| 2292/23.8T9AVR.P1 |  |
ADMOESTAÇÃO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
PRESSUPOSTOS
II – A atenuação especial da pena corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só deve funcionar quando, na imagem global dos factos e de todas as circunstâncias envolventes fixadas, a culpa do arguido e/ou a necessidade da pena se apresentam especialmente diminuídas, ou seja, quando o caso é menos grave que o "caso normal" suposto pelo legislador, quando estatuiu os limites da moldura correspondente ao tipo, reclamando, por isso, manifestamente, uma pena inferior.
(Sumário da responsabilidade da Relatora)
I - Relatório
No âmbito dos autos de recurso de contraordenação que, sob o nº 2292/23.8T9AVR, corre termos pelo Juízo Local Criminal de Aveiro, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
«Face ao exposto, o tribunal decide julgar totalmente improcedente o recurso interposto pela aqui recorrente “A..., Lda.” e, em consequência, decide manter a decisão administrativa recorrida nos seus precisos termos.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 1 UC.
Registe e notifique.
Após trânsito, comunique à autoridade administrativa».
Inconformada com a decisão condenatória, dela interpôs recurso a arguida para este Tribunal da Relação, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem [1]:
«Questão Prévia: a recorrente não foi notificada da decisão como impõe o artigo 74° n° 1 do RGCC.
I a. A decisão recorrida omitiu pronúncia sobre a inconstitucionalidade, expressamente invocada pelo recorrente.
2 a. A alteração da qualificação jurídica transformou uma conduta não punível, em conduta punível pelo que se trata de alteração substancial, à qual a recorrente se opôs.
3 a. A sentença recorrida omitiu pronúncia sobre a violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18° n° 2 da Constituição da República Portuguesa).
4 a. A decisão recorrida viola o princípio da proporcionalidade porque punir a falta de registo com uma coima de 7.500,00 é desrazoável, não obstante a coima ser mínima.
5 a. O tribunal a quo errou notoriamente ao interpretar as faturas de fls 13 e [2]
6 a. Quem vende os equipamentos não necessita de registo (artigo 12.º da Lei 34/2013 de 16/5).
7 a. A livre apreciação da prova impõe a análise das circunstâncias em que os depoimentos são prestados, sendo certo que a testemunha AA não iria prestar um depoimento que o prejudicasse e o depoimento do legal representante da recorrente foi desconsiderado com animosidade que obrigou à intervenção do advogado do recorrente.
8 a. A decisão recorrida violou as seguintes disposições legais: artigos 379°, n° 1 alínea c) e 127° do Código de Processo Penal; artigo 12° da Lei 34/2013 de 16.05; artigo 18° n° 2 da Constituição da República Portuguesa (princípio da proporcionalidade).
9 a. Deve a decisão de que se recorre deve ser revogada e substituída por outra que absolva a recorrente assim se fazendo justiça».
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O Ministério Público, em primeira instância, apresentou resposta, defendendo a improcedência do recurso e consequente manutenção da decisão recorrida, nos termos constantes do respetivo articulado e cujo teor aqui damos por reproduzido.
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O Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto, neste Tribunal, emitiu parecer, no qual, aderindo aos fundamentos da resposta do Ministério Público na 1ª instância, pronunciou-se pela negação de provimento ao recurso e confirmação da sentença recorrida.
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Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do CPP, não foi apresentada resposta ao parecer.
Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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II - Fundamentação
É pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (art.º 412.º, n.º 1 e 417.º, n.º 3, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente, como sucede com os vícios a que alude o art.º 410.º, n.º 2 ou o art.º 379.º, n.º 1, do CPP (cf., por todos, os acórdãos do STJ de 11/4/2007 e de 11/7/2019, disponíveis em www.dgsi.pt).
Podemos, assim, equacionar como questões colocadas à apreciação deste tribunal, as seguintes:
a) Questão prévia: falta de notificação da sentença à arguida.
b) Nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
c) Alteração não substancial.
d) Vício decisório (erro notório na apreciação da prova) e violação do princípio da livre apreciação da prova.
e) Medida concreta da coima – violação do princípio da proporcionalidade.
A título de questão prévia, invoca a recorrente a circunstância de não ter sido notificada da sentença, nos termos legalmente impostos, razão pela qual não se teria sequer iniciado o prazo para interposição de recurso.
Estipula o art.º 74.º, n.º 1 do RGCO que o recurso deve ser interposto no prazo de 10 dias a partir da sentença ou do despacho, ou da sua notificação ao arguido, caso a decisão tenha sido proferida sem a presença deste.
Como se observa no acórdão do TRL de 21/9/2011 [3], o art.º 74.º, n. º1, do RGCO não se refere à presença física, mas antes à presença processual, considerando-se o arguido notificado da sentença, depois de esta ter sido lida perante o defensor nomeado ou constituído, contando-se o prazo de recurso a partir dessa data, mesmo que o arguido não tenha comparecido a esse ato.
No presente caso, resulta da análise dos autos que a arguida esteve representada por advogado na audiência de julgamento realizada em 18/1/2024, altura em que se procedeu à leitura da sentença, considerando-se, por isso, que dela ficou regularmente notificada.
Não foi cometida, assim, qualquer irregularidade, improcedendo o presente fundamento do recurso, invocado a título de questão prévia.
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Delimitado o thema decidendum e resolvida a aludida questão prévia, importa conhecer a factualidade em que assenta a sentença proferida.
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Factos provados e não provados (transcrição):
«Com relevância para a decisão da causa, entendemos que se encontram provados os seguintes factos:
A) No dia 25 de Julho de 2019, a aqui recorrente “A..., Lda.” procedeu à instalação de um sistema de videovigilância no estabelecimento comercial designado “B...”, sito na Praça ..., em ....
B) Em tal data, a recorrente não era detentora de registo prévio junto da Direção Nacional da PSP que lhe permitisse proceder à instalação, manutenção ou assistência de equipamentos de segurança, designadamente de videovigilância.
C) Em 27 de Junho de 2019 foi remetido à recorrente um email emanado pela Direção Nacional da PSP sobre processo de pedido de registo prévio que lhe dizia respeito, no sentido de que estavam em falta documentos necessários ao processo.
D) Através de oficio datado de 31 de Janeiro de 2020, a recorrente foi informada pela Direção Nacional da PSP do cancelamento do respetivo pedido de registo prévio, face à ausência de documentação necessária.
E) A recorrente procedeu à instalação de equipamento de videovigilância como aqui se refere, mesmo sabendo que ainda não tinha concluído o respetivo processo de pedido de registo prévio.
