Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 897/06.0TAOVR.P1 |  |
LEGITIMIDADE PARA RECORRER
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
COMITENTE
COMISSÁRIO
II- O Assistente carece de legitimidade (legitimação objectiva) e de interesse em agir (legitimação subjectiva) para o pedido recursório de aumento do quantum de pena única de prisão principal aplicada a quo.
III- Na quantificação da pena única de prisão deve ponderar-se a quantificação anteriormente concretizada das penas parcelares em concurso mormente quando reflexiva da instrumentalidade de uns crimes relativamente a outros em concurso determinado pela conjugação do número de vítimas/ ofendidos / lesados com os diversos tipos legais de actuação concretamente tidos pelo agente maxime quando constituam modos diversos de um desiderato dele embolsar de diferentes terceiros as quantias parcelares que lhe aprouve em cada circunstancialismo espácio-temporal.
IV- A causa de pedir do pedido de indemnização civil objecto, posto que deduzível, em processo penal é única e exclusivamente o facto tipicamente ilícito e culpável integrado por todos os seus elementos objectivos e subjectivos constitutivos de um tipo legal previsto e punido como crime concomitantemente consubstanciador de um facto tipicamente ilícito civil extra contratual ou extra obrigacional culposo e causalmente danoso responsabilizante criminal e civilmente do agente singular ou dos comparticipantes que sejam autor/es ou seu/s cúmplices e responsabilizante apenas civilmente de outra/s pessoa/s então com uma responsabilidade meramente civil como a Seguradora no âmbito do seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel.
V- Assim, padece da nulidade insanável «violação das regras de competência do tribunal» todo o processado desde o momento da dedução de pedido de indemnização civil, inclusive a Decisão Final condenatória que sobre ele recair, quando fundado em causa de pedir diversa daquela.
VI- Tal nulidade insanável é processual penalmente conhecível pelo Tribunal Superior mercê do facto da interposição de Recurso pelo Autor Civil determinar a inexistência do facto peremptório de tal conhecimento que é o trânsito em julgado da Decisão Final absolutória cível.
VII-A responsabilidade objectiva do comitente funda-se no facto tipicamente ilícito e culpável directa e necessariamente danoso causalmente do desempenho funcional ou profissional do comissário contratado daquele para actividade de risco da prática de tal facto adequadamente não imprevisível directa e imediatamente pelo comitente.
VIII- Assim, inexiste responsabilidade objectiva do comitente por facto tipicamente ilícito e culpável directa e necessariamente danoso causalmente do desempenho funcional ou profissional de um comissário daquela quando a prática de tal facto não é objecto de risco de adequada previsibilidade directa e imediata pelo comitente mercê da actividade cujo desempenho este concretamente contratou.
IX- Por isso, um comitente não é responsável civilmente pela actividade criminosa de um seu comissário quando ela constitua, relativamente à actividade contratada pelo comitente, uma actuação de tal modo paralela do comissário que não integradora do desempenho funcional ou profissional da prestação pelo comissário dos contratados serviços gerais de contabilidade e assessoria fiscal para o comitente.
Recurso Penal nº 897/06.0TAOVR.P1 da 1ª Secção (Judicial / Criminal)
Relator: Castela Rio
Adjunto: Lígia Figueiredo
Presidente: Baião Papão
Na 1ª Secção Judicial / Criminal do TRP acordam em
Conferência os Juízes no Recurso Penal nº 897/06.0TAOVR.P1:
Submetida B..... [1] a JULGAMENTO por Tribunal COLECTIVO no Processo COMUM 897/06.0TAOVR do 3JZOVR, mercê da novel Organização Judiciária da Lei 52/2008 de 28/8, do Juiz 1 do Juízo de Instância Criminal de OVAR da Comarca do Baixo Vouga sedeada em Aveiro, a AUDIÊNCIA culminou no ACÓRDÃO [2] que:
1. Absolveu B.....da acusada autoria material de um crime doloso de fraude fiscal da p.p. do art 103-1-a-2 do RGIT,
2. Absolveu B.....da autoria material de um crime doloso de infidelidade da p.p. do art 224 do Código Penal [3]
3. Condenou B…..em 2 anos de prisão pela prática de um crime doloso de abuso de confiança qualificado p.p. pelo art 205-1-4-b,
4. Condenou B…..em 2 anos de prisão pela prática de um crime doloso de abuso de confiança qualificado p.p. pelo art 205-1-4-b,
5. Condenou B…..em 1 ano de prisão pela prática de um crime doloso de abuso de confiança qualificado p.p. pelo art 205-1-4-a,
6. Condenou B…..em 6 meses de prisão pela prática de um crime doloso de abuso de confiança simples p.p. pelo art 205-1,
7Condenou B.....em 1 ano de prisão pela prática de um crime doloso de falsificação de documento qualificada p.p. pelo art 256-1-b-3,
8. Condenou B.....em 1 ano de prisão pela prática de um crime doloso de falsificação de documento qualificada p.p. pelo art 256-1-b-3,
9. Condenou B.....em 1 ano de prisão pela prática de um crime doloso de falsificação de documento qualificada p.p. pelo art 256-1-b-3,
10. Condenou B.....em 1 ano de prisão pela prática de um crime doloso de falsificação de documento qualificada p.p. pelo art 256-1-b-3,
11. Condenou B.....em 9 meses de prisão pela prática de um crime doloso de falsificação de documento simples p.p. pelo art 256-1-b,
12. Condenou B.....em 9 meses de prisão pela prática de um crime doloso de falsificação de documento simples p.p. pelo art 256-1-b,
13. Condenou B.....em 9 meses de prisão pela prática de um crime doloso de falsificação de documento simples p.p. pelo art 256-1-b,
14. Condenou B.....em 9 meses de prisão pela prática de um crime doloso de falsificação de documento simples p.p. pelo art 256-1-b,
15. Condenou B.....em 9 meses de prisão pela prática de um crime doloso de falsificação de documento simples p.p. pelo art 256-1-b,
16. Condenou B.....em 9 meses de prisão pela prática de um crime doloso de falsificação de documento simples p.p. pelo art 256-1-b,
17. Condenou B.....em 1 ano de prisão pela prática de um crime doloso de burla simples p.p. pelo art 217,
18. Condenou B.....em 1 ano de prisão pela prática de um crime doloso de burla simples p.p. pelo art 217,
19. Condenou B.....em 1 ano de prisão pela prática de um crime doloso de burla simples p.p. pelo art 217,
20. Condenou B.....em 2 anos de prisão pela prática de um crime doloso de contrafacção p.p. pelo art 269-1,
21. Condenou B.....em 5 anos de prisão suspensa a execução por 5 anos com regime de Prova a elaborar pelo IRS, em cúmulo jurídico ex vi art 77 das sobre-ditas 18 penas parcelares,
22. Condenou B.....na responsabilidade tributária processual crime acessória da afirmada responsabilidade criminal,
23. Absolveu C....., SA, do PIC [4] de D....., LDA,
24. Absolveu E....., SA, do PIC de D....., LDA,
25. Condenou B.....e F..... e mulher, G...., na procedência parcial do PIC de H...., LDA, a pagarem-lhe 3.166,20 € (a título de danos não patrimoniais) com juros à taxa legal desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento, “… bem assim a quantia que se liquidar em execução de sentença que resultar de juros e coimas que foram exigidas à Demandante pelas Finanças pelo não pagamento atempado dos impostos ou não cumprimento das obrigações fiscais que a Demandada devia fazer”;
26. Condenou B.....e F.... e mulher G….., na procedência parcial do PIC de I..., LDA, a pagarem-lhe 71.990,58 € (a título de danos patrimoniais) com juros à taxa legal desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento;
27. Condenou B..., na procedência parcial do PIC de F..... a pagar-lhe 23.447,87 € (a título de danos não patrimoniais) com juros à taxa legal desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento e ainda a quantia de 5.000 € (a título de danos não patrimoniais) com juros à taxa legal desde o Acórdão até efectivo e integral pagamento;
28. Condenou B..., na procedência parcial do PIC de J... – Unipessoal, LDA, a pagar-lhe 862,01 € (a título de danos patrimoniais) com juros à taxa legal desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento e 500 € (a título de danos não patrimoniais) com juros à taxa legal desde o Acórdão até efectivo e integral pagamento;
29. Condenou B..., na procedência parcial do PIC de D....., LDA, a pagar-lhe 37.497,86 € (referentes aos valores corresponden-tes aos cheques deque se apropriou) com juros à taxa legal desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento, 5.349,11 € de juros e coimas a que a demandante ficou sujeita, 690 € de juros remuneratórios referentes ao crédito obtido (a título de danos patrimoniais;
30. Demandantes e Demandados nas custas cíveis na proporção dos respectivos decaimentos.
INCONFORMADA com o decidido, B.....tempestivamente interpôs RECURSO do ACÓRDÃO conforme Declaração com MOTIVAÇÃO a fls 2546 - 2548 VS /VIII, do qual DESISTIU ex vi declaração de 23.5.2012 a fls. 2658 /VIII na qual mais DESISTIU de todos os Recursos INTERLOCUTÓRIOS e da RECLAMAÇÃO, como o Mmo Juiz a quo homologou pelo Despacho de 28.5.2012 a fls. 2660 /VIII transitado.
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APRECIANDO:
Enunciação e apreciação das 1ª a 3ª questões prévias suscitadas pela Arguida ora Recorrida quanto à extemporaneidade dos três Recursos:
A Arguida / Recorrida suscitou a extemporaneidade [5] do Recurso do MP, a extemporaneidade do Recurso dos Demandados Cíveis F... e G... e a extemporaneidade do Recurso da Assistente / Autora Civil D....., LDA, por entender que, “… tendo o presente processo sido instaurado no ano de 2006, e sendo-lhe aplicável a Iei processual penal vigente à data da sua abertura, a lei que lhe é aplicável é o Código de processo penal, na redação anterior à da Lei n° 48/2007 de 29.08, que entrou em vigor em 15.09.2007, pelo que o prazo para interposição de recurso do acórdão é de 15 dias, tendo o prazo para recorrer terminado em 2 de Março de 2012, cfr. art° 411° do CPP, pelo que o recurso é intempestivo, o que obsta ao conhecimento do mesmo, nos termos do disposto no 417° do Cpp” conforme § 1º da Resposta ao MP qual § base que a Arguida ora Recorrida complementou: no § 1º da Resposta ao Recurso de F... e G…… com a alegação deste ter “... dado entrada em 7 de Março de 2012...”; no § 1° da Resposta ao Recurso de D....., LDA, com a alegação deste ter “... dado entrada em 21 de Março de 2012 ...” e, adiante, que “... ainda que lhe fosse aplicável a nova redac-ção dada pela citada lei, em que o prazo seria de 30 dias, seria igualmente intempestivo”.
APRECIANDO as 3 questões prévias de extemporaneidade, tal como colocadas pela Arguida / Recorrida, são improcedentes porquanto:
Apesar da lei processual penal vigente às datas do início do processo principal por Denúncia de K….., L….., I......, Lda, e H….., Lda, em 20.10.2006 e dos apensados INQ 929/06.2 TAOVR por Denúncia de 31.10.2006 de D....., Lda, e INQ 108/07.1TAOVR por Denúncia de 08.02.2007 de J….., Lda, estatuir que “O prazo para interposição do recurso é de 15 dias e conta-se a partir, … tratando-se de sentença, do respectivo depósito na secretaria” e que “O requerimento de recurso é sempre motivado” (arts 411-1-I e 411-3-I do CPP na redacção advinda dos arts 1 e 10-1 da Lei 59/98 de 25/8 vigente de 01.01.1999 a 14.9.2007 inclusive),
As disposições legais são aplicáveis in casu são as sucessoras, que “O prazo para interposição do recurso é de 20 dias e conta-se: Tratando-se de sentença, do respectivo depósito na secretaria” e que “Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gra-vada, os prazos estabelecidos nos nºs 1 … são elevados para 30 dias” (arts 411-1-b e 411-4 do CPP na redacção advinda em 15.9.2007 ut arts 1 e 7 da Lei 48/97 de 29/8),
Por ser consabido que o «Direito ao Recurso» define-se pela lei vigente ao tempo da prolação da Decisão recorrida que delimita as condições daquele tendo presente o art 5-1-I do CPP conforme “A lei processual penal é de aplicação imediata …” sem que do aumento em 15.9.2007 de 15 para 20 ou 30 dias do prazo de um qualquer Sujeito Processual Penal [6] se vislumbre como possa decorrer “Um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa” [7] e ou uma “Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo” [8] que são as duas hipóteses concretamente previstas no art 5-2-a e 5-2-b do CPP como excepções [9] ao princípio geral da aplicação imediata da nova lei processual penal in sobrecitado art 5-1-I que é aplicável in casu porque o articulado da Lei 48/97 manifestamente não contém disposição alguma de direito transitório que permita fundamentar a pretensão da Arguida ora Recorrida de aplicação dos «velhos» 411-1-I e 411-3-I do CPP na redacção advinda dos arts 1 e 10-1 da Lei 59/98 de 25/8 vigente de 01.01.1999 a 14.9.2007 inclusive.
