| 1963/19.8T9MAI.P1 |  |
CONDIÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PRINCÍPIO DA CULPA
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
II - Como vem sendo afirmado pelo Tribunal Constitucional, essa obrigatoriedade não viola os princípios da culpa e da proporcionalidade; pois sempre pode haver regresso de melhor fortuna e a revogação da suspensão não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa quanto ao incumprimento da condição (como decorre do artigo 55.º do Código Penal).
Acordam em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
No processo comum com intervenção do Tribunal Singular do Tribunal judicial da comarca do Porto Juízo Local Criminal da Maia, realizado julgamento foi proferida sentença nos seguintes termos:
“Pelo exposto, e nos termos dos citados normativos legais, decido:
a) Condenar a arguida AA pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada e agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 107.º e 105.º, n.º 5, da Lei n.º 15/2001, de 05.06, 30.º, n.º 2 e 79.º, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos e condicionada ao pagamento, em igual período de tempo, mas de modo fracionado em semestres, do valor de 52.915,74€ (cinquenta e dois mil, novecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos), devendo, a arguida, comprovar nestes autos o pagamento da quantia de 6.600,00€ (seis mil e seiscentos euros) semestralmente e, no último semestre, da quantia de 6.715,74€ (seis mil e setecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos);
b) Julgar procedente, por provado, o pedido de indemnização civil formulado pelo Instituto da Segurança Social, I.P. nestes autos contra a demandada AA e, em consequência, condenar esta última no pagamento àquele Instituto da quantia de 52.915,74€ (cinquenta e dois mil, novecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora legais, no valor de 12.953,89€ (doze mil, novecentos e cinquenta e três euros e oitenta e nove cêntimos), vencidos desde o dia 20 do mês seguinte àquele a que as cotizações respeitam, calculados à taxa legal em vigor, até efetivo pagamento, calculados de acordo com o disposto no art. 16.º do Decreto-Lei n.º 411/91, de 17.10 e art. 3.º do Decreto-Lei n.º 73/99 e posteriores alterações legais e vincendos a partir do mês seguinte, perfazendo o montante global de 65.869,63€ (sessenta e cinco mil, oitocentos e sessenta e nove euros e sessenta e três cêntimos), e até efetivo e integral pagamento;
c) Condenar a arguida no pagamento das custas criminais, fixando-se em 4 (quatro) UC de taxa de justiça devida;
d) Condenar a arguida/demandada no pagamento das custas civis.”
*
Não se conformando com a decisão, a arguida AA veio interpor recurso, com os fundamentos constantes da motivação e com as seguintes conclusões:
1. A Recorrente não se conforma com a decisão que a condenou nestes autos, apresentando o presente recurso, desde logo, por entender que a prova produzida impõe diversa decisão, isto é, decisão que a absolva de todas as condenações.
2. Tem-se consolidado na jurisprudência – a título de exemplo, os Acórdãos do Tribunal de Guimarães datado de 11-07-2024 e proferido no processo 4494/21.2T9BRG.G1, Relator Júlio Pinto e do Tribunal do Porto datado de 12-10-2016 e proferido no processo 664/13.5TAPRD.P1, Relator Manuel Soares (ambos consultáveis online in www.dgsi.pt) –, bem como na doutrina, o entendimento que:
a) a responsabilização criminal dos gerentes de sociedade pelo crime de abuso de confiança à Segurança Social pressupõe o exercício de facto e efectivo do cargo de gerente;
b) é essa gerência de facto, real e efectiva, que constitui requisito de responsabilidade do agente, não sendo suficiente a mera titularidade do cargo, no sentido comummente entendido como gerência de direito ou nominal;
c) a singela nomeação para o cargo de gerente e sua inscrição no registo comercial (gerência de direito) não é base factual bastante para se concluir pelo exercício da gerência de facto, que sempre carecerá de prova adicional, que permita demonstrar e concluir que determinada pessoa, através de actos concretos e próprios desse cargo (gerência de facto), efectivamente o exerce.