F) A recorrente não agiu com o zelo a que estava obrigada e de que era capaz, uma vez que, bem sabendo que não era ainda detentora de registo prévio, porquanto o respetivo processo não estava ainda concluído, procedeu ainda assim à instalação de sistema de videovigilância como aqui se refere.
G) À recorrente não são conhecidos quaisquer antecedentes criminais nem contra-ordenacionais.
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FACTUALIDADE NÃO PROVADA:
Com relevância para a decisão final, o tribunal considerou como não provado que:
1) A recorrente se tenha limitado a vender o sistema de videovigilância que se refere nos factos provados ao titular do estabelecimento comercial onde o mesmo foi instalado e tenha subcontratado a correspondente instalação em empresa de nome “AA”».
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Apreciação dos fundamentos do recurso.
I) Nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
No entender da recorrente, o tribunal a quo não se pronunciou sobre duas questões por si expressamente invocadas, relacionando-se a primeira com a violação de determinados preceitos constitucionais e a segunda com a inobservância do princípio da proporcionalidade na determinação da medida concreta da coima aplicada, sendo, por isso, nula a decisão recorrida.
Vejamos se lhe assiste razão.
O artigo 379.º, n.º 1, do CPP [4], estabelece, na sua alínea c), que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Neste sentido, prescreve o n.º 4 do art.º 339.º do CPP que, sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objeto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.º e 369.º (respetivamente, determinação da culpabilidade e da sanção).
Importa, contudo, desde já observar que tem sido entendido pela jurisprudência dos tribunais superiores que só se verifica omissão de pronúncia quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não as simples razões, argumentos, opiniões, motivos ou doutrinas expendidos pelos interessados na apresentação das respetivas posições. [5]
Analisado o caso concreto, verificamos que, na sessão de audiência de julgamento realizada no dia 9/11/2023, foi requerido o seguinte pelo ilustre mandatário da arguida/recorrente (segue transcrição):
«A recorrente vem, nos termos do art.º 338º do Código de Processo Penal aplicável por força do artigo 41º do RGCO, respeitosamente, expor e requerer o seguinte:
A recorrente está acusada da prática de uma contra-ordenação ao disposto no n.º 1 do artigo 4º-A da Lei 34/2013 de 16.05.
Este artigo 4º-A só foi introduzido na Lei 34/2013 de 16.05 pela Lei 46/2019 de 08.07 que entrou em vigor em 08.09.2019 (sessenta dias após a sua publicação, conforme artigo 7º).
A data dos fatos imputados à recorrente é de 08.07.2019, portanto, anterior à entrada em vigor da Lei 46/2019 de 08.07.
Portanto, na data da alegada prática dos fatos ainda não estava em vigor a Lei que veio justificar a contra-ordenação em causa nos autos.
Assim, sem prejuízo de tudo o que se encontra dito na oposição, nos termos dos artigos 3º e 1º, n.º 1 do Código Penal e 29º, n.º 1 e 32º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa, entende o recorrente que o presente processo deveria ser, desde já, arquivado sem necessidade de realização de julgamento».
Após conceder a palavra ao Ministério Público para se pronunciar, o tribunal a quo proferiu despacho com o seguinte teor:
«Aquilo que acaba de vir invocado pela recorrente será objeto de análise em decisão final a proferir, sendo certo que já no anterior despacho de fls. 58 declaramos que existiria matéria de facto que importa apurar para a boa decisão do recurso interposto, pelo que se indefere a pretensão da recorrente no sentido do processo ser desde já arquivado sem necessidade da realização da audiência de julgamento […]».
Retomando a análise desta questão, já na sentença, o tribunal a quo fez dela constar o seguinte (segue transcrição):
«O DIREITO:
Em sede da decisão administrativa agora em crise, foi a aqui recorrente condenada pela prática de uma contra-ordenação p. e p. pelos artigos 4º-A, n.º 1, e 59º, n.º 2, al. a), e n.º 4, al. b), todos da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, alterada e republicada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de Julho.
Tal artigo 4º-A, n.º 1, da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, foi-lhe aditado por via da Lei n.º 46/2019, de 8 de Julho, e estabelece que “As entidades que procedam ao estudo e conceção, instalação, manutenção ou assistência técnica de material e equipamento de segurança ou de centrais de alarme são obrigadas a registo prévio na Direção Nacional da Polícia de Segurança Pública.”.
Ora, como decorre do artigo 7º de tal Lei n.º 46/2019, de 8 de Julho, a mesma apenas entrou em vigor 60 dias após a sua publicação, ou seja, apenas entrou em vigor no dia 8 de Setembro de 2019, e por isso ainda não se encontrava em vigor na data da prática dos factos aqui em causa (em 25 de Julho de 2019), como a recorrente veio a propugnar nestes autos, ainda que apenas mediante requerimento apresentado já em sede de audiência de julgamento.
Sucede, contudo, que, como já se mostra também explanado na própria decisão administrativa aqui recorrida, à data dos factos encontrava-se ainda em vigor o artigo 12º daquela mesma Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, ainda na sua redação originária, cujo n.º 3 na altura estabelecia que “Sem prejuízo do disposto no número anterior, as entidades que procedam ao estudo e conceção, instalação, manutenção ou assistência técnica de material e equipamento de segurança ou de centrais de alarme são obrigadas a registo prévio na Direção Nacional da Polícia de Segurança Pública (PSP).”.
Atendendo ao invocado pela recorrente também neste sentido em sede de defesa perante alteração da qualificação jurídica dos factos que lhe foi comunicada, e porque esta última norma também para lá em parte remete, mais tínhamos que os n.ºs 1 e 2 desse mesmo artigo 12º estabeleciam por sua vez o seguinte “1 - As sociedades que pretendam exercer a atividade de segurança privada devem constituir-se de acordo com a legislação aplicável de um Estado membro da União Europeia ou de um Estado parte do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu. 2 - Não são consideradas empresas de segurança privada as pessoas, singulares ou coletivas, cujo objeto seja a prestação de serviços a terceiros de conceção, de venda, de instalação, de manutenção ou de assistência técnica de material e equipamento de segurança ou de centrais de alarme.”.
Enfim, interpretando este regime legal vigente à data dos factos aqui em causa, o que nos parece é que o n.º 1 deste artigo 12º acabado de citar estabelece requisitos de constituição para as sociedades que pretendam exercer a atividade de segurança privada; o n.º 2 da mesma norma estabelece que não são consideradas empresas de segurança privada as pessoas, singulares ou coletivas, cujo objeto seja a prestação de serviços a terceiros de conceção, de venda, de instalação, de manutenção ou de assistência técnica de material e equipamento de segurança ou de centrais de alarme; e o n.º 3 da mesma norma estabelece que, sem prejuízo do previsto no anterior n.º 2, todas as entidades que procedam ao estudo e conceção, instalação, manutenção ou assistência técnica de material e equipamento de segurança ou de centrais de alarme são obrigadas a registo prévio na Direção Nacional da Polícia de Segurança Pública (PSP).