O Acórdão de 16.02.2012 foi depositado em 17.02.2012, data em que se iniciou o termo inicial dos prazos: normal de 20 dias do art 411-1-b do CPP com termo final em 08.3.2012, extraordinariamente na 3ª feira dia 13.3.2012 com o pagamento da multa do 3º dia útil ex vi arts 107-A do CPP e 145-6 do CPC ou a equivalente declaração do Ministério Público para tais efeitos conforme consabida Jurisprudência do Tribunal Constitucional; estendido de 30 dias do art 411-4 do CPP com termo final em 19.3.2012 por dia 18 ter sido domingo, extraordinariamente na 5ª feira dia 22.3.2012 com o pagamento da multa do 3º dia útil ex vi arts 107-A do CPP e 145-6 do CPC ou a equivalente declaração do Ministério Público para tais efeitos conforme consabida Jurisprudência do Tribunal Constitucional.
Ora, como os Recursos foram interpostos pelo MP e por F... e mulher G….. em 07.3.2012 como doc a fls. 2561 sgs e 2571 segs /VIII, respectivamente, e por D....., Lda, por fax de 19.3.2012 como doc a fls. 2590 /VIII, os mesmos não se podem ter por extemporâneos face aos arts 411-1-b e 411-4 do CPP na redacção advinda em 15.9.2007 ut arts 1 e 7 da Lei 48/97 que são os aplicáveis in casu mercê do art 5-1-I, porque não se verifica uma das duas excepções do art 5-2-a-b do CPP e, por outro lado, a Lei 48/97 não contém disposição alguma de direito transitório, que permita fundamentar a pretensão da Arguida ora Recorrida de aplicação dos «velhos» 411-1-I e 411-3-I do CPP na redacção dos arts 1 e 10-1 da Lei 59/98 de 25/8 vigente de 01.01.1999 a 14.9.2007 inclusive.
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Enunciação e apreciação da 5ª questão, de conhecimento oficioso:
Inconformada com a condenação a quo da Arguida na pena única de 5 anos de prisão suspensa a execução por 5 anos com regime de Prova a elaborar pelo IRS, em cúmulo jurídico ex vi art 77 das 18 penas parcelares quantificadas a quo, a Assistente D....., Lda, recorreu pretendendo, em sede penal, além do condicionamento ou subordinação da suspensão da execução da prisão ao pagamento às Lesadas, a condenação da Arguida em pena de prisão efectiva, padecendo a apresentação destes dois pedidos de uma contradição insanável:
Enquanto no § 34 do corpo da Motivação a Recorrente [que rematou os §§ 01 a 33 (todos integradores do item «DA ESCOLHA E DA MEDIDA DA PENA CONCRETA»)] que “… a suspensão da pena de prisão com regime de prova deverá ser substituída por pena de prisão efectiva ou pena de prisão suspensa com a obrigação de pagar a indemnização às lesadas, únicos meios de acautelar a finalidade das penas” quais pedidos principal e subsidiário pela ordem de sua exposição interligada com a conjugação ali utilizada com sentido adversativo e não copulativo, na CCS 01 a Recorrente pede “… a suspensão da pena … subordinada ao pagamento da indemnização devida ou, caso assim não se entenda, a pena de prisão efectiva” quais pedidos principal e subsidiário [10], aos quais o MP no JC1 OVR respondeu pela procedência do pedido de condenação da Arguida em pena de prisão efectiva, congruentemente com o pedido do seu Recurso de quantificação em 8 anos de prisão necessariamente efectiva, e improcedência do demais.
Ora a determinação de qual o pedido principal e de qual o pedido subsidiário mos tra-se precludida por cumprir liminarmente rejeitar, por falta de legitimidade e falta de interesse em agir da Assistente, o conhecimento do seu pedido de condenação da Arguida em pena única de prisão superior a 5 anos necessariamente efectiva mercê da limitação formal do art 50-1-I do Código Penal vigente desde de 15.9.2007 da aplicação da pena «Suspensão da execução da prisão» de substituição da pena principal de prisão contínua ou ininterrupta em Estabelecimento Prisional, sendo a rejeição apenas do conhecimento de tal pedido um minus relativamente à rejeição do Recur-so prevista nos arts 417-6-b, 420-2-b, 414-2-III e 401-1-b-2 conforme os quais “Após exame preliminar, o relator profere decisão sumária sempre que: b) O recurso dever ser rejeitado” (art 417-6-b) como deve ser “...sempre que: Se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos no n.º 2 do artigo 414.º” (art 420-1-b), ao que ora importa, “… quando o recorrente não tiver as condições necessárias para recorrer …” (art 414-2-III), entre elas a «legitimidade» para recorrer do “...assistente, de decisões contra ele proferidas” e “o interesse em agir” porque “Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir” (art 401-1-b-2) como só o Ministério Público tem para tal pedido concreto da Assistente por ele ser o único titular da acção penal pelo imperativo constitucional do art 219-1 da CRP, sendo que, a “A decisão que admita o recurso … não vincula o tribunal superior” (art 414-5, todos estes do CPP), porquanto:
Dispondo o art 401 do CPP (epigrafado “Legitimidade e interesse em agir”) que “1- Têm legitimidade para recorrer: b) … o assistente, de decisões contra ele proferidas; … 2 – Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir”, como pressupostos processuais recursórios processuais penais distinguem-se «legitimidade» do «interesse em agir» a verificarem-se na pessoa do Recorrente para se poder afirmar, respectivamente, suas legitimação subjectiva e legitimação objectiva para recorrer:
«Legitimação subjectiva» dos Sujeitos Processuais admitida ab initio ao Ministério Público para recorrer de quaisquer decisões ainda que no interesse do arguido, ao Arguido e ao Assistente para recorrer de decisões contra eles proferidas, às Partes Civis para recorrer da parte das decisões contra cada uma proferidas, ao Interveniente Processual condenado ao pagamento de quaisquer importâncias nos termos do CPP e ao Interveniente Processual que tiver a defender um direito afectado pela decisão, assim a «legitimidade» aferida pela afectação da sua posição pela Decisão;
«Legitimação objectiva» daqueles Sujeitos e Intervenientes Processuais enquanto «interesse em agir» aferido pela carência objectiva do processo, rectius, do Recurso como meio para fazer valer processual penalmente o seu direito afectado pela Decisão recorrida, assim sendo linear a inexistência de interesse em agir quando o Sujeito ou Interveniente Processual conformou-se ou promoveu a Decisão recorrida;
Em síntese de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE [11] e SIMAS SANTOS, LEAL HENRIQUES [12], pois enquanto o pressuposto processual penal «legitimidade» res-ponde à questão «quem pode recorrer», o pressuposto processual penal «interesse em agir» responde à questão «se pode recorrer».
Para explicitar a autonomia jus processual penal do pressuposto processual «interesse em agir» do Ministério Público relativamente ao qual ab initio se reconhece in totum o pressuposto processual «legitimidade», citam-se as judiciosas considerações de António Gama Ferreira Ramos no Acórdão de 9.12.2009 no Recurso Penal 26/04.5 P6PRT.P1 da 4ª Secção Judicial / 2ª Secção Criminal deste TRP [13]:
Da formulação ampla do artº 401º nº 1 al. a) do Código de Processo Penal o Ministério Público tem legitimidade para recorrer de quaisquer decisões - resulta, numa primeira aproxi-mação, que estamos perante um poder irrestrito de recorrer por parte do Ministério Público. Considerando o nº 2 do mesmo dispositivo legal – não pode recorrer quem não tiver interesse em agir — somos levados a uma ponderação casuística. Esta restrição ao amplo e abstracto direito de recurso consagrado no n.º 1 é aplicável a todos os recorrentes, logo ao Ministério Público, e por conhecidas razões: a) O tempo e a actividade dos tribunais só devem ser tomados quando os direitos careçam efectivamente de tutela, pois trata-se de um bem escasso; b) Daí ser injustificável que, sem mais, alguém possa solicitar a intervenção da máquina judiciária com os incómodos e custos daí advindos.
O interesse em agir é o «interesse em recorrer ao processo porque o direito do requerente foi afectado e está necessitado de tutela», sendo o mesmo aferido objectivamente. Daí que caiba à jurisprudência casuisticamente avaliar a existência ou inexistência de interes-se. Como observa Cunha Rodrigues, enquanto a legitimidade subjectiva é, por exigências dialécticas, valorada a priori, já a apreciação da legitimidade objectiva é confiada ao intérprete que terá de verificar a medida em que o acto ou procedimento são impugnados em sentido favorável à função que o recorrente desempenha no processo. Apesar de o Ministério Público ter um amplo poder de recorrer, de todas as decisões, mesmo das favoráveis, mesmo em favor da defesa, derivado do seu Estatuto, Constitucional e legal, competindo-lhe «colaborar na realização do direito, obedecendo em todas as suas intervenções processuais a critérios de estrita [legalidade] e objectividade», art.º 53º n.º 1 do Código de Processo Penal, não vemos como, no caso em apreço ele tenha, de um ponto de vista objectivo, interesse em agir, já que concorda com a condenação e não pugna pela sua modificação. Se o interesse do Ministério Público em recorrer se «pauta exclusivamente pela justiça da decisão», não questionando a decisão, mas apenas a [in]correcção de uma dada interpretação, resulta para nós claro que o Ministério Público não tem, objectivamente, interesse em recorrer pois o direito — em cuja realização colabora — não foi afectado nem reclama tutela.
Em contraponto poderá sustentar-se que o Ministério Público deve poder recorrer, em situações como a em apreço, porque pretende uma correcção da interpretação e essa correcção é colaboração na realização do direito, função que legalmente lhe está determinada e que apenas está a cumprir o seu dever legal. A argumentação só na aparência é válida; a colaboração na realização do direito não é um saco sem fundo. Não releva numa dimensão tal que leve a que seja admissível o recurso que apenas vise tão só uma abstracta «melhor justiça», um refinamento jurídico, ou decisão de questões de pendor académico, finalidades que os recursos consabidamente não têm. É o caso dos autos.
Entendemos que não questionando o Ministério Público a condenação, com a qual concorda quanto à medida da pena, pretendendo apenas a correcção de uma interpretação - a existência de concurso real - [o Ministério Público] não tem, objectivamente, interesse em agir e em recorrer pois o direito - em cuja realização colabora - não foi afectado, nem reclama tutela. Não existe interesse processual quando o recorrente pretende obter uma decisão judicial que apenas satisfaça um interesse subjectivo de pura natureza académica que em nada altera os efeitos da decisão recorrida mesmo que proceda na íntegra a pretensão por si deduzida.
Na base da pretensão do recorrente está um interesse abstracto e meramente teórico, não um interesse que radique num efeito útil concreto. Em suma pretende o recorrente que este tribunal, deixando intocada a medida da condenação, diga ou subscreva o que ele entende como «melhor direito»
O recurso é o meio legalmente adequado para corrigir erros da decisão judicial, logo o instrumento que permite a reapreciação da «substância» da decisão recorrida. E o nosso Código de Processo Penal assume o recurso como «remédio jurídico», afastando a ideia de que ele constitui um meio de refinamento jurisprudencial. O que pretende o Ministério Público é, na procedência da sua pretensão, que se diga que há concurso real, sendo desnecessário, perante essa única pretensão, quer a fixação das penas parcelares e menos ainda da pena única. Diversa seria, obviamente, a solução se o arguido, além de questionar o entendimento acolhido na decisão recorrida, tivesse sindicado em consequência o «quantum» da pena única aplicada.
Dispõe o art.° 401° n.°2 do Código de Processo Penal que «não pode recorrer quem não tiver interesse em agir». Como já disse o Supremo Tribunal de Justiça para que o recorrente tenha interesse em agir é necessário que vise «qualquer efeito útil» trata-se de uma posição objectiva perante o processo, que é ajuizada «a posteriori».
A «ratio» desta exigência é pragmática: «o tempo e a actividade dos tribunais só devem ser tomadas quando os direitos careçam efectivamente de tutela». A justiça comporta custos que oneram os contribuintes não se compreendendo, nem sendo aceitável, que os tribunais se ocupem de mera, e no caso inconsequente, discussão teórica, muito interessante é certo mas que deve ter lugar, quando não está em causa a decisão, nas revistas jurídicas da especialidade.
