Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 438/12.0SLPRT.P1 |  |
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
AMEAÇA AGRAVADA
II – Tal alteração feita nesse momento processual não exige se dê cumprimento ao disposto no artigo 358° do CPP.
III - O Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência, através do seu AFJ 7/2013, de 20.02.2013, no sentido de que «A ameaça de prática de qualquer um dos crimes previstos no n.º l do artigo 153º do Código Penal, quando punível com pena de prisão superior a três anos, integra o crime de ameaça agravado da alínea a) do n.° l do artigo 155° do mesmo diploma legal».
Proc. nº 438/12.0SLPRT.P1
1ª secção
Relatora: Eduarda Lobo
Adjunto: Des. Alves Duarte
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
Encerrado o inquérito no Proc. nº 438/12.0SLPRT que correu termos no DIAP do Porto, o Ministério Público deduziu acusação, em processo comum singular, contra B….., imputando-lhe a prática de factos que qualificou como integrando jurídico-penalmente um crime de ameaça agravada p. e p. nos artºs. 153º nº 1 e 155º nº 1 al. a) do Código Penal.
Remetidos os autos à distribuição, o Sr. Juiz não recebeu a acusação e determinou o respetivo arquivamento, por entender que os factos descritos na acusação integravam a prática de um crime de ameaça simples p. e p. no artº 153º nº 1 do Cód. Penal, carecendo o Mº Pº de legitimidade para o exercício da ação penal, por ausência de oportuna apresentação de queixa por parte do respetivo titular.
Inconformado com tal decisão, dela veio o Mº Público interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
1. O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido pela prática de um crime de ameaça agravado p. e p. nos artºs. 153º nº 1 e 155º nº 1 al. a) do Cód. Penal;
2. No despacho de recebimento da acusação a Mmª Juiz entendeu não receber a acusação nos termos formulados pelo Mº Público mas sim pelo crime de ameaça simples do artº 153º nº 1 do Cód. Penal. Em face de tal convolação decidiu não marcar julgamento e ordenar o arquivamento dos autos por falta de legitimidade do Mº Público para exercer a ação penal dado que não fora apresentada queixa pela ofendida;
3. O objeto do presente recurso restringe-se a apurar se é legalmente admissível ao juiz de julgamento alterar a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação aquando da prolação do despacho do artº 311º do CPP;
4. Em nosso entender e sufragando o que vem sendo entendido pela recente jurisprudência e pela doutrina entendemos não ser de admitir tal hipótese, sob pena de violação do princípio do contraditório;
5. Assim, fixado o tipo legal de crime no despacho de acusação, qualquer convolação para outro tipo legal de crime só poderá ocorrer em sede de julgamento;
6. A decisão recorrida quando convola o crime de ameaça grava para crime de ameaça simples, porque o fez no momento em que recebe a acusação e designa dia para julgamento, violou o disposto no artº 311º do CPP, que fixa taxativamente as situações em que o juiz pode rejeitar a acusação, nelas não se incluindo a possibilidade de qualificar juridicamente os factos descritos na acusação;
7. Pelo que deverá a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que receba a acusação nos precisos termos em que está deduzida pelo crime nela referido e ordene o prosseguimento dos autos designando-se data para o competente julgamento.
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Apesar de devidamente notificado, o arguido não respondeu às motivações de recurso. *
Neste Tribunal da Relação do Porto, a Srª. Procuradora-Geral Adjunta, aderindo aos fundamentos invocados no recurso, emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento. *
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., não foi apresentada qualquer resposta. *
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência. *
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II – FUNDAMENTAÇÃO *
É do seguinte teor o despacho sob recurso: (transcrição)
«Autue como processo comum, da competência do tribunal singular.
O Tribunal é competente.
O Ministério Público tem legitimidade para acusar.
Não se verificam nulidades insanáveis, nem questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa.
Recebo a acusação pública de fls. 60 e ss., no que concerne aos factos aí narrados, cujo teor dou aqui por reproduzido, contra o arguido B….., pela prática de um crime de ameaça simples, p. e p. no art. 153.º, do Cód. Penal e não o crime de ameaça agravada, p.e p. nos arts. 153.º e 155.º, n.º1, al. a), do Cód. Penal, de que vinha acusado, por entender que face aos face descritos na acusação, os mesmos são suscetíveis de integrar apenas o crime de ameaça simples.
Assim, refere-se na acusação que:
O arguido e a ofendida C….. vivem há cerca de dez anos, em condições análogas às dos cônjuges, numa habitação sita na Rua …., no Porto.
Desta união existem dois filhos, o D….., nascido a 31 de Maio de 2002, e a E…., nascida a 18 de Julho de 2005.
Sucede que, desde sempre, entre o casal, existiram discussões, maioritariamente provocadas pelo arguido.
E assim, no dia 6 de Setembro de 2012, pelas 21h10m, após dar origem a mais uma discussão, o arguido abandonou a residência do casal, sita no local acima referido.
Não obstante, pouco tempo depois, e ao verificar que a Polícia de Segurança Pública havia sido chamada ao local, o arguido telefonou à ofendida e, sem que nada o justificasse ou fizesse prever, dirigiu-lhe, em tom grave e sério, as seguintes expressões "está aí a polícia, então conta-lhes a verdade, vou-te matar, ainda levas mais".
As expressões proferidas pelo arguido causaram inquietação e medo à C…., atendendo às circunstâncias e ao modo como foram proferidas, deixando-a com receio que o arguido atente contra a sua integridade física ou mesmo contra a sua vida.
O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de convencer a ofendida de que viria a efetivar o mal prometido, perturbando-a, assim, no seu sossego e tranquilidade.
Sabia ainda o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Dispõe o art. 153.º, n.º 1, do Cód. Penal que “quem ameaçar outra pessoa com a prática de crime contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou bens patrimoniais de considerável valor, de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação, é punido com pena de prisão até um ano ou pena de multa até 120 dias”.
Por seu turno, estabelece o art. 155.º, n.º1, al. a), que “quando os factos previstos nos artigos 153.º … forem realizados por meio de ameaça com a prática de crime punível com pena de prisão superior a 3 anos, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias”.
São, assim, elementos constitutivos deste crime:
a) o anúncio de que o agente pretende infligir a outrem um mal (que pode ser de natureza pessoal ou patrimonial) futuro (e não imediato ou iminente, pois nesse caso estar-se-ia perante um acto de execução do crime) e dependente da vontade do agente, que constitua crime, ou seja, a “promessa de cometer um crime” (cfr. Victor de Sá Pereira e outros, Cód. Penal anotado e comentado, 2008, p. 411; Américo Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense, p. 343; Ac. da R.P. de 14/02/01, www.dgsi.pt).
Sendo o crime de ameaça um crime contra a liberdade pessoal de decisão e de ação, a conduta típica deve gerar insegurança, intranquilidade ou medo no visado, de modo a condicionar as suas decisões e movimentos dali em diante.
Assim, se o mal se consumar no momento, tal já não acontece, ou porque “a ameaça passa a entrar no campo da tentativa do crime integrado pelo mal objeto da ameaça e, punível como tal, se a tentativa desse crime for punível ou, se não entra, a ameaça logo se esgota na não consumação do mal anunciado e não fica o lesado condicionado nas suas decisões e movimentos futuros (Ac. da R.P. de 28/11/07, www.dgsi.pt, citando por sua vez o Ac. da R.P. de 17/11/04).
b) que o crime anunciado seja punível com pena de prisão superior a 3 anos;
c) que o anúncio seja objetivamente (ou seja, do ponto de vista do homem médio) adequado a provocar medo ou inquietação ou a prejudicar a liberdade de determinação.
d) que o agente tenha atuado com dolo (em qualquer das suas definições, constantes do art. 14º do Código Penal), bastando-se este dolo com a “consciência (representação e conformação) da adequação da ameaça a provocar medo ou intranquilidade no ameaçado (dolo genérico), sendo irrelevante que o agente tenha ou não intenção de concretizar a ameaça” (cfr. Ac. do STJ, de 26/04/01, proc. 467/01-5.ª, cit. em Cód. Penal Português, anot. e comentado, Manuel Maia Gonçalves, 2007, p. 597).
O bem jurídico protegido neste tipo de ilícito é a liberdade pessoal, que compreende “o interesse jurídico do indivíduo à imperturbada formação e atuação da sua vontade, à sua tranquilidade de ir e vir, à livre disposição de si mesmo ou ao seu status libertatis, nos limites traçados pela lei” (Nélson Hungria, citado em Cód. Penal anotado e comentado, Victor Sá Pereira, Quid Iuris, p. 410).
No caso dos autos, no que concerne ao crime de ameaças os factos a considerar são os seguintes:
O arguido e a ofendida C….. vivem há cerca de dez anos, em condições análogas às dos cônjuges, numa habitação sita na Rua ….., no Porto.
Desta união existem dois filhos, o D…., nascido a 31 de Maio de 2002, e a E….., nascida a 18 de Julho de 2005.
Sucede que, desde sempre, entre o casal, existiram discussões, maioritariamente provocadas pelo arguido.
No dia 6 de Setembro de 2012, pelas 21h10m, após dar origem a mais uma discussão, o arguido abandonou a residência do casal, sita no local acima referido.
Não obstante, pouco tempo depois, e ao verificar que a Polícia de Segurança Pública havia sido chamada ao local, o arguido telefonou à ofendida e, sem que nada o justificasse ou fizesse prever, dirigiu-lhe, em tom grave e sério, as seguintes expressões "está aí a polícia, então conta-lhes a verdade, vou-te matar, ainda levas mais".