Ora, assim sendo, e revertendo ao nosso caso concreto, foi dado como provado que no dia 25 de Julho de 2019, a aqui recorrente procedeu à instalação de um sistema de videovigilância num determinado estabelecimento comercial, sem que fosse detentora de registo prévio junto da Direção Nacional da PSP que lhe permitisse proceder à instalação, manutenção ou assistência de equipamentos de segurança, designadamente de videovigilância.
Como tal, parece-nos relativamente evidente que este ato que a recorrente praticou tanto obriga ao registo prévio junto da Direção Nacional da PSP à luz do atual artigo 4º-A, n.º 1, da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, aí aditado pela Lei n.º 46/2019, de 8 de Julho, como já obrigava a idêntico registo prévio mesmo à luz do antigo artigo 12º dessa mesma Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, ainda na sua redação originária e hoje já revogado. O n.º 2 desta última norma legal e para o qual a recorrente aponta não sugere qualquer conclusão em sentido diverso.
Prosseguindo, mais dirá que, de acordo com o artigo 59º, n.º 2, al. a), da mesma Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, mais uma vez na sua atual redação dada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de Julho, prevê: “2 - São graves as seguintes contra-ordenações: a) O exercício da atividade a que se refere o artigo 4º-A sem registo prévio, ou incumprimento dos requisitos e condições fixados em regulamento”. Como tal, de acordo com o n.º 4, al. b), da mesma norma e na mesma redação, estas contra-ordenações graves, quando cometidas por pessoas coletivas, são puníveis com coima de €7.500,00 a €37.500,00, complementando ainda o n.º 8 da mesma norma no sentido de que a negligência é punível.
Por seu turno, atendendo a que mais uma vez a supra referida Lei n.º 46/2019, de 8 de Julho, ainda não se encontrava vigente à data dos factos aqui em causa, cumpre apurar qual fosse o regime na altura vigente.
Assim, e como tal, verifica-se que à data dos factos o supra citado artigo 59º, n.º 2, da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, ainda na sua redação originária, previa já então na sua alínea p) que “São graves as seguintes contra-ordenações: p) O exercício das atividades a que se refere o n.º 3 do artigo 12º sem registo prévio, ou incumprimento dos requisitos e condições fixados em regulamento.”. E por sua vez, os correspondentes n.º 4, al. b), e n.º 8, da mesma norma já então vigoravam nos mesmos termos que vigoram atualmente, ou seja, já a contra-ordenação aqui em causa era punível com coima de €7.500,00 a €37.500,00 quando cometida por pessoas coletivas, e já a negligência era punível.
Enfim, perante todo o exposto, e embora por via de normas legais diversas, conclui-se no sentido de que a conduta da aqui recorrente que aqui se deu como provada era punível como contra-ordenação “grave”, quer à data dos factos, quer atualmente, não se tendo alterado sequer a moldura abstrata da coima aplicável num momento e noutro.
Como tal, sendo indiferente a aplicação da lei vigente à data dos factos ou a lei atual, prevalece e aplica-se a lei atual, como previsto na regra geral contida no artigo 3º, n.º 1, do RGCO, já supra referido, ou seja, considera-se aqui a tipicidade objetiva preenchida especificamente com base no disposto nos artigos 12º, n.º 3, 59º, n.º 2, al. p), n.º 4, al. b), e n.º 8, todos da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, ainda na sua redação originária, e daí a comunicação à recorrente da correspondente alteração da qualificação jurídica dos factos que já lhe foi oportunamente comunicada nesse mesmo sentido.
Prosseguindo, dando-se como preenchido o tipo subjetivo da infração, mais se constata que se deu como provado que a recorrente não agiu com o zelo a que estava obrigada e de que era capaz, uma vez que, bem sabendo que não era ainda detentora de registo prévio, porquanto o respetivo processo não estava ainda concluído, procedeu ainda assim à instalação de sistema de videovigilância como aqui se refere. Dá-se assim também por preenchido o tipo subjetivo da infração a título de negligência, como já foi considerado na decisão administrativa aqui recorrida.
Por seu turno, atendendo a que não existe qualquer causa que exclua a ilicitude, a culpa ou a punibilidade da conduta da recorrente, é manifesto que se terá de manter a respetiva condenação. […]».
Infere-se, assim, do excerto da decisão recorrida atrás transcrito, que o tribunal a quo pronunciou-se sobre a concreta questão suscitada pela arguida/recorrente, concluindo pela tipicidade do comportamento que lhe havia sido imputado à luz da lei em vigor à data da prática dos factos [6] e, por isso, que não havia sido operada a retroatividade da lei penal/contraordenacional incriminadora, proibida pelo princípio da legalidade constitucionalmente tutelado (cf. o art.º 29.º, n.º 1 da CRP).
Não tendo sido formalmente invocada a inconstitucionalidade de qualquer norma, nada mais restava ao tribunal de primeira instância apreciar, não fazendo, por isso, sentido a alegação, contida no recurso dirigido a este tribunal da relação, de que «a invocação da inconstitucionalidade deveria ter sido alvo de apreciação, na medida em que para um eventual recurso para o tribunal constitucional o recorrente necessita da posição expressa das instâncias sobre tal matéria».
Relativamente à questão da proporcionalidade da medida concreta da coima aplicada, afirma a recorrente que o tribunal «omitiu pronúncia sobre a conclusão 5ª do recurso oportunamente interposto da decisão administrativa», limitando-se a referir, na sentença, que «a sanção foi aplicada no mínimo e que não havia razão para atenuar especialmente a coima ou substituí-la por admoestação».
Carece de razão a crítica dirigida pela recorrente à sentença recorrida. Na verdade, nesta o tribunal fez constar que «Ao nível da sanção aplicada, e como se viu, verifica-se que a decisão administrativa aqui recorrida aplicou já à recorrente uma coima que se situa justamente no limite mínimo legal da moldura abstrata aplicável. Ao contrário do propugnado pela recorrente, não correspondente à verdade que tal moldura apenas se aplique a condutas dolosas e não a condutas negligentes, uma vez que a lei aplicável aqui em causa não distingue. Por outro lado, não obstante o também propugnado pela recorrente neste sentido, não se vê qualquer fundamento legal ou factual para que a coima que lhe foi aplicada seja especialmente atenuada ou substituída por uma simples admoestação, atendendo a que não se verificam os correspondentes pressupostos para o efeito previstos no artigo 72º do Cód. Penal, nem no artigo 51º do RGCO. Em suma, entendemos que não existem circunstâncias anteriores ou posteriores à contra-ordenação, ou contemporâneas dela, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, nem se verifica uma especialmente reduzida gravidade da infração […]».