A pretensão deduzida em concreto pelo Ministério Público só tem interesse abstracto, pois não pede a alteração da pena única, antes se conforma com ela. Ora esse interesse abstracto e, sem réstia de desprimor, meramente académico não outorga nem investe o recorrente de interesse em agir.
Se também nós entendemos que em regra não se deve questionar relativamente ao Ministério Público o seu interesse em agir, este é o caso de escola em que o Ministério Público manifestamente não tem interesse em agir: não releva o interesse em resolver uma mera ques tão doutrinal sem que da sua resolução se retire qualquer consequência prática para a decisão. É assim o recurso nesta parte inconsequente, uma pura perda de tempo, não sendo por isso admissível por patente falta de interesse em agir, art.º 401º n.º 2 do Código de Processo Penal”.
In casu, apesar da Assistente ter recorrido da condenação da Arguida para lograr um qualquer aumento do quantum da pena de prisão principal com revogação ope legis da pena de substituição a quo, cumpre rejeitar o conhecimento de pedido da Motivação de Recurso ex vi arts 417-6-b, 420-1-b, 414-2-III e 401-1-b-2 do CPP, porque manifestamente não se pode / deve reconhecer à Assistente o pressuposto processual «legitimidade» (isto é, firmar a «legitimação subjectiva») nem o pressuposto processual «interesse em agir» (isto é, firmar a «legitimação objectiva») porque:
Como o Ministério Público é o único Órgão do Estado a quem “… compete … exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática” (art 219-1 da CRP), “Os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções previstas na lei” (art 69-1), entre estas, “Interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público não o tenha feito” (art 69-2-c), assim, “Têm legitimidade para recorrer: O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas” (art 401-1-b) mas “Não pode[ndo] recorrer quem não tiver interesse em agir” (art 401-2, estes do CPP).
“Relativamente aos crimes públicos (…) e semi-públicos, a posição do assistente é claramente a de colaborador do Ministério Público já que os poderes processuais de que dispõe se traduzem em formas de auxílio directo ao Ministério Público, no inquérito, e na submissão ao tribunal de uma outra perspectiva fáctica ou jurídica do objecto do processo e participação na discussão, no debate instrutório, no julgamento e nos recursos, o que tudo significa ainda uma colaboração indirecta na busca da solução justa para o caso”[14].
Idem no caso dos crimes de natureza particular em que o Assistente apresenta-se numa posição subordinada em relação ao Ministério Público assim que lhe assevera legitimidade para o procedimento criminal pela dedução da Acusação particular que é componente processual penal determinante da posição de mero colaborador auxiliar do Ministério Público que promove a acção penal sob pena de postergação do princípio da oficialidade que domina o processo penal português como o único modo, pelo imperativo constitucional do art 29-1 da CRP, de “… aplicação de penas [principal ou de substituição e acessória] e de medidas de segurança visa[ndo] a protecção de bens jurídicos [fim-último do Direito Criminal-Penal mediant]e [aquelas como fim-meio d]a reintegração do agente na sociedade” (art 40-1) [15] sem “Em caso algum a pena pode[r] ultrapassar a medida da culpa” (art 40-2) quais vectores da “… determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, … em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (art 71-1) às quais reconhecem-se as funções de retribuição do crime (por expiação da pena) [16], prevenção especial positiva (de ressocialização por prevenção da reincidência do agente) [17], prevenção especial negativa (de dissuasão por intimidação do agente) [18], prevenção geral positiva ou de integração [por (aprofundamento da) interiorização dos bens jus penais [19] e restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual] [20] e prevenção geral negativa de intimidação (por dissuasão de potenciais criminosos) [21] que afirmam o carácter estritamente público do «jus puniendi» do Estado que compete ao Ministério Público propugnar enquanto pretensão objectiva não identificável com o interesse subjectivo de vítima / ofendido (ou seu representante) de um crime.
Assim remetidos a estrita delimitação dos casos de “…decisões contra eles [Assistente ao que ora importa] proferidas” (art 401-1-b do CPP), releva-se que “As decisões afectam ou são proferidas contra o assistente quando são contrárias às pretensões por ele sustentadas no processo. Não se trata de afectar ou contrariar interesses pessoais, pois que os interesses dirimidos no processo penal são essencialmente públicos, mas contrários às posições processuais sustentadas pelos assistentes”[22] as quais até “… podem ter que ver com a espécie e medida da pena, de tal modo que, só à luz do artº 69º nº 2 al c), do C.P.P., e em termos de legitimidade estrita, nada impediria que o assistente pudesse recorrer, dessa-companhado, só nesse âmbito. Na verdade, considerada a escolha da espécie e medida da pena uma tarefa do juiz, sindicável como outras, ela constitui uma questão de direito sobre a qual se podem defender posições divergentes. Daí que o recurso do assistente não tenha que se reduzir aí, necessariamente, a expressões de rancor ou de ódio, ou a um desejo de vingança, antes possa ser encarado como contributo conformador do direito, útil, na tarefa de se encontrar a solução mais justa para o caso. Adiante-se no entanto, e desde já, que o contributo para esclarecimento de uma questão de direito que o assistente pode dar, não se confunde com a titularidade, de um direito seu, à pena justa”[23] mas “A lei só permite que recorra de decisões que o afectem [artº 69º nº 2 al. c)], o que representa uma efectiva limitação, porventura ditada pela preocupação de evitar que o assistente, subvertendo a razão da sua intervenção de colaborador da justiça, use o processo para se desforçar. As finalidades da punição, que hão-de traduzir-se na espécie e medida da pena, não visam dar satisfação ao ofendido pelo crime, pelo menos não é essa a sua finalidade imediata, e por isso que não possa considerar-se que a pena concretamente aplicada possa afectá-lo”[24];
Assim, o STJ firmou como “… jurisprudência obrigatória …” que “O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir” [25], ulteriormente tendo esclarecido a distinção entre «legitimidade» e «interesse em agir»: “O interesse processual ou interesse em agir é definido, em termos de processo civil, como a necessidade do processo para o demandante, em virtude de o seu direito estar carecido de tutela judicial. Há um interesse do demandante não já no objecto do processo (legitimidade), mas no próprio processo. Em termos de recurso em processo penal tem interesse em agir quem tiver necessidade deste meio de impugnação para defender o seu direito”[26]; “A legitimidade consubstancia-se na posição de um sujeito processual face a determinada decisão proferida no processo, justificativa da possibilidade de a impugnar, através de um dos recursos tipificados na lei. Ou seja, diz-se parte legítima aquela que pode, segundo o Código, recorrer de uma determinada decisão judicial. Trata-se de uma posição subjectiva perante o processo, que é avaliada a priori. Outra coisa é o interesse em agir, que consiste na necessidade de apelo aos tribunais para acautelamento de um direito ameaçado que precisa de tutela e só por essa via logra obtê-la. Portanto, o interesse em agir radica na utilidade e imprescindibilidade do recurso aos meios judiciários para assegurar um direito em perigo. Trata-se portanto de uma posição objectiva perante o processo que é ajuizada a posteriori”[27];
Assim, “Enquanto que a legitimidade do assistente se avalia para efeito de recurso, à partida, face ao seu posicionamento no processo perante a decisão proferida, assumindo pois um carácter mais subjectivo e formal, o interesse em agir resultará da análise da pretensão do recorrente, em concreto, quando confrontada com a respectiva necessidade ou indispensabilidade para fazer vingar um direito ou interesse seu. Em matéria de legitimidade averiguamos quem pode recorrer, e no domínio do interesse em agir apreciamos que interesse tem a pessoa que pode recorrer em interpor aquele concreto recurso. É dizer, averiguamos se o interesse prosseguido pelo assistente é atendível para o efeito, tendo em conta o estatuto processual do assistente e, no limite, aquilo que se pretende com a punição. A jurisprudência não tem, a este respeito, sido uniforme, e pode na verdade exigir-se, numa posição mais restritiva, que o assistente tem que demonstrar que só através do recurso assegura a tutela de um direito subjectivo seu. No extremo oposto estarão todos quantos entendem que a simples discordância do assistente em relação à justiça da decisão lhe atribui a possibilidade de recorrer. De acordo com a jurisprudência maioritária, de que fez eco o referido Ac. nº 8/99, a solução deverá situar-se, partindo da análise do caso concreto, num campo em que se evite a transposição pura e simples, para o domínio penal, da doutrina civilística dos pressupostos processuais, mas obviando também à subversão do princípio da oficialidade do processo penal e do papel do MºPº. Ora, o sancionamento penal dos delinquentes satisfaz um interesse colectivo que compete ao MºPº prosseguir. Não existe um direito pessoal público do assistente a um certa punição, como única forma de reparação moral sua, de tal modo que lhe fosse permitido exigir determinada prestação do tribunal na satisfação desse desiderato. Prestação que se cifraria numa decisão, em que se considerassem provados certos factos, que implicassem certa qualificação, e a aplicação de certa pena. Se a punição do arguido está dominada por um interesse público, não pode competir ao assistente ser ele o intérprete do interesse colectivo, designadamente se conflituar com a posição assumida a esse respeito pelo MºPº. Como acima referimos, no que contende com o cerne do jus puniendi do Estado, o assistente não pode pois deixar de estar subordinado ao MºPº. Daí que, sempre que o assistente pretenda recorrer desacom-panhado do MºPº, não interesse tanto discriminar as situações em que terá um interesse em agir relevante (na linha do assento, concreto e pessoal), mas tão só excluir da possibilidade de recurso aquelas situações em que o assistente (que nestes autos nem sequer foi vítima do crime), se confina ao interesse geral da justiça da punição do delinquente, porque esse é um interesse colectivo, e não pessoal, seu”[28].
Resta notar que a falta de legitimidade e de interesse em agir da Assistente para deduzir o pedido recursório da condenação da Arguida em pena única de prisão superior a 5 anos necessariamente efectiva mercê da limitação formal do art 50-1-I do Código Pe nal de 15.9.2007 da aplicação da pena «Suspensão da execução da prisão» de substitui ção da pena principal de prisão contínua ou ininterrupta em EP, é a conclusão conforme à Uniformização de Jurisprudência 5/2011: “Em processo por crime público ou semipúblico, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação pública pode recorrer da decisão de não pronúncia, em instrução requerida pelo arguido, e da sentença absolutória, mesmo não havendo recurso do Ministério Público” [29].
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Enunciação e apreciação da 9ª questão, recorrida por D....., LDA:
A Assistente e Autora Civil D....., Lda, deduziu PIC “… contra B.....…, Banco E....., S.A. e Banco C....., S.A., a fls. 428 e ss., (após serem as partes relegadas para os meios comuns relativamente a outros demandados) peticionando:
a) a condenação de B..... e a firma M... a pagar, solidariamente, à demandante, a quantia global de € 45.036,97 (sendo € 37.497,86 referente aos valores correspondentes aos cheques de que aquela indevidamente se apropriou; € 5.349,11 de juros e coimas a que a demandante ficou sujeita; € 690,00 de juros remuneratórios referentes ao crédito a que a demandante teve de recorrer para fazer face aos pagamentos; € 1.500,00 como indemnização pelo tempo despendido), bem como juros de mora contados à taxa legal desde 09.11.2007 até integral pagamento;
b) a condenação do Banco C..... a pagar à demandante, solidariamente com as partes supra mencionadas, a quantia global de € 25.139,11 (sendo € 17.600,00 referente aos cheques de € 17.493,75 e € 106.25 que indevidamente pagou; € 5.349,11 de juros e coimas a que a demandante ficou sujeita; € 690,00 de juros remuneratórios referentes ao crédito a que a demandante teve de recorrer para fazer face aos pagamentos; e € 1.500,00 como indemnização pelo tempo despendido), bem como juros de mora contados à taxa legal desde 09.11.2007 até integral pagamento;
c) a condenação do Banco E..... a pagar à demandante, solidariamente com as partes mencionadas em a), a quantia global de € 28.486,74 (sendo € 20.947,63 referente aos cheques no valor de € 1.602,40 e € 19.345,23 que indevidamente pagou; € 5.349,11 de juros e coimas a que a demandante ficou sujeita; € 690,00 de juros remuneratórios referentes ao crédito a que a demandante teve de recorrer para fazer face aos pagamentos; e € 1.500,00 como indemnização pelo tempo despendido), bem como juros de mora contados à taxa legal desde 09.11.2007 até integral pagamento;
d) custas e procuradoria condigna” [30].