3. O que serve para dizer que a principal questão que se colocará à decisão dos Exmos. Senhores Desembargadores é a de saber se a arguida, aqui Recorrente, exerceu ou não, de
forma real e efectiva, a gerência de facto durante o período de tempo relevante para o processo – Dezembro de 2010 a Novembro de 2015, o período de tempo pelo qual vem acusada de não ter entregado à Segurança Social as cotizações retidas nos salários da sociedade A..., primitiva arguida acusada.
4. A resposta à mesma é crucial para se decidir sobre o destino dos autos e da Recorrente:
concluindo-se pelo exercício, pela mesma, da gerência de facto, impõe-se a sua condenação, concluindo-se em sentido diverso, exige-se a sua absolvição de todas as condenações.
5. Entende a Recorrente que não era gerente de facto, pois é essa a sua consciência mas, mais importante para o recurso que nos prende, por entender que é isso que resulta da prova produzida; mais, perante a prova produzida, como se explicou na alegação e se resumirá adiante, ficou suficientemente demonstrado que, após o falecimento de seu pai, fundador da sociedade e primitivo gerente de facto, quem lhe sucedeu nas funções foi o seu filho mais velho, irmão da Recorrente, o Senhor BB.
6. Infelizmente, o Tribunal a quo decidiu em sentido diverso, sendo convicção da Recorrente que tal se deveu a erro de julgamento, pelo que a sua defesa principal se foca na impugnação da matéria de facto, pese embora a decisão enferme de outros vícios, que também serão destacados e invocados.
7. O erro de julgamento e demais vícios resultam de uma injusta e parcial interpretação e valoração da prova, motivada e influenciada por uma ideia comum a Ministério Público, Demandante Civil e Tribunal de primeira instância: havia que se condenar alguém e esse alguém só podia ser a arguida, ora Recorrente, independentemente das conclusões que uma análise isenta e objectiva da prova impunham (absolvição da mesma).
8. E só podia ser a Recorrente, não por culpa sua, não por facto que lhe seja imputável, mas porque a sociedade arguida teve a sua matrícula cancelada, e o co-arguido, CC, faleceu na pendência dos autos.
9. Bem como, e este facto ainda mais relevante, porque o verdadeiro gerente de facto nas datas que interessam ao processo, o Senhor BB, irmão da Recorrente, não foi sequer acusado, apenas e só porque não foi notificado nos termos do artigo 105º, n.º 4, alínea b) da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (doravante, RGIT).
10. Lamenta-se que o Tribunal a quo, apesar de reconhecer dúvidas sobre a concreta actuação da Recorrente, as resolva em seu desfavor e em violação do princípio do in dúbio pro reo.
11. Bem como que se tenha toldado de ver e compreender o que a prova produzida – nomeadamente as declarações das testemunhas, especialmente dos Senhores DD e EE, e a certidão predial da sociedade – e as regras da experiência comum espelham com clareza: a situação dos autos e a família da arguida, são como a de tantas outras famílias portuguesas e respectivas empresas familiares, em que quem verdadeiramente manda é o pai, fundador, sendo o seu sucessor natural, designadamente por sua vontade, o filho mais velho, independentemente de outros familiares também trabalharem na empresa e serem nomeados gerentes de direito; é precisamente o que ocorreu com a sociedade arguida, a Recorrente e seus familiares.
