despesas da casa até muito se estranham, tanto mais que até foi dado como provado que reside “em casa de um filho” (cfr. alínea s) dos factos provados). Ora se está a residir em casa do filho, eventuais despesas da casa (mormente um eventual pagamento de renda ou uma eventual contracção de empréstimo bancário para a respectiva aquisição) são da responsabilidade do filho, mas não do arguido! A não ser que a casa esteja apenas em nome do filho…o que também não se provou!
Como se vê, embora o rendimento mensal líquido do recorrente não sejam assim demasiado elevado, a contracção de um empréstimo bancário ou mesmo a venda do veículo automóvel, em cuja manutenção refere gastar cerca de €200 por mês permitir-lhe-á, sem afectação dos meios indispensáveis ao sustento próprio (tanto mais que é viúvo), o cumprimento da obrigação decretada pelo tribunal de 1.ª instância e no prazo também ali fixado.
Por isso, o princípio de razoabilidade decorrente do art. 51º nº 2 do Código Penal, está perfeitamente assegurado, atento o supra exposto, não se configurando a satisfação de tal obrigação como desajustada ou de cumprimento impossível.
Por isso, ao contrário do que o recorrente pretende insinuar, o montante pecuniário condicionante da suspensão da execução também não é desproporcionado e o dever de incumprimento não é irrazoável, por não afectar nem o princípio da dignidade da pessoa humana plasmado no art. 1º da Constituição da República Portuguesa nem, muito menos, o princípio da proporcionalidade plasmado no art. 18º nº 2 da mesma Constituição.
Ademais, pese embora o facto de ao co-arguido B1... não ter sido fixada condicionante pecuniária para a suspensão da execução da pena de prisão, a fixação do pagamento daqueles €10.000 para o aqui recorrente C1... não se traduz em qualquer violação do princípio da igualdade plasmado no art. 13º da Constituição da República Portuguesa.
A violação desse princípio existe quando, perante situações idênticas, haja tratamentos desiguais.
Mas como se pode verificar da sentença recorrida, o tribunal a quo para não fixar qualquer montante para o arguido B1... teve em conta que foi dado como provado que “Actualmente, o seu rendimento mensal líquido, por força das penhoras que incidem sobre o mesmo, é de 644,61 euros”, ao passo que em relação ao aqui recorrente C1..., para fixar aquela condicionante do pagamento de €10,000 no prazo de 3 anos, assentou em ter dado como provado que “Actualmente, o seu rendimento mensal líquido, por força das penhoras que incidem sobre o mesmo, é de 1672,10 euros. Tem despesas médicas de cerca de 50 euros por mês.”
Ora, sendo bem diversa a rendibilidade líquida entre os arguidos e tendo sido esta sido considerada, pela sua maior amplitude, como o factor determinante da fixação da condição pecuniária da suspensão da execução da pena para o aqui recorrente C1..., não se constata qualquer violação do principio da igualdade. Tal violação ocorreria sim, se fixasse idêntica condição para o arguido B1... uma vez que tem uma rendibilidade líquida manifestamente inferior - quase 3 vezes menos – da do arguido C1....
Não merece, pois, censura a decisão recorrida quando, ao invés do que ocorreu em relação ao arguido B1..., estabeleceu para o recorrente C1... aquela, por este criticada, condição da suspensão da execução da pena, condição essa que, assim, se mantém.
Assim, e em síntese conclusiva, naufragando a pretensão do recorrente C1... - e não se mostrando violados quaisquer princípios ou preceitos constitucionais ou quaisquer preceitos legais ordinários, designadamente os invocados no recurso - terá o recurso que improceder, sendo de confirmar a decisão recorrida.
III. DISPOSITIVO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em:
I – Quanto ao recurso intercalar:
a) Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido B... em relação ao despacho, proferido no dia 10.10.2016, que indeferiu a suspensão dos presentes autos, confirmando-se, assim, o despacho recorrido;
b) Condenar este mesmo o arguido/recorrente em 3 (três) UC´s de taxa de justiça (arts. 513º nºs 1e 3 do Código de Processo Penal e 8º nº 9 do Regulamento das Custas Processuais, conjugado este com a Tabela III anexa a tal Regulamento).
II – Quanto aos recursos da sentença:
a) Negar provimento aos recursos interpostos pelos recorrentes B... e C... e, em consequência, confirmar, na íntegra, a sentença recorrida.
b) Por terem decaído totalmente nos recursos que interpuseram, os recorrentes suportarão as custas do respectivo recurso, fixando-se em 4 (quatro) UC´s a taxa de justiça para o recorrente B1... e em 3 (três) UCs a taxa de justiça para o recorrente C1... (taxas de justiça essas cuja diferença decorre do maior número de questões colocadas pelo recorrente B1... – (arts. 513º nºs 1 e 3 do Código de Processo Penal e 8º nº 9 do Regulamento das Custas Processuais, conjugado este com a Tabela III anexa a tal Regulamento).
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(Consigna-se, nos termos e para os efeitos do disposto no Artº 94 nº2 do CPP, que o presente acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos signatários) *
Porto, 11 de Abril de 2018Luís Coimbra
Maria Manuela Paupério
______________
[1] Doravante, e apenas por facilidade de exposição, podendo ser designado apenas por B1....
[2] Doravante, e apenas por facilidade de exposição, podendo ser designado apenas por C1....
[3] Diploma a que se reportarão as demais disposições citadas sem menção de origem ou somente através da sigla CPP.