Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

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Na presente ação declarativa, que segue a forma de processo comum, em que figuram como:

- AUTORES: AA e marido BB, e CC, solteiro, maior, todos residentes na rua ..., ..., ... ...; e

- RÉU: DD, advogado, titular da cédula profissional nº ..., com escritório na Praça ..., ... ...,

- a pagar ao autor CC uma indemnização no valor de 98.500,00€ (noventa e oito mil e quinhentos euros), a título de danos patrimoniais e não patrimoniais;

- a pagar aos autores AA e marido, uma indemnização no valor de 22. 500,00€ (vinte e dois mil e quinhentos euros), relativa a danos não patrimoniais;

- a pagar os juros moratórios, calculados à taxa legal, até efetivo e integral pagamento.

Alegaram para o efeito que AA e BB são pais do autor CC, tendo este nascido em ../../1994.

Em outubro de 2008, o filho dos Autores AA e BB - o CC - frequentava o 7.º ano de escolaridade na Escola Secundária .... Tinha a idade de 14 anos e era uma criança feliz, bem-disposta e com muita alegria de viver. Não padecia de qualquer defeito físico ou mental. Praticava com assiduidade algumas modalidades desportivas, nomeadamente natação, basquetebol e BTT. Tinha sonhos a alcançar, concretamente, ser um atleta de alta competição na modalidade de natação, modalidade que praticava com assiduidade e na qual fazia competição. Revelava-se um excelente aluno e um ótimo desportista.

No dia 16/10/2008 CC encontrava-se dentro da sala de aula de Educação Visual na Escola Secundária ... e, enquanto guardava o material escolar, um seu colega de turma atingiu-o inadvertidamente com um X-ato, provocando-lhe ferimentos na mão e polegar direitos.

Tais ferimentos eram muito profundos e extensos e provocaram muito sangramento. Ao ver-se assim com o sangue a cair pela mão, o CC ficou apavorado e logo se abeirou da Sr.ª Professora, com a mão a sangrar, a pedir ajuda.

A Sr.ª Professora disse ao CC para ir ter com as empregadas. Ainda dentro da sala de aulas, o CC pediu, também, ajuda a um colega de turma. O CC fez o que a senhora professora ordenou e, com a mão a sangrar, dirigiu-se, então, às auxiliares. O CC saiu da sala de aulas e percorreu algumas dezenas de metros, com a mão a sangrar.

Quando encontrou as auxiliares, estas mandaram o CC para outro Pavilhão, que dista deste primeiro cerca de 200 metros.

Mais uma vez, com a mão e o dedo a sangrar, o CC percorreu a pé essa distância até o referido pavilhão. Chegado ao pavilhão, a Sra. Auxiliar limitou-se a desinfetar o dedo ao CC e disse-lhe que podia sair: “já podes ir para fora”.

Nem a Sr.ª Professora, nem as Auxiliares (desta Escola Secundária ...) tiveram o cuidado de, em momento algum, “chamar” a ambulância para encaminhar o CC ao Hospital mais próximo para ser observado e assistido. O CC e os seus colegas de turma muito estranharam que a Escola não pedisse socorro e que não tivesse providenciado pela vinda da ambulância ao local nem tivesse, de qualquer modo, sido sujeito a observação clínica adequada.

Era notório e visível que os ferimentos que o CC apresentava necessitavam, urgentemente, de tratamento médico hospitalar.

Estes “miúdos” - os colegas de turma - ao verem esta omissão da escola, contactaram os pais do CC, alertando-os para o sucedido.

De imediato, os pais do CC, deslocaram-se ao estabelecimento de ensino e ao observarem a gravidade dos ferimentos que o seu filho apresentava, decidiram transportá-lo ao Hospital.

Consideram que este tipo de cuidados e procedimentos é do mais elementar bom senso para o cidadão comum, mas os mesmos são uma obrigação legal para todos aqueles que têm crianças à sua guarda e vigilância, sendo, pois, inadmissível, reprovável e censurável que tanto a Sr.ª Professora como a Escola nada tenham feito, optando por deixar o CC – à altura uma criança - à sua sorte e mercê, incorrendo na prática do crime de omissão de auxílio, previsto e punido no artigo 200ºdo Código Penal e ainda, em responsabilidade civil por violação do dever de zelo e diligência.

Alegaram, ainda, que perante tais comportamentos omissivos e ilícitos, os pais do CC decidiram transportar o filho ao Hospital ... para lhe ser prestada a necessária e devida assistência.

Transportado pelos seus pais, no dia 16/10/2008, o CC deu entrada do serviço de urgência do Hospital ..., com: “acidente escolar c/ “xizato” C/ferida curtante ao nível do polegar c/ secção do T flexor mão dta” “Incapacidade de fazer flexão do polegar”.

Nesse mesmo dia, pelas 15:15 horas, foi submetido a cirurgia ao polegar direito: “Secção do T . flexor do polegar mão direita”. Fez “tenorrafia + suturas + tala gessada”, tendo-lhe sido prescrita a medicação seguinte: “Nome genérico: CETORALAC 10MG/ AMP Via administração ENDOVENOSA Frequência 8/8h”.

No mesmo dia, o CC teve alta, mas ficou sujeito a tratamento ambulatório no Hospital ..., tendo sido seguido em consulta externa pela Sra. Dr.ª EE (ortopedista), constando da história clínica as seguintes observações:

- Em 16/10/2008 (ortopedia) – “Acidente escolar com FERIDA DO POLEGAR mão direita e secção do tendão flexor do polegar: efetuado no B. Oper. – tenorrafia +suturas+tala gessada. Medicado para o domicílio com: Clavamox D. T. +brufen 400+clonix em sos. Consulta para penso em 21/10/08. Conselhos médicos adequados (se febre ou dores recorrer de imediato ao S. U.)”.

- Em 21/10/2008 (ortopedia) – “ Feito Penso: feridas com bom aspeto e tendão funcional. A rever para novo penso e retirar pontos em 28/10/08”.

- Em 28/10/2008 (ortopedia) – “Feito Penso e retirados pontos: mantém imobilização com tala. A rever para iniciar mobilização do dedo a 18/11/08 e avaliar da necessidade de pedir MFR.”.

- Em 18/11/2008 (ortopedia) – “retirada tala gessada: vai iniciar mobilização ativa do Polegar. A rever para pedir Mfr em 2/12/08”.

- Em 02/12/2008 (ortopedia) – “6 semanas de evolução: tendão funcionante. Rigidez das articulações MF e IF do polegar. Pede-se MFR e a reavaliar para relatório e IPP quando tiver alta da FR”.

- Em 04/12/2008 (fisiatria) – “Tenografia do flex polegar dto em 16-10-2008 Apresenta rigidez/limit funcional R/ reducol”.

- Em 13/01/2009 (fisiatria) “Evolução favorável da rigidez do polegar. EQ: Flexo da IF por provável encurtamento do tendão flexor; cicatriz proximal tipo queloide (melhorada com reducol) e cicatriz distal + dolorosa e aderente pp. Mantém RF20”.

- Em 10/02/2009 (fisiatria) – “Mantém evol favorável Cicatriz sem alterações Deficit residual da flex do polegar (não atinge base D5). Din 0,58/0,60 (canhoto). Cont RF (última série?)”.

- Em 24/03/2008 (fisiatria) – “Cicatriz queloide a nível do punho dt (ventral) cicatriz não complicada a nível da base do polegar, mas com induração fibrosa local; flexo de 10º da IF de D1 dta. Sem import limt ativa/passiva da flex polegar Din 0,75/0,80. Alta. R/Recucol”.

- Em 28/04/2009 – (ortopedia) – “cicatriz queloide ao nível da face palmar do punho. Rigidez em flexo de aprox. 10º da IF discal do polegar da mão direita. Alta.”.

Resulta dos documentos clínicos do Hospital ..., que o CC esteve com tala engessada no polegar direito durante 28 dias, no período compreendido entre o dia 16/10/2008 até ao dia 18/11/2008. A partir desta data (18/11/2008), e por um período de 6 semanas, esteve imobilizado.

- Instabilidade no Polegar e sensação de que o dedo “não está no lugar”;

Por efeito de tais lesões é portador de uma incapacidade permanente para o trabalho (IPP).

Mais alegaram que a seguir ao acidente o CC chorou com dores, sentiu vergonha quanto ao aspeto da mão e do dedo, designadamente na escola e ante os seus colegas.

No período compreendido entre 16/10/2008 a 28/04/2009, o CC esteve totalmente impossibilitado de executar os seus atos da vida corrente: de asseio, higiene e alimentação, bem como, das atividades escolares e desportivas.

Nessas ocasiões, o CC contava com a ajuda e acompanhamento dos seus pais, sentiu dores intensas e muito medo. Fez vários exames, tratamentos e várias sessões de fisioterapia. Sofreu graves lesões nos músculos/tendões da mão e polegar direitos, com extensa cicatriz, rigidez e hipertrofia dos músculos/tendões da mão/polegar e redução isquémica desses tendões, o que lhe provocou as sequelas seguintes: rigidez, falta de mobilidade na mão e polegar direito, o que o impossibilita de realizar, com autonomia e na sua plenitude, os atos correntes da sua vida quotidiana, familiar, profissional, desportiva e social.

O CC para executar tais tarefas tem de desenvolver esforços acrescidos, por vezes dolorosos e isso implica maior dispêndio de energia (dano biológico) e que traduz um elevado e “severo” sofrimento psicossomático.

O CC sofreu muitas dores tanto no momento do acidente como nos momentos posteriores, concretamente no pós-operatório e ao longo do posterior tratamento a que foi submetido, que levaram a que não tivesse obtido aprovação escolar nesse ano letivo, acontecimento que muito o entristeceu e envergonhou.

O CC sentiu angústia, ansiedade, “stress”, tristeza, frustração e grande desgosto, prejudicando a sua estabilidade emocional e a sua vida familiar, escolar e desportiva.

Mais alegaram que os pais do CC sofreram desgostos, inquietações, aborrecimentos, angustia, tanto no momento do acidente como no período que se seguiu durante o qual o CC foi intervencionado e sujeito ao longo tratamento já sumariamente descrito. Tanto o CC como os seus pais passaram muitas noites sem conseguirem dormir ou descansar. Sentiram-se ansiosos, tristes, desanimados, desgostosos, angustiados e receosos.

Alegam que atendendo à IPP de que é portador, à sua idade e aos anos de vida ativa, CC pretende ser ressarcido numa indemnização no valor de 50.000,00€ (cinquenta mil euros)

Tiveram de suportar as despesas hospitalares, médicas e medicamentosas, no valor de 5.500,00€ (cinco mil e quinhentos euros), devido ao acréscimo de juros e despesas. Tiveram, ainda, despesas com deslocações (despesas com combustível), que se cifram em 500,00€ (quinhentos euros).

A título de dano não patrimonial peticiona o autor CC uma indemnização no valor de 30.000,00€ (trinta mil euros). Os pais do CC, aqui AA, peticionam uma indemnização a título de dano não patrimonial no valor de 10 000,00€ (dez mil euros).

Mais alegaram que a possibilidade real e efetiva de os Autores serem indemnizados pelos danos decorrentes do acidente que vitimou o CC, encontra-se perdida, esgotada, porquanto o advogado mandatado para o efeito, o aqui Réu, não intentou, no prazo legal, a competente ação judicial e esse prazo há muito que se esgotou, ficando prejudicados os AA. nos seus direitos, por incúria e inércia do seu mandatário.

A falta de apresentação da ação no tempo próprio, determinaram irremediavelmente a impossibilidade dos Autores verem os seus danos reparados, verificando-se, assim, a ocorrência de uma oportunidade irremediavelmente perdida.

Alegaram, ainda, que seria expetável - muito provável -, face ao melhor entendimento da lei aplicável ao acidente e às circunstâncias do mesmo, bem como à jurisprudência dominante nesta matéria que o Tribunal viesse dar razão aos AA., sucesso esse, que, não pode ser concretizado e, em consequência, não podem os AA ver satisfeita a sua pretensão indemnizatória, assistindo aos AA o direito a indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais em consequência do incumprimento do contrato de mandato pelo R., mais concretamente por este não ter interposto a ação de indemnização, impedindo os AA de poderem beneficiar de uma decisão favorável, ou seja, a “perda de chance” de obterem uma situação mais vantajosa.

Através de procuração forense, os Autores AA e marido BB em representação do seu filho CC, à data menor, constituíram o advogado Dr. DD, aqui R. seu mandatário, para os patrocinar no âmbito da ação a propor decorrente do acidente que fora vítima o CC, ocorrido no dia 16/10/2008, e supra relatado, que aprovisionaram com a quantia de 400,00€ (quatrocentos euros).

Em 12/02/2009, o R. e os AA. deram uma entrevista ao Jornal Noticias (Porto), no qual explicavam o sucedido e manifestavam o seu desagrado pela falta de assistência da Escola Secundária ... ao seu filho CC. Os pais do CC solicitaram ao R. que agisse em conformidade, dando entrada da ação judicial competente. O R. informou os AA que tinha de propor a ação no Tribunal Administrativo de Penafiel, e que o CC teria de ir ao Instituto de Medicina Legal para exame médico. Os AA. entregaram ao Réu todos os documentos por ele solicitados, para instruir a competente ação judicial.

Decorrido algum tempo, e sem que tivessem recebido qualquer atualização ou informação da parte do Réu, os AA. por várias vezes o questionaram sobre o andamento do processo. Tendo sempre sido informada por aquele, que o processo se encontrava demorado, devendo-se tal falha ao Tribunal Administrativo de Penafiel e que brevemente o filho iria fazer exame médico no Instituto de Medicina Legal de Guimarães, dizendo “logo que tenha alguma informação entro em contacto”.

