Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 427/10.0TBVFR.P1 |  |
MARCA
DENOMINAÇÃO SOCIAL
ABUSO DE DIREITO
II - Havendo risco de confusão, prevalece a que for registada em primeiro lugar.
III - Porém, não funciona a prioridade do registo quando este foi obtido de forma abusiva.
Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira
Relatora: Maria Amália Santos
1º Adjunto: Desembargador Aristides de Almeida
2º Adjunto: Desembargador José Amaral
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:*
O Grupo B… Saias Amarelas, associação de direito privado com sede na Rua …, nº …, freguesia …, concelho de Santa Maria da Feira, com o NIPC ………, propôs a presente acção declarativa sob a forma ordinária contra C…, com residência na Rua …, nº …, da mesma freguesia ….Alega, em síntese, o seguinte:
a) O A. foi constituído em 22/01/2009, está sediado em … e tem por objecto a promoção de actividades de folclore;
b) o seu certificado de admissibilidade de denominação – “Grupo B… Saias Amarelas” - foi concedido em 6/01/2009;
c) entretanto, em 28/04/2009, foi concedido o registo de Marca Nacional com a denominação “Saias Amarelas – D…” de que é titular o Réu, que tem residência em …;
d) o Réu associa esta marca a um outro grupo de danças folclóricas também sediado na mesma freguesia, que não o aqui Autor;
e) ao requerer o registo da marca “Saias Amarelas – D…”, o Réu pretendeu gerar confusão de identidades, confusão essa efectivamente gerada no público em geral e junto de entidades que normalmente contratam a Autora, o que é susceptível de causar a esta diversos transtornos e prejuízos, nomeadamente decorrentes da captação de convites para actuações;
f) a actuação do Réu, adentro o direito das marcas e denominações, viola o princípio da novidade e o disposto no art. 239º/2 a) do D.L. nº 143/2008, de 25/07;
g) o Autor reúne todas as condições para que veja revertida em seu favor a marca “Saias Amarelas”, ao abrigo do disposto nos arts. 33º, 34º e 226º do Código da Propriedade Industrial, pois é titular de uma denominação social com o mesmo nome, devidamente autorizada e anterior à marca registada pelo Réu, sendo que o objecto em apreço é o mesmo.
Conclui pedindo que seja declarada em seu favor a reversão parcial da marca concedida ao Réu, a saber, nos dizeres “Saias Amarelas”.
Mais pede o Autor, ainda que a título subsidiário, que seja anulada a marca “Saias Amarelas D…”.
Pede ainda o Autor que o Réu seja condenado a abster-se de utilizar o nome “Saias Amarelas” nos seus produtos, cartazes, publicidade ou outros elementos utilizados na sua actividade e que o Réu seja condenado a retirar do comércio qualquer objecto, cartaz ou meio de publicidade referente à marca por si utilizada.
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O Réu contestou e deduziu reconvenção a fls. 27 e seguintes, alegando em síntese o seguinte:a) é verdade que lhe foi concedido o registo da marca nacional “Saias Amarelas – D…”, mas é falso que a utilize ou tenha utilizado em seu nome;
b) a denominação “Saias Amarelas” tem raízes etnográficas profundas e é especialmente reconhecida no meio das danças e cantares folclóricos;
c) por escritura pública de 18 de Fevereiro de 2003 surgiu o Grupo D…, com o intuito de reactivar as entretanto adormecidas “Saias Amarelas”;
d) desde a sua fundação que esse grupo é pública e notoriamente conhecido e reconhecido como sendo as “Saias Amarelas”;
e) no decorrer de 2008 e inícios de 2009 surgiram divergências graves no que respeita à eleição dos corpos sociais desse Grupo, levando à saída de vários membros, na sequência do que uma certa facção, composta por fundadores do mesmo, decidiu formar o Autor;
f) todos os fundadores do Autor sabiam que “Saias Amarelas” identificava o Grupo E… e que o público assim o conhecia;
g) ao escolherem a expressão “Saias Amarelas” para figurar na firma do Autor, os fundadores deste pretenderam deliberada, consciente e despudoradamente usurpar essa denominação ao Grupo E… e com isso obter imediata notoriedade e reconhecimento público, social e económico;
h) este Grupo, tendo tido conhecimento da situação gerada, deliberou encarregar o Réu de obter a titularidade da marca “Saias Amarelas – D…”, para que este mais tarde a transferisse a seu favor;
i) a firma escolhida pelo Autor violou os princípios da verdade e da novidade, da boa fé, da ética e da moral, pelo que em crise está, não a marca do Réu, mas sim a firma do Autor;
j) o Autor exerce o seu direito de forma ilegítima, excedendo manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico desse direito, pelo que actua em abuso de direito;
l) a consequência de tal ilegitimidade é a nulidade prevista pelo art. 280º do Código Civil;
m) o Grupo E…, em relação ao objecto da causa, tem um interesse igual ao do Réu, pelo que deve ser chamado à Acção;
n) aliás, o interesse nesse chamamento é igualmente repartido pelo Autor, dado que este sabe que quem usa a marca é aquele Grupo e não o Réu.
Conclui o Réu pedindo:
- que seja a acção julgada improcedente;
- que seja julgado procedente a reconvenção, declarando-se nula a constituição do Autor, bem como todos os actos preparatórios à sua constituição, nomeadamente o certificado de admissibilidade de firma ou, em alternativa, que se declare a perda do direito ao uso da firma “Saias Amarelas” por parte da Autora, tudo com as devidas e legais consequências.
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O Autor replicou a fls. 80 e seguintes.Mantém a posição que assumira na petição inicial e acrescenta, em síntese, o seguinte:
a) o Grupo E… sempre se identificou e era identificado por terceiros como tal e não por qualquer associação a “Saias Amarelas”;
b) só a partir da constituição do Autor e do deferimento da marca registada pelo Réu é que tal denominação começou a surgir juntamente com a publicidade daquele Grupo;
c) ainda hoje existe o grupo folclórico que segundo o Réu começara por utilizar as saias amarelas, pelo que se fosse verdadeira a versão do Réu, este estaria a fazer aquilo de que acusa a Autora;
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O Réu ainda treplicou, mantendo a posição assumida em sede de contestação e impugnando diversa matéria invocada pelo Autor.*
Foi proferida a seguinte Decisão:a) julgar a acção improcedente, absolvendo-se o Réu dos pedidos que contra si vinham deduzidos;
b) julgar a reconvenção parcialmente procedente, nos seguintes termos:
b.1) declara-se a nulidade da denominação adoptada pelo Autor e referida na escritura pública pela qual foi constituída – Grupo B… Saias Amarelas;
b.2) condena-se o Autor a abster-se de usar uma tal denominação, ou qualquer outra que inclua a expressão Saias Amarelas;
b.3) absolve-se no mais o Autor/Reconvindo do que contra si fora peticionado.
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Não se conformando com tal decisão, veio o A. dela interpor recurso de Apelação, apresentando alegações e formulando as seguintes conclusões:1º- O Tribunal a quo julgou improcedente por não provada a acção intentada pela Autora e absolveu o Réu dos pedidos formulados contra estes, nomeadamente o cancelamento do registo de marca do Réu “Saias Amarelas”,
2- Tendo, por outro lado, julgado o pedido reconvencional deduzido pelo Réu parcialmente procedente e em consequência declarou a nulidade da denominação adoptada pela Autora na escritura, pela qual foi constituída.
3º- A recorrente não se conforma com o decidido que, salvo o devido respeito, por um lado se traduz numa errada apreciação da prova produzida em audiência de julgamento e, por outro lado, numa errada aplicação das normas jurídicas, ao caso em apreço.
4º- O Tribunal recorrido não avaliou devidamente os depoimentos prestados em sede de julgamento, merecendo uma reapreciação da matéria de facto, nomeadamente depoimento prestado em Audiência de Julgamento pelas testemunhas F., G…, H… e I… e que abaixo melhor se explicitará.
5º- Bem como fez uma errada interpretação e aplicação das normas jurídicas ao caso em apreço.
6º- Da conjugação da prova produzida em audiência de julgamento, nomeadamente da prova documental e da prova testemunhal apresentada, nomeadamente o depoimento das testemunhas F…, G…, H… e I…, o meritíssimo juiz do tribunal a quo, deveria, no entender da recorrente, ter dado como não provados factos que na sentença decorrida constam como provados e ter, em relação a outros factos dados como provados, deveriam ter sido dados como não provados, ou então provados apenas parcial e / ou com limitações e restrições.
8º-Numa perspectiva de aplicação da subsunção das normas jurídicas a esses factos dados como provados e que deveriam ter sido dados como não provados ou então provados com limitações e de forma diferente daquela que foi dada, importaria uma decisão diferente.
9º- Factos esses a serem dados como provados em sentido diferente daquela que foi dada, como entende a Autora que deveria ter sido, levariam à procedência da acção e condenação do Réu no pedido formulado pela A. e, por outro lado, à improcedência da reconvenção.
10º- Mesmo os factos dados como provados pela sentença proferida no tribunal a quo, deveriam levar à improcedência do pedido reconvencional e procedência da acção.
11º- Foram dados como provado os seguintes factos e que constam da douta sentença proferida pelo tribunal a quo (…)
12º- O tribunal formou a sua convicção sobre a matéria de facto dada como provada, designadamente a acima identificada de 1 a 11, o tribunal a quo baseou-se na prova documental junto aos autos, conjugado com o depoimento das testemunhas, quer das indicadas pela Autora, quer testemunhas do Réu, nomeadamente testemunha G…, J…, K…, I…, L…, M… e N…, não tendo em conta o depoimento das testemunhas F… e H….
13º - A recorrente entende que, de acordo com a prova produzida em audiência de julgamento - da prova documental junto aos autos conjugado com a prova testemunhal, cujos depoimentos estão gravados no sistema habilius citius e, que abaixo melhor se identificará e cuja renovação da prova se requer, nomeadamente teor do depoimento prestado pela testemunha F…, G…, H…, I… e O…, o tribunal a quo não deveria ter dado como provados os factos (…) correspondentes às alíneas 23, 25, 26, 27, 32, 33, 34, 35, 36 e 37 da sentença.
14º- Os depoimentos das testemunhas G…, I…, F… e H…, acima indicadas, conjugados com as demais provas, não permitem que fossem dados como provados os factos acima descritos (…), pelo que quanto a estes deveria ter sido dado como não provados ou provados em sentido restrito.
15º- - A testemunha F…, que vive em … há 32 anos, que não tem qualquer ligação a nenhum grupo de folclore e que depõe, no entender da recorrente, de forma coerente (…).
Diz em suma que: conhece as Associações …, que conhece o grupo “P…”, que começaram com um grupo infantil que vestia saias amarelas e eram conhecidas como “Grupo Q…” e que para além deste existe o grupo “E…” e o grupo da Autora que é “Grupo B… SAIAS AMARELAS”.
Que sempre conheceu o grupo “E…” por esse nome e que ouviu, antes da criação do grupo da Autora, o nome de Sais Amarelas, uma vez numa festa em que participaram antigos membros das P….
16º- Também referente ao depoimento da testemunha G… (…) refere que não tem qualquer ligação com o “Grupo B… Saias Amarelas” (…) refere que gosta de folclore, que sabe que em … existem 3 grupos de folclore, citando – “O P…”, “O grupo E…” e o “Rancho das Saias Amarelas”.