Pronunciou-se, assim, o tribunal a quo sobre a questão do quantum da coima aplicada [7], concluindo pela sua adequação e proporcionalidade, tanto mais que havia sido fixada no mínimo legal e não se verificavam os necessários pressupostos tendentes à sua atenuação especial ou substituição por admoestação.
A discordância manifestada pela arguida/recorrente, podendo ser legítima, em nada contende com a validade formal da decisão recorrida.
Em conclusão, não foi cometida qualquer nulidade por omissão de pronúncia, improcedendo o presente fundamento do recurso.
Alega a recorrente que «Não estando a lei pela qual foi sancionada em vigor, não poderia a recorrente ser sancionada, constituindo a alteração da qualificação jurídica uma alteração substancial por transformar uma conduta não sancionada, numa conduta punível. Alteração substancial a que a recorrente se opôs, pelo que deviam os autos ser arquivados».
Estabelece o art.º 358.º do CPP, sob a epígrafe “Alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”:
“1 - Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2 - Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3 - O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.”.
Como é salientado no acórdão do STJ, de 21/3/2007 [8], a alteração substancial dos factos pressupõe uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, e que determine a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.[9]
“Alteração não substancial” constitui, diversamente, uma divergência ou diferença de identidade que não transformem o quadro da acusação em outro diverso no que se refere a elementos essenciais, mas apenas, de modo parcelar e mais ou menos pontual, e sem descaracterizar o quadro factual da acusação, e que, de qualquer modo, não têm relevância para alterar a qualificação penal ou para a determinação da moldura penal. A alteração, para ser processualmente considerada, tem de assumir relevo para a decisão da causa [10].
No presente caso, e como já tivemos oportunidade de constatar, a partir da transcrição da sentença recorrida atrás efetuada, o tribunal a quo considerou que os factos imputados à arguida, embora configurando a mesma incriminação, enquadravam-se em preceito legal diverso daquele que foi considerado pela autoridade administrativa na decisão condenatória, disso mesmo dando conhecimento à recorrente, comunicando-lhe uma «alteração não substancial», nos termos e para os efeitos previsto no art.º 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP (cf. o despacho de 15/11/2023, a que se reporta a referência citius 130012336).
Ora, não tendo sido alterado o quadro factual e permanecendo inalterada a infração imputada à recorrente, sem agravação do limite máximo da sanção aplicável, não se configura qualquer «alteração substancial», mas uma simples alteração da qualificação jurídica dos factos, equiparada pelo legislador a uma «alteração não substancial».
Deste modo, tendo sido observado o necessário contraditório e concedido prazo à arguida/recorrente para se defender, nada impedia o tribunal de levar em consideração, na sentença, o enquadramento legal oportunamente comunicado [11].
Improcede, por conseguinte, o presente fundamento do recurso, nenhuma censura merecendo, também quanto a este aspeto, a sentença recorrida.
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III) “Erro notório na apreciação da prova” e violação do princípio da livre apreciação da prova.
Invoca a recorrente que a decisão objeto do presente recurso enferma de erro notório na apreciação da prova (vício decisório previsto no art.º 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP), porquanto, baseando o tribunal a decisão condenatória na fatura de folhas 13, «diz que da fatura de folhas 31 não se retira que a instalação do equipamento tenha sido levada a efeito pela empresa “AA”. Acrescenta que «uma análise, mesmo que perfunctória, às faturas permite verificar que a fatura de folhas 13 é uma fatura de venda de todo o equipamento necessário e do serviço contratado para a instalação do equipamento de videovigilância e a fatura de folhas 31 é uma fatura de instalação de equipamento», concluindo que a «análise que que o tribunal a quo faz das duas faturas está, pois, errada, notoriamente errada e deve ser corrigida».
Os poderes de cognição deste Tribunal da Relação abrangem matéria de facto e matéria de direito (cfr. art.º 428.º do Código Processo Penal).
A matéria de facto pode ser questionada por duas vias, a saber:
- no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do Código Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, ainda que se trate de elementos existentes nos autos e até mesmo provenientes do próprio julgamento;
- na impugnação ampla a que se reporta o art.º 412.º, nº 3, 4 e 6, do Código Processo Penal, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.
No âmbito dos recursos de contraordenação, e como resulta do disposto do n.º 1 do art.º 75.º do DL n.º 433/82, de 27 de outubro, por regra, a 2.ª instância apenas conhecerá da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões.
Contudo, a jurisprudência tem reconhecido que o Tribunal da Relação pode conhecer de facto, nas hipóteses que constam do art.º 410.º nºs 2 e 3 do CPP, aplicável ex vi dos artigos 41.º n.º 1 e 74.º n.º 4 do DL 433/82, desde que os vícios da matéria de facto resultem do texto da decisão recorrida, sem recurso a quaisquer elementos que lhes sejam externos.
Como vimos, a recorrente defende que a decisão recorrida enferma de erro notório na apreciação da prova.
Esta hipótese – que configura o chamado recurso de «revista ampliada» - integra-se nas patologias catalogadas nas alíneas do n.º 2, do art.º 410.º, que devem surgir evidenciadas no texto decisório, por si ou em conjugação com as regras de experiência, sem recurso a quaisquer outros elementos que o extravasem.
O elenco legal destes vícios, como decorre das alíneas a), b) e c), do citado normativo legal, abrange a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [lacunas factuais que podiam e deviam ter sido averiguadas e se mostram necessárias à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição], a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão [incompatibilidade entre factos provados ou entre estes e os não provados e entre a matéria fáctica e a conclusão jurídica] e o erro notório na apreciação da prova [erro patente que não escapa ao homem comum] [12].
Assim, os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detetar-se, sem esforço de análise, a partir do teor da própria sentença, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.
Em concreto, o vício decisório previsto na referida alínea c) do n.º 2 do art.º 410.º do CPP (erro notório na apreciação da prova) refere-se às situações de falha grosseira e ostensiva na análise da prova e não se confunde com a mera discordância ou diversa opinião quanto à valoração da prova produzida levada a efeito pelo julgador, antes traduz-se em distorções de ordem lógica entre os factos provados ou não provados, ou na evidência de uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável e, por isso, incorreta e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.
Ou seja, há um tal erro quando o homem médio suposto pela ordem jurídica, perante o que consta do texto da decisão, facilmente se dá conta que o tribunal violou as regras de experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis, traduzindo o vício em questão “um erro supino, crasso e inquestionável a partir da simples leitura do texto da decisão recorrida, que escapa à lógica das coisas, ou seja, quando sendo usado um processo lógico racional se extrai de um facto uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum” [13].