12. Seguir-se-á aqui a organização temática anterior, explicada no enquadramento do recurso.
DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
13. Foram incorrectamente julgados os seguintes pontos de facto, relacionados e inteiramente dependentes do exercício da gerência de facto:
“4) Nessa qualidade, a arguida exerceu as funções gestionárias de administração quotidiana que aquele estabelecimento requeria, sendo a responsável pela sua gestão e administração nos mais diversos campos do giro comercial específico da atividade em que se inseria, designadamente, no pagamento de salários.”;
“9) A referida sociedade, gerida pela arguida, laborou sempre com trabalhadores ao seu serviço, mediante o pagamento de retribuição mensal.” – quanto a este, circunscreve-se à menção “gerida pela arguida”;
“11) No entanto, a arguida, não obstante ter deduzido, no período compreendido entre dezembro de 2010 e novembro de 2015, a quantia global de 53.183,23€ (cinquenta e três mil, cento e oitenta e três euros e vinte e três cêntimos), respeitante ao valor das quotizações retidas nos salários dos trabalhadores (taxa de 11%), bem como das quotizações retidas nos salários pagos aos membros de órgão estatutário (taxas de 10% de 9,3%, desde 2011/01 e de 11%, desde 01/2013), não a entregaram nos Serviços da Segurança Social, nos termos do quadro que se segue” – quanto a este, circunscreve-se à imputação à arguida da obrigação de entrega das cotizações e sua omissão;
“14) Porém, apesar de saber que estava legalmente obrigada a fazê-lo, a arguida AA e a mencionada sociedade, por intermédio dela, não entregou as mesmas quantias à Segurança Social, nem naquela data, nem nos 90 (noventa) dias subsequentes, tornando-as coisa sua.”;
“15) Nesta conformidade, a arguida AA fez ingressar na esfera patrimonial da referida sociedade a quantia global de 52.915,74€ (cinquenta e dois mil, novecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos).”;
“19) A arguida AA sempre atuou no exercício das funções de sócia e gerente da empresa, agindo por conta, em nome e a favor dos interesses coletivos da sociedade referida.”;
“20) A arguida AA agiu de forma livre, voluntária e deliberadamente, com intenção de descontar e reter aquele montante, fazendo-o integrar no património da sociedade, bem sabendo que não lhe pertencia e que tinham de o entregar à Segurança Social nos prazos legais, pois a sociedade era apenas sua fiel depositária, agindo contra a vontade daquela.”;
“21) A arguida AA atuou da forma descrita, movida pela facilidade com que sucessivamente logrou concretizar os seus intentos, pois que após não terem entregue os montantes referentes às contribuições relativas ao período de dezembro de 2010 e novembro de 2015, não entregou as prestações subsequentes acima referidas, em virtude do I.S.S. não os ter entretanto inspecionado, criando ao longo desse período de tempo, na arguida, a convicção de que a sua conduta criminosa tinha sido bem-sucedida e permanecia impune, convencimento que só veio a ser interrompido com a ação de inspeção que foi efetuada pelos serviços competentes do I.S.S.”;
“22) A arguida AA agiu em todas as descritas circunstâncias descritas, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de não entregar ao credor Segurança Social os valores deduzidos das remunerações devidas aos trabalhadores, fazendo-os ingressar no património da sociedade, bem sabendo estar obrigada a entregar àquela entidade as mencionadas quantias.”;
“23) A arguida AA tinha plena consciência de que a sua relatada atuação a fazia incorrer em responsabilidade criminal.”.
14. O que impõe reforçar a ideia de que o exercício da gerência de facto é condição de responsabilidade do agente e apenas sobre o gerente de facto se impõe a obrigação de entrega das cotizações retidas nos salários dos trabalhadores à Segurança Social.
15. A decisão recorrida dá a factualidade destacada como provada por ter criado a convicção de a Recorrente exercer, real e efectivamente, a gerência de facto, o que configura um evidente erro de julgamento, motivado por uma parcial e injusta apreciação e valoração da prova, conduzida pela ideia de ter de haver uma condenação no autos, a qual apenas se podia destinar à Recorrente.
16. O que a mesma não pode conceder ou admitir, na medida em que a prova produzida conduz a que os mesmos devam ser julgados não provados, no que à Recorrente respeita.
17. Toldada por aquela vontade de condenar, a sentença recorrida acaba por violar de forma manifesta princípios estruturais do sistema penal, como o da presunção de inocência
(artigo 32º, n.º 2 da CRP) e da livre apreciação da prova (artigo 127º do CPP).
18. Cuidemos de explicar e demonstrar como a factualidade foi incorrectamente julgada, especificando as concretas provas que impõe decisão inversa (da tomada pelo Tribunal a quo).