Refere ainda que já fez parte vários anos da comissão de festa – festa essa denominada de … e que já contratou o grupo “E…”, referindo que a publicidade era feita como “Grupo E…”, e que era afixado pela freguesia da Zona, e que nunca fizeram referência a saias amarelas.
Refere que apenas algumas pessoas da freguesia … – referindo população da Zona, diziam os saias amarelas.
Mais refere que “agora” é que na carrinha do grupo das “E…” tem a expressão SAIAS AMARELAS, perguntado pelo mandatário da Autora se desde sempre teve essa expressão, foi peremptório ao dizer- cita-se “não . Isso da carrinha é recente “
17º - A testemunha H… (…) diz que pertence ao grupo B… saias amarelas.
A instâncias do mandatário da Autora (…) refere que quando entrou, o grupo já estava formado, que já esteve ligado ao grupo de folclore das S… em … e que se recorda de em … existirem dois grupos de folclore.
Perguntado pelo mandatário da Autora quais eram os grupos, o mesmo respondeu de imediato – cita-se “Eram P… e um outro que tem um nome mais complexo, mas sei que fala do E…. Mas quando eu perguntava diziam-me que era o outro, que por exclusão de partes não era o das P…. Também era conhecido como T….
Mais refere que nunca ouviu a expressão saias amarelas associado às margens do E….
Em instâncias do mandatário do Réu, trecho 12:18- 15:43, perguntado se foi quando entrou para o rancho que ouviu falar das P… e do outro? - respondeu que sim, teve curiosidade de conhecer os grupos vizinhos, que nunca conheceu o grupo, (referindo-se ao “E…) como saias amarelas, que já os viu actuar em … e que tem a ideia que usavam saias amarelas.
18º- A testemunha I… (…) diz pertencer ao conjunto de música popular do “Grupo E…”, sendo que em instâncias do Mandatário do réu referiu que, desde que entrou para o conjunto do “Grupo E…” ouve falar em “saias amarelas”.
No entanto, depois perguntado pelo mandatário da Autora (…) se em postais, jornais, internet, etc. se no grupo “E…” constava o nome “saias amarelas”, teve uma resposta evasiva, referindo que desconhecia ou porque não lia jornais, etc.
Mais, apesar do mesmo referir que o nome “saias amarelas” está associado ao grupo “E…”, o mesmo admitiu que, por exemplo, no Porto, Concelho muito próximo de Santa Maria da Feira, se lá perguntassem pelo grupo folclore saias amarelas que ninguém conhecia.
Também refere que numa determinada altura, funcionava como que o “relações publicas” do grupo “E…”, que junto das entidades comissões de festas, Associações, Câmaras Municipais, patrocinadores, apresentava-se como relações púbicas, mas sempre acompanhado por um director da Associação do grupo “E…”, e perguntado se nesses contactos era frequente ou por naturalidade falar em “saias amarelas”, o mesmo também diz que isso já não era com ele, sendo certo que refere que não tratava desses assuntos sozinho, que ia sempre acompanhado, ou seja, é o mesmo que dizer que, embora não fosse sozinho também estava presente, reconhecendo que nas suas actuações, distribuíam, como forma de divulgação do grupo, junto das comissões de festas e publico, postais alusivos ao grupo “E…”.
19º- Das declarações prestadas em audiência de julgamento pelas testemunhas F…, G…, H…, I… e O…, conjugados com diversos documentos junto aos autos, - nomeadamente postais, programa de festas - … - impressão de um blogue do “Grupo E…” (impresso em http://E1....blogspot.com, noticiais de jornal, “U…”, edição de 01-01-2005, entre outros, em que toda a divulgação e publicidade se refere tão só ao “Grupo E…”, em anos diferentes, em que nenhuma referência é feita á denominação “Saias Amarelas” - não deveria ter sido dado como provado, o seguinte facto: “que a denominação “Saias Amarelas” é reconhecida no meio das danças e cantares folclóricos”.
20º- A testemunha F… que anda no folclore há vários anos, no seu depoimento refere que ouviu o nome “Saias Amarelas”, uma vez por causa de uma festa do imigrante, explicando que estavam a actuar antigos membros do P….
21º- Pelo depoimento da testemunha H…, pessoa ligada há vários anos ao folclore, já tendo pertencido a outro rancho, na …., … em … e que se recorda de em … existirem dois grupos de folclore, “P…” e um outro com um nome complexo, mas que falava do E…, que nunca ouviu a expressão “saias amarelas” associado ao “Grupo E…”.
Ora, se o nome “saias amarelas” fosse reconhecido no meio folclore, certamente que no seio das outras colectividades e ranchos, nomeadamente fora da freguesia, seria conhecido, uma vez que, o reconhecimento tem de ser visto do ponto de vista de terceiros, exteriorizado de fora para dentro, e não adstrito ao núcleo de pessoas que fazem parte do grupo “E…” .
22º- A testemunha G…, pessoa que não faz parte de nenhum grupo de folclore, no seu depoimento, isento e espontâneo, refere que sempre conheceu os três grupos em … e que o grupo “E…” era assim que era identificado, mesmo junto das comissões de festas, nomeadamente daquela que há cerca de 5 anos fez parte.
23º- I…, testemunha indicada pelo Réu e que faz parte do grupo “E…”, no seu depoimento e em instâncias do Mandatário do réu referiu que, desde que entrou para o conjunto do “Grupo E…” ouve falar em “saias amarelas”.
No entanto, depois perguntado pelo mandatário da Autora se em postais, jornais, internet, etc. se no grupo “E…” constava o nome “saias amarelas”, teve uma resposta evasiva, referindo que desconhecia ou porque não lia jornais, etc.
Apesar do mesmo referir que o nome “saias amarelas” está associado ao grupo “E…”, o mesmo admitiu que, por exemplo, no Porto, Concelho muito próximo de Santa Maria da Feira, se lá perguntassem pelo grupo folclore saias amarelas que ninguém conhecia.
Também refere que numa determinada altura, funcionava como que o “ relações publicas” do grupo “E…”, que junto das entidades comissões de festas, Associações, Câmaras Municipais, patrocinadores, apresentava-se como relações púbicas, mas sempre acompanhado por um director da Associação do grupo “E…”, e perguntado se nesses contactos era frequente ou por naturalidade falar em saias amarelas, o mesmo, também diz que isso já não era com ele, sendo certo que refere que não tratava desses assuntos sozinho, que ia sempre acompanhado, ou seja, é o mesmo que dizer que, embora não fosse sozinho também estava presente, reconhecendo que nas suas actuações, distribuíam, como forma de divulgação do grupo, junto das comissões de festas e publico, postais alusivos ao grupo “E…”.
24º- Destes depoimentos, conjugados com a prova documental junto aos autos, nomeadamente postais, programas de festas - … - impressão de um blogue do “Grupo E…” (impresso em http://E1....blogspot.com, noticiais de jornal, nomeadamente “U…”, edição de 01-01-2005, entre outros em que toda a divulgação e publicidade se refere tão só ao “Grupo E…”, em anos diferentes, em que nenhuma referência é feita á denominação “saias amarelas nomeadamente documentos juntos em audiência de julgamento pela Autora, entende a recorrente que não se pode daí dar como provado que: (?)
25º- Também pelos motivos acima expostos entende o recorrente que não poderia o tribunal a quo dar como provados (os factos correspondentes às alíneas 25, 26, 27, 28, 32, 33, 34, 35, 36 e 37 da sentença).
27º- Deveria ter sido dado como provado, é que: “A associação mencionada em 1) e 2), muitas das vezes, identificava-se e era identificada por terceiros, apenas com a denominação ali descrita (“Grupo E…”), quer na sua divulgação junto dos jornais, cartazes ou até nos postais que faziam para ilustrar o grupo”.
28º- Não é a mesma coisa dizer que também se identificava com a denominação “Grupo E…” ou dizer que muitas formas de divulgação, nomeadamente junto dos jornais, cartazes ou até nos postais que faziam para ilustrar o grupo, não existe qualquer denominação ao “SAIAS AMARELAS”, mas apenas com a de “ Grupo E…”
29º- Para formar a sua convicção sobre a matéria de facto dada como provada, nomeadamente a identificada no ponto A a K, acima referida, o tribunal a quo teve em conta alguns documentos juntos no processo, nomeadamente os que continham a indicação “saias amarelas” associados ao grupo “E…”, entendendo serem elementos essenciais que demonstravam uma determinada situação, ignorando os documentos juntos aos autos que vão em sentido contrário, ou seja, que não fazem qualquer referencia à denominação “SAIAS AMARELAS “.
30º- Nomeadamente, postais ilustrativos do grupo “E…”, noticias nos jornais, programas de festas, bem como o próprio site do grupo, em que não faz qualquer referência á denominação “SAIAS AMARELAS“.
31º- Por outro lado deveria o tribunal a quo ter apreciado de forma diferente os elementos/documentos que apenas contém a indicação E…, sem qualquer alusão à denominação Saias amarelas e não valorizar apenas os elementos que continham tal indicação, e ignorando os que não tinham indicação ou pelos menos desvalorizando.
31º- Ora, se o referido “Grupo E…” utilizasse como denominação intrínseca ao grupo e identificativa do mesmo, a denominação “SAIAS AMARELAS” como nome conhecido e reconhecido publicamente, nomeadamente no meio do espectáculo em que está inserido, folclore, como sustenta a sentença proferida, não se compreende como no próprio blogue, documento junto em audiência de julgamento, em que faz alusão ao grupo, historial, cantigas e sua própria identificação, não haja qualquer referência ou conste no documento qualquer alusão ao nome “Saias Amarelas”.
32º- O reconhecimento de um nome, de uma denominação, tem de ser aferido num contexto global e no âmbito da actividade ou meio em que tal nome é usado, não se podendo limitar ao eventual conhecimento de quem utiliza esse mesmo nome, nomeadamente os membros de um grupo ou de uma entidade, nem a uma freguesia.
34º- No caso em apreço, não foi dado como provado tal conceito de reconhecimento, enquanto elemento essencial e suficientemente forte que possa abalar o registo de uma denominação social.
35º- Não foi dado como provado que no meio do folclore, tendo em conta um âmbito geográfico mais alargando, e não limitando-se à freguesia …, o nome “saias amarelas” era conhecido e reconhecido, sendo identificado pelas pessoas do folclore, quer elementos de outras coletividades quer pelo publico,
36º- Todas as testemunhas que eventualmente referem que as “saias amarelas” têm uma conotação no folclore, são pessoas que fazem parte do grupo que defende que usavam essa denominação, ou seja, “E….”
37º- Também em relação à interpretação que o tribunal a quo faz do documento da acta da constituição do grupo “E…” e do documento identificado como o dicionário do folclore, entende a recorrente que não se pode tirar daí a ilação de que a denominação era reconhecida no meio ou de que a Autora actuou com abuso de direito ao constituir a sua Associação.
Por outro lado
38º- O presente processo instaurado tem em “litígio” a coexistência de um mesmo nome “SAIAS AMARELAS “ utilizado por entidades que têm o mesmo objecto.
39º- Por um lado, a Recorrente/Autora e Reconvinda, que tem como denominação “Grupo B… Saias Amarelas”, devidamente registada e constituída através da escritura pública lavrada em 22/01/2009, como associação de direito privado, e, por outro lado, o recorrido C…, - réu e reconvinte, requerente e titular da marca “Saias Amarelas – D…”, concebida pelo registo de marca nacional com o nº 444544, no dia 28-04-2009, conforme consta dos factos assentes no 5 e 8.