Em síntese, deve tratar-se de um erro manifesto, isto é, facilmente demonstrável, dada a sua evidência perante o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
O Tribunal de primeira instância fundamentou nos seguintes moldes a sua convicção quanto à decisão sobre a matéria de facto:
«MOTIVAÇÃO:
A respeito da convicção do Tribunal, designadamente e desde logo quanto ao que resultou como provado sob o item A) e ao mesmo tempo como não provado sob o item 1), diremos que se tratou da questão de facto fulcral no presente caso.
Como se vê, demos como provada a factualidade constante do item A), sem qualquer dúvida a este respeito, e ao mesmo tempo como não provado o que constam do item 1), por várias razões que passaremos a expor.
Com efeito, e como foi explicado pela testemunha e agente da PSP BB (embora apenas através da consulta e acesso à prova documental constante dos presentes autos) e se explana no auto de notícia de fls. 2, existe a incontornável fatura que consta de fls. 13, datada do dia dos factos, cujo teor aqui se dá por pressuposto, mediante a qual a aqui recorrente “A..., Lda.” faturou a “C..., Lda.”, para instalação no local dos factos que aqui se deu como provado, designadamente “Serviços prestados – Instalação e configuração de CCTV (inclui calhas e outros acessórios necessários”, um videogravador, um disco rígido, um transceiver extensor e alimentação, uma “CCTV power supply”, uma bateria, um cabo, uma ficha telefone, uma câmara de 4 megapixels, uma caixa de conexões para câmaras “Dome”, duas placas CCTV, uma calha, um transceiver extensor, um cabo UTP, uma fica RJ45, um cabo áudio, dois adaptadores e uma fita autocolante dupla face.
Assim, apenas perante este simples documento, pensamos que já não poderão subsistir grandes dúvidas acerca do que aqui se deu como provado, no sentido de que, no dia 25 de Julho de 2019, a aqui recorrente “A..., Lda.” procedeu efetivamente à instalação de um sistema de videovigilância no estabelecimento comercial designado “B...”, sito na Praça ..., em ....
É certo que ainda assim, a recorrente alegou em sentido diverso e juntou aos autos a demais fatura constante por sua vez de fls. 31, da qual resulta que “AA – Parceiro Integrador” faturou à aqui recorrente, no dia 1 de Agosto de 2019, um “serviço de instalação de equipamentos” em “B...”, designadamente “sistema de CCTV composto por 16 câmaras de vídeo”, duas fichas, um cabo e material auxiliar para instalações elétricas.
No entanto, a testemunha CC prestou depoimento em audiência de julgamento, e em tal depoimento esclareceu de forma perfeitamente peremtória e cabal, sem qualquer interesse no desfecho da presente causa, que foi ele próprio quem prestou e faturou tais serviços conforme constam da fatura de fls. 31, mas os mesmos consistiram apenas e tão só na realização de trabalho de eletricista (sendo a testemunha eletricista de profissão), mais concretamente e apenas na instalação física de câmaras de vigilância e dos correspondentes cabos para a sua ligação no local, e nada mais do que isso. Mais disse que os demais equipamentos necessários a toda a videovigilância no local e sua ligação e instalação ficaram a cargo de DD, na qualidade de gerente da aqui recorrente que o era à data destes factos, como também resulta da publicação de fls. 18.
Aliás, veja-se que no confronto entre ambas as aludidas faturas que constam de fls. 13 e de fls. 31, é manifesto que os bens e serviços que foram faturados na primeira delas (de fls. 13) são bem mais extensos e compreensivos, no sentido de que por via deles foi instalado todo um sistema de videovigilância, do que os faturados e constantes da segunda fatura, de fls. 31.
Enfim, perante estes elementos, e salvo o devido respeito, não nos convenceu de todo a argumentação deduzida por EE, no depoimento que prestou na qualidade de legal representante da recorrente, em audiência de julgamento e já após ter assistido à produção da demais prova testemunhal em sessão anterior, no sentido que se deu como claramente não provado sob o item 1), de que a recorrente se tenha limitado a vender o sistema de videovigilância que se refere nos factos provados ao titular do estabelecimento comercial onde o mesmo foi instalado e tenha subcontratado a correspondente instalação em empresa de nome “AA”. Não foi isto de todo que a nosso ver e na nossa ótica sucedeu nem resultou da demais prova aqui produzida, por todos os motivos já supra expostos.
Prosseguindo, quanto ao que se deu como provado sob o item B), tal sempre foi confessado e assumido pela aqui recorrente, quer no recurso interposto, quer através das declarações que o respetivo legal representante prestou em audiência de julgamento.
Quanto ao teor do item C), é o que resulta do email de fls. 20 e 21.
Quanto a teor do item D), é o que resulta do ofício e respetivos comprovativos de envio e receção pela recorrente de fls. 15 a 17.
Aliás, mesmo em face do que resulta do teor destes itens C) e D), é manifesto que a aqui recorrente, já desde data anterior à destes factos, que se encontrava empenhada em obter junto da PSP o registo prévio para instalação de equipamentos de videovigilância como aqueles aqui em causa, pelo que igualmente e ainda menos convence a argumentação do respetivo legal representante no sentido de que não teria sequer interesse ou hábito em proceder a essa atividade.
Quanto ao que se deu como provado sob os itens E) e F), a respeito do conhecimento e intencionalidade da recorrente na sua atuação, é o que a nosso ver resulta de forma clara de todo o já supra exposto e designadamente da observação objetiva e exterior de todos os demais factos objetivos e exteriormente verificáveis que demos como provados, analisados à luz das mais elementares regras da experiência comum, nada nos levando a concluir que o conhecimento e intencionalidade da recorrente fossem quaisquer outros diversos dos provados, antes pelo contrário.
Finalmente, quanto ao constante do item G), no sentido de que à recorrente não são conhecidos quaisquer antecedentes criminais nem contra-ordenacionais, tal assim resulta apenas na medida em que não existem elementos em sentido diverso».
Como já fizemos notar, a possibilidade de introdução do Tribunal ad quem no domínio da facticidade sempre será parcial, limitada e indireta, consistindo numa fórmula mitigada de reapreciação da matéria de facto; tratando-se de vícios inerentes à decisão, à sua estrutura interna (e não de erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida), de vícios emergentes da decisão documentados no texto, a sua indagação não pode ir além do suporte textual, sem possibilidade de recurso a elementos estranhos àquela peça escrita. [14]
Trata-se, portanto, de vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correta e conforme à lei. Vícios da decisão, não do julgamento, como se exprime FF (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Janeiro-Março de 1994, pág. 121).
Para avaliar se a convicção formada pelo tribunal padece dos aludidos vícios há que apreciar, por um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção) e, por outro, a natureza das provas produzidas e os processos intelectuais que o conduziram a determinadas conclusões.
O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas, com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida. Tendo como denominador comum a sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, analisa-se em momento anterior à produção do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do erro se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto, só este sendo suscetível de apreciação.
Ora, analisada a decisão recorrida, de modo nenhum se pode concluir que o tribunal notoriamente violou as regras da experiência comum, extraindo dos factos conclusões ilógicas, irracionais ou arbitrárias.
Não se vislumbrando pela análise da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, sustentada na prova que é referida, qualquer erro de lógica na construção do raciocínio, alguma incoerência ou sequer desfasamento em relação às regras de experiência comum, é forçoso concluir que não pode de todo afirmar-se a existência do alegado erro notório na apreciação da prova [15].
Relativamente à invocada violação do princípio da livre apreciação da prova testemunhal, igualmente sustentada pela recorrente, importa reiterar que, estando vedada ao tribunal de recurso a reapreciação da matéria de facto com o objetivo de detetar erros de julgamento, estes, a existirem, apenas serão relevantes se determinarem um vício decisório cognoscível a partir do texto da decisão recorrida, sem recurso à prova documentada.
Ora, dar ou não dar crédito ao que diz um arguido, um ofendido ou uma testemunha é uma questão de convicção, que assenta numa multiplicidade de circunstâncias e fatores que ocorrem no julgamento da primeira instância. Como vem sendo salientado pela jurisprudência dos tribunais superiores, quando a atribuição de credibilidade ou de falta de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o Tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção não é racional, se mostra ilógica e é inadmissível face às regras da experiência [16]– algo que, manifestamente, não sucede no presente caso, afigurando-se a convicção do tribunal, tal como se encontra explanada na decisão recorrida, perfeitamente compatível com as regras da lógica e da experiência comum.
Improcede, desta forma, o presente fundamento do recurso, considerando-se definitivamente assente a factualidade constante da decisão recorrida.
Resta assinalar que a referida factualidade, atrás transcrita, preenche a totalidade dos elementos objetivos e subjetivos da infração constante do artigo 12.º, n.º 3 da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, na sua redação originária, configurada como uma contraordenação grave (cf. o artigo 59.º, n.º 2, alínea p), n.º 4, alínea b) e n.º 8, do mencionado diploma legal), como bem fez notar o tribunal a quo na decisão recorrida.
*
IV) Medida concreta da coima – violação do princípio da proporcionalidade.
Tivemos a oportunidade de concluir que a decisão sobre a matéria de facto não merece censura e que a factualidade que temos por definitivamente assente configura uma contraordenação grave, punível com coima de € 7.500,00 a € 37.500,00, quando cometida por pessoas coletivas.
Considera a recorrente excessiva e desproporcional à gravidade da infração a coima judicialmente fixada, apesar de determinada no mínimo legal, propondo a sua substituição por admoestação ou, no limite, a respetiva atenuação especial.
Debruçando-se sobre a questão agora em apreço, o tribunal a quo referiu o seguinte (segue transcrição):
«Prosseguindo, dando-se como preenchido o tipo subjetivo da infração, mais se constata que se deu como provado que a recorrente não agiu com o zelo a que estava obrigada e de que era capaz, uma vez que, bem sabendo que não era ainda detentora de registo prévio, porquanto o respetivo processo não estava ainda concluído, procedeu ainda assim à instalação de sistema de videovigilância como aqui se refere. Dá-se assim também por preenchido o tipo subjetivo da infração a título de negligência, como já foi considerado na decisão administrativa aqui recorrida.
Por seu turno, atendendo a que não existe qualquer causa que exclua a ilicitude, a culpa ou a punibilidade da conduta da recorrente, é manifesto que se terá de manter a respetiva condenação.
Ao nível da sanção aplicada, e como se viu, verifica-se que a decisão administrativa aqui recorrida aplicou já à recorrente uma coima que se situa justamente no limite mínimo legal da moldura abstrata aplicável. Ao contrário do propugnado pela recorrente, não correspondente à verdade que tal moldura apenas se aplique a condutas dolosas e não a condutas negligentes, uma vez que a lei aplicável aqui em causa não distingue.
Por outro lado, não obstante o também propugnado pela recorrente neste sentido, não se vê qualquer fundamento legal ou factual para que a coima que lhe foi aplicada seja especialmente atenuada ou substituída por uma simples admoestação, atendendo a que não se verificam os correspondentes pressupostos para o efeito previstos no artigo 72º do Cód. Penal, nem no artigo 51º do RGCO. Em suma, entendemos que não existem circunstâncias anteriores ou posteriores à contra-ordenação, ou contemporâneas dela, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, nem se verifica uma especialmente reduzida gravidade da infração».
A possibilidade de aplicação da pena de admoestação, configurada como uma pena de substituição, na fase jurisdicional do processo, encontra-se prevista no Regime Geral das Contraordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 433/82.
Com efeito, dispõe o art.º 51.º, n.º 1, do RGCO, que “quando a reduzida gravidade da infração e da culpa do agente o justifique, pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação”.
Portanto, e como já se afirmava no acórdão da Relação de Coimbra, de 19/3/2010 (relatado por Mouraz Lopes e disponível em www.dgsi.pt), "a admoestação a que se alude no artigo 51° do RGCO, não trata apenas de uma sanção/ato suscetível de ser aplicado na fase administrativa do processo mas, independentemente de o ser, é também uma verdadeira sanção de substituição da coima, traduzida na sua dispensa, aplicada na fase judicial, desde que verificados determinados pressupostos, que decorrem da constatação da reduzida gravidade da infração (ilicitude) e da diminuição da culpa do agente".
A generalidade da jurisprudência vem salientando a circunstância da admoestação ser unicamente passível de ser aplicada às contraordenações leves (com exclusão, portanto, das contraordenações graves e muito graves) [17] e determinada por critérios preventivos, motivo pelo qual o tribunal deverá averiguar se, em concreto, esta pena se adequa às finalidades de prevenção especial de socialização e de prevenção geral [18].
Contudo, importa salientar que, dado o seu carácter simbólico, a pena de admoestação tem reduzida eficácia preventiva [19], devendo ficar limitada a sua aplicação a situações de ressonância ético-moral praticamente nula, e das quais não tenha resultado qualquer prejuízo ou o prejuízo causado já tenha sido reparado, pois de outro modo não se encontram realizadas de forma adequada e suficiente as finalidades da punição contraordenacional.
Na verdade, e como nos dá conta o acórdão da Relação de Évora, de 8/3/2018 (disponível em www.dgsi.pt), já o Prof. Figueiredo Dias afirmava, na sua obra "Direito Penal Português — As Consequências Jurídicas do Crime", que "Qualquer pena simbólica, que se esgota na mera aplicação judicial, sem possuir ao menos o conteúdo aflitivo potencial que caracteriza todas as outras penas de substituição (mesmo a suspensão da execução da prisão sem condições!) é irremediavelmente afetada na sua eficácia preventiva, não atingindo sequer o nível mínimo da verdadeira advertência penal, por destituída de qualquer consequência efetiva para o futuro. E é difícil – se não impossível – ver numa pena afetada mesmo no cerne da sua eficácia preventiva outra coisa que não uma medida desnecessária, e por isso condenável, do ponto de vista político-criminal.
Por via destas constatações, a natureza sancionatória da admoestação nas contraordenações foi posta em causa na doutrina e na jurisprudência, como vem claramente afirmado no acórdão da Relação de Lisboa, de 8/11/2012 (relatado pelo Desembargador Neto de Moura - proc. 1293/10.0TFLSB.L1-5 – e encontrando-se disponível para consulta em www.dgsi.pt):
«II - É entendimento geralmente aceite que, pelo seu carácter meramente simbólico, com a admoestação não se atingem os limiares mínimos de prevenção de integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico. E se é assim com a admoestação penal, não há razão para ser diferente com a admoestação contra-ordenacional.
III - Não colhe a argumentação de que, fazendo o art.º 51º, nº 1, do RGCO depender a aplicação da admoestação da “reduzida gravidade da infração e da culpa do agente”, exclui a necessidade de satisfação das exigências de prevenção. Qualquer punição, mesmo que de pena de substituição se trate, tem de realizar finalidades preventivas, designadamente de prevenção geral».
No presente caso, considerou o tribunal a quo insuficiente a pena de admoestação para dar resposta às necessidades preventivas que qualquer sanção, incluindo a contraordenacional, visa acautelar.
Consideramos correta a decisão do tribunal a quo, já que, para além de a infração cometida pela recorrente configurar uma contraordenação grave, o ilícito contraordenacional em causa não se afigura de gravidade irrisória, nem as exigências preventivas são desprezíveis.
Como é salientado no acórdão da Relação de Lisboa, de 2/3/2017 (relatado por Calheiros da Gama e disponível em www.dgsi.pt), a opção pela admoestação apenas está justificada quando, perante o cometimento de uma infração leve, o comportamento do agente permite concluir que a aplicação de uma coima, ainda que pelo mínimo, se considera desproporcionada, por excessiva.
Vejamos, agora, se a coima concretamente determinada afronta o princípio da proporcionalidade, como defende a recorrente.
Como se observa no acórdão do TRG de 16/9/2019 [20], o princípio da proporcionalidade, - ou doutrinalmente também apelidável da temperança, do justo equilíbrio, da ponderação, ou da proibição de excesso - é um dos princípios gerais do direito inerentes ao Estado de Direito. E, tal como no direito penal, também no direito das contraordenações deve tentar encontrar-se “o justo equilíbrio entre os interesses em conflito, obrigando o legislador, os juízes e demais operadores do direito a ponderar os interesses em conflito para em função dos valores subjacentes e os fins perseguidos os resolver segundo medida adequada” (Cf. G. Marques da Silva in Direito Penal Português, Parte Geral, I, 75).
E, como o mesmo autor deixa claro, o princípio da proporcionalidade vale não só para o legislador no momento da opção pela incriminação (Cf. Acórdão do TC 187/91 publicado no DR II nº 146/2001 de 26.06.2001), mas também para a determinação judicial da sanção, na medida em que não há dois factos concretos iguais, embora o possam ser nos seus elementos essenciais previstos na lei (ob. cit. 77).
Tais considerações são, pois, transponíveis para o direito contraordenacional. Este direito, surgido do movimento descriminalizador dos anos 70, começou por afirmar-se como um ordenamento sancionatório alternativo e diferente do direito criminal, com o objetivo de reservar este ramo do direito para a tutela dos valores ético-sociais fundamentais, expurgando-o da tutela do sancionamento de condutas axiologicamente neutras, ou sem a mesma ressonância ética, ou ainda, utilizando a expressão de Yeschek/Weigend, de condutas que não atingem o socialmente insuportável.
Mas ao nível das contraordenações cedo se verificou a tendência contrária, isto é, a expansão severa do ilícito contraordenacional aos mais diversos setores da vida em sociedade.
Como diz Inês Ferreira Leite, in «Autonomização do direito sancionatório administrativo, em especial, o direito contraordenacional» – Coleção de Formação Contínua, 2013-2014, CEJ, 48 [21], a vinculação do legislador ao princípio da proporcionalidade no âmbito sancionatório integra várias exigências, v.g. cumprimento dos critérios da restrição de direitos, liberdades e garantias (proporcionalidade em sentido amplo), adequação da gravidade da sanção à gravidade da infração (proporcionalidade em sentido estrito) e, em conjugação com o princípio da legalidade, a previsão de margens de determinação concreta da sanção suficientemente flexíveis para adaptar a sanção à gravidade do caso concreto, mas não tão amplas que não confiram um mínimo de vinculatividade do julgador à lei.
A gravidade da infração pode aferir-se, numa visão objetiva, pela natureza do dano provocado; sob um ponto de vista subjetivo pelo grau da culpabilidade.
Analisando o caso concreto, verificamos que a recorrente foi condenada numa coima de € 7.500,00, pela prática, a título de negligência, de uma contraordenação que a lei configura como grave.
Apesar de ter sido fixada no mínimo legal, a medida concreta da coima aplicada afigura-se desproporcionada, por excessiva, em face do grau de culpa da recorrente, justificando-se a sua atenuação especial.
Como é observado no acórdão deste TRP, de 28/10/2020 [22], a atenuação especial da pena corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só deve funcionar quando, na imagem global dos factos e de todas as circunstâncias envolventes fixadas, a culpa do arguido e/ou a necessidade da pena se apresentam especialmente diminuídas, ou seja, quando o caso é menos grave que o "caso normal" suposto pelo legislador, quando estatuiu os limites da moldura correspondente ao tipo, reclamando, por isso, manifestamente, uma pena inferior.
Em face da remissão expressa constante do artigo 32.º do RGCO - tanto mais que neste diploma se não regula as condições de aplicação do instituto da atenuação especial da pena, apenas as suas consequências -, é aplicável, neste âmbito, o regime previsto no artigo 72.º do Código Penal [23].
No presente caso, considerando que a arguida atuou apenas com culpa negligente e já tinha pendente um pedido de registo prévio, apresentado junto da Direção Nacional da PSP, no sentido de lhe ser permitido proceder à instalação, manutenção ou assistência de equipamentos de segurança, designadamente de videovigilância, a gravidade da conduta apresenta-se diminuída, de tal forma que pode razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tal hipótese quando estatuiu os limites normais da moldura abstrata da coima, o que exige, pois, a aplicação, enquanto válvula de segurança, da atenuação especial da coima. Da aplicação deste mecanismo resulta, em face do disposto no n.º 3 do artigo 18.º do RGCO e no art.º 59.º, n.º 9, da Lei n.º 34/2013, que os limites máximo e mínimo da coima são aqui reduzidos para metade, o que se traduz, em face da moldura abstrata da coima prevista para a contraordenação que foi considerada pela entidade administrativa e depois pelo tribunal a quo, num limite mínimo de € 3.750,00 e num limite máximo de € 18.750,00 [24].
Considerando a globalidade dos factos e o valor recebido pela recorrente com a prática da infração (€ 3.779,79, de acordo com a fatura constante dos autos a fls. 12/13), afigura-se-nos adequada uma coima no montante de € 5.000,00 para sancionar eficazmente o seu comportamento, garantindo a salvaguarda das inerentes necessidades preventivas.
Procede, assim, parcialmente o presente recurso.
*
III – Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso, procedendo-se à atenuação especial da coima aplicada à arguida/recorrente e reduzindo-se, consequentemente, o respetivo valor para o montante de € 5.000,00 (cinco mil euros).
Não são devidas custas pelo presente recurso (art.º 513.º, n.º 1 do CPP, “a contrario”).
Notifique.
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(Elaborado e revisto pela relatora – art.º 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente)
*
Liliana de Páris Dias
Carla Oliveira
Jorge Langweg
_________________
[1] Mantendo-se a ortografia original do texto.
[2] Frase incompleta no texto das conclusões do recurso.
[3] Relatado pelo Desembargador Jorge Gonçalves, consultável em www.dgsi.pt.
[4] Subsidiariamente aplicável ao processo contraordenacional.
[5] Como é referido no acórdão do TRC de 3/10/2018 (relatado por Orlando Gonçalves e disponível em www.dgsi.pt), “A nulidade de sentença por omissão de pronúncia refere-se a questões e não a razões ou argumentos invocados pela parte ou pelo sujeito processual em defesa do seu ponto de vista.”.
[6] Conclusão a que chegou o tribunal após ter sido comunicada à arguida uma alteração não substancial dos factos, tendo-lhe sido concedido prazo para preparação da defesa, faculdade que a arguida utilizou, opondo-se à mencionada alteração e indicando meios de prova suplementares.
[7] A conclusão 5) da impugnação judicial apresentada pela recorrente é do seguinte teor: «A coima imposta viola o princípio da proporcionalidade». Nas conclusões 6) e 7) escreveu a recorrente o seguinte: «Deve ser substituída por admoestação»; «Ou quando muito especialmente atenuada».
[8] Proferido no processo nº 07PO24, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar e disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[9] Nos termos previstos no artigo 359.º, n.º 1, do CPP, «Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância».
[10] Como, de resto, resulta diretamente da letra da lei – art.º 358.º, n.º 1, do CPP: “Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.“
[11] A razão da obrigatoriedade de comunicação da alteração de factos ao arguido, imposta pelo art.º 358.º do CPP, prende-se com as exigências do princípio da vinculação temática, que está estritamente associado às garantias de defesa do arguido.[11] Visa-se, fundamentalmente, evitar “decisões surpresa” (cf., neste sentido, o acórdão do TRP de 15/1/2020 (Pedro Vaz Pato, in www.dgsi.pt).
[12] Cf., neste sentido, o acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 15/11/2018, consultável em www.dgsi.pt.
[13] Cf. o acórdão do TRP de 15/11/2018, e o acórdão do STJ de 18/5/2011, também disponível em www.dgsi.pt.
Como é assinalado no acórdão do TRP de 30/1/2019 (relatado por Neto de Moura e disponível em www.dgsi.pt, reproduzindo o comentário do Conselheiro Pereira Madeira ao artigo 410.º in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 2014, pág. 1359), “basta para assegurar essa notoriedade que ela ressalte do texto da decisão recorrida, ainda que, para tanto tenha que ser devidamente escrutinada – ainda que para além das perceções do homem comum – e sopesado à luz de regras da experiência. Ponto é que, no fim, não reste qualquer dúvida sobre a existência do vício e que a sua existência fique devidamente demonstrada pelo tribunal ad quem”.
[14] Cf. o acórdão deste TRP de 14/7/2021 (relatado pelo Desembargador Nelson Fernandes e disponível em www.dgsi.pt), reproduzindo o acórdão do STJ de 25/3/2010.
[15] Não se mostra, para além disso, patente a verificação de qualquer um dos outros vícios decisórios a que alude o n.º 2 do art.º 410.º do CPP.
[16] Cf., neste sentido, o acórdão do TRC de 13/9/2017 (relatado pelo Desembargador Inácio Monteiro, disponível em www.dgsi.pt).
[17] Cf., exatamente neste sentido, o acórdão da Relação de Évora, de 8/3/2018, relatado pelo Desembargador Gomes de Sousa e o acórdão da Relação do Porto, de 6/3/2024, relatado pela Desembargadora Maria Luísa Arantes, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
[18] Cf., neste sentido, o acórdão da Relação de Lisboa, de 9/1/2018, relatado pelo Desembargador João Carrola e o acórdão da Relação de Lisboa, de 13/2/2019, relatado pelo Desembargador João Lee Ferreira, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
[19] Cf., neste sentido, o acórdão do TRE, de 8/3/2018, já citado.
[20] Relatado pela Desembargadora Teresa Coimbra, disponível em www.dgsi.pt.
[21] Citada no mencionado acórdão do TRG, de 16/9/2019.
[22] Relatado pelo Desembargador Donas Botto, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[23] Assim, o acórdão deste TRP, de 14/7/2021, relatado pelo Desembargador Nelson Fernandes, consultável em www.dgsi.pt.
O art.º 72.º do Código Penal estabelece o seguinte:
1 - O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
2 - Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes:
a) Ter o agente atuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;
b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;
c) Ter havido atos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;
d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
3 - Só pode ser tomada em conta uma única vez a circunstância que, por si mesma ou conjuntamente com outras circunstâncias, der lugar simultaneamente a uma atenuação especialmente prevista na lei e à prevista neste artigo.
[24] É de notar que, independentemente da atenuação especial da coima, o art.º 17.º, n.º 4 do RGCO estabelece que «Em qualquer caso, se a lei, relativamente ao montante máximo, não distinguir o comportamento doloso do negligente, este só pode ser sancionado até metade daquele montante» - o previsto no n.º 3.