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Não obstante, APRECIANDO, dir-se-á que esta 1ª Secção Judicial / Criminal do TRP encontra-se impedida de efectuar apreciação do mérito do Recurso tal como o Tribunal Colectivo (do Juiz 1) do Juízo Criminal de Ovar da Comarca de Baixo Vouga com sede em Aveiro estava impedido de decidir a parte do PIC de D....., Lda, contra Banco C....., SA, por ocorrer desde a dedução em 18.11.2997 a fls. 407-415 = 428-436 instruído com os docs de fls. 437 a 439 /II a «nulidade insanável» tipicamente prevenida no art 119-e do CPP conforme o qual “Constituem nulidades insanáveis, que devem ser conhecidas em qualquer fase do procedimento …: A violação das regras de competência do tribunal …” Criminal em razão da matéria que “… é por este conhecida e de-clarada oficiosamente … até ao trânsito em julgado da decisão final” conforme art 32-1 do CPP [31], tendo presente que da conjugação do art 132-1-a da LOTJ 52/2008 de 28/8 conforme o qual “Aos juízos de média instância criminal compete: A preparação, o julga-mento e os termos subsequentes das causas crime não atribuídas expressamente a outros tribunais ou juízos” com o art 14-2-b do CPP conforme o qual “Compete ainda ao tribunal colectivo julgar os processos crime que, não devendo ser julgados pelo tribunal singular, respeitarem a crimes: Cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a 5 anos de prisão, mesmo quando, no caso de concurso de infracções, seja inferior o limite máximo cor respondente a cada crime” com o art 71 do CPP conforme o qual “O pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é dudizido no processo penal respectivo …”,
Donde decorre que a causa de pedir do PIC objecto, posto que deduzível, em processo penal é única e exclusivamente o facto tipicamente ilícito e culpável integrado por todos os seus elementos objectivos e subjectivos constitutivos de um tipo legal previsto e punido como crime concomitantemente consubstancidor de um facto tipicamente ilícito civil extra contratual ou extra obrigacional culposo e causalmente danoso responsabilizante criminal e civilmente do agente singular ou dos comparticipantes que sejam autor/es ou seu/s cúmplices e responsabilizante apenas civilmente de outra/s pessoa/s então com uma responsabilidade meramente civil como a Seguradora no âmbito do seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel [32],
Donde a causa de pedir do PIC objecto, posto que deduzível, em processo penal não é o contrato celebrado entre as respectivas partes, nem o pedido pode ser o cumprimento de obrigação não cumprida pontualmente, seja uma obrigação principal ou uma obrigação acessória daquele, o pedido não pode ser o cumprimento da obrigação de prestar nem o cumprimento da obrigação de indemnizar por reconstituição natural ou por compensação pecuniária, dir-se-á, sucedânea daquele, por aqui se tratar de uma responsabilidade contratual ou obrigacional por violação de uma disposição contratual ou eventualmente legal, susceptível de ser objecto de uma acção declarativa de condenação, ainda que com origem num processo de injunção, claro que quando não couber imediatamente uma acção executiva fundada título executivo bastante que porventura exista em benefício do credor.
Adita-se que a sobredita nulidade insanável do art 119-e do CPP ainda é processual penalmente conhecível por este TRP por inexistir Decisão Final transitada porque a Assistente e Autora Civil D....., Lda, interpôs Recurso da absolvição cível do Banco C....., SA, efectuada pelo Tribunal a quo; a nulidade insanável do art 119-e do CPP só não poderia ser objecto de apreciação por este TRP caso se mostrasse transitado o Acórdão do Tribunal a quo por se ter por consabido que:
“O primeiro grupo de situações em que a ordem jurídica tolera os defeitos do acto processual penal inválido, acabando por aceitar os seus efeitos, é constituído por todos aqueles casos em que o vício não é arguido, nem declarado, no momento expressamente previsto na lei (411). Na verdade, o terminus dos prazos peremptórios estabelecidos para o funciona mento das nulidades, sem que estas tenham sido desencadeadas, é um claro exemplo da resistência dos actos processuais penais à invalidade que, entre nós, foi consagrado, de for-ma expressa, no art. 120.°, n.° 3, do C.P.P. (412). Mais do que um comportamento sucessivo do interessado, com carácter integrativo e substitutivo, este mecanismo revela a tolerância da ordem jurídica que, apesar da persistência formal do vício, tutela as consequências da actividade desenvolvida. O acto viciado torna-se inatacável e os seus efeitos ficam consolidados, independentemente da conduta daquele.
“O encerramento do inquérito, o fim do debate instrutório, o despacho que designa dia para a audiência de discussão e julgamento, o início desta nos processos especiais e, por fim, o trânsito em julgado da sentença final, constituem fases fundamentais do processo, duran te as quais deve ser apreciada a regularidade de todo o processado [33] (413). No fundo, o legisla dor estruturou o processo penal em etapas sucessivas que servem como barreiras à propaga ção de certos defeitos do acto processual penal (414). Ultrapassados aqueles prazos fica precludida a possibilidade de invocar a infracção cometida e os efeitos produzidos pelo acto processual imperfeito sofrem uma modificação, passando de precários a definitivos. Regime que, embora seja uma clara manifestação do princípio da conservação dos actos imperfeitos, destina-se também a evitar que o interessado, em vez de arguir de imediato a nulidade, guarde esta possibilidade para utilizar no momento mais oportuno, se e quando for necessário. Conduta processual que, para além de ser muito reprovável, teria como consequência necessária a inutilização de todo o processado posterior, muitas vezes apenas na sua fase decisiva e no fim de uma longa marcha, que só com muito custo poderá ser refeita (415).
“Entre estas situações cumpre destacar a formação de caso julgado, por muitos considerado «la più vistosa e potente causa di sanatoria» (416). Embora os interesses que lhe estão subjacentes sejam diversos daqueles que presidem à conservação dos actos inválidos, como aliás já tivemos oportunidade de recensear, os seus efeitos externos são os mesmos (417). Em ambos os casos fica precludida possibilidade de invocar o acto inválido e estabilizadas as consequências que este tenha produzido. Se o acto processual inválido produziu efeitos provisórios estes tornam-se definitivos, mas se nem sequer produziu efeitos precários, por ser incapaz do ponto de vista fisiológico, o processo prescinde deles. Apesar da sua gravidade o vício não impediu a construção da decisão final e a formação de caso julgado e, nessa medida, a regularidade daqueles torna-se inquestionável. Este regime tem como consequên cia principal a regularização ou melhor a irrelevância das nulidades sanáveis e, mesmo, das nulidades insanáveis, cometidas durante o processo. Daí toda a sua amplitude, todo o seu poder pacificador, capaz de justificar aqueles epítetos” [34] [35],
Uma vez que “… ao contrário do direito privado, onde os negócios jurídicos nulos podem ser invalidados a todo o tempo, sendo a imprescritibilidade da acção de nulidade uma das suas características fundamentais (245), no direito processual os actos nulos só podem ser anulados até ao trânsito em julgado da decisão final. Com a formação de caso julgado, mesmo as nulidades arguíveis em qualquer estado do procedimento, incluindo os vícios da própria sentença, tornam-se insindicáveis (246). O valor da segurança jurídica acaba por sobrepor-se à justiça processual, inviabilizando qualquer modificação da sentença definitiva (247). Até porque um processo viciado ainda pode conduzir a uma sentença justa. Os sujeitos processuais podem conformar-se com essa decisão e reconhecê-la como a realização concreta do direito. Porém, existem algumas anomalias processuais que, pela sua especial gravidade, pelo seu imenso potencial de agressão aos direitos liberdades e garantias individuais, devem ser insanáveis e obstar à formação de caso julgado. Os defeitos detectados são tão graves que afectam os momentos fundamentais do processo imprescindíveis ao desenvolvimento da relação jurídica processual, tornando impossível encontrar alguma justiça naquela sentença (248). O único remédio admissível será a sua destruição, independentemente do trânsito em julgado. O acto não pode subsistir e as suas consequências têm que ser erradicadas da ordem jurídica.
“Os vícios da actividade processual devem, por isso mesmo, dividir-se em dois grandes grupos. De um lado, aqueles que, embora insanáveis no decurso do processo, não impedem o trânsito em julgado da decisão final. De outro lado, aqueles que impedem a formação do caso julgado, podendo ser arguidos e declarados a todo o tempo, mesmo após a sua ocorrência (249). Ou seja que não devem produzir quaisquer efeitos jurídicos definitivos, nem sequer de forma precária (250)” [36] como só sucede no caso da “… figura da inexistência jurídica [que] tem autonomia dogmática bastante e razoável capacidade prática, para podermos sustentar a sua conservação. No entanto, não deve, nunca, perder-se de vista que trata-se de um recurso excepcional, utilizado para repor a justiça em situações extremas, que quase ultrapassam as fronteiras do imaginável. Importa, portanto, utilizá-lo criteriosamente, apenas em casos de gravidade superior àqueles que se encontram previstos na lei como causa de nulidade (257)” [37].
A final, resta concluir pela afirmação das consequências jus processuais penais da verificação desde a dedução em 18.11.2007 da parte do PIC de D....., Lda, versus Banco C....., SA, da nulidade insanável do art 119-e do CPP ex vi arts 132-1-a da LOTJ, 14-2-b e 71 do CPP: a anulação de todo o processado apenas em tal parte ex vi o art 122-1 do CPP conforme o qual “As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar” [38].
Enunciação e apreciação da 10ª e última questão recorrida:
O Tribunal a quo, na procedência parcial do PIC de I..., LDA, condenou B.....e F.... e mulher G...., a pagarem-lhe 71.990,58 € (a título de danos patrimoniais) com juros à taxa legal desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento, após ter valorado na «PARTE CÍVEL» que:
“Dispõe o art.º 129º do Cód. Penal que “a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”
Nos termos do art.º 483º do C. Civil “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilícitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”,
mais preceituando o art.º 562º do C. Civil que “quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstruiu a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”, vindo concretizar o art.º 563º do mesmo diploma que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, e o art.º 566º, n.º 1, do mesmo diploma que a indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor.
Isto posto, os pressupostos de cuja verificação depende tal responsabilidade são, assim, a acção, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Necessário se torna que haja um facto voluntário do agente dominável ou controlável pela vontade, consubstanciado numa acção ou omissão do comportamento devido. (Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral,. Vol I, 7ª ed., Almedina Coimbra, p. 518 e ss)
A ilicitude, por seu turno, pode revestir as modalidades de infracção de um direito subjectivo ou na violação de uma disposição legal destinada a proteger direitos alheios. (Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. I, p. 472)
O nexo de imputação do facto ao lesante traduz a necessidade de este ter agido com culpa, que a violação ilícita tenha sido praticada com dolo ou mera culpa.
A culpa consubstancia-se na imputação psicológica de um resultado ilícito a uma pessoa, sendo que se se produz um evento contrário à lei e esse evento é psíquica ou moralmente imputável a certo indivíduo, diz-se que agiu com culpa (neste sentido, Galvão Telles, in Manual das Obrigações, p. 176), ou, que culpa é o nexo de imputação ético-jurídica que liga o facto ilícito à vontade do agente e corresponde a uma actuação deficiente, censurável, reprovável abstraindo da pessoa do destinatário do dever violado. (neste sentido, Antunes Varela, in R.L.J., Ano 102º, p. 60).
Assim sendo, entende-se que age com culpa quem, pelas suas capacidades e atentas as circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo.
De referir ainda que o juízo de censura só se afigura possível quando o agente seja imputável, quando tenha a capacidade de prever os efeitos e medir o valor dos seus actos, para se determinar de acordo com o juízo que faça acerca deles (o necessário discernimento ou capacidade intelectual e emocional e a necessária liberdade de determinação ou capacidade volitiva).
Pressuposto é ainda que o facto ilícito culposo tenha causado um prejuízo a alguém no sentido da perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar (Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, Vol.I, p. 591)
Exige-se, por último, que o facto seja, em abstracto ou em geral, uma causa adequada do dano, não bastando que o facto praticado pelo agente tenha sido, no caso concreto, conditio sine qua non do dano. (Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, Vol.I, p. 887)
In casu, da factualidade supra dada como provada, dúvidas não restam de que, com a conduta levada a cabo, a arguida B..... preencheu todos os pressupostos que a fazem incorrer em responsabilidade civil, tornando-se, portanto, sujeito passivo da obrigação de indemnizar os danos daí resultantes aos vários lesados, ora de natureza patrimonial ora não patrimonial.
Não existindo dúvidas acerca da verificação da responsabilidade civil por factos ilícitos prevista no art.º483º, n.º1, do C. Civil, esta dá origem à obrigação de indemnizar, nos termos do artº 562º e segs. do mesmo diploma, sendo que, relativamente aos danos não patrimoniais tal compensação terá de ser fixada através do recurso à equidade (art.º 566º, n.º 3, do C.Civil).
Assim:
[…] [39]
“I..., Lda” deduziu pedido de indemnização civil contra B..... e F..... e mulher G...., a fls. 372 e ss., peticionando a condenação destes a pagar à Requerente: a) a quantia de € 69.543,76 acrescida de juros à taxa legal desde a notificação de tal pedido; b) a quantia a liquidar em execução de sentença que resultar dos juros e coimas que forem exigidos à Requerente pelas Finanças pelo não pagamento atempado dos impostos ou não cumprimento das obrigações fiscais, nos termos da lei e que a 1ª Requerida devia fazer. Alegou, para tanto, e em síntese, ter entregue à 1ª Requerida, a pedido desta, e por diversas vezes entre 2003 e 30.09.2006, quantias que totalizaram aquele montante e que se destinavam ao pagamento de impostos e cumprimento de obrigações fiscais e registrais da Requerente junto da Fazenda Nacional e Conservatória do Registo Comercial, tendo a 1ª Requerida feito suas tais quantias em vez de as entregar como devia. Mais alegou ter sido notificada pelo Serviço de Finanças de Ovar para pagar imposto de IRS e IRC resultante das retenções que havia feito aos trabalhadores e à senhoria no montante de € 4.644,00 acrescidos de juros e custas, valores que já tinham sido entregues à 1ª Requerida, não tendo esta, contudo, feito tais entregas nas Finanças, tendo sido instaurado processo de execução e tendo a Requerente vindo a pagar de impostos, juros e custas de € 5.120,49, bem como ainda € 476,49 referentes a juros e custas das retenções supra referidas (€ 69.543,76), vindo ainda a pagar às Finanças as quantias que se encontram em dívida em prestações mensais ao que acrescerão outros juros de mora pela falta de pagamento atempado. Alegou ainda, quanto aos 2ºs Requeridos e relacionamento entre estes e a 1ª Requerida, tal como as funções por esta desempenhada no escritório daqueles, o mesmo alegado no seu outro pedido cível.
Esta empresa veio entretanto, em sede de audiência de julgamento, a fls. 2237 e 2238, proceder à liquidação do segundo pedido por si formulado, o qual havia inicialmente sido feito no sentido de as demandados serem condenados na quantia que se viesse a liquidar em execução de sentença, concretizando o mesmo e ampliando o pedido formulado para 71.990,58€. Juntou mapa discriminativo das quantias pagas e cópias dos docs comprovativos de tais pagamentos, a fls.2203 a 2231.
A Factualidade alegada resultou provada nos termos supra expostos, procedendo, portanto, o peticionado por qualquer uma destas empresas, nos seus precisos termos.
Questão que se coloca é saber se a responsabilidade pelo pagamento dos prejuízos causados cabe apenas à arguida ou também a F... e G..., como seus empregadores, numa relação de comissão como a prevista no art.º 500º do C.Civil.
Nesta matéria, entendemos cair tal responsabilidade também sobre estes. De facto, quer pela leitura de tal preceito, quer pela interpretação doutrinal e jurisprudencial que tem vindo a ser feita, partilhamos o entendimento seguido de perto pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06.10.2009, in www.dgsi.pt, exaustivo nesta questão, nos termos do qual “um acto, não obstante ilícito, se se integrar, formalmente, no quadro geral da competência do comissário, é susceptível de ser havido como praticado ‘no exercício da função’ que a este foi confiada, para os efeitos do disposto no art.º 500º do CC”.
In casu, é certo que a arguida terá exagerado nas suas competências, ultrapassando o que lhe competia no desenvolvimento das funções que desempenhava. No entanto, não menos certo é que estamos perante um caso de responsabilidade objectiva que funciona como garante do ressarcimento dos danos que para o lesado decorram da conduta do comissário, e bem vistas as coisas, ela agiu dentro de um quadro geral de competência que lhe permitiu levar a cabo as suas condutas nos termos em que o fez. E assim sendo, a responsabilidade de F... e mulher, que a contrataram, não se esfuma, antes se mantém, precisamente na qualidade que ambos têm perante a arguida incumpridora.
Procede, portanto, o peticionado por ambas estas empresas, nos termos expostos.
Inconformados, F... e mulher G... interpuseram Recurso impetrando a absolvição da condenação, que foi parcial quando comparada com o pedido total, a pagarem a I..., LDA, 71. 990,58 € (a título de danos patrimoniais) com juros à taxa legal desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento, pelos fundamentos de facto e de Direito expressos nas CCS 01 a 13, em síntese que da conjugação do FPV 75 [“A actuação da arguida não foi praticada no exercício de funções na empresa M...”] com o FNP O [que “Foi no exercício das actividade que desempenhava na M... que a arguida praticou os actos supra mencionados”] decorre a não verificação do terceiro de três pressupostos da responsabilidade do comitente pelo/s (f)acto/s culposo(s) do comissário prevista no art 500 do CC [40], qual seja, que a Arguida não praticou os factos “… no exercício da função que lhe foi confiada”.
Pela improcedência do Recurso de F... e mulher G... responderam:
A Arguida por entender que “… os factos que originaram a obrigação de indemnizar foram praticados no exercício de suas funções na M...” por vir provado a quo que
....................
....................
....................
I..., LDA, por entender que os FPV 01 a 05, 22 a 27 e 29 a 33 importam a verificação dos pressupostos do art 500-1-2 do CC e os FPV 70 a 75 “… não afastam a prática pela arguida, enquanto trabalhadora dos recorrentes, dos restantes factos provados e já acima elencados. Esses factos não provam que a arguida praticou os factos ilícitos fora do âmbito da relação de trabalho existente com os recorrentes”.
APRECIANDO, dir-se-á que, apesar de se concordar com as conclusões [41] al-cançadas no ARC de 06.10.2009 [42] na concretização, no caso ali sub judicibus do Director de Balcão de Banco, da seguinte condensação doutrinal e jurisprudencial:
“Em várias decisões dos nossos Tribunais Superiores foi já objecto de análise a questão do alcance da expressão “no exercício da função que lhe foi confiada” constante da citada norma.
Diz-se no Acórdão do STJ de 25/06/1998 (Revista n.º 306/98, Colectânea de Jurispru-dência - STJ - Tomo II/1998, pág. 130 e ss.): «Na doutrina e na jurisprudência de diversos países era bastante controvertida a questão de saber se o comitente respondia por todos os factos praticados pelo comissário por ocasião da comissão ou apenas pelos praticados no exercício do encargo que lhe foi cometido - (Vaz Serra, Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual, pág. 165; Manuel Andrade, obra citada, pág. 153).
Com a fórmula restritiva adoptada, a lei quis afastar da responsabilidade do comitente os actos que apenas têm um nexo temporal ou local com a comissão, conforme sublinha Antunes Varela que acrescenta que:
- por um lado, afastada a orientação de que o comitente só responderia quando o comissário, no desempenho das suas funções, obedecesse rigorosamente às instruções que lhe foram dadas (a responsabilidade mantém-se ainda que o acto seja praticado intencionalmente contra as instruções);
- por outro lado, afastada está também a orientação de que o comitente seria responsável por todos os actos do comissário que tenha com as suas funções alguma conexão, ainda que meramente ocasional. - (Das Obrigações em Geral, vol. I, 9ª ed., pág. 665).
P. Lima e A. Varela, em anotação ao art. 500º do Cód. Civil, depois de exporem as três orientações fundamentais do problema em causa, definem a sua posição nos seguintes termos: "A orientação preferível consiste ... em responsabilizar o comitente pelos factos ilícitos do comissário que tenham com as funções deste uma conexão adequada.
Por outras palavras, deverá entender-se que um facto ilícito foi praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos actos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados, ele se encontra numa posição especialmente adequada à prática de tal facto - (Código Civil Anot., vol. I, 4ª ed., pág. 509).
Era esta a orientação defendida por Manuel de Andrade, face ao Código de Seabra, que escreve: | "... será mister que o órgão ou agente tenha procedido em tal veste ou qualidade; que tenha praticado o facto ilícito no desempenho das suas funções... e por causa dessas funções, que não apenas por ocasião delas, o nexo, portanto, do facto ilícito com as funções do órgão ou agente deve ser directo, interno, causal. Não basta uma simples relação indirecta, externa, puramente ocasional". - (Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, pág. 151).
Esta é também a orientação adoptada por Mota Pinto ao escrever: | "O órgão ou agente deve ter procedido em tal veste ou qualidade ou ter actuado por causa (sublinhado nosso) das suas funções, e não apenas por ocasião delas e precisa-se que basta que o acto se inte-gre no quadro geral da respectiva competência". - (Teoria Geral do Direito Civil, 1980, pág. 207).
E na mesma orientação se coloca Heinrich Hörster ao escrever: | "Parece que será de responsabilizar a pessoa colectiva pelos actos dos seus representantes e mandatários ou agentes que, da perspectiva do lesado, tenham com as funções destes uma conexão adequada, uma vez que foi a pessoa colectiva quem os escolheu". - (A Parte Geral do Código Civil Português, 1992, pág. 395).
Esta orientação foi acolhida por este Supremo Tribunal quer no seu acórdão de 14/10/87 - B.M.J. nº 370, pág. 379 - quer no de 3 de Maio de 1995, sendo relator o do presente acórdão, onde se concluiu, secundando os ensinamentos de P. Lima e A. Varela, quando, em consolidação da orientação que perfilham, rematam, dizendo:
"Trata-se, afinal, de aplicar, também aqui, num problema de responsabilidade pelo risco, a teoria da causalidade adequada, sempre que as funções do comissário, segundo um critério de experiência, favoreçam ou aumentem o perigo de verificação de certo dano, deverá o comitente arcar com a respectiva responsabilidade". - (Código Civil Anotado, vol. I, 4ª ed., pág. 509 - in B.M.J., nº 447, pág. 431)».
Também, a Relação do Porto, no Acórdão de 03/07/95, (Apelação n.º 9550087) [43], cuja similitude da situação nele versada, não pode, relativamente àquela de que os presentes autos tratam, deixar de se notar, expressou o seguinte entendimento:
«Conforme ensinava o Prof. Manuel de Andrade (Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, 1964, pág. 150 e seg. ), para que exista conexidade entre o facto ilícito e as funções do res-pectivo agente não basta um mero nexo local ou cronológico, externo ou instrumental entre o facto e a comissão. É necessário, para tanto, que o agente " tenha procedido em tal veste ou qualidade " no desempenho das suas funções, por causa delas, e não apenas por ocasião delas (cfr. Antunes Varela, " Das Obrigações em Geral ", vol. I, 6ª ed., pág. 611 e seg., nota).
Não é necessário que o acto seja praticado rigorosamente no exercício da função, bastando que se integre no quadro geral da respectiva competência. De outra maneira ficaria praticamente excluída - ou pouco menos - a responsabilidade das pessoas colectivas, pois todo o facto ilícito envolve, em certo sentido, uma extralimitação daquela competência, isto é, em sair para fora dela ( v. Prof. Manuel de Andrade, idem, pág. 152, e Prof. Vaz Serra, BMJ nº 85, pág. 487 e seg., nota ).
Entre os critérios que a doutrina tem enunciado para definir o nexo que - para se dizer que o acto foi praticado pelo comitido no exercício das funções que lhe foram confiadas - deve existir entre esse acto e a função, a doutrina tem indicado como meios precisos os dos chamados nexo local e temporal (ou seja, o de que o comitente responde por tal acto se praticado no lugar e no tempo dos serviços a cargo do comitido) e nexo instrumental (isto é, o de que aquele responde pelo acto se foi facilitado pelas funções do comitido, ou seja, pelos meios postos à sua disposição em consequência delas) - para além do que costuma designar-se por critério teleológico (segundo o qual o comitente responde pelos actos do comitido se praticados no interesse dele, comitente) - v. Prof. Vaz Serra, idem, pág. 489.
A dificuldade surge, quando o agente comete um abuso de funções ou um excesso nítido da esfera da acção que o comitente lhe tenha assinado, como acontece no caso de actos dolosos dos agentes, praticados com vista de fins pessoais, mas integrados formalmente no quadro geral da sua competência.
Como se diz no Ac. do S.T.J. de 15-1-1992 ( BMJ nº 413, pág. 456 e seg. ), a resolução do problema da responsabilidade do comitente nesses casos tem de ser encontrada segundo o justo equilíbrio entre o interesse da pessoa colectiva ou do comitente, por um lado, e o interesse do lesado, por outro.
Aderimos à orientação que os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela ( " Código Civil Anotado", vol. I, 4ª ed., pág. 509 ) entendem ser a preferível, nos termos da qual o comitente deve ser responsabilizado pelos factos ilícitos do comissário que tenham com as funções deste uma conexão adequada, aplicando aqui, num problema de responsabilidade pelo risco, a teoria da causalidade adequada.
Assim, "sempre que as funções do comissário, segundo um critério de experiência, favoreçam ou aumentem o perigo da verificação de certo dano, deverá o comitente arcar com a respectiva responsabilidade. Por outras palavras: deverá entender-se que um facto ilícito foi praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos actos a que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados, ele se encontra numa posição especialmente adequada à prática de tal facto”.
Dentro deste entendimento, refere o Prof. Carlos Mota Pinto ("Teoria Geral do Direito Civil ", 3ª ed., pág. 323 ) que será legítimo responsabilizar uma sociedade por actos dolosos dos seus agentes, praticados em vista de fins pessoais, mas integrados formalmente no quadro geral da sua competência, se o agente aproveita uma aparência social que cria um estado de confiança (boa fé) do lesado na lisura do comportamento daquele, como acon-tece, por ex., no caso de o empregado dum banco, sem poderes suficientes, receber uma quantia dum particular para fins de investimento, com a intenção de a dissipar em proveito próprio.».
Na verdade, como se lembra na sentença recorrida, transcrevendo os ensinamentos do Prof.Mota Pinto, é legítimo - no quadro do art. 500 do CC - “… responsabilizar uma sociedade por actos dolosos dos seus órgãos ou agentes, praticados em vista de fins pessoais, mas integrados formalmente no quadro geral da sua competência, se o agente aproveita uma aparência social que cria um estado de confiança (boa fé) do lesado na lisura do comportamento daquele …” [44].””,
Afigura-se que o Recurso de F... e mulher G..., tendo presente a supra citada condensação doutrinal e jurisprudencial, merece integral provimento porque:
A conclusão sobre a verificação, ou não, do segmento “… no exercício da função que lhe foi confiada” do art 500-2 in fine do CC é função do nível óptimo de altitude da perspectiva de reflexão do intérprete e aplicador in casu do Direito Civil sobre as circunstâncias do caso concreto que conduzirão a resposta positiva ou negativa, respectivamente, quanto à responsabilidade objectiva ou pelo risco do comitente pelos actos do seu comissário, por tais circunstâncias consubstanciarem, ou não, a supra citada cláusula geral com conceitos indeterminados.
Por exemplo, a questão da responsabilidade do Banco comitente no caso objecto do citado ARC de 06-10-2009 mereceu uma resposta positiva porque dos factos provados concretamente se omnicompreendeu que o director de balcão daquele, “… servindo-se dessas funções e prometendo taxas de juro elevadíssimas em contrapartida de supostas aplicações em sucursais do Banco no estrangeiro, cuja constituição propõe a diversos clientes do mesmo, convence estes clientes a entregarem-lhe valores, supostamente destinados a constituir tais aplicações - entregando-lhes, por sua vez, "documentos" por si forjados (designadamente, quanto ao "timbre", aos dizeres, e às "assinaturas”), com o nome do Banco, a "confirmar" as ditas "aplicações" -, quando, na realidade, deposita esses valores em contas que possuía noutras instituições bancárias e utiliza-os em proveito próprio”, numa formulação de cariz hipotético dir-se-á que a responsabilidade objectiva do Banco comitente funda-se no facto tipicamente ilícito e culpável directa e necessariamente danoso causalmente do desempenho funcional ou profissional de director de balcão qual comissário contratado da actividade bancária de risco da prática de tal facto adequadamente não imprevisível directa e imediatamente pelo comitente.
Para contraponto, a questão da responsabilidade do Centro Popular Cultural e Desportivo no caso objecto do ARC de 13-12-2000 [45] mereceu resposta negativa porque dos factos provados, que o Arguido jogador 8 da equipa de futebol daquela Agremiação, ao desferir livre e consciente e deliberadamente um murro na cara mais um pontapé na zona do braço e abdómen da pessoa do Assistente que era o árbitro da partida do campeonato de divisão distrital da Associação de Futebol ao minuto 24 da II parte do jogo e na sequência da exibição de um cartão amarelo, concretamente se omnicompreendeu que “o exercício por parte do comissário jogador de violência física sobre o árbitro … está fora do âmbito da comissão, pelo que, in casu, fica excluida a respon-sabilidade do comitente” (ponto VI do Sumário daqule ARC) porque “… violência física para o pressionar em dado sentido ou até – o que se diz para caracterizar uma hipótese extrema – para tirar desforço de alguma decisão com a qual não se concorde” constitui um “… comportamento [que] está, manifestamente, fora do âmbito da comissão acima referida, não correspondendo a instruções recebidas nem lhe sendo uma consequência previsível do exercício da função que lhe é inerente” (corpo daquele ARC) [46], numa formulação de cariz hipotético dir-se-á inexistir responsabilidade objectiva da Agremiação por facto tipicamente ilícito e culpável directa e necessariamente danoso causalmente do de-sempenho funcional ou profissional de jogador daquela quando a prática de tal facto não é objecto de risco de adequada previsibilidade directa e imediata pelo comitente mercê da actividade cujo desempenho este concretamente contratou.
Aqui chegados, cumpre concluir in casu que a actuação da Arguida B.....circunstanciadamente descrita nos FPV 01 a 05, 22 a 27 e 06, quando conjugados com os FPV 70 a 74, não permite fundamentar o julgamento de Direito pela conclusão positiva da verificação da cláusula geral e abstracta com conceitos indeterminados “… no exercício da função que lhe foi confiada” do art 500-2 in fine do CC [47] porque da catadupa de crimes dolosos de abuso de confiança, simples quando não qualificados, e de burla simples mais as instrumentais falsificações de documento, simples quando não qualificadas, que a Arguida praticou em cascata, omnicompreende-se o desenvolvimento pela B.....de modus operandi, ao longo daqueles 4 anos de 2003 a 30.9.2006 quando foi descoberta, variado como necessário para embolsar os dinheiros que lhe aprouve como sintetizado analiticamente ao longo dos 10 §§ integrantes do FPV 6 a pgs 40-41 deste Acórdão [48], por isso determinando número de crimes pela conjugação do número de Vítimas /Ofendidas /Lesadas com os diversos tipos de actuação que teve concretamente como foi possível à Arguida executar pela oportunidade que ela aproveitou do decurso do exercício de funções de empregada do estabelecimento comercial de prestação de serviços administrativos de contabi-lidade lato sensu M…. de F...… como descrito nos FPV 1 a 4 a pgs 30-31 deste Acórdão [49] como se disse na apreciação da 8ª questão recorrida,
Ora precisando-se, nos termos e para os efeitos do art 500-2 in fine do CC, que toda aquela actividade criminosa se compreende como constituindo, relativamente à contratação de F... e G..., uma actuação, formal posto que materialmente, dir-se-á que, de tal modo paralela de B..... ao, e não integradora do, desempenho funcional ou profissional da prestação por B..... de serviços gerais de contabilidade e assessoria fiscal para M... de F... e mulher G... que não se vislumbra como fundear a responsabilidade objectiva deles pela prática por B.....de todos aqueles factos tipicamente ilícitos e culpáveis directa e necessariamente danosos causalmente que não foram, nem podiam ter sido objecto possível de juízo de F... e mulher G... de risco por adequada previsibilidade directa e imediata da possibilidade da ocorrência de tão vasta actividade criminosa alheia a um normal desempenho da actividade dos serviços que concretamente contrataram com B...
“I — Para que se verifique a responsabilidade do comitente, regulada no art 500.° do CC, de natureza objectiva, exige o preceito não só que a comissão — acto isolado ou actividade duradoura — se caracterize por uma relação de subordinação ou de dependência do comis-sário para com o comitente, que autorize este e dar ordens e instruções àquele, mas ainda que o facto danoso do comissário tenha sido cometido no exercício da função que lhe foi confiada. II — A doutrina tem procurado encontrar expressões para caracterizar a responsabilidade das pessoas colectivas ou dos comitentes pelos desvios dos seus comissários no exercício das suas funções ou atribuições. E assim que se tem dito, por exemplo, que«o facto danoso deve estar numa relação de causalidade ou conexão com a função», que «deve ser praticado com os meios postos à disposição do comissário em razão das suas funções», que «deve ser inspirado pelo interesse do comitente», que «a incumbência feita ao comissário deve ser pressuposto indispensávet do dano, de tal sorte que o comissário deve ser inspirado pelo interesse do comitente», que «a incumbência feita ao comissário deve ser pressuposto indispensável do dano, de tal sorte que o comissário não teria praticado o facto fora da comissão». Em todas estas expressões se vislumbra a necessidade de uma relação funcional entre o dano e os deveres do cargo do comissário. III — Com a fórmula do n.° 2 do citado art. 500° quis a lei afastar da responsabilidade do comitente os actos que apenas têm um nexo temporal ou Iocal com a comissão; não basta, com efeito, um mesmo nexo local ou cronológico, externo ou incidental, entre o facto e a comissão, sendo necessária uma relação directa interna, causal, isto é, que o facto seja praticado no desempenho da função, por causa dela e não apenas por ocasião dela” [50].
Não se tendo demonstrado «uma relação funcional entre o dano e os deveres do cargo do comissário» como emerge do FPV 75 sem que tal conclusão firmada a quo mereça deste TRP censura, de facto e de Direito, assim procede in totum o Recurso.
TERMOS EM QUE:
1. No provimento parcial do Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO revoga-se a conde-nação a quo na pena única de 5 anos de prisão suspensa a execução por 5 anos com regime de prova a elaborar pelo IRS pois que condena-se B….. na pena única de cinco anos nove meses de prisão necessariamente efectiva em cúmulo jurídico ex vi art 77-1-2 do Código Penal das 18 penas parcelares quantificadas a quo elencadas no intróito deste Acórdão
2. Sem tributação ex vi a redacção do art 513-1 do CPP de 20.4.2009 ut arts 6 e 26 do DL 34/2008 de 26/2008, este na redacção do art 156 da Lei 64-A/2008 de 31/ 12 (eliminação do segmento “… decair, … parcialmente, em qualquer recurso ou ficar vencido em incidente … a que fizer oposição” in art 513-1 do CPP de 15.9.2007.
3. Por falta de legitimidade e de interesse em agir rejeita-se ex vi arts 420-1-b, 414-2-III e 401-1-b-2 do CPP o Recurso Crime da Assistente D….., Lda.
4. Por isso condenam-a em 3 UC de taxa de justiça ex vi arts 515-1-b do CPP e 87-1-b do CCJ bem como em mais 3 UC de multa ex vi art 420-3 do CPP.
5. Decreta-se a nulidade insanável do art 119-c do CPP ex vi arts 132-1-a da LOTJ, 14-2-b e 71 do CPP desde a dedução em 18.11.2007 da parte do PIC de D…., Lda, versus C....., SA, com a consequente anulação ex vi art 122-1 do CPP de todo o processado apenas naquela parte, anulação que preclude a apreciação do mérito do Recurso Cível de D....., Lda, do Acórdão absolutório de C....., SA, por isso insubsistente por tal nulidade insanável.
6. Custas pela Recorrente por ter dado azo a um Recurso sem objecto de mérito, ex vi arts 523 do CPP e 446-1-2 do CPC.
7. No provimento do Recurso de F..... e mulher G….., revogam sua condenação a quo no pagamento a I..., LDA, de 71.990,58 € e juros à taxa legal desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento.
8. Custas pelas Recorridas B.....e I..., LDA, ex vi arts 523 do CPP e 446-1-2 do CPC.
9. Sem tributação ex vi art 513-1 do CPP pelo facto do Arguido ora Recorrido nunca ter deduzido oposição ao abrigo dos arts 413-1 e 417-2 do CPP.
10. Notifiquem-se os Sujeitos Processuais conforme art 425-6 do CPP.
11. Transitado, remeta-se ao JC1OVR para execução vg a remessa de BRC com referência à data de trânsito deste Acórdão e ulterior prolação de oportuna decisão ex vi arts 471 e 472 do CPP, 78 e 77 do CP e ATC 3/2006 de 03.01.2006 a pgs 1729-1736 do DR II Série 27 de 07.02.2006.
TRP, 17 de Abril de 2013
José Manuel da Silva Castela Rio
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
____________________________
[1] Nascida a 11.12.1977 em Ovar e residente em Válega – Ovar.
[2] De 16.02.2012 a fls. 2469-2539 /VIII depositado em 17.02.2012 cfr declaração a fls. 2539 /VIII.
[3] Ao qual respeitam os artigos – números – alíneas infra referidos sem menção do diploma legal.
[4] Como infra se designará Pedido de Indemnização Civil.
[5] Nomen para o caso da prática de acto fora do termo final do prazo, e não a «intempestividade» (como repetidamente referiu) que é o nomen para a prática de acto antes do termo inicial do prazo.
[6] Inclusive o Arguido como se ressalta pelo facto estatístico de ser o Sujeito Processual penal autor da generalidade dos Recursos interpostos para Tribunal Superior.
[7] Que não é concebível pelo facto do CPP de 15.9.2007 ter aumentado de 15 para 20 ou 30 dias o prazo de Recurso para um qualquer Sujeito Processual penal inclusive o Arguido.
[8] Que não é concebível pelo facto do Recurso constituir uma fase processual penal (é certo que eventual por depender de acção de um Sujeito Processual Penal mas) completamente autónoma da fase (anterior àquela) de julgamento que culmina na prolação de Decisão Final que pode ser Sen-tença ou Acórdão de Colectivo ou Júri ex vi art 97-1-a-2 do cPP.
[9] Lembra-se o corpo do art 5-2 do CPP: “A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicação imediata possa resultar …”.
[10] Após expender a seguinte argumentação de facto e de Direito:
2. Na escolha da medida concreta da pena de prisão em relação a cada um dos crimes, o Tribunal “a quo” entendeu aplicar pouco mais do que o limite mínimo da pena de prisão prevista.
3. A soma aritmética das penas concretamente aplicáveis a que a arguida foi condenada seria de 19 anos.
4. Ora, quer em relação à escolha da medida concreta da pena em relação a cada crime a que foi condenada, quer em relação ao cúmulo, quer em relação à suspensão, não foram valoradas adequadamente as circunstâncias, da arguida, a reincidência, a sua tendência criminosa no tipo de crimes em questão e a ausência completa de confissão e de arrependimento.
5. Ora, dispõe o art.º 40º do CP que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo ultrapassar a medida da culpa.
6. O modelo de prevenção acolhido no C.P. determina que a pena seja o reflexo da prevenção geral positiva e que seja definida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização.
7. Nesta óptica, os critérios fornecidos pelo art.º 71º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação da escolha da medida da pena adequada à finalidade da prevenção geral (consoante o sentimento comunitário quanto aos valores culturalmente dominantes) como para concretizar as exigências de prevenção especial (confissão, arrependimento, circunstâncias pessoas do agente, idade, etc), sem prejuízo de transmitir os indicadores para avaliação da culpa do agente.
8. Para além do mais, ao abrigo do art.º 51º do C.P., a suspensão da pena pressupõe a verificação de requisitos atinentes à “personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste” de modo a “concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
No caso em apreço:
9. Resultou provado que “a arguida já foi julgada e condenada pela prática de crimes da mesma natureza”.10. Ora, a arguida desde 2003 que vem praticando crimes de abuso de confiança, falsificação e contrafacção, falsidade informática, em relação aos quais foi condenada (cfrm ponto 7 da fundamentação).
11. O último processo – com sentença transitada em julgado – que condenou a arguida à pena única de 4 anos de prisão suspensa por igual período pela prática dos crimes de contrafacção ou falsificação de documentos, abuso de confiança e falsidade informática, reportam-se a factos prà ticados já depois da prática dos factos de que foi condenada nos presentes autos e depois de ter prestado declarações, ao contrário do que consta no douto acórdão (III – da suspensão da pena).
12. É notória a tendência criminosa da arguida no que respeita a estes crimes,
13. A arguida faz dos crimes em questão modo de vida e obtém os seus rendimentos através da referida actividade.
14. Não existe o mínimo indício ou expectativa, ao contrário do constante na sentença, que a arguida está a “tentar reestruturar a sua vida quer pessoal quer social” pelo que o Tribunal quer acreditar que “após a presente condenação (…) a arguida ponderará a sua forma de estar na vida e no relacionamento com os demais”.
15. Tanto assim é que, como supra referido, já na fase de inquérito nos presentes autos e depois da arguida ter prestado declarações, praticou os fatos em relação aos quais foi condenada no processo que correu termos em Estarreja (Proc.n.º 463/07.3TAETR) em pena de prisão igualmente suspensa.
16. Por outro lado, a arguida “não confessou a prática dos factos que lhe são imputados e em nada contribuiu para o esclarecimento da verdade, pois que, genericamente se limitou a declarar que tais factos não correspondem à verdade e que, a haver erros (…) caberiam a qualquer outra pessoa ou instituição, mas não a si”.
17. Ora, mais do que não confessar, a arguida criou uma história (constante da contestação) sem qualquer nexo, em relação à qual manteve até ao fim:
18. Para justificar os valores que indevidamente se apropriou, já após a fase de inquérito, abriu a acti vidade fiscal em 19.06.2007 com efeitos retroactivos a 02.01.2006, emitindo recibos a favor das lesadas, com datas anteriores à dos autos, de forma a defender que os valores eram honorários resultantes de serviços prestados naquela altura! (fls. 797 a 882; 925 a 934 do volume II)
19. Para além do mais, em relação aos valores que indevidamente se apropriou da firma D….., ora recorrente, tendo em conta que alguns dos cheques eram de valor suficientemente elevado para serem justificados como honorários, forjou faturas emitidas por uma entidade que não existe – requerimento da arguida de 29.02.2008 a fls. 619 ess – (….., nif. 507384044 conforme informação do serviço de finanças a fls. 730 e 731) numa tentativa de prova que aquele valor teria sido entregue pela própria a essa entidade para pagara dívidas da recorrente!
20. Questionada sobre a razão pela qual aquelas lesadas tinham apresentada queixa contra ela a arguida apenas diz:
Segmento 20111121145008_57 – Acta de 21.11.2011
01:50:35 – Advogada da assistente: - “Estão aqui quatro empresas… aliás três, porque uma delas acaba por ser a mesma gerência… se isto é tudo mentira porque é que estas empresas resolveram perder imenso tempo a fazer queixas contra si, a fazer aqui um esquema montando tão semelhante entre eles, o que é que de tão grave é que a senhora lhes fez para eles lhe quererem tão mal, é que eu não estou a perceber…
- Arguida – “Nem eu (…)”
01:51:48 – Arguida: -“Até hoje ainda me pergunto porquê?”
21. Pelo exposto, é notória a ausência de arrependimento e de vontade de orientar a sua vida pelos valores da justiça e da legalidade.
22. Não se ignore ainda que, o valor total do prejuízo patrimonial das lesadas é superior a 110.000,00€, valor esse que a arguida se apropriou indevidamente e que nunca devolveu!
23. Por outro lado, ficou provado que:
“Actualmente encontra-se desempregada”, sendo certo que a nível profissional não se encontra bem integrada, “desconhecendo-se se e encontra bem integrada socialmente”.
24. O Tribunal ficou ciente da “gravidade dos actos por si levados a cabo e aqui apurados” e que “mesmo após a prova produzida, nem sequer assumiu, como se o mal feito ainda não fosse suficiente e coubesse a cada um dos lesados ter atenção à situação”.
25. Ora, pese embora o Tribunal tivesse concluído pelo supra exposto, entendeu relevar para efeitos de suspensão o facto da arguida ter um filho e estar a tentar reconstruir a sua vida a nível familiar e profissional.
26. Ora, com o devido respeito, nada nos autos permite concluir que a arguida esteja a reconstruir a sua vida, na verdade, entendeu o Tribunal, em relação às circunstâncias de vida da arguida que “a nível de inserção social, familiar e profissional, temos que a arguida vive com um filho menor, em casa de uma amiga, já sofreu um divórcio, e actualmente encontra-se desempregada, desconhecendo-se se se encontra bem integrada socialmente, sendo certo que a nível profissional tal não ocorre”.
27. Assim, da sua circunstância de vida, nada indicia que a arguida tente reconstruir a sua vida e pretenda orientar a sua conduta a nível social e profissional de acordo com a lei.
28. Por outro lado, o facto de ter um filho não deve relevar para efeitos da suspensão, pois a arguida já o tinha quando praticou os crimes pelos quais foi condenada e tal não foi impedimento de levar a cabo a sua conduta criminosa.
29. Os mecanismos orientadores oferecidos pelo art.º 50 do CP para efeitos de suspensão de pena de prisão, não permitem, in casu, que a arguida possa, novamente, usufruir de tal suspensão, por não ser suficientes para acautelar a finalidade da punição.
30. Nem mesmo a sujeição a regime de prova a elaborar pelo IRS o poderá fazer, pois tal condição apresenta-se apenas como um “prémio” que a arguida teve pela conduta censurável.
31. A arguida, atenta a desinibição e falta de arrependimento que mostrou em relação aos crimes que cometeu, só tomará consciência que tem de nortear a sua conduta pela legalidade e que a apropriação indevida de valores superiores a 120.000,00€ “não compensou” se for sujeita a pena efectiva de prisão ou pena de prisão suspensa com a condição de pagar às lesadas as indemnizações devidas, mesmo que o tivesse de fazer durante vários anos!
32. A arguida apropriou-se indevidamente das quantias pertencentes às lesadas e não ficou provado que as utilizou para qualquer fim específico, pelo que, atenta a quantia avultada, muito provavelmente terá em seu poder parte delas, sendo razoável exigir-se que a arguida as devolva.
33. Caso contrário, a arguida, vendo-se no benefício da liberdade e no poder das quantias, em face à total falta de arrependimento, não se convencerá, ainda, que o crime não compensa”.
[11] Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 2ª edição, maio 2008, anotações 1 e 2, pág 1024.
[12] Recurso em Processo Penal, 7ª edição, Rei dos Livros, Maio 2008, pgs 49-50 e 58-60.
[13] Sobre o Acórdão de 16.01.2009 da 1VCPRT (do ora Relator) no Processo Comum 26/04.5 P6PRT da Falsa Juíza (II) Olga Gracinda Araújo Silva Almeida e outros Arguidos.
[14] GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, 5ª edição, 2008, pág 335.
[15] Sequentemente, “A execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes” (art 42-1), congruentemen te, “A execução das penas … visa a reinserção do agente na sociedade, preparando-o para conduzir a vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes, a protecção de bens jurídicos e a defesa da sociedade” (art 2-1), “A execução, na medida do possível, evita as consequências nocivas da privação da liberdade e aproxima-se das condições benéficas da vida em comunidade” (art 2-5) e “promove o sentido de responsabilidade do recluso, estimulando-o a participar no planeamento e na execução do seu tratamento prisional [segundo “os princípios da especialização e da individualiza ção”] e no seu processo de reinserção social, nomeadamente através de ensino, formação, trabalhão e programas” (art 2-6-5, estes do CEP).
[16] Lembram-se os arts 54 [“Para prevenção e repressão dos crimes haverá penas”] e 84 [cuja “aplica ção …, entre os limites fixados na lei para cada uma, depende da culpabilidade do delinquente, tendo-se em atenção a gravidade do facto criminoso, os seus resultados, a intensidade do dolo, os motivos do crime e a personalidade do delinquente”] do CP de 1886 revisto pelo DL 39 688 de 05.6.54 claramente fazendo depender a medida da pena da medida da culpado infractor a reprimir.
[17] Que “… não significa uma espécie de “lavagem ao cérebro”, i. é, uma substituição da “mundividência” do condenado pela “mundividência” dominante na sociedade, mas, sim e apenas, uma tentativa de in-terpelação e consequente auto-adesão do delinquente à indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada um dos membros da sociedade. Em síntese, significa uma prevenção da reincidência. Esta função da pena implica, como é evidente, profundas alterações das condições físicas e pessoais (como a estrutura arquitectónica dos estabelecimentos prisionais, e a ocupação do tempo em actividades profissionais e culturais) em que, geralmente, é cumprida a pena de prisão; caso contrário, esta finalidade - que, repetida e nomeadamente no caso português, tem sido considerada essencial para que a pena seja verdadeiramente um meio de protecção dos bens jurídicos - não se cumprirá, tomando-se, pelo contrário, a prisão em meio de dessocialização ou de agravamento da desintegração social do delinquente …” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 97).
[18] “conatural à pena, e constitui também uma função da pena, que em nada é incompatível com a referida função positiva de ressocialização. É que não se trata de intimidar por intimidar, mas sim de uma dissuasão (através do sofrimento que a pena naturalmente contém) humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto - ressocializar, ou seja, de não reincidir. E, no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissua-sora o único sentido da prevenção especial” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 98).
[19] Pela pena como “um meio de interpelar, a sociedade e cada um dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente; …função da pena [que] começa por se realizar com a criação da lei criminal-penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica). | Naturalmente que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessariamente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial. | Esta dimensão de interiorização torna-se mais necessária relativamente às condutas lesivas de bens jurídicos que, embora merecedores da tutela penal, a consciencialização da sua importância, para a vida da sociedade e das pessoas, ainda não é suficientemente profunda e generalizada. Tal é o caso de muitos dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal secundário ou económico-social…” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 102).
[20] “… mensagem de confiança e de pacificação social … dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado …” com “… a dimensão ou objectivo da pacificação social …” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 102).
[21] Por ser tão “… irrealista considerar que a dissuasão individual não é uma função (um “fim”) da pena …” como “…afirmar que a dissuasão geral não é um dos sentidos ou funções da pena, mas somente um seu efeito lateral …” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 103).
[22] GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, I, 6ª edição, nov 2010, pág 365.
[23] ARP de 25.5.2011, Eduarda Lobo com Lígia Figueiredo no RP 34/01.8TAMTR.P1 desta 1ª Secção.
[24] GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, 5ª edição, 2008, pág 346.
[25] Assento 8/99 de 30.10.97 tirado por Carlindo Rocha da Mota e Costa, Manuel António Lopes Rocha (votei a decisão), Augusto Alves (voto a decisão), José Damião Mariano Pereira, João Henrique Martins Ramires, Manuel de Andrade Saraiva (votei a decisão), Joaquim Dias, Luís Flores Ribeiro, António Sousa Guedes, José Moura Nunes da Cruz, António Abranches Martins, José Pereira Dias Girão, Bernardo Guimarães Fisher Sá Nogueira, Hugo Afonso dos Santos Lopes, Manuel Fernando Bessa Pacheco e Álvaro José Guimarães Dias contra Virgílio António da Fonseca Oliveira (vencido, conforme declaração de voto junta), Norberto José Araújo de Brito Cama ra (vencido, nos termos da declaração de voto do Ex.mo Conselheiro Virgílio Oliveira), Florindo Pires Salpico (vencido, nos termos da declaração de voto do Ex.mo Conselheiro Virgílio Oliveira), Emanuel Leonardo Dias (vencido, nos termos da declaração de voto do Ex.mo Conselheiro Virgílio Oliveira), Sebastião Duarte de Vasconcelos da Costa Pereira (vencido, conforme declaração de voto junta) e António Luís de Sequeira Oliveira Guimarães (vencido, segundo declaração de voto junta) in DR I Série A 185 de 10.8.99 onde mais constam o Acórdão de 12.3.98 que apreciou a arguida nulidade e o Acórdão de 02.7.98 que apreciou o pedido de aclaração.
[26] Acórdão de 07.12.99, Lourenço Martins no Processo 1098/99 da 3ª Secção, sob 99P1081 apenas o Sumário “Se a assistente - que se limitou a aderir à acusação pública e a formular pedido cível -, na motivação e respectivas conclusões, não esclarece pretender extrair, com o recurso, algum efeito útil, em termos de indemnização, nem impugna a decisão em matéria cível (que fixou a indemniza-ção pelos danos não patrimoniais e relegou, para liquidação em execução da sentença, a relativa aos patrimoniais) e, antes, tem como único objectivo a alteração da qualificação jurídico-penal dos factos provados, operada pelo tribunal a quo, deve entender-se que carece de interesse em agir e que, portanto, não pode interpor um tal recurso” in www.dgsi.pt.
[27] ASTJ de 18.10.2000 de Simas Santos no Processo 2116/00-3 in Sumários de Acórdãos do STJ, 2000, pgs 143-144.
[28] ARP de 25.5.2011, Eduarda Lobo com Lígia Figueiredo no RP 34/01.8TAMTR.P1 desta 1ª Secção.
[29] AUJ de 09.02.2011 por unanimidade dos 15 Conselheiros in DR I Série 50 de 11.3.2011.
[30] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital da parte do Acórdão recorrido que condensa o amplo ou vasto objecto do PIC de D....., Lda.
[31] A incompetência territorial é que “… pode ser conhecida e declarada: a) Até ao início do debate instrutório, tratando-se de juiz de instrução; ou b) Até ao início da audiência de julgamento, tra-tando-se de tribunal de julgamento” ex vi art 32-2-a-b do CPP.
[32] Questão diversa é a possibilidade de condenação do Demandado Civil pelo Tribunal Penal no caso de soçobrar a demonstração do acusado ou pronunciado facto tipicamente ilícito e culpável integrado por todos os seus elementos objectivos e subjectivos constitutivos de um tipo legal previsto e punível como crime MAS lograr-se a demonstração de um facto tipicamente ilícito civil extra contratual ou extra obrigacional não culposo mas causalmente danoso em sede de responsabilidade civil objectiva ou pelo risco que é prevenida: nos arts 500 (a responsabilidade do comitente), 501 (a responsabilidade do Estado e de outras pessoas colectivas públicas), 502 (a responsabilidade por danos causados por animais), 503 a 508 (a responsabilidade pelos danos causados por veículos de circulação terres-tre) do CC; a responsabilidade causada por outros veículos vg embarcações de recreio (DL 329/95 de 9/12), navios (DL 202/98 de 10/7), aeronaves de transporte aéreo internacional (Convenção de Montreal objecto do Decreto 39/2002 de 27/11), aeronaves de transporte aéreo comunitário (Regula-mentos CE 2027/97 e 889/2002) aeronaves de transporte aéreo nacional (DL 321/89 e 279/95 que o alterou) e aeronaves de voo livre e ultraleves (DL 238/2004 de 18/12); a responsabilidade por danos causados pela utilização efectiva de instalações de energia eléctrica ou de gás (art 509 do CC); a responsabilidade do produtor (DL 131/2001 de 24/4); a responsabilidade pelo sacrifício prevenida nos arts 339-2, 81-2, 1322, 1367, 1349, 1554, 1559, 1560-3 e 1561-1, 1170-1 e 1172 todos estes do CC.
[33] Sublinhados e negritos do Relator.
[34] JOÃO CONDE CORREIA, Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata Studia Ivridica 44, Coimbra Editora, Outubro de 1999, pgs 178-180.
[35] Sublinhados e negritos do Relator.
[36] JOÃO CONDE CORREIA, Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais, pgs 116-117.
[37] JOÃO CONDE CORREIA, Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais, quanto a elenco de casos paradigmáticos de inexistência jurídica remetendo-se para a nota de rodapé 370 a pgs 161-162.
[38] Tal como no ARP de 11.4.2012 de Alves Duarte com Lígia Figueiredo no Processo 944/07.9 GTOAZ.P1 in www.dgsi.pt/jtrp.
[39] Síntese dos pedidos de I... Filhos, Lda, versus B.....e F... e mulher G... que culminou na condenação, transitada por não ter sido objecto de Recurso, de B.....e F... e mulher G..., na procedência parcial do PIC, a pagarem-lhe 3.166,20 € (a título de danos não patrimoniais) com juros à taxa legal desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento, “… bem assim a quantia que se liquidar em execução de sentença que resultar de juros e coimas que foram exigidas à Demandante pelas Finanças pelo não pagamento atempado dos impostos ou não cumprimento das obrigações fiscais que a Demandada devia fazer”.
[40] Conforme o qual:
“1. Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.
2. A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pclo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada.
3. O comitente que satisfizer a indemnização tem o direito de exigir do comissário o reembolso de tudo quanto haja pago, excepto se houver também culpa da sua parte; neste caso será aplicável o disposto no n.° 2 do artigo 497.°”,
Conforme o qual:
“O direito de regresso entre os responsáveis existe na medida das respectivas culpas e das conse-quências que delas advierem, presumindo-se iguais as culpas das pessoas responsáveis”.
[41] Quais sejam, que:
“I - Embora todo o facto ilícito encerre, em certo sentido, um excesso de competência, um acto, não obstante ilícito, se se integrar, formalmente, no quadro geral da competência do comissário, é susceptível de ser havido como praticado “no exercício da função” que a este foi confiada, para efeitos do disposto no art.º 500° do CC.
II - Responde enquanto comitente, nos termos do art.º 500º, nº 1, do CC, o Banco cujo director de balcão, servindo-se dessas funções e prometendo taxas de juro elevadíssimas em contrapartida de supostas aplicações em sucursais do Banco no estrangeiro, cuja constituição propõe a diversos clientes do mesmo, convence estes clientes a entregarem-lhe valores, supostamente destinados a constituir tais aplicações - entregando-lhes, por sua vez, "documentos" por si forjados (designada-mente, quanto ao "timbre", aos dizeres, e às "assinaturas”), com o nome do Banco, a "confirmar" as ditas "aplicações" -, quando, na realidade, deposita esses valores em contas que possuía noutras instituições bancárias e utiliza-os em proveito próprio.
III - Trata-se, a responsabilidade do Banco, não de responsabilidade contratual emer-gente dos acordos que o seu funcionário, na prossecução de conduta criminalmente ilícita, firmou com os ditos clientes, mas sim de responsabilidade objectiva, que, como tal, não pressupõe a culpa do comitente, que funciona como garante do ressarcimento dos danos que para o terceiro lesado decorram da conduta do comissário, sem prejuízo de, em princípio, pela via do direito de regresso, poder vir a exigir deste as importâncias que a esse título tenha satisfeito àquele (art.º 500º, n.º 3, do CC)”.
[42] De Falcão de Magalhães com Gregório Silva de Jesus e Regina Rosa no Processo 642/04.5TB SEL.C2 in www.dgsi.pt/jtrc expressamente invocado por Tribunal a quo e Recorrido I...S, Lda.
[43] Consultável, tal como os restantes Acórdãos da Relação do Porto que venham a ser citados sem referência de publicação, em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf?OpenDatabase .
[44] Em Itália, lembra Pitta e Cunha Nunes de Carvalho (A Responsabilidade do Comitente, “in” Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, Abr.1988, pág. 115) «… a responsabilidade do comitente vem prevista no artigo 2049 (do Codice Civile), cujo texto é o seguinte: «Os patrões e os comitentes são responsáveis pelos danos causados pelo facto ilícito dos seus criados e comitidos no exercício das incumbências em que são empregados».Trata-se de uma responsabilidade objectiva, independente de culpa (56), assente na ideia expressa pelo brocardo «ubi commodum, ib incommodum». Exige-se, também, a subordinação do comitido ao comitente (57) e que o facto seja praticado no exercício das incumbências em que foi empregado (58), pois fora deste campo não existe nexo causal em relação aos patrões ou comitentes (59). Note-se que o facto do comitido tem de ser ilícito, excluindo-se assim a responsabilidade objectiva do comitente nos casos em que o comissário incorrer em respon sabilidade independente de culpa. O comitente tem direito de regresso contra o comissário (art. 2055).».
[45] De Rosa Maria Ribeiro Coelho no Processo 2971/2000 in www.dgsi.pt.
[46] Diversamente da regra que “Sendo o arguido, jogador de futebol, um comissário do Clube a que pertence, está caracterizada a existência, entre ambos, de um vínculo jurídico susceptível de fazer funcionar o disposto no artº 500º. | Desta forma, os danos causados pela actuação do jogador a qualquer outro jogador ou árbitro encontram-se na generalidade dos casos, adequadamente conexionados com a comissão encarregue, o que determina a correspondente responsabilidade civil do comitente” (pontos IV e V do sumário) porque “uma comissão - no sentido aqui relevante - que tem por âmbito a prática de futebol no seio de uma equipa dirige-se à disputa dos encontros em que a mesma participe. | Como é sabido, durante um encontro de futebol o jogador intervém nos lances que vão sendo executados, o que pode dar lugar a contactos físicos com outros jogadores, em especial adversários, e até, eventualmente, com o próprio árbitro. E igualmente pode acontecer que participe noutras ocorrências que muitas vezes aí têm lugar, de que são exemplo a troca de opiniões com os adversários ou com o árbitro a propósito daqueles lances. | Os danos causados pela actuação do jogador na disputa de lances, quer o lesado seja um adversário, quer seja o próprio árbitro, estarão, na generalidade dos casos, adequadamente conexionados com a comissão de que o jogador foi encarregado, o que determinará a correspondente responsabilidade civil do comitente - no caso, a entidade a que pertence a equipa. | Mas, no tocante às demais relações do jogador com o árbitro, há que aprofundar um pouco mais a análise. | Umas vezes o jogador estará a procurar influenciá-lo em determinado sentido - aquele que interessa à sua equipa, como é normal – quanto a uma decisão que se repercute no jogo, não podendo deixar de entender-se que o faz por conta da entidade que lhe confiou a comissão, estando essa conduta integrada na comissão de que foi encarregado. Cabe-lhe, naturalmente, procurar persuadir o árbitro, dentro de um clima de diálogo que pode e deve existir, a tomar uma determinada decisão favorável à equipa de que faz parte”.
[47] Tanto assim que o Tribunal a quo deu como provado que “A actuação da arguida não foi praticada no exercício de funções na empresa M...” (FPV 75) e como não provado que “Foi no exercício da actividade que desempenhava na M... que a arguida praticou os actos supra mencionados” (FNP O), conclusivamente é certo, porém, sem merecer censura tendo presente que “Constitui matéria de facto o nexo de causalidade entre os actos ilícitos praticados pelo funcionário e as funções que desempenhava” (ASTJ de 25.6.1998 in CJSTJ 2/98 pág 130 e BMJ 478 pág 360).
[48] Cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para simplificação de exposição.
[49] Cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para simplificação de exposição.
[50] ASTJ de 15.01.1992 in BMJ 413 pág 496.