40º- A marca “Saias Amarelas – D… “ anda associada ao mesmo tipo de actividade que a Autora, nomeadamente actividades culturais na área da dança e espectáculo, conforme factos provados da douta sentença.
41º- Quando requereu o pedido de tal marca, o Réu já conhecia e sabia da existência da Autora, nomeadamente da sua actividade e da sua denominação, conforme factos dados como provados na douta sentença.
42º- Ora, em primeira análise, vigora o principio da prioridade do registo, sendo que consta dos factos assentes que a Autora efectuou primeiro o registo do que o Réu.
43º- Ainda que a denominação “Saias Amarelas”, o que não se aceita, pelos motivos acima explanados, já fosse utilizada no meio do espetáculo e folclore, a mesma não era utilizada pelo Réu, mas sim por outrem.
44º- Assim, a invocação de tal facto pelo Recorrido, jamais poderia aproveitar o mesmo,
45º- Muito menos poderia, ao abrigo de tal argumento, manter o Réu o registo da marca e em relação à Autora ser ordenado o cancelamento de tal denominação como foi, sob pena de beneficiar terceiro, que registou a marca depois da Autora
46º- O Réu não se confunde com qualquer outra pessoa jurídica, nomeadamente com outrem, ainda que este usasse já o nome “saias amarelas”
47º- O réu é pessoa jurídica diferente do grupo “E…”, um é pessoa singular e o outro é uma associação com personalidade jurídica distinta.
48º- A marca “Saias Amarelas” foi registada em nome e pelo recorrido.
49º- Assim, entende a recorrente que não poderá ser usada uma dualidade de critério, na apreciação do litígio em causa.
50º- O Tribunal a quo fundamenta a sua decisão pela tese do abuso de direito e do alegado reconhecimento publico das “saias amarelas”, para obstar ao principio da prioridade do registo, no que á recorrida diz respeito para, em relação ao recorrido/ Réu, que registou e começou a utilizar tal denominação mais tarde e já depois da Autora se ter constituído, vir permitir a manutenção da marca por parte deste.
51º- É que não existe qualquer elemento ou facto no processo que possa, pelo menos, no confronto entre Recorrente e Recorrido, obstar a que se decida por outro que não seja o princípio da prioridade do registo.
52º- Principio esse que deve prevalecer e só pode ser contrariado por factos que surjam na disputa entre recorrente e recorrido.
53º- Por outro lado, consta da douta sentença que a denominação “SAIAS Amarelas”, tem raízes profundas, num grupo de folclore, denominado de “P…”, uma outra entidade que também se dedica ao folclore e que também tem sede em ….
54º- A ter em conta tal argumento da notoriedade e das raízes profundas, que teriam surgido no seio do “Grupo P…”, não deveria ter sido julgado improcedente o pedido da Autora, ou seja, o cancelamento do registo de marca do Réu, que nada tem a ver com o referido Grupo / Rancho folclórico P…, e por outro lado, ser julgada procedente o pedido reconvencional deduzido pelo réu, na parte em que ordena o cancelamento do nome “Saias Amarelas”.
55º- Permitindo desta forma que o recorrido mantenha o seu registo da marca “Saias Amarelas” enquanto em relação à recorrente tenha sido declarada a nulidade da denominação “Grupo D… Saias Amarelas”.
56º- Se existe uma notoriedade da denominação, esta não é, nem consta qualquer elemento nos autos, que atribua ou reconheça uma utilização da denominação “saias amarelas” anterior à sua constituição.
57º- O “Grupo P…” de a quem se atribui, na douta sentença, as raízes do nome “Saias amarelas”, continuam no dia de hoje a actuar e em plena actividade.
58º- Seria permitir então que, em relação a este a Autora não pudesse utilizar o nome “Saias Amarelas” e ao recorrido, que tal como a Autora nada tem a ver com tal grupo “P…”, de onde surge, segundo a douta sentença proferida a denominação “saias amarelas” permitir a manutenção da marca “saias amarelas”.
59º- No litígio entre Autora e Réu não existe qualquer elemento que os possa distinguir para além da prioridade do registo, devendo entre eles o elemento diferenciador ser a prioridade do registo.
60º- Deve prevalecer a prioridade do registo efectuado pela Autora em detrimento do registo da marca efectuada pelo Réu.
61º- Não poderia o tribunal a quo, absolver o pedido em relação à Autora, ou seja, não condenar o Réu em ver declarada a reversão parcial da marca a favor da Autora, quanto à expressão “SAIAS AMARELAS” ou anulação da referida marca concedida ao réu e em relação ao pedido reconvencional dar o mesmo como procedente e declarar nula a denominação adoptada pela autora.
62º- Nesta parte, violou, claramente, o princípio da prioridade do registo, previsto no artigo 4º, nº 4 e 11º do Código da Propriedade Industrial, conjugados com artigo 33º do Decreto-lei 129/98 de 13 de Maio, ao condenar a Autora e permitir ao réu/recorrido manter como sua a marca registada, uma vez que, o registo da Autora foi anterior ao registo da marca do réu.
63º- Mesmo a ter em conta os factos provados na sentença proferida no tribunal a quo, entende a Autora que face à situação em apreço, o meritíssimo juiz fez uma errada aplicação do direito.
64º- Sustenta a douta sentença, para julgar improcedente o pedido efectuada pela Autora, contra o Réu no facto de antes da Autora, haver um outro grupo que, pese embora não tenha registada tal denominação, usava a denominação “SAIAS AMARELAS”, e como tal, existe abuso de direito por parte da Autora.
65º- Por outro lado, mantém o registo de marca pertença do Réu, com tal denominação “SAIAS AMARELAS”, dando como provado que esta marca foi registada depois da constituição da recorrente e sem qualquer elemento.
66º- Consta como provado que o Réu, pessoa singular, pessoa jurídica diferente de qualquer associação ou grupo, criou a marca em 28-04-2009, depois da existência quer da Autora, quer do “Grupo E…”.
67º- A haver abuso de direito pelo uso de um nome, então não poderia o Réu, pessoa singular e jurídica diferente, manter um registo de marca precisamente com esse nome.
68º- A marca “Saias amarelas” foi criada e registada pelo Réu depois da criação do “Grupo B… Saias Amarelas” e antes disso nada consta que o referido Réu usasse tal nome.
69º- Por outro lado, consta que a referida denominação teve origem no grupo “P…”, constando também que este rancho existe e continua a actuar.
70º- Seguindo o raciocínio do tribunal a quo, não se pode considerar a existência e abuso de direito por parte da Autora pelo facto da mesma ter criado o nome para, eventualmente, ganhar notoriedade, dado a alegada importância da denominação “saias amarelas”, mantendo ao mesmo tempo a existência da marca, com o mesmo nome e objecto, quando a mesma foi criada pelo recorrido / terceiro e depois da constituição da autora.
71º- Não pode o tribunal a quo alicerçar toda a decisão desfavorável à Autora com base no abuso de direito, sustentado o facto de um outro grupo usar o nome “saias amarelas”, o grupo E…, e por outro lado fundamentar que a denominação Saias Amarelas existe desde os anos 50, inserida num outro grupo de folclore, P…, que está dado com provado que nos dias de hoje esse grupo ainda existe?
71º- Sendo que, para que haja abuso de direito, no caso em apreço, terá de ser ponderada a prioridade do registo e os demais elementos, devendo estes serem suficientemente fortes e indestrutíveis para que se contraponham à prioridade do registo.
72º- - Tendo sempre em conta que, quanto ao registo e constituição da Autora –“Associação B… Saias Amarelas”, a mesma foi constituída e registada em primeiro lugar, pelo que toda a apreciação e decisão da alegada existência ou utilização dessa denominação “saias amarelas” por outrem que não a Autora, com vista a prevalecer sobre o registo da Autora, deve ser devidamente apreciada e ponderada.
73º- Pois, para que a utilização de um nome, não registado, possa prevalecer sobre uma entidade devidamente registada no Registo Nacional de Pessoas Colectivas, tem de ser suficientemente forte e notória a sua utilização.
74º- Ora, tal facto não pode por si ser sinonimo de notoriedade no contexto do folclore, muito menos para obstar ao princípio da prioridade do registo.
75º- Tratando-se de denominação e estando em disputa a legitimidade ou não de um nome, devidamente registado e alegada utilização do mesmo nome por outros, a notoriedade e reconhecimento tem de ser avaliado sob o ponto de vista dos interesse em causa e, acima de tudo, do peso que o mesmo tem no contexto em que se insere.
76º- Não pelo que representa para quem utiliza o nome, mas sim os seus reflexos para terceiros, num contexto alargado do sector que se insere e não limitado a um maior ou menor conhecimento limitado à freguesia ou limítrofe.
77º- Ao decidir como decidiu a douta sentença fez uma errada interpretação da matéria de facto, nomeadamente dos depoimentos das testemunhas F…, G…, H… e I…, que tem de ser avaliados no contexto global, bem como dos documentos juntos aos autos.
78º- Fez também uma errada aplicação da matéria dos factos às normas jurídicas, nomeadamente das normas do disposto nos artigos 4º, nº 4 e11º do Código da Propriedade Industrial, conjugados com artigo 33º do Decreto-lei 129/98 de 13 de Maio.
Pelo exposto e pelo mais doutamente será suprido, deve merecer provimento o presente recurso, quer na parte que julgou improcedente o pedido deduzido pela Autora quer na parte que julgou procedente o pedido reconvencional deduzido pelo Réu, revogando-se a douta sentença e em consequência deve ser declarada a reversão parcial da marca concedida ao Réu, revertendo-se a marca quanto à expressão “saias Amarelas” para a Autora;
Outrossim, ser julgado improcedente o pedido reconvencional deduzido pelo réu, revogando-se a decisão que declarou nula a denominação adoptada pela autora “Grupo B… Saias Amarelas”.
*
Pelo recorrido foram apresentadas contra-alegações nas quais pugna pela manutenção da decisão recorrida.*
Cumpre decidir, sendo certo que o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões do recorrente, acima transcritas, no qual se apreciam apenas as questões invocadas e relacionadas com o conteúdo do acto recorrido e não sobre matéria nova, excepção feita para o que for do conhecimento oficioso.*
Nessa linha de orientação, as questões a apreciar, suscitadas pelo recorrente na presente apelação são:- A de saber se a matéria de facto deve ser alterada;
- Se mesmo perante a matéria de facto dada como assente, deve ser julgada procedente a acção e improcedente a reconvenção.