19. Das testemunhas ouvidas, tem de destacar-se aquelas que são ex-trabalhadores, por terem razão de ciência para depor sobre o exercício da gerência de facto – DD, FF e EE.
20. Afigurando-se, dentro destas, com particular relevância, o Senhor EE, porque mais próxima da chefia e com funções de maior responsabilidade e, assim, com acrescida credibilidade e razão de ciência – neste sentido, as declarações pelo mesmo prestadas na sessão de julgamento de 19.12.2023, em concreto as passagens de minutos 02min50seg a 03min40seg e de minutos 19min20seg a 20min28seg (ficheiro áudio “Diligencia_1963-19.8T9MAI_2023-12-19_16-03-07”) e as as declarações de DD, prestadas na audiência de julgamento de 02.10.2023, em concreto as passagens de minutos 05min14seg a 05min25seg e de 12min48seg a 14min17seg (ficheiro áudio “Diligencia_1963-19.8T9MAI_2023-10-02_16-06-17”).
21. Releva com especial importância das suas declarações que a Recorrente não tinha qualquer função de gerência na sociedade e que tais funções, inicialmente a cargo do seu pai, Senhor GG, foram após a sua morte assumidas pelo seu irmão, BB; assim:
i. declarou que quem geria era o BB, era este o chefe directo, não tendo a D. AA influência, estando-lhe destinadas, essencialmente, funções administrativas (o que, diga-se, não se confunde com funções de administração) e muito básicas – neste sentido, as declarações pelo mesmo prestadas na sessão de julgamento de 19.12.2023, em concreto as passagens de minutos 06min15seg a 07min15seg, de minutos 12min20seg a 12min30seg, de minutos 29min20seg a 30min02seg (ficheiro áudio “Diligencia_1963-19.8T9MAI_2023-12-19_16-03-07”);
ii. declarou que a D. AA era uma pessoa ausente na empresa, ao contrário do BB, que estava na empresa diariamente – neste sentido, as declarações pelo mesmo prestadas na sessão de julgamento de 19.12.2023, em concreto as passagens de minutos 16min05seg a 17min15seg, de minutos 28min15seg a 28min36seg (ficheiro áudio “Diligencia_1963-19.8T9MAI_2023-12-19_16-03-07”);
iii. declarou que quem o contratou foi o BB, bem como que era este que dava a cara pela empresa caso surgisse algum problema no dia a dia, que era a este que entregava, se fosse o caso, justificações de faltas, e a quem recorria para resolver problemas quotidianos da oficina, da qual o BB era responsável – neste sentido, as declarações pelo mesmo prestadas na sessão de julgamento de 19.12.2023, em concreto as passagens de minutos 07min40seg a 08min30seg, de minutos 26min40seg a 26min50seg, de minutos 31min00seg a 31min35seg, de minutos 32min42seg a 32min55seg e de minutos 37min12seg a 38min58seg (ficheiro áudio “Diligencia_1963- 19.8T9MAI_2023-12-19_16-03-07”);
iv. declarou nunca ter assistido à D. AA a dar ordens a funcionários ou alguma vez deu ordens ao próprio – neste sentido, as declarações pelo mesmo prestadas na sessão de julgamento de 19.12.2023, em concreto as passagens de minutos 30min20seg a 30min50seg e de minutos 38min55seg a 39min15seg (ficheiro áudio “Diligencia_1963-19.8T9MAI_2023-12-19_16-03-07”);
v. declarou que a D. AA não tinha funções bem definidas, que não podiam contar com ela no dia a dia da empresa e que se a D. AA saísse da empresa, a empresa continuaria a funcionar sem problemas, sem que se notasse a sua saída – neste sentido, as declarações pelo mesmo prestadas na sessão de julgamento de 19.12.2023, em concreto as passagens de minutos 44min44seg a 45min55seg e de minutos 47min30seg a 48min50seg (ficheiro áudio “Diligencia_1963-19.8T9MAI_2023-12-19_16-03-07”).
22. Estas declarações evidenciam a parcialidade da decisão e como a mesma viola o princípio da livre apreciação da prova, especialmente quando confrontadas com a fundamentação da decisão, quando refere: “(…) Ora, esta testemunha (FF) apelidou a arguida de “dona” da empresa, tal como o irmão, que assim sucederam ao pai, o Sr. GG. Confirmou que, na declaração de folhas 317, figura a assinatura da arguida. Idêntico sentido teve o depoimento da testemunha EE, que afirmou ter trabalhado na oficina da sociedade “A...” até ao final do ano de 2015. Descreveu-a como uma empresa com “uma estrutura familiar”, sendo, a arguida AA, sua “patroa” e sendo que a arguida tinha essencialmente competências administrativas, pelo que com ela podia falar sobre o seu salário. (…)”.
23. É que o seu carácter contraditório face ao decidido, impunham ao decisor, ao abrigo daquele princípio, um especial dever de fundamentação, que permitisse esclarecer o motivo pelo qual não foi dada qualquer credibilidade a tais declarações.
24. Não se aceitando a omissão de argumentação, que sempre configurará uma nulidade da decisão, por omissão de pronúncia, precisamente por força do que é determinado pelo princípio da livre apreciação da prova – nulidade que, à cautela, se invoca e requer seja declarada (artigo 379, n.º 1, alínea c) do CPP).
25. Ao fundamentar a gerência de facto na afirmação de que as testemunhas se referiam à Recorrente como “patroa” e “dona”, o Tribunal a quo faz equivaler conceitos que não têm o mesmo significado – a propriedade do capital não se confunde com o exercício da gerência de facto, nem configura base factual para a verificação do seu exercício, como também não configura a gerência de direito.
26. De resto, o próprio EE explica bem essa diferença, justificando porque os apelida dessa forma – como se alcança das suas declarações, prestadas na sessão de julgamento de 19.12.2023, em concreto as passagens de minutos 15min08seg a 15min57seg e de minutos 47min30seg a 48min50seg (ficheiro áudio “Diligencia_1963-19.8T9MAI_2023-12-19_16-03-07”).
27. Como também não se pode concluir pelo exercício da gerência de facto, se analisadas de forma isenta e objectiva as demais declarações da testemunha FF, que não
consegue concretizar, com segurança, que concretas funções de gerência de facto a Recorrente exercia, e reconhece trabalhar mais directamente com o BB – neste sentido, as suas declarações prestadas na audiência de 11.12.2023, em concreto as passagens de minutos 04min45seg a 05min41seg, minutos 07min024seg a 09min08seg e minutos 11min40seg a 12min00seg (ficheiro áudio “Diligencia_1963-19.8T9MAI_2023-12-11_11-57-00”).
28. As declarações prestadas levam ainda à conclusão que a empresa em causa era uma empresa familiar e que, enquanto o pai da arguida era vivo, dúvidas não existiam de que era ele, o fundador da empresa, quem mandava e exercia a gerência de facto, tendo sido sucedido pelo seu filho BB – declarações da testemunha DD, prestadas na audiência de julgamento de 02.10.2023, em concreto as passagens de minutos 04min05seg a 04min38seg e de 11min27seg a 12min32seg (ficheiro áudio “Diligencia_1963-19.8T9MAI_2023-10-02_16-06-17”), muito espontâneo e convincente ao dizer que o patrão que conheceu foi o Senhor GG, e as declarações da testemunha EE prestadas na sessão de julgamento de 19.12.2023, em concreto as passagens de minutos 05min06seg a 05min25seg, de minutos 08min15seg a 08min30seg, de minutos 15min40seg a 15min50seg e de minutos 39min28seg a 40min10seg (ficheiro áudio “Diligencia_1963-19.8T9MAI_2023-12-19_16-03-07”), explicando a natureza familiar da empresa em questão e que o sucessor natural do fundador, foi o seu filho, BB.
