Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1335/14.0TAVCD.P1 |  |
ASSISTENTE
LEGITIMIDADE PARA RECORRER
Juízo Local Criminal de Vila do Conde (juiz 1) do Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
No Juízo Local Criminal de Vila do Conde (Juiz 1) do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, no processo comum singular nº 1335/14.0TAVCD foram submetidos a julgamento os arguidos B... e C..., Lda., tendo sido proferida decisão, em 05.07.2017, com o seguinte dispositivo:
Nestes termos, e ao abrigo das referidas disposições legais,
Quanto à instância criminal:
Julgo a acusação provada, com as alterações não substanciais oportunamente comunicadas, parcialmente procedente e em consequência condeno B..., pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artºs 217º, nº 1, e 218º, nº 1, do Código Penal, na pena de 500 dias de multa, à taxa diária de € 7, o que perfaz o montante global de € 3.500 (Três mil e quinhentos Euros);
Quanto ao mais, julgo a acusação improcedente e em consequência absolvo a sociedade comercial C..., Lda, da prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artºs 217º, nº 1, e 218º, nº 1, do Código Penal;
As custas referentes à instância criminal ficam a cargo do arguido B..., fixando-se a taxa de justiça em 4 UC;
Quanto à instância cível:
Julgo o pedido de indemnização civil parcialmente provado, nessa medida procedente e em consequência condeno B... a pagar a D... e E...:
- Para ressarcimento de danos patrimoniais, a quantia de € 19.599,10 (Dezanove mil, quinhentos e noventa e nove Euros e dez cêntimos), acrescida de juros, desde 12 de Abril de 2017; e
- Para compensação por danos não patrimoniais, a quantia de € 1.000 (Mil Euros), acrescida de juros, desde a data da prolação desta sentença;
em ambos os casos até efectivo e integral pagamento, à taxa supletiva dos juros civis, fixada em 4% ao ano;
Quanto ao mais, julgo o pedido de indemnização civil não provado, improcedente e em consequência absolvo os demandados do demais peticionado, e absolvo a sociedade comercial demandada da totalidade do pedido;
As custas referentes à instância cível ficam a cargo dos demandantes e do demandado B..., na proporção do respectivo decaimento, consignando-se que o referido demandado não contestou, designadamente, o pedido de indemnização civil.
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Notifique e deposite.Após trânsito, remeta o competente boletim de registo criminal.
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Após a prolação da sentença e, no prazo de recurso, D... requereu a sua constituição como assistente neste processo.Cumprido o disposto no nº 4 do artigo 68º do Código de Processo Penal, o arguido B... deduziu oposição, em suma, salientando que os presentes autos são anteriores à entrada em vigor da regra que permite a constituição como assistente depois da prolação da sentença, e que a aplicação dessa nova regra redundaria em prejuízo do arguido.
O Ministério Público declarou nada ter a opor à constituição como assistente.
Em 06.10.2017 foi proferido o despacho recorrido, com o seguinte teor:
“No prazo de recurso da sentença, D... requereu a sua constituição como assistente neste processo.
Exercido o direito de contraditório, o arguido B... deduziu oposição, em suma, salientando que os presentes autos são anteriores à entrada em vigor da regra que permite a constituição como assistente depois da prolação da sentença e que a aplicação dessa nova regra redundaria em prejuízo do arguido.
Por seu turno, o Ministério Público declarou nada ter a opor à constituição como assistente.
Cumpre apreciar e decidir.
A alínea c) do nº 3 do artº 68º do Código de Processo Penal – preceito legal que admite que o requerimento de constituição como assistente seja apresentado no prazo de interposição de recurso da sentença (quando o não tenha sido anteriormente) – foi aditada pela Lei nº 130/2015, de 4 de Setembro.
A nova redacção entrou em vigor em 3 de Outubro de 2015, nos termos do artº 6º do referido diploma legal.
Como é de regra no âmbito das normas adjectivas, a lei processual penal nova é de aplicação imediata, designadamente aos processos pendentes, sem prejuízo da validade dos actos anteriores, conforme estatui o artº 5º, nº 1, do Código de Processo Penal.
A lei processual penal nova só não se aplica aos processos pendentes na data da sua entrada em vigor quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa, ou dessa aplicabilidade imediata possa resultar uma quebra de harmonia e unidade dos vários actos do processo, tudo nos termos do disposto no artº 5º, nº 2, als. a) e b), do Código de Processo Penal.
No caso concreto, ressalvando o respeito por diverso entendimento, consideramos que a admissão de uma pessoa como assistente não traduz uma limitação, um condicionamento ou uma perturbação dos direitos de defesa. Tal sucederia, a título de exemplo, e para nos reportarmos apenas a normas processuais, se fosse aplicada uma norma jurídica nova que diminuísse um prazo, que impedisse ou limitasse o âmbito de impugnação de uma decisão, ou que tornasse irrecorrível um determinado despacho.
Ora, proferida a sentença, independentemente de D... ser ou não admitido a intervir como assistente, o arguido B... dispunha de prazo para recorrer, como, aliás, no caso concreto já ocorreu. Os direitos do arguido aferem-se e são garantidos autonomamente, não dependendo dos direitos que, por sua vez, assistem aos outros sujeitos processuais.
Acresce a circunstância de, como demandante, D... já ter legitimidade para recorrer (verificados os critérios da alçada e da sucumbência, nos termos do artº 400º, nº 2), independentemente de ser assistente (cfr. artº 401º, nº 1, al. c)), ainda que, no caso de ser apenas demandante, só em relação à conexa instância cível.
Nesta fase do processo, a constituição como assistente visa impugnar a sentença, mas a interposição de um recurso por parte do assistente não constitui um agravamento da situação processual do arguido.
Por outro lado, da requerida constituição como assistente não decorre quebra de harmonia ou da unidade da tramitação do processo.
Não se verificando, assim, as hipóteses enunciadas no nº 2 do artº 5º do Código de Processo Penal, deverá atender-se à regra prevista no nº 1 desse preceito legal, nos termos do qual a lei adjectiva nova é de aplicação imediata.
Feito este esclarecimento, por estar em tempo, ter legitimidade para o efeito, encontrar-se representado por Ilustre Mandatária e haver pago a taxa de justiça devida, tudo nos termos do disposto nos artºs 68º, nº 1, als. a) e b), e nº 3, al. c), 70º, nº 1, e 519º, nº 1, do Código de Processo Penal, admito D... a intervir nos presentes autos como assistente.
Por versarem sobre decisão recorrível e terem sido interpostos em tempo por quem para o efeito tem legitimidade, admito os recursos de fls. 658v e 666v, os quais sobem imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo, nos termos das disposições conjugadas dos artºs 399º, 401º, nº 1, al. b), 406º, nº 1, 407º, nº 2, al. a), 408º, nº 1, al. a), e 411º, nº 1, al. b), do Código de Processo Penal.
Notifique.”
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RECURSO INTERLOCUTÓRIOInconformado com o referido despacho proferido em 06.10.2017, o arguido B... dele interpôs recurso, apresentando a competente motivação, que remata com as seguintes conclusões:
I. A norma da alínea c) do n°3 do artigo 68° Código de Processo Penal, como lei nova, não se aplica aos processos pendentes iniciados antes da sua vigência, seja porque tratando-se de uma autêntica norma inovadora tem como efeito directo e imediato, para além do resto, a impossibilidade da aplicação retroactiva, seja por se tratar de norma processual material concretamente mais desfavorável ao arguido.
II. Ao decidir como decidiu, admitindo a constituição de assistente do lesado D... no prazo para a interposição de recurso da sentença ao abrigo do referido artigo, o despacho recorrido violou o princípio da irretroatividade penal e os artigos 18° da Constituição da Republica Portuguesa, 9° do Código Civil e artigo 5° n° 2 a) do Código de Processo Penal.
TERMOS EM QUE, revogando o despacho recorrido substituindo-o por outro que não admita a constituição de assistente do lesado D... se fará INTEIRA JUSTIÇA.
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O Digno Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu, defendendo que deve ser negado provimento ao recurso.***
O recurso foi admitido (cfr. despacho de fls. 724).***
RECURSOS DA SENTENÇAInconformado com a sentença proferida, o arguido B... recorreu para este Tribunal da Relação, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
I. O Tribunal a quo não deveria ter dado como provados o seguintes factos:
“Quando acordou com o demandante D... receber o veículo para o vender, o arguido B... convenceu os demandantes de que com o preço que receberia da venda em questão iria ser liquidado o valor remanescente do contrato de crédito"
"Além disso, quando pediu o pagamento de €1.000,00, o arguido B... convenceu os demandantes de que iria proceder, naquela altura, conforme alegara, à liquidação do empréstimo.”
II. Analisando toda a prova produzida em sede de audiência e discussão de julgamento, e note-se que neste particular aspecto a única prova produzida consiste no depoimento do demandante, não se pode, com segurança considerar que o arguido praticou algum acto que convencesse os demandantes que com o preço que receberia da venda do veículo liquidaria o valor remanescente do financiamento.
III. Aliás, o que se apurou foi que, o valor comercial do veículo - e subsequente valor de venda - era muito inferior ao valor do crédito.
IV. O Arguido não convenceu os demandantes de absolutamente nada, apenas se prontificou para vender a viatura.
V. Não havendo qualquer suporte probatório que, ainda que indiciariamente, sustente o indicado facto n° 27. e 28. da sentença ora em crise, os mesmos não podem ser considerados provados. De todo o modo, sempre se dirá que a considerar-se provado tal facto, a interpretação dos mesmos apenas poderia ser a de que o arguido "convenceu" os demandantes que o valor da venda do veículo seria suficiente para estes amortizarem o financiamento contratado.
VI. E sendo assim, apenas o faria por estar ele mesmo convencido que conseguia vender o veículo por um preço superior àquele pelo qual acabou por o vender.
VII. Convencer alguém obriga a um comportamento ardiloso, com recurso a estratagemas. É possível imaginar-se que o arguido mentiu, mas a mera mentira não basta para convencer terceiros. Os demandantes não são pessoas incautas. São enfermeiros, tem ambos formação superior. Não é credível que se “convençam” com uma mentira e nenhuma prova foi feita de que o arguido tenha praticado qualquer acto ou astucia que os fizesse convencer.
IX. Para a verificação do crime de burla há a considerar, num primeiro momento, a verificação de uma conduta astuciosa que induza directamente ou mantenha em erro, ou engano, o lesado, e num segundo momento deverá verificar-se um enriquecimento ilegítimo de que resulte prejuízo patrimonial do sujeito passivo ou de terceiro.
X. Por outro lado, deverá existir uma sucessiva relação de causa efeito entre os meios empregues e o erro ou engano e entre estes e os actos que vão directamente defraudar o património do terceiro ou do lesado.
XI. Para haver condenação pela prática do crime de burla é necessário que a materialidade fáctica considerada provada contenha todos os elementos deste ilícito penal.
XII. No caso em apreço tal não sucedeu uma vez que não se deu como provado o elemento objectivo do tipo: existência de erro ou engano sobre factos que o arguido tenha astuciosamente e previamente provocado.
XIII. Para que um contrato possa configurar um crime de burla é necessário que, no momento da sua celebração, o agente tenha já a intenção de não cumprir, servindo-se dele, apenas, para levar o ofendido à disposição patrimonial.
XIV. Para que exista astúcia própria do crime de burla não basta qualquer mentira, é necessário um especial requinte fraudulento, ou uma mentira qualificada, só assim se garantindo a plena observância do princípio da legalidade, uma vez que astúcia significa manha ou ardil.
XV. Estamos perante uma questão contratual, sendo certo que as questões relativas a um eventual incumprimento e as suas repercussões na esfera jurídica dos intervenientes, não têm reflexo no Direito Penal, ou seja, não têm relevância penal.
XVI. Não estando provados factos integradores da astúcia, nem do elemento subjectivo do crime de burla, impõe-se a absolvição do arguido.
XVII. Ao decidir como decidiu, a sentença ora em crise para além de lavrar em erro notório na apreciação da prova, em insuficiência e errónea valoração das provas para a decisão de facto, não faz a correcta interpretação e aplicação dos preceitos legais, violando os artigos 217° e seg do CP
NESTES TERMOS e nos demais de Direito deve o presente recurso ser julgado procedente e, por via disso, alterada a sentença recorrida, absolvendo-se o arguido, assim se fazendo INTEIRA JUSTIÇA.
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Também inconformado com a sentença, o assistente D... dela recorreu para este Tribunal da Relação, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):A. O assistente tem legitimidade para interpor recurso das decisões que o afectem, mesmo que desacompanhado do Ministério Público (arts. 69°, n° 1, c) e 401°, n° 1, b), do CPP).
B. Nos termos da jurisprudência fixada pelo STJ (Assento n° 8/99), o assistente tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, desde que demonstre um concreto e próprio interesse em agir.