*
Foram dados como provados na 1ª Instância os seguintes factos:1) Através de escritura pública lavrada a 18/02/2003, no Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, do Notário V…, foi criada uma associação com a denominação de “Grupo E…”, cfr. certidão de fls. 57/60, cujo teor aqui se dá por reproduzido. [alínea A) dos Factos Assentes]
2) Foram fundadores desse grupo W…, o aqui Réu, X…, Y…, Z…, AB…, L…, AC…, AD… e AE…, cfr. certidão de fls. 57/60 [alínea B) dos Factos Assentes]
3) No grupo referido em 1) e 2) as meninas e as senhoras actuam vestindo saias amarelas. [alínea C) dos Factos Assentes]
4) Através de escritura pública lavrada em 22/01/2009 no mesmo Cartório identificado em 1), foi criado o Autor, como associação de direito privado com a denominação de “Grupo B… Saias Amarelas”, tendo-lhe sido concedido certificado de admissibilidade de denominação com o nº ………. em 06/01/2009, pelo Registo Nacional de Pessoas Colectivas, tendo o cartão de empresa/pessoa colectiva nº ………, cfr. certidão de fls. 140/147 e docs. de fls. 17/18, cujos teores aqui se dão por reproduzidos. [alínea D) dos Factos Assentes]
5) O Autor tem sede na freguesia …, concelho de Santa Maria da Feira, distrito de Aveiro, e tem como objecto social a “promoção cultural e recreativa, promoção do folclore e tradições regionais, grupo de danças e cantares”, cfr. certidão de fls. 140/147. [alínea E) dos Factos Assentes]
6) O Autor organiza actividades de promoção do folclore, quer pela realização de eventos, quer através da dança, uma vez que possui um grupo de pessoas que, devidamente trajadas, dançam e cantam temas tipicamente tradicionais. [alínea F) dos Factos Assentes]
7) Os fundadores do Autor são, entre outros, X…, Y…, AB…, AC…, AD… e AE…, sendo certo que Y… foi a primeira presidente de direcção da associação “Grupo E…”, AB… e AD… foram vogais da primeira Direcção e AE… foi o primeiro ensaiador e presidente da Mesa da Assembleia Geral daquela associação. [alínea G) dos Factos Assentes]
8) No dia 28/04/2009, por despacho publicado no BPI como documento nº 1000015258, foi concedido o registo de Marca Nacional com o nº 444544 com a denominação “Saias Amarelas – D…”, de que foi requerente e é titular o aqui Réu, cfr. docs. de fls. 20 e 119, cujos teores aqui se dão por reproduzidos. [alínea H) dos Factos Assentes]
9) Tal denominação de marca foi inserida na classe 41 – classificação de Nice e tem como produtos/serviços: artistas de espectáculos; composição de música; espectáculos ao vivo; espectáculos, exposições com fins culturais ou educativos; organização de bailes; organização de exposições com fins culturais ou educativos; e representações teatrais. [alínea I) dos Factos Assentes]
10) Quando requereu o pedido de tal marca, o Réu já conhecia e sabia da existência do Autor, nomeadamente da sua actividade e da sua denominação. [alínea J) dos Factos Assentes]
11) A marca “Saias Amarelas – D…” anda associada ao mesmo tipo de actividades que o Autor, nomeadamente actividades culturais na área da dança e espectáculo. [alínea L) dos Factos Assentes]
12) A publicitação da marca “Saias Amarelas – D…” é efectuada e utilizada no contexto do espectáculo danças e cantares tradicionais, folclore, etc. [alínea M) dos Factos Assentes]
13) O Autor actua em espectáculos de folclore e similares, nomeadamente em festas populares e outros eventos culturais… [resposta ao quesito 1º]
14) …sendo convidado por comissões de festas de diversas freguesias, quer do concelho, quer de fora do concelho, onde executam as suas danças e cantares. [resposta ao quesito 2º]
15) É conhecido como um grupo de danças e cantares, vulgo rancho folclórico, quer no meio do folclore nacional e regional, quer junto de outras colectividades e população, nomeadamente do Réu. [resposta ao quesito 3º]
16) O Réu é uma pessoa ligada ao folclore e residente na freguesia …, onde o Autor tem a sua sede e frequentemente actua. [resposta ao quesito 4º, o qual fora rectificado em sede de audiência]
17) O Réu associa a marca identificada em 8) e 9), de forma sistemática, ao “Grupo E…”. [resposta ao quesito 5º]
18) Tem havido pessoas no público em geral que fazem confusão entre o Autor e o Grupo E…, face à utilização pela primeira, no seu nome, dos dizeres Saias Amarelas, à associação dos mesmos dizeres ao segundo, e à utilização que ambos os Grupos fazem, nos espectáculos, apresentações públicas e publicidade, de saias amarelas, confusão essa acentuada pela circunstância de haver no Autor elementos que antes pertenciam ao Grupo E…. [resposta aos quesitos 7º, 8º e 13º]
19) O Grupo E…, grupo de danças e cantares tradicionais – grupo de rancho folclórico e grupos tradicionais de músicas – usa a marca Saias Amarelas – D…, nomeadamente em cartazes, panfletos e viaturas com publicidade da marca… [resposta ao quesito 11º]
20) …locais onde surgem associadas ao nome da marca, imagens de pessoas a dançarem folclore, com trajes típicos do folclore nacional. [resposta ao quesito 12º]
21) A denominação “Saias Amarelas” é reconhecida no meio das danças e cantares folclóricos e tem raízes num grupo folclórico infanto-juvenil … – P… -, nascido nos anos 50 do século XX, grupo esse no qual as meninas usavam saias amarelas. [resposta aos quesitos 14º e 15º]
22) Após a década de 70, esse grupo entrou em declínio e interrompeu-se a tradição. [resposta ao quesito 16º]
23) Em 23 de Abril de 2002, com o intuito de reactivar as entretanto adormecidas “Saias Amarelas”, juntaram-se várias pessoas que haviam participado em crianças no grupo original, e entre elas o aqui Réu, AD… e AB…. [resposta ao quesito 17º]
24) Tendo nascido dessas reuniões e vontades a associação identificada em 1). [resposta ao quesito 18º]
25) Desde a sua fundação, em Fevereiro de 2003, que o Grupo E… é conhecido e reconhecido como sendo as “Saias Amarelas”. [resposta ao quesito 19º]
26) O referido em 25) tem sucedido usando o Grupo aí identificado os dizeres aí mencionados (“Saias Amarelas”) junto de entidades públicas e privadas, nomeadamente Juntas de Freguesia e organização de eventos… [resposta ao quesito 20º]
27) …e usa tal denominação em todos os seus espectáculos, participações em eventos e organizações… [resposta ao quesito 21º]
28) …fazendo publicidade nos seus veículos, publicidade sonora e escrita, nomeadamente em folhetos, calendários e posters. [resposta ao quesito 22º]
29) O grupo referido em 25) actua frequentemente trajado de amarelo. [resposta ao quesito 23º]
30) No decorrer do ano de 2008 e inícios do ano de 2009 surgiram divergências graves e diversos conflitos, nomeadamente no que respeita à eleição dos órgãos sociais, entre vários membros, inclusivamente fundadores da associação Grupo E…, que culminaram com a saída voluntária de uns e posterior expulsão de outros… [resposta ao quesito 24º]
31) …e foi em consequência desses conflitos que as pessoas referidas em 7) decidiram criar o Autor. [resposta ao quesito 25º]
32) Todos os fundadores do Autor conheciam e reconheciam o valor intrínseco da denominação “Saias Amarelas”, e sabiam que “Saias Amarelas” identificavam o Grupo E…. [resposta ao quesito 26º e 28º]
33) Todos os fundadores do Autor sabiam que o público reconhecia e identificava as “Saias Amarelas” como sendo o Grupo E… e vice-versa. [resposta ao quesito 27º e 28º]
34) As pessoas mencionadas em 33), com o uso da denominação “Saias Amarelas”, quiseram obter para o Autor imediata notoriedade e reconhecimento público, social e económico, intrínsecos àquela denominação. [resposta ao quesito 29º]
35) Os fundadores do Autor escolheram propositadamente a expressão “Saias Amarelas” para a sua firma porque sabiam do seu valor social, cultural, tradicional e económico e quiseram tirar proveito imediato, mesmo sabendo que tal expressão vinha sendo utilizada pública, notória e reconhecidamente pelo Grupo E… … [resposta ao quesito 30º]
36) …e sabiam que, ao escolherem tal expressão, iriam semear a confusão e que daí iriam retirar dividendos, não só porque seriam confundidos com o Grupo E…, angariando convites e actuações que de outro modo não teriam e, ao mesmo tempo, causariam dano na associação que também ajudaram a fundar. [resposta ao quesito 31º]
37) A associação mencionada em 1) e 2) também se identificava e era identificada por terceiros com a sua denominação, ali descrita (“Grupo E…”), quer na sua divulgação junto dos jornais, cartazes ou até mesmo nos postais que faziam para ilustrar o grupo. [resposta aos quesitos 32º e 33º]
38) Um veículo automóvel/carrinha, referido em 19), pelo menos a partir da criação da marca pelo Réu, passou a ter a indicação “Saias Amarelas” com o símbolo de marca registada. [resposta ao quesito 35º]
39) O grupo P…, sediado em …, de que o Réu fez parte, tem actividade nos dias de hoje. [resposta ao quesito 36º]
*
Da impugnação da matéria de facto: Considera a recorrente que com a prova produzida em audiência de julgamento e com a prova documental junta aos autos, o tribunal a quo deveria ter dado como não provados os seguintes factos (com referência ao nº que lhe é dado na sentença):
23) Em 23 de Abril de 2002, com o intuito de reactivar as entretanto adormecidas “Saias Amarelas”, juntaram-se várias pessoas que haviam participado em crianças no grupo original, e entre elas o aqui Réu, AD… e AB…. [resposta ao quesito 17º]
25) Desde a sua fundação, em Fevereiro de 2003, que o Grupo E… é conhecido e reconhecido como sendo as “Saias Amarelas”. [resposta ao quesito 19º]
26) O referido em 25) tem sucedido usando o Grupo aí identificado os dizeres aí mencionados (“Saias Amarelas”) junto de entidades públicas e privadas, nomeadamente Juntas de Freguesia e organização de eventos… [resposta ao quesito 20º]
27) …e usa tal denominação em todos os seus espectáculos, participações em eventos e organizações… [resposta ao quesito 21º]
28) …fazendo publicidade nos seus veículos, publicidade sonora e escrita, nomeadamente em folhetos, calendários e posters. [resposta ao quesito 22º]
32) Todos os fundadores do Autor conheciam e reconheciam o valor intrínseco da denominação “Saias Amarelas”, e sabiam que “Saias Amarelas” identificavam o Grupo E…. [resposta ao quesito 26º e 28º]
33) Todos os fundadores do Autor sabiam que o público reconhecia e identificava as “Saias Amarelas” como sendo o Grupo E… e vice-versa. [resposta ao quesito 27º e 28º]
34) As pessoas mencionadas em 33), com o uso da denominação “Saias Amarelas”, quiseram obter para o Autor imediata notoriedade e reconhecimento público, social e económico, intrínsecos àquela denominação. [resposta ao quesito 29º]
35) Os fundadores do Autor escolheram propositadamente a expressão “Saias Amarelas” para a sua firma porque sabiam do seu valor social, cultural, tradicional e económico e quiseram tirar proveito imediato, mesmo sabendo que tal expressão vinha sendo utilizada pública, notória e reconhecidamente pelo Grupo E… … [resposta ao quesito 30º]
36) …e sabiam que, ao escolherem tal expressão, iriam semear a confusão e que daí iriam retirar dividendos, não só porque seriam confundidos com o Grupo E…, angariando convites e actuações que de outro modo não teriam e, ao mesmo tempo, causariam dano na associação que também ajudaram a fundar. [resposta ao quesito 31º]
37) A associação mencionada em 1) e 2) também se identificava e era identificada por terceiros com a sua denominação, ali descrita (“Grupo E…”), quer na sua divulgação junto dos jornais, cartazes ou até mesmo nos postais que faziam para ilustrar o grupo. [resposta aos quesitos 32º e 33º]
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É de referir, desde logo, que assiste à recorrente o direito de impugnar a matéria de facto, já que a prova testemunhal foi registada, existindo nos autos toda a prova documental a apreciar, e foi dado cumprimento ao disposto no art.º 685º-B, nº 1, als a) e b) do C.P.C., pelo que está este tribunal em condições de reapreciar a prova produzida na 1ª Instância (artº 712º nº 1, Alina a9 e nº 2 do CPC).Agora, como temos vindo a afirmar, no campo da apreciação das provas, é livre o modo como o Tribunal alcança a sua convicção.
Trata-se da emanação do princípio que vigora no nosso sistema jurídico-processual - o princípio da livre apreciação ou da livre convicção -, de acordo com o qual, ressalvados os casos em que a lei o ordenar de modo diferente, a prova é apreciada segundo a livre convicção do julgador e as regras da experiência.
Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei, que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
Assim, a alteração da matéria de facto apenas prevalecerá nas situações em que, da sua análise, se retire objectivamente, pelo cotejo global da prova analisada, que se está perante um clamoroso e incontornável erro de julgamento, a impor, clara e inequivocamente, outra solução (Preambulo do DL nº 39/95, de15 de Fevereiro).
Partindo desse princípio, apreciemos então a prova produzida, a fim de apurar se aqueles artigos da matéria de facto foram bem decididas pela 1ª Instância.
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Fundamentou a 1ª Instância a matéria de facto descrita, ora impugnada, da seguinte forma:“…Do depoimento das testemunhas ouvidas sobre a matéria e que sobre esta denotaram um conhecimento próximo, resulta patente, diríamos mesmo consensual, que há neste momento dois grupos folclóricos sediados em … que usam as saias amarelas como traje, ou pelo menos como um dos seus trajes, nos vários eventos da freguesia e freguesias próximas em que participam: a Autora e o Grupo E….
Trata-se de uma singularidade que dificilmente ocorreria por mera coincidência, como decerto por coincidência não terá sucedido a circunstância de a própria Autora ter convocado os dizeres saias amarelas para a sua própria denominação.
E com efeito, há elementos que consistentemente sugerem que a expressão Saias Amarelas tem algum peso histórico ou simbólico no universo folclórico, particularmente para em … e em freguesias próximas.
Veja-se que o Dicionário Enciclopédico do Folclore Português afirma que havia um grupo nos anos 50 conhecido como Saias Amarelas, que este era o seu traje típico, e que tinha um repertório de canto e dança, grande parte do qual composto por AF…, em colaboração com AG… e AH… (fls. 51).
Daqui infere-se uma origem relativamente recuada no tempo no uso das Saias Amarelas, no contexto folclórico, e associado a um grupo e a um repertório, tudo concorrendo pois para que se conclua pela existência de uma ideia e de uma prática com algumas raízes históricas.
E precisamente nesse sentido surge ainda a referência, contida no mesmo Dicionário Enciclopédico, de que do grupo dos anos 50 faziam parte crianças e adolescentes e que foi nessa geração que se inspiraram os fundadores do Grupo E… (fls. 51).
Corroborando a afirmação de uma certa tradição histórica, ocorre notar que o Grupo E… pretendeu retomar aquela tradição, com isso sinalizando a existência desta: atente-se na Acta nº 1, relativa a uma reunião de 23 de Abril de 2002, preparatória da fundação daquele Grupo, onde explicitamente se lê uma referência à ideia de reiniciar as “Saias Amarelas” (fls. 56), e a Acta nº 22, relativa a uma reunião de 9 de Março de 2004, na qual foi deliberado fazer uma homenagem às pessoas que criaram as Saias Amarelas e às quais nós estamos a dar continuidade.
Por outro lado, que o Grupo E… quis retomar esta tradição das Saias Amarelas e que, uma vez criado em 2003, assim pretendeu ser e passou a ser conhecido e reconhecido, é algo que decorre de vários elementos.
Em primeiro lugar, a própria Sra. Dª Y…, representante legal da Autora e co-fundadora desta em 2009 (fls. 141/147), e que fora também co-fundadora em 2003 do Grupo E… (fls. 58/60), tendo mesmo chegado a presidir à Direcção deste, reconheceu em audiência ser sua a assinatura que consta a fls. 54, que sela as afirmações aí vertidas (com as quais na altura decerto concordaria e que hoje refuta sem dar para tanto uma explicação minimamente plausível…), onde se lê algo tão expressivo como isto: Trajes (Exemplificar): “Saias Amarelas” conforme o grupo E… é conhecido. E que para nós foi um ressuscitar do traje amarelo que já tinha sido usado por alguns elementos que na altura eram crianças.
Em segundo lugar, ainda no sentido de que o Grupo E… se assume e passou a ser conhecido no universo folclórico como o grupo das Saias Amarelas, encontramos os prospectos ou cartazes de fls. 173, 174, 175 e 176 e a edição do AI… de 5 de Março de 2004, junta a fls. 177.
É certo que ao nível documental também há alguns elementos em que não é usada a expressão Saias Amarelas por referência a este Grupo, mas a verdade é que essa ausência de menção não tem o alcance de infirmar o que decorre do antes dito, dado que o nome oficial do Grupo não contém efectivamente menção a Saias Amarelas, sendo pois de admitir que haja situações em que terceiros, como a Câmara Municipal de … (fls. 178/179 e 181/184), a ele aludam apenas pelo seu nome oficial; e nem se diga que o próprio Grupo ter-se-á auto-designado apenas pelo seu nome oficial nos postais de fls. 180 – é que embora não figurem em nenhum deles os dizeres escritos Saias Amarelas, em ambos consta uma fotografia a cores em que é facilmente reconhecível um traje em tons de amarelo e designadamente os elementos femininos com saias amarelas (quanto ao documento junto a fls. 185 e seguintes, que terá sido imprimido a partir de um blog, afigura-se-nos não ser possível emitir um juízo conclusivo, dado que o documento está a preto-e-branco, mas admitindo que o original seja a cores, parece-nos bem provável, pelos seus contornos visíveis, que a imagem de fls. 185 é precisamente a mesma que surge em maior plano retratada no cartaz de fls. 173, em que têm notório realce os elementos femininos do grupo envergando saias amarelas, pelo que valerão aqui, mutatis mutandis, as mesmas considerações que antes sublinhámos a propósito dos postais de fls. 180).
Em terceiro lugar, temos um conjunto relativamente amplo de depoimentos (mesmo entre testemunhas indicadas pela Autora) que com maior ou menor exuberância corroboram o que vimos de dizer e que permitiram dar as respostas total ou parcialmente afirmativas aos quesitos que acima deixámos vertidas, depoimentos esses cujas razões de ciência e teores em seguida sintetizamos, por apelo àqueles que denotam uma consistência mais sólida:
- G… diz que fez várias vezes parte da Comissão de Festas de …, em …, e que convidou o Grupo E… por duas vezes para ali actuar, não deixando de reconhecer que o povo (referindo-se especificamente ao povo …) conhecia aquele grupo como o das Saias Amarelas;
- J… diz ter tocado durante cerca de dois anos na parte do conjunto musical do Grupo E… e que chegou a fazer a sua apresentação introdutória em espectáculos, referia-se-lhe pelo modo como era em geral conhecido: Grupo E…, de …, denominado Saias Amarelas;
- K… diz fazer parte do conjunto de música popular do Grupo E… praticamente desde o início e que, para além de confirmar que o povo conhece o conjunto folclórico daquela agremiação como as saias amarelas, reitera que quando lá entrou percebeu que havia um propósito de retomar a tradição antiga das saias amarelas dinamizada pelo falecido Sr. AF….
- M… diz que andou 14 anos no antigo grupo das “P…”, que conhecia como o grupo das saias amarelas, e que esta tradição foi entretanto retomada pelo Réu, através do Grupo E…, que fundou e a que preside, que passou a ir sendo conhecido nos lugares onde se deslocava como o grupo das saias amarelas;
- L… diz ter andado, há mais de 50 anos, no rancho infanto juvenil das “P…”, cujos elementos femininos usavam as saias amarelas, e que esta tradição foi retomada pelo grupo E…, que assim ouviu várias vezes ser apresentado em espectáculos, inclusive pela própria Dª Y…, ora representante legal da Autora;
-I… diz ser vocalista do conjunto musical do Grupo E…, funcionar um pouco como relações públicas do mesmo junto de entidades várias, e que o apresentou já por várias vezes em espectáculos e em anúncios de som ampliado pelos lugares onde actuaria, e que usou nesses contextos os dizeres saias amarelas, expressão pela qual as pessoas do meio conhecem um tal grupo;
- N… diz que por duas ou três vezes fez a apresentação em espectáculos do Grupo E… e que nesses momentos acrescentava ao nome oficial do grupo os dizeres saias amarelas;
- O… diz que dançou no Grupo E… até 2007 ou 2008, tendo entretanto começado a dançar no grupo da Autora desde a fundação deste e que se recorda de aquele primeiro ser anunciado nos eventos associado à designação as tradicionais (ou antigas) saias amarelas.
Por outro lado, que os fundadores da Autora conheciam e reconheciam, neste universo folclórico, o valor da expressão saias amarelas, e que sabiam que esta era associada ao Grupo E…, é algo que resulta do já dito, conjugadamente com a circunstância de se saber que de entre os fundadores da Autora temos pelo menos quatro pessoas que haviam já sido fundadoras do Grupo E… e decerto conheciam a história e teleologia deste – referimo-nos a Y…, AB…, AD… e AE… [alíneas B) e G) dos Factos Assentes].
Por outro lado ainda, que tem havido alguma confusão no público entre a Autora e o Grupo E…, foi verbalizado por M…, que deu conta das suas próprias incertezas a partir do visionamento dos cartazes dos dois grupos que eram afixados no estabelecimento onde trabalhou, incertezas essas que de resto são em via de princípio compreensíveis, atentas as circunstâncias apuradas e as regras da experiência comum: note-se que como se sabe há elementos que transitaram do Grupo fundado em 2003 para o que viria a ser fundado em 2009, as saias envergadas pelos elementos femininos em ambos os grupos são idênticas, particularmente no seu elemento mais distintivo, que é a cor, e se é certo que a Autora tem ainda a expressão saias amarelas no nome, o Grupo E… nasceu como vimos há pouco com o notório propósito de reatar a tradição das ditas saias amarelas e passou a ser associado às mesmas. Se a tudo isto acrescentarmos que estamos diante dois grupos da mesma freguesia e com os mesmos públicos-alvo, ocorre concluir pela inevitabilidade de uma certa confusão no público em geral…”.
*
Corroboramos, integralmente, a decisão proferida sobre a matéria de facto – nos pontos ora impugnados – que encontra sustentação inexorável na prova, quer testemunhal, quer documental em que se baseou.Compulsados os autos e examinados os documentos mencionados no despacho proferido, é incontestada a referência às “Saias Amarelas” em todos os documentos, como associadas ao grupo folclórico Grupo E…, de que o Réu é legal representante.
Auditada toda a prova testemunhal produzida também concluímos pela mesma realidade, sem qualquer margem para dúvidas.
É certo que existem depoimentos dissonantes daquela realidade, nomeadamente o depoimento da testemunha F…, aqui invocado pelo recorrente, que disse que sempre conheceu o grupo “E…” por esse nome e que apenas ouviu o nome de “Saias Amarelas” uma vez numa festa em que participaram antigos membros das P….