29. Conjugando estas declarações com a informação do registo comercial que consta dos autos, temos que:
- a sociedade em causa foi constituída, pelo menos em 1986, desde logo porque da certidão do registo comercial consta: “Conservatória onde se encontram depositados os documentos: Conservatória do Registo Predial/Comercial Trofa. Corresponde à anterior matricula ... na Conservatória do Registo Predial/Comercial Trofa.”;
- em 1989 foram nomeados gerentes (de direito): GG, HH, BB e AA, ou seja, em período no qual dúvidas não havia que o Senhor GG exercia exclusivamente a gerência de facto;
- que a sociedade se obrigava mediante a intervenção de dois gerentes, donde resulta que o facto de haver documentos assinados pela Recorrente consubstancia apenas o cumprimento de uma formalidade e, jamais, o exercício da gerência de facto;
- que o objecto da sociedade é o da “Reparação de automóveis e motociclos.”, precisamente a área que as testemunhas são unânimes ao afirmar que é da responsabilidade do BB.
30. Ao mesmo tempo que se evidencia pela positiva o requerimento de abertura de instrução de CC, rejeita-se por completo que a Recorrente confesse na contestação a gerência de facto.
31. É dado destaque à natureza familiar da sociedade, para revelar que se recorrermos às
regras da experiência comum, se a conjugarmos com a demais prova produzida, alcançamos a conclusão que a gestão do negócio foi transmitido pelo fundador ao seu filho mais velho (BB, nascido em 1964) e não à sua filha (a Recorrente, nascida em 1971), como acontecia em tantas outras famílias deste país.
32. Portanto, todas estas provas evidenciadas – as destacadas declarações das testemunhas, as informações referentes ao registo comercial, o requerimento de abertura de instrução apresentado por CC –, pelos motivos expostos e conjugadas entre si, nomeadamente à luz das regras da experiência comum, permitem concluir que quem exercia a gerência de facto, no período relevante para os autos, era o Senhor BB e não a D. AA.
33. Não exercendo a D. AA a gerência de facto, e estando os pontos de facto que acima destacámos como incorrectamente julgados (pontos 4), 9), 11), 14), 15), 19), 20), 21), 22) e 23)) intrinsecamente ligados a essa matéria factual, os mesmos terão de ser julgados não provados, especialmente no que à Recorrente respeita, devendo a mesma, por isso, ser absolvida de todas as condenações.
34. E se não se entender que a convicção é a do não exercício da gerência de facto, sempre
terá de se considerar que resta uma dúvida sobre o exercício dessas funções, pelo que também por esta linha de raciocínio se tem de concluir que os pontos de facto 4), 9), 11), 14), 15), 19), 20), 21), 22) e 23) da matéria provada terão de ser dados como não provados, sob pena de intolerável violação do princípio in dubio pro reo.
35. Por outro lado, as informações constantes dos autos, emitidas pela Segurança Social e referentes aos rendimentos da arguida, conjugadas com as suas declarações, prestadas na audiência de 19.12.2023, em concreto as passagens de minutos 00min41seg a 01min12seg (ficheiro áudio “Diligencia_1963-19.8T9MAI_2023-12-19_16-54-29”), levam a que se deva aditar à matéria de facto:
- a arguida não aufere rendimentos;
- a arguida encontra-se desempregada.
36. Aditamento que se requer a título subsidiário e por cautela, por se entender que são factos relevantes para a sua defesa subsidiária e relacionada com a medida da pena aplicada à Recorrente, não se concedendo, porém, que a decisão de condenação foi correctamente aplicada, atenta a prova produzida e tudo o acima exposto.
Sem prescindir, O CONCRETO PERÍODO DECORRIDO ENTRE FEVEREIRO E NOVEMBRO DE 2015
37. Dando-se como reproduzido o alegado anteriormente, pretende a Recorrente destacar as concretas provas que concorrem para a conclusão de que durante o período de Fevereiro
de 2015 a Novembro de 2015, nunca lhe poderá ser imputada a gerência de facto da sociedade em questão:
- como consta da certidão comercial da sociedade, a mesma renunciou à gerência de direito em 11.02.2015, pelo que nem essa lhe pode ser imputada;
- de acordo com as testemunhas EE e FF, a Recorrente, no período que se admite situar no último ano da empresa, foi prestar apoio à sua mãe, por força de doença que a assolou – declarações do primeiro prestadas na sessão de julgamento de 19.12.2023, em concreto as passagens de minutos 28min50seg a 29min10seg, e da segunda, prestadas na audiência de 11.12.2023, em concreto as passagens de minutos 13min00 a 13min16seg;
- exclusivamente analisada a certidão do registo predial, na sequência da renúncia à gerência de direito por parte do BB e da Recorrente, resulta uma clara alteração da gestão, na medida em que a mesma é seguida de nomeação de gerente único, alteração de sede e designação comercial;
- do requerimento de abertura de instrução de CC resulta demonstrado que
qualquer negociação referente às vicissitudes societárias foi promovida e conduzida pelo BB, em exclusivo.
38. Pelo que sai reforçado que os pontos de facto 4), 9), 11), 14), 15), 19), 20), 21), 22) e 23) da matéria provada, porque incorrectamente julgados, como demonstrado, devem ser declarados não provados, em especial no que abrange o período de Fevereiro a Novembro de 2015, impondo-se, uma vez mais, a sua absolvição.
CONSEQUÊNCIAS ESPECÍFICAS DA AUSÊNCIA DE GERÊNCIA DE FACTO NO PERÍODO RECORTADO E PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL.
39. Explicada e reforçada a conclusão de que à Arguida nunca poderá ser imputada a gerência de facto entre Fevereiro de 2015 e Novembro de 2015, ainda que se entenda que a exerceu em período anterior, o que de modo algum se concede, cumpre retirar as consequências jurídicas, que são essencialmente as seguintes:
a) o valor total de cotizações inicialmente imputado (referente a Dezembro de 2010 até Novembro de 2015) que ascendia a €53.183,23, é reduzido para €46.225,82 (pois o valor de cotizações retidas entre Fevereiro de 2015 e Novembro de 2015 foi de €6.956,41) – cfr. a acusação pública e a tabela constante do facto provado 11);
b) a redução do valor total hipoteticamente imputável à Recorrente faz “cair” a agravação do crime, que era fundamentada no artigo 105º, n.º 5 do RGIT, porque superior a €50.000,00;
c) restando para considerar o crime na sua forma simples, cuja moldura penal é inferior, pois se na forma agravada era de 1 a 5 ano de prisão, passa a ser de até 3 anos de prisão – artigo 105º, n.ºs 1 e 5 do RGIT.
40. Se ao crime na forma agravada se aplicava um prazo prescricional de 10 anos, por força da referida moldura penal de 1 a 5 anos de prisão (artigo 118º, n.º 1, alínea b) do CP), ao crime na forma simples aplica-se o prazo prescricional de 5 anos, nos termos do disposto no artigo 118º, n.º 1, alínea c) do CP.
41. Norma que se impõe ser articulada com a do artigo 121º, n.º 3 do CP, para se concluir
que, no caso presente, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão tiverem decorrido 7 anos e seis meses (ou seja, o prazo normal de 5 anos, acrescido de metade).
42. Transpondo o que diz a Lei para o caso dos autos, sendo o termo inicial do prazo de prescrição o mês de Fevereiro de 2015, temos que o prazo prescricional terminou há muito, em Agosto de 2022, não havendo causa de suspensão que o prolongue até à data.
43. Pelo que deve ser declarada a prescrição do procedimento criminal, extinguindo-se o processo contra a Recorrente, sem qualquer condenação, o que se requer.
44. A idêntica conclusão se chegará, o que expressamente se requer, ainda que se entenda que ao termo inicial e final atrás invocados se deva acrescer 90 dias, por força do que dispõe o artigo 105º, n.º 4, alínea a) do RGIT.
45. Pois, pela mesma ordem de razões, sempre se terá de considerar que a prescrição ocorreu em Novembro de 2022, não havendo, repete-se, qualquer causa de suspensão que o prolongue até esta data.
Não obstante, sempre se dirá, DA INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA (ARTIGO 410º, N.º 2, ALÍNEA A) DO CPP) E NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA (ARