Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 702/23.3JAPRT.P1 |  |
N.º1 ALS. C) E D) E 8 DO CÓDIGO PENAL
AGRAVADO PELO ART. 177.º
N.º 8 DO CÓDIGO PENAL
DESVIÂNCIA SEXUAL
NECESSIDADE DE PERÍCIA
PENA ACESSÓRIA PREVISTA NO ART. 69-B N.º 2 DO CÓDIGO PENAL
DECLARADA INCONSTITUCIONAL NO SEGMENTO REFERENTE AO SEU LIMITE MÍNIMO
II - A confissão funcionou como um acelerador processual que validou a acusação e tornou supérfluas outras diligências que, noutro contexto, poderiam ter sido exigidas.
Uma vez que o arguido confessou livremente todos os factos constantes da acusação, a confissão implica que os factos se considerem automaticamente assentes e provados, o que inclui as idades apontadas na acusação para os menores.
III - Não pode agora o arguido vir, em sede de recurso, colocar em dúvida as idades que ele próprio aceitou e confirmou em tribunal.
A conduta é suficientemente grave para justificar a proibição constante do art. 69º-B, n º 2 do CP, porquanto cometeu um crime do art. 176º, n º 1 als. c) e d) e 8 do CP, agravado pelo art. 177º, n º 8 do CP.
Relativamente ao seu cômputo, entende-se que aplicar cinco anos de proibição seria desproporcional e inconstitucional e nessa medida o limite mínimo de cinco anos é exagerado.
Pelo que, decide-se reduzir a proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual para o período de 03 anos ao abrigo da interpretação recente Tribunal Constitucional e do disposto no artigo 62º-B, n º 2 do Código Penal. Medida que se nos afigura justa e adequada ao concreto caso, tendo presente a situação pessoal do arguido, as circunstâncias favoráveis ao mesmo, a necessidade de proteção do bem jurídico colocado em causa e as demais exigências punitivas.
(Sumário da responsabilidade do Relator)
Acordam em conferência na Primeira Secção criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I) Relatório:
Nestes autos de processo comum com o número acima identificado que correram termos pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia - Juiz 1, veio o arguido AA interpor recurso da decisão que o condenou pela prática de um crime de abuso sexual de crianças nos seguintes termos:
1. Condena-se o arguido AA pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelo 176.º, nºs. 1 c) e d), e 8 e 177.º, nºs. 1, c), 8, 69º-B e 69º-C, todos do Código Pena na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos e 6 meses, subordinada a regime de prova nos moldes que vierem a ser definidos pelo PRS elaborado pela DGRSP e homologado pelo Tribunal e sujeita à regra de conduta de o arguido se submeter a consulta e, se necessário, tratamento ou acompanhamento médico, na área da sexologia, bem como ao dever de cumprir 200 horas de trabalho a favor da comunidade em entidade que venha a ser indicada pela Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais.
2. Na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 5 anos.
3. Absolve-se o arguido AA da prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86, nº 1, al. d) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro.
Mais vai o arguido condenado nas custas criminais do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2U.C., já reduzida a metade por força da confissão, art. 8º, nº9 do RCP e Tabela Anexa III, e arts. 344º, nº2, al. c), 513.º e 514.º do CPP.
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Após trânsito, *
a. Remeta boletim ao registo criminal – Lei 37/2015, de 5 de Maio, art. 6º, al. a) e art. 347º, nº3, al. d), do CPP.
b. Solicite à DGRSP a elaboração de plano de reinserção social, o qual deverá ser remetido ao Tribunal para homologação num prazo de 30 dias, que compreenda também o cumprimento dos supra fixados deveres – artigo 494º do CPP.
c. Diligencie-se no sentido da recolha de amostra do arguido, com a consequente inserção do respectivo perfil de ADN na base de dados, nos termos do artigo 8º, nº2 da Lei 5/2008 de 12 de Fevereiro.”
O arguido recorre nos termos e com os fundamentos que agora aqui se dão por integralmente reproduzidos, para todos os legais efeitos, concluindo pela forma seguinte: (transcrição)
«1. O Arguido, aqui Recorrente, foi, por Sentença proferida a 04.07.2025, condenado pelo crime de pornografia de menores agravado, p.e.p. pelo artigo 176.º, n.ºs 1, al. c) e d), e 8 e pelo artigo 177.º, n.ºs 1, al. c), e 8 todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por 2 ano e 6 meses.
2. Além da sua subordinação ao respetivo regime de prova e regras de conduta associadas, foi o Recorrente, ainda, condenado na pena acessória de proibição de exercer profissão, em prego, funções ou atividades, públicas ou privadas cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 5 anos – Cfr.
artigos 69.º-B e 69.º-C do CP.
3. A sentença recorrida fundamenta a aplicação da pena principal e da acessória prevista no artigo 69.º-B e 69.º-C do Código Penal, com base na alegada existência de uma “desviância sexual” do Arguido.
4. Contudo, tal conclusão não encontra respaldo no conjunto probatório considerado como matéria de facto pelo Tribunal, nem se apoia em prova pericial idónea, comprometendo, assim, a decisão de mérito da causa.
5. Nos casos em que surgem dúvidas quanto à imputabilidade do Agente, impõe-se, como regra, a realização de perícia médico-legal, conforme previsto nos artigos 159.º e seguintes do Código de Processo Penal.
6. A ausência desta diligência constitui vício de insuficiência da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, al. a), do CPP, por impedir que o Tribunal formule um juízo seguro sobre condenação ou absolvição.
7. O Tribunal a quo invocou uma “desviância sexual” sem que houvesse prova pericial a confirmá-la, construindo uma fundamentação desprovida de suporte factual.
8. A análise da factualidade provada sugere apenas a possibilidade de alguma perturbação psicológica ou psiquiátrica com impacto na esfera sexual, hipótese que não equivale a certeza. Apenas a realização de perícia poderia fornecer os elementos indispensáveis para avaliar a capacidade do Arguido para compreender e autodeterminar-se relativamente aos seus atos.
9. O Arguido afirmou reiteradamente que não praticou os factos com objetivo de satisfazer instintos libidinosos, mas como reação a traumas sofridos na infância.
Embora o trauma não legitime condutas ilícitas, este não deixa de ser relevante para aferir a culpa e eventualmente a imputabilidade diminuída, impactando diretamente a definição da pena e das penas acessórias.
10. A omissão da perícia, em violação do princípio da investigação (art. 340.º do CPP), compromete a suficiência da matéria de facto e a coerência da decisão judicial.
11. Além disso, a sentença apresenta contradições que reforçam essa mesma necessidade: descreve o Arguido como socialmente funcional e integrado, por um lado, e portador de uma alegada perturbação grave não provada, por outro. Esta dualidade exigiria uma avaliação psicológica aprofundada, como instrumento para esclarecer o grau de discernimento e eventual comprometimento da capacidade de autodeterminação, elementos essenciais para fixar corretamente a pena.
12. A jurisprudência reforça que a falta de diligência indispensável à descoberta da verdade não pode ser suprida por mera formalidade processual, exigindo o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos dos princípios e normas legais aplicáveis.
13. O Recorrente sustenta, ainda, que o Tribunal a quo não respeitou os limites do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, que, apesar de conferir certa discricionariedade ao julgador, deve sempre observar as regras da experiência comum e da lógica do Homem médio.
14. O Tribunal a quo segmentou a análise das condutas imputadas ao Arguido com base em escalões etários dos indivíduos representados nos vídeos e fotografias, distinguindo entre Jovens com menos de 16 anos e Jovens entre 16 e 18 anos, criando uma diferenciação artificial sem suporte probatório objetivo.
15. A distinção efetuada mostra-se problemática quando a identidade das vítimas é desconhecida, como ocorre no caso concreto. Isto porque é notoriamente difícil diferenciar, através da mera observação de um vídeo ou fotografia, uma vítima de 13 ou 14 anos de outra de 15, ou uma de 15 anos de outra de 17.
16. Sobretudo quando os vídeos e imagens apresentavam baixa qualidade, enquadramentos desfavoráveis e nitidez insuficiente, tornando impossível determinar com segurança a idade exata das Crianças e Jovens.
17. Ao tentar estabelecer escalões etários específicos sem qualquer suporte técnico, o Tribunal a quo procedeu a uma avaliação especulativa, comprometendo as garantias de defesa do Arguido. A margem de erro na avaliação da idade é significativa, e exigir precisão quando tal não se afigura possível não pode prejudicar o Arguido.
18. Assim, o Tribunal a quo deveria ter-se limitado a concluir prudentemente que os ficheiros retratavam menores de 18 anos, sem autonomizar escalões etários mais restritos. A prática de atribuir idades precisas, sem base objetiva, gera insegurança jurídica e permite condenações fundamentadas em subjetivismos, contrariando o dever de certeza e segurança na determinação da matéria de facto.
19. Diante desta falha, não se encontram preenchidos os pressupostos legais para qualificar a conduta do Arguido como crime de pornografia infantil com o agravamento previsto no artigo 177.º, n.º 1, al. c) e n.º 8.
20. A responsabilidade do Recorrente deve restringir-se à detenção de material pornográfico envolvendo menores de 18 anos, nos termos do artigo 176.º, n.º 1, alínea c), afastando-se a referência a escalões etários que não foram comprovadamente identificados.
21. Em suma, verifica-se erro de julgamento quanto à qualificação da conduta e à determinação da idade das vítimas. Tal erro deve ser reparado pelo Tribunal da Relação, alterando a matéria de facto para refletir corretamente que se trata de 61 ficheiros de vídeo e 240 imagens contendo menores com idade inferior a 18 anos.
22. Deste modo, o Recorrente entende ainda que a pena concretamente aplicada se revela excessiva e desproporcional face às circunstâncias do caso, não tendo sido devidamente ponderados todos os elementos relevantes para a determinação de uma medida adequada à sua reinserção social.
23. A predominância da prevenção geral, quando exagerada, pode conduzir à imposição de penas injustamente severas, comprometendo o princípio da proporcionalidade.
24. No caso concreto, o Tribunal a quo não valorizou adequadamente fatores essenciais como a colaboração plena do Arguido com a justiça, a natureza pouco sofisticada dos factos praticados, a ausência de planeamento complexo, a inserção familiar e social estável e a inexistência de antecedentes criminais. Estes elementos deveriam ter sido considerados como atenuantes e indicadores relevantes da sua capacidade de
reintegração, mitigando a severidade da pena aplicada.
25. Além disso, a motivação que subjaz à conduta do Arguido evidencia que agiu, ainda que de forma juridicamente reprovável, movido por um impulso de proteção das crianças e jovens expostos em redes de pedofilia, influenciado por traumas sofridos na infância decorrentes de crimes de natureza sexual.
26. Tal circunstância, embora não justifique o ato ilícito, tem relevância na ponderação da medida da pena, permitindo distinguir casos de efetiva desviância sexual de condutas reativas motivadas por preocupações sociais.
27. Diante deste contexto, a manutenção da pena de 3 anos de prisão efetiva revela-se excessiva, privilegiando desproporcionalmente exigências de prevenção geral, quando os objetivos de prevenção especial e ressocialização poderiam ser alcançados com uma pena menos gravosa.
28. O mínimo legal permitiria ao Arguido reintegrar-se na sociedade, prosseguir a sua vida laboral e familiar, e canalizar a sua motivação através de meios juridicamente adequados, como a colaboração com entidades competentes.
29. Tendo em consideração o que ficou exposto, entende, por fim, o Recorrente que a decisão padece de inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP.
30. Este princípio integra os subprincípios da idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, que obrigam à avaliação da adequação da medida ao objetivo, à escolha da alternativa menos gravosa e à ponderação razoável entre sacrifício imposto e fim a alcançar.
31. No âmbito das penas acessórias previstas nos artigos 69.º-B e 69.º-C do CP, verifica-se um contraste relevante entre a moldura da pena principal (1 a 5 anos de prisão) e a duração mínima das sanções acessórias (cinco anos), o que suscita dúvidas sobre a observância do princípio da proporcionalidade.
32. O Tribunal Constitucional tem-se debruçado reiteradamente sobre estas matérias, nomeadamente nos Acórdãos n.ºs 688/2024, 757/2024, 442/2024 e 642/2024, onde reafirmou que a aplicação automática de sanções acessórias de longa duração constitui ingerência excessiva nos direitos fundamentais, ultrapassando o necessário para a proteção do bem jurídico tutelado.
33. O Acórdão n.º 109/2025 do TC reforça esta posição, confirmando que a transposição das diretivas europeias (Diretiva 2011/93/EU) não legitima a ampliação das sanções para além do plano profissional, incidindo sobre a vida pessoal, familiar e social do condenado, restringindo direitos constitucionais como a liberdade de escolha, de profissão e de constituição de família.
34. Embora seja necessário criar mecanismos preventivos eficazes contra crimes sexuais contra menores, a rigidez do regime legal impede qualquer diferenciação em função da gravidade concreta do ilícito, impondo sempre a mesma sanção, mesmo em casos de menor ofensividade, como ocorre no crime de pornografia infantil, que se configura como crime de perigo.
35. Uma aplicação uniforme compromete a proporcionalidade em sentido estrito, impondo sacrifícios desproporcionados aos direitos do condenado por um lado, e desconsiderando a heterogeneidade da gravidade dos factos e da culpabilidade por outro, transformando a pena acessória numa medida excessivamente penalizadora.
36. O Tribunal Constitucional tem salientado, nesses acórdãos, que a restrição automática da liberdade de autodeterminação, da profissão e da vida familiar só se justifica na estrita medida necessária à proteção do bem jurídico, devendo ser proporcional à gravidade concreta do crime.
37. Assim, no caso da pornografia de menores, a aplicação dos artigos 69.º-B e 69.º-C resulta numa intervenção desproporcional, pelo abismo existente entre a gravidade do faco principal (três anos) e a extensão da pena acessória (cinco anos), contrariando, manifestamente, o princípio da proporcionalidade – devendo, por tudo o exposto, ser a pena acessória desaplicada no caso concreto.
38. Assim, a douta decisão recorrida viola as disposições conjugadas dos artigos 127.º do Código de Processo Penal; dos artigos 71.º e 40.º do Código Penal; o princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, e, consequentemente, os artigos 26.º, n.º 1; 36.º, n.º 1, 47.º, n.º 1 do mesmo diploma.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogado a sentença ora recorrida, atento os fundamentos invocados, assim se fazendo condignamente, JUSTIÇA!»
A este recurso respondeu o Ministério Público junto do tribunal recorrido nos termos que que agora aqui igualmente se dão por integralmente reproduzidos concluindo pela forma seguinte:
“1 – O arguido AA, pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelo 176.º, nºs. 1 c) e d), e 8 e 177.º, nºs. 1, c), 8, 69º-B e 69º-C, todos do Código Penal, foi condenado na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos e 6 meses, subordinada a regime de prova nos moldes que vierem a ser definidos pelo PRS elaborado pela DGRSP e homologado pelo Tribunal e sujeita à regra de conduta de o arguido se submeter a consulta e, se necessário, tratamento ou acompanhamento médico, na área da sexologia, bem como ao dever de cumprir 200 horas de trabalho a favor da comunidade em entidade que venha a ser indicada pela Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, e ainda na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 5 anos.
2 – Inconformado recorre, invocando a ausência de realização de perícia médico-legal, nos termos que referiu, impugnado a matéria de facto estabelecida, bem como a determinação de pena acessória.
3 – Salvo melhor opinião, não lhe assiste razão.
4 – Conforme se constata da respectiva acta da audiência de julgamento, pelo arguido foi dito que desejava prestar declarações, o que passou a fazer confessando integralmente os factos. Tendo sido ao mesmo perguntado pela Mmª Juiz de Direito, se confessava os factos, fora de qualquer coacção, e de forma integral e sem reservas, o mesmo afirmou que sim. Dada ainda a palavra ao Ministério Público e ao ilustre mandatário presente, pelos mesmos foi dito nada terem a opor à confissão do arguido pelo que, seguidamente, foi decidido, nos termos do disposto no art.º 344º, n.º 2, do C. P. Penal, não dever ter lugar a produção de prova quanto aos factos confessados.
5 – Assim se constata, para todos os operadores judiciários presentes – incluindo o mandatário do recorrente-, de forma pertinente, nunca se colocou a questão da inimputabilidade, ou da imputabilidade diminuída do arguido, pois nenhum facto/razão existiu para o efeito, pelo que a sua ausência- prova pericial sobre a inimputabilidade ou imputabilidade diminuída do arguido- não integra qualquer vicio/nulidade a considerar.
6 – Já no que à classificação e características de uma patologia sexual indiciada, como fundamento da pena acessória determinada, sempre se dirá, salvo melhor opinião que, eventualmente, a ausência de tal perícia integraria a omissão de diligências essenciais para a boa decisão da causa, nulidade sanável prevista no art. 120º/2-d), do CPP. Assim sendo, a mesma deveria ter sido arguida, em sede de audiência de julgamento, o que não foi feito, pelo que a sua invocação, a ter lugar pertinentemente, será agora tardia.
7 – O Arguido confessou os factos que lhe eram imputados tais como descritos na acusação criminal – constante de ref 463595595 (de 30.09.2024)-,vir agora colocar em dúvida as idades consideradas, nos termos que expôs no recurso a que ora se responde parece carecer de sentido. Com efeito, confessados os factos, consideram-se os mesmo como assentes/provados (incluindo as apontadas idades), tudo como consta do art. 344º/2-a), do CPP.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a decisão recorrida, como é de J U S T I Ç A”
A mesma posição foi sufragada neste Tribunal da Relação pelo Digno Procurador Geral Adjunto como afirmando ainda: “Em suma, da decisão recorrida não se retira o que quer que seja que impusesse a realização da diligência reclamada pelo recorrente, antes, pelo contrário, os elementos que dela se colhem correm no sentido do seu despropósito e inutilidade, inexistindo o vício apontado.(…) o recurso não pode, nesta parte, ser conhecido; e ainda que pudesse, tinha manifestamente de improceder, por ser a matéria fáctica, no segmento relevante na economia do recurso, imodificável.(…) as exigências de prevenção geral, como assinalado na sentença, são exacerbadíssimas, pelo que incompatíveis com a fixação de uma pena pelo mínimo, sob pena de ficar irremediavelmente coloca em causa a validade da norma violada. Mostra-se perfeitamente ajustada a pena fixada.(…) Este é o entendimento que sustentamos também, devendo concluir-se, à luz do mesmo, pela inexistência de qualquer inconstitucionalidade.”
Cumprido o preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal nada veio a ser acrescentado no processo.
Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.
II) Fundamentação:
Passamos a transcrever os factos provados constantes da decisão agora sob recurso bem assim a motivação e critérios seguido para fixação das penas:
II. FUNDAMENTAÇÃO:
Com relevo para a decisão da causa, resultaram os seguintes:
Factos Provados:
1º O arguido AA é utilizador dos números de contacto: ..., ..., ... e ... a operar nos IMEI´s ... e ....
2º No dia 19 de Janeiro de 2023, o arguido publicou na plataforma “...”, um anúncio com o número ... com o titulo “... (PORTO)” e com o seguinte conteúdo “Paii solteiro em dificuldades, ninguém está livre de ter uma filha deficiente por isso temos de aproveitar pois no fundo é tudo igual, Alguem ajuda com algum ... sem tabus”. 3º Naquele anúncio (referido em 2.), o arguido ainda partilhou uma fotografia de um individuo, de sexo masculino, onde eram visíveis as nádegas e as pernas, não sendo percetível qualquer outra característica da pessoa.
4º O referido anúncio tinha associado o número de telemóvel do arguido - nº ....
5º Em data não concretamente apurada, mas em ou anterior a 27 de Janeiro de 2023, o arguido partilhou no telemóvel com o contacto ..., na rede social WhatsApp, uma fotografia de uma criança, menor de 14 anos, despida nas pernas e nádegas, no colo de um adulto, que a segurava com uma mão junto às coxas, fazendo-a constar como fotografia de perfil naquela rede social.
6º No dia 13 de Fevereiro de 2023, o arguido publicou no site “...” um anúncio com o título “PAI DE UMA MENINA EM DIFICULDADES – ...”, no qual estava aposta uma fotografia de uma criança, menor de 14 anos, despida nas pernas e nádegas, no colo de um adulto, que a segurava com uma mão junto às coxas, associando o seu contacto nº ....
7º No dia 28 de Abril de 2023, o arguido publicou no site “...” um anúncio com o título “PAI SOLTEIRO– ...”, no qual está aposta uma fotografia dos pés de uma criança, menor de 14 anos, com esperma espalhado em cima dos dedos, tendo o arguido associado a tal anuncio o seu contacto ....
8º Em data não apurada, mas em ou anterior a 3 de Maio de 2023, o arguido alterou a imagem de perfil na rede social WhatsApp, com o contacto ..., para uma imagem que retractava um individuo de sexo masculino.
9º No dia 15 de Maio de 2023, o arguido partilhou, através da aplicação de Telegram, um vídeo contendo um pénis de adulto a tentar penetrar a vagina de uma bebé de apenas alguns meses de vida.
10º Em data não concretamente apurada, mas em ou anterior a 25 de Maio de 2023, o arguido partilhou na rede WhatsApp, no nº ..., uma fotografia de órgão genital feminino de uma menor, com idade compreendida entre 3 e 6 anos, fazendo-a constar como fotografia de perfil naquela rede social.
11º No dia 15 de Junho de 2023, o arguido, fazendo uso do telemóvel com o IMEI ..., fez a personalização do voice-mail relativo ao número de telemóvel ... que estava a operar neste IMEI, colocando a seguinte mensagem: “Pai, pai, muito filho da puta, partilha cona pequenina”.
12º No dia 16 de Junho de 2023, o arguido trocou diversas mensagens com o interlocutor, utilizador do nº ..., nas quais escreveu sobre ter relações sexuais com a sua própria filha.
13º Ainda nesse dia e na sequencia das mensagens enviadas, o arguido ainda partilhou para aquele número uma MMS, com uma fotografia de uma menor, com idade inferior a 10 anos, na qual estava exposto o órgão genital daquela.
14º Em data não apurada, mas em ou anterior a 20 de Junho de 2023, o arguido partilhou na rede WhatsApp, com o nº ... (IMEI ...), uma fotografia na qual estava exposto órgão genital feminino que, pela fisionomia, remete para uma menor com idade compreendida entre 3 e 8 anos.
15º Este contacto ..., utilizado pelo arguido, estava associado ao anúncio nº ..., publicado por aquele no site ..., em 13 de Junho de 2023, tendo usado para a publicação o email ..........@......
16º No dia 25 de Junho de 2023, pelas 18h24min., utilizando o aparelho de telemóvel com o IMEI ..., o arguido enviou uma mensagem para a ..., para o Chat da B... (...), onde refere que adora sentar a miúda no seu colo e que a mesma já tocou nos seus genitais e teve relações sexuais.
17º Em data não apurada mas em ou anterior a 3 de Julho de 2023, utilizando o nº ..., o arguido partilhou, na rede social WhatsApp, uma fotografia de órgão genital feminino de uma menor com idade inferior a 8 anos de idade, fazendo constar aquela fotografia como imagem de perfil naquela rede social.
18º No dia 7 de Julho de 2023, o arguido através de chamada de voz identificou-se como sendo o “pai solteiro” e informou o interlocutor que naquele fim de semana quer ver se mete a filha a ter relações sexuais com 1 ou 2 sujeitos, usando a expressão “quero ver se a meto a foder com um ou dois gajos”.
19º Em data não apurada, mas em ou anterior a 11 de Julho de 2023, o arguido partilhou na rede social WhatsApp, relativo ao nº ..., uma fotografia de órgão genital feminino de uma menor com idade compreendido entre os 7 e 13 anos de idade, fazendo constar aquela fotografia como imagem de perfil da rede social.
20º Em data não apurada, mas em ou anterior a 25 de Julho de 2023, o arguido, utilizando o nº ..., partilhou na rede social WhatsApp uma fotografia de um individuo do sexo masculino, adulto, por detrás de um corpo de um(a) menor, com idade compreendida entre os 7 e 13 anos, cujo tronco se encontrava despido, fazendo constar aquela fotografia como imagem de perfil da rede social.
21º No dia 6 de Agosto de 2023, pelas 11h35, utilizando o telemóvel com o nº ..., o arguido enviou uma mensagem para o Chat da B... – ... dizendo “Adoro sentar a miúda no meu co.lo e mexer-lhe na pombinha até babar me o c.a.r.a.l.h.o ... troco fotos”.
22º Ainda nesse dia 6 de Agosto de 2023, pelas 11h38, utilizando o telemóvel com o nº ..., o arguido enviou uma mensagem para o Chat da B... – ... dizendo “Pai solteiro sem tabus ...”.
23º Também nesse dia, pelas 11h59min., utilizando o telemóvel com o nº ..., o arguido enviou uma mensagem para o Chat da B... – ... dizendo “Pai solteiro sem t.a.b.u.s ... liga ou zapp”.
24º Ainda no dia 6 de Agosto de 2023, pelas 13h44min., utilizando o telemóvel com o nº ..., o arguido enviou uma mensagem para o Chat da B... – ... dizendo “paii solteiro em dificuldades, ninguém está livre de ter uma fil.ha deficiente por isso temos de aproveitar o que é possível, pois (…) bem no fundo é tudo igual”.
25º Em data não apurada, mas em ou anterior a 7 de Agosto de 2023, o arguido partilhou na rede social WhatsApp, relativo ao nº ..., uma fotografia de um pénis adulto no ânus de uma menor que, pela fisionomia, se trata de uma menor com idade compreendida entre 3 e 8 anos de idade, fazendo constar aquela fotografia como imagem de perfil da rede social.
26º No dia 9 de Agosto de 2023, pelas 23h50min., o arguido recebeu uma chamada para o nº ... de um individuo onde aquele afirmou ter tido relações sexuais anais com a sua filha menor.
27º Em data não apurada, mas em ou anterior a 4 de Setembro de 2023, o arguido, utilizando o nº ..., partilhou na rede social WhatsApp uma fotografia de órgão genital feminino de uma menor que, pela fisionomia, se tratava de uma menor com idade compreendida entre 3 e 8 anos de idade, fazendo constar aquela fotografia como imagem de perfil da rede social.
28º Em data não apurada, mas em ou anterior a 4 de Setembro de 2023, o arguido, utilizando o nº ..., partilhou na rede social WhatsApp uma fotografia expondo um pénis de um adulto e uma menor, sendo visível parte da cara desta com a boca aberta, em direcção ao pénis, fazendo constar aquela fotografia como imagem de perfil naquela rede social.
29º Em data não apurada, mas em ou anterior a 4 de Setembro de 2023, o arguido, utilizando o nº ..., partilhou na rede social WhatsApp uma fotografia de um a menor a praticar sexo oral a adulto masculino, fazendo constar aquela fotografia como imagem de perfil naquela rede social.
30º Em data não apurada, mas em ou anterior a 13 de Setembro de 2023, o arguido, utilizando o nº ..., partilhou na rede social WhatsApp uma fotografia expondo um pénis na parte lombar, despida, de uma menor que, pela fisionomia, aparenta ter entre 3 e 7 anos de idade, fazendo constar aquela fotografia como imagem de perfil daquela rede social.
31º Em data não apurada, mas em ou anterior a 25 de Setembro de 2023, o arguido, utilizando o nº ..., partilhou na rede social WhatsApp uma fotografia de órgão genital feminino de menor com idade inferior a 7 anos, fazendo constar aquela fotografia como imagem de perfil daquela rede social.
32º Nas datas de 02/10/2023; 08/10/2023 e 09/10/2023, o arguido efetuou download, através da aplicação Telegram, de 3 vídeos, com crianças com idades compreendidas entre apenas alguns meses de vida e os 10 anos de idade, em práticas sexuais.
33º No dia 10 de Outubro de 2023, o arguido efetuou download, através da aplicação WhatsApp, de uma fotografia de uma menor, com idade compreendida entre os 2 e 6 anos, onde aquela aparecia com esperma na cara – fotografia esta que foi de seguida partilhada via Telegram, conforme foi referido no ponto relativo às partilhas.
34º Os IMEI´s ... e ... associados aos números de telemóvel inicialmente identificados nos anúncios, e utilizados pelo arguido em todas as situações acima descritas fazem parte do mesmo aparelho telefónico ..., tratando-se de um Dual Sim.
35º Pelas 9h35 do dia 11 de Outubro de 2023, no interior do camião, com a matrícula ..-SI-.., pertencente à empresa “C..., SA”, e conduzido/utilizado pelo arguido no âmbito da sua atividade profissional, que se encontrava no Parque ... daquela empresa, sita na Rua ..., ..., foi encontrado, dentro da cabine do referido camião, numa consola, o telemóvel intercetado dos autos, da marca ..., modelo ..., com os seguintes IMEI´s: ... e ..., contendo no seu interior 2 cartões SIM.
36º Foi também localizado e apreendido, um envelope da Operadora A..., com a identificação de código de barras: ..., contendo no seu interior um suporte de cartão A..., com o PIN ... e PUK ....
37º O telemóvel encontrado no camião pertencia ao arguido que o adquiriu e por ele utilizado na partilha de fotografias com conteúdo pornográfico, envolvendo menores, bem como para estabelecer os contactos acima referidos, também eles de conteúdo sexual.
38º Também nesse dia pelas 09h25, foi encontrado na posse de AA, no interior da bolsa a tiracolo que aquele transportava, um telemóvel da marca Motorola ..., com os IMEI´s ... e ..., e dois cartões SIM introduzidos, correspondentes aos números ... e ... e uma navalha da marca “ALBAINOX / FOS”, modelo “...” com uma lâmina do tipo corto-perfurante medindo 9,2 cm de comprimento, com um sistema de abertura que facilita a abertura da lâmina, traduzindo-se numa abertura assistida, não existindo qualquer botão, ou semelhante, que ao ser accionado liberte instantaneamente a lâmina sob tensão, funcionando o sistema quando a lâmina começa a ser aberta pela força do utilizador e, de seguida, a tensão da mola completa a abertura.
39º No telemóvel ..., modelo ..., pertencente e utilizado pelo arguido, este tinha ali armazenados um total de 514 ficheiros.
40º Deste total, 419 tratam-se de ficheiros de imagem e 95 são vídeo – os quais totalizam o tempo total de 1hora, 38 minutos e 28 segundos, sendo vídeos maioritariamente de “atos sexuais com penetração” e de “Exposição”, cujas vítimas são do sexo feminino, e com idades maioritariamente entre os 3 e 6 anos / 7 e 13 anos.
41º 34 ficheiros retratavam “ato sexual com penetração; “ato sexual sem penetração” e “exposição” de bebés com idades entre os 0 e 2 anos de idade.
A saber:
- 3 ficheiros de vídeo e 6 de imagens com menores com idade estimadas entre 0 e 2 anos a praticar ato sexual com penetração;
- 25 ficheiros de vídeo e 57 de imagens com menores com idade estimadas entre 3 e 6 anos a praticar ato sexual com penetração;
- 23 ficheiros de vídeo e 42 de imagens com menores com idade estimadas entre 7 e 13 anos a praticar ato sexual com penetração; - 8 ficheiros de vídeo e 4 de imagens com menores com idade estimadas entre 14-15 anos a praticar ato sexual com penetração;
- 7 ficheiros de vídeo e 1 de imagens com menores com idade estimadas entre 16 e 17 anos a praticar ato sexual com penetração;
- 19 ficheiros de imagens com menores com idade estimadas entre 0 e 2 anos a praticar ato sexual sem penetração;
- 4 ficheiros de vídeo e 54 de imagens com menores com idade estimadas entre 3 e 6 anos a praticar ato sexual sem penetração;
- 6 ficheiros de vídeo e 69 de imagens com menores com idade estimadas entre 7 e 13 anos a praticar ato sexual sem penetração;
- 4 ficheiros de vídeo e 4 de imagens com menores com idade estimadas entre 14-15 anos a praticar ato sexual sem penetração;
- 1 ficheiro de imagens com menores com idade estimadas entre 16 e 17 anos a praticar ato sexual sem penetração.
- 6 ficheiros de imagens com menores com idade estimadas entre 0 e 2 anos a expor os seus órgãos sexuais;
- 2 ficheiros de vídeo e 37 de imagens com menores com idade estimadas entre 3 e 6 anos a expor os seus órgãos sexuais;
- 8 ficheiros de vídeo e 104 de imagens com menores com idade estimadas entre 7 e 13 anos a expor os seus órgãos sexuais;
- 3 ficheiros de vídeo e 5 de imagens com menores com idade estimadas entre 14-15 anos a expor os seus órgãos sexuais;
- 2 ficheiro de vídeo e 10 de imagens com menores com idade estimadas entre 16 e 17 anos a expor os seus órgãos sexuais.
42º O arguido AA foi detido em Novembro de 2021, no âmbito do Inquérito nº..., pela prática de um crime de pornografia de menores, que correu termos no DIAP de Valongo, tendo-lhe sido aplicada a suspensão provisória do processo, pelo período entre 26.02.2022 e o dia 26.02.2023, com a aplicação de diversas injunções, nomeadamente: “ (…) não partilhar quaisquer fotografias, imagens ou vídeos de pornografia de menores” e “ abster-se da prática de qualquer crime de natureza sexual”.
43º O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que importava, adquiria, exibia, armazenava, divulgava e partilhava ficheiros multimédia em que são retratados menores de diversas faixas etárias, nomeadamente com idades inferiores a 18, 14 e 12 anos de idade, nus, envolvendo-se em práticas sexuais entre si e com adultos.
44º O arguido sabia que os protagonistas daquelas imagens eram crianças, de tenra idade, menores doze e catorze anos, e que por essa razão não podia obter, difundir, mostrar, partilhar, adquirir, deter, importar, exportar, divulgar, exibir, ceder ou disponibilizar, a qualquer título ou por qualquer meio, aqueles ficheiros de imagens e vídeos, e, não obstante importou-os, adquiriu-os, deteve-os, exibiu-os, armazenou-os, divulgou-os e partilhou-os.
45º O arguido destinava este material, ao seu uso pessoal e satisfação dos seus instintos libidinosos, bem como à partilha com terceiros, nomeadamente através da utilização das redes sociais Whatsapp e telegram.
46º O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
47º O arguido conhecia as características da arma que lhe foi apreendida, bem sabendo que não podia possuir ou deter aquela arma, destinando-se a mesma exclusivamente para ser utilizada como arma de agressão, agindo sempre de forma livre deliberada, e conscientemente bem sabendo que esta sua conduta também era proibida e punida por lei.
48º O arguido não tem antecedentes criminais.
49º O arguido reside em casa própria com a companheira e 2 filhos de 7 e 10 anos.
50º A mulher do arguido é formada em engenharia mecânica.
51º O arguido está desempregado, estando a auferir subsidiário de desemprego no valor de €1090,00.
52º A mulher do arguido está a trabalhar, encontrando-se em período experimental.
53º Pagam empréstimo habitação no valor de cerca de €300,00.
54º O arguido tem o 12º ano de escolaridade.
55º Frequenta curso de formação para técnico de obra.
56º Como injunção aplicada no âmbito de suspensão provisória do processo o arguido ficou o arguido obrigado a fazer tratamento na área da psiquiatria/psicologia.
57º É acompanhado no Centro de Saúde ....
58º Foi instaurado processo de promoção e protecção relativamente aos seus filhos menores, na sequência da instauração do presente processo.
59º Beneficia do apoio da companheira, mãe dos seus filhos.
Factos não provados:
Não existem factos não provados descritos na acusação.
Motivação da decisão de facto:
A decisão de facto teve por base a prova produzida em audiência, globalmente considerada, que consistiu no seguinte:
O tribunal formou a sua convicção atendendo, desde logo, à confissão integral e sem reservas do arguido, o qual assumiu integralmente a prática de todos os factos constantes da acusação.
De todo o modo, e comprovando, de resto o que foi assumido pelo arguido, foram considerados ainda os elementos documentais juntos aos autos correspondentes às transcrições de escutas efectuadas, e documentos de fls. 751, 752 737, 406, 407, 331-333, 303-305, 300-302, 297-299, 226-227, 171-172, 197-197-A, 125-128, 124, 69-70, 748, 65-67, 76, 75, 21-23.
Destes elementos não ficaram dúvidas sobre a natureza dos conteúdos dos ficheiros que o arguido partilhou e detinha consigo em dispositivo de armazenamento de ficheiros como eram os telemóveis que detinha.
As condições pessoais e económicas do arguido resultaram provadas em face das declarações que o mesmo prestou a este propósito em julgamento e sobre as quais não se suscitaram dúvidas de credibilidade ao tribunal., complementadas pelo relatório social efectuado.
Por fim, os antecedentes criminais do arguido resultaram provados por consideração do certificado de registo criminal junto aos autos.
Motivação da Decisão de Direito:
Enquadramento jurídico-penal
Do crime de pornografia de menores
Está o arguido acusado pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176.º, nºs. 1 c) e d), e 8 e 177.º, nºs. 1, c), 8, 69º-B e 69º-C, todos do código Penal.
É a seguinte a redacção do artigo 176º:
“1 - Quem:
a) Utilizar menor em espectáculo pornográfico ou o aliciar para esse fim;
b) Utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim;
c) Produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir, ceder ou disponibilizar a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior;
d) Adquirir, detiver ou alojar materiais previstos na alínea b) com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder;
é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2 - Quem praticar os actos descritos no número anterior profissionalmente ou com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de um a oito anos.
3 - Quem praticar os atos descritos nas alíneas a) e b) do n.º 1 recorrendo a violência ou ameaça grave é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
4 - Quem praticar os actos descritos nas alíneas c) e d) do n.º 1 utilizando material pornográfico com representação realista de menor é punido com pena de prisão até dois anos.
5 - Quem, intencionalmente, adquirir, detiver, aceder, obtiver ou facilitar o acesso, através de sistema informático ou qualquer outro meio aos materiais referidos na alínea b) do n.º 1 é punido com pena de prisão até 2 anos.
6 - Quem, presencialmente ou através de sistema informático ou por qualquer outro meio, sendo maior, assistir, facilitar ou disponibilizar acesso a espetáculo pornográfico envolvendo a participação de menores é punido com pena de prisão até 3 anos.
7 - Quem praticar os atos descritos nos n.os 5 e 6 com intenção lucrativa é punido com pena de prisão até 5 anos.
8 - Para efeitos do presente artigo, considera-se pornográfico todo o material que, com fins sexuais, represente menores envolvidos em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou contenha qualquer representação dos seus órgãos sexuais ou de outra parte do seu corpo.
9 - A tentativa é punível.”
Já o artigo 177º prevê uma agravação daquele crime base.
Estabelece:
“1 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
a) For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou
b) Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.
c) For pessoa particularmente vulnerável, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez.
2 - As agravações previstas no número anterior não são aplicáveis nos casos da alínea c) do n.º 2 do artigo 169.º e da alínea c) do n.º 2 do artigo 175.º
3 - As penas previstas nos artigos 163.º a 167.º e 171.º a 174.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o agente for portador de doença sexualmente transmissível.
4 - As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º, 171.º a 175.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 176.º e nos artigos 176.º-A e 176.º-C são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o crime for cometido conjuntamente por duas ou mais pessoas.
5 - As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º, 171.º a 174.º e 176.º-C são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se dos comportamentos aí descritos resultar gravidez, ofensa à integridade física grave, transmissão de agente patogénico que crie perigo para a vida, suicídio ou morte da vítima.
6 - As penas previstas no artigo 176.º-C são agravadas de um quarto, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados contra vítima menor de 18 anos.
7 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º, no n.º 1 do artigo 176.º e no artigo 176.º-C são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 16 anos.
8 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 175.º, no n.º 1 do artigo 176.º e no 176.º-C são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos.
9 - A pena prevista no artigo 176.º-C é agravada de um terço se a vítima for pessoa particularmente vulnerável, em razão de deficiência, doença ou gravidez.”
Tal como escrevem Maria João Antunes e Cláudia Santos na anotação que fazem ao artigo 176º no Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2ª Edição, pg. 882, para se saber quando devem os materiais ser considerados pornográfico há que ter presente “a definição constante do nº2 do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança de 25 de Maio de 2000, nos termos do qual a adjectivação supõe a representação do desempenho de actividades sexuais explícitas reais ou simuladas ou a representação dos órgãos sexuais para fins predominantemente sexuais; e do art. 1º, b) da DQ 2004/68/JAI de acordo com o qual a qualificação supõe que o material descreva ou represente visualmente o envolvimento em comportamentos sexualmente explícitos ou a entrega a tais comportamentos, incluindo a exibição lasciva dos órgãos genitais ou partes púbicas.”
Compulsados os factos provados e representando-se nos ficheiros fotográficos partilhados e detidos pelo arguido menores de 14 anos em comportamentos sexualmente explícitos, nomeadamente em prática de coito anal, ou com exposição explícita do órgão sexual, é evidente a integração dos elementos objectivos do crime de pornografia de menores, agravada pela idade das vítimas, nos termos do nº 8 do artigo 177º
Por outro lado, o arguido partilhou e detinha os materiais referidos (fotografias, gravações), sendo que a divulgação e a detenção desses materiais são duas das modalidades de realização do tipo objectivo de ilícito.
No que se refere ao elemento subjectivo está em causa um crime doloso, sendo que, no caso, se provou a intenção directa de o arguido deter tais materiais, conhecedor do seu conteúdo, mostrando-se pois preenchido quer o elemento volitivo, na modalidade de dolo directo – na medida em que a realização do tipo objectivo surge como o verdadeiro fim da conduta - quer o elemento intelectual – conhecendo o arguido e representando correctamente as circunstâncias do facto que preenchem o tipo objectivo de ilícito.
Do crime de detenção de arma proibida
Prevê-se no artigo 86º, nº1, al d) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, o qual estabelece o Regime Jurídico das Armas e Munições que:
(…).
Assim, perante os factos provados imposta concluir que não se provou a prática do crime de detenção de arma proibida, pelo qual vem o arguido acusado.
Feita a qualificação dos factos há que determinar a pena.
Determina o artigo 176º, nº1 e 177º, nº8 do Código Penal, que o crime será punido com pena de prisão de 2 anos a 7 anos e 6 meses, sendo que, no caso, está o tribunal limitado, por força do recurso pelo MP ao mecanismo do artigo 16º, nº3 do Código de Processo Penal ao máximo de 5 anos de prisão.
Impondo o legislador a aplicação de uma pena de prisão importa passar de imediato à determinação da medida concreta da pena, não havendo que efetuar qualquer operação de escolha da pena aplicável.
Posto isto, há que passar à operação seguinte que será a determinação da medida concreta da pena.
Sobre essa operação, diz-nos logo o art. 71º do CP que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, circunstâncias essas de que aí se faz uma enumeração exemplificativa e podem relevar pela via da culpa ou da prevenção.
À questão de saber de que modo e em que termos actuam a culpa e a prevenção responde o já referido art. 40º, ao estabelecer, no nº 1, que “a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e, no nº 2, que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Assim, a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. À culpa cabe um papel limitador, constituindo a sua medida um tecto que não pode ser ultrapassado. Estas regras vêm sendo explicitadas na obra de Figueiredo Dias, podendo afirmar-se na esteira dos seus ensinamentos:
A pena tem como finalidade primordial a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto, traduzida na necessidade de tutela da confiança e das expectativas comunitárias na manutenção da vigência da norma violada. Por outras palavras, a aplicação de uma pena visa acima de tudo o “restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime”. Uma tal finalidade identifica-se com a ideia da “prevenção geral positiva ou de integração” e dá “conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18º, nº 2, da CRP consagra de forma paradigmática”.
Há uma “medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, mas que não fornece ao juiz um quantum exacto de pena, pois “abaixo desse ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem perda da sua função primordial”.
Dentro desta moldura de prevenção geral, ou seja, “entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de defesa do ordenamento jurídico)” actuam considerações de prevenção especial, que, em última instância, determinam a medida da pena. A medida da “necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial”, mas, se o agente não se “revelar carente de socialização”, tudo se resumirá, em termos de prevenção especial, em “conferir à pena uma função de suficiente advertência” (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2007, páginas, 79 a 82).
Noutra obra, sintetizando estes ensinamentos, o mesmo autor escreveu: “(...) o modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é “aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente” (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril – Dezembro 1993, páginas 186 e 187).
No caso, a circunstância de parte das imagens respeitar também à prática de actos sexuais de relevo, como sejam o coito anal, sendo retratadas vítimas muito jovens, inclusivamente bebés de meses, agrava quer a ilicitude, quer a culpa. Mais é de notar no já elevado número de imagens e vídeos detidos e partilhados pelo arguido, sendo ainda de atender a que tais imagens eram acompanhadas, em determinadas alturas, de menções à prática de actos sexuais de relevo com a filha.
Estes factos, não só agravam a culpa e a ilicitude, como aumentam também a sensação de insegurança da sociedade, agravando as exigências de prevenção geral.
De todo o modo, não pode desatender-se a que o arguido confessou os factos, o que demonstra uma vontade em não embaraçar o curso da justiça. Mais é de notar a reduzida sofisticação na prática dos factos, que, facilmente, permitiram apurar a identidade do arguido.
Milita ainda a seu favor o facto de estar inserido familiar e socialmente e de não ter antecedentes criminais.
No que se refere às exigências de prevenção geral, tal como já referido, têm de entender-se as mesmas como muito elevadas pois que se trata de um crime que gera um grande sentimento de insegurança e revolta na nossa comunidade.
Ponderando todos estes factores, entende-se ajustada a pena de 3 anos de prisão.
Tendo sido aplicada pena de prisão há que equacionar a aplicação de alguma pena substitutiva.
(…)
Determina-se, assim, nos termos dos artigos 50º, nº2, 53º e 54º, nº3, todos do Código Penal que a pena de prisão seja suspensa na sua execução, subordinada a regime de prova, imposto, de resto, nos termos do nº4 daquele referido artigo 53º, e sujeita à regra de conduta de o arguido se submeter a consulta e se necessário tratamento ou acompanhamento médico, na área da sexologia e ao dever de cumprir 200 horas de trabalho a favor da comunidade
Tal regime de prova deverá ser apoiado e fiscalizada pelos serviços da Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais.
Nos termos do nº 5 do referido art. 50º do CP, o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos. Este período de suspensão e de acompanhamento pela DGRSP deve ser suficiente para que aquele adopte um comportamento alternativo e ganhe competência sociais no que respeita ao cumprimento do ordenamento jurídico. Assim fixa-se o período de suspensão de execução da pena de prisão em 2 anos e 6 meses.
Da aplicação de penas acessórias – artigos 69º-B e 69º-C do Código Penal
O art. 69º-B, nº2, do C. Penal estabelece que, sendo o arguido condenado pela prática de crime de abuso sexual de crianças, será também condenado na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.
Por sua vez o artigo 69º-C, nº 2 determina ainda a condenação de quem seja condenado pela prática deste crime, na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, por um período de 5 a 20 anos.
Ora, ainda que se entenda que, porque não se provou que o arguido tenha efectivamente praticado qualquer facto sobre os seus filhos menores, sendo ainda que a relação com os menores está a ser acompanhada em processo de promoção e protecção, não se mostra necessária a adequada a aplicação da pena acessória referida no artigo 69º-C, conclusão distinta se impõe já quanto àquela prevista pelo artigo 69º-B.
O arguido tem uma desviância sexual que pode vir a implicar perigo se em contacto não supervisionado com menores, pelo que entende adequada a aplicação desta pena acessória pelo período mínimo de 5 anos, tido por adequado, considerando as condições fixadas para a suspensão da execução da pena de prisão. (…)”
Sendo as conclusões de recurso que balizam as questões a decidir, no caso que agora nos ocupa, colocam-se as seguintes conclusões:
-O recorrente contesta a conclusão do Tribunal de que existe uma "desviância sexual", alegando que tal afirmação não tem suporte em prova pericial idónea. Argumenta-se que, perante dúvidas sobre a imputabilidade do agente e a influência de traumas de infância, seria obrigatória a realização de uma perícia médico-legal (artigos 159.º e seguintes do CPP). A ausência desta diligência é apontada como um vício de insuficiência da matéria de facto provada e uma violação do princípio da investigação.
- Insurge-se contra a segmentação etária feita pelo Tribunal (distinguindo vítimas com menos de 16 anos de jovens entre 16 e 18 anos). Sustenta que, dada a baixa qualidade das imagens e a impossibilidade de identificar as vítimas, tal distinção é especulativa e viola o princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPP). Consequentemente, defende que a conduta deve ser requalificada apenas como detenção de material envolvendo menores de 18 anos, afastando o agravamento previsto no artigo 177.º do Código Penal.
-Questiona a medida da pena de 3 anos de prisão, considerada excessiva e desproporcional. Alega que o Tribunal não valorizou adequadamente atenuantes como a colaboração com a justiça, a ausência de antecedentes criminais, a inserção social estável e a motivação reativa ligada a traumas passados.
-Coloca em crise a aplicação da pena acessória de proibição de contacto com menores por 5 anos (artigos 69.º-B e 69.º-C do CP). O argumento central é a violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2 da CRP), devido ao "abismo" entre a gravidade do facto e a extensão da pena acessória, além da sua aplicação alegadamente automática e rígida, que ignoraria a heterogeneidade da gravidade dos factos.
Vejamos:
Do vicio da insuficiência.
Nos termos do art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P. «Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) Erro notório na apreciação da prova».
Assim e como decorre expressamente da letra da lei, qualquer um dos elencados vícios tem de dimanar da complexidade global da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos que à dita decisão sejam exógenos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo no julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum “não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece” [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, pág. 338/339], isto é, qualquer um dos referidos vícios tem de existir «internamente, dentro da própria sentença ou acórdão» [Germano Marques da Silva, op. cit., pág. 340].
No caso específico do vício decisório prevenido na al. a), a indicada insuficiência determina a formação incorreta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto (não os meios de prova que a sustêm) é insuficiente para fundamentar a solução de direito correta, legal e justa, estando, pois, associado à insuficiência da matéria de facto para a decisão, o que não se confunde com insuficiência de prova.
No segundo caso, o da “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. b), este consiste na incompatibilidade, de inviável ultrapassagem através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. Tal vício ocorre quando um mesmo facto, obviamente com interesse para a decisão da causa, seja julgado como provado e não provado simultaneamente e logicamente anulando-se, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode prevalecer, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
Por fim, o invocado “erro notório na apreciação da prova”, prevenido no inciso da al. c), ocorre quando um homem, medianamente sagaz, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente intui e percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou que efetuou uma apreciação notoriamente errada, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou inverosímeis.
No acaso em apreço invoca-se o vicio da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão porquanto não foi realizada perícia de personalidade que pudesse justificar o termos usado pelo tribunal de desviança sexual.
Com bem refere Fernando Gama Lobo em Código Processo Penal anotado, 2ª ed. 2017. “A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada: É um vicio endógeno da sentença, que se encontra previstos no art. 410º-2- a), isto é, tem que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Conforme o seu nomem júris, é um erro que tem assento exclusivamente na matéria de facto considerada provada; já não na não provada. Nada tem a ver com erro de julgamento em matéria de facto, que analisámos supra (confusão tantas vezes feita nos recursos). Em todo o caso, entre o erro/nulidade de "omissão de pronúncia" e este erro/vicio, existe uma relação de causa e consequência.
É unânime a jurisprudência no sentido de que só existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando do acervo de factos vertidos na sentença se constata faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados e julgados (provados ou não provados), são necessários para se formular um juízo seguro de condenação (ou absolvição) e se determinar a natureza e a medida da sanção; ou, noutra formulação, quando a matéria de facto considerada provada na sentença, é insuficiente para fundamentar a solução de direito correta, legal e justa, o que se verifica quando o tribunal recorrido deixou ou não conseguiu apurar matéria de facto que lhe cabia apurar dentro do objeto do processo, tal como este está configurado pela acusação e pela defesa, o que conduz à formação incorreta de um juízo, porque a conclusão ultrapassa as premissas ou nelas não se ancora. É, em suma, um problema lacunar de raciocínio, Na alegação deste vício da sentença, importa que o recorrente invoque a factualidade considerada provada (não releva a não provada) e a confronte com a decisão sobre a matéria de facto evidenciando a falta de elementos para a conclusão, sem invocação de elementos exteriores. O vício é puramente lacunar e puramente endógeno da sentença. Obviamente, nada tem a ver com o entendi- mento pessoal do recorrente sobre a prova produzida. Não deve ele confundir o que foi considerado provado, com aquilo que ele recorrente, considerará ter-se provado (se quiser assim proceder, terá de ir pela via do erro de julgamento).
Em suma; se as premissas da sentença, no que toca á matéria de facto, são suficientes para se alcançar a conclusão condenatória que se alcançou, então não há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; se os factos reportados na sentença como provados, não constituem um acervo factual de elementos, inclusivamente de ordem típica, que consubstanciem o necessário e suficiente para se chegar á conclusão condenatória a que se chegou, então, há insuficiência para a decisão da matéria de facto considerada provada.
"o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão exige que deixe de ser apurada matéria factual relevante, não se mostrando elencado o imprescindível núcleo de factos que o concreto objecto do processo reclama face a equação jurídica a resolver no caso" (Ac. TRL de 23.03.2006, Proc. n.° 06P959, in, www.dgsi.pt.).”
Da análise do texto decisório não se verifica que a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito. E só existe se o tribunal deixar de investigar o que devia e podia, tornando a matéria de facto insuscetível de adequada subsunção jurídico-criminal, “pressupondo a existência de factos constantes dos autos ou derivados da causa, que ainda seja susceptivel apurar, sendo esse apuramento necessário para a decisão a proferir. (Ac. do STJ de 18.11.98, in, proc. n. 855/98).
Tudo o que havia para investigar foi investigado sendo que este vicio se reporta à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, que é insindicável em reexame restrito à matéria de direito. (Ac. TRC de 30.03.2011, proc. 10/10.0ÐÅÑÒB.Cl, in, www.dgsi.pt).
Ora, concordamos com o Ministério Público quando afirma que nunca esteve em causa a análise da imputabilidade do arguido. Aliás em sede de julgamento nunca foi suscitada tal questão nem o tribunal a quo a anteviu quando esteve na presença do arguido que, confessando os factos, mais não fez foque tentar justificar a sua conduta com traumas de infância.
A realização de perícias para apurar a inimputabilidade não é obrigatória por lei. Segundo o artigo 351.º do Código de Processo Penal (CPP), tal diligência só deve ocorrer quando a questão da incapacidade mental for fundadamente suscitada, baseando-se em factos concretos do comportamento do arguido que gerem uma dúvida razoável no julgador sobre a sua capacidade de autodeterminação.
Durante o julgamento, o arguido prestou declarações e confessou integralmente e sem reservas os factos de que era acusado. Naquele momento, nenhum dos operadores judiciários presentes — incluindo o próprio mandatário do arguido — considerou haver razões para questionar a sua imputabilidade. Por não ter existido qualquer indício ou facto que justificasse a perícia na altura, a sua ausência não constitui vício ou nulidade.
Uma vez que o arguido confessou os factos da acusação livremente, estes consideram-se assentes e provados nos termos do artigo 344.º, n.º 2, alínea a) do CPP. Assim, não tem razão o arguido quando vem agora questionar factos ou solicitar perícias sobre matérias que aceitou plenamente durante o julgamento.
O tribunal não tem o dever de investigar o que ninguém — nem a defesa — considerou relevante no momento próprio, especialmente quando o comportamento do arguido foi de total colaboração e lucidez ao confessar o crime.
Instado pela magistrada judicial, referiu que a sua confissão era efetuada de livre vontade, fora de qualquer coação, de modo integral e sem quaisquer reservas –cfr. ata com a referência 473584303, de 01.07.2025.
Aliás, esta confissão sustentou a convicção do tribunal quanto aos factos, no seguimento do estipulado no artigo 344.º n.º2, alínea a), preceito segundo o qual a confissão integral e sem reservas, como a que foi feita pelo recorrente, implica renúncia à produção da prova relativa aos factos imputados e consequente consideração destes como provados. Ou seja, foi o próprio recorrente, confessando integralmente e sem reservas os factos, o que implicou o assentamento dos factos constantes da acusação como provados, que retirou ao tribunal recorrido qualquer fundamento –de todo o modo, inexistente- para determinar a perícia que agora pretende.
É certo que o tribunal recorrido afirma na fundamentação que o recorrente tem uma “desviância sexual”, termo a que o recorrente se agarra para tecer toda a sua argumentação da existência de elementos sugestivos de inimputabilidade ou de imputabilidade diminuída que deveriam ter determinado a pretendida perícia.
Concordando com o Sr. PGA “Não tem, como é evidente, qualquer razão; o tribunal concluiu pela referida “desviância” a partir dos factos, como qualquer pessoa que os leia concluirá; mas no sentido de uma atracção sexual que se caracteriza por um desvio dos padrões de uma vida sexual normal, para utilizar a terminologia convocada pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.04.2007, proferido no processo 07P1136.
Desta “desviância” não decorre, como aliás se retira claramente de toda a economia da decisão recorrida, qualquer anomalia psíquica, e, muito menos, geradora para o recorrente de incapacidade para avaliar a ilicitude do facto ou para se determinar de harmonia com essa avaliação; aliás, voltando ao acórdão do STJ imediatamente acima referido, não é a referida “desviância” que implica qualquer perturbação mental ou psíquica, até porque “as estatísticas revelam que o perfil psicológico do contraventor sexual numa percentagem entre 80 a 90% não apresenta qualquer sinal de alienação mental, sendo penalmente imputável; desse grupo cerca de 30% nem sequer apresenta qualquer transtorno psicopatológico de personalidade, denotando uma conduta sexual no quotidiano aparentemente normal e perfeitamente adequada”.
De resto, foi com um quadro destes, de absoluta normalidade e adequação sociais e familiares, que o tribunal recorrido se deparou, conforme expresso no relatório social elaborado, relatório que influenciou os factos provados 49.º a 59.º e do qual não se retira qualquer menção que devesse fazer fundadamente suspeitar de ausência de capacidade de entendimento e de auto-determinação –cfr. referência 42894225, de 27.06.2025.
Em suma, da decisão recorrida não se retira o que quer que seja que impusesse a realização da diligência reclamada pelo recorrente, antes, pelo contrário, os elementos que dela se colhem correm no sentido do seu despropósito e inutilidade, inexistindo o vício apontado.”
Resulta, pois que a utilização daquela expressão mais não é do que uma constatação que se extrai dos factos dados provados. Qualquer pessoa, lidos os factos, constataria que o arguido apresenta um desvio sexual, uma anormalidade que, não tolhendo a sua capacidade de autodeterminação, repugna pelas expressões que utiliza e pelas imagens de crianças que usufruiu e partilhou.
Se o arguido se apresenta com um quadro de "absoluta normalidade e adequação sociais e familiares" no relatório social, o tribunal não encontra razões para suspeitar de falta de capacidade de entendimento.
Aa utilização do termo "desviância sexual" na fundamentação de uma sentença não implica, por si só, a existência de uma anomalia psíquica ou incapacidade de avaliar a ilicitude do facto. A maioria dos infratores sexuais (entre 80% a 90%) não apresenta sinais de alienação mental e é penalmente imputável.
O tribunal avalia se a perícia seria útil ou meramente dilatória. Se os elementos colhidos no processo (como o relatório social e a postura na audiência) apontam para a plena capacidade do arguido, a realização da perícia é classificada como um "despropósito e inutilidade".
Em suma, se o arguido admite os factos e a sua conduta social não sugere uma perturbação grave que anule a sua autodeterminação, pelo que não há vicio insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e até insuficiência de prova (aqui já no domínio do erro de julgamento) por falta de perícia psicológica.
O tribunal a quo define a "desviância sexual" como uma atração sexual que se caracteriza por um desvio dos padrões de uma vida sexual normal. É uma conclusão extraída diretamente dos factos (como o consumo de pornografia de menores), mas que não implica, por si só, uma doença mental.
Diferente da desviância, a anomalia psíquica refere-se a uma perturbação mental grave que gera a incapacidade de avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de harmonia com essa avaliação. É esta condição que pode levar a um juízo de inimputabilidade ou imputabilidade diminuída.
Enquanto a anomalia psíquica afetaria a capacidade de entendimento do indivíduo, a desviância pode coexistir com um quadro de "absoluta normalidade e adequação sociais e familiares". No caso, o relatório social demonstrava que o arguido era socialmente integrado, o que afastou a suspeita de anomalia psíquica, apesar da "desviância" manifestada nos crimes praticados.
Em resumo, a desviância sexual é vista como um comportamento ou inclinação fora da norma, enquanto a anomalia psíquica é uma patologia que retira ou diminui a culpa do agente perante a lei.
De todo o modo sempre se diria relativamente à perícia para classificar uma eventual patologia sexual, (que fundamentou a pena acessória), a sua omissão constituiria, no máximo, uma nulidade sanável por omissão de diligências essenciais para a boa decisão da causa, conforme o artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do CPP. Como tal nulidade não foi arguida durante a audiência de julgamento, considera-se sanada, sendo a sua invocação em sede de recurso considerada intempestiva por tardia.
Do erro de julgamento.
A impugnação da decisão sobre a matéria de facto no processo penal, tem de respeitar as exigências do Artigo 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal (CPP).
Os pontos principais podem ser resumidos da seguinte forma:
• Ónus de Especificação do Recorrente: Para impugnar a matéria de facto, o recorrente tem o dever estrito de especificar:
- Os factos concretos que considera incorretamente julgados;
- As provas específicas que obrigam a uma decisão diferente da que foi tomada;
- As provas que devem ser renovadas.
- Caso as provas tenham sido gravadas, o recorrente deve indicar as passagens exatas (excertos ou coordenadas de tempo no ficheiro áudio) que fundamentam a sua divergência.
• Princípio da Livre Apreciação da Prova: O sistema português consagra a livre convicção do juiz (Artigo 127.º do CPP), o que significa que não existem critérios legais rígidos para o valor de cada prova. No entanto, esta liberdade não é discricionária nem arbitrária; deve ser uma convicção motivada, baseada em critérios objetiváveis e nas regras da experiência comum, procurando a verdade material,.
• Natureza do Recurso de Facto: O recurso para a Relação não é um "segundo julgamento" integral que ignora o primeiro. É um remédio jurídico destinado a corrigir erros de julgamento específicos. O tribunal de recurso tem poderes limitados pela falta de imediação (contacto direto com as pessoas e provas), pelo que a decisão da 1.ª instância só é alterada se as provas indicadas pelo recorrente impuserem (e não apenas permitirem) uma decisão diversa.
• Limites da Alteração: A convicção do julgador original só deve ser modificada se houver violação de regras de prova vinculada (provas ilegais), se a decisão for manifestamente contrária às regras da experiência comum ou se violar o princípio in dubio pro reo. Cabe ao recorrente demonstrar que a convicção do tribunal a quo é impossível ou desprovida de razoabilidade.
Em suma, o sucesso de um recurso sobre a matéria de facto depende do cumprimento rigoroso de formalidades de motivação, relacionando cada prova específica com o facto que se pretende alterar, sob pena de a impugnação ser improcedente.
Ora o recorrente não cumpre com estes requisitos.
De todo o modo, sempre diremos o seguinte:
Alega o recorrente que “Contudo, in casu, compulsados os vídeos e fotografias partilhados pelo Arguido, não se afigura de todo evidente que estejamos perante indivíduos cuja idade concreta pudesse ser determinada com segurança.
A maioria dos ficheiros possui uma qualidade de imagem deficiente, sendo a sua nitidez reduzida, não permitindo através do seu enquadramento, por vezes, visualizar de forma clara os rostos ou características corporais das pessoas representadas.
Ora, é precisamente aqui que o Tribunal a quo falhou na sua análise.
Na verdade, a identificação da idade das vítimas em causa possui bastante relevância penal, uma vez que tal pode implicar uma necessidade de tutela mais intensa.
Ao fazer uma distinção rigorosa entre Jovens com menos de 14 anos e outros entre os 14 e os 18, sem a possibilidade de existir suporte técnico que o comprove, o Tribunal a quo acabou por proceder a uma apreciação especulativa e, em rigor, lesiva das garantias de defesa do Arguido.”
Ora, o arguido confessou os factos e deles consta a existência de vídeos com crianças de tenra idade. Basta abri-los para logo ressaltar à evidência a tenra idade de algumas destas crianças. Por sua vez confissão integral e sem reservas do arguido teve um impacto determinante na tramitação do processo, influenciando tanto a dispensa de produção de prova como a fixação dos factos e a avaliação da necessidade de diligências adicionais.
Assim que o arguido declarou desejar confessar os factos de forma livre, integral e sem reservas, o tribunal aplicou o disposto no artigo 344.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP). Como consequência direta, foi decidido que não deveria haver lugar à produção de prova quanto aos factos confessados, simplificando significativamente a audiência de julgamento.
Com a confissão, os factos descritos na acusação criminal passaram a ser considerados assentes e provados. Isto incluiu detalhes específicos, como a idade dos menores retratados, o que torna a sua posterior impugnação em sede de recurso, algo sem sentido jurídico.
A decisão condenatória baseou-se primordialmente nesta confissão integral, que serviu de pilar central para a convicção do julgador, sendo apenas corroborada por elementos documentais e transcrições de escutas telefónicas já presentes nos autos.
O comportamento do arguido ao confessar os factos perante todos os operadores judiciários (Juiz, Ministério Público e o seu próprio mandatário) demonstrou uma lucidez que afastou qualquer dúvida razoável sobre a sua capacidade de entender e se autodeterminar. Por não terem surgido indícios de incapacidade durante este ato, o tribunal e o MP consideraram desnecessária a realização de perícias médico-legais para apurar a inimputabilidade.
A confissão funcionou como um acelerador processual que validou a acusação e tornou supérfluas outras diligências que, noutro contexto, poderiam ter sido exigidas.
Uma vez que o arguido confessou livremente todos os factos constantes da acusação, a confissão implica que os factos se considerem automaticamente assentes e provados, o que inclui as idades apontadas na acusação para os menores.
Não pode agora o arguido vir, em sede de recurso, colocar em dúvida as idades que ele próprio aceitou e confirmou em tribunal.
Assim, a idade dos menores tornou-se um facto processualmente encerrado.
Da medida da pena.
O tribunal a quo foi até, em nosso entender, bastante benévolo na pena que foi fixada ao arguido recorrente.
O tribunal a quo referiu “No caso, a circunstância de parte das imagens respeitar também à prática de actos sexuais de relevo, como sejam o coito anal, sendo retratadas vítimas muito jovens, inclusivamente bebés de meses, agrava quer a ilicitude, quer a culpa. Mais é de notar no já elevado número de imagens e vídeos detidos e partilhados pelo arguido, sendo ainda de atender a que tais imagens eram acompanhadas, em determinadas alturas, de menções à prática de actos sexuais de relevo com a filha.
Estes factos, não só agravam a culpa e a ilicitude, como aumentam também a sensação de insegurança da sociedade, agravando as exigências de prevenção geral.
De todo o modo, não pode desatender-se a que o arguido confessou os factos, o que demonstra uma vontade em não embaraçar o curso da justiça. Mais é de notar a reduzida sofisticação na prática dos factos, que, facilmente, permitiram apurar a identidade do arguido.
Milita ainda a seu favor o facto de estar inserido familiar e socialmente e de não ter antecedentes criminais.
No que se refere às exigências de prevenção geral, tal como já referido, têm de entender-se as mesmas como muito elevadas pois que se trata de um crime que gera um grande sentimento de insegurança e revolta na nossa comunidade.
Ponderando todos estes factores, entende-se ajustada a pena de 3 anos de prisão.”
A pena encontrada reflete adequadamente e respeita o limite da culpa do arguido e simultaneamente assegura os fins da pena nomeadamente a prevenção geral, elevadíssima, e a especial e não descurou a confissão do arguido, sua inserção e ausência de antecedentes criminais.
Sendo a moldura abstrata de 18 meses a 7 anos e meio, limitada até 05 anos por força da aplicação do art. 16º, n º 3 do CPP, mostra-se a pena concreta devidamente ajustada e proporcional, pela que não é de alterar.
Da pena acessória e sua inconstitucionalidade.
Artigo 69.º-B
Proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual
1 - Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 2 e 20 anos, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima não seja menor.
2 - Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.
3 - Pode ser condenado na proibição de exercer funções ou atividades públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, nos estabelecimentos previstos no n.º 1 do artigo 166.º, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto no artigo 166.º
Jurisprudência
1. Ac. TC n.º 688/2024, de : Julga inconstitucionais as normas dos artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2, do Código Penal (na redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto) nos segmentos normativos em que determinam a obrigatoriedade de aplicação da pena acessória com limite mínimo de cinco anos para as proibições, em caso de punição pela prática de crime de abuso sexual de menores dependentes ou de importunação.
2. Ac. TC n.º 579/2025, de 08-07: Não julga inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), no segmento normativo em que determina a obrigatoriedade de aplicação da pena acessória com limite mínimo de cinco anos para a proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela condenação pelo crime previsto nos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal; não julga inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), no segmento normativo em que determina a obrigatoriedade de aplicação da pena acessória com limite mínimo de cinco anos para a proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pela condenação pelo crime previsto nos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.
A questão da inconstitucionalidade surge quando existe um "abismo" entre a gravidade da pena principal e a extensão da pena acessória. A aplicação de uma pena acessória de proibição de contacto com menores com um mínimo fixo de 5 anos tem sido alvo de sucessivos juízos de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, especialmente quando a pena de prisão aplicada é inferior a esse período.
O impacto desta inconstitucionalidade nas penas inferiores a cinco anos manifesta-se da seguinte forma:
• Violação da Proporcionalidade: O argumento central é que a norma (n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal) viola o princípio da proporcionalidade (Artigo 18.º, n.º 2 da Constituição) ao não permitir que o juiz gradue a pena acessória de forma proporcional à gravidade do crime concreto.
• Tipos de Crimes Afetados: O Tribunal Constitucional tem renovado este juízo de inconstitucionalidade em diversos casos onde as molduras penais são reduzidas, tais como:
- Importunação sexual: Punida com pena de prisão até 1 ano.
- Pornografia de menores: Em certas modalidades punidas com prisão de 1 a 5 anos, ou até 2 anos.
- Abuso sexual de menores dependentes: Punido com pena até 1 ano.
- Abuso sexual de crianças (modalidade de importunação): Punido até 3 anos.
Para o Tribunal Constitucional, fixar um mínimo de 5 anos para a proibição de exercer profissões ou atividades com menores, independentemente de a pena principal ser muito curta (como 1 ou 2 anos), retira ao tribunal a capacidade de fazer um ajuste justo ao caso concreto.
Contudo, outros sustentam que a pena acessória não tem de ser matematicamente proporcional à pena principal, pois tem uma finalidade autónoma de proteção: prevenir que o arguido reincida ou que "escale" para crimes mais graves. Para esta corrente, mesmo que a pena de prisão seja de apenas 3 anos (como no caso em análise), manter o mínimo de 5 anos na pena acessória seria constitucionalmente aceitável para garantir a segurança dos menores.
Os argumentos a favor da constitucionalidade da pena acessória (prevista nos artigos 69.º-B e 69.º-C do Código Penal), particularmente quanto ao estabelecimento de um período mínimo de 5 anos de proibição de contacto com menores, assentam na autonomia das finalidades preventivas desta pena face à pena principal.
Embora o Tribunal Constitucional tenha proferido diversos acórdãos declarando a inconstitucionalidade desta norma por considerar que o mínimo de 5 anos viola o princípio da proporcionalidade (especialmente quando a pena principal é inferior), são apresentados os seguintes argumentos jurídicos em defesa da sua conformidade constitucional:
-A proporcionalidade não deve ser aferida de forma linear ou matemática por comparação com a pena principal. As finalidades de proteção das vítimas na pena acessória possuem uma autonomia própria, e estabelecer mínimos demasiado baixos poderia tornar a medida insatisfatória para garantir a segurança dos menores.
O período de 5 anos é considerado adequado para prevenir a reincidência. Além disso, a pena acessória visa evitar não apenas a repetição do crime concreto já praticado, mas também o cometimento de novos crimes, possivelmente mais graves, prevenindo um fenómeno de "escalamento" criminoso que frequentemente ocorre nestes contextos.
Ao responder de forma intensa às exigências de prevenção especial (afastando o agente do contacto com potenciais vítimas), a pena acessória pode permitir um "alívio" na determinação da pena principal. Isto potencia um efeito de balanceamento equilibrado de todas as consequências do crime.
Apesar de existir um mínimo de 5 anos, este se insere numa moldura ampla que permite ao tribunal decidir de forma ponderada e adaptada ao caso concreto, não sendo, por isso, uma imposição cega ou desproporcional.
Ou seja, o mínimo de 5 anos é proporcional sempre que a prioridade for a prevenção especial e a segurança efetiva de futuros menores, em detrimento de uma comparação rígida com o tempo da pena de prisão.
Por sua vez, o Tribunal Constitucional (TC) justifica a desproporcionalidade do período mínimo de 5 anos para a pena acessória (prevista no artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal) com base, essencialmente, na violação do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
Ou seja:
É considerado que existe uma desconexão ou um "abismo" entre a gravidade do facto principal (a pena de prisão) e a extensão da pena acessória. No caso em análise, por exemplo, o arguido foi condenado a 3 anos de prisão, mas a lei impunha-lhe uma proibição de contacto com menores por um período superior (5 anos).
A norma é julgada inconstitucional na parte em que fixa um mínimo rígido, pois retira ao juiz a possibilidade de realizar uma graduação proporcional da pena acessória em função da gravidade concreta do crime cometido. O tribunal fica impedido de ajustar a medida à culpa do agente e às necessidades do caso.
O TC tem renovado este juízo de inconstitucionalidade em situações onde a pena acessória de 5 anos é aplicada a crimes cujas penas de prisão são muito curtas. O TC considerou o mínimo de 5 anos excessivo no caso de:
- Crimes de importunação sexual, punidos com prisão até 1 ano.
- Crimes de abuso sexual de menores dependentes, também punidos até 1 ano.
- Crimes de pornografia de menores com molduras de 1 a 5 anos ou até 2 anos.
- Crimes de abuso sexual de crianças (na modalidade de importunação), punidos até 3 anos.
Em suma, a justificação do Tribunal Constitucional foca-se no facto de a lei impor uma consequência (a proibição de 5 anos) que pode ser muito mais severa do que a própria condenação principal, não permitindo que o sistema jurídico trate de forma diferente casos com gravidades distintas
Após o juízo de inconstitucionalidade, o tribunal deixa de estar vinculado ao mínimo rígido de 5 anos previsto na lei, passando a calcular a pena acessória através de um critério de graduação proporcional ajustado ao caso concreto.
Assim, o processo de determinação da pena acessória nestas circunstâncias segue estes princípios:
O tribunal deve eliminar o "abismo" entre a pena principal (de prisão) e a pena acessória. O cálculo deixa de ser automático e passa a considerar a gravidade real do facto praticado, especialmente em crimes com molduras penais baixas, como a importunação sexual ou certas formas de pornografia de menores.
Em vez de uma aplicação cega do mínimo legal, o juiz deve fazer um uso ponderado da moldura penal, graduando a proibição de contacto ou de profissão de acordo com a culpa do agente e a necessidade efetiva de proteção das vítimas.
O cálculo deve respeitar o Artigo 18.º, n.º 2 da Constituição, garantindo que a restrição de direitos imposta ao arguido não seja excessiva face à condenação principal.
Não existe um consenso absoluto sobre como este cálculo deve ser feito. Enquanto o Tribunal Constitucional defende uma redução para patamares proporcionais à pena de prisão, outros argumentam que a pena acessória tem finalidades autónomas de prevenção. Segundo esta última visão, o cálculo não deve ser linearmente dependente da pena principal, pois um período mais longo (como os 5 anos) pode ser necessário para evitar o "escalamento" para crimes mais graves, independentemente da duração da pena de prisão.
Em resumo, o TC afasta a obrigatoriedade e a aplicação automática destas penas, exigindo uma ponderação judicial para que a medida seja proporcional à gravidade do crime e ao perigo que o condenado representa para crianças.
Ora, no caso concreto a moldura penal abstrata para a conduta do arguido recorrente situa-se entre os 18 meses e os sete anos e meio de prisão, com limite da pena concreta nos cinco anos atendendo ao limite do art. 16º, n º 3 do CPP, estando perante um crime agravado.
Ao nível da pena concreta, foi fixada a pena de prisão de 03 anos suspensa na sua execução pelo período de 2 anos e 6 meses.
O tribunal a quo justificou da seguinte maneira “Ora, ainda que se entenda que, porque não se provou que o arguido tenha efectivamente praticado qualquer facto sobre os seus filhos menores, sendo ainda que a relação com os menores está a ser acompanhada em processo de promoção e protecção, não se mostra necessária a adequada a aplicação da pena acessória referida no artigo 69º-C, conclusão distinta se impõe já quanto àquela prevista pelo artigo 69º-B.
O arguido tem uma desviância sexual que pode vir a implicar perigo se em contacto não supervisionado com menores, pelo que entende adequada a aplicação desta pena acessória pelo período mínimo de 5 anos, tido por adequado, considerando as condições fixadas para a suspensão da execução da pena de prisão.”
A propósito da suspensão decidiu o tribunal a quo“Todavia, atendendo-se à especial natureza dos factos praticados, o tribunal não pode afastar um distúrbio ao nível dos impulsos sexuais do arguido, pelo que se entende que o arguido deve ser submetido a consulta psicológica e se necessário tratamento psicológico/psiquiátrico, no âmbito da sexologia, o que, de resto, obteve consentimento do arguido, nos termos do artigo 52º, 3 do Código Penal.
Considera-se ainda que, por forma a motivar o arguido para um sentido de responsabilização activa e de respeito pela comunidade, deve a suspensão da execução da pena de prisão ficar também sujeita ao dever de cumprir 200 horas de trabalho a favor da comunidade, que se considera adequado não só não só a garantir as finalidades de prevenção especial positiva, mas também à luz das finalidades de prevenção geral positiva pois que, desta forma, o arguido estará a contribuir para a comunidade, e esta desempenhará também um papel mais relevante no auxílio à interiorização por parte do arguido do dever-ser jurídico penal.
Determina-se, assim, nos termos dos artigos 50º, nº2, 53º e 54º, nº3, todos do Código Penal que a pena de prisão seja suspensa na sua execução, subordinada a regime de prova, imposto, de resto, nos termos do nº4 daquele referido artigo 53º, e sujeita à regra de conduta de o arguido se submeter a consulta e se necessário tratamento ou acompanhamento médico, na área da sexologia e ao dever de cumprir 200 horas de trabalho a favor da comunidade
Tal regime de prova deverá ser apoiado e fiscalizada pelos serviços da Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais.
Nos termos do nº 5 do referido art. 50º do CP, o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos. Este período de suspensão e de acompanhamento pela DGRSP deve ser suficiente para que aquele adopte um comportamento alternativo e ganhe competência sociais no que respeita ao cumprimento do ordenamento jurídico. Assim fixa-se o período de suspensão de execução da pena de prisão em 2 anos e 6 meses.”
Em face do exposto, justifica-se no caso concreto aquela pena acessória.
A sua conduta é suficientemente grave para justificar a proibição constante do art. 69º-B, n º 2 do CP, porquanto cometeu um crime do art. 176º, n º 1 als. c) e d) e 8 do CP, agravado pelo art. 177º, n º 8 do CP.
Relativamente ao seu cômputo e tendo presente que o tribunal estava limitado aos cinco anos de pena concreta, entendemos que aplicar cinco anos de proibição seria desproporcional e, pelas razões supra elencadas, inconstitucional e nessa medida o limite mínimo de cinco anos é exagerado.
Pelo que, porque a isso parece não obstar o Tribunal Constitucional, decide-se reduzir a proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual para o período de 03 anos ao abrigo da interpretação recente daquele Tribunal e do disposto no artigo 62º-B, n º 2 do Código Penal. Medida que se nos afigura justa e adequada ao concreto caso, tendo presente a situação pessoal do arguido, as circunstâncias favoráveis ao mesmo, a necessidade de proteção do bem jurídico colocado em causa e as demais exigências punitivas.
Decisão:
Acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e em consequência,
-Declarar a inconstitucionalidade do art. 69º-B, n º 2 do C.P por referência aos arts. 176º, n º 1 als. c) e d) e 8 do CP agravado pelo art. 177º, n º 8 do CP e art. 16º, n º 3 do CPP na interpretação quanto ao limite mínimo de cinco anos da pena acessória.
-Fixar a pena acessória de proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual pelo período de 03 anos.
-Manter no mais a decisão recorrida.
Sem custas
(elaborado pelo relator e revisto pelos subscritores- cfr. artigo 94º nº 2 do Código Processo Penal)
Sumário da responsabilidade do relator.
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Porto, 16 de janeiro de 2026
Paulo Costa
Amélia Catarino
Luís Coimbra