Ora, este depoimento apresenta-se completamente “desfasado” de toda a prova produzida, quer a testemunhal - que unanimemente se referiu às Saias Amarelas como uma denominação muito antiga e muito popular -, quer a documental onde aquele nome é referido diversas vezes em publicidade aos grupos folclóricos.
A testemunha G…, referiu também que em … existem 3 grupos de folclore, citando “O rancho P…”, “O grupo E…” e o “Rancho das Saias Amarelas”, referindo-se ao A., parecendo querer dar a entender que as saias amarelas se encontram apenas ligadas ao grupo do A.
Acabou, no entanto, a testemunha, por admitir, no decurso do seu depoimento, que já fez parte da Comissão de festas de …, e nessa qualidade contratou o grupo “E…”, e que as pessoas da freguesia … referiam-se ao grupo como “os saias amarelas”, confirmando que o grupo de danças e cantares usava, nas suas actuações, saias amarelas.
Admitiu ainda a testemunha que quem não conhecer a realidade dos dois grupos os confunde.
A testemunha H…, Presidente da Assembleia Geral do A., diz que se recorda de em … existirem dois grupos de folclore, as P… e um outro que fala do E…, também conhecido como T…. Mais refere que nunca ouviu a expressão saias amarelas associado às margens do E….
O depoimento desta testemunha, também invocado pelo recorrente para defesa da sua tese, nunca poderia ter a credibilidade que o A. lhe pretende atribuir, desde logo por se tratar de parte interessada – Presidente da Assembleia Geral – e denotar desinteresse pela actividade do folclore, pois segundo ela, só teve curiosidade de conhecer os grupos vizinhos (ao do A.), depois que entrou para o mesmo; e que apesar de ser residente em … nunca conheceu o grupo “E…” como saias amarelas.
Reconheceu, no entanto, a testemunha que já os viu actuar em … e que tem a ideia que usavam saias amarelas, acrescentando que “existe essa questão do visual” que gera alguma confusão.
A testemunha I…, contrariamente ao alegado pelo recorrente, afirmou, convictamente, em todo o seu depoimento, que desde que entrou para o conjunto do “Grupo E…” em 2003, que ouve falar em “saias amarelas” como designação ligada ao grupo a que pertence, sendo por esse nome que as pessoas identificam o grupo.
Também referiu que numa determinada altura funcionava como “relações publicas” do grupo, junto das várias entidades, comissões de festas, associações, Câmaras Municipais, patrocinadores, admitindo que nas suas actuações distribuíam, como forma de divulgação do grupo, junto das comissões de festas e publico, postais alusivos ao grupo apenas como “E…”.
Ora, a alusão apenas ao nome do grupo, como decorre também da matéria de facto provada (ponto 37), não infirma a conclusão de que o nome “saias amarelas” não estivesse associado ao grupo de que fazia parte a testemunha, sobretudo junto do público em geral.
A testemunha referiu e frisou bem que fez vários spots publicitários para a carrinha fazer a divulgação de eventos lá pela vila de … e nas vilas vizinhas, nos quais dizia “E…, as tradicionais ou as antigas saias amarelas”.
Além disso, a expressão saias amarelas era sempre mencionada nas apresentações. Segundo a testemunha “essas palavras que eu proferia em cima do palco, foram palavras que a direcção do grupo me dizia para eu ler, através de um folhetim que me deram na altura. Comecei a apresentar o grupo por improviso, mas sempre referindo “Grupo E…”, agregado às Saias Amarelas, ou com intuito de recriar as saias amarelas dos anos 60, porque foi essa a ideia que veio da parte da direcção”. Acrescentando depois: “Era a maneira das pessoas saberem qual era o grupo que ia organizar esse evento (…). Isso chegava para as pessoas saberem que saias amarelas era igual a E… e vice-versa”.
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Concluímos, assim, do exposto que a matéria de facto ora impugnada pela recorrente não merece censura, devendo ser mantida nos precisos termos em que foi decidida.*
A questão da prioridade do registo: Alega também a recorrente que o “litígio” existente nos autos tem por base a coexistência de um mesmo nome “SAIAS AMARELAS “ utilizado por entidades que têm o mesmo objecto.
Assim, por um lado, a Recorrente/Autora, que tem como denominação “Grupo B… Saias Amarelas”, devidamente registada e constituída através da escritura pública lavrada em 22/01/2009, como associação de direito privado, e, por outro lado, o Réu/recorrido, C…, titular da marca “Saias Amarelas – D…”, concebida pelo registo de marca nacional com o nº 444544, no dia 28-04-2009.
Acontece que quando requereu o pedido de tal marca, o Réu já conhecia e sabia da existência da Autora, nomeadamente da sua actividade e da sua denominação, pelo que, vigora, em primeira análise, o principio da prioridade do registo, sendo que, como consta dos factos assentes, a Autora efectuou primeiro o registo do que o Réu.
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Efectivamente, o Autor, “Grupo B… Saias Amarelas” foi constituído em 22 de Janeiro de 2009, e com data de 6 de Janeiro de 2009 obteve o certificado de admissibilidade de denominação pelo Registo Nacional de Pessoas Colectivas.Ou seja, o Autor foi constituído como associação de direito privado e nessa medida a designação identificativa que adoptou consubstancia juridicamente a sua denominação social (art. 167º/1 do Código Civil e art. 36º/1 do D.L. nº 129/98, de 13/05, que aprovou o novo Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas).
Em acto prévio à sua constituição, foi emitido o certificado de admissibilidade de tal denominação, procedimento que encontra cobertura legal nos arts. 45º e seguintes do RNPC.
Após o registo definitivo beneficia o titular, em princípio, do direito ao uso exclusivo da denominação por si escolhida [arts. 3º, 35º/1 e 36º/3 a) do RNPC].
Efectivamente, o acto de registo de uma denominação lato sensu, além de conferir uma situação de vantagem ao respectivo requerente, persegue fins de utilidade pública, no sentido da regulação das relações entre operadores económicos e institucionais e da defesa dos interesses dos consumidores, certo que a reprodução ostensiva, ou mesmo disfarçada, de sinais de comércio, pode originar relevantes prejuízos aos operadores económicos lesados.
O regime da denominação particular deve, no entanto, ser envolvido, essencialmente, pelos princípios da verdade e do exclusivismo, ou seja, ela deve, por um lado, dar a conhecer a espécie de empresário ou o tipo de sociedade a que respeita e, por outro, que cada uma se distinga da de outrem, sob o desiderato de individualizar o empresário no exercício da sua actividade.
Por seu turno, a lei relativa ao regime jurídico do registo nacional das pessoas colectivas estabelece, por um lado, que as firmas e denominações devem ser distintas e não susceptíveis de confusão ou erro com as registadas ou licenciadas no mesmo âmbito de exclusividade, mesmo quando a lei permita a inclusão de elementos utilizados por outras já registadas, ou com designações de instituições notoriamente conhecidas (artigo 33º, nº. 1, do RJRNPC).
E, por outro, que os juízos sobre a distinção e a não susceptibilidade de confusão ou erro devem ter em conta o tipo de pessoa, o seu domicílio ou sede, a afinidade ou proximidade das suas actividades e o âmbito territorial destas, a existência de nomes de estabelecimentos, insígnias ou marcas de tal forma semelhantes que possam induzir em erro a titularidade desses sinais distintivos (artigo 33º, nºs. 2 e 5, do RJRNPC).
Em associação com este último preceito está o artº 4º nº 4 do Código da Propriedade Industrial (CPI) que dispõe que os registos de marca constituem fundamento de recusa ou de anulação de denominações sociais ou firmas com eles confundíveis se os pedidos de autorização ou de alteração forem posteriores aos pedidos de registo.
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Já em data posterior, mais concretamente a 28 de Abril de 2009, o Réu, por sua vez, logrou obter o registo de Marca Nacional com a designação “Saias Amarelas – D…”.A marca é um sinal distintivo do comércio e integra os títulos de propriedade industrial, individualizando os produtos ou serviços objecto da actividade do empresário.
Ela é constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, desenhos, letras ou números, adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa, aquele que adopta para distinguir os produtos ou serviços da sua actividade económica ou profissional.
O regime das marcas está ele próprio também assente nos mesmos princípios da verdade e da novidade.
Com o registo de uma marca o seu titular passa a ficar dotado do direito de propriedade sobre esta e do exclusivo do uso da mesma para os produtos e serviços a que se destina, podendo impedir terceiros de usarem, sem o seu consentimento, sinal igual ou semelhante em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar risco de confusão ou de associação no espírito do consumidor (arts. 224º/1, 235º e 258º do CPI).
Aliás, os direitos da propriedade industrial têm características idênticas aos direitos reais, especialmente o direito de propriedade, sendo esta proximidade revelada pelo facto de se aplicar à propriedade industrial o disposto no Código Civil, embora a título subsidiário (art. 1303.º/2 do Código Civil).
Tais direitos estão regulados num código próprio com o mesmo nome (Código da Propriedade Industrial), têm a função social de garantir a lealdade da concorrência e consistem na atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza, abrangendo as actividades comerciais e industriais.
Admite também o legislador a recusa do registo de uma marca quando esta contenha a reprodução ou imitação de uma denominação social, ou apenas de parte característica da mesma, que não pertença ao requerente [art. 239º/2 a) do CPI].
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Decorre assim de todo o exposto que o legislador não aceita que uma denominação e uma marca se confundam entre si (Carlos Olavo, Propriedade Industrial, vol. I, 2ª edição actualizada, Almedina, pgs. 224 e sgs.).A denominação social e a marca, como realidades distintivas na área empresarial, quando não sejam da titularidade da mesma entidade interessada, são susceptíveis de gerar confusão no mercado, verificados que sejam certos pressupostos.
Impõem-se, assim, desde logo, que entre as denominações sociais e as marcas não haja semelhanças que possam induzir em erro o público sobre a sua titularidade, ou seja, os elementos caracterizadores das primeiras não devem ser semelhantes às segundas, da titularidade de outrem, quando a actividade a que aquelas se reportam tenha alguma afinidade com os produtos ou serviços assinalados por estas.
A este propósito importa considerar alguns critérios de análise:
Não se exige que tenha ocorrido uma efectiva confusão prejudicial, bastando apenas que exista o perigo dessa confusão (Ac. do STJ de 5/02/2009, relatado pelo Sr. Conselheiro Lázaro Faria, disponível em www.dgsi.pt)
O que se procura, na lógica concretização do princípio da novidade (que pelo seu alcance é o aqui particularmente em causa), é evitar situações de imitação, sejam estas intencionais ou meramente casuais (Ac. da RL de 2/03/2010, disponível no mesmo sítio).
A apreciação da confundibilidade deve fundar-se num exame rápido e sintético, e por referência à impressão geral suscitada no consumidor médio dos produtos ou serviços em questão, medianamente ponderado e atento, e centrado nos elementos dotados de maior eficácia distintiva (Ac. do STJ de 26/04/2001, CJSTJ, ano IX, t. II, pgs. 37 e sgs.; cfr. ainda sobre esta matéria Maria Miguel Carvalho, A Marca Enganosa, Almedina, pgs. 166 e sgs.).