As expressões proferidas pelo arguido causaram inquietação e medo à C….., atendendo às circunstâncias e ao modo como foram proferidas, deixando-a com receio que o arguido atente contra a sua integridade física ou mesmo contra a sua vida.
O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de convencer a ofendida de que viria a efetivar o mal prometido, perturbando-a, assim, no seu sossego e tranquilidade.
Sabia ainda o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Face aos factos imputados ao arguido na acusação, haverá que referir no que respeita ao crime de ameaça que a única expressão imputada ao arguido é "está aí a polícia, então conta-lhes a verdade, vou-te matar, ainda levas mais".
Ora, a ameaça de crime contra a vida, já vem prevista no art. 153.º, n.º1, do Cód. Penal e não é possível executá-la por meios que constituam crime punível com pena não superior a 3 anos.
No caso em apreço, a expressão supra referida integra um anúncio de morte, genericamente formulado, sem qualquer concretização quanto aos meios a empregar.
Assim sendo, segundo se entende, a referida expressão será suscetível de integrar apenas o crime de ameaça, p. e p. pelo art. 153.º, n.º1, do Cód. Penal e não o crime de ameaça, p. e p. nos arts. 153.º e 155.º, n.º1, al. a), do Cód. Penal, conforme vem acusado.
A ameaça agravada terá que dirigir-se àqueles casos em que a ameaça contra a vida descreve os meios mediante os quais a ameaça se poderá vir a concretizar, que poderá aumentar o medo, apreensão ou ansiedade do ofendido (com será o caso da expressão: “espeto-te uma faca, quando estiveres a dormir e mato-te; ponho-te veneno na comida e mato-te, etc.).
Na expressão supra referida, imputada ao arguido nos autos, não existe qualquer concretização do meio a empregar, bastando-se com uma expressão genérica de ameaça contra a vida que nada acrescenta ao que resulta do art. 153.º, n.º1, do Cód. Penal (neste sentido, entre outros, o Ac. da R.P. de 25/03/10, www.gde.mj.pt).
Por outro lado, conforme defende Taipa de Carvalho (2ª edição, do Comentário Conimbricense ao Código Penal, em comentário ao crime de ameaça, a fls. 556 e ss.), poderá ainda referir-se que no Código Penal de 1982, qualquer bem jurídico da pessoa poderia ser ameaçado, isto é, a pessoa poderia ser ameaçada designadamente pela pratica de uma difamação, isto é a ameaça era com um crime punido com prisão até três anos. Por sua vez a ameaça era qualificada no caso de se tratasse de crime com pena superior a 3 anos (cfr. art. 155.º, nº 1 e 2 do Código Penal de 1982)
O Código Penal revisto de 1995, veio alterar a redação do crime de ameaça e eleger dois critérios, o critério da natureza do crime objeto da ameaça e ainda o critério do limite da pena aplicável ao crime com que o agente ameaça a pessoa.
Assim no nº 1, do art. 153º, do Código Penal limitaram-se os bens jurídicos aptos a serem ameaçados: vida, integridade física, liberdade pessoal, liberdade e determinação sexual, ou contra bens patrimoniais de considerável valor, é punido com prisão até um ano multa até 120 dias.
No nº 2, previa-se que se o crime objeto da ameaça for punível com pena de prisão superior a três anos, a pena para o crime de ameaça é de prisão até dois anos multa até 240 dias.
Assim, segundo o citado professor, verificamos ainda a seguinte contradição: segundo o critério da gravidade do crime objeto da ameaça, os crimes de ameaça (ameaça de morte, de ofensa à integridade física grave, de furto e de dano de valor levado) seriam em simultâneo crime de ameaças simples e qualificadas.
Refere ainda o mesmo autor que já houve quem defendesse que nesse caso e pelo principio da especialidade se puniam como ameaças qualificadas, o que não pode proceder por violar o principio da legalidade, pois no nº1, já está prevenida e punida a ameaça contra esses valores, vida, integridade física qualificada e dano de valor elevado, cominado com pena de prisão até um ano ou 120 dias de multa, pelo que, não pode sem mais ser punido com pena de prisão até dois anos ou multa até 240 dias.
Tal significa, para este autor –com o qual se concorda - que o crime de ameaça contra a vida é sempre uma ameaça simples e por isso só integra o nº1, do 153, do Código Penal, pelo que a al. a) do nº1 do art. 155º do Código Penal fica praticamente sem campo de aplicação, por o legislador ter incorrido numa redundância ou sobreposição, quando elegeu os dois critérios, pois os crime aludidos na previsão do nº2, já estão prevenidos e punidos no nº1, do citado dispositivo. Ora, uma agravação da pena estabelecida para um crime pressupõe, necessariamente, que a circunstância agravante não conste do crime fundamental, isto é, não conste do crime objeto da agravação, caso contrario estaremos perante uma inconstitucionalidade de dupla valoração gravosa da mesma circunstância (cfr. Taipa de Carvalho, ob. cit., fls. 558) pois faria parte para a tipicidade da ameaça, como circunstância fundamentadora e ainda como circunstância qualificadora/agravadora do mesmo crime. Assim, refere o mesmo que o legislador pretendeu, foi limitar os bens jurídicos ameaçados, mas depois elegeu outro critério, diverso, mas sobreposto ao primeiro.
Assim sendo e segundo este autor –com o qual se concorda - porque a al. a) do nº1, do art. 155º, do CP não tem campo de aplicação, o crime de ameaça quanto à vida tem sempre natureza semi-pública.
Assim e atento o supra exposto, recebe-se a acusação, apenas pela prática pelo arguido de um crime de ameaça, p. e p. pelo art. 153.º, n.º1, do Cód. Penal, rejeitando-se a acusação na parte em que imputa ao arguido um crime de ameaça agravado, p.e p. nos arts. 153.º e 155.º, n.º1, al. a), do Cód. Penal, conforme vinha acusado.
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Questão Prévia:Conforme acima se referiu, entende-se que os factos imputados ao arguido integram o crime de ameaça, p. e p. pelo art. 153.º, n.º1, do Cód. Penal, termos em que se recebeu a acusação.
O crime de ameaça, p. e p. pelo art. 153.º, n.º1, do Cód. Penal, tem natureza semi-pública, pelo que o respetivo procedimento criminal carece de queixa (cfr. fls. art. 153.º, n.º2, do Cód. Penal).
Compulsados os autos verifica-se que dos mesmos não consta que tenha sido apresentada qualquer queixa.
Pelo contrário, a fls. 36, a ofendida C….., declarou que não pretendia procedimento criminal contra o arguido nos autos, seu companheiro.
Assim sendo, carece o Ministério Público de legitimidade para o exercício da acção penal (arts. 48.º e 49.º, do C.P.P.).
Pelo exposto, por ter sobrevindo a inadmissibilidade legal do procedimento e nos termos do art. 311.º, n.º 1, do C.P.P., rejeito a presente acusação e determino o oportuno arquivamento dos autos.
Notifique.»
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III – O DIREITO*
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente na respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Como resulta das motivações do recurso e das respetivas conclusões, o Mº Público restringe a apreciação do recurso à questão de saber se, aquando da prolação do despacho a que alude o artº 311º do C.P.P., o juiz de julgamento pode alterar a qualificação jurídica dos factos constante da acusação, ou se apenas o poderá fazer em sede de julgamento, sob pena de violação do princípio do contraditório.
Vejamos:
O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido imputando-lhe a prática de um crime de ameaça agravada p. e p. nos artºs. 153º e 155º nº 1 al. a) do Cód. Penal.
O Sr. Juiz a quo, sem ter alterado os factos descritos na acusação pública, entendeu que os mesmos integravam a prática pelo arguido de um crime de ameaça simples p. e p. no artº 153º do mesmo diploma, “recebendo” a acusação por este crime.
Constitui princípio fundamental do processo penal, com raiz constitucional, o princípio da acusação – artigo 32.º, n.º 5 da Constituição da República.
Uma das implicações do dito princípio é a de que a acusação ou a pronúncia definem e fixam o objeto do processo, limitando a atividade cognitória e decisória do tribunal através da “vinculação temática” (em que se consubstanciam os princípios da identidade, da indivisibilidade e da consunção).
A evolução jurisprudencial e legislativa que se verificou na última década do século XX, é claramente reveladora da importância e dificuldade das questões relacionadas com os contornos da vinculação temática do tribunal e com a eventual incidência nesses contornos das questões de qualificação jurídica.
Dentro da perspetiva de que a alteração da qualificação jurídica era livre e totalmente isenta de restrições, por não representar nenhuma alteração do objecto do processo, mantendo-se os factos idênticos e apenas variando a subsunção jurídica, o Supremo Tribunal de Justiça emitiu em 1992.12.02 o assento n.º 2/93 (in DR, I-A de 1993.03.10) que fixou a seguinte jurisprudência:
«Para os fins dos artigos 1.º, alínea f), 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 3, 309.º, n.º 2, 389.º, n.ºs 1 e 2 e 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, a simples alteração da qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave.»
Mas, de tal acórdão foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional que, no seu Acórdão n.º 279/95, de 95.05.31, apreciou a constitucionalidade do art. 1.º, alínea f) do CPP, à luz do referido assento, vindo a «julgar inconstitucional - por violação do princípio constante do artigo 32º, nº 1 da Constituição - o disposto no artigo 1º, alínea f), do Código de Processo Penal, conjugado com os artigos 120º, 284º, nº 1, 303º, nº 3, 309º, nº 2, 359º, nºs 1 e 2 e 379º, al. b), e interpretado nos termos constantes do Assento 2/93, como não constituindo alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respetiva qualificação jurídica (ou convolação), mas tão-só na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídico-penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que o arguido seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa.»
A doutrina deste acórdão foi seguida no Acórdão do TC n.º 16/97, de 1997.01.14 (in www.tribunalconstitucional.pt), tendo sido, finalmente, acolhida no Acórdão do mesmo tribunal n.º 445/97, de 1997.06.25 (in DR, I-A de 1997.08.05), que fixou esta doutrina ao declarar inconstitucional, “com força obrigatória geral - por violação do princípio constante do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição -, a norma ínsita na alínea f) do n.º 1 do artigo 1.º do Código de Processo Penal, em conjugação com os artigos 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 3, 309.º, n.º 2, 359.º, n.ºs 1 e 2, e 379.º, alínea b), do mesmo Código, quando interpretada, nos termos constantes do Acórdão lavrado pelo Supremo Tribunal de Justiça em 27 de Janeiro de 1993 e publicado, sob a designação de «assento n.º 2/93», na 1.ª série-A do Diário da República, de 10 de Março de 1993 - aresto esse entretanto revogado pelo Acórdão n.º 279/95, do Tribunal Constitucional -, no sentido de não constituir alteração substancial dos factos descritos na acusação ou pronúncia a simples alteração da respetiva qualificação jurídica, mas tão-somente na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídica dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa.” (in DR, I-A de 1997.08.05).
Ante a revogação operada pelo Tribunal Constitucional, o STJ reformulou em 13.11.1997 o assento 2/93, nos seguintes termos: “ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta exista, o Tribunal pode proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente dê conhecimento e, se requerido, prazo ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a sua defesa jurídica”[3].
Na reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, esta doutrina passou para o texto da lei, com a introdução do n.º 3 do art. 358.º, de acordo com o qual a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia no decurso da audiência obedece ao mesmo regime da alteração não substancial dos factos, prescrito no n.º 1 do mesmo normativo.
Resulta patente desta evolução jurisprudencial e legislativa a preocupação com a salvaguarda dos direitos de defesa no processo criminal, constitucionalmente garantidos no artigo 32.º, n.º 1 da Lei Fundamental.
Mas a liberdade de qualificação jurídica pelo tribunal está pressuposta na jurisprudência do Tribunal Constitucional, sendo as decisões proferidas sempre justificadas pela necessidade de compatibilizar a referida liberdade com um mecanismo que tornasse efetivo o direito do arguido a ser ouvido nos casos em que, mantendo-se os factos os mesmos, fosse alterada a qualificação para incriminação mais grave.
E está, também, pressuposta na alteração legislativa subsequente.
Teresa Beleza, a propósito das alterações de 1998 aos artigos 339.º, n.º 4 e 358.º, n.º 4, deixa escrito que estas alterações significam que o legislador quis estatuir expressamente duas coisas: “a liberdade de qualificar os factos como prerrogativa do juiz; o direito a contra-argumentar sobre essa qualificação como garantia da defesa”.
A alteração legislativa operada em 1998 ao Código de Processo Penal passou a contemplar especificamente a hipótese de se verificar no decurso da audiência de julgamento uma alteração de qualificação jurídica. Nesse caso, a alteração tem de ser comunicada ao arguido nos termos do n.º 1 do art. 358.º, uma vez que o n.º 3 desse artigo manda aplicar esse regime. A comunicação é oficiosa ou efetuada a requerimento e, se o arguido assim o requerer, é-lhe concedido prazo para preparação da sua defesa, pelo tempo estritamente necessário.
Contudo, se no momento da prolação do despacho a que alude o artigo 311.º do Código de Processo Penal, o juiz entender dever alterar a qualificação jurídica constante da acusação, a lei nada prevê expressamente.
Por um lado, aquele preceito relativo ao conteúdo do despacho de saneamento não alude à possibilidade de uma alteração pelo juiz da qualificação jurídica constante da acusação e, por outro lado, inexiste norma legal que preveja um procedimento específico nesta fase com vista a acautelar o contraditório e os direitos de defesa do arguido.
Por isso, a jurisprudência se vem dividindo, havendo uma corrente que defende que a alteração da qualificação jurídica não é consentida pelo artigo 311º, do CPP (vide, entre outros, os Acórdãos da Relação de Lisboa de 03.03.2004, CJ, Ano XXIX, tomo II, pág. 142; de 2006.06.08, CJ, XXXI, tomo I, p. 135 e de 2004.11.11, CJ, XXIX, tomo V, p. 131 e o Acórdãos da Relação de Coimbra de 05.01.2000, CJ, Ano XXV, Tomo I, p.42 e de 2006.12.13, Proc. nº 288/05.0TAAGD.C1, in www.dgsi.pt, Acórdãos Rel. do Porto de 30.05.2012, Proc. nº 130/10.0PEPRT.P1, rel. Moisés Silva, de 21.11.2001, Proc. nº 0140532, rel. Agostinho Freitas e de 29.03.2007)[5] e outra que defende que ao proferir o despacho de recebimento da acusação o juiz pode (e deve) proceder ao enquadramento jurídico-penal que tenha por mais adequado se divergir da qualificação jurídica dos factos da acusação (vide, entre outros, os Acórdãos da Relação de Lisboa de 12.10.2005, Proc. nº 6778/05, rel. Mário Morgado, de 2009.06.02, Proc. 85/08.1PEPDL-A.L1 5ª Secção, ambos in www.pgdlisboa.pt, e de 04.11.2009, Proc. nº 130/08.0PALSB-B.L1, rel. Maria José Costa Pinto, in www.dgsi.pt; Acórdão da Relação do Porto de 2007.10.03, processo n.º 0713707, rel. Francisco Marcolino, in www.dgsi.pt; Acórdão da Relação de Coimbra de 30.06.2010, Proc. nº 149/08.1TAVGS.C1, rel. Paulo Guerra, in www.dgsi.pt; Acórdãos da Rel. Évora de 20.01.2009, Proc. nº 3003/08, rel. Ribeiro Cardoso e de 24.03.2009, Proc. nº 2608/08-1, rel. Gilberto Cunha, ambos in www.dgsi.pt; Ac. Rel. Guimarães de 03.07.2006, CJ, XXXI, Tomo 3, p. 305)[6].
Cientes da divergência dos argumentos expendidos em ambas as posições, entendemos ser de sufragar a tese que está em consonância com a liberdade de qualificação jurídica que ao tribunal deve ser reconhecida e assegura, simultaneamente, os direitos de defesa do arguido e o princípio do contraditório.
Não consta, na verdade, do artigo 311.º do Código de Processo Penal que incumba ao juiz, neste momento de saneamento, verificar o acerto da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, nem nele se prevê qualquer mecanismo para assegurar o contraditório caso o juiz proceda a uma alteração dessa qualificação.
Contudo, tal não significa que haja obstáculos a que o possa fazer, sendo nosso entendimento que, se divergir da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ao proferir o despacho a que se referem os artigos 311.º e 312.º do CPP, o juiz deve proceder ao enquadramento jurídico que tenha por correto daqueles factos.
Por eloquentes e esclarecedoras, transcrevem-se as considerações constantes do Ac. Rel. Lisboa de 04.11.2009, citado no Ac. Rel. Coimbra de 30.06.2010 (supra citados): «O Código de Processo Penal não prevê expressamente esta hipótese, porque não era necessário fazê-lo. A determinação do direito, nunca é demais salientar, constitui o cerne da função judicial e incumbe ao julgador efetuá-la livremente, em obediência aos artigos 202.º a 205.º da Constituição, em cada momento em que é chamado a interpretar e aplicar a lei aos factos de que lhe é lícito conhecer (cfr. ainda as disposições estatutárias dos artigos 3.º e 4.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de Julho).
Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2009.09.17 (Processo n.º 169/07.3GCBNV.S1 in www.dgsi.pt), “se ao Ministério Público compete fazer a acusação, ao tribunal (e só a ele) compete constitucionalmente aplicar a lei e dizer o direito, decidindo os casos que lhe são apresentados e sendo independente nessa função (art. 203.º da CRP). Estando vinculado à lei e sendo independente, o tribunal tem liberdade para qualificar juridicamente de maneira diversa os factos descritos na acusação, apenas devendo prevenir o arguido de qualquer alteração de qualificação, nos termos sobreditos. Não há invasão de esferas de atividade ou atropelamento do princípio do acusatório. Havê-lo-ia no caso contrário, ou seja, se se impusesse ao juiz de julgamento a qualificação jurídica efetuada pela entidade acusadora (Cf. Frederico Isasca, ob. cit., p. 102).”
É por isso que o artigo 311.º (o preceito primeiro do Livro VII do Código de Processo Penal, dedicado ao “Julgamento”) não estabelece quaisquer constrangimentos em termos de qualificação jurídica.
E por isso, também, o n.º 4 do artigo 339.º estabelece expressivamente que: «Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objeto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.º e 369.º»
Este mecanismo previsto no n.º 1 do artigo 358.º de comunicar a alteração ao arguido e conceder-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (ex vi do n.º 3 do mesmo preceito), justifica-se quando o tribunal entenda dever alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia no decurso da audiência.
Mas se entende dever fazê-lo antes, vg. no momento do saneamento do processo, nada obsta a que qualifique livremente e em sua consciência os factos que o Ministério Público imputa ao arguido.
E a salvaguarda do contraditório e do exercício do direito de defesa aconselha a que o faça desde logo. Na verdade, conhecedor de uma perspetiva jurídica do juiz do julgamento apta a agravar a sua responsabilidade, o arguido melhor poderá exercer o direito de defesa: quer desenhando a sua contestação em termos de responder já à qualificação jurídica dos factos da acusação – que são os mesmos – que corresponde à perspetiva do juiz do julgamento; quer organizando globalmente a prova que vai oferecer contando com a nova qualificação; quer, também - para responder a uma preocupação expressa pelo Tribunal Constitucional -, escolhendo mais lucidamente o advogado que entende melhor o defender perante a nova perspetiva jurídica dos factos que lhe são imputados.
Ou seja, pode desde logo fazer todas as opções básicas da sua estratégia de defesa face a um enquadramento jurídico-penal preciso que, em princípio, corresponde ao entendimento do juiz que o vai julgar.
Tem, deste modo, maiores garantias do que as que teria caso se vedasse ao juiz do julgamento o poder de expressar a sua perspetiva jurídica dos factos constantes da acusação, por se considerar que apenas o poderia fazer no decurso da audiência e no condicionalismo estabelecido nos n.ºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, em que ao arguido é concedido, apenas, o “tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”.
Como se refere no citado Acórdão da Relação de Lisboa de 2005.10.12 se (até) em sede de audiência o tribunal pode dar aos factos o tratamento jurídico mais conveniente (desde que seja facultada ao arguido oportunidade de defesa, nos termos do art. 359.º, n.º 3, do CPP), não se descortina qualquer valor ou princípio jurídico que obste a que tal seja efetuado no momento processual do saneamento do processo, nomeadamente os princípios do acusatório e da vinculação temática do tribunal ao objeto do processo: se a convolação não viola estes princípios quando é efetuada no julgamento, por maioria de razão os não pode violar quando tem lugar em momento processual anterior à própria contestação do arguido».
Em suma, a qualificação jurídica dos factos imputados – que é exclusivamente a aplicação do direito ao caso – é livre para o tribunal e pode ser alterada quando profere o despacho de saneamento a que alude o artigo 311.º do Código de Processo Penal. E nem sequer se terá de mandar cumprir expressa e obrigatoriamente, por analogia, o artigo 358º do CPP, na medida em que só agora é que se vai iniciar a fase do julgamento, tendo o arguido o prazo da contestação para tomar posição sobre a nova fisionomia jurídica dos autos. E sabemos que é mister do juiz, ao receber a acusação, nos termos do artigo 313º do CPP, indicar as disposições legais aplicáveis – se quanto aos factos, poderá sempre remeter para a letra da acusação, já quanto a qualificação jurídica de tais factos terá ele que indicar expressamente o novo crime que guiará os autos a partir desse momento e relativamente ao qual se terá agora de defender o arguido.
Sendo esse despacho notificado ao arguido, está feita a comunicação do novo rumo dos autos.
É claro que todo este raciocínio só se aplica se não tiver havido instrução, pois que, se tiver havido instrução, no despacho proferido ao abrigo do artº 311º do C.P.P., o juiz não procede ao controlo dos vícios estruturais que o despacho de pronúncia eventualmente contenha, não podendo, por isso, proceder à alteração da qualificação jurídica feita ou aceite pelo juiz de instrução noutra fase do processo.
No caso em apreço, não tendo sido requerida a abertura de instrução, nenhum obstáculo existia para que a Srª Juíza procedesse à alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ao proferir o despacho a que alude o citado preceito legal, improcedendo por isso este fundamento do recurso.
Contudo, como resulta das conclusões do recurso, o que o recorrente efetivamente pretende é que “a decisão recorrida seja revogada e substituída por outra que receba a acusação nos precisos termos em que foi deduzida pelo crime nela referido”.
Ora, pese embora a decisão sob recurso se afigure formalmente correta, pelos fundamentos atrás referidos, o certo é que o enquadramento jurídico-penal que efetuou relativamente aos factos descritos na acusação se revela substancialmente incorreto.
Com efeito, entendeu-se na decisão recorrida que o anúncio de morte proferido pelo arguido [“vou-te matar, ainda levas mais”] integra apenas o crime de ameaça p. e p. no artº 153º nº 1 do Cód. Penal e não o crime de ameaça qualificada p. e p. nos artºs. 153º e 155º nº 1 al. a) do Cód. Penal, por se traduzir numa ameaça genérica contra a vida, sem qualquer concretização dos meios a empregar. Para efetuar a referida qualificação jurídica, socorreu-se a Srª Juíza a quo do Ac. desta relação do Porto de 25.03.2010 e das anotações de Taipa de Carvalho no Comentário Conimbricense do Cód. Penal, 2ª ed.
Desconsiderou, porém, que o Supremo Tribunal de Justiça fixou recentemente jurisprudência através do seu AFJ nº 7/2013 de 20.02.2013[7] no sentido de que «A ameaça de prática de qualquer um dos crimes previstos no n.º 1 do artigo 153º do Código Penal, quando punível com pena de prisão superior a três anos, integra o crime de ameaça agravado da alínea a) do n.º 1 do artigo 155º do mesmo diploma legal».
A introdução do nº 3 do art. 445º do Código de Processo Penal, levada a efeito pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, retirou carácter obrigatório à jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, permitiu, por conseguinte, aos tribunais de instância uma maior margem de iniciativa quanto ao eventual reexame da questão objeto de jurisprudência que tenha sido fixada no âmbito da função uniformizadora da aplicação da lei.
Assim, a jurisprudência uniformizada, sendo certo que já não tem hoje o carácter vinculativo que tinham os Assentos, possui, necessariamente, uma força acrescida em relação a qualquer outra decisão judicial, mesmo do STJ. Não se trata de mais uma decisão; ela é a decisão que, na respetiva matéria, todas as que se lhe seguirem devem ter presente e que em relação a elas terá uma força persuasiva[8].
É o valor reforçado que têm os acórdãos de uniformização de jurisprudência e os fins que eles visam, que justificam que, nos termos do disposto no artigo 446º do Cód. Proc. Penal, seja sempre admissível recurso das decisões proferidas contra a jurisprudência uniformizada pelo STJ. A possibilidade de nessas circunstâncias se recorrer, independentemente do valor da causa e da sucumbência, pretende potenciar a obediência a tais acórdãos. Por isso, a discordância, a existir, deve ser antecedida de fundamentação convincente, baseada em critérios rigorosos, em alguma diferença relevante entre as situações de facto, em contributos da doutrina, em novos argumentos trazidos pelas partes e numa profunda e serena reflexão interior[9].
A segurança do comércio jurídico exige que as discussões das questões de direito tenham limites, nomeadamente temporais; não é possível a manutenção, por anos e anos, de uma guerra jurídica. Também aqui, findo o combate, a sociedade anseia por usufruir dos inestimáveis benefícios da paz, que no caso é a paz jurídica.
Convém não esquecer que a segurança é um dos fins do Direito ou uma das exigências feitas ao Direito[10], pois é ela que nos permite prever os efeitos jurídicos dos nossos atos e, em consequência, planear a vida em bases razoavelmente firmes[11].
A solução a que se chegou, que visou substituir os Assentos, criou uma figura, naturalmente em moldes diferentes, e que é perfeitamente suficiente para assegurar, em termos satisfatórios, a desejável unidade da jurisprudência[12].
No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 22.03.2013, por isso em data posterior àquela em que foi proferido e tornado público o acórdão do STJ de fixação de jurisprudência acima citado, pelo que a Srª. Juíza não podia deixar de conhecer o sentido da jurisprudência fixada. Contudo, do teor da decisão recorrida não se encontram alegadas fortes razões ou razões ponderosas[13] que justifiquem que não se siga a orientação dela decorrente, sendo certo que o referido AFJ se pronuncia sobre o comentário de Taipa de Carvalho no Comentário Conimbricense, referido na decisão recorrida e tendo o Ac.R.Porto de 25.03.2010 constituído, precisamente, o acórdão fundamento do aludido AFJ.
Pelo exposto, face à doutrina fixada pelo Acórdão do STJ nº 7/2013 de 20.02.2013 de fixação de jurisprudência impõe-se a conclusão de que os factos imputados ao arguido na acusação integram os elementos objetivos e subjetivos do crime de ameaça agravada p. e p. nos artºs. 153º nº 1 e 155º nº 1 al. a) do Cód. Penal, pelo que a acusação deverá ser recebida nos precisos termos em que foi deduzida e com a qualificação jurídica que dela consta.
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IV – DECISÃO *
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso, embora com fundamento diverso do invocado e, em consequência, revogando-se a decisão recorrida, determinam que seja proferido despacho nos termos do artº 311º do C.P.P., que receba a acusação pública deduzida pelos factos e disposições legais dela constantes e designe datas para realização da audiência de julgamento.
Sem tributação.
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Porto, 20 de Novembro de 2013(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Lobo
Alves Duarte
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[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Cfr. CJ. AcsSTJ, Ano V, Tomo III, pág. 21.
[4] In Dizer e Contraditar o Direito: a qualificação jurídica dos factos em processo crime in Scientia Iuridica, Jan-Junho de 1999, N.º 277/279, pp. 67 e ss.
[5] Na doutrina, v. Vinício Ribeiro, in Código de Processo Penal, notas e comentários, 2ª ed., 2011, pág. 866 e Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, 3ª. ed., 2009, pág. 797.
[6] Na doutrina, sustentam esta posição, Frederico Isasca, in Alteração substancial dos factos e sua relevância jurídica, pág. 101 e Marques Ferreira, in Tribuna da Jusitça, 4-5, Junho/Setembro de 1990, Acusação e Juiz de julgamento, pág. 162.
[7] Publicado no DR., I Série de 20.03.2013.
[8] Cfr. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, pág. 425.
[9] Cfr. Abrantes Geraldes, ob. cit. pág. 427.
[10] V. Batista Machado, in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, 18.ª Reimpressão, pág. 55.
[11] V. Santos Justo, in “Introdução ao Estudo do Direito”, 4.ª Edição, pág. 75.
[12] Preâmbulo do Decreto-Lei 329-A/95 de 12 de Dezembro.
[13] V. Abrantes Geraldes, ob. cit. págs. 426 e 427.