O Réu protelou esta situação dando sempre as mesmas desculpas aos AA. AA e marido, e recusando-se a dar o número do processo. Os AA. foram confiando no R. e foram aguardando por mais informações, que este prometera fornecer.

Como as informações e os esclarecimentos devidos pelo Réu tardavam em chegar os AA (AA e marido) decidiram contactar o Tribunal Administrativo de Penafiel, no sentido de obterem alguma informação e tomaram conhecimento que o Réu nada tinha feito em prol da defesa dos direitos do seu filho.

Questionaram o Réu acerca do sucedido, e este confirmou que não tinha avançado com o processo pelo facto de ter perdido os documentos, dizendo: “perdi a pasta ...perdi os papeis...perdi os documentos ...deixem lá, também não iam ficar ricos com a indemnização do filho”.

Mais alegaram que dos factos descritos relativos ao acidente de que foi vítima o CC, estamos perante a responsabilidade por factos ilícitos. O prazo para a propositura da ação civil era de 3 anos, de acordo com o estabelecido no artigo 498º do Código Civil, prazo esse que o Réu deixou passar, apesar de ter sido mandatado pelos AA para o fazer e estes terem uma pretensão válida e juridicamente sustentável, cujo desfecho lhes seria, com grande probabilidade, favorável.

A conduta omissiva do Réu implicou a “perda de chance” dos Autores conseguirem a condenação da entidade/s responsáveis no pagamento de todos os danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes do acidente que o seu filho fora vítima.

Ao agir do modo supra descrito, o Réu não atuou com a devida diligência e zelo que lhe estão adstritos enquanto profissional de advocacia e na prossecução da defesa dos direitos dos seus clientes e a chance perdida deve ser indemnizada. A perda de oportunidade derivada do incumprimento do contrato de prestação de serviços na medida em que o R. não propôs a ação judicial para o qual fora contratado, no devido tempo.

A omissão em que o Réu incorreu foi ilícita por violação dos deveres deontológicos do Réu e foi culposa, sendo que a culpa sempre seria presumida, nos termos do nº 1 do art.799.º do Código Civil.

Ao Réu, enquanto profissional de advocacia, era-lhe exigido que tivesse agido de outra forma, interpondo, em tempo, a ação judicial, ação que, atentas as circunstâncias do presente caso, tinha uma forte, real e séria probabilidade de ter êxito.

O Réu incumpriu o contrato de mandato, tendo grosseiramente violado o disposto nos artigos 83.°, 92.° 93.° e 95.° n.º 1, alíneas a) e b) do Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei n.° 15/2005 de 26 de janeiro, versão atual e violou, ainda, o disposto nos artigos 1157º, 1161º, 762º-1, 798º e 799º, todos do Código Civil.

Mais alegaram que os Autores confrontados com o facto de terem que constituir advogado para intentar ação contra o aqui Réu, tal situação causou-lhes um enorme estado de ansiedade, de preocupações e desgaste diário que prejudicam a sua estabilidade emocional e a sua vida familiar, sentem-se defraudados, enganados com a atitude do Réu, que os traz tristes desanimados e desgostosos.

O sofrimento, a ansiedade profunda e a dor que atravessam os AA. são consequência direta e necessária do comportamento omissivo do Réu, e como tal, peticionam uma indemnização na quantia de € 12.500,00€ (doze mil e quinhentos euros), a título de dano não patrimonial, para cada um deles.

Alegou para o efeito que cerca de onze anos passados os autores sugeriram apresentar participação junto da seguradora do réu, sob pena de instaurarem uma ação judicial contra o réu. O réu acedeu, mas apresentando apenas a sua versão dos factos, o que não foi aceite pelos autores.

Mais alegou, que possui um seguro de grupo de responsabilidade civil profissional, celebrado entre a Ordem dos Advogados e a Companhia de Seguros “A... Company SE”, titulado pela apólice nºES000.....EO21A, do qual o réu é beneficiário na qualidade de advogado inscrito na Ordem dos Advogados, com inscrição válida e em vigor desde 24.11.2005 até ao presente, sendo portador da cédula profissional com o nº ...., pretendendo proceder ao chamamento desta seguradora.

Alegou, ainda, que tomou conhecimento através da mãe do autor CC que o autor sofreu um acidente na escola, impugnando os demais factos descritos na petição, por desconhecimento, quanto às circunstâncias em que ocorreram as lesões e sequelas sofridas.

Mais considera que os Autores AA e BB não têm direito a serem indemnizados pelos alegados factos sofridos pelo seu filho CC.

Alegou que nos contactos que manteve com os factos ocorridos, sempre foi contactado apenas pela Autora AA, já que esta referia que o seu marido estava emigrado. No seguimento dos contactos verificados, os Autores AA e BB, na qualidade de legais representantes do então menor CC, outorgaram uma procuração a favor do Réu, para que este, junto do Estabelecimento de Ensino, pudesse tratar e obter elementos referentes ao acidente sofrido pelo menor.

Nessa altura, ainda se não falava, nem se punha a hipótese de instaurar uma ação, pois não se conhecia ainda, a posição a assumir pela Escola, nem as sequelas daquele acidente.

Os Autores AA e BB não outorgaram procuração em seu nome pessoal, fosse para o que fosse, nem nunca entregaram a quantia de 400,00 €. Fizeram-no, tal como o reconhecem em 84º da p.i., apenas e tão só em representação de seu filho menor CC, pelo que não seria possível nunca o Réu instaurar qualquer ação em representação daqueles.

Sucede que após a “entrevista” mencionada na p.i. o Réu, perante a posição assumida pela Escola, solicitou à mãe do menor que o habilitasse e lhe entregasse os documentos necessários à instauração da competente ação, nomeadamente registos clínicos, elementos da alta médica e relatórios médicos com a informação das sequelas do acidente, bem como relatório onde constasse se o menor havia ficado portador de alguma IPP resultante daquele e em caso afirmativo, qual o grau.

De um modo inesperado e injustificado, mas que o Réu aceitou, escassos dias passados, a Autora AA solicitou ao Réu que entregasse os documentos que possuía referentes ao menor, o que deveria fazer ao colega Dr. FF, que disse que iria tratar do assunto, porque “trabalhava com muitas companhias de seguros”. O Réu questionou a referida Autora se havia alguma razão para mudarem de Advogado, ao que a mesma afirmou ter sido aconselhada por um agente da autoridade a contratar o Sr. Dr. FF. De imediato o Réu entrou em contacto com este, que confirmou o mencionado e que, ficou de passar pelo escritório do Réu a fim de levantar toda a documentação que este possuía relativamente ao caso. Desconhece se no próprio dia ou no dia seguinte, o Sr. Dr. FF passou no escritório do Réu, a quem foi entregue o “dossier” respetivo.

No dia 18 de fevereiro de 2009, o Sr. Dr. FF telefonou para o escritório do Réu a solicitar o substabelecimento, já que o mesmo não acompanhava os demais documentos que lhe haviam sido entregues. Quando no final do dia chegou ao escritório, a sua funcionária deu-lhe conhecimento do telefonema, tendo de seguida sido elaborado um mail no qual foi anexado o substabelecimento pretendido, que por lapso não havia sido entregue. Esse mail foi enviado ao Sr. Dr. FF, no dia 18.02.2009 pelas 18.37, que o recebeu e confirmou o seu recebimento, documento nº2. A partir desta data, jamais o Réu teve qualquer contacto com os Autores, fosse sobre o caso em causa, fosse sobre qualquer outra situação.

Alegou desconhecer o que se passou posteriormente relativamente à pretensão dos autores, a não ser que o Sr. Dr. FF, faleceu meses depois. Foi voz corrente, que todos os processos em posse daquele, passaram, após o seu falecimento, para o Sr. Dr. GG, Advogado e primo do falecido Dr. FF.

Dos contactos havidos do Réu com a mãe do menor, ficou este incumbido de junto da Escola tentar resolver o caso, preferencialmente sem recurso à via judicial. O Réu solicitou então à Autora mãe do menor que arranjasse documentos médicos que atestassem a situação clínica do menor, para posteriormente poder fazer as exigências à Escola e/ou seguros, em função da mesma.

Após ter feito a entrega de todos os poucos elementos que possuía, procuração e substabelecimento, ao Sr. Dr. FF, jamais o Réu foi contactado pelos Autores. Durante todos estes anos nenhuma informação foi ao Réu solicitada, pelo que nenhuma foi transmitida aos Autores.

Apenas em 18 de novembro de 2020, recebeu o Réu um mail da Advogada dos Autores a comunicar que iria instaurar uma ação contra aquele, patrocinando o Sr. CC. No mesmo dia e logo após ter recebido tal comunicação, o Réu respondeu afirmando que não tinha nenhum cliente com o referido nome, afirmando que se poderia tratar de um qualquer lapso e mediante esclarecimentos prestados ficou a saber que se tratava do autor.

Mais alegou que não foi qualquer conduta do Réu, por ação ou omissão, que poderá ter causado tristeza ou desgosto aos Autores AA e BB que nunca mandataram, em seu nome, o Réu fosse para o que fosse.

Nunca os Autores foram procurar o Réu acerca de um processo que sabiam que não existia e que não lhe estava confiado.

Considera que a pretensão dos pais do autor CC está votada ao insucesso, porque não existe quanto a eles qualquer oportunidade de vencimento de uma ação.

Requereu a intervenção principal provocada da seguradora “A... Company SE”, sociedade seguradora com sede em ..., ... Madrid Espanha e representada em Portugal por “B..., Corretor de Seguros SA”, som sede na Avenida ..., ... em ... Lisboa.

Alegou para o efeito que foi intentada contra o ora requerente a presente ação na qual os Autores peticionam o pagamento da quantia global de 121.000,00 € a título de danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos.

Alegaram factos tendentes a demonstrar que o Réu incumpriu um contrato de mandato que lhe haviam concedido e violou o disposto nos artigos 83º, 92º, 93º e 95º nº1 alínea a) e b) do Estatuto da Ordem dos Advogados.

Muito embora tal não corresponda à verdade, certo é que o Réu é beneficiário de um seguro de grupo, celebrado entre a Ordem dos Advogados e a Companhia de Seguros “A... Company SE”, titulado pela apólice nºES000.....EO21A, do qual o Réu é beneficiário na qualidade de advogado inscrito na Ordem dos Advogados, com inscrição válida e em vigor desde 24.11.205 até ao presente, sendo portador da cédula profissional com o nº ..., seguro esse que cobre e assegura o pagamento de danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos por terceiros por condutas culposas ou negligentes do Réu enquanto Advogado até ao montante de 150.000,00 € por sinistro.

Mais alegou ser a chamada, caso venha a verificar-se a procedência da ação, responsável pelo pagamento dos danos que eventualmente se venham a apurar e que hajam sido provocados por atuação ou omissão do réu, sendo o réu solidariamente responsável pelos danos causados.

“Os Autores intentaram a presente ação de responsabilidade civil por incumprimento do contrato de mandato. No entanto, não concretizam a data em que constituíram o Réu mandatário do primeiro Autor nem o que lhes foi transmitido sobre o conteúdo da pretensão a deduzir no Tribunal Administrativo, designadamente, sobre o valor do(s) pedido(s) a formular. Tão pouco indicam o período durante o qual solicitaram informações ao Réu sobre o andamento do processo e a data em que obtiveram informação no Tribunal Administrado sobre a não propositura da ação.

Acresce que não indicam a IPP de que o primeiro Autor alegadamente ficou a padecer por via das sequelas alegadas no artigo 46º, nem especificam parcelarmente as despesas que somam € 5.500 não se compreendendo a alusão a “acréscimo de juros e despesas”; tão pouco especificam a distâncias percorridas e a finalidade das deslocações que aludem no artigo 68º.

Acresce que o primeiro Autor teve alta de fisiatria em 24 de março de 2009 e de ortopedia em 28 de abril do mesmo ano, nada se alegando acerca da evolução da patologia ao longo dos 18 anos que decorreram até à propositura da presente ação”.

“1. Os artigos 47º), 84º),87º), 92º) e 94, da petição inicial apresentada passam a ter a redação seguinte:

47º) E, consequentemente, atento o alegado nos artigos 24º a 46º e documentação clinica, é o autor portador de uma incapacidade permanente para o trabalho de 15%.

84º) Através de procuração forense assinada em novembro de 2008, os Autores AA e marido BB em representação do seu filho CC, à data menor, constituíram o advogado DR-º DD, aqui R. seu mandatário, para os patrocinar no âmbito da ação a propor decorrente do acidente que fora vítima o CC, ocorrido no dia 16/10/2008, e supra

87º)O R. informou os AA que tinha que tinha que propor a ação no Tribunal Administrativo de Penafiel, e que o CC teria que ir ao Instituto de Medicina Legal para exame médico, na qual seria pedida uma indemnização decorrente de todos os danos físicos, mentais, e morais (dores), que, naquele momento ainda não sabia precisar.

92º) O R. protelou esta situação dando sempre as mesmas desculpas aos AA. AA e marido, durante o período de tempo compreendido entre janeiro de 2009 e junho de 2020, recusando-se a dar o número do processo.

94º) Como as informações e os esclarecimentos devidos pelo R. tardavam em chegar os AA (AA e marido), em inícios de junho de 2020 decidiram contatar o Tribunal Administrativo de Penafiel, no sentido de obterem alguma informação.

2. Os autores declaram desistir do alegado nos artigos 67º) e 68º) da petição inicial, requerendo que os mesmos sejam eliminados da petição inicial apresentada.

3. Em requerimento autónomo, os autores apresentam nova petição inicial devidamente aperfeiçoada,

4. Atenta a eliminação dos dois artigos 67º) e 68º) da petição, os artigos ora aperfeiçoados passam a ter a numeração seguinte:

Alegou para o efeito, que a referida B... não é representante legal da ora contestante. A referida B... é uma sociedade comercial que se dedica à atividade de corretagem de seguros e resseguros, conforme certidão permanente com o código de acesso ...03, disponível em https://bde.portaldocidadao.pt/evo/services/Online/Pedidos.aspx?service=CCP.

Encontrando-se registada na Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões (ASF) como corretor e mediador de resseguros, sob os números ...81 e ...26, respetivamente.

Foi na qualidade de corretor de seguros que a referida B..., S. A., interveio na celebração do contrato de seguro celebrado entre a Ordem dos Advogados e a ora contestante, sendo certo que o risco decorrente da atividade profissional do réu foi transferido para a ora interveniente, na qualidade de seguradora, e não para a citada B..., a quem se encontra vedada a cobertura de riscos como o dos autos, atento o disposto na al. b) do artº 29º do Decreto-Lei nº 144/2006, de 31 de julho. Tão-pouco a referida B... possui poderes de representação da ora contestante, nomeadamente para efeitos judicias ou de gestão de sinistros.

Entre a interveniente e a Ordem dos Advogados foi celebrado um contrato de seguro de grupo, temporário, anual, do ramo de responsabilidade civil, titulado pela apólice n.ºES000....EO18A. «No seguro de responsabilidade civil, o segurador cobre o risco de constituição, no património do segurado, de uma obrigação de indemnizar terceiros» - cf. art. 137.º da Lei n.º 72/2008, de 16 de abril, que aprovou o Regime Jurídico do Contrato de Seguro.

Através do referido contrato de seguro a interveniente segura a «Responsabilidade Civil Profissional decorrente do exercício da advocacia, com um limite de 150.000,00 € por sinistro (…).», entre outros riscos.

«Mediante o pagamento do prémio, e sujeito aos termos e condições da apólice, a presente apólice tem por objetivo garantir ao segurado a cobertura da sua responsabilidade económica emergente de qualquer reclamação de Responsabilidade Civil de acordo com a legislação vigente, que seja formulada contra o segurado, durante o período de seguro, pelos prejuízos patrimoniais e/ou não patrimoniais causados a terceiros, por dolo, erro, omissão ou negligência, cometido (a) pelo segurado (…) no desempenho da atividade profissional (…).».

O contrato de seguro em causa foi celebrado pelo prazo de 12 meses, com data de início às 0:00 horas do dia 1 de janeiro de 2018 e termo às 0:00 horas do dia 1 de janeiro de 201, tendo sido renovado para as anuidades de 2019 a 2022.

Através do contrato de seguro contratado junto da interveniente foi, ainda, acordada a franquia de € 5.000,00 por sinistro, cf. ponto 9 das “Condições Particulares do Seguro de Responsabilidade Civil”. “Franquia” é a «Importância que, em caso de sinistro, fica a cargo do segurado e cujo montante está estipulado nas Condições Particulares.», cf. ponto 15 do artigo 1.º da “Condição Especial de Responsabilidade Civil Profissional”.

A proceder a pretensão dos autores, o réu sempre será responsável pelo pagamento da franquia contratada.

Mais alegou que através do contrato de seguro ora junto, a ora contestante segura a «Responsabilidade Civil Profissional decorrente do exercício da advocacia (…)», entre outros riscos”.

Porém, dos factos alegados na petição inicial resulta evidente que o réu não atuou ao abrigo de qualquer mandato forense, no âmbito da atividade profissional de advogado, no que aos autores AA e BB respeita, conforme estes confessadamente alegam no artigo 82.º da p.i. aperfeiçoada.

Na p.i., apenas vem alegado que a invocada procuração foi outorgada pelos autores AA e BB em representação do filho menor, ora autor CC, que, à data dos factos, era, pretensamente, menor de idade, não se encontrando, por isso, transferida para a ora contestante a responsabilidade pelos factos que são imputados ao réu pelos autores AA e BB, porquanto não decorrem de qualquer relação de mandato forense, mas, tão-só de uma eventual responsabilidade civil extracontratual, que não profissional, concluindo ser parte ilegítima, quanto a tal causa de pedir e pedido deduzido pelos autores AA e BB contra o réu, na medida em que apenas segura a responsabilidade civil decorrente da atividade profissional de advogado.

Nos termos acordados através do contrato de seguro celebrado com a interveniente «[o] tomador do seguro ou o segurado deverão, como condição precedente às obrigações do segurador sob esta apólice, comunicar ao segurador tão cedo quanto seja possível:

a) Qualquer reclamação contra qualquer segurado, baseada nas coberturas desta apólice;

b) Qualquer intenção de exigir responsabilidade a qualquer segurado, baseada nas coberturas desta apólice;

c) Qualquer circunstância ou incidente concreto conhecida(o) pelo segurado e que razoavelmente possa esperar-se que venha a resultar em eventual responsabilidade abrangida pela apólice ou determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento ou acionar as coberturas da apólice.», cf. n.º 1 do artigo 8.º da “Condição Especial de Responsabilidade Civil Profissional”.

a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado, à data do início do período de seguro, e que já tenha gerado, ou possa razoavelmente vir a gerar, reclamação; (…)», cf. Artigo 3.º, alínea a) da “Condição Especial de Responsabilidade Civil Profissional”.

Sendo certo que «O segurado, nos termos definidos no ponto 1. do artigo 8.º desta Condição Especial, deverá comunicar ao corretor ou ao segurador, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer reclamação efetuada contra ele ou de qualquer outro facto ou incidente que possa vir a dar lugar a uma reclamação.», cf. n.º1 do artigo 10.º da “Condição Especial de Responsabilidade Civil Profissional”.

Comunicação que, «(…) dirigida ao corretor ou ao segurador ou seus representantes (…)», deverá chegar ao conhecimento do segurador no prazo máximo e «improrrogável de oito dias», cf. n.º 2 do artigo 10.º da “Condição Especial de Responsabilidade Civil Profissional”.

No caso dos autos, o réu, a corresponder à verdade o alegado pelos autores, não podia ignorar que a sua conduta, no exercício do patrocínio dos autores, poderia dar origem a uma “Reclamação” e possível responsabilização antes do início da vigência inicial do contrato de seguro celebrado com a Ordem dos Advogados – i.e, na data de 01.01.2018, bem como nas sucessivas renovações correspondentes às anuidades de 2019 a 2022. À data do início do contrato de seguro celebrado entre a chamada e a Ordem dos Advogados (01.01.2018), bem como aquando da vigência da apólice ES000.....EO21A (01.01.2021), o réu tinha perfeito conhecimento dos factos e circunstâncias que lhe são imputados na petição e que os mesmos poderiam ser potencialmente geradores da sua responsabilidade civil profissional.

Apenas na data de 27.11.2021, o réu efetuou a participação do sinistro dos autos à ora contestante, através da sua corretora, sendo que a interveniente apenas nessa data de 27.11.2021 teve conhecimento dos factos alegados na petição.

A falta de comunicação dos factos alegados na petição e potencialmente geradores de responsabilidade civil do réu constitui causa de exclusão da cobertura “Responsabilidade Civil Profissional” do contrato de seguro dos autos.

Impugna os demais factos alegados na petição e conclui que os autores não alegam factos que permitam ao tribunal avaliar do “grau de probabilidade de obtenção da vantagem”, das “probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida” ou que “evitariam uma desvantagem”, inviabilizando, assim, a possibilidade de determinação de qualquer eventual indemnização.

Termina por pedir a improcedência da ação e que se julgue procedente a exceção dilatória de ilegitimidade, sendo a interveniente absolvida da instância e caso assim não se entenda, se julgue procedente a exceção perentória de exclusão, sendo a interveniente absolvida do pedido e subsidiariamente, a improcedência da ação.

Sobre a exceção de exclusão, alegaram que se trata de uma apólice de reclamação, também chamada “claims made”, segundo a qual o evento relevante para o acionamento do contrato durante a sua vigência, com vista ao pagamento de uma indemnização pela seguradora, é a reclamação e não o facto gerador do dano que está na sua base.

Estamos perante um contrato de seguro de grupo base, de que beneficiam, sem quaisquer custos adicionais, todos os advogados inscritos e representados pela OA, que, através desta sua intervenção de natureza cautelar, não só protege o advogado dos riscos em que pode incorrer no exercício da sua atividade, como garante a proteção do cliente contra a falta de zelo do seu advogado no cumprimento do mandato forense.

O Réu é advogado com inscrição em vigor na ordem dos advogados e, assim sendo, nos termos do disposto no artigo 99º do Estatuto da Ordem dos Advogados, encontra-se abrangido pelo seguro obrigatório de responsabilidade civil profissional celebrado pelo Ordem dos Advogados pela interveniente/seguradora.

Trata-se de uma norma imperativa cuja ratio prende-se com a salvaguarda do interesse público de conferir uma especial proteção aos lesados no âmbito dos seguros obrigatórios de responsabilidade civil.

O contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, celebrado entre a interveniente/seguradora e a Ordem dos Advogados, garantindo a indemnização do prejuízo causado a terceiros pelo advogado inscrito na Ordem dos Advogados, configura um contrato de seguro de grupo.

É um seguro de natureza obrigatória e imperativa (art.º 104º, nº 1 do EOA), e atenta essa natureza e o disposto no art.º 101º, nº 4 da Lei do Contrato de Seguros, NÃO são oponíveis aos lesados beneficiários, as cláusulas de redução e/ou exclusão fundadas no incumprimento pelo segurado dos deveres de informação e de participação do sinistro à seguradora. Sendo o contrato de seguro obrigatório, nos termos das disposições combinadas dos arts 100º e 101º da Lei do Contrato de Seguro, e, em especial, do disposto no nº 4 daquele art.º 101º, não pode ser oponível aos AA, enquanto terceiros lesados (terceiros porque não foram nem são parte no contrato), a violação, pelo segurado, aqui Réu dos seus deveres contratuais ou legais, designadamente os de participação do sinistro.

O réu, por sua vez, considerou que a interveniente tem legitimidade, podendo a inexistência do direito gerar a improcedência da ação.

Em relação à cláusula de exclusão defende que não se aplica, porque desconhecia o réu as circunstâncias que justificassem a participação e apenas participou quando confrontado com a atitude dos autores.

“Atento o alegado pelos Autores no artigo 84º da petição inicial aperfeiçoada, que expressamente, se referem à assinatura de procuração forense apenas em representação do filho menor, verifica-se a exceção de ilegitimidade ativa dos progenitores também em relação ao Réu, atento o âmbito da ação de responsabilidade civil profissional que apela ao conceito de perda de chance.

Notifique as partes para, querendo, em dez dias, tomarem posição sobre a intenção do Tribunal de conhecer oficiosamente da exceção”.

Fixou-se o objeto do litígio e os factos assentes e selecionaram-se os temas da prova, despacho que não mereceu reclamação.

“Pelo exposto, julga o Tribunal a presente ação de condenação em processo comum intentada por CC contra DD e em que é interveniente principal A... Company, SA, improcedente por não provada e, em consequência, absolvo o R. e interveniente principal dos pedidos.

Custas pelo A., sem prejuízo de eventual benefício de apoio judiciário – cf. artigo 527.º do C.P.C.”.

1ª) Vem o presente recurso da sentença do Tribunal “a quo” que julgou totalmente improcedente a presente ação, por entender que a oportunidade perdida não é consistente nem séria.

2ª) Muito embora, o Tribunal recorrido tenha considerado verificado o incumprimento definitivo do mandato por parte do Recorrido, o certo é que, erradamente - salvo o devido respeito - entendeu que nenhuma omissão ilícita se podia imputar á Escola Secundária ... que o Recorrente frequentara e onde ocorreu o acidente escolar de que foi vítima.

3ª) No caso em concreto, existem danos que foram causados ao Autor/ Recorrente, os quais não podem nem devem ser postos de parte, existindo, na opinião do Recorrente, nexo de causalidade adequada entre a omissão e o dano da perda de oportunidade de vencer, a qual lhe foi vedada pela omissão do Recorrido.

4ª) A atuação negligente do Recorrido, inequivocamente ilícita, traduziu-se na perda da oportunidade de obter uma decisão favorável, a qual era possível, acarretando uma forte probabilidade de ganhar a ação.

5ª) A qual se traduz num dano patrimonial e não patrimonial para o Recorrente, o qual, pelos motivos supra descritos, deve ser ressarcido, devendo ser o Recorrido condenado ao pagamento ao Recorrente da indemnização peticionada.

6ª) Ficou provado existir um dano, tal como a existência do nexo de causalidade entre a alegada conduta omissiva e o dano verificado.

7ª) Da matéria assente havendo que destacar para esse efeito os Factos Provados 12. a 27. e 38. a 46. (que aqui se dão por reproduzidos), os quais vão ao encontro do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2022, de 26 janeiro de 2022, que sumariamente estabelece que o dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério.

8º) Esse Acórdão de Uniformização de Jurisprudência define que para “um dano ser indemnizável, exige-se, concorda-se, que o mesmo seja certo e não meramente eventual, porém, observa-se, a certeza de que se fala e que deve ser exigida não é matemática ou absoluta, mas apenas uma certeza relativa, que se deve contentar com uma expectativa razoável”.

9ª) Se, como é o caso, em razão do comportamento indevido dum mandatário, o desenrolar e o desfecho normal dum processo não aconteceu e nem alguma vez acontecerá, não pode exigir-se que o dano decorrente de tal comportamento indevido seja objeto de uma certeza absoluta, ou seja, a certeza sobre a realidade hipotética do que não chegou a verificar-se tem sempre que se situar no domínio das probabilidades (das certezas relativas).

10ª) Prosseguindo que a “A aferição dum tal dano exigirá sempre a comparação entre uma situação real, atual (…)”.

11ª) Como sucedeu e ficou provado na sentença, verificou-se, assim, o fundamento para a obrigação de indemnizar o Recorrente pelo dano sofrido de perda de chance processual.

12ª) Resultante do incumprimento de deveres decorrentes do mandato forense, isto é, pela omissão do Recorrido, ao não ter intentado atempadamente a ação para que havia sido mandatado pelo Recorrente, deixando que prescrevesse a ação.

13ª) Sendo certo e seguro que o Recorrente, por via desta omissão, viu frustrada a “chance” correspondente e perdeu a hipótese ou possibilidade de ver os seus direitos apreciados.

14ª) Sendo igualmente certo ter ficado demonstrado, com elevado grau de probabilidade, que o Recorrente obteria certo benefício, não fora a chance processual perdida, o que configura chance consistente e séria, fundamento do ressarcimento do dano pela perda de chance processual.

15ª) Ao advogado é exigido que adote a diligência própria de um bom pai de família, ou seja, do homem médio, considerando as especificidades do mandato.

16ª) Não podemos confundir com a obrigação de ganhar a causa, mas apenas a de tudo fazer, de acordo com as regras legais e deontológicas, atuando como um profissional jurídico diligente, interessado, probo e capaz, para tentar alcançar esse desiderato, em função das circunstâncias do caso, do conhecimento jurídico existente e do domínio das leges artes que é suposto um profissional possuir.

17ª) Ao deixar prescrever o prazo dentro do qual a ação tinha de ser proposta, o Recorrido incorreu em incumprimento definitivo da sua prestação.

18ª) Sendo este o facto violador dos direitos do Recorrente, ao permitir a prescrição da ação, integrando assim o âmbito do art.º 483.º do Código Civil onde se encontra consagrado o instituto da responsabilidade civil.

19ª) Incumprimento que foi dado como provado e que se presume culposo nos termos do n.º 1 do art.º 799.º do Código Civil passível de gerar um dano de perda de chance ou oportunidade processual.

20ª) A oportunidade de auferir determinada vantagem económica que o Recorrente perdeu por facto imputável ao Recorrido, constitui dano autónomo, suscetível de compensação.

21ª) Em 16/10/2008, o Recorrente encontrava-se dentro da sala de aula (disciplina de Educação Visual) na Escola Secundária ... e foi ferido com um X-ato, que lhe provocou cortes profundos na mão e polegar direitos.

22ª) Estamos em presença de um acidente escolar que vem regulado na Portaria 413/99, de 8 de junho, resultando daí que este tipo de acidentes estão cobertos pelo seguro escolar.

23ª) O Recorrente no momento do acidente encontrava-se à guarda, vigilância e cuidados da escola.

24ª) É um facto incontornável que o Recorrente foi ferido com o X-ato, e isso só aconteceu por que a escola permitiu o seu uso nas aulas de educação visual, sem supervisão adequada e, com tal conduta, expôs o Recorrente a situações de perigo para a sua integridade física e psicológica, causando-lhe danos que vieram a considerar-se -se provados (provados nos números 8. a 48. da matéria assente).

25ª) Tendo a Escola violado, deste modo, os deveres de zelo, cuidado, diligência e vigilância a que está obrigada.

26ª) É dever da escola diligenciar e tomar medidas para fazer cessar situações que possam constituir uma ameaça à integridade física e psicológica dos alunos.

27ª) O pessoal da escola (Professora e Auxiliares), não chamaram a ambulância ou outro tipo de socorro (conforme o provado em 20. da matéria assente) e isso era de todo imprescindível face aos ferimentos graves que o Recorrente apresentava “ Era notório e visível que os ferimentos do CC apresentava necessitavam de tratamento médico hospitalar” (provado em 21. da matéria assente).

28ª) A Sra. Professora deliberada e conscientemente omitiu os seus deveres, deixando o recorrente, com 14 anos de idade, à sua sorte e mercê.

29ª) Encaminhando-o, sozinho e com a ferida aberta e a mão a sangrar, a percorrer dezenas de metros até ser assistido por uma Auxiliar noutro Pavilhão (Factos Provados 17., 18. e 19.).

30ª) Resulta da matéria provada (Factos Provados 12. a 14.) que a Sra. Professora não supervisionou o manuseamento o X-ato, por forma a manter os alunos em segurança, tanto mais que foi o aluno quem “Ao ver-se assim com o sangue a cair pela mão ... logo se abeirou da Srª Professora ... a pedir ajuda”.

31º) A Escola assume, deste modo, uma conduta ilícita e omissiva, porquanto incumpriu o seu dever de vigilância e de proteção que para ela decorrida do contrato de ensino, respondendo pela ocorrência do acidente e pelos danos dele resultantes para o Recorrente.

32ª) Erradamente - salvo o devido respeito - a sentença recorrida afirma que não se encontram preenchidos os pressupostos necessários à procedência da ação, desde logo, a conduta ilícita e nexo de causalidade.

33ª) De tudo atrás exposto, fica demonstrado e vem provada a existência do dano e do nexo de causalidade. Existe dano/lesão e isso retira-se de modo abundante da matéria assente que em resultado do corte como X-ato na mão e polegar direitos do Recorrente, este veio a sofrer vários danos (provado em 24. a 46. da matéria assente).

34ª) Daí que, erradamente, salvo o devido respeito o Tribunal recorrido tenha chegado á convicção seguinte: “Não se provou o dano(..)”, convicção essa que não tem nenhum suporte fatual. Que não se entende e que vivamente repudiamos.

35ª) Conjugando a matéria assente, dúvidas inexistem que o facto ocorrido, em virtude da conduta ilícita da escola é idóneo a produzir os danos resultantes. O facto danoso apurado em causa é adequado a provocar os danos verificados, permitindo afirmar a existência de nexo de causalidade entre o facto concreto e os danos provocados.

36ª) Encontram-se, pois, preenchidos, todos os pressupostos necessários à procedência da ação.

37ª) E daí existir uma elevada probabilidade de êxito da ação (caso fosse intentada),

38ª) Ficando provada a consistência e seriedade da “chance perdida”, que vai ao encontro do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2022, de Uniformização de Jurisprudência, publicado no Diário da República n.º 18/2022, Série I de 2022-01-26, páginas 20 - 42, que sumariou: “O dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade”.

39ª) O tribunal “a quo”, erradamente - salvo melhor opinião – concluiu que “Ora, uma vez que o menor necessitou de intervenção cirúrgica e foi conduzido pelos pais ao hospital, e atenta a data do sinistro e a data da cirurgia, tal condução foi célere (tanto que foi confirmado em declarações pelos pais), não se vislumbra que tipo de omissão ilícita pode ser imputada à escola. Nem sequer foi alegado que a conduta por parte do pessoal da escola tenha de algum modo agravado/causado as lesões”.

38º) Não podemos concordar com tais considerações do Tribunal “a quo”.

39ª) Na verdade, aconteceu - e foi alegado - foi um concurso flagrante de violações do dever de zelo e diligência por parte da Escola (cf. alegado em 25º a 27º da P.I. e mais alargadamente em 8º a 27º da mesma), com omissões sucessivas quer na avaliação do risco inerente ao material utilizado (x-ato) e na supervisão da sua utilização segura por crianças de tenra idade, quer, após o acidente, na prestação de auxílio médico hospitalar adequado e atempado, cuja necessidade era “notória” (“Era notório e visível que os ferimentos que o CC apresentava necessitavam de tratamento médico hospitalar.”, cf. provado em 21. Da matéria assente).

40ª) Depois, sempre diremos que os pais não podem substituir a escola nos deveres e obrigações desta, bem como não podem ser uma desculpa ou justificação para as suas falhas e omissões.

41ª) Após o acidente, foi precisamente a conduta omissiva da Escola, deixando o Recorrente ferido à sua mercê, que determinou que os seus pais viessem em seu socorro e auxílio, após contactados por terceiros e o tivessem transportado ao hospital mais próximo. Não vemos - nem aceitamos - em que medida a atitude dos pais do Recorrente possa desculpar, ilidir ou justificar os comportamentos omissivos e ilícitos da Escola, ilibando-a da sua responsabilidade por tal.

41ª) Também não aceitamos que atenta a hora do acidente e hora da cirurgia a condução ao hospital tenha sido “célere”; naturalmente mais célere seria se a Escola tivesse agido atempadamente e diligenciado apoio médico adequado.

42ª) Aqui o que importa é ter em atenção o que a Escola não fez – e lhe competia fazer - até à chegada dos pais do Recorrente e não o que estes tiveram de fazer posteriormente por inação da Escola.

43ª) Num caso como os ferimentos dos autos, em que o Recorrente foi submetido a cirurgia aos tendões da mão e polegar direitos, o facto a ter em atenção não é ter sido operado no mesmo dia, mas sim o tempo que mediou entre a hora do sinistro e a hora da cirurgia.

44ª) Decorre dos autos que entre o acidente e a cirurgia decorreram cerca de 3 horas e 45 minutos.

45º) Tempo esse que é longo face às lesões que o Recorrente apresentava nos tendões da mão e polegar direitos, com “...Secção do T. flexor do polegar mão direita” (provado em 24. Da matéria assente), porquanto quando ocorre a secção de tendões o fator tempo é de extrema importância de modo a evitar/reduzir a sua retração.

46ª) Se a escola tivesse cumprido com o seu dever de chamar a ambulância, por certo os riscos, o sofrimento físico e psicológico e as sequelas do Recorrente seriam bem menores.

47ª) Assim, a conduta omissiva da Escola não só constitui causa do acidente, como também terá constituído potencial causa de agravamento das lesões e sequelas de que ficou portador (provadas em 38. a 47. da matéria assente), nomeadamente a incapacidade permanente de 2% de que ficou a padecer, os esforços acrescidos e dolorosos que tem que fazer no desempenho dos atos da vida quotidiana, familiar, desportiva e social que impliquem o uso da mão direita e o danos estético que o acompanhará para toda a vida.

48ª) Foram violadas as normas seguintes: art.ºs 483.º, 562.º, 563.º, 564º 491º, todos do Código Civil, artigos 13º, alíneas i ) e j) e 47º, nº 1, ambos da Lei nº 30/2002, de 20/12, e artigo 10º, nº 3 da Lei 67/2007(RRCEEP).

49ª) O exposto impõe a revogação da sentença recorrida, o que aqui se requer.

Termina por pedir a procedência do recurso e a revogação da decisão recorrida, substituindo-se por outra que condene o recorrido e interveniente principal em indemnização por perda de chance (na quantia peticionada).

1 – A matéria dada como provada pelo Tribunal de 1ª instância não foi posta em causa, pelo que se tem como definitivamente fixada;

2 – Da matéria dada como provada não resulta a existência de qualquer responsabilidade que possa ser assacada à Escola que o Autor frequentava;

3 – A presente ação é uma ação de indemnização pelo invocado dano da perda de chance;

5 – Não foi demonstrada nem provada a probabilidade séria e real da pretensão do Recorrente ser reconhecida;

6 – Dos factos provados nem sequer resulta o preenchimento dos pressupostos necessários à procedência da ação;

7 – Não se provou a conduta ilícita e nexo de causalidade quanto ao dano ou eventual agravamento do mesmo;

8 - Não se provou a consistência e seriedade exigidas para se falar em dano por perda de chance;

9 – Não foi violado qualquer normativo legal na douta sentença, mormente os referidos pelo Recorrente.

Termina por pedir que se julgue improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

1. A fundamentação da decisão da matéria de facto padece de insuficiência, nomeadamente quanto aos pontos de facto 12, 14, 15 e 17 da matéria assente.

2. O depoimento de parte do autor, por si só e sem a corroboração de outro meio de prova, não pode servir para fundamentar a prova daqueles factos.

3. Deve ser levado aos factos provados o seguinte facto: “a interveniente apenas na data de 27.11.2021 teve conhecimento dos factos alegados na p.i.” – conforme alegado no artigo 35.º da contestação da interveniente e confirmado pela testemunha HH, min. 02:47 a 3:10 do respetivo ficheiro áudio “15:13 - 15:17 - Testemunha: HH”.

4. Tal facto é essencial para a aplicação do direito na questão do pré-conhecimento do sinistro.

Termina por pedir que se julgue improcedente o recurso da apelante, mantendo a absolvição da apelada do pedido e subsidiariamente, caso assim não se entenda, se julgue procedente a ampliação do âmbito do recurso, bem como, a questão do pré-conhecimento do sinistro, que resultou prejudicada pela decisão de 1.ª instância.

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art.º 639º do CPC.

- da verificação da exceção que exclui da cobertura da apólice os danos sofridos pelo autor.

Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância:

2. O Réu encontra-se inscrito na Ordem dos Advogados, sendo portador da cédula nº ....

3. Por contrato de seguro titulado pela apólice n.ºES000....EO18A, a Ordem dos Advogados transferiu para a Interveniente Principal a responsabilidade civil profissional dos segurados, entre os quais, Advogados com inscrição em vigor, que exerçam a atividade em prática individual ou societária, por dolo, erro, omissão ou negligência na atividade profissional do exercício de advocacia, temporário, anual, com início às 00h00 do dia 1 de janeiro de 2018 e termo às 00h00 do dia 1 de janeiro de 2019, até ao limite de € 150.000 por sinistro (sem limite por anuidade) e sem prejuízo da cumulação com os valores gastos de defesa, fianças civis e penais estes limitados ao valor máximo de 50% do limite de indemnização e com franquia de € 5.000 por sinistro, não oponível a terceiros lesados;

5. No ponto 7) das condições particulares da apólice referida em 3) ficou previsto que a Interveniente Principal assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ou o tomador do seguro ocorridos na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início de vigência, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, mesmo que cometidos pelo segurado antes da data efeito da entrada em vigor e sem qualquer limitação temporal de retroatividade.

6. Do artigo 3º das condições especiais da apólice identificada em 3) ficou a constar “ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice, as reclamações:

a) por qualquer facto ou circunstância já anteriormente conhecido(a) do segurado, à data de início do período de seguro e que já tenha gerado, ou possa razoavelmente vir a gerar, reclamação (…)”;

7. No artigo 8º nº 1 das condições especiais da apólice identificada em 3) ficou a constar “o tomador do seguro ou o segurado deverão, como condição precedente às obrigações do segurador sob esta apólice, comunicar ao segurador tão cedo quanto possível:

a) qualquer reclamação contra qualquer segurado, baseada nas coberturas desta apólice;

b) qualquer intenção de exigir responsabilidade a qualquer segurado, baseada nas coberturas desta apólice;

c) qualquer circunstância ou incidente concreto conhecida(o) pelo segurado e que razoavelmente possa esperar-se que venha a resultar em eventual responsabilidade abrangida pela apólice ou determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento ou acionar as coberturas da apólice (…)” [documento junto pela Interveniente Principal na contestação].

8. Em 27 de novembro de 2021, o Réu participou à Interveniente Principal, através da corretora, os factos em causa.

9. Em outubro de 2008, o A. frequentava o 7.º ano de escolaridade na Escola Secundária ....

11. Praticava algumas modalidades desportivas, nomeadamente natação, basquetebol e BTT.

12. No dia 16/10/2008, CC encontrava-se dentro da sala de aula na Escola Secundária ... e, enquanto guardava o material escolar, um seu colega de turma atingiu-o inadvertidamente com um X-ato, provocando–lhe ferimentos na mão e polegar direitos.

14. Ao ver-se assim com o sangue a cair pela mão, o CC logo se abeirou da Sr.ª Professora, com a mão a sangrar, a pedir ajuda,

16. Após o ocorrido os colegas contactaram os pais do CC, alertando-os para o sucedido.

21. Era notório e visível que os ferimentos que o CC apresentava necessitavam de tratamento médico hospitalar.

22. De imediato, após o contacto referido em 16), os pais do CC deslocaram-se ao estabelecimento de ensino e decidiram transportá-lo ao Hospital.

23. Transportado pelos seus pais, no dia 16/10/2008, o CC deu entrada no serviço de urgência do Hospital ..., com: “acidente escolar c/ “xizato” C/ferida cortante ao nível do polegar c/ secção do T flexor mão dta “Incapacidade de fazer flexão do polegar”;

24. Nesse mesmo dia, pelas 15:15 horas, foi submetido a cirurgia ao polegar direito: Secção do T . flexor do polegar mão direita”;

26. Tendo-lhe sido prescrita a medicação seguinte: “Nome genérico: CETORALAC 10MG/ AMP, Via administração ENDOVENOSA Frequência 8/8h”;

27. Nesse mesmo dia, o CC teve alta, medicado para o domicílio com: Clavamox D. T. +brufen 400+clonix, e ficou sujeito a tratamento ambulatório no Hospital ..., tendo sido seguido em consulta externa pela Sra. Dr.ª EE (ortopedista);

28. Teve consulta para penso em 21/10/08, tendo ficado a constar do registo clínico que “Feito Penso: feridas com bom aspeto e tendão funcional. A rever para novo penso e retirar pontos em 28/10/08”;

29. Em 28/10/2008 ficou a constar do registo clínico de ortopedia “Feito Penso e retirados pontos: mantém imobilização com tala. A rever para iniciar mobilização do dedo a 18/11/08 e avaliar da necessidade de pedir MFR”;

30. Em 18/11/2008 consta dos registos clínicos “retirada tala gessada: vai iniciar mobilização ativa do Polegar. A rever para pedir Mfr em 2/12/08”;

31. Em 02/12/2008 consta dos registos clínicos “6 semanas de evolução: tendão funcionante. Rigidez das articulações MF e IF do polegar. Pede-se MFR e a reavaliar para relatório e IPP quando tiver alta da FR”;

32. Em 04/12/2008 consta dos registos de fisiatria “Tenografia do flex polegar dto em 16-10-2008. Apresenta rigidez/limit funcional R/ reducol”;

33. Em 13/01/2009 consta dos registos de fisiatria “Evolução favorável da rigidez do polegar. EQ: Flexo da IF por provável encurtamento do tendão flexor; cicatriz proximal tipo queloide (melhorada com reducol) e cicatriz distal + dolorosa e aderente pp. Mantem RF20”;

34. Em 10/02/2009 consta dos registos de fisiatria “Mantem evol favorável Cicatriz sem alterações. Deficit residual da flex do polegar (não atinge base D5). Din 0,58/0,60 (canhoto). Cont RF (última série?)”;

35. Em 24/03/2008 consta dos registos de fisiatria “Cicatriz queloide a nível do punho dt (ventral) cicatriz não complicada a nível da base do polegar, mas com induração fibrosa local; flexo de 10º da IF de D1 dta. Sem import limt activa/passiva da flex polegar Din 0,75/0,80. Alta. R/Recucol”;

36. Em 28/04/2009 consta dos registos de ortopedia “cicatriz queloide ao nível da face palmar do punho. Rigidez em flexo de aprox. 10º da IF discal do polegar da mão direita. Alta.” Cf. resumo de informação clínica do Hospital ...;

37. Resulta dos documentos clínicos do Hospital ..., que o CC esteve com tala engessada no polegar direito durante 28 dias, no período compreendido entre o dia 16/10/2008 até ao dia 18/11/2008.

- Instabilidade no Polegar e sensação de que o dedo “não está no lugar”;

39. E, consequentemente é portador de uma incapacidade permanente para o trabalho fixável em 2, numa escala de 100;

40. O CC, a seguir ao acidente, sentiu dores, sentiu vergonha quanto ao aspeto da mão e do dedo, designadamente na escola e ante os seus colegas.

41. Para os atos correntes da sua vida quotidiana, familiar, profissional, desportiva e social, que impliquem o uso da mão com sequelas, o A. tem de desenvolver esforços acrescidos por vezes dolorosos;

42. No período compreendido entre 16/10/2008 a 28/04/2009, o CC contou com a ajuda e acompanhamento dos seus pais.

45. O CC sofreu dores tanto no momento do acidente como nos momentos posteriores, concretamente no pós-operatório e ao longo do posterior tratamento a que foi submetido.

46. O CC sentiu angústia, ansiedade, “stress”, tristeza, frustração e grande desgosto, prejudicando a sua estabilidade emocional e a sua vida familiar e desportiva.

48. Através de procuração forense assinada em novembro de 2008, os Autores AA e marido BB em representação do seu filho CC, à data menor, constituíram o advogado DR. DD, aqui R. seu mandatário, para os patrocinar no âmbito da ação a propor decorrente do acidente que fora vítima o CC, ocorrido no dia 16/10/2008;

49. Em 12/02/2009, o R. e os pais do A. deram uma entrevista ao Jornal Notícias (Porto), no qual explicavam o sucedido e manifestavam o seu desagrado pela falta de assistência da Escola Secundária ... ao A.;

50. Os pais do CC solicitaram ao R. que agisse em conformidade, dando entrada da ação judicial competente.

51. O R. informou os AA que tinha de propor a ação no Tribunal Administrativo de Penafiel, e que o CC teria de ir ao Instituto de Medicina Legal para exame médico, na qual seria pedida uma indemnização decorrente de todos os danos.

52. Decorrido algum tempo, e sem que tivessem recebido qualquer atualização ou informação da parte do Réu, os pais do A. por várias vezes o questionaram sobre o andamento do processo.

53. Tendo sempre sido informados por aquele, que o processo se encontrava demorado.

54. O R. protelou esta situação dando sempre as mesmas desculpas aos AA. AA e marido, durante o período compreendido entre janeiro de 2009 e junho de 2020.

55. Os AA. foram confiando no R. e foram aguardando por mais informações, que este prometera fornecer.

56. Como as informações e os esclarecimentos devidos pelo Réu tardavam em chegar os pais do A. em inícios de junho de 2020 decidiram contactar o Tribunal Administrativo de Penafiel, no sentido de obterem alguma informação.

57. Sendo que obtiveram informação de que não tinha dado entrada qualquer ação em nome do A.;

58. Os AA questionaram o R. acerca do sucedido, e este confirmou que não tinha avançado com o processo pelo facto de não saber dos documentos;

59. Foi elaborado um mail, pelo R., enviado ao Sr. Dr. FF, no dia 18.02.2009 pelas 18.37, que o recebeu e confirmou o seu recebimento;

60. Apenas em 18 de novembro de 2020, recebeu o Réu um email da Advogada dos Autores a comunicar que iria instaurar uma ação contra aquele;

61. No mesmo dia e logo após ter recebido tal comunicação, o Réu respondeu àquela Advogada, afirmando que não tinha nenhum cliente com o referido nome, afirmando que se poderia tratar de um qualquer lapso;

62. Dois dias depois, recebeu o R. novo mail onde especificou que aquele seu constituinte era menor e havia sido representado por seus pais, que identificou;

63. A este mail, no dia 24.11.2020, respondeu o Réu declinando qualquer responsabilidade;

a) O CC sonhava ser um atleta de alta competição na modalidade de natação, modalidade que praticava com assiduidade e na qual fazia competição.

c) Após o referido em 18), quando encontrou as auxiliares, estas mandaram o CC para outro Pavilhão, que dista deste primeiro cerca de 200 metros.

e) Chegado ao pavilhão, após o referido em 19), a auxiliar disse “já podes ir para fora”.

g) O A. é portador de uma incapacidade permanente para o trabalho de 15% (IPP).

h) No período compreendido entre 16/10/2008 a 28/04/2009, o CC esteve totalmente impossibilitado de executar os seus atos da vida corrente: de asseio, higiene e alimentação.

j) As sequelas impossibilitam o A. de realizar, com autonomia e na sua plenitude, os atos correntes da sua vida quotidiana, familiar, profissional, desportiva e social.

k) As lesões e o acidente levaram a que CC não tivesse obtido aprovação escolar nesse ano letivo.

m) Aquando da outorga de procuração os pais do A. entregaram ao R. €400,00 de provisão;

n) Os AA. entregaram ao R. todos os documentos por ele solicitados, para instruir a competente ação judicial.

p) Os pais do A. e o A, “propuseram” que o R. participasse à sua seguradora uma situação que nunca aconteceu, com o único intuito de receberem uma indemnização.

r) Tendo o A. e pais ameaçado o R. de que se não fizesse, intentariam ação contra o mesmo;

s) A procuração foi outorgada apenas para que o R. junto do Estabelecimento de Ensino, pudesse tratar e obter elementos referentes ao acidente sofrido pelo menor.

t) Após a “entrevista” referida em 48), escassos dias depois, a mãe do A. solicitou ao Réu que entregasse os documentos que possuía referentes ao menor.

u) O que deveria fazer ao Colega Dr. FF, que disse que iria ser quem ia tratar do assunto;

v) De imediato o Réu entrou em contactou com este, que confirmou o mencionado e que, ficou de passar pelo escritório do Réu a fim de levantar toda a documentação que este possuía relativamente ao caso.

w) No próprio dia ou no dia seguinte, o Sr. Dr. FF passou no escritório do Réu, a quem foi entregue o “dossier” respetivo.

x) No email de 58), foi anexado o substabelecimento pretendido, que por lapso não havia sido entregue.

y) À data de 01.01.2018 o réu tinha perfeito conhecimento dos factos e circunstâncias que lhe são imputados na petição inicial;

“À demais factualidade não se faz referência, por instrumental ou conter expressões conclusivas e matéria de direito”.

Nas conclusões de recurso o apelante insurge-se contra o segmento da sentença que não atribuiu a indemnização peticionada.

A questão que se coloca consiste, assim, em apurar se no quadro dos factos provados assiste ao Autor CC o direito à indemnização peticionada com fundamento na verificação do “dano de perda de chance ou oportunidade”.

Na sentença considerou-se que a pretensão do Autor se situava em sede de responsabilidade contratual, por estar em causa o cumprimento defeituoso do contrato de mandato forense celebrado entre o Autor, representado pelos pais e o advogado DD, por facto imputável ao advogado.

Considerou-se, contudo, que a conduta ilícita e culposa do advogado, na qualidade de mandatário forense, não se mostrava só por si adequada para produzir o dano, cuja indemnização é reclamada na ação, com fundamento em “perda de chance ou oportunidade”.

“Há que reter que o A., em sede de petição inicial, peticiona o pagamento dos danos que correspondem ao que deixou de ganhar e que poderia ter ganho com o intentar da ação e respetiva procedência. É o chamado dano por “perda de chance”. E restringe a sua causa de pedir e pedido a esse âmbito, pelo que é o único que cumpre apreciar.

O dano por perda de chance é o dano derivado da frustração da possibilidade do lesado obter uma vantagem com a ação ou evitar um prejuízo com a mesma – em suma, de obter um resultado favorável. Tutela-se a expectativa, não o resultado concreto em si mesmo.

Conforme já se disse, o advogado no âmbito do mandato forense, tem uma obrigação de meios e não de resultado, pelo que importa apurar o que é necessário o lesado demonstrar para haver dano indemnizável. Neste âmbito, não será necessário que o lesado demonstre, em concreto, que a ação teria procedido, atenta a álea subjacente às ações judiciais e por vezes pluralidade de entendimentos doutrinais e jurisprudenciais acerca da mesma matéria, mas por outro lado também não é suficiente demonstrar que poderá haver uma mera hipótese de êxito quanto à procedência da ação.

A este propósito importa considerar o teor do AUJ 2/2022 de 26.01, publicado no DR 18/2022, série I, de 26/1, em que se sumariou «O dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade».

Ora, eventual responsabilidade da Escola frequentada pelo A. à data, enquadrar-se-ia na responsabilidade extracontratual pela prática de factos ilícitos.

Resulta da factualidade provada que o A. sofreu um corte com um x-ato, na mão, e que foi receber assistência junto das auxiliares, sendo que o corte necessitava de tratamento hospitalar. Resultou também que após o corte os pais do A. foram avisados pelo telefone, embora não pela escola, mas daí não se pode extrair consequência, dado que tendo sido avisados, compareceram na escola e, enquanto legais representantes do menor, tomaram a opção de o conduzir a hospital privado, no qual foi objeto de intervenção cirúrgica.

Ora, uma vez que o menor necessitou de intervenção cirúrgica e foi conduzido pelos pais ao hospital, e atenta a data do sinistro e a data da cirurgia, tal condução foi célere (tanto que tal foi confirmado em declarações pelos pais), não se vislumbra que tipo de omissão ilícita pode ser imputada à escola. Nem foi sequer alegado que a conduta por parte do pessoal da escola tenha de algum modo agravado/causado as lesões.

Do alegado pelo A. não resulta sequer o preenchimento de pressupostos necessários à procedência da ação, desde logo, a conduta ilícita e nexo de causalidade quanto ao dano ou eventual agravamento do mesmo (que nem sequer foi abordado).

Assim, não se verifica uma probabilidade séria de êxito da ação, pelo que necessariamente se conclui que não se provou a consistência e seriedade exigidas para se falar em dano por perda de chance.

Não se tendo provado o dano, e sendo o mesmo a única causa de pedir que fundamenta o pedido formulado, necessariamente a ação terá de improceder, não obstante se tenha verificado incumprimento do mandato por parte do R.

Atento o exposto, e fundando-se a eventual responsabilidade da Interveniente na responsabilidade do R., deve também esta ser absolvida do pedido”.

Na presente apelação não se questiona a ilicitude e a culpa do réu, mas apenas o facto de não ser atribuída a indemnização peticionada, com fundamento em “perda de chance”.

Na doutrina, a avaliação do “dano perda de chance” como dano autónomo não tem merecido inteira unanimidade.

Destacam-se tradicionalmente a este respeito as posições de ARMANDO BRAGA, que considera constituir um dano presente, que consiste na perda da probabilidade de obter uma futura vantagem, sendo, contudo, a perda de chance uma realidade atual e não futura. Reportando-se o mesmo dano ao valor da oportunidade perdida (estatisticamente comprovável) e não ao benefício esperado.

O dano deve ser avaliado em termos de verosimilhança, e não segundo critérios matemáticos, sendo o quantum indemnizatório fixado atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida[2].

CARNEIRO DA FRADA analisando a responsabilidade médica (o atraso do diagnóstico que diminui em 40% as possibilidades de cura do doente) e na exclusão (indevida) de um sujeito a concurso, privando-o da hipótese de o ganhar, conclui que uma das formas de resolver este género de problemas é o de considerar a perda de oportunidade como um dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano (apenas hipotético, v.g., ausência de cura, perda de concurso), para cuja ocorrência se não pode asseverar um nexo causal suficiente.

Havendo que se consubstanciar como um bem jurídico tutelável a mera possibilidade de uma pessoa se curar, de se apresentar a um concurso. Afigurando-se indispensável na quantificação do dano, e nos problemas que daí advirão, um juízo de probabilidade[3].

RUTE PEDRO refere que a perda de chance, enquanto tal, está ausente no nosso direito, poucos sendo os autores que a ela aludem, sendo certo que, quando o fazem, dedicam-lhe uma atenção lateral e pouco desenvolvida.

Erigindo a chance à categoria de entidade autónoma, sendo o dano que resultará da sua frustração também dotado de autonomia e substancialmente diverso do dano decorrente da perda do resultado por ela propiciado.

Pressupondo a aceitação do ressarcimento do dano derivado da frustração de uma chance a prova inequívoca da sua existência[4].

JÚLIO GOMES defende por sua vez que a lei estabelece “limites normativos ao domínio do indemnizável” circunscrevendo a responsabilidade, mesmo em sede de responsabilidade contratual, aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. Por outro lado, “não visando a responsabilidade civil primordialmente uma função punitiva”, o que está em jogo é colocar o lesado na situação em que provavelmente estaria se não fosse a lesão.

Situando-se na conduta do advogado que não intenta a ação ou interpõe um recurso fora de prazo, considera este AUTOR: “[…] o dano não pode ser superior à perda do direito originário[…] pelo que se este direito originário não tiver qualquer consistência, ou não existir sequer, não há qualquer dano.[…] se quem invoca um direito, não tinha esse direito (ou não o podia provar, o que conduzirá a um resultado similar no plano prático), não é a conduta do seu representante voluntário que o faz perder esse direito, uma vez que não se pode perder o que nunca se teve”[5].

Admite, contudo, a autonomização do dano”[…]quando a chance ou oportunidade se tenha “densificado” e fosse mais provável a sua realização do que a sua não verificação, se considere existir já um lucro cessante ou suficientemente “certo” para que a fixação do seu montante possa ser feita pelo tribunal recorrendo à equidade”[6].

Também MOTA PINTO nos diz que não parece que exista, para já entre nós, base jurídico-positiva para apoiar a indemnização baseada na perda de chance.

Também aqui se concluindo não relevar a teoria em apreço, a da perda de chance, por esta, desde logo, não estar, in casu, suficientemente densificada, contrariando em absoluto, a ser agora seguida, as regras da causalidade adequada atrás enunciadas e a devida certeza dos danos.

Caindo-se, se acolhida fosse, nas presentes circunstâncias, no puro arbítrio do Tribunal, desconhecendo-se de todo em todo se a censurável conduta do réu, descurando, é certo, em abstrato os interesses do ora autor, foi condição adequada ou até bem provável do dano arrogado[7].

No sentido de delimitar o conceito do dano “perda de chance” NUNO SANTOS ROCHA aponta um conjunto de pressupostos:

- esse dano terá que ser definitivo, resultando na impossibilidade de a chance voltar a existir, ou seja, o comportamento desvalioso por parte do lesante terá que ter resultado na perda irreversível das «chances» que a vítima detinha de poder vir a alcançar a vantagem desejada;

- a chance deve ser séria e real o que significa será necessário averiguar se as possibilidades perdidas gozavam de um determinado grau de consistência e probabilidade suficiente de verificação do resultado pretendido para que a sua perda possa ser considerada como relevante a nível ressarcitório;

- exige-se certeza em relação à possibilidade séria e real de se obter uma vantagem ou de se evitar um prejuízo, mas deparamo-nos com a incerteza sobre se a vantagem teria efetivamente ocorrido ou se o prejuízo teria sido evitado, não fora a atuação culposa do lesante[8].

RUI CARDONA FERREIRA[9] a respeito da responsabilidade do mandatário forense autonomiza o dano perda de chance, mas sugerindo uma abordagem particular de forma a garantir que tal violação não deva passar permanentemente incólume em face da incerteza relativa ao desfecho da lide originária, incerteza essa colocada pela configuração típica deste grupo de casos. Por isso, propõe “o abaixamento da fasquia da causalidade — ou seja, a diminuição da exigência relativamente ao quantum de probabilidade de não ocorrência do dano não fora a prática do ilícito — para limiares inferiores aos que subjazem à teoria da causalidade adequada e, segundo o entendimento tradicional, ao art.º 563.º do CC”.

Contudo, não ignora que “esta adaptação ou modelação da causalidade deve, todavia, ser rodeada dos necessários cuidados: ela não pode prescindir da imposição ao lesado do ónus de provar, além do ilícito, a verificação do dano final (o único a indemnizar) e uma considerável probabilidade de obtenção de ganho de causa na ação originária que se frustrou, não fora a falta cometida pelo mandatário forense”.

Entende, ainda, que “essa considerável probabilidade é algo que, necessariamente, dependerá da prudência dos julgadores”, mas que deve situar-se como orientação geral, no limiar dos 50%.

Nessa demonstração “não se há de bastar com uma presunção abstrata de ganho de causa (ou de possibilidade de ganho de causa), mas pode envolver, em maior ou menor medida, uma apreciação incidental do mérito da pretensão originária ou a produção de prova que deveria ter sido feita na ação frustrada” de forma a acautelar que o cliente lesado venha a ser ressarcido, pelo seu mandatário forense e ainda que parcialmente, pela frustração de pretensões cujo êxito, relativamente à verdadeira contraparte, não se acharia minimamente assegurado.

- dano presente, ou atual, na medida em que a chance, em princípio, se perde no próprio momento da verificação do ato ilícito;

- dano emergente, visto que, aceite a configuração da chance como uma realidade autónoma e parte integrante do património do lesado, então a sua perda é necessariamente um dano emergente;

- dano certo, visto que tem por objeto a perda da possibilidade atual de conseguir um resultado determinado, possibilidade que existia no momento da lesão. A certeza respeita, portanto, não à verificação do resultado possível que se pretendia, mas à sua inviabilização definitiva. Ou seja, o dano indemnizado não é o dano final incerto, mas a impossibilidade de evitar este último, a qual é certa[10].

Na jurisprudência, a controvérsia gerada a respeito da avaliação do dano e ónus da prova, ficou ultrapassada com a prolação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 2/2022, de 05 de julho de 2021, publicado no DR 18/2022, série I, de 26 de janeiro, que fixou a seguinte uniformização:

“O dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade”.

O douto acórdão não só reconhece autonomia ao concreto dano, como fixa o critério a atender para a fixação da indemnização, interpretação que temos acolhido desde sempre, bem como, a quem cabe o ónus da prova do dano. O apelante não indica novos argumentos que justifiquem interpretação distinta.

Por outro lado, conforme tem sido recorrentemente sublinhado na doutrina e jurisprudência[11], conquanto os acórdãos de uniformização de jurisprudência não tenham a força obrigatória geral que era atribuída aos assentos pelo revogado art.º 2º do Cód. Civil, é-lhes reconhecido um valor reforçado que deriva não apenas do facto de emanarem do Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça, como ainda de o seu não acatamento pelos tribunais de 1ª instância e Relação constituir motivo para a admissibilidade especial de recurso, nos termos do art.º 629º, nº 2, al. c) do CPC. Portanto, tais acórdãos uniformizadores são vinculativos para o STJ enquanto este não os alterar e constituem um precedente persuasivo para os demais tribunais.

A doutrina dum acórdão uniformizador mantém, no descrito contexto, a sua força vinculativa na ordem jurisdicional, enquanto a norma interpretada não for alterada pelo legislador ou a jurisprudência não for modificada por outro acórdão uniformizador do Supremo Tribunal de Justiça.

Acresce que a recente jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça mantém a interpretação defendida no douto AUJ 2/2022, como disso dão nota, entre outros os Ac. 03 de julho de 2025, Proc. 26161/19.7T8LSB.P1, Ac. STJ 04 de julho de 2024, Proc. 21481/19.3T8LSB.L1.S1, Ac. STJ 11 de julho de 2023, Proc. 11733/19.8T8LSB.L1.S1, Ac. STJ 11 de outubro de 2022, Proc. 2759/17.7T8VNG.P2.S1, todos acessíveis em www.dgsi.pt.

O dano “perda de chance ou de oportunidade” associado à privação do direito de defesa em ação judicial, por ato ilícito de terceiro (advogado / patrono oficioso) surge identificado como um dano autónomo e dano emergente, cuja verificação depende de certos pressupostos: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir.

Podemos assim considerar que a autonomização do dano “perda de chance ou oportunidade” se configura como a possibilidade real de alcançar um determinado resultado positivo, ainda que de verificação incerta e que por intervenção de um terceiro foi impossível obter. A indemnização não visa a perda do resultado querido, mas a oportunidade que se perdeu.

Contudo, tem sido sistematicamente reforçada a ideia que apenas a omissão ou ação do terceiro que contendeu com um sério, real e muito provável desfecho favorável ao lesado pode configurar o dano. O dano está associado à possibilidade real do êxito que se frustrou.

A causalidade, atenta a particularidade do dano, deve ser analisada considerando que o lesado tinha uma chance, uma probabilidade, séria, real, de, não fora a atuação que frustrou essa chance, obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a atuação omitida se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por atuação imputável a terceiro.

Situando-se a obrigação de indemnizar em sede de responsabilidade contratual, recai sobre o lesado o ónus da prova dos danos (art.º 342º/1 CC). Com efeito, a presunção de culpa prevista no art.º 799º CC, não se estende aos danos e a obrigação de indemnizar neste domínio rege-se de igual forma pelo critério previsto no art.º 562º a 566º CC, o que impõe a alegação e prova dos concretos factos reveladores do dano sofrido.

49. Em 12/02/2009, o R. e os pais do A. deram uma entrevista ao Jornal Noticias (Porto), no qual explicavam o sucedido e manifestavam o seu desagrado pela falta de assistência da Escola Secundária ... ao A.;

50. Os pais do CC solicitaram ao R. que agisse em conformidade, dando entrada da ação judicial competente.

52. Decorrido algum tempo, e sem que tivessem recebido qualquer atualização ou informação da parte do Réu, os pais do A. por várias vezes o questionaram sobre o andamento do processo.

53. Tendo sempre sido informados por aquele, que o processo se encontrava demorado.

54. O R. protelou esta situação dando sempre as mesmas desculpas aos AA. AA e marido, durante o período compreendido entre janeiro de 2009 e junho de 2020.

55. Os AA. foram confiando no R. e foram aguardando por mais informações, que este prometera fornecer.

56. Como as informações e os esclarecimentos devidos pelo R. tardavam em chegar os pais do A. em inícios de junho de 2020 decidiram contactar o Tribunal Administrativo de Penafiel, no sentido de obterem alguma informação.

57. Sendo que obtiveram informação de que não tinha dado entrada qualquer ação em nome do A.;

58. Os AA questionaram o R. acerca do sucedido, e este confirmou que não tinha avançado com o processo pelo facto de não saber dos documentos;

59. Foi elaborado um mail, pelo R., enviado ao Sr. Dr. FF, no dia 18.02.2009 pelas 18.37, que o recebeu e confirmou o seu recebimento;

60. Apenas em 18 de novembro de 2020, recebeu o Réu um email da Advogada dos Autores a comunicar que iria instaurar uma ação contra aquele;

62. Dois dias depois, recebeu o R. novo mail onde especificou que aquele seu constituinte era menor e havia sido representado por seus pais, que identificou;

63. A este mail, no dia 24.11.2020, respondeu o Réu declinando qualquer responsabilidade;

Aplicando o exposto à situação dos autos verifica-se que o autor CC por efeito da conduta do advogado Dr. DD ficou impedido de instaurar ação de indemnização pelos danos sofridos, na sequência da lesão que sofreu na mão.

Com efeito, na ação que o autor pretendia instaurar, na altura ainda menor de idade e representado pelos pais, visava obter a indemnização pelos danos sofridos por omissão dos cuidados e assistência devida pela senhora professora e escola. O autor viu-se impedido de exercer o seu direito de ação, com tal fundamento, sendo esta a única via que dispunham para o fazer.

Contudo, a simples privação do exercício do direito de ação não consubstancia o dano.

O dano apenas ocorre perante a forte probabilidade de, não fora o ato de terceiro, o autor se encontrar em condições de poder obter ganho de causa, ou seja, se tal omissão do advogado contendeu com um sério, real e muito provável desfecho da ação favorável ao autor.

Trata-se, assim, de apurar da possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta.

Neste domínio, a doutrina e jurisprudência convocam o que se tem considerado “um juízo dentro do juízo”[12], ou, um juízo de prognose. Desta forma, cumpre ponderar se no concreto circunstancialismo da referida ação e perante os dados objetivos, seria expectável que o autor configurasse a “chance” de ver reconhecido o direito à indemnização.

No caso concreto, não consta dos autos o teor da petição ou qualquer outro documento, com o enunciado dos factos que serviriam de suporte à instauração da ação, o que desde logo dificulta a apreciação objetiva dos concretos fundamentos da ação a instaurar. O autor alegou apenas, os factos que os seus pais comunicaram ao seu advogado, para com base em tal matéria instaurar a ação. Resulta provado que a ação seria instaurada no Tribunal Administrativo de Penafiel, o que leva a supor que seria exigida a responsabilidade do Estado.

Contudo, como aliás se anotou na sentença, perante os factos apurados apenas se pode concluir que não seria provável que na referida ação viesse a obter ganho de causa, porque não se provou “a conduta ilícita e nexo de causalidade quanto ao dano ou eventual agravamento do mesmo (que nem sequer foi abordado)”.

“21ª) Em 16/10/2008, o Recorrente encontrava-se dentro da sala de aula (disciplina de Educação Visual) na Escola Secundária ... e foi ferido com um X-ato, que lhe provocou cortes profundos na mão e polegar direitos.

22ª) Estamos em presença de um acidente escolar que vem regulado na Portaria 413/99, de 8 de junho, resultando daí que este tipo de acidentes estão cobertos pelo seguro escolar.

23ª) O Recorrente no momento do acidente encontrava-se à guarda, vigilância e cuidados da escola.

24ª) É um facto incontornável que o Recorrente foi ferido com o X-ato, e isso só aconteceu por que a escola permitiu o seu uso nas aulas de educação visual, sem supervisão adequada e, com tal conduta, expôs o Recorrente a situações de perigo para a sua integridade física e psicológica, causando-lhe danos que vieram a considerar-se provados (provados nos números 8. a 48. da matéria assente).

25ª) Tendo a Escola violado, deste modo, os deveres de zelo, cuidado, diligência e vigilância a que está obrigada”.

Conclui que a sentença violou o disposto no art.º 13º, alíneas i) e j) e 47º/1 ambos da Lei 30/2002 de 20 de dezembro e art.º 10º/3 da Lei 67/2007.

O apelante defende que por violação do dever de vigilância, zelo, cuidado e diligência por parte da Escola sofreu as lesões que se provaram e nisso se consubstancia a ilicitude.

Com efeito, a Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, aprovou o novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, sendo este o diploma em vigor na data em que ocorreram os factos que estariam na origem da pretensão do autor - 16 de outubro de 2008.

O diploma em causa concretiza o art.º 22º da CRP nos termos do qual “…o Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem”.

Prevê o art.º 7º nº 1 do Regime da Responsabilidade Civil do Estado e demais entidades públicas, aprovado pela Lei nº 67/2007 de 31 de dezembro, que “…o Estado e as demais pessoas coletivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício”.

Estatuindo, por sua vez, o artigo 9º do mesmo diploma que se consideram ilícitas “…as ações ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos” (nº 1), e que também existe ilicitude “…quando a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do serviço, segundo o disposto no n.º 3 do artigo 7.º” (nº 2). Ou seja “…quando os danos não tenham resultado do comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente determinado, ou não seja possível provar a autoria pessoal da ação ou omissão, mas devam ser atribuídos a um funcionamento anormal do serviço” (cf. 7º nº 3). Devendo entender-se existir «funcionamento anormal do serviço» quando, “…atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço uma atuação suscetível de evitar os danos produzidos.” (cf. art.º 7º nº 4).

1 - A culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor.

2 - Sem prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave, presume-se a existência de culpa leve na prática de atos jurídicos ilícitos.

3 - Para além dos demais casos previstos na lei, também se presume a culpa leve, por aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilância.

4 - Quando haja pluralidade de responsáveis, é aplicável o disposto no artigo 497.º do Código Civil.”

Enquadra-se na previsão da norma, o regime previsto no art.º 491º CC, ao estabelecer expressamente a presunção de culpa (leve) “por aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil” sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilância.

Como se observa no Ac. do TCA Norte de 04 de fevereiro de 2020, Proc. 00491/11.4BEBRG, acessível em www.dgsi.pt/jtcn: “[…] o legislador consagra, assim, agora, através deste artigo 10º nº 3 uma presunção de culpa in vigilando nos termos que vinham já sendo admitidos pela jurisprudência dos tribunais administrativos no âmbito da vigência do DL. nº 48051, de 21 de novembro de 1967 - (vide, neste sentido, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas – Anotado”, Coimbra Editora, 2008, pág. 168)”.

No mesmo sentido, entre outros, Ac. TCA Norte de 10 de março de 2022, Proc. 00303/15.0BEBRG, Ac. TCA Norte 17 de dezembro de 2021, Proc. 00743/13.9BEPNF, Ac. TCA Norte 14 de fevereiro de 2020, Proc. 00491/11.4BEBRG, acessíveis em www.dgsi.pt/jtcn.

No Acórdão do TCA Norte de 06 de março de 2015, Proc. nº 00203/06.4BEVIS, in, www.dgsi.pt/jtcn, em que estava em causa o dever de vigilância sobre alunos, observa-se:

«1. As pessoas que por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras por virtude da incapacidade natural destas, são responsáveis pelos danos que elas causem a terceiros, salvo se provarem que cumprirem o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido, face ao disposto no artigo 491º, do Código Civil. 2. No decurso de um intervalo entre aulas de uma turma do 9º ano de escolaridade, numa sala de convívio, impunha-se a vigilância dos alunos por parte de um adulto. 3. Tendo, nestas circunstâncias, um dos alunos atirado com uma cadeira contra outro, de forma a provocar-lhe lesões que determinaram prejuízos de natureza moral e patrimonial, o Estado não ilidiu (pelo contrário) a presunção de culpa que se lhe impunha ilidir para se eximir à obrigação de ressarcir esses danos.».

Nos termos do Estatuto do Aluno do ensino não superior, aprovado pela Lei nº 30/2002, de 20 de dezembro, em vigor à data dos factos (atualmente, e desde o ano letivo 2012/2013, substituído pelo novo Estatuto do Aluno do Ensino não Superior aprovado pela Lei nº 51/2012, de 5 de setembro) previa-se que devia ser assegurado aos alunos, nos termos do art.º 13º:

i) Ver salvaguardada a sua segurança na escola e respeitada a sua integridade física e moral;

j) Ser assistido, de forma pronta e adequada, em caso de acidente ou doença súbita, ocorrido ou manifestada no decorrer das atividades escolares; […]”.

O novo diploma (Lei 51/2012 de 05 de setembro), no art.º 7, passou a prever, que constituem direito dos alunos:

“j) Ver salvaguardada a sua segurança na escola e respeitada a sua integridade física e moral, beneficiando, designadamente, da especial proteção consagrada na lei penal para os membros da comunidade escolar;

k) Ser assistido, de forma pronta e adequada, em caso de acidente ou doença súbita, ocorrido ou manifestada no decorrer das atividades escolares;

No art.º 47º, do mesmo diploma, sob a epígrafe “Intervenção de outras entidades” prevê-se:

“1 - Perante situação de perigo para a segurança, saúde, ou educação do aluno, designadamente por ameaça à sua integridade física ou psicológica, deve o diretor do agrupamento de escolas ou escola não agrupada diligenciar para lhe pôr termo, pelos meios estritamente adequados e necessários e sempre com preservação da vida privada do aluno e da sua família, atuando de modo articulado com os pais, representante legal ou quem tenha a guarda de facto do aluno.

2 - Para efeitos do disposto no número anterior, deve o diretor do agrupamento de escolas ou escola não agrupada solicitar, quando necessário, a cooperação das entidades competentes do setor público, privado ou social.

3 - Quando se verifique a oposição dos pais, representante legal ou quem tenha a guarda de facto do aluno, à intervenção da escola no âmbito da competência referida nos números anteriores, o diretor do agrupamento de escolas ou escola não agrupada deve comunicar imediatamente a situação à comissão de proteção de crianças e jovens com competência na área de residência do aluno ou, no caso de esta não se encontrar instalada, ao magistrado do Ministério Público junto do tribunal competente.

4 - Se a escola, no exercício da competência referida nos n.os 1 e 2, não conseguir assegurar, em tempo adequado, a proteção suficiente que as circunstâncias do caso exijam, cumpre ao diretor do agrupamento de escolas ou escola não agrupada

Nos termos do art.º 491º CC as pessoas que por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras por virtude da incapacidade natural destas, são responsáveis pelos danos que elas causem a terceiros, salvo se provarem que cumprirem o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido.

Extrai-se das normas enunciadas sobre o Estatuto do Aluno do Ensino não Superior que recai sobre o Estabelecimento Escolar o dever de vigilância em relação aos alunos que se encontram à sua guarda.

Provada a violação do dever de vigilância, presume-se a culpa do estabelecimento de ensino, salvo se provar que cumpriu o dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivesse cumprido.

Contudo, a previsão da norma pressupõe a alegação de factos concretos a partir dos quais se possa concluir pela existência do dever de vigilância.

Por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem defendido de forma unânime e uniforme que o cumprimento do dever de vigilância relevante para efeitos do art.º 491.º do Código Civil deve ser apreciado em face das circunstâncias de cada caso.

Nas palavras do Ac. STJ 20 de maio de 2021, Proc. 470/14.0TVPRT.P1.S1 (acessível em www.dgsi.pt):

“O cumprimento do dever de vigilância deverá ser aferido por um padrão adaptável e flexível, “impondo-se [uma] indagação casuística”, pelo que “importa valorar, designadamente, a idade do menor, a perigosidade das instalações, e existência procedimentos preventivos [e] a previsibilidade do dano”.

De acordo com o Ac. STJ 16 de junho de 2015, Proc. 218/11.0TCGMR.G1.S1 (acessível em www.dgsi.pt): “o dever de vigilância deve ser interpretado face às circunstâncias de cada caso, tendo ainda em conta as conceções dominantes e os costumes, não se podendo ser demasiado severo a tal respeito, tanto mais que as pessoas com dever de vigilância têm, em regra, outras ocupações, não podendo considerar-se culpado a tal título quem, de acordo com tais conceções ou costumes, deixe certa liberdade às pessoas cuja vigilância lhe cabe”.

Como se afirma no Ac. STJ 13 de janeiro de 2009, Proc. 08A3747 (acessível em www.dgsi.pt): “[…]na falta de concretização normativa do conteúdo do direito à salvaguarda da segurança e integridade física do aluno, que não será de garantia absoluta, tem de lançar-se mão de critérios de normalidade, razoabilidade e proporcionalidade, perante as circunstâncias do caso”.

No Ac. Rel. Porto de 4 de dezembro de 2008, Processo n.º 0835295, (acessível em www.dgsi.pt) observa-se:

“O dever de vigilância tem duas componentes: uma, mais ampla e genérica, que corresponde à adequada formação da personalidade do menor, através da sua educação, e outra, mais restrita, que corresponde aos cuidados e cautelas que, em concreto, devem ser adotados em cada momento e em cada situação.

A “culpa in vigilando” exprime um juízo de censura pela omissão do dever de vigilância reportado a um ato concreto e que se traduz na inobservância dos cuidados e cautelas que eram idóneos para evitar a prática daquele concreto ato danoso e que um bom pai de família adotaria naquelas circunstâncias concretas, em função da idade da pessoa a vigiar e em função da sua personalidade, sentido de responsabilidade e educação recebida”.

Para se aplicar o art.º 491º CC tem o lesado de fazer a prova da obrigação ou dever de vigilância e a sua violação. Só assim existe o ilícito e se desencadeia a presunção de culpa. A apreciação da conduta do vigilante deve reportar-se ao momento anterior à lesão.

No caso concreto, apenas em sede de alegações de recurso, vem o apelante-autor sustentar a sua pretensão na omissão do dever de vigilância e cuidado, em ambiente de sala de aula, devido à particular natureza do objeto que os alunos estavam a utilizar na aula de educação visual (pontos 21 a 25, 30 e 39 das conclusões de recurso).

Relembre-se que na petição o autor apenas imputa à professora e escola a omissão do dever de assistência, na sequência da lesão sofrida (art.º 8º a 26º da petição), chegando mesmo a considerar que “incorreram no crime de omissão de auxílio, previsto no art.º 200º do Código Penal”.

Estando em causa factos novos e novos argumentos de sustentação da sua pretensão, está o tribunal de recurso impedido de proceder à sua apreciação, porque o tribunal de recurso apenas reaprecia os fundamentos da decisão e tendo presente a causa de pedir e pedido formulados na ação. O recurso não constitui uma nova instância (art.º627º CPC).

Desta forma, os argumentos apresentados pelo apelante não podem ser atendidos para demonstrar a conduta ilícita, porque não têm suporte nos factos alegados, nem nos factos provados.

Os concretos factos alegados na petição e que se provaram não configuram, só por si, a violação do dever de vigilância.

“12. No dia 16/10/2008, CC encontrava-se dentro da sala de aula na Escola Secundária ... e, enquanto guardava o material escolar, um seu colega de turma atingiu-o inadvertidamente com um X-ato, provocando–lhe ferimentos na mão e polegar direitos”.

Não é bastante para se apurar da verificação do dever de vigilância, provar-se que a lesão ocorreu em contexto de sala de aula. Não se sabe quem era o outro aluno que atingiu o autor inadvertidamente com um X-ato e as circunstâncias em que esse evento ocorreu e porquê, qual a diligência que se impunha ao professor e que foi omitida. Desconhece-se as circunstâncias em que o aluno tinha em seu poder e uso o x-ato e como estava a ser utilizado em contexto de sala de aula.

Na pretendida ação a instaurar pelo autor contra o Estado, constituía um ónus do autor alegar e provar o facto ilícito, para poder beneficiar da presunção do art.º 491º CC, o que não resulta indiciariamente demonstrado.

Resta referir que recaindo sobre o autor o ónus da prova do dano “perda de chance” ou oportunidade, como se começou por referir, e estruturando a sua pretensão numa presunção de culpa, era ainda sobre o autor que recaía o ónus de alegação de factos que demonstrassem que tal presunção não seria ilidida, o que não alegou.

O apelante considera, ainda, que “Estamos em presença de um acidente escolar que vem regulado na Portaria 413/99, de 8 de junho, resultando daí que este tipo de acidentes estão cobertos pelo seguro escolar”.

Não resulta dos factos provados que o autor/apelante pretendesse acionar a seguradora no âmbito do seguro escolar.

Uma eventual ação de indemnização contra o Estado, não pressupõe a verificação dos pressupostos do seguro escolar, que além do mais estabelece exclusões de direitos que não ocorrem em sede de responsabilidade civil (cf. art.º 26º).

Também nada se alegou sobre os procedimentos levados a efeito junto da escola para acionar este seguro, o que obsta a que se faça um juízo de prognose sobre a viabilidade de uma ação com tal fundamento.

“28ª) A Sra. Professora deliberada e conscientemente omitiu os seus deveres, deixando o recorrente, com 14 anos de idade, à sua sorte e mercê.

29ª) Encaminhando-o, sozinho e com a ferida aberta e a mão a sangrar, a percorrer dezenas de metros até ser assistido por uma Auxiliar noutro Pavilhão (Factos Provados 17., 18. e 19.).

Desde logo, cumpre ter presente os factos provados, pois grande parte dos argumentos não têm sustentação nos factos provados.

9. Em outubro de 2008, o A. frequentava o 7.º ano de escolaridade na Escola Secundária ....

11. Praticava algumas modalidades desportivas, nomeadamente natação, basquetebol e BTT.

14. Ao ver-se assim com o sangue a cair pela mão, o CC logo se abeirou da Sr.ª Professora, com a mão a sangrar, a pedir ajuda,

16. Após o ocorrido os colegas contactaram os pais do CC, alertando-os para o sucedido.

21. Era notório e visível que os ferimentos que o CC apresentava necessitavam de tratamento médico hospitalar.

22. De imediato, após o contacto referido em 16), os pais do CC deslocaram-se ao estabelecimento de ensino e decidiram transportá-lo ao Hospital.

24. Nesse mesmo dia, pelas 15:15 horas, foi submetido a cirurgia ao polegar direito: Secção do T . flexor do polegar mão direita”.

Neste âmbito o autor assenta a sua pretensão na violação do dever de assistência, sendo de apurar da responsabilidade da Escola na suposta ação a propor, ao abrigo do art.º 483º CC.

Nessas circunstâncias recaía sobre o autor/lesado a prova dos pressupostos da responsabilidade extracontratual – facto ilícito, culpa, nexo de causalidade e danos.

Nos termos do Estatuto do Aluno do ensino não superior, aprovado pela Lei nº 30/2002, de 20 de dezembro, em vigor à data dos factos previa-se que devia ser assegurado aos alunos, nos termos do art.º 13º:

j) Ser assistido, de forma pronta e adequada, em caso de acidente ou doença súbita, ocorrido ou manifestada no decorrer das atividades escolares;[…]”.

Constata-se pela análise dos factos, que na Escola Secundária ... em ambiente de sala de aula e por ato involuntário de um aluno, o autor sofreu uma lesão na mão; tal lesão ocorreu quando o colega se preparava para guardar o material; por determinação da professora foi assistido na escola por uma auxiliar e era notório e visível que os ferimentos que apresentava necessitavam de tratamento médico hospitalar.

Como se provou, de imediato, após o contacto referido em 16) (Ponto 16: “após o ocorrido os colegas contactaram os pais do CC, alertando-os para o sucedido”) os pais do CC deslocaram-se ao estabelecimento de ensino e decidiram transportá-lo ao Hospital (ponto 22 dos factos provados).

Não se provou que os pais do autor apenas compareceram na escola depois da auxiliar desinfetar o ferimento (alínea f) dos factos não provados), recaindo sobre o autor o ónus da prova de tal facto (art.º 342º CC).

Verifica-se que foi prestada assistência ao autor e se omissão existiu pelo facto de não se diligenciar de imediato pelo transporte em ambulância do aluno para o hospital, a comparência dos pais do autor na escola, que assumiram a assistência a prestar ao filho - ponto 22 dos factos provados -, configura uma interrupção do nexo causal.

Foi por opção dos pais que o autor foi conduzido para uma unidade hospitalar privada, onde foi assistido. A partir desse momento cessa o dever de guarda por parte da escola e são os pais que assumem de pleno aquele que também é um dever dos pais, o dever de assistência e de zelar pelos cuidados de saúde em relação aos filhos (art.º 1878º/1 CC).

Por outro lado, não resulta dos factos alegados na petição, nem dos factos provados, que pelo facto de não ter sido transportado de imediato numa ambulância para o hospital, tenha sofrido um agravamento do seu estado de saúde e da própria lesão que sofreu (art.º 570ºCC). Não tem sustentação nos factos alegados e apurados o que vem alegado sob os pontos 45 a 47 das conclusões de recurso.

Não se alegou e por isso não se provou, o motivo pelo qual a intervenção cirúrgica se iniciou às 15.15 horas, sendo certo que a hora a que se inicia a intervenção cirúrgica não corresponde à hora de entrada no estabelecimento hospitalar, facto que decorre do conhecimento comum.

Refira-se, que em momento algum se alegou que a escola se recusou a prestar outros cuidados. Por outro lado, só com a observação médica se tomou conhecimento que o corte lesou o tendão – pontos 21, 23, 24 dos factos provados.

Neste contexto e ponderando os factos apurados seria altamente improvável que o autor viesse a obter ganho de causa.

Não estão assim reunidos os pressupostos em que assenta o dano “perda de chance”, porquanto o autor não logrou demonstrar a possibilidade certa, real e séria de se alcançar um determinado resultado positivo ou favorável à respetiva pretensão, ainda que de verificação incerta e que só por ação do advogado, ilícita e culposa, ficou eliminada de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir. O que se constata é que os factos transmitidos ao advogado para sustentar a pretensão do autor não têm a virtualidade de gerar o direito à indemnização e por isso, não se pode admitir como provável que no respetivo património do autor se tenha constituído um direito a obter uma pretensão favorável, que no caso correspondia ao valor da indemnização peticionada a título de danos patrimoniais e não patrimoniais - € 98 500,00.

Ponderando o exposto somos levados a concluir que na concreta situação o autor não logrou provar o “dano perda de chance ou oportunidade” e por isso, não lhe assiste o direito à indemnização peticionada.

Confirmada a decisão recorrida, no sentido de se julgar improcedente a pretensão do autor, não cumpre apreciar da ampliação do objeto do recurso, uma vez que tal pedido foi formulado a título subsidiário, ou seja, para o caso de se julgar procedente a apelação.

Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença.

(processei, revi e inseri no processo eletrónico – art.º 131º, 132º/2 CPC)

A chance indemnizável não é a certeza ou probabilidade dominante, mas sim uma possibilidade real e séria, ainda que não maioritária.

Ora, o uso de um X-ato dentro da sala de aula revela falha de vigilância, pois que, é materialmente incontroverso que: a)- um aluno manipulava um X-ato dentro da sala; b)- tal objeto tem natureza cortante e é potencialmente perigoso e c)- a escola tem dever acrescido de vigilância (art.º 491.º CCivil mais deveres funcionais do Estado).

Por outro lado, a escola não tomou medidas adequadas à gravidade visível da lesão.

Efetivamente, os factos provados mostram que: a)- a lesão sangrava abundantemente; b)- era notório e visível que os ferimentos que o CC apresentava necessitavam de tratamento médico hospitalar (facto 21; c)- não foi chamada ambulância (facto 20); d)- a professora limitou-se a encaminhar o menor (facto 15); e) este percorreu dezenas de metros sozinho, a sangrar (factos 17 e 18); e) não houve avaliação técnica da gravidade e f)- O transporte foi deixado aos pais, chamados informalmente, ou seja, houve violação do dever de assistência.

A obrigação da escola preexiste à chegada dos pais, o dever de assistência só cessa quando a criança está segura, não antes, sendo que, cortar um tendão exige cuidados médicos urgentes, que uma auxiliar não está habilitada a prestar.

Assim, havia fortes indícios de atuação negligente, suficientes para propor a ação.

Acresce que, não é necessário provar agravamento da lesão para existir responsabilidade.

A ação administrativa não exigia demonstrar agravamento da lesão, mas sim ocorrência do acidente em contexto escolar pelo manuseamento impróprio de objeto cortante na decorrência de falha de vigilância, danos permanentes e sofrimento do menor.

O dever de indemnizar surge da lesão inicial, independentemente de agravamento posterior.

Existia, assim, a nosso ver, uma possibilidade séria de a ação vir a ser julgada procedente quando se soma a presença de um X-ato na sala de aula, a lesão grave, a falta de diligência adequada, os danos permanentes, o regime do art.º 491.º CC (presunção de culpa) e o entendimento protetivo da responsabilidade escolar.

Evidentemente que na ação a propor haveria que densificar, com alegação de factos concretos, o citado dever de vigilância sendo, contudo, incontroverso que à data dos factos, o Autor menor encontrava-se sob a guarda, vigilância e autoridade da Escola Secundária ....

Em conclusão a ação administrativa apresentava factos plausíveis e juridicamente relevantes que permitiam ao menor beneficiar de uma probabilidade real e séria de obter uma indemnização pelos danos sofridos.

Ao não instaurar a ação, o mandatário inviabilizou definitivamente essa possibilidade, eliminando a chance de ver o direito apreciado pelo tribunal competente.

Este desaparecimento de uma oportunidade processual relevante configura, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, um dano autónomo e indemnizável-“o dano da perda de chance”.]