Como refere Carlos Olavo (Propriedade Industrial, Vol. I, 2.ª edição, pág. 205e 206), haverá susceptibilidade de confusão ou erro sempre que se verifique uma situação em que um sinal possa ser tomado pelo outro, devendo ter-se em consideração que o consumidor médio quase nunca se defronta com os dois sinais um perante o outro no mesmo momento, pelo que a comparação que entre eles se possa fazer não é simultânea mas sucessiva, por isso, a comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter do outro.
Na perspectiva do normal consumidor, mesmo mediamente conhecedor, existe risco de erro ou confusão entre sinais, não só quando a identidade ou semelhança origina que um sinal seja tomado por outro, mas ainda sempre que o público seja levado a considerar a existência de identidade de proveniência de produtos ou serviços a que os sinais se destinam ou então à existência duma relação entre a proveniência desses produtos ou serviços que de facto não existe” (Ferrer Correia, "Lições de Direito Comercial", Vol. I, pág. 329).
Também no acórdão do STJ, de 25.03.2009 (Proferido no Processo n.º 09B0554, disponível em http://www.dgsi.pt., no qual se analisa a distinção entre firmas) se estabelece que o critério de distinção entre firmas, em qualquer dessas modalidades, radica-se, fundamentalmente, na eventualidade de indução em confusão ou erro, ocorrendo a susceptibilidade de confusão ou erro sempre que se verifique uma situação em que um sinal seja tomado por outro, o que implica que uma sociedade seja tomada por outra.
De acordo ainda com o critério proposto pelo mesmo Supremo Tribunal (acórdão de 10.05.2007 proferido no Processo n.º 07B974, disponível em http://www.dgsi.pt), um dos requisitos exigidos para que uma marca registada se possa considerar imitada ou usurpada é que ambas assinalem produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta, concluindo que a confusão sobre a identidade ou afinidade de produtos assenta, mais do que no tipo de produtos em si, principalmente na sua origem, nas fontes donde provêm, na empresa que os produz.
É também essa a opinião de Luís Manuel Couto Gonçalves (Direito das Marcas, pág. 128 a 130), a propósito da inviabilidade de concessão do registo de uma marca por existência anterior de uma firma: «A proibição só deve operar, por regra, em relação a actividades concorrentes. O perigo de engano quanto à proveniência dos produtos ou serviços, de princípio, sempre pressuporá uma relação de concorrência, sem prejuízo de se nos afigurar aceitável ampliar a noção de concorrência no caso do conflito ocorrer entre a marca e a firma e denominação social, em virtude do carácter potencialmente mais versátil e abrangente destes sinais em comparação com os do nome e insígnia.»
Cruzam-se, no entanto, dentro desta temática, dois regimes de protecção (que não se sobrepõem): violação de direitos privativos de propriedade industrial e concorrência desleal.
Como se refere no acórdão do STJ de 26.11.2009 (Proferido no Processo n.º 08B3671, disponível em http://www.dgsi.pt.) quer a protecção dos direitos privativos de propriedade industrial, quer a repressão da concorrência desleal, desempenham a mesma função: garantir a lealdade da concorrência consagrada no artigo 1º do Código da Propriedade Industrial, sendo certo, no entanto, que pode ocorrer concorrência desleal sem ofensa de direitos privativos, bem como violação destes sem quebra dos deveres de lealdade na concorrência.
Os direitos da propriedade industrial e a repressão da concorrência desleal são, no entanto, institutos distintos na medida em que através daqueles se procura proteger uma utilização exclusiva de determinados bens imateriais, enquanto da repressão da concorrência desleal se pretende estabelecer deveres recíprocos entre os vários agentes económicos, mas a autonomia dos dois institutos não impede, porém, que na prática, um acto possa infringir simultaneamente um direito privativo e a proibição de concorrência desleal, por haver actos que são simultaneamente acto de concorrência desleal e violação de direito privativo (Vide, a este propósito ainda Ac. STJ, Processo n.º 337/9.2YFLSB, disponível em www.dgsi.pt.).
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Reportando-nos agora ao caso dos autos, o problema que se nos põe passa, no essencial, por saber se são conflituantes a denominação da Autora e a marca registada do Réu e, em caso afirmativo, qual deve prevalecer e em que termos.Concluiu a sentença recorrida que sim, que no caso concreto a denominação do Autor e a marca do Réu são susceptíveis de confusão entre si.
E justifica, de forma irrepreensível a sua posição (à qual aderimos, na íntegra): “Note-se que na denominação social do Autor – “Grupo B… Saias Amarelas” – a expressão que ganha notoriamente maior destaque é o conjunto das duas últimas palavras: “Saias Amarelas”. Com efeito, os demais dizeres que integram a denominação social em apreço – “Grupo B…” – nada têm de distintivo, na medida em que são de uso corrente no nosso país por uma miríade de outras agremiações da mesma natureza, também elas “culturais e recreativas”; tal como a denominação social do Autor se nos apresenta.
O que a singulariza é inequivocamente a expressão “Saias Amarelas”.
E diremos sensivelmente o mesmo em relação à marca que o Réu registou em seu favor – “Saias Amarelas – D…”. Com efeito, os dizeres “D…”, em si mesmos, nada têm de específico, de tendencialmente único, irrepetível e individualizador, antes participando de uma menção cuja única utilidade parece ser a de identificar a natureza da actividade a que a marca se reporta, marca essa cujo sinal identitário se traduz destarte também no uso da expressão “Saias Amarelas”.
Seja na denominação social do Autor, seja na marca do Réu, os dizeres que têm um perfil evocativo, singular e identificativo são pois os mesmos: “Saias Amarelas”.
Por outro lado, a actividade a que o Autor se dedica e a actividade para que está vocacionada a marca do Réu têm uma matriz comum, centrada nas danças e cantares regionais, com uma forte vertente folclórica.
Por outro lado ainda, o Autor está sediado em … e o Réu é também residente nesta freguesia, o mesmo sucedendo com o Grupo E…, ao qual o Réu vem sistematicamente associando a marca.
Por fim, a expressão “Saias Amarelas” é reconhecida no meio das danças e cantares folclóricos e tem raízes num grupo folclórico infanto-juvenil, nascido nos anos 50 do século XX, grupo esse também ele de ….
As considerações que antecedem, no seu conjunto, levam-nos a concluir que existe, com efeito, o perigo de confusão entre a denominação social do Autor e a marca do Réu, visto que, continuando a actuar o grupo de danças e cantares do Autor e o grupo ao qual o Réu autoriza o uso da marca, pode o consumidor médio deste sector da actividade cultural ficar sem saber, afinal e em suma, quem tem o exclusivo da expressão evocativa “Saias Amarelas”: se o Autor, se o Réu e o Grupo E…”.
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Concluindo pela confundibilidade entre a denominação social do Autor e a marca do Réu, partiu-se então na decisão recorrida para a questão seguinte, verdadeiramente controversa entre as partes, que é a de saber quem tem o direito à utilização da expressão “Saias Amarelas” – se o Autor na sua denominação social, se o Réu na sua marca.E também nesta questão concluiu a decisão recorrida, numa primeira análise, pelo sentido pretendido pela recorrente e que tem o apoio legal: “a uma primeira aproximação dir-se-ia que é prioritário o direito do Autor, porque objecto de registo em data anterior ao do registo da marca do Réu: prevaleceria o registo cronologicamente anterior, tanto mais que nesta matéria os registos têm uma natureza constitutiva (Carlos Olavo, ob. cit., pgs. 40 e sgs.)”.
Aliás, quanto ao princípio da prioridade do registo, ele é definido no art. 6º do Código do Registo Predial da seguinte forma: “O direito inscrito em primeiro lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem relativamente aos mesmos bens, por ordem da data dos registos e, dentro da mesma data, pela ordem temporal das apresentações correspondentes.”
A prioridade do registo confere, assim, em princípio, ao A., o direito a usar a denominação do grupo.
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Concluiu-se, no entanto, na decisão recorrida, pelo direito do R. ao uso da sua marca, baseado no facto de o A. usar a sua denominação de forma abusiva.Nos termos do art. 334º do Código Civil, “É ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
De acordo com este artigo, o exercício do direito não deve exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, por a todos se impor uma conduta de acordo com os padrões da diligência, da honestidade e da lealdade exigíveis no comércio jurídico. Os limites da boa fé são ultrapassados quando se desrespeitam os padrões de diligência, de honestidade e de lealdade exigíveis no comércio jurídico.
Assim, os sujeitos de determinada relação jurídica devem actuar como pessoas de bem, com correcção e probidade, de modo a contribuir, de acordo com o critério normativo do comportamento, para a realização dos interesses legítimos que se pretendam atingir com a mesma relação jurídica.
O mesmo se diga dos limites impostos pelos bons costumes, ou seja, pelo conjunto de regras éticas de que costumam usar as pessoas sérias, honestas e de boa conduta na sociedade onde se inserem. Os limites dos bons costumes são ultrapassados quando se desrespeita aquele conjunto de regras éticas de que costumam usar as pessoas sérias, honestas e de boa conduta;
Por outro lado, os direitos devem ser exercidos de acordo com o fim social e económico para que a lei os concebeu. Se forem exercidos para fins diferentes daqueles para que a lei os consagrou, ainda que tal exercício seja útil ao seu autor, poderá haver abuso do direito, se tal exercício ofender claramente a consciência social dominante. Os limites impostos pelo fim social ou económico do direito são ultrapassados quando este último é exercido tendo em vista outra finalidade que não a subjacente à criação do direito.
O abuso de direito estará então presente se qualquer de tais limites é ofendido de forma manifesta, isto é, constituindo uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico dominante (Ac. STJ de 16/11/2011, relatado pelo Sr. Conselheiro Pereira Rodrigues; cfr. ainda Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, 4ª ed., pgs. 298 a 300).
Como refere Manuel de Andrade (R.L.J., Ano 87º, pág. 307) “A teoria do abuso de direito, na formulação adoptada pela nossa lei, apresenta-se como um verdadeiro limite intrínseco do exercício dos direitos subjectivos; ele serve como válvula de segurança para os casos de pressão violenta da nossa consciência jurídica contra a rígida estruturação das normas legais obstando a injustiças clamorosas que o próprio legislador não hesitaria em repudiar se as tivesse vislumbrado.” (no mesmo sentido, Ac. STJ de 18/01/2007, processo 06B4408, disponível em http://www.dgsi.pt/).
Para aquele autor, “há abuso do direito quando o direito, legitimo (razoável) em princípio, é exercido, em determinado caso, de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico dominante; e a consequência é a de o titular do direito ser tratado como se não tivesse tal direito ou a de contra ele se admitir um direito de indemnização baseado em facto ilícito extracontratual”.
Entre as várias modalidades do abuso do direito, encontra-se a denominada “exceptio doli”. Este tipo de abuso do direito assenta, por um lado, na violação da boa fé, do dever de agir como uma pessoa séria e honesta, como uma pessoa de bem, e também na violação dos bons costumes (Vasconcelos, Pedro Pais, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 2007, pg. 272).
Nas palavras de Heirich Ewald Horster (A Parte Geral do Código Civil Português, Coimbra, 1992, pg. 282 e 286), age em abuso de direito quem “...invoca um poder que formal ou aparentemente, lhe pertence, embora não tenha fundamento material.”; Trata-se de “um comportamento desleal que resulta do aproveitamento de uma posição jurídica, ela própria adquirida por dolo ou abuso de direito, se daí provir um prejuízo que doutra maneira não se teria verificado...”.
O Prof. António Menezes Cordeiro (Tratado de Direito Civil Português, Coimbra, 2005, 3ª Edição, pg. 405) ensina que a “A boa fé subjectiva podia ser usada em dois sentidos diversos: um sentido puramente psicológico: estaria de boa fé quem pura e simplesmente desconhecesse certo facto ou estado de coisas, por muito óbvio que fosse; um sentido ético: só estaria de boa fé quem se encontrasse num desconhecimento não culposo; noutros termos: é considerada de má fé a pessoa que, com culpa, desconheça aquilo que deveria conhecer.”
A noção de abuso de direito foi, no entanto, consagrada na nossa lei, segundo a concepção objectiva: para que haja lugar ao abuso de direito é necessário a existência de uma contradição entre o modo ou o fim com que o titular exerce o direito e o interesse ou interesses a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito (artº 334º).
Mas não se exige que o titular do direito tenha consciência de que o seu procedimento é abusivo, não sendo necessário que tenha a consciência de que, ao exercer o direito, está a exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo seu fim social ou económico, basta que na realidade (objectivamente) esses limites tenham sido excedidos de forma nítida e clara, assim se acolhendo a concepção objectiva do abuso do direito (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 6ª ed. pág. 516).
Como se disse, o instituto do abuso de direito é uma verdadeira «válvula de segurança» para impedir ou paralisar situações de grave injustiça que o próprio legislador preveniria se as tivesse previsto; é uma forma de anti-finicidade cujas consequências devem ser as mesmas de todo o acto ilícito.
Ou seja, o A. tem o direito, mas poderá verificar-se um conjunto de circunstâncias que bloqueiem ou paralisem o seu exercício, impedindo a produção dos seus efeitos, justamente, pela verificação da ilegitimidade do exercício do mesmo, acaso se revele que o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (art.º 334º).
Isto é, o direito “a priori” legítimo, se feito de forma que ofenda manifestamente a boa fé, os bons costumes ou o seu fim social ou económico, em suma, o sentimento jurídico socialmente dominante, torna-se ilegítimo, daí advindo a paralisação dos respectivos efeitos, tudo se passando como se aquele direito não existisse na esfera patrimonial do titular, sobrando apenas a sua aparência.
Dito de outro modo, pode entender-se juridicamente por exercício abusivo do direito “um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica - por não contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde - e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício”.
A boa-fé (normativa) referida no art.º 334º não é mais que uma regra de conduta que impõe às pessoas o dever de lealdade nas relações e procedimento honesto, evitando causar lesão na esfera jurídica alheia e colaborando na realização ou, ao menos, não frustrando a satisfação das legítimas expectativas de outrem que fundadamente confiou em determinada conduta e nela assentou a sua actuação e investimento (protecção da confiança) - como se pode deduzir das normas dos art.ºs 227º, 334º e 762º, nº 2 , do Código Civil (Coutinho de Abreu, Do Abuso de Direito”, Almedina, 2006, pág. 55).
Não basta, no entanto, face à letra e ao espírito da lei, que o titular do direito exceda os limites referidos, sendo necessário que esse excesso seja manifesto e gravemente atentatório daqueles valores.
Daí que o exercício de um direito só poderá haver-se por abusivo quando exceda manifesta, clamorosa e intoleravelmente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito, ou seja, quando esse direito seja exercido em termos gritantemente ofensivos da justiça ou do sentimento jurídico socialmente dominante.
A esse propósito, é pertinente fazer alusão à comunicação do saudoso Mestre ANTUNES VARELA à Assembleia Nacional quando refere “(…) o artigo 334.º constitui uma arma de gume tão afiado que só a mãos prudentes ela poderia ser entregue sem risco de o preceito ferir gravemente a segurança do comércio jurídico. Ir mais longe do que foi o legislador, para desferir golpe mais profundo no livre exercício dos direitos, além de ser imprudente, não parece necessário aos fins próprios da legislação civil”.
De outro ponto de vista, o acto abusivo é, em regra, no pensamento de Vaz Serra, o acto de exercício de um direito que, intencionalmente, causa danos a outrem, por forma contrária à consciência jurídica dominante na colectividade social.
Só excepcionalmente se prescindindo da intenção de prejudicar terceiros quando a contraditoriedade àquela consciência, isto é, à boa fé e aos bons costumes, for clamorosa ou quando o direito for exercido para fim diverso daquele para que a lei o concede.
Na sequência do ensinamento dos ilustres mestres, poder-se-á dizer, em síntese, que existirá abuso do direito quando alguém, detentor embora de um determinado direito, válido em princípio, o exercita, todavia, no caso concreto, fora do seu objectivo natural e da razão justificativa da sua existência e em termos, apodicticamente, ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante, designadamente com intenção de prejudicar ou de comprometer o gozo do direito de outrem ou de criar uma desproporção objectiva entre a utilidade do exercício do direito por parte do seu titular e as consequências a suportar por aquele contra o qual é invocado.
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Fazendo aplicação dos princípios enunciados ao caso dos autos, concordamos, mais uma vez, inteiramente, com a decisão recorrida, de que o A. exerce o seu direito – de usar a denominação social “Saias Amarelas”, que registou em 1º lugar -, de forma abusiva, “usurpando” o mesmo ao “Grupo E…” de que o R. é legal representante, que o vinha usando desde a sua constituição em 2003.Efectivamente, de acordo com a matéria de facto provada, a expressão “Saias Amarelas” é reconhecida no meio das danças e cantares folclóricos e tem raízes nos anos 50 do século passado, num grupo folclórico infanto juvenil de … em que as meninas usavam saias amarelas.
Após a década de 70 o grupo entrou em declínio e interrompeu-se a tradição até que em Fevereiro de 2003 foi constituído o Grupo E…, com o intuito de reactivar as entretanto adormecidas “Saias Amarelas”, grupo esse que passou a ser conhecido e reconhecido precisamente como sendo as “Saias Amarelas”, trajando frequentemente de amarelo.
Passados anos, a saber, no decorrer de 2008 e inícios de 2009, surgiram divergências graves dentro do assinalado Grupo, no contexto das quais vários elementos saíram e foi na sequência desses conflitos que surgiu o Autor, já em 2009, cujos fundadores conheciam e reconheciam o valor intrínseco da expressão “Saias Amarelas” e sabiam que esta identificava o Grupo E….
Resulta ainda da matéria de facto provada que ao incorporarem a dita expressão na denominação social, os fundadores do Autor quiseram obter imediata notoriedade e reconhecimento público, social e económico, intrínsecos àquela expressão e que escolheram propositadamente a expressão “Saias Amarelas” porque conheciam o seu valor social, cultural, tradicional e económico e quiseram tirar proveito imediato do mesmo, não ignorando que tal expressão vinha sendo utilizada pública, notória e reconhecidamente pelo Grupo E….
Mais resulta da matéria de facto provada que ao escolherem tal expressão os fundadores do Autor tinham consciência de que iriam semear a confusão e que daí retirariam dividendos, porque seriam confundidos com o Grupo E…, angariando convites e actuações que de outro modo não teriam, como tinham ainda consciência, ao mesmo tempo, de que causariam dano na associação que também ajudaram a fundar.
De resto, recorde-se que os fundadores do Autor haviam sido todos fundadores do Grupo E….
Resulta assim patente que foi o Grupo E… quem procurou reactivar a tradição das “Saias Amarelas”, e que o Autor, inspirado pela mesma lógica estética e etnográfica, só surgiu anos depois, por desavenças internas naquele primeiro grupo.
Sucede, porém, que quando o Autor surgiu, já se achava plenamente implantado neste ramo cultural das danças e cantares a imagem das “Saias Amarelas” como nota típica e identificativa do Grupo E…, facto de que os fundadores do Autor eram inteiramente conhecedores.
Assim é que o comportamento do Autor é altamente censurável: valendo-se da ausência formal de qualquer sinal distintivo do comércio com os dizeres “Saias Amarelas”, e designadamente de denominação social ou marca registada que os tivessem incorporado, o Autor, com a sua denominação, surge como algo de aparentemente inovador, quando o não é na realidade.
Mais: pretende o Autor no fundo fazer vingar o seu grupo como sendo o “Grupo das Saias Amarelas”, quando bem sabe que esse epíteto cabe substantivamente ao Grupo E…, criado anos antes com o intuito de reactivar as ditas “Saias Amarelas”, valendo-se pois da circunstância de os fundadores deste não terem incorporado os dizeres em apreço na denominação do Grupo, bem assim como de não terem realizado prontamente o registo da marca ora sob litígio.
Estamos pois em crer que ao pretender impor a sua denominação ao Réu, logrando a anulação da marca por este registada, o Autor exerce um direito que só formalmente lhe assiste, porquanto a consagração desse direito visaria proteger a novidade, a verdade e a exclusividade dos sinais distintivos do comércio, no caso, a denominação social, quando na realidade os interesses subjacentes àquele direito são notoriamente titulados, do ponto de vista substantivo, por outrem.
A nota que aqui se nos afigura de relevar e que confere à actuação do Autor um perfil ilegítimo, por manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé e pelo fim social e económico do direito ao exclusivo da denominação, é a que se prende com os dados de natureza subjectiva de que dispomos: a consciência que o Autor, por via dos seus elementos integrantes, tinha e tem de todas as circunstâncias apontadas e designadamente da primazia substantiva que se vinha reconhecendo ao Grupo E… no uso prático dos dizeres “Saias Amarelas” e o facto de essa consciência não ter demovido o Autor de encetar o registo da sua denominação social, procurando com isso colher dividendos, e pretendendo privar o Réu, que o mesmo é dizer, aquele assinalado Grupo, do uso da marca que, esta sim, embora posterior e conquanto usada por aquele Grupo, vai manifestamente ao encontro da realidade material das coisas.
Em suma, entendemos que o Autor actua com abuso de direito, o que torna o seu direito ilegítimo, tendo como reflexo a improcedência da acção.
Consequentemente, e à luz do que é peticionado em sede de reconvenção, como se decidiu na sentença recorrida, tudo quanto se disse motiva a procedência da mesma, com a declaração da nulidade da denominação adoptada pelo Autor e referida na escritura pública pela qual foi constituído – “Grupo B… Saias Amarelas” – e a sua condenação a abster-se de usar uma tal denominação ou outra que inclua a expressão “Saias Amarelas”.
No fundo, confirma-se, na íntegra a decisão recorrida.
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Sumário do Acórdão (artº 713º nº 7 do CPC):I – Os princípios da “verdade” e da “novidade” são princípios subjacentes aos bens protegidos pela Código da Propriedade Industrial;
II – Face àqueles princípios e à legislação aplicável, uma “denominação social” e uma “marca” não podem ser confundíveis entre si;
II – Havendo risco de confusão, deve prevalecer a que for registada em 1º lugar;
IV- A menos que quem tem o direito de usar a denominação primeiramente registada o exerça de forma abusiva, ou seja, com “usurpação” das expressões usadas na sua denominação, de outro grupo cultural, anteriormente constituído, ao qual o R. associa a marca registada em segundo lugar.
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DECISÃO:Pelo exposto, julga-se Improcedente a Apelação, mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Porto, 13.12.2012.
Maria Amália Pereira dos Santos Rocha
Aristides Manuel da silva Rodrigues de Almeida
José Fernando Cardoso Amaral