C. Resultou demonstrado nos autos que, em Setembro ou Outubro de 2013, os ofendidos entregaram um automóvel ao arguido (que tinha um stand), "à consignação", para que este diligenciasse pela sua venda, comprometendo-se este a, com o produto da venda, proceder directamente ao pagamento do financiamento contraído pelos demandantes para a sua aquisição junto da F.... E que em Abril de 2014 o arguido, vendeu o automóvel em causa a G..., pelo preço de €18.000,00 - do que não deu conhecimento aos ofendidos. Em finais de Maio ou início de Junho, o arguido solicitou aos demandantes o pagamento de €1.000,00, com o pretexto de liquidar o dito financiamento - valor que o arguido recebeu e fez seu. No dia 03 de Junho de 2014, o arguido enviou para o Demandante, por email referindo "segue em anexo ordem de pagamento", anexando um suposto comprovativo de transferência bancária F..., do valor de €20.850,00 - pagamento que nunca foi efectuado, tendo-se apurado, nos autos, que o documento era apenas uma mera visualização de dados para uma eventual transferência. Não obstante ter vendido o veículo e recebido o preço, o arguido não entregou qualquer quantia aos ofendidos, nem liquidou o referido financiamento, e através das referidas artimanhas, apropriou-se, ilegitimamente da quantia de, pelo menos, €19.000,00.
D. Por douta sentença de 05/07/2017, o arguido B... foi condenado pela prática, “de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos art°s 217°, n° 1, e 218°, n° 1, do Código Penal, na pena de 500 dias de multa, à taxa diária de € 7, o que perfaz o montante global de €3.500 (três mil e quinhentos euros)”. Mais foi condenado no pagamento, quanto ao pedido de indemnização civil, da quantia de € 19.599,10 (a título de danos patrimoniais) e de €1.000,00 (a título de danos não patrimoniais).
E. O Recorrente discorda da pena aplicada ao arguido já que, apenas a condenação do arguido numa pena de prisão, suspensa na sua execução, com a condição de ressarcir os prejuízos causados aos demandantes, assegurará a reparação dos danos causados e cumprirá a finalidade da pena.
F. O Recorrente é titular do direito real ofendido com a conduta do arguido (património), pelo que, vendo os seus bens jurídicos lesados com a prática do crime, tem um interesse próprio na resposta punitiva dada pelo Estado.
G. Apesar de a aplicação da pena de prisão suspensa na sua execução, condicionada à obrigação de reparar o ilícito cometido, se integrar no meio de reacção jurídico-penal, este segmento da punição tem como finalidade directa a reparação do mal causado. Para além de uma intervenção no plano da responsabilidade criminal, o Assistente visa o almejar de desiderato que releva do campo da responsabilidade civil conexa com a criminal. É nesta perspectiva de interdependência entre as duas componentes da instância (da acção civil conexa com a criminal), que tem que ser encarada a legitimidade do Recorrente.
H. A Sentença Penal, apesar de condenar o arguido a reparar os danos causados, não confere qualquer garantia ou legítima expectativa de ressarcimento já que ao arguido não é conhecido qualquer trabalho, rendimentos ou bens. Da subordinação da suspensão da execução da pena ao pagamento de parte da indemnização, decorrerá para o Assistente um ganho (ressarcimento dos danos), realçando-se que aqui está demonstrado um concreto e próprio interesse em agir, por parte deste.
I. Assim, a aplicação de pena de prisão ao arguido e a subordinação da suspensão da execução da pena ao pagamento dos danos, constitui um interesse pessoal e directo do assistente, aí residindo o seu interesse em agir e a sua correspondente legitimidade para sindicar a decisão proferida.
J. Atendendo ao crime praticado e aos factos provados, o Tribunal a quo nunca poderia ter aplicado uma pena de multa ao arguido, já que esta não satisfaz adequadamente as finalidades da punição (art. 70°, do CP), que se reconduzem à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente da sociedade (prevenção especial).
K. Com a finalidade da prevenção geral positiva ou de integração visa-se alcançar a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto, a confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, com vista a prevenir, a nível societário, a prática de novos crimes.
L. Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, devem actuar as exigências de prevenção especial, visando alcançar a ressocialização do condenado, tendo em conta que ao ser imputável está apto a alcançar com êxito os benefícios para ele e para a sociedade, desta reeducação e posterior reintegração, afastando-o da prática de outros delitos.
M. Nos crimes de burla envolvendo veículos automóveis, as finalidades de prevenção geral são muito elevadas atendendo atenta a sua frequência e os crescentes índices de engodo e engano, com repercussões graves no património dos lesados, num quadro de crise económico-financeira generalizada. De igual modo, a conduta do arguido, porque reiterada, pôs em crise, numa medida muito intensa, a confiança dos cidadãos nos agentes de um importante ramo da actividade económica, como é o comércio de automóveis.
N. Nos presentes autos, as exigências de prevenção especial são também muito elevadas, tendo efeito agravante o número elevado de crimes, a sua natureza e a cadência com que foram sendo realizados, ao longo de um dilatado período de tempo, revelando desse modo o arguido acentuada propensão para a prática de crimes de burla.
O. A desfavor do arguido, temos: a grande ilicitude do facto; o grau de culpa elevado; o desvalor da acção e do resultado; os antecedentes criminais do arguido; a propensão obvia do arguido para a prática destes crimes; o valor elevado dos prejuízos causados; o dolo directo, criando todo um quadro de condutas sucessivas, prolongadas no tempo, astuciosas e ludibriosas, que provocaram o prejuízo patrimonial dos ofendidos; o facto de o arguido não ter ressarcido os lesados.
P. O arguido foi já condenado por quatro crimes de burla (três dos quais agravados), um crime de falsificação de documentos e um crime de cheque sem provisão (e um delito rodoviário).
Q. É notória a propensão do arguido para a prática de crimes da mesma natureza, pelo que a condenação novamente, numa pena de multa (tem já averbadas CINCO condenações em multa),não satisfaz as elevadas exigências de prevenção especial, já que as condenações anteriores em nada serviram para afastar o arguido da prática deste crime.
R. Só a condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, com a condição de reparar os prejuízos, permitirá ao arguido a efectiva e plena reabilitação social, nomeadamente através da consciencialização da gravidade dos actos praticados.
S. O facto de o arguido estar a trabalhar (o que nem sequer está demonstrado) não pode assumir a relevância dada pelo Tribunal a quo, designadamente para considerar que as razões de prevenção especial não impõe a aplicação de uma pena de prisão.
T. Também em nada atenua as necessidades de prevenção especial o facto de o arguido, à data da prática dos factos, ter apenas duas condenações averbadas (os restantes crimes foram julgados em 2015 e 2016).O momento relevante para o apuramento das necessidades preventivas é o do julgamento e não o da prática do facto (sumário da anotação 4 ao artigo 70° do Comentário do Código Penal de Paulo Pinto de Albuquerque).
U. Por essa razão, o Tribunal a quo deveria ter considerado como agravante o facto de o arguido ter praticado mais três crimes de burla qualificada e um de falsificação de documentos, entre a 2011 a 2014 (pelo menos, já que desconhecemos se existem outros processos pendentes),
V. A pena a que o arguido foi condenado - multa- é uma verdadeira não punição e, pelo contrario, permite, no caso, ao arguido lucrar com a sua conduta criminosa, pois que se locupletou com a quantia d €19.000,00 e tem apenas que pagar uma multa de €3.500,00 (menos de 1/5 do lucro obtido), vivendo, assim, à custa das vitimas.
W. Através da pena a aplicar importará garantir que o arguido alcance a gravidade dos actos praticados e que molde o seu futuro comportamento enquanto cidadão, o que implica que o mesmo sofra (também na esfera patrimoniais) as consequências da sua conduta para que se afaste da prática de novos crimes.
X. O arguido tem-se mantido indiferente à obrigação reembolso das quantias apropriadas ilegitimamente, volvidos três anos desde a prática dos factos, manifestando total desprezo e desrespeito para com as vítimas.
Y. Ficou provado que o arguido fez suas as quantias com que ilicitamente se locupletou, não se provou que o arguido já não tenha os referidos valores em seu poder e que, por isso, esteja impossibilitada de os restituir.
Z. Tratando-se de um crime de natureza patrimonial, mais adequada se mostra, à satisfação das finalidades retributivas e restaurativas da pena a subordinação da suspensão da execução da pena ao pagamento da quantia fixada a título de indemnização, ao lesado.
AA. A decisão do Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 40°, n.° 1 e 70°, n° 1, do CP, já que ignora as elevadas necessidades de prevenção geral e especial em causa e na prática, premeia o arguido que se locupleta com dinheiros pertencentes às vítimas e se vê dispensado de os restituir.
BB. Deve, por isso, aquela decisão ser substituída por outra que condene o arguido em pena de prisão, suspensa na sua execução com a condição de ressarcir os lesados.
CC. Caso assim não se entenda, o que só por mero dever de patrocínio se admite, sempre deveria o Tribunal a quo, face à prova produzida, ter atendido aos factos reveladores de toda a conduta desrespeitosa e desconforme com o direito do arguido, que revelam a sua indiferença, desprezo e desresponsabilização pela sua conduta criminosa.
DD. Desde logo, o Tribunal a quo deveria ter valorado a ausência voluntária e caprichosa do arguido, nas sessões de julgamento, não interiorizando a gravidade da sua conduta.
EE. Depois, o o Tribunal a quo não valorou (nem sequer levou à matéria dos factos provados) apesar de os mesmos resultarem provados dos depoimentos dos lesados e das testemunhas J... e G..., os sentimentos manifestados pelo arguido, quer aquando do cometimento do crime, quer após a indagação dos lesados.
FF. Com base naqueles depoimentos, impunha-se que o Tribunal tivesse dado como assente que: o arguido vendeu o carro a um terceiro, recusando-se a revelar a identidade desse terceiro aos lesados; o arguido deixou de atender as chamadas telefónicas; o arguido "esvaziou o stand" durante a noite e sem que nada o fizesse prever; o arguido continua a manifestar sinais exteriores de riqueza, designadamente, circulando em carros de alta cilindrada; o arguido instado pelo Assistente sobre o valor recebido pela venda do automóvel, respondeu que já não o tinha, não se responsabilizando pela sua devolução, nem manifestando qualquer tipo de arrependimento pelo crime e pelos danos causados, sendo, pelo contrário, absolutamente indiferente aos prejuízos e preocupações causados aos ofendidos; o arguido, instado pelo comprador do veículo (G...), ameaçou-o dizendo que sabia onde ele morava e que lhe “mandava lá os capangas”.
GG. O Tribunal deveria ter valorado estes factos, os quais revelam a frieza, leviandade, recusa e indiferença pela reparação dos danos e a desresponsabilização do arguido pelo crime praticados e pelas suas consequências e a sua impreparação para manter uma conduta lícita, pelo que nunca lhe poderia ter aplicado uma pena de multa.
HH. Verificando-se que o arguido (aliás como sucedeu nos processos crime em que anteriormente foi condenado) praticou, com culpa grave, uma burla que ascendeu a dezenas de milhares de euros, sendo condenado numa pena de multa de montante seis vezes inferior ao prejuízo causado, e nunca pagará a indemnização por não ter quaisquer bens no seu nome e estar a trabalhar ilegalmente, está a ser, isso sim, premiado pela sua conduta criminosa já que continua a tirar proveitos económicos dela.
II. Pelo que a sentença em crise deve ser alterada de forma a incluir no elenco de factos provados a matéria de facto acima enunciada e, bem assim, alterar-se a pena aplicada ao arguido, a qual deve ser de prisão, condicionando-se a suspensão da sua execução à obrigação do arguido pagar ao assistente e lesada, as quantias em que foi condenado, concretamente, 19.599,10 e 1000,00€, acrescidas dos juros vencidos e vincendos sobre cada uma dessas quantias até integral pagamento
ASSIM, PRODUZINDO V. EXAS., A COSTUMEIRA E SÃ JUSTIÇA.
***
Os recursos foram admitidos (cfr. despacho de fls. 688).***
O Digno Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu, defendendo que deve ser negado provimento aos recursos interpostos pelo arguido e pelo assistente.***
Também o arguido respondeu ao recurso da sentença interposto pelo ofendido, defendendo que “o assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir”. Ora, “in casu o Ministério Público não recorreu da decisão proferida” e “de toda a motivação não resulta a defesa da existência de um interesse legítimo em agir … resulta essencialmente a vontade de castigar”. Pelo que conclui que “deverão improceder as conclusões do recurso. ***
Nesta Relação, o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de “que o recurso pelo arguido quer da sentença bem como do despacho de constituição como assistente devem ser julgados improcedentes” e “o recurso do assistente quanto à natureza da pena merece ser procedente”.***
Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, tendo sido apresentada resposta pelo arguido, em que conclui nos mesmos termos das motivações e conclusões do recurso interposto.***
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.***
II – FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal [cfr. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada e Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95)].
Questões a decidir
Assim, face às conclusões apresentadas pelos recorrentes, importa decidir as seguintes questões:
- Admissibilidade de D... a intervir nos autos como assistente;
- Admissibilidade do recurso interposto pelo assistente, tendo como objeto a escolha e determinação da medida da pena, desacompanhado de recurso do Ministério Público (legitimidade para recorrer e respectivo interesse em agir, desacompanhado do Ministério Público).
- Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto provada/erro de julgamento;
- Qualificação jurídica dos factos;
- Escolha da pena/Pena substitutiva.
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Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da sentença recorrida.Segue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respetiva motivação, constantes da sentença recorrida (transcrição):
II – FUNDAMENTAÇÃO
A) De facto
1. Factos provados
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com relevo para a decisão:
1. Em data não concretamente apurada de 2011, D... e E..., demandantes nos presentes autos, compraram num stand, na Trofa, o veículo automóvel de marca BMW, modelo ..., versão ... e matrícula ..-LJ-.., pelo preço de pelo menos € 27.500 (Vinte e sete mil e quinhentos Euros).
2. Para efectuarem essa aquisição, os demandantes celebraram com o Banco F..., SA um contrato de crédito, ascendendo o montante total imputado aos consumidores, aqui demandantes, ao valor de € 45.154,80 (Quarenta e cinco mil, cento e cinquenta e quatro Euros e oitenta cêntimos).
3. Em data não concretamente apurada, situada entre os meses de Setembro e Outubro de 2013, o demandante D... entregou o veículo atrás referido a B..., arguido e demandado neste processo, para que este vendesse esse veículo.
4. O demandante D... entregou o referido automóvel no estabelecimento comercial de venda de automóveis denominado H..., sito na Avenida ..., nº ..., em Vila do Conde, explorado pela sociedade comercial C..., Lda, aqui também arguida, pertencente ao arguido singular, seu único sócio e gerente.
5. O arguido B... recebeu esse veículo na qualidade de gerente da sociedade comercial arguida, tendo-se comprometido a diligenciar pela venda da referida viatura, pelo menos, pelo preço de € 21.500 (Vinte e um mil e quinhentos Euros).
6. A intenção dos demandantes era a de terminaram os encargos financeiros inerentes à compra que haviam efectuado, sendo o dinheiro obtido na venda utilizado para liquidar a totalidade do valor do financiamento.
7. Não foi assinada qualquer declaração de venda/requerimento de registo automóvel.
8. Ficou igualmente acordado que os demandantes continuariam, entretanto, a pagar ao Banco F..., SA as prestações para amortização do empréstimo que havia sido concedido no âmbito do contrato de financiamento.
9. Passados alguns meses sem que a venda do veículo, por parte do arguido B..., se tivesse realizado, em Abril de 2014, após negociações, o arguido B... acordou com o demandante D... que manteria na sua disponibilidade o veículo automóvel, para o vender, e que procederia ao pagamento da quantia ainda em dívida ao Banco F..., SA, no valor, à data, de € 22.600 (Vinte e dois mil e seiscentos Euros), e o demandante D..., quando pudesse, pagaria ao arguido B... a quantia de € 2.600 (Dois mil e seiscentos Euros), pelo que o veículo deveria ser vendido pelo preço de € 20.000 (Vinte mil Euros).
10. No dia 1 de Abril de 2014, o arguido B..., em representação da sociedade comercial arguida, vendeu o veículo atrás indicado a G..., pelo preço de € 17.999,10 (Dezassete mil, novecentos e noventa e nove Euros e dez cêntimos).
11. O arguido B... entregou a G... um documento com a epígrafe Declaração de Circulação, datado de 1 de Abril de 2014, em folha timbrada do stand H..., mas com o carimbo da sociedade comercial I..., Lda, da qual o arguido B... também era gerente.
12. Nesse documento, o arguido B... consignou que nessa data, 1 de Abril de 2014, vendeu o automóvel em apreço a G....
13. Por seu turno, G... entregou ao arguido B... a quantia de € 17.999,10 (Dezassete mil, novecentos e noventa e nove Euros e dez cêntimos).
14. Em finais de Abril ou início de Maio de 2014, o demandante D... teve conhecimento de que o arguido B... tinha vendido o automóvel atrás indicado.
15. Passadas cerca de 3 semanas, o arguido solicitou aos demandantes o pagamento urgente da quantia de € 1.000 (Mil Euros), alegando que no mesmo dia iria proceder à amortização do valor remanescente do contrato de crédito.
16. Por seu turno, os demandantes solicitaram à mãe da demandante E..., J..., que procedesse ao pagamento em apreço.
17. J... anuiu, tendo entregue ao arguido a quantia de € 1.000 (Mil Euros).
18. Depois dessa data, durante algum tempo, o arguido não atendeu os telefonemas do demandante.
19. Em finais de Maio de 2014, o demandante conseguiu contactar telefonicamente o arguido B..., o qual lhe disse, por várias vezes, que no dia seguinte iria efectuar o pagamento, ou que estava na Alemanha a comprar carros e quando regressasse a Portugal efectuaria o pagamento.
20. O arguido nunca fez o pagamento em questão.
21. No dia 3 de Junho de 2014, o arguido B... enviou à demandante um email, referindo “segue em anexo ordem de pagamento”, anexando o documento junto a fls. 30 deste processo – para o qual se remete e aqui se dá por reproduzido – documento esse idêntico a um comprovativo de uma transferência bancária, reportada a 4 de Junho de 2014, através do serviço de netbanking da K..., a partir da conta ............., titulada pela sociedade comercial arguida, para a conta com o IBAN PT50....................., referente a uma conta no L..., no valor de € 20.850 (Vinte mil, oitocentos e cinquenta Euros).
22. Na realidade, o arguido B... nunca procedeu à transferência em apreço, sendo o documento atrás indicado uma mera visualização de dados para uma eventual transferência, a qual, no caso concreto, não foi efectuada.
23. Entretanto, os demandantes continuaram a proceder ao pagamento das prestações referentes ao contrato de financiamento.
24. Posteriormente, o arguido B... entregou a G... outro documento com a epígrafe Declaração de Circulação, desta feita datado de 2 de Dezembro de 2014, em folha timbrada do stand H...
25. Nesse documento, o arguido B... consignou que nessa data, 2 de Dezembro de 2014, vendeu o automóvel em apreço a G....
26. Ao actuar da forma atrás descrita, por si e em representação da sociedade comercial arguida, o arguido B... agiu livre e conscientemente.
27. Quando acordou com o demandante D... receber o veículo, para o vender, o arguido B... convenceu os demandantes de que com o preço que receberia da venda em questão iria ser liquidado o valor remanescente do contrato de crédito.
28. Além disso, quando pediu o pagamento de € 1.000 (Mil Euros), o arguido B... convenceu os demandantes de que iria proceder, naquela altura, conforme alegara, à liquidação do financiamento.
29. Por outro lado, quando enviou o documento de visualização da eventual transferência bancária, sem ter efectuado, na realidade, essa operação, o arguido B... induziu os demandantes em erro, levando-os a acreditar, naquela altura, que tinha procedido ao pagamento do montante ainda em dívida ao Banco F..., SA.
30. O arguido agiu com o propósito de, através dos meios atrás indicados, obter para si e para a sociedade comercial sua representada, um benefício a que não tinha direito, causando simultaneamente um prejuízo aos demandantes, correspondente, pelo menos, ao preço que veio a obter pela venda do veículo, € 17.999,10 (Dezassete mil, novecentos e noventa e nove Euros e dez cêntimos).
31. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
32. O arguido foi condenado no âmbito dos processos, pelos crimes, nas seguintes penas e datas:
34. É solteiro.
35. Vive em união de facto.
36. Tem uma filha com 6 anos de idade.
37. Estudou até ao 9º ano de escolaridade.
38. Exerce a profissão de comerciante de automóveis, procedendo à compra e venda de veículos em Portugal e no estrangeiro, bem como à legalização de veículos em Portugal.
39. Retira do exercício da sua actividade profissional rendimentos não concretamente apurados.
40. A sociedade comercial arguida foi condenada no âmbito dos processos, pelos crimes, nas seguintes penas e datas:
41. A sociedade comercial arguida foi constituída em 27 de Outubro de 2010.
42. Tem o capital social de € 5.000 (Cinco mil Euros).
43. Tem por objecto social o comércio de veículos automóveis ligeiros.
44. Os demandantes pagaram, nas datas a seguir indicadas, as prestações referentes ao contrato de financiamento:
- 22 de Abril de 2014: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos);
- 19 de Maio de 2014: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos);
- 23 de Julho de 2014: € 377,04 (Trezentos e setenta e sete Euros e quatro cêntimos);
- 19 de Setembro de 2014: € 378,42 (Trezentos e setenta e oito Euros e quarenta e dois cêntimos);
- 20 de Outubro de 2014: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos);
- 19 de Novembro de 2014: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos);
- 19 de Dezembro de 2014: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos);
- 19 de Janeiro de 2015: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos);
- 19 de Fevereiro de 2015: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos);
- 19 de Março de 2015: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos);
- 20 de Abril de 2015: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos);
- 19 de Maio de 2015: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos);
- 19 de Junho de 2015: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos);
- 20 de Julho de 2015: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos);
- 19 de Agosto de 2015: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos); e
- 21 de Setembro de 2015: € 376,29 (Trezentos e setenta e seis Euros e vinte e nove cêntimos).
45. Por outro lado, em 15 de Dezembro de 2015, os demandantes procederam ao pagamento da quantia de € 18.974,43 (Dezoito mil, novecentos e setenta e quatro Euros e quarenta e três cêntimos).
46. Além disso, os demandantes pagaram o Imposto Único de Circulação referente aos anos de 2014 e 2015, nos valores de € 283,65 (Duzentos e oitenta e três Euros e sessenta e cinco cêntimos) e € 400,24 (Quatrocentos Euros e vinte e quatro cêntimos), respectivamente, incluindo valores devidos pelo atraso nos pagamentos.
47. Em consequência dos factos atrás relatados, os demandantes gastaram cerca de € 600 (Seiscentos Euros) em viagens entre a sua residência, em Espanha, e Vila do Conde.
48. Também em consequência dos factos em apreço, os demandantes tiveram transtornos, incómodos, inquietações alterações no seu quotidiano.
49. Os demandantes são enfermeiros e trabalhavam em Espanha, tendo trocado turnos para se deslocarem a Portugal.
2. Factos não provados
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente os que a seguir se enunciam:
1. Que os demandantes tivessem sido considerados incumpridores, designadamente, pela Autoridade Tributária, ou pelo Banco F..., SA, por factos imputáveis aos demandados.
2. Que o demandado B..., instado pelos demandantes sobre o valor recebido pela venda do automóvel, lhes tivesse respondido que fossem pedir o dinheiro ao comprador.
3. Motivação da convicção do Tribunal
O Tribunal formou a sua convicção conjugando todos os meios de prova produzidos e examinados em audiência, apreciando-os criticamente e à luz das regras da experiência comum.
Mostrou-se determinante na formação da convicção do Tribunal a análise dos documentos constantes do processo, com destaque para os seguintes:
- Cópia do contrato de crédito outorgado entre os demandantes e o Banco F..., SA, com referência ao preço de venda ao público de € 32.0000 e com referência ao montante total imputado aos consumidores (MTIC) de € 45.154,80 (fls. 28; apesar de constar como preço de venda ao público o valor de € 32.000, os demandantes referiram o preço de € 27.500, pelo que o Tribunal considerou como provado que o preço de aquisição da viatura em causa nestes autos foi de, pelo menos € 27.500);
- Email referente à visualização da operação de transferência, operação que não foi efectuada (fls. 29 e 30);
- Ofícios da K... datados de 7 de Outubro de 2014, 17 de Novembro de 2014, 6 de Agosto de 2015 e 18 de Setembro de 2015, confirmando que a referência transferência bancária não foi efectuada (fls. 66, 85, 207 e 212; tratava-se, na realidade, de uma mera visualização de dados para a realização eventual de uma transferência, operação que não chegou a ser efectuada);
- Cópia da factura emitida com a referência ao stand H..., mas com a indicação da sociedade comercial I..., Lda, datada de 1 de Abril de 2014 (fls. 535);
- Cópia da “declaração de circulação” datada de 1 de Abril de 2014, em folha timbrada do stand H..., mas com o carimbo da sociedade comercial I..., Lda (fls. 98)
- Cópia da “declaração de circulação” datada de 2 de Dezembro de 2014, em folha timbrada do stand H... e com o carimbo desse stand (fls. 534);
- Carta do Banco F..., SA datada de 24 de Abril de 2015, confirmando que o pagamento das prestações referentes ao contrato de financiamento era pago mensalmente por débito numa conta bancária da demandante E... (fls. 164);
- Informação do registo comercial referente à sociedade comercial arguida (fls. 336 a 338);
- Informação do registo comercial referente à sociedade comercial I..., Lda (fls. 561 a 564);
- Cópias das notas de lançamento referentes à cobrança, por débito em conta bancária, das prestações referentes ao contrato de financiamento (fls. 431, 432, 434, 436, 438 a 449; os documentos de fls. 433,435 e 437 são cópias, respectivamente, dos documentos de fls. 432, 434 e 436);
- Cópias dos documentos comprovativos da entrega de valores para amortização do empréstimo, datados de 15 de Dezembro de 2015 (fls. 450);
- Cópia do documento de cobrança referente ao IUC e acréscimo pelo atraso de pagamento, no valor total de € 283,65 (fls. 452) e respectivo talão do Multibanco (fls. 470); e
- Cópia das cartas da Autoridade Tributária para pagamento de IUC e acréscimo pelo atraso de pagamento, no valor total de € 402,24 (fls. 453 e 454) e respectivas notas de lançamento dos movimentos a débito na conta bancária do demandante D... (fls. 475 e 476).
A par dos documentos constantes do processo, particularmente dos documentos atrás indicados, foram importantes as declarações dos demandantes, D... e E..., bem como os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência, J..., G..., M... e N....
Refira-se desde já que quer os demandantes, quer as testemunhas, prestaram declarações/depoimentos espontâneos (naturais, sem revelar preparação de respostas que toldasse a sua genuinidade), coerentes (consistentes, compatíveis e mesmo coincidentes em todos os aspectos essenciais do objecto do processo) e assertivos (peremptórios, seguros). Por estes motivos, as referidas declarações e os mencionados depoimentos foram convicentes.
Adiante-se igualmente que os resultados probatórios a que conduziram os meios de prova atrás indicados não foram afectados por outros elementos produzidos ou analisados em audiência de julgamento.
D... declarou que compraram o veículo em causa neste processo em 2011, pelo preço de € 27.500, tendo recorrido a financiamento junto do Banco F..., SA. Mencionou que o veículo foi comprado num stand, na Trofa. Explicou que a partir de determinada altura decidiriam vender o veículo, porquanto estavam a residir e a trabalhar em Espanha, não precisavam desse veículo e estavam a suportar encargos financeiros que não se justificavam.
Continuando o seu relato, o demandante D... explicou que foi nesse contexto que o carro foi deixado ao arguido, no seu stand, para que o vendesse, de forma a ser amortizado o valor do empréstimo, como era intenção dos demandantes (os demandantes não estavam propriamente interessados em obter dinheiro, mas apenas em pagar o valor remanescente do financiamento).
D... referiu também que a partir de determinada altura o arguido disse que só conseguiria vender o carro por cerca de € 20.000. Como ainda faltava pagar ao Banco F..., SA € 22.500, os restantes € 2.500 seriam pagos pelos demandantes. Mais tarde, nas suas declarações, o demandante referiu-se a € 22.600 (assim, a quantia restante seria de € 2.600).
Resultou igualmente das suas declarações que os demandantes entregaram o carro ao arguido – e, mais tarde, mantiveram o carro na sua disponibilidade – porque o arguido se comprometeu e vender o carro (com o dinheiro da venda, ficaria amortizado o valor remanescente do empréstimo).
Este demandante reportou-se também ao facto de o arguido ter pedido € 1.000, alegando que essa importância seria destinada, naquela altura, à amortização do empréstimo junto do Banco F..., SA. Acrescentou que como os demandantes se encontravam em Espanha, foi a sua sogra (mãe da demandante E...), J..., quem adiantou ao arguido os € 1.000 que o arguido pediu. Referiu que essa importância foi entregue ao arguido em dinheiro.
D... referiu também que a partir de determinada altura (já depois da entrega dos referidos € 1.000), durante algum tempo, o arguido deixou de atender as suas chamadas.
Declarou que mais tarde o arguido enviou aos demandantes um documento que alegadamente seria comprovativo de um pagamento, mas na realidade esse documento era “falso”.
Neste ponto, D... mencionou que a certa altura o arguido reconheceu que tinha vendido o carro, mas que não tinha o dinheiro (apesar de, como vimos, o valor remanescente do financiamento não ter sido amortizado).
O demandante ainda se deslocou ao stand do arguido, mas encontrou-o vazio (“Foi esvaziado numa noite”).
Declarou igualmente que mais tarde souberam que o veículo tinha sido vendido por € 18.000.
Instado com mais detalhe sobre a diferença de valores que representaria o lucro para o arguido, o demandante D... explicou que inicialmente o arguido disse que iria vender o carro por € 25.000; desse valor, pagaria o remanescente do financiamento, que era de € 22.600, ficando com os restantes € 2.400.
Especificamente em relação à matéria do pedido de indemnização civil, D... declarou que por causa dos factos que constituem o objecto deste processo os demandantes fizeram quatro deslocações a Portugal, gastando cerca de € 250 em cada viagem.
Também no que concerne à instância cível, D... expressou, com sinceridade e coerência, que os demandantes se sentiram “revoltados por serem enganados”.
E... corroborou o relato do demandante D....
Referiu que sensivelmente em Setembro ou Outubro de 2013 decidiram vender o carro, tendo acordado com o arguido que este lhes venderia o carro, de forma a libertar os demandantes dos encargos financeiros que consideravam não se justificar naquela altura.
Disse que compraram o carro por € 27.500 e recorreram a financiamento junto do Banco F..., SA, ficando a pagar uma prestação mensal aproximada de € 370, por 10 anos.
Esta demandante também referiu que a determinada altura o arguido “falsificou” um documento, no sentido de lhes ter enviado um documento que alegadamente seria comprovativo de uma transferência que, na realidade, não tinha sido feita.
Aludiu igualmente ao facto de o arguido ter pedido € 1.000, alegando que se destinavam à finalização da amortização do empréstimo. Contudo, essa amortização não foi feita, tendo os demandantes que continuar a pagar as prestações (e depois acabando por fazer a amortização final sensivelmente em Dezembro de 2015).
Mais declarou a demandante E... que por causa dos factos aqui em apreço vieram a Portugal quatro vezes, gastando cera de € 250 em cada viagem.
A versão dos demandantes, com suporte documental, foi ainda confirmada pelos depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento.
Vejamos.
J..., mãe da demandante E..., começou por explicar que o arguido propôs aos demandantes, em 2013, ficar com o carro para o vender, alegando que o venderia por € 25.000. Asseverou que foi o arguido B... quem foi buscar o carro à sua residência.
Ademais, J... contou que a determinada altura o demandante D..., seu genro, lhe pediu para adiantar € 1.000, para pagar ao arguido, o qual alegou que essa quantia era necessária para “fechar o crédito do carro”.
Como o valor que faltava para a amortização final era de € 2.600 para além do valor que seria obtido com a venda do veículo, J... combinou com o arguido que lhe daria os restantes € 1.600.
Confirmou que o arguido, a partir de certa altura, deixou de atender as chamadas e quando a testemunha se deslocou ao seu stand encontrou-o vazio (“De noite, tirou tudo”).
Com relevo específico para apreciação do pedido de indemnização civil, J... declarou que o demandante veio muitas vezes a Portugal (aludiu a cerca de 6 vezes), salientando que se trata de uma viagem de cerca de 9 horas de carro.
Também declarou que os demandantes não sabiam onde o veículo se encontrava, o que lhes causava preocupação.
G... foi a pessoa a quem o arguido vendeu o automóvel.
Declarou que viu o veículo em apreço no site O... e veio a Vila do Conde. Referiu que o arguido se apresentou como o dono do stand H.... Explicitou que pagou o preço do veículo por cheque, no valor de € 18.000 (em rigor, como vimos, € 17.999,10 – cfr. fls. 535).
Por seu lado, M..., funcionário da K..., em resumo, confirmou que o documento de fls. 30 não atesta a realização de uma transferência, tratando-se apenas de uma visualização. Referiu que aquela página, sem identificação de documento, não permitiria a realização da transferência. Garantiu que não consta do sistema informático qualquer registo de uma transferência bancária naquela data, naquele montante.
Foi ainda inquirida N..., irmã da demandante E....
Esta testemunha, em suma, declarou que em 2013 os demandantes queriam vender o automóvel em questão, tendo-o entregue no stand do arguido para esse efeito.
Quanto ao mais, N... confirmou as idas ao stand do arguido, as deslocações dos demandantes a Portugal e os transtornos que os demandantes tiveram.
O arguido B... não prestou declarações sobre os factos imputados na acusação, exercendo um direito com tutela constitucional e legal (cfr. artºs 32º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa). Essa circunstância não indicia a culpabilidade do arguido, nem faz presumir a sua inocência, constituindo um elemento processualmente neutro ao nível da apreciação probatória.
Os antecedentes criminais dos arguidos foram aferidos pela consulta dos certificados de registo criminal (fls. 344 a 358).
As condições pessoais e sócio-económicas do arguido B... foram apuradas a partir das suas declarações. Quanto à situação da sociedade comercial arguida, o Tribunal teve em consideração os dados constantes do registo comercial.
Cumpre explicitar que os elementos que seriam relevantes para a determinação da sanção em relação à sociedade comercial arguida foram indicados na lista dos factos provados tendo em conta a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 4/2016 (publicado no Diário da República, 1ª série, nº 36, de 22 de Fevereiro de 2016), para a hipótese de a presente sentença ser impugnada e, em via de recurso, o Tribunal da Relação ficar habilitado, se assim o entender, a proceder à escolha da sanção e à determinação da medida concreta da pena relativamente à sociedade comercial arguida.
No que concerne aos factos com relevo específico para apreciação da conexa instância cível, o Tribunal valorou as declarações dos demandantes (atendíveis nos termos das disposições conjugadas dos artºs 145º, nº 1, e 347º, nº 1, do Código de Processo Penal), os depoimentos das testemunhas J... e N..., os documentos atrás indicados e ainda os que foram juntos ao processo pelos demandantes. Quanto aos documentos, não foi posta em causa a sua genuinidade ou autenticidade.
Os factos aduzidos no pedido de indemnização civil, correspondentes, aliás, em boa medida, aos factos com relevo também para a instância criminal, ficaram, em geral provados.
Não restaram dúvidas de que o demandado B... recebeu, pela venda do veículo dos demandantes D... e E..., a quantia de € 17.999,10, bem como que o referido demandado recebeu de J... (a solicitação dos demandantes) a quantia de € 1.000.
De igual forma, considerou-se provado que em consequência dos factos atrás relatados, da responsabilidade do demandado B..., os demandantes despenderam cerca de € 600 em viagens entre a sua residência, em Espanha, e Vila do Conde. Na fixação do valor das deslocações decorrentes dos factos que ficaram provados, o Tribunal teve em conta as regras da experiência comum. Nos termos do disposto no artº 566º, nº 3, do Código Civil, “Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o Tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”. A determinação do valor de uma indemnização, ou de uma parcela de uma indemnização, à luz deste preceito legal é preferível (por ser mais rápida e prática, sem se perder em segurança) à de relegar para execução de sentença a liquidação dos danos, a qual, a nosso ver, deve ser preconizada apenas se de todo não for possível quantificar os danos, nem por aproximação.
Por outro lado, no que concerne aos danos não patrimoniais, resultou das declarações dos demandantes, bem como dos depoimentos das testemunhas J... e N... que em consequência dos factos atrás relatados, os demandantes tiveram transtornos, incómodos, inquietações alterações no seu quotidiano. Provou-se ainda que os demandantes são enfermeiros e trabalhavam em Espanha, tendo trocado turnos para se deslocarem a Portugal.
Em contraponto, não se considerou assente que os demandantes tivessem sido considerados incumpridores, designadamente, pela Autoridade Tributária, ou pelo Banco F..., SA, por factos imputáveis aos demandados. Na realidade, em relação ao IUC, sendo os proprietários do veículo, eram os demandantes os responsáveis pelo pagamento desse tributo, a menos que tivessem estipulado de forma diferente com o demandado B..., o que não resultou da audiência. Quanto ao pagamento das prestações vincendas, o contrato de financiamento tinha sido outorgado pelos demandantes, pelo que estes é que eram responsáveis, em primeira linha, pelo seu cumprimento. Seria uma duplicação receber o valor que o demandado B... obteve com a venda do veículo e receber as prestações pagas para amortização do correspondente empréstimo. O que o demandado B... deveria ter feito, quando recebeu o valor da venda do veículo, era amortizar o valor remanescente, na data em questão, do contrato de financiamento. A responsabilidade de B..., nessa parte, advém da falta de amortização do empréstimo, conforme tinha combinado com os demandantes.
Finalmente, não resultou das declarações e dos depoimentos prestados em audiência que o demandado B..., instado pelos demandantes sobre o valor recebido pela venda do automóvel, lhes tivesse respondido que fossem pedir o dinheiro ao comprador. Admite-se essa hipótese como plausível, tendo em conta a persistência na falta de amortização do empréstimo, por parte do demandado B..., mas a resposta atrás indicada, que teria sido dada pelo demandado, não resultou clara em audiência.
***
Apreciação dos recursosA) Recurso interlocutório
Por questões de lógica preclusiva, comecemos por analisar a questão atinente ao despacho recorrido e que se prende com a admissibilidade de D... a intervir nos autos como assistente.
O arguido B... pugna pela revogação do despacho recorrido e sua substituição por outro que não admita a constituição de assistente do lesado D....
Alega, para tanto que “A norma da alínea c) do n°3 do artigo 68° Código de Processo Penal, como lei nova, não se aplica aos processos pendentes iniciados antes da sua vigência, seja porque tratando-se de uma autêntica norma inovadora tem como efeito directo e imediato, para além do resto, a impossibilidade da aplicação retroactiva, seja por se tratar de norma processual material concretamente mais desfavorável ao arguido”.
E “Ao decidir como decidiu, admitindo a constituição de assistente do lesado D... no prazo para a interposição de recurso da sentença ao abrigo do referido artigo, o despacho recorrido violou o princípio da irretroatividade penal e os artigos 18° da Constituição da Republica Portuguesa, 9° do Código Civil e artigo 5° n° 2 a) do Código de Processo Penal”.
Vejamos.
No artº 5º, do Código de Processo Penal consagra-se o princípio do “tempus regit actus”, segundo o qual a lei processual penal é de aplicação imediata, aplicando-se mesmo aos processos iniciados antes da entrada em vigor de uma nova lei processual, a não ser que haja agravamento sensível e, ainda, evitável, da posição processual do arguido ou conflito entre normas legais.
A alínea c) do nº 3 do artº 68º do Código de Processo Penal - preceito legal que admite que o requerimento de constituição como assistente seja apresentado no prazo de interposição de recurso da sentença (quando o não tenha sido anteriormente) foi aditada pela Lei nº 130/2015, de 4 de Setembro, que entrou em vigor a 3 de Outubro de 2015 - ut artº 6º do mesmo diploma legal-.
Conforme consta no despacho recorrido, posição à qual aderimos, “como é de regra no âmbito das normas adjectivas, a lei processual penal nova é de aplicação imediata, designadamente aos processos pendentes, sem prejuízo da validade dos actos anteriores, conforme estatui o artº 5º, nº 1, do Código de Processo Penal.
A lei processual penal nova só não se aplica aos processos pendentes na data da sua entrada em vigor quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa, ou dessa aplicabilidade imediata possa resultar uma quebra de harmonia e unidade dos vários actos do processo, tudo nos termos do disposto no artº 5º, nº 2, als. a) e b), do Código de Processo Penal.
No caso concreto, ressalvando o respeito por diverso entendimento, consideramos que a admissão de uma pessoa como assistente não traduz uma limitação, um condicionamento ou uma perturbação dos direitos de defesa. Tal sucederia, a título de exemplo, e para nos reportarmos apenas a normas processuais, se fosse aplicada uma norma jurídica nova que diminuísse um prazo, que impedisse ou limitasse o âmbito de impugnação de uma decisão, ou que tornasse irrecorrível um determinado despacho”.
Revertendo para o caso em apreço, não restam dúvidas de que os presentes autos são anteriores à vigência da Lei 130/2015 de 4 de Setembro, os factos imputados ao arguido reportam-se ao ano de 2013 e o processo-crime teve o seu início em 28.07.2014.
Proferida sentença condenatória do arguido B..., pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punível pelos artºs 217º, nº 1, e 218º, nº 1, do Código Penal, no prazo de recurso da mesma, D... requereu a sua constituição como assistente neste processo. O arguido B... opôs-se e o Ministério Público declarou nada ter a opor à constituição como assistente.
Ora, quer D... seja ou não admitido a intervir nos presentes autos como assistente, proferida a sentença, o direito ao recurso por parte do arguido B... permanece intocável, dispondo de prazo para recorrer, como, aliás, recorreu. Ou seja, os direitos que tal arguido possa exercer estão assegurados independentemente dos direitos que possam, por sua vez, assistir aos outros sujeitos processuais, entre eles o assistente.
Ademais, D..., enquanto demandante, tem legitimidade para recorrer (verificados os critérios da alçada e da sucumbência, nos termos do artº 400º, nº 2 do Código de Processo Penal), independentemente de ser assistente (cfr. artº 401º, nº 1, al. c)), da parte da sentença relativa à indemnização civil.
Ora, nesta fase do processo, a constituição de D... como assistente tinha em vista certamente impugnar a sentença, concretamente através de interposição de recurso por parte do assistente. Contudo, do exercício deste direito ao recurso pelo assistente não resulta um agravamento da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa (que pode, por exemplo, responder ao recurso interposto pelo assistente).
Assim como, da requerida constituição como assistente, não decorre quebra da harmonia e unidade dos vários atos do processo.
Entendemos, assim, talqualmente o tribunal a quo, que não se verificando as hipóteses enunciadas no nº 2 do artº 5º do Código de Processo Penal, deverá atender-se à regra prevista no nº 1 desse preceito legal, nos termos do qual a lei adjectiva nova é de aplicação imediata.
Do que decorre que não existe, em nosso entender, qualquer violação das garantias de defesa do arguido, com a admissibilidade do ofendido a intervir processualmente na qualidade de assistente, ficando salvaguardado o conteúdo da garantia conferida pelo princípio da aplicação da lei penal de conteúdo mais favorável (segundo o qual não deve aplicar-se a nova lei processual em processo pendente, sempre que da nova lei resulte um agravamento da posição processual do arguido); ademais, no caso em apreço a aplicação da nova lei processual em nada belisca as garantias de defesa do arguido.
Nenhuma censura merece, assim, o despacho recorrido, proferido sem violar qualquer preceito legal ou princípio constitucional, mormente os invocados pelo recorrente.
Improcede, assim, o recurso em causa.
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B) Recursos da sentençaRecurso do arguido B...
Da motivação e conclusões do recurso decorre que o arguido/recorrente B... pretende impugnar a matéria de facto dada como provada, nos termos do artigo 412º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do Código de Processo Penal, no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º 3, 4 e 6, do mesmo diploma.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, de conhecimento oficioso, cuja indagação, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum (Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.).
No segundo caso, da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º3, 4 e 6, do Código de Processo Penal, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do Código de Processo Penal, como sejam o de especificar os pontos de facto que considera incorretamente julgados e o de especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, além da indicação das provas a renovar, se for caso disso.
Neste tipo de recursos, cujo objeto é a reapreciação da prova, impõe a lei o cumprimento dos requisitos de forma prescritos no artigo 412º nº 3, als. a), b) e c) e nº 4 do Código de Processo Penal, que estabelecem que o recorrente:
a) Indique concretamente os pontos de facto que considera incorretamente julgados, por referência à indicação individualizada dos factos que constam da decisão;
b) Indique as provas que impõem decisão diversa, com a menção concreta das passagens da gravação em que funda a impugnação (o que implica a identificação do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa, qual a decisão que se impõe desse meio de prova e porque é que tal decisão se impõe).
Por último, cumpre ainda ao recorrente que:
c) Indique, se for caso disso, as provas que pretende que sejam renovadas, com a menção concreta das passagens da gravação em que baseia a impugnação.
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da decisão recorrida e que se consideram incorretamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do Código de Processo Penal e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do Código de Processo Penal).
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do Código de Processo Penal).
Quer dizer, tratando-se de provas gravadas, o recorrente tem de identificar as passagens a que atribui o mérito de imporem decisão diversa da recorrida. A transcrição integral (ou quase) desses depoimentos inviabiliza que o tribunal de recurso realize o confronto da decisão com a evidência de uma prova que a contraria a ponto de impor a sua modificação [n.º 3, alínea b), do citado artigo].
No Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ, proferido em 08.03.2012, embora se admita que a referenciação das provas que impunham decisão diversa possa ser efetuada de forma genérica, continua a considerar-se que a sua transcrição é indispensável: “basta para os efeitos do disposto no artigo 412º, nº 3, alínea b), do Código de Processo Penal, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termos das declarações”.
Tais imposições legais fundam-se na necessidade da delimitação objetiva do recurso da matéria de facto, na medida em que o recurso deste tipo não se destina a um novo julgamento com reapreciação de toda a prova, como se o julgamento efetuado na primeira instância não tivesse existido, sendo antes o recurso da matéria de facto concebido pela lei como remédio jurídico (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, atualizada e aumentada, 2008, pág. 105).
Neste sentido decidiu também já o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.09.2009, (disponível em www.dgsi.pt) onde se pode ler que «os nºs 3 e 4 do art.º 412.º do Código de Processo Penal limitam o julgamento da matéria de facto àqueles pontos que referem, mas não permitem o julgamento da globalidade dessa matéria de facto.».
De tudo decorrendo a conclusão que as especificações consagradas nos nºs 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal, apesar de serem de forma, não têm natureza meramente formal ou secundária, antes estando diretamente relacionadas com a inteligibilidade da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, já que só a sua observância permite que o tribunal de recurso se pronuncie sobre o objeto que foi verdadeiramente escolhido pelo recorrente.
Como se afirma no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.04.2006, Proc. nº 06P120, (disponível em www.dgsi.pt) com as especificações consagradas nos nºs 3 e 4 do art.º 412º do Código de Processo Penal “visou-se, manifestamente, evitar que o recorrente se limitasse a indicar vagamente a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas, porquanto, de outro modo, os recursos sobre a matéria de facto constituiriam um encargo tremendo sobre o tribunal de recurso, que teria praticamente em todos os casos de proceder a novo julgamento na sua totalidade. Impõe-se, por isso uma exigência rigorosa na aplicação destes preceitos”.
Debruçando-nos agora diretamente sobre o caso sub judice, da leitura da motivação e conclusões do recurso, não obstante delas decorrer que o arguido recorrente pretende fazer uma impugnação ampla da matéria de facto, alargada à análise do que se pode extrair da prova produzida em audiência, constatamos, desde logo, que tal recurso não observou o regime prescrito nos n°s 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal, pois, para além de não indicar as provas que impõem decisão diversa, com a menção concreta das passagens da gravação em que funda a impugnação, relativamente ao demandante apenas indicou o início e termo da gravação do depoimento em causa (15:28 horas/16.11 horas), em conformidade com o constante da ata de fls. 521, sem fazer menção precisa ao início e termo das concretas passagens relevantes das gravações, em que se funda a impugnação, com referência ao consignado na ata.
Na verdade, o arguido B... limita-se a indicar a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas.
A mera omissão de tais indicações nas conclusões do recurso conduziria à formulação de convite para as completar, nos termos do nº 3 do art. 417º do Código de Processo Penal, se tais indicações constassem da motivação. Não constando da motivação, nem sequer é admissível o convite para correção, visto o aperfeiçoamento previsto naquela última norma não permitir a modificação do âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação (nº 4 do mesmo artigo).
O que impede que este tribunal de recurso proceda à reapreciação da prova gravada, tal como essa reapreciação está prevista na lei, realizando o confronto da decisão com a evidência de uma prova que a contraria a ponto de impor a sua modificação (cfr. n.º 3, alínea b), do artigo 412º do Código de Processo Penal).
Ficando, assim, pois, inviabilizada a apreciação do mérito da impugnação.
Aqui chegados e, considerando-se definitivamente assente a matéria de facto dada como provada, diremos que também não nos merece qualquer censura o enquadramento jurídico-penal efetuado pelo Tribunal a quo e, subsumível ao crime de burla qualificada, previsto e punível pelos artºs 217º, nº 1, e 218º, nº 1, do Código Penal.
Se não vejamos.
Dispõe o artigo 217º, nº 1 do Código Penal que “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.
Por sua vez, estipula o artigo 218º, nº 1 do mesmo Código que “Quem praticar o facto previsto no n.º 1 do artigo anterior é punido, se o prejuízo patrimonial for de valor elevado, com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias”, sendo que se considera valor elevado, aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto (cfr. artigo 202º, alínea a) do Código Penal).
Ao nível da conduta típica, o crime de burla - cujos elementos se reconduzem (i) à intenção de obter um enriquecimento indevido para o agente ou para terceiro, (ii) ao emprego de astúcia pelo agente, (iii) ao erro ou engano da vítima decorrente dessa atuação, (iv) à prática de atos pela vítima em consequência desse erro ou engano em que é induzida e (v) à verificação de prejuízo patrimonial da vítima ou terceiro - comporta um duplo nexo de imputação objetiva: por um lado, entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de atos tendentes a uma diminuição do património (próprio ou alheio); e, por outro, entre os últimos e a efetiva verificação do prejuízo patrimonial (neste sentido, o acórdão do TRE de 20.01.2015, disponível em www.dgsi.pt).
Relacionado com o critério do bem jurídico que tutela (o património), assume-se como um crime de resultado e de execução vinculada, que, como sublinhou A. M. Almeida Costa, in “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial”, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, pág. 293, se traduz na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno a leva a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios. E não se mostra suficiente a simples verificação do estado de erro: requer-se ainda, que nesse engano resida a causa da prática, pelo burlado, dos actos de que decorrem os prejuízos patrimoniais.
Por seu lado, exigindo-se para o seu preenchimento e, assim, a sua consumação, efetivo prejuízo patrimonial do burlado ou de terceiro, o mesmo não acontece com o enriquecimento ilegítimo, que se basta com a intenção do agente em o obter, como, aliás, decorre da própria redação do art. 217.º do Código Penal.
Neste sentido, conforme também A. M. Almeida Costa, ob. cit., pág. 277, representa um crime de resultado parcial ou cortado, caracterizando-se por uma “descontinuidade” ou “falta de congruência” entre os correspondentes tipos subjectivo e objectivo. Embora se exija, no âmbito do primeiro, que o agente actue com a intenção de obter (para si ou para outrem) um enriquecimento ilegítimo, a consumação do crime não depende da concretização de tal enriquecimento, bastando para o efeito que, ao nível do tipo objectivo, se observe o empobrecimento (dano) da vítima.
Identicamente, lê-se no sumário do acórdão do TRE de 25.05.2010, no proc. n.º 28/05.4GHSTC.E1 (rel. João Amaro), disponível em www.dgsi.pt, O crime de burla constitui um delito de intenção em que o agente procura obter um «enriquecimento ilegítimo» à custa de uma transferência de natureza e de efeitos patrimoniais. Todavia, não obstante se exija que o agente actue com essa intenção de enriquecimento, a consumação do crime não depende da efectivação desse enriquecimento, verificando-se logo que ocorre o prejuízo patrimonial do burlado ou de terceiro.
Deverá existir um sucessivo nexo de causalidade entre os meios empregues e o erro ou engano e entre estes e os actos que vão directamente defraudar o património (neste sentido o Acórdão da Relação do Porto, de 3 de Maio de 2000, publicado na CJ, Tomo III, pág. 223, Acórdão da Relação de Lisboa, de 27 de Junho de 2001, publicado na CJ, Tomo III, pág. 159, e Acórdão do STJ, de 8 de Fevereiro de 1996, publicado na CJSTJ, Tomo I, pág. 208).
No que concerne á determinação de enriquecimento ilegítimo importa considerar o conceito civilístico do enriquecimento sem causa: o enriquecimento de alguém com o consequente empobrecimento de outrem, o nexo causal entre a primeira e a segunda destas situações, e a falta de causa justificativa de tal empobrecimento (Acórdão do STJ de 23 de Janeiro de 1997, publicado no BMJ n.º 463, pág. 276).
A astúcia é o fingimento, é a desconformidade entre a aparência e a realidade, e representa o elemento objectivo do crime, englobando os estratagemas, os ardis, os meios de iludir; trata-se de uma maquinação, de organização de enganos, que acresce à mentira; é uma mentira com habilidade levando ao erro do ofendido, em quem produz uma atividade, causalmente geradora da sua lesão patrimonial (d. Acórdão da Relação de Lisboa de 27 de Junho de 2001, já citado).
Em relação ao conceito de erro, Simas Santos e Leal Henriques, Código Penal Anotado, Rei dos Livros, p. 538, esclarecem que o mesmo deverá entender-se como uma falsa ou nenhuma representação da realidade concreta, que funcione como vício do consentimento da vítima. Por sua vez, o engano equivalerá à simples mentira.
Tal como já referimos, sendo o erro e o engano elementos do tipo, estes têm que estar em relação, dum lado, com os meios empregues pelo burlão, e do outro, com os atas que vão diretamente defraudar o património do lesado.
Assim, deve ser a conduta astuciosa do burlão que conduz o burlado ao erro ou engano e em consequência desse erro ou engano o burlado levará a cabo uma conduta da qual resultam prejuízo patrimoniais para si ou para terceiro.
No que concerne ao elemento subjectivo, a burla caracteriza-se por ser um crime doloso, exigindo-se, ainda, que o agente tenha a intenção de conseguir através da sua conduta, um enriquecimento ilegítimo próprio ou alheio.
Importa, agora, apreciar se a conduta do arguido integra tais elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime de burla qualificada.
Assim, começando pela astúcia (factos astuciosamente provocados) do agente capaz de induzir em erro ou engano o burlado, importa, tal como já foi referido anteriormente, sublinhar que o crime em apreço exige que o erro ou engano em que caiu o burlado tenha sido astuciosamente provocado pelo agente, que este tenha usado um meio engenhoso para enganar ou induzir em erro a sua vítima, não bastando a simples mentira.
Feitas estas considerações, atentemos no caso em apreço.
Revertendo para a factualidade assente dela resulta que o arguido combinou com os demandantes ficar com a disponibilidade de um veículo automóvel que pertencia aos segundos, para o vender, a fim de ser amortizado o valor remanescente do contrato de crédito que havia sido outorgado com o Banco F..., SA. O arguido B... recebeu esse veículo, tendo-se comprometido a diligenciar pela sua venda, pelo menos, pelo preço de € 21.500, sendo que a intenção dos demandantes era a de terminaram os encargos financeiros inerentes à compra que haviam efectuado, sendo o dinheiro obtido na venda utilizado para liquidar a totalidade do valor do financiamento.
Provou-se também que mais tarde, passados alguns meses, como o automóvel ainda não tinha sido vendido, e após negociações, as partes estipularam que o arguido B... manteria na sua disponibilidade o veículo, igualmente para o vender, e que procederia ao pagamento da quantia ainda em dívida ao Banco F..., SA, no valor, à data, de € 22.600, e o demandante D..., quando pudesse, pagaria ao arguido B... a quantia de € 2.600, pelo que o veículo deveria ser vendido pelo preço de € 20.000.
Está também assente que no dia 1 de Abril de 2014, o arguido B... vendeu o veículo atrás indicado a G..., pelo preço de € 17.999,10, que foi efectivamente recebido pelo mencionado arguido. Passadas cerca de 3 semanas, o arguido solicitou aos demandantes o pagamento urgente da quantia de € 1.000, alegando que no mesmo dia iria proceder à amortização do valor remanescente do contrato de crédito. Essa quantia viria a ser entregue ao arguido B..., a solicitação dos demandantes, pela mãe da demandante E..., J.... Em finais de Maio de 2014, o demandante conseguiu contactar telefonicamente o arguido B..., o qual lhe disse, por várias vezes, que no dia seguinte iria efectuar o pagamento, ou que estava na Alemanha a comprar carros e quando regressasse a Portugal efectuaria o pagamento. Porém, o arguido nunca fez o pagamento em questão. Nem procedeu à amortização total do valor do contrato de financiamento, nem entregou qualquer quantia aos demandantes, ficando com a quantia recebida pela venda do automóvel que não lhe pertencia.
Com relevância, resulta ainda assente que no dia 3 de Junho de 2014, o arguido B... enviou à demandante um email, referindo “segue em anexo ordem de pagamento”, anexando um documento idêntico a um comprovativo de uma transferência bancária, reportada a 4 de Junho de 2014, mas na realidade o arguido B... nunca procedeu à transferência em apreço, sendo o documento atrás indicado uma mera visualização de dados para uma eventual transferência, a qual, no caso concreto, não foi efectuada.
Anote-se que apesar de o arguido B... ter enviado esse email já depois de ter vendido o veículo, os enganos provocados por esse arguido são anteriores, não começaram nessa altura, iniciaram-se quando o arguido levou os demandantes a acreditar que lhes iria vender o automóvel e pagar o valor que faltava ao Banco F..., SA, continuaram quando o arguido pediu os € 1.000 atrás indicados, alegando que precisava dessa quantia para formalizar, nessa altura, a amortização final do valor do financiamento, o que não correspondia à realidade, representando o envio do email uma forma de o arguido continuar a enganar os demandantes ou, pelo menos, atenuar a pressão que vinha sentindo para amortizar o valor do contrato de crédito (ou, em alternativa, entregar o preço da venda aos demandantes).
Saliente-se que quando acordou com o demandante D... receber o veículo, para o vender, o arguido B... convenceu os demandantes de que com o preço que receberia da venda em questão iria ser liquidado o valor remanescente do contrato de crédito. Além disso, quando pediu o pagamento de € 1.000, o arguido B... convenceu os demandantes de que iria proceder, naquela altura, conforme alegara, à liquidação do financiamento. Por outro lado, quando enviou o documento de visualização da eventual transferência bancária, sem ter efectuado, na realidade, essa operação, o arguido B... induziu os demandantes em erro, levando-os a acreditar, naquela altura, que tinha procedido ao pagamento do montante ainda em dívida ao Banco F..., SA.
E como se refere na sentença recorrida “Decorre do exposto que as condutas sucessivas do arguido B... provocaram aos demandantes um estado de erro ou engano, e foi esse estado de erro ou engano que levou ao prejuízo patrimonial. Importa neste ponto esclarecer que o prejuízo consistiu na falta de amortização perante o Banco F..., SA, sendo certo que o arguido, em alternativa, também não entregou qualquer parcela do preço da venda do automóvel aos demandantes.
No que se refere aos elementos subjectivos da infracção criminal imputada, ficou provado que o arguido agiu livre e conscientemente, com o propósito de, através dos meios atrás indicados, obter um benefício a que não tinha direito (o preço de venda do carro que não lhe pertencia), causando simultaneamente um prejuízo aos demandantes, correspondente, pelo menos, ao preço que veio a obter pela venda do veículo, € 17.999,10. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Do que decorre que o arguido sabia, pois, o que estava a fazer, queria agir nos moldes atrás descritos, era seu propósito ficar com o valor da venda do automóvel dos demandantes, obtendo, dessa forma, uma vantagem patrimonial ilegítima (indevida, não justificada), tendo o arguido conhecimento da ilicitude da sua conduta.
Não se verifica qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
Pelo que, a factualidade assente integra, assim, os elementos objectivos s subjectivos do crime de burla qualificada, pelo qual vem condenado.
Nenhuma, censura, merece, pois, a sentença recorrida quanto à condenação do arguido B... pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punível pelos artigos 217º, nº 1, e 218º, nº 1, do Código Penal.
Improcede, assim, na totalidade o recurso do arguido B....
Recurso do assistente D...
A primeira questão a resolver, prévia ao conhecimento do recurso do assistente na parte atinente à escolha e determinação da medida da pena, é a de saber se o assistente pode relativamente a ele interpor recurso, na medida em que o faça desacompanhado do Ministério Público.
O assistente recorrente defende tem legitimidade para recorrer e que “Atendendo ao crime praticado e aos factos provados, o Tribunal a quo nunca poderia ter aplicado uma pena de multa ao arguido, já que esta não satisfaz adequadamente as finalidades da punição (art. 70°, do CP), que se reconduzem à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente da sociedade (prevenção especial)”. “Só a condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, com a condição de reparar os prejuízos, permitirá ao arguido a efectiva e plena reabilitação social, nomeadamente através da consciencialização da gravidade dos actos praticados”.
Defende igualmente que “A Sentença Penal, apesar de condenar o arguido a reparar os danos causados, não confere qualquer garantia ou legítima expectativa de ressarcimento já que ao arguido não é conhecido qualquer trabalho, rendimentos ou bens. Da subordinação da suspensão da execução da pena ao pagamento de parte da indemnização, decorrerá para o Assistente um ganho (ressarcimento dos danos), realçando-se que aqui está demonstrado um concreto e próprio interesse em agir, por parte deste. Assim, a aplicação de pena de prisão ao arguido e a subordinação da suspensão da execução da pena ao pagamento dos danos, constitui um interesse pessoal e directo do assistente, aí residindo o seu interesse em agir e a sua correspondente legitimidade para sindicar a decisão proferida”.
O recorrido sustenta que “o assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir”. Ora, “in casu o Ministério Público não recorreu da decisão proferida” e “de toda a motivação não resulta a defesa da existência de um interesse legítimo em agir … resulta essencialmente a vontade de castigar”.
Esta matéria que tem vindo a ser alvo de controvérsia, quer a nível jurisprudencial, quer doutrinal.
Vejamos.
A posição processual e as atribuições do assistente vêm definidas no art. 69º do Código de Processo Penal.
Em conformidade com o preceituado no seu nº 1, o assistente têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordina a sua intervenção no processo, ressalvadas as excepções previstas na lei; algumas dessas excepções constam do nº 2 da mesma norma.
E nos termos do disposto no art° 69°, n° 2, al. c) do Código de Processo Penal, compete aos assistentes “interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito (...)”.
Os pressupostos de que depende, em geral, a possibilidade de recurso constam do art. 401º do Código de Processo Penal.
No que respeita ao assistente, aí se estabelece, na al. b) do nº 1, que o mesmo (tal como o arguido) tem legitimidade para recorrer das decisões contra ele proferidas, enquanto o nº 2 do mesmo preceito contém uma restrição genérica, que condiciona a admissibilidade de recurso à existência de interesse em agir: por força do art° 401°, n° 1, al. b) do Código de Processo Penal, o arguido e o assistente têm legitimidade para recorrer “de decisões contra eles proferidas”, logo se acrescentando no nº 2 que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.
Assim, a admissibilidade do recurso depende de dois pressupostos processuais distintos e cumulativos: a legitimidade (aferida a priori face à posição do sujeito processual em causa relativamente a uma concreta decisão que justifica que lhe seja conferida a possibilidade de dela interpor recurso) e o interesse em agir (aferido a posteriori e apreciado caso a caso).
A questão da legitimidade do Assistente para recorrer desacompanhado do Ministério Público foi objecto de diversas e diferentes interpretações, pelo que o Supremo Tribunal de Justiça, no seu Assento n° 8/99, DR I- Série -A de 10/8/99, fixou jurisprudência no sentido de que “o assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir”.
Quer dizer, o próprio assento em questão admite a possibilidade do uso de tal instrumento (recurso), sempre que o assistente demonstre um concreto e próprio interesse em agir; isto é, não se mostra vedado ao assistente o recurso em tais casos, podendo fazê-lo desde que demonstre o seu interesse em tal.
A doutrina e a jurisprudência têm vindo a caracterizar o chamado interesse em agir como a necessidade de apelo aos tribunais para proteger um direito ameaçado, carecido de tutela e que só por essa via se logra obter. Nas palavras do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.12.2006 (Processo 06P2040), o interesse em agir “traduz a necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção e reside na utilidade e imprescindibilidade do recurso aos meios judiciários para assegurar um direito em crise”.
Deve assim considerar-se que o recorrente tem interesse em agir sempre que a decisão posta em crise seja proferida contra ele, lhe cause prejuízo ou frustre uma expectativa ou interesse legitimamente manifestado no processo.
Foi precisamente esse o sentido do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 5/2011, que considerou que o assistente tem interesse em agir e legitimidade para recorrer de uma decisão, sempre que tenha “de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que fruste a sua expectativa ou interesses legítimos”.
Ora, não restam dúvidas que a legitimidade do assistente para recorrer significa que ele só pode interpor recurso de decisões relativas aos crimes pelos quais se constituiu assistente (cf. Damião da Cunha, ob. cit., página 646), dir-se-á que o interesse em agir do assistente, em sede de recurso, remete para a necessidade que ele tem de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que frustre uma sua expectativa ou interesse legítimos, a significar que ele só pode recorrer de uma decisão com esse alcance, de acordo com Figueiredo Dias, que conclui, citando Roxin: «Aquele a quem a decisão não inflige uma desvantagem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na sua correcção, não lhe assistindo, por isso, qualquer possibilidade de recurso» (RLJ, ano 128, página 348) – segmento retirado do Acórdão de fixação de jurisprudência n° 5/2011 de 09.02.2011 (DR, I série de 13.03.2011).
No caso em apreço, o recorrente D... tem manifestamente legitimidade para recorrer, pois constituiu-se assistente (enquanto ofendido, e assim também titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação – art.º 68º, nº 1, al. a), do Código de Processo Penal).
Resta então apurar se tem interesse em agir.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.05.2001 (Processo n.º 603/01) entende que esse interesse se verifica “quando exprima a pretensão de que a suspensão da pena suporte a condição de pagamento indemnizatório em determinado prazo ou a de um dever de reparação a cumprir em prazo fixado, pois que em tal situação visa-se o ressarcimento do lesado pelos danos sofridos (ou de reparar ao ofendido os prejuízos que o atingiram) em consequência do facto ilícito criminalmente praticado”. E nele se refere que “Pretendendo a assistente acautelar o seu direito à indemnização, procurando com o recurso interposto a alteração das condições da suspensão da execução da pena imposta ao arguido (por crime público), de modo a subordinar-se aquela ao pagamento da indemnização devida, manifesta dessa forma um interesse concreto e próprio em agir, nos termos e para os efeitos do Assento 8/99, do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça”.
“O assistente tem legitimidade (ou interesse em agir) quando exprima a pretensão de que a suspensão da pena suporte a condição de pagamento indemnizatório em determinado prazo ou a de um dever de reparação a cumprir em prazo fixado, pois que em tal situação visa-se o ressarcimento do lesado pelos danos sofridos (ou de reparar ao ofendido os prejuízos que o atingiram) em consequência do facto ilícito criminalmente praticado” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.03.2003 (Processo n.º 3127/02).
“Carece de interesse em agir o assistente que interpõe recurso da decisão condenatória, pedindo quanto à parte criminal daquela tão só o agravamento da pena e a não suspensão da execução da mesma. Não tendo o MP interposto recurso da decisão condenatória, o assistente não tem um concreto e próprio interesse em agir quanto ao simples agravamento da medida da pena, pois não deduziu acusação, não acompanhou a acusação do MP e não requereu instrução, isto é, limitou-se a aceitar o processo no estado em que se encontrava no momento em que se constituiu como tal (art. 68.º, n.º 2, do CPP), para depois deduzir pedido cível. Outra seria a solução se o assistente tivesse pedido, por exemplo, que a suspensão da pena ficasse condicionada ao pagamento aos lesados de uma certa compensação económica, por conta da indemnização, pois aí manifestava um concreto e próprio interesse em agir”(cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2006 (in www.dgsi.pt).
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.12.2006, já citado, no sentido de que “O assistente tem legitimidade (ou interesse em agir) quando exprima a pretensão de que a suspensão da pena suporte a condição de pagamento indemnizatório em determinado prazo ou a de um dever de reparação a cumprir em prazo fixado, pois que em tal situação visa-se o ressarcimento do lesado pelos danos sofridos (ou de reparar ao ofendido os prejuízos que o atingiram) em consequência do facto ilícito criminalmente praticado" [cf. proc. n.° 06P2040, disponível em https://www.dgsi.pt/istj], conclui-se que no caso concreto assiste legitimidade à assistente para recorrer da decisão proferida nos presentes autos”.
O Acórdão do STJ, de 22-01-2015 (disponível em www.dgsi.pt) , em cujo sumário podemos ler: “"III — Entendemos que o assistente, que viu os seus bens jurídicos lesados com a prática do crime, tem também um interesse próprio na resposta punitiva dada pelo Estado: há um interesse concreto do assistente em uma resposta punitiva que entenda como justa tendo em conta os bens jurídicos que foram ofendidos.”
Parece-nos, pois que o STJ tem sufragado esta posição, de que o assistente tem interesse em agir e legitimidade para recorrer, sem arrimo do Ministério Público. Vejam-se, entre outros e os já citados, os Acórdãos do STJ de 7.12.99, CJ-STJ, 1999, 3° pag 229, de 29.03.200, CJ-STJ, 2000, 1°, pag. 234, de 09.01.2002, CJ-STJ, 2002, 1°, pag.160 e de 18.10.2000, processo n° 2116/00-3. Disso mesmo nos dá conta o Acórdão do STJ de 30.04.2008, processo n. 08P687 (www.dgsi.pt/jstj) quando afirma que «esta orientação tem sido, de resto, a posição maioritária seguida por este STJ»; “O assistente tem legitimidade (ou interesse em agir) quando exprima a pretensão de que a suspensão da pena suporte a condição de pagamento indemnizatório em determinado prazo ou a de um dever de reparação a cumprir em prazo fixado, pois que em tal situação visa-se o ressarcimento do lesado pelos danos sofridos (ou de reparar ao ofendido os prejuízos que o atingiram) em consequência do facto ilícito criminalmente praticado” (Ac. de 27/3/2003, Proc. n.° 3127/02, 5ª Secção). Com idêntico conteúdo, pode ainda ver-se o acórdão de 13/7/2006, Proc. n.° 2172-06, também da 5.ª Secção».
“Constitui um interesse pessoal e directo, a subordinação da suspensão da execução da pena ao pagamento de uma quantia destinada a reparar o prejuízo material sofrido, com isso não colidindo a possibilidade de executar judicialmente a decisão condenatória cível”(cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30.05.2007 (in www.dgsi.pt)
“O assistente não dispõe de legitimidade para recorrer da matéria penal debatendo-se pela agravação da pena de prisão fixada em 1.ª instância mas já dispõe de legitimidade quando pugna pela suspensão da execução da mesma, sujeita esta à condição de a arguida, em determinado prazo, devolver certa quantia em dinheiro (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12.12.2007 (in www.dgsi.pt)
“O assistente tem legitimidade para recorrer de uma pena suspensa na sua execução quando peticiona que tal suspensão seja subordinada ao pagamento de uma indemnização a si próprio” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 7.02.2012 (in www.dgsi.pt). No mesmo sentido o Acórdão do mesmo TRE, de 18/5/2010 (rel. Maria José Nogueira), disponível em www.dgsi.pt.
Em sentido inverso, na jurisprudência outros arestos propõem outra argumentação, afirmando-se no Acórdão Tribunal da Relação do Porto, Proc. 15246/08.5TDPRT.P1 de 06/20/2012 que “A pena de suspensão de execução da prisão não visa conferir tutela acrescida ao pagamento da uma indemnização civil, sob pena de violação dos princípios atinentes aos afins das penas. O interesse em agir, não se confunde com o uso do processo pelo assistente «para se desforçar», como não visa «dar satisfação ao ofendido pelo crime», ou seja, no que ora interessa, não visa conceder ao ofendido uma tutela acrescida para o pagamento da indemnização pois que nem o direito penal e nem as penas, que são direito público, servem aquela finalidade privatística, que não está subordinada aquele (cfr. Art.° 40° do C. Penal.)”. Com relevância vejam-se também os Acs. do TRP de 24.10.2012, de 17.04.2013, de 07.07.2016 e de 30.11.2016, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Na doutrina e, fazendo nossas as palavras de Cláudia Cruz Santos (em «Assistente, recurso e espécie e medida da pena», RPCC, 2008, páginas 159 e 160), o assistente tem legitimidade e interesse em agir sempre que a decisão da qual se recorre seja contra “pretensões fundadamente manifestadas pelo assistente durante o processo e quando essa resposta [ofenda] de forma não insignificante o seu interesse”.
Segundo os ensinamentos de Germano Marques da Silva (no seu «Curso de Processo Penal», Tomo III, Verbo Editora, páginas 315 e 316), “decisão proferida contra o assistente é a decisão proferida contra a posição que ele tenha sustentado no processo, mas é necessário entender-se esta posição em termos muito amplos (…). O assistente poderá sempre recorrer de qualquer decisão, mesmo condenatória, por considerar que a pena aplicada foi inferior à que considera ajustada”.
Revertendo, uma vez mais, para o caso em apreço, e propendendo para a primeira das posições acima elencadas, não vemos como se possa considerar, objetivamente, com base nos factos concretos emergentes dos presentes autos, que o assistente D... (que entende que a pena aplicada, no caso concreto, pela decisão recorrida, na espécie e na medida em que o foi, é insuficiente para satisfazer as finalidades da punição, e ainda que tal pena deve ser outra e ademais reforçada com o dever de pagamento do valor da indemnização fixada pelos danos patrimoniais que lhe foram causados com a prática do mesmo crime) não tem interesse em recorrer, pois sendo titular do bem jurídico concretamente violado, também num plano jurídico-processual, enquanto titular dos direitos que lhe assistem, enquanto assistente e vítima do crime praticado, tem claramente “um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que é paralelo ao interesse comunitário na realização da justiça” (cfr. Cláudia Cruz Santos, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 18, nº 1, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 159). Resposta punitiva que inclui forçosamente a escolha e determinação da pena a aplicar ao facto (no mesmo sentido o acórdão deste TRP de 06.12.2017, em que a ora relatora interveio como juíza-adjunta).
Na verdade, conforme afirma Cláudia Cruz Santos é nessa «coincidência (ainda que apenas relativa e tendencial)» entre o «interesse da comunidade na administração da justiça penal» e o «interesse concreto do assistente em que a justiça penal encontre uma resposta adequada para a ofensa que lhe foi causada» que deve ser encontrado «o fundamento para a possibilidade de recurso autónomo do assistente em matéria penal» (RPCC, 2008, páginas 159 e 160). E é com a aquisição dessa qualidade que o assistente afirma a pretensão de fazer valer no processo esse interesse próprio. (…) Como se vê, previne desde logo esta norma, ao ressalvar excepções, que nem sempre os assistentes subordinam a sua actuação no processo à actividade do Ministério Público, a significar que, na prática de determinados actos processuais, detêm poderes autónomos, poderes esses que, permitindo-lhes «co-determinar, dentro de certos limites e circunstâncias, a decisão final do processo», sustentam o seu estatuto de sujeitos processuais (cf. Figueiredo Dias, Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Processo Penal, 1988, página 11). (Acórdão de Uniformização de Jurisprudência supra citado).
Entendemos, pois que a possibilidade que o legislador confere aos cidadãos de se constituírem como assistentes, baseia-se no facto de que estes terão, no exercício dos direitos e deveres decorrentes desse instituto, um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que ao Estado compete dar. O assistente é, pois, alguém que prossegue um direito público, um direito de cidadania (podendo simultaneamente prosseguir um interesse próprio), conferindo-lhe um papel de coadjuvante e colaborador da justiça penal, no prosseguimento do interesse da comunidade na administração dessa justiça.
Neste contexto, face a todo o exposto e ao alegado pelo recorrente, nomeadamente os fundamentos que servem de base de discórdia quanto à decidida tipologia e/ou escolha da pena, no sentido de que a decisão não realiza, de forma adequada, o exercício da acção punitiva do Estado (defendendo que, atendendo ao crime praticado e aos factos provados, o Tribunal a quo nunca poderia ter aplicado uma pena de multa ao arguido, já que esta não satisfaz adequadamente as finalidades da punição (art. 70°, do CP), que se reconduzem à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente da sociedade (prevenção especial) e que tem um interesse próprio na resposta punitiva dada pelo Estado, pois há um interesse concreto do assistente em uma resposta punitiva que entenda como justa tendo em conta os bens jurídicos que foram ofendidos), há que que concluir que o recurso interposto pelo assistente (por o mesmo ter legitimidade e interesse em agir) é admissível e, como tal, deverá ser apreciado.
Aqui chegados, cumpre analisar a questão atinente à escolha da pena principal e sua eventual substituição.
O Recorrente discorda da pena aplicada ao arguido já que, apenas a condenação do mesmo numa pena de prisão, suspensa na sua execução, com a condição de ressarcir os prejuízos causados aos demandantes, assegurará a reparação dos danos causados e cumprirá a finalidade da pena.
O arguido discorda.
Vejamos.
Dispõe o artigo 40º, nº 1, do Código Penal que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
Em sede de escolha da pena preceitua o artigo 70º do Código Penal que “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
As finalidades da punição a atingir em sede de escolha da pena são essencialmente preventivas; prevenção especial sob a forma de atingir a ressocialização, e de prevenção geral sob a forma de satisfação do sentimento jurídico da sociedade.
Como escreve Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Notícias, pág.333:“ Desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”.
Considerou o Tribunal a quo que “uma pena não detentiva, desde que graduada num patamar elevado, ainda se mostra suficiente para reafirmar, no plano comunitário, a manutenção da confiança nas normas jurídicas que foram infringidas, e adequada para dissuadir o arguido de cometer mais crimes, designadamente, contra o património de outras pessoas”. Apesar de entender que “O potencial preventivo das penas não privativas da liberdade está a esgotar-se”.
Pensamos que outra decisão se impunha.
Na verdade, neste caso, as necessidades de prevenção geral são elevadas uma vez que, cada vez mais, as pessoas recorrem a este tipo de procedimentos, devendo por isso reafirmar-se a confiança na segurança e credibilidade dos negócios, nomeadamente de compra e venda de veículos automóveis.
No plano da prevenção especial, as exigências são também prementes. O arguido já tem averbados no seu registo criminal quatro condenações (todas elas em penas de multa) pela prática de crimes de burla (três dos quais na forma agravada), circunstância que denota uma propensão clara para a prática de delitos desta natureza.
É certo que, à data da prática dos factos aqui em apreço, o arguido apenas havia sofrido uma condenação (em pena de multa) pela prática de um desses crimes de burla, para além de uma condenação por delito rodoviário e de uma por crime de emissão de cheque sem provisão (ambas em pena de multa), pois as condenações dos Processos nºs 799/11.9JABRG, 537/12.9PAVCD e 192/15.4T9VCD foram posteriores (as respectivas sentenças datam do ano de 2015 no primeiro caso, e do ano de 2016 nos dois restantes).
Do que decorre que estas condenações foram acolhidas pelo arguido com ligeireza, talvez mesmo indiferença, pois não o inibiram de voltar a praticar outro crime de idêntica natureza.
Ademais, importa sensibilizar o arguido para a gravidade da sua conduta e para a necessidade de não voltar a cometer crimes, sem perder de vista o próprio valor da viatura, o seu benefício e inerente prejuízo dos lesados.
Estas prementes necessidades de prevenção, tanto de carácter geral como especial, são de tal modo relevantes que desaconselhem a aplicação da pena de multa que, face ao caso concreto, se revela insuficiente para assegurar as finalidades de punição.
Neste contexto, parece-nos claro que uma nova pena de multa não é suficiente ou adequada, a prevenir o futuro cometimento de novos ilícitos, não realizando de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr. artigo 70º do Código Penal).
Pelo que, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo e, no sentido pretendido pelo assistente/recorrente opta-se pela aplicação de uma pena de prisão.
E que dizer quanto à medida concreta dessa pena?
Dispõe o artigo 40º, nº 1, do Código Penal que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
Na determinação da pena deve ter-se em conta, nos termos do art. 71º do Código Penal, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, fixando-se o limite máximo daquela de acordo com a culpa do mesmo; o limite mínimo, de acordo com as exigências de prevenção geral; e a pena a aplicar, dentro da moldura penal assim conseguida, de acordo com as exigências de prevenção especial que ao caso convenham.
O requisito da culpa traduz a vertente pessoal do crime entendido como um juízo de censura pela personalidade manifestada no facto, fixando-se através dela o limite máximo da pena, sendo pressuposto da mesma, limitando de forma inultrapassável as exigências da prevenção (Neste sentido, Figueiredo Dias, “Direito Penal, Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 255 e ss).
Como já se disse, complementarmente à medida da culpa - dentro da margem de variação por esta consentida - intervêm as necessidades de prevenção.
Assim mesmo se têm pronunciado a doutrina, maxime: Figueiredo Dias in “Direito Penal Português”, pag. 227/228; Robalo Cordeiro In “Jornadas de Direito Criminal”, CEJ, vol. I, pag. 265/270; Maia Gonçalves in “Código Penal Português” em anotação ao art.º. 71º e Leal Henriques e Simas Santos in “Código Penal”, vol. I, pag. 550/558) e a jurisprudência do STJ (maxime Ac. de 21/9/94, proc. 46290/3ªsec e de 20/5/95, proc. 47386/3ªsec).
A individualização da pena concreta aplicada pelo tribunal em cada caso não depende de uma qualquer opção matemática ou discricionária por um qualquer número. Tem, pois, o tribunal de fixar o quantum da pena dentro das regras postuladas pelo legislador, impondo-se-lhe que objetive os critérios que utilizou e que fundamente a quantificação que decidiu -vd. artigo 71º n.º 3 do Código Penal.
Assim, na graduação da pena atender-se-á aos critérios fornecidos pelos artigos 40° e 71° do Código Penal.
Analisemos o caso concreto.
A moldura penal aplicável ao crime de burla qualificada é a pena de prisão até 5 anos (vide, artigo 218º, nº 1 do Código Penal).
Revertendo para a sentença recorrida e considerada a factualidade apurada, bem como todas as circunstâncias que depõem a favor e contra o arguido, elencadas na mesma decisão, tendo igualmente em conta as já referidas prevenção geral e especial, tudo ponderado, entende-se que a pena de 2 (dois) anos de prisão, se mostra ajustada e perfeitamente adequada às necessidades de prevenção geral e especial, não excedendo a culpa.
Na verdade, importa considerar que o arguido atuou com a modalidade mais intensa de dolo, que se mostra direto, sendo acentuado o grau de ilicitude no que concerne ao seu segmento de desvalor de acção, atento o valor do prejuízo que ascendeu a € 19.599,10, (próximo até do patamar do segundo grau de agravação da burla, estabelecido actualmente em € 20.400, nos termos do disposto no artº 218º, nº 2, al. a), com referência ao artº 202º, al. b), do Código Penal).
A considerar ainda às condições pessoais e sociais do arguido (tem actualmente 31 anos de idade; é solteiro, vive em união de facto; tem uma filha com 6 anos de idade; etudou até ao 9º ano de escolaridade; e exerce a profissão de comerciante de automóveis, procedendo à compra e venda de veículos em Portugal e no estrangeiro, bem como à legalização de veículos em Portugal).
Pelo que, atentando no que já se disse quanto às necessidades de prevenção geral e especial, considerando a factualidade apurada na sentença recorrida, atendendo a todas as circunstâncias a que alude o artigo 71º do Código Penal e, atenta a moldura penal acima elencada, tudo ponderado, reiteramos que a pena de 2 (dois) anos de prisão, que fica aquém do meio do moldura penal, se mostra ajustada e perfeitamente adequada às necessidades de prevenção geral e especial, sem exceder a culpa.
Contudo, não se nos afigura que uma ou só a imposição de uma pena de prisão efectiva ao arguido leve a que o mesmo interiorize a condenação ora em causa e que, em consequência, paute a sua vida futura por uma conduta de conformidade com o ordenamento jurídico-criminal, em particular no que concerne à específica criminalidade contra o património.
Dispõe então o artigo 50º, n.º 1, do Código Penal que: “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Pressuposto formal de aplicação do instituto da suspensão da execução da pena é que a pena seja de prisão em medida não superior cinco anos (artigo 50º do Código Penal, na redação da Lei nº 59/2007, de 04.09), pressuposto que, indiscutivelmente, se mostra preenchido.
Pressuposto material de aplicação do mesmo instituto é que o tribunal conclua que “a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” – cfr. art. 50°, n° l do Código Penal.
É uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual e verificado o pressuposto formal, há que averiguar se o pressuposto material também se encontra preenchido, ou seja, que o Tribunal, no momento da prolação da decisão, que não o da prática do facto, tendo em conta a personalidade do agente e as circunstâncias do facto, conclua que a simples censura dos factos e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
As finalidades da punição encontram-se prescritas no art. 40°, n° l, do Código Penal: a prevenção geral positiva, de integração – proteção dos bens jurídicos – e a prevenção especial – reintegração do agente na sociedade.
É, portanto, a prevenção especial que perante um prognóstico favorável nos termos do art. 50°, n° l do Código Penal, determina a socialização em liberdade do condenado por ser adequada e suficiente às finalidades da punição.
A formulação de um juízo de prognose assenta, obviamente, no pressuposto de que, por um lado, o que está em causa não é qualquer «certeza», mas, tão-só, a «esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda» e de que, por outro, «o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco – digamos: fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade» (cfr. Figueiredo Dias, in “As Consequências Jurídicas do Crime”, § 520).
Tal juízo deverá assentar num risco de prudência entre a reinserção e a proteção dos bens jurídicos violados, refletindo-se sobre a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta “ante et post crimen” e sobre todo o circunstancialismo envolvente da infração.
Para o efeito, será de atender que a pena de prisão suspensa, sujeita ou não a certas condições ou obrigações, é a reação penal por excelência que exprime um juízo de desvalor ético-social e que não só antevê, como propicia ao condenado, a sua reintegração na sociedade, que é um dos vetores dos fins das penas (função de prevenção especial de reinserção ou positiva).
Ora, perante todo o circunstancialismo referido, no contexto em causa, é possível formular um juízo de prognose favorável no sentido de suspender a execução da pena aplicada ao arguido.
Com efeito, atenta a factualidade assente e, face a todo o exposto, afigura-se que a censura do facto praticado e a ameaça da prisão são suficientes para advertir o arguido contra a prática de novos crimes: existem razões de relevo alicerçantes da conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da pena se afiguram suficientes para afastar o arguido da criminalidade e satisfazer as necessidades de prevenção. Afigura-se-nos, por isso, que a reprovação pública inerente à pena suspensa e o castigo que ela envolve, satisfazem o sentimento jurídico da comunidade e, consequentemente, também satisfazem as exigências de prevenção geral de defesa da ordem jurídica.
Em conformidade com tudo o acabado de expender, consideramos estarem verificados os pressupostos de que depende a suspensão da execução da pena, por se revelar um juízo de prognose favorável ao afastamento do arguido da prática de outros crimes, pela mera censura do facto e ameaça da execução da pena de prisão.
Nestes termos, entendemos suspender, pelo período de dois anos, a execução da pena de prisão aplicada ao arguido (cfr. artigo 50º, nº 5 do Código Penal.
Consideramos, no entanto, que a suspensão da execução da pena de prisão só permite realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, se a ela, suspensão da execução, se associar a reparação dos danos provocados aos lesados, traduzida no pagamento de uma determinada quantia monetária.
Assim, decidimos que, ao abrigo do disposto no artigo 51º, nº 1, al. a) do Código Penal, a suspensão fica subordinada ao pagamento pelo arguido aos ofendidos/lesados, até ao termo do período da suspensão, da quantia de €10.000,00 - dez mil euros (parte do montante arbitrado a título de indemnização cível e a descontar do mesmo).
Procede, assim, parcialmente o recurso.
***
III – DECISÃOPelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em:
a) Negar provimento aos recursos interpostos pelo arguido B....
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs.
b) Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo assistente D... e, em consequência, condenar o arguido pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punível pelos artºs 217º, nº 1, e 218º, nº 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa por igual período e subordinada ao pagamento pelo arguido aos ofendidos/lesados D... e E..., até ao termo do período da suspensão, da quantia de €10.000,00 (dez mil euros), tudo de acordo com o disposto nos artigos 50º, nºs 1, 2 e 5 e 51º, nºs 1, al. a), ambos do Código Penal.
Sem custas.
c) Manter, quando ao demais, a decisão recorrida.
***
Porto, 21 de fevereiro de 2018Elsa Paixão
Maria dos Prazeres Silva