Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2227/18.0T8AVR.P1 |  |
COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS FINANCEIROS
RESPONSABILIDADE CIVIL
DEVER DE INFORMAÇÃO
II - Para apuramento da violação do cumprimento do dever de informação deve atender-se ao que factualmente se apurou quanto às circunstâncias em que ocorreu a intermediação em particular no que concerne aos elementos informativos fornecido pelo intermediador e, concomitantemente, o nível de conhecimentos do subscritor aliado à confiança deste no serviço de intermediação prestado.
III – Incorre em responsabilidade civil o intermediário financeiro que procura activamente um dado cliente, convence-o a aderir a um dado produto que constitui uma obrigação subordinada, fazendo-o com base na informação, errónea, que tal subscrição equivaleria a um depósito a prazo, com capital garantido e sem risco associado tanto mais que se apurou não possuir esse cliente conhecimentos que lhe permitam compreender a natureza de um produto financeiro.
Recorrente(s): Banco B…, S.A.
Recorrido(s): C…
Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro - Juízo Central Cível de Aveiro
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C…, residente na Rua …, nº., ….-…, Albergaria-a-Velha, instaurou a presente acção contra Banco B…, S.A., com sede na Av. …, n.° …, Lisboa, pedindo que:1 – O réu seja condenado a pagar ao autor o valor de 200.000,00 €, correspondente à subscrição aludida no articulado inicial, acrescido dos juros remuneratórios convencionados e dos juros de mora já vencidos desde 9 de Maio de 2016 e vincendos até ao trânsito em julgado da decisão condenatória, bem como dos danos não patrimoniais causados no montante de 20.000,00 €;
2 – Subsidiariamente, o réu seja condenado a pagar ao autor uma indemnização que englobe o valor do montante de subscrição (200.000,00€), os juros remuneratórios convencionados e de mora vencidos desde 26 de Junho de 2006 e vincendos até ao trânsito em julgado da condenação e danos não patrimoniais causados, estes no montante de 20.000,00 €.
Alegou, em resumo, o seguinte:
- O autor é cliente do ora réu, antigo D…; Em Junho de 2006, o autor detinha junto do referido banco (D…) depósitos a prazo, tendo sempre optado por guardar o seu dinheiro em instituições bancárias através desse tipo de aplicações, sem nunca o arriscar em produtos financeiros cujo funcionamento desconhece; - No dia 26 de Junho de 2006, a pedido e por insistência do gerente da agência … do D…, o autor subscreveu, por endosso, obrigações, no valor de 200.000,00 € (duzentos mil euros), denominadas de «E1… já que o D…, através do referido gerente, criou no autor a convicção de que se tratava de um produto equiparável a um depósito a prazo, com reembolso garantido; Decorrido o prazo de reembolso, o autor insistentemente instou o réu para efectuar o pagamento do montante em causa, tendo o demandado referido tal não ser possível em virtude de não ser o responsável por esse pagamento; A situação em apreço causou ao autor, paralelamente, danos não patrimoniais cujo ressarcimento reivindica.
O réu contestou, arguindo as excepções de incompetência territorial e prescrição, mais, impugnando a factualidade alegada pelo demandante.
Após resposta, foi proferido despacho saneador, que julgou improcedente a arguida excepção de incompetência territorial, prosseguindo os autos com identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas da prova.
Tramitada a causa, após audiência de julgamento, veio a ser proferida sentença a qual ora se transcreve na sua parte dispositiva:
“Nestes termos, julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência, decido:
a) Condenar o réu a pagar ao autor a quantia de 200.000,00 € (duzentos mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento;
b) Absolver o réu da restante parte do pedido;
c) Condenar o autor e o réu no pagamento das correspondentes custas, na proporção do decaimento;
d) Ordenar o registo e notificação da presente sentença.”
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O réu Banco B…, S.A. deduziu recurso onde formula as seguintes conclusões:I. O Banco Recorrente concorda não pode concordar com a matéria de facto dada como provada nos pontos 6, 8, 11, 4, e 15.
II. Esta discordância tem com base o depoimento da testemunha F…, no seu depoimento gravado no sistema citius no ficheiro com a referência 20190108095132 e ainda com base nos documentos relativos ao produto em causa nos presentes autos, nomeadamente a ficha informativa e a nota interna juntos com a contestação.
III. Os factos provados 6, 8, e 11 deveriam assim passar a ter a seguinte redacção:
6 – No dia 26 de Junho de 2006, a pedido do gerente da agência … do D…, o autor subscreveu, por endosso, obrigações, no valor de 200.000,00 € (duzentos mil euros), denominadas de «E1…».
8 – Foi isso que foi afirmado ao autor pelo gerente da agência de Angeja do réu, pessoa que o autor conhecia há anos e que lhe merecia toda a confiança.
11 – O autor subscreveu tal produto por ter confiado nas referidas informações, em especial, no facto de não existir risco associado àquela subscrição, do gerente do réu, pessoa que conhecia e em quem confiava.
IV. Deverão ser dados como não provados os factos provados 14 e 15.
V. Entende ainda o recorrente que deverá ser dado como provado o seguinte facto:
a) - O funcionário bancário explicou ao Autor que o produto em causa se tratava de obrigações da E…, entidade que era dona do Banco Réu, que era um produto a 10 anos, com uma remuneração superior à dos depósitos a prazo e que a liquidez antecipada perderia ser obtida através do endosso do mesmo a um outro cliente interessado.
VI. A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado tem que ver com o facto do Tribunal considerar que, a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado ao Autor (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era uma produto sem risco, com capital garantido, equivalente a um depósito a prazo, não transmitindo a característica da subordinação, configura a prestação de uma informação falsa.
VII. Porém, tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa.
VIII. Não adianta aliás a sentença qual o risco que associa às Obrigações E… e que entende deveria ter sido informado aos AA, sendo que não podemos deixar de entender que se refere ao verificado incumprimento do reembolso…
IX. O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exactamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso.
X. Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente!
Ou seja, corresponde ao chamado RISCO GERAL DE INCUMPRIMENTO!
XI. A possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos!
XII. Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2014 e 2016, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2004 e 2006, dez anos antes!
XIII. A E… era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este.
XIV. O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da E….
XV. E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!
XVI. A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela E… seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no D….
XVII. O risco D… ou risco E…, da perspectiva da insolvência era também equivalente!
XVIII. A única diferença consiste no facto do Banco ter sido resgatado através da sua nacionalização, numa decisão puramente política e alicerçada num regime aprovado propositadamente para atender a essa situação e não em qualquer quadro legal previamente estabelecido.
XIX. A menção do dito risco praticamente inexistente, como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objectivamente razoáveis e previsíveis.
XX. A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação…
XXI. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição!
Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
XXII. A este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses – www.todoscontam.pt! descreve as características de produtos financeiros, entre os quais as Obrigações, e explica a garantia de capital, exactamente nos termos que vimos de expor.
XXIII. Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
XXIV. O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo seu obrigações assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação.
XXV. A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é susceptível de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do CCiv. uma vez que esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais.
XXVI. A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente.
XXVII. O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.
XXVIII. O grau de exactidão em relação às informações será variável, consoante o tipo de informação em causa.
XXIX. No caso dos presentes autos, ficou demonstrado, e foi assumido pelos Autores, que era do seu interesse e vontade investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança.
XXX. Apesar de os autores não serem investidores com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente.
XXXI. Assim, não pode o Banco Recorrente senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente.
XXXII. Resultou demonstrado que os funcionários, mais concretamente o funcionário que o colocou, sempre acreditaram - até praticamente ao momento do incumprimento - que se tratava de produto seguro e se preocupavam com os interesses dos clientes.
XXXIII. Dispunha sobre esta matéria o artigo 304º do CVM no sentido de que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, devendo conformar a sua actividade aos ditames da boa-fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
XXXIV. E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”.
XXXV. Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.
XXXVI. Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!
XXXVII. A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
XXXVIII. O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E.
XXXIX. São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação, mesmo na actual redacção do CdVM.
XL. A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento.
XLI. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
XLII. O investimento em causa foi feito em Obrigações não estando sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade.
XLIII. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa!
XLIV. A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ SE tais riscos de facto existirem!
XLV. Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens.
XLVI. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo!
XLVII. Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente!
XLVIII. O artigo 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações.
Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.
XLIX. Do elenco de factos provados não resulta sequer um único facto que permita estabelecer uma qualquer ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida aos AA. e o acto de subscrição.
L. A nossa lei consagra essa perfeita autonomia de cada um dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, apresentando-os e regulando-os de forma perfeitamente estanque.
LI. No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa-efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse!
LII. Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade.
LIII. E, de resto, nos termos do disposto no artº 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!
LIV. Se em abstracto, e de jure condendo até se pode, porventura e em tese, perceber esta interpretação para uma obrigação principal de um contrato – tendo por critério o interesse contratual positivo do credor -, não se justifica já quando estão em causa prestações acessórias do mesmo contrato.
LV. Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem -, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes – no caso os AA. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptível de o caracterizar.
LVI. Não é por um dever de prestar ser mais ou menos relevante para qualquer parte, ou até para o comércio jurídico em geral, que será quantificável como prestação principal ou prestação acessória de um contrato. Releva outrossim se o papel de uma tal prestação na economia do contrato se revela como o núcleo típico ou não do acordo contratual entre as partes.
LVII.A única prestação principal neste contrato será a de recepção e transmissão de ordens do cliente.
LVIII. Sendo uma obrigação acessória, a prestação de informação não estaria nunca, nem no entender do Prof. Menezes Cordeiro, ao abrigo da proclamada presunção de causalidade.
LIX. Estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (i) um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (ii) a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato!
LX. Neste caso, estaremos perante uma falta de resultado no âmbito da emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira.
LXI. O contrato de intermediação financeira foi já cumprido no acto de subscrição, tendo-se esgotado nesse momento.
LXII. É esta uma óbvia dificuldade: como pode a falta do resultado normativamente prefigurado de um contrato desencadear uma presunção de ilicitude, culpa e causalidade no âmbito de um outro contrato?
LXIII.O juízo de verificação de causalidade mecânica, aritmética ou hipotética tem inevitavelmente de se fundar em factos concretos que permitam avaliar da referida probabilidade, e não apenas em juízos abstratos ou meras impressões do julgador!
LXIV.A causalidade resume-se a uma avaliação de um dano hipotético apenas em casos em que esse dano não seja efectivo, como é o caso do citado dano da perda da chance! Em todos os restantes casos, o juízo deverá ser feito, não numa perspectiva probabilidade, mas sim de adequação entre uma causa e um efeito.
LXV. No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem!
LXVI.O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito – uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)!
LXVII. Não basta afirmar-se genericamente, como afirma o Acórdão Recorrido que eles não foram informados do risco de insolvência ou da característica da subordinação e que é essa causa do seu dano!
LXVIII. Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
LXIX. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
LXX. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
LXXI. E nada disto foi feito!
LXXII. A origem do dano dos Recorrentes reside na incapacidade da E… em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio!
LXXIII. A decisão recorrida violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 7º, 290º nº 1 alínea a), 304º, 304º-A e 312º a 314º-D e 323º a 323º-D do CdVM e 4º, 12º, 17º e 19º do D.L. 69/2004 de 25/02 e da Directiva 2004/39/CE.
Termina o recorrente peticionando que se altere a decisão sobre a matéria de facto nos termos acima expostos, revogando a decisão recorrida e absolvendo o Recorrente do pedido deduzido pelos Autores
Ainda que assim não se entenda sempre requer-se que, com base na matéria dada como provada na primeira instância, revoguem a decisão recorrida absolvendo o Recorrente do pedido deduzido pelos Autores
Juntou dois doutos pareceres jurídicos.
Houve resposta por parte do recorrido na qual pugna pela confirmação da decisão sob escrutínio.
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II – Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar;O objecto do recurso é delimitado pelas alegações e decorrentes conclusões, não podendo este Tribunal de 2.ª instância conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser em situações excepcionais que aqui não relevam.
Assim, temos a impugnação da matéria de facto deduzida pelo recorrente e, em qualquer caso, a apreciação da responsabilidade do réu pela indemnização decretada.
III) Factos Provados
Foram dados como provados os seguintes factos pelo tribunal recorrido:
1 – O autor é cliente – n.º ……. – do réu, antigo D….
2 – Onde detém e detinha uma conta sob o n.º …………...
3 – Tendo, a 28 de Junho de 2006 depósitos a prazo junto deste.
4 – O autor sempre optou por guardar o seu dinheiro nos bancos através de aplicações comummente designadas por depósitos a prazo.
5 – Sem nunca o arriscar em operações de bolsa ou em produtos financeiros cujo funcionamento desconhece.
6 – No dia 26 de Junho de 2006, a pedido e por insistência do gerente da agência … do D…, o autor subscreveu, por endosso, obrigações, no valor de 200.000,00 € (duzentos mil euros), denominadas de «E1…».
7 – O D…, através do referido gerente, alimentou no autor a expectativa e criou a convicção de que aquele produto obrigacional e era equiparável a um depósito a prazo, sendo o reembolso garantido (sem qualquer risco associado).
8 – Foi isso que foi repetidamente afirmado ao autor pelo gerente da agência de Angeja do réu, pessoa que o autor conhecia há anos e que lhe merecia toda a confiança.
9 - Sendo que tal reembolso teria lugar no prazo máximo de dez anos, com taxas de juro a calcular da seguinte forma:
a. Nos primeiros dez semestres – 4,5 % (correspondendo –a uma taxa anual efectiva líquida de 3,632 %);
b. Nos restantes dez semestres – Euribor 6 meses acrescida de 1,75% (art. 13º da petição inicial).
10 – Com reembolso garantido que seria sempre superior ao que se consegue com depósitos a prazo “normais” (art. 14º da petição inicial).
11 – O autor subscreveu tal produto por ter confiado nas referidas informações, em especial, no facto de não existir risco associado àquela subscrição e dada a insistência do gerente do réu, pessoa que conhecia e em quem confiava.
12 – Acreditando estar a subscrever uma «obrigação garantida» que tal como foi explicado à data, era igual a um depósito a prazo com juros mais atraentes que os comuns e com possibilidade de retirar o capital aplicado ao fim de dez anos.
13 – Ordem essa que não teria tido lugar se ao autor tivesse sido informado que o reembolso não se encontrava integralmente garantido.
14 – Se o autor tivesse desconfiado que não se tratava de uma espécie de depósito a prazo (depósito garantido quando ao capital e respectivos juros), não teria dado a ordem.
15 – O autor não tinha conhecimentos de valores mobiliários que lhe permitissem compreender a natureza do instrumento que subscreveu.
16 – Confiando nas informações prestadas pelo D…, através do seu funcionário e gerente da sucursal.
17 – Existia a convicção geral, dos funcionários do D…, de que as obrigações eram garantidas por este banco, o qual era detido pela entidade emitente (E…, S.A.)
18 – E que se tratava de um produto, à excepção dos juros remuneratórios, equivalente a um depósito a prazo.
19 – O réu, insistentemente instado pelo autor, terminado o prazo de reembolso, para efectuar o respectivo resgate ou pagamento, tem afirmado não lhe ser tal possível por não ser o responsável por esse pagamento.
IV – Direito Aplicável
Cumprido o ónus decorrente do disposto no artigo 640º do Código do Processo Civil, importa apreciar e decidir a matéria relativa à impugnação dos factos que a seguir se descrevem.
Assim, discorda-se da factologia concernente aos pontos 4, 6, 8, 11, 14 e 15 dados como provados:
4 – O autor sempre optou por guardar o seu dinheiro nos bancos através de aplicações comummente designadas por depósitos a prazo.
6 – No dia 26 de Junho de 2006, a pedido e por insistência do gerente da agência … do D…, o autor subscreveu, por endosso, obrigações, no valor de 200 000,00 € (duzentos mil euros), denominadas de «E1…».
8 – Foi isso que foi repetidamente afirmado ao autor pelo gerente da agência … do réu, pessoa que o autor conhecia há anos e que lhe merecia toda a confiança. Note-se que este facto relaciona-se proximamente com o anterior (7) que deu como provado que: “O D…, através do referido gerente, alimentou no autor a expectativa e criou a convicção de que aquele produto obrigacional e era equiparável a um depósito a prazo, sendo o reembolso garantido (sem qualquer risco associado).”
11 – O autor subscreveu tal produto por ter confiado nas referidas informações, em especial, no facto de não existir risco associado àquela subscrição e dada a insistência do gerente do réu, pessoa que conhecia e em quem confiava.
15 – O autor não tinha conhecimentos de valores mobiliários que lhe permitissem compreender a natureza do instrumento que subscreveu.
Deste modo, os factos 6, 8 e 11 devem passar a ter a seguinte redacção:
6 – No dia 26 de Junho de 2006, a pedido do gerente da agência … do D…, o autor subscreveu, por endosso, obrigações, no valor de 200 000,00 € (duzentos mil euros), denominadas de «E1…».
8 – Foi isso que foi afirmado ao autor pelo gerente da agência de Angeja do réu, pessoa que o autor conhecia há anos e que lhe merecia toda a confiança.
11 – O autor subscreveu tal produto por ter confiado nas referidas informações, em especial, no facto de não existir risco associado àquela subscrição, do gerente do réu, pessoa que conhecia e em quem confiava.
Além disso, deverão ser dados como não provados os factos provados 4, 14 e 15, a saber:
4 – O autor sempre optou por guardar o seu dinheiro nos bancos através de aplicações comummente designadas por depósitos a prazo.
14 – Se o autor tivesse desconfiado que não se tratava de uma espécie de depósito a prazo (depósito garantido quando ao capital e respectivos juros), não teria dado a ordem.
15 – O autor não tinha conhecimentos de valores mobiliários que lhe permitissem compreender a natureza do instrumento que subscreveu.
Entende ainda o recorrente que deverá ser dado como provado o seguinte facto:
a) - O funcionário bancário explicou ao Autor que o produto em causa se tratava de obrigações da E…, entidade que era dona do Banco Réu, que era um produto a 10 anos, com uma remuneração superior à dos depósitos a prazo e que a liquidez antecipada poderia ser obtida através do endosso do mesmo a um outro cliente interessado.
Cumpre decidir.
O facto 6 resulta do acordo das partes pois não foi impugnado na contestação pelo réu. Assim foi expresso na sentença apelada a partir do que foi exarado nos pontos 80 e 81 da contestação (vide fls.53).
De todo modo, a impugnação feita dos diferentes factos acima detalhados assentou no que foi expresso pela testemunha F… pelo que importará atender ao conteúdo total deste depoimento o qual aliás surge transcrito integralmente nos autos. Destarte, temos que o depoente afirmou, com conhecimento de causa até pela proximidade que tinha da pessoa do autor há vários anos (ambos eram de Albergaria-a-Velha), que este tinha um perfil conservador (depósitos a prazo; capital garantido) e que foi o próprio Banco que tomou a iniciativa de o contactar para que subscrevesse os produtos financeiros em causa nos autos. A venda foi feita com “tudo idêntico a um depósito a prazo”. Quanto ao facto 14 pelo depoente foi expressamente afirmado que o autor não aceitaria subscrever estas obrigações se soubesse que as mesmas não eram como um depósito a prazo (mais reiterou: sobre isso “não tenho dúvida nenhuma”).
No sentido inverso explicou que não fornecia informações sobre a E… (para além de ser esta a dona do Banco – o então D…) e que não transmitiu nenhum risco associado ao produto; “para nós, era o próprio Banco que garantia o capital”. Um outro aspecto sobre o interesse em vender este tipo de produtos por parte do próprio depoente (a tal “insistência” referida no facto 6 que não foi impugnada) foi também explicado por este e tinha a ver com os objectivos comerciais que lhe foram fixados no sentido de lograr vender um determinado montante dessas obrigações.
Finalmente o depoente explicou que nunca falou em obrigação subordinada, sempre vendeu o produto como sendo um depósito a prazo com capital garantido e ainda que seria o próprio Banco – e não outra entidade – que estaria por trás da operação.
Como se alcança do exposto, no que ao caso importa, a factologia apurada e não apurada corresponde ao que resulta deste depoimento e demais prova produzida, referindo-se ainda na sentença recorrida como a testemunha G… esclareceu sobre qual o perfil do autor em termos de investimentos financeiros: conservador.
Improcede, portanto, a impugnação feita relativa aos factos constantes da decisão apelada.
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Cumpre agora apreciar do recurso em termos substanciais procurando apurar da responsabilidade do Banco demandado enquanto intermediador financeiro e se estão verificadas as condições para a responsabilização deste, nomeadamente no que concerne à violação do dever de informação que sobre este impendia e da verificação do nexo de causalidade entre o comportamento do demandado e os danos causados ao autor (cf. arts. 304º, 304º-A e 312º a 314º-D e 323º a 323º-D do Código dos Valores Mobiliários e 4º, 12º, 17º e 19º do D.L. 69/2004 de 25/02, então vigentes, e da Directiva 2004/39/CE).Desde logo, analisemos da alegada inexistência de qualquer facto ilícito e culposo do recorrente em sede de deveres de informação no contexto da sua intermediação financeira implicando que não tenha sido praticado qualquer ato ilícito nem haja lugar ao pagamento das quantias a que foi condenado.
Estamos, como se aduz na sentença recorrida, no domínio da responsabilidade civil contratual, circunscrevendo-se o valor do prejuízo ao montante efectivamente investido (duzentos mil euros).
Encontra-se pacificamente assumido que o Réu hoje Banco B…, S.A., antigo D…, actuou no âmbito de uma actividade de intermediação financeira.
No caso, a relação entre as partes visou a negociação (subscrição) de valores mobiliários, mais propriamente, de obrigações (denominadas E1…). As obrigações foram emitidas pela ordenante E…, S.A., na verdade, a “dona” do então D… (titular de 100% do capital social), sendo a sua colocação à subscrição um serviço a executar pelo Banco.
Em conclusão: está em causa um serviço de intermediação financeira por parte do réu atento nomeadamente o disposto nos art.s 1.º, alínea b), 289.º, n.º 1, alínea a), 290.º, n.º 1, alínea b) e 293.º, n.º 1, alínea a) do Código de Valores Mobiliários (CVM), e 4.º, n.º 1, alínea f) do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras (RGICSF).
Como se debateu nos autos, as obrigações em causa eram subordinadas o que agrava, obviamente, o risco das mesmas; assim, como se pode ler no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de fevereiro de 2019 (processo n.º 31/17.1T8PVZ.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt): “… enquanto as obrigações clássicas são tipicamente empréstimos obrigacionistas, cujas condições de reembolso e remuneração, são fixadas à partida pela entidade emitente e que, na expressão do art. 348º do Código das Sociedades Comerciais, conferem direitos de crédito iguais sobre esta entidade, as obrigações subordinadas distinguem-se destas por estarem abrangidas por uma cláusula de subordinação, isto é, no caso de insolvência ou liquidação da entidade emitente, apenas são reembolsadas após os demais credores por dívida não subordinada, tendo todavia prioridade sobre os acionistas (cfr. art. 48º, al. c) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – CIRE), representando, por isso, um maior risco potencial, pois, considerando o facto de, na graduação de créditos, cederem perante os créditos privilegiados e sobre os créditos comuns, facilmente se pode aceitar como certa a inviabilidade de os autores obterem no processo de insolvência o retorno do capital que a emitente se obrigou a realizar e os respetivos juros.”
E, a propósito, terá que se subscrever o que consta do mesmo acórdão rebatendo um dos argumentos presentes nas conclusões das doutas alegações acima transcritas; é que “… mesmo aceitando que o intermediário financeiro não estava obrigado a informar o investidor acerca do risco de insolvência da entidade emitente, nem acerca da robustez financeira da entidade emitente, temos por certo impender sobre o mesmo o dever de, em momento anterior à subscrição da obrigação, dar a conhecer (…) as reais características deste produto financeiro, designadamente os maiores riscos envolvidos nesta operação, incluindo o especial risco de não retorno do capital investido em caso de insolvência da entidade emitente.”
Aliás, uma vez que existem já diversos arestos jurisprudenciais que abordam a mesmíssima temática destes autos, em particular provindos do STJ, procuremos evitar aduzir, redundantemente, razões, argumentos ou considerandos já neles constantes, antes remetendo para os mesmos.
O quadro legal relativo ao dever de informação estabelecido à data dos factos (Junho de 2006) estabelecia, no essencial, que:
Art. 7.º do CVM:
“1 - Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco. (…)”
O art.º 304° estatuía que:
“1. Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2. Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames de boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. (…).“
E o art. 312.º estabelecia que:
“1. O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
2. A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. (…)”
Por sua vez, no que diz respeito à actividade bancária de “per si” o art. 74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras impunha aos bancos que:
“Nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados” detalhando o art. 76.º: “os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direcção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores.”
Por sua vez, estes preceitos devem atender, antes do mais, no que decorre do artigo 227º do Código Civil.
Como se lê no acórdão do STJ de 25 de Outubro de 2018 (processo n.º 2581/16.8T8LRA.C2.S1), também num caso similar ao dos autos: “A exigência da informação no negócio e no contrato é comum aos regimes jurídicos do erro, do dolo, da usura e da boa-fé pré-contratual (artigos 227º, 247º a 254º e 282º e 485º do Código). E o pilar do regime do dever de informação está estabelecido no artigo 227º do Código Civil, que obriga as partes a agirem de acordo com a boa-fé, tanto nos preliminares como na formação do contrato.(…). Estamos num território em que as declarações negociais não podem ser desviadas do sentido da ordem jurídica na sua globalidade. (…) torna-se imperioso concluir que, desde sempre, a lisura contratual e as regras hermenêuticas no domínio da responsabilidade contratual impunham – e impõem – que o intermediário financeiro seja diligente na prestação de informações que permitam ao cliente ficar consciente dos riscos envolvidos em qualquer operação financeira realizada. No domínio do direito bancário, a relação entre o Banco e o cliente é uma relação particular, em que as partes são levadas a confiar uma na outra. Sobretudo, o sujeito que se encontra na posição de cliente não profissional, e que não tem formação nem experiência na área financeira, baixa as suas defesas naturais por conferir à instituição bancária uma total competência para cuidar dos seus investimentos, depositando nela uma especial confiança, tornando-se, por isso, ainda mais vulnerável, sobretudo, se as primeiras aplicações produziram rendimentos e ele é assim induzido a confiar ainda mais no produto. Gera-se assim uma situação em que os envolvidos descuram a preocupação de obter informações, pelos seus próprios meios. Esta realidade humana deve ser tutelada pelo Direito e, por isso, se cria uma situação que dá azo a obrigações específicas de informar a cargo do Banco, fruto de responsabilidade obrigacional, no caso de inobservância. É uma relação de clientela. (…) Os juízos do intermediário financeiro acerca da complexidade dos produtos financeiros mobiliários que pretende colocar nos seus clientes não deve ser feito à luz dos seus padrões, mas antes competindo, previamente, conhecer o padrão do seu cliente (know your client) para lhe proporcionar a informação que os conhecimentos dele, adequadamente, demandam.”
Isto dito, não poderemos escamotear que, de qualquer modo, “a responsabilidade bancária distingue-se da do intermediário financeiro: esta, fixada no Código dos Valores Mobiliários, acompanha as informações a prestar sobre a própria situação de intermediação. Quanto aos produtos: o intermediário financeiro não se substitui às informações a prestar pelo emitente e não pode ser um garante dos produtos” (citamos o parecer sobre a matéria em causa nos autos da autoria do Prof. A. Menezes Cordeiro a pág. 302 dos autos).
É tempo de analisar a matéria de facto que vem provada.
Assim, no que ao caso releva, recenseemos o que apurado ficou.
O autor sempre optou por guardar o seu dinheiro nos bancos através de aplicações comummente designadas por depósitos a prazo sem nunca o arriscar em operações de bolsa ou em produtos financeiros cujo funcionamento desconhece.
O D…, através do referido gerente, alimentou no autor a expectativa e criou a convicção de que aquele produto obrigacional era equiparável a um depósito a prazo, sendo o reembolso garantido (sem qualquer risco associado). Foi isso que foi repetidamente afirmado ao autor pelo gerente da agência … do réu, pessoa que o autor conhecia há anos e que lhe merecia toda a confiança.
O autor (que será pessoa idosa) subscreveu tal produto por ter confiado nas referidas informações, em especial, no facto de não existir risco associado àquela subscrição e dada a insistência do gerente do réu, pessoa que conhecia e em quem confiava acreditando estar a subscrever uma «obrigação garantida» que tal como foi explicado à data, era igual a um depósito a prazo com juros mais atraentes que os comuns e com possibilidade de retirar o capital aplicado ao fim de dez anos.
Se o autor tivesse desconfiado que não se tratava de uma espécie de depósito a prazo (depósito garantido quando ao capital e respectivos juros), não teria dado a ordem.
O autor não tinha conhecimentos de valores mobiliários que lhe permitissem compreender a natureza do instrumento que subscreveu.
Ou seja, o autor confiou nas informações prestadas pelo então D…, através do seu funcionário e gestor de conta, as quais não eram verdadeiras (sendo irrelevante, a nosso ver, que o próprio funcionário fosse também iludido com a certeza de que tudo se processaria como se de um depósito a prazo se tratasse).
Julgamos, pois, demonstrado que o réu não cumpriu o dever de informação completa, verdadeira, clara e objectiva que sobre ele impendia, como intermediário financeiro; também, enquanto no exercício da actividade bancária, não agiu com lealdade de modo a permitir que o autor tomasse uma decisão minimamente esclarecida.
Estará, portanto, comprovada a violação das normas legais citadas agravando este quadro a circunstância de, como vimos, estarem em causa “obrigações subordinadas”.
Os factos provados revelam assim, uma actuação ilícita e culposa do Réu, geradora de um prejuízo para os Autores. Ainda assim dir-se-á que a culpa sempre se presumiria, nos termos do n.º 2 do então art. 314.º (actual art. 304.º-A) do CVM.
O art. 304.º-A do CVM (e de igual forma o art. 304.º, tal como se apresentava à época dos factos) estabelece que:
“1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública. (…)
Essa obrigação que impende sobre o Réu colhe ainda fundamento no art. 227.º do CCivil, que estabelece que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, nomeadamente nos preliminares, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte (cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 10ª ed., p. 270).
E isto vale para o caso vertente.
Importa, porém, atentar, analisando a jurisprudência dos tribunais superiores que quase sempre clientes do D… em situações similares à destes autos têm vindo a obter ganho de causa nas acções intentadas.
A explicação, a nosso ver, tem muito a ver com as múltiplas situações de facto que ocorrem neste particular âmbito.
Assim, como se pode ler no Acórdão do STJ de 24 de Janeiro de 2019, processo nº 2406/16.4T8LRA.C1.S1, “os arestos dos Tribunais e designadamente deste Supremo Tribunal de Justiça que se encontram acessíveis revelam uma variedade de situações que se evidencia, desde logo, no cumprimento dos deveres e no nível de conhecimento dos clientes relativamente às características de produtos financeiros (…).”
E, mais adiante, exemplificando as situações que devem merecer respaldo indemnizatório: “casos há em que a matéria de facto fixada pelas instâncias revela práticas agressivas, envolvendo clientes sem quaisquer conhecimentos e que foram motivados (“levados” será o termo mais prosaico) a subscrever “obrigações subordinadas” como se fossem verdadeiros depósitos bancários, numa quebra flagrante dos deveres de lealdade e de informação. Certos casos deixam visível uma estratégia delineada no sentido de retirar proveito da boa fé, da credulidade, da ingenuidade ou mesmo da pura ignorância de pessoas que acabaram por subscrever produtos que nunca pretenderam, iludidos por uma falsa associação entre obrigações e depósitos a prazo, sem verdadeira percepção das consequências adversas que potencialmente estavam contidas nas operações.”
Ora, será este, tanto quanto foi apurado factualmente, o nosso caso. Aliás foi o próprio funcionário bancário, o tal que interpelou e convenceu o autor a subscrever este produto, que depôs repetidamente estar o demandante convencido de subscrever algo exactamente idêntico a um depósito bancário a prazo e que nunca aquele o teria feito se assim não fosse.
Em sentido inverso, como acontece no acórdão do STJ de 24 de Janeiro, agora citado, temos situações em que foi o próprio demandante que, depois de averiguar junto de outras instituições financeiras a existência de investimentos alternativos aos clássicos depósitos a prazo, se aproximou do Banco, onde foi atraído pela maior rentabilidade que lhe seria proporcionada por um produto diverso, mas com características semelhantes às de um depósito bancário.
Nada disso ocorreu no nosso caso; o autor foi procurado pelo Banco e apenas aceitou o produto em causa por ter sido convencido estar a subscrever uma “obrigação garantida” que era igual a um depósito a prazo sendo certo que não tinha conhecimentos que lhe permitissem compreender a natureza do instrumento que subscreveu.
Concluímos, portanto, pela improcedência do recurso formulado.
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Cumpre proceder à sumariação prevista no artigo 663º, nº7 do Código do Processo Civil:……………………………
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V – Decisão
Pelo exposto, decide-se julgar totalmente improcedente o recurso deduzido, confirmando-se integralmente a sentença apelada.
Custas pelo recorrente.
Porto, 22 de Outubro 2019
José Igreja Matos
Rui Moreira
João Diogo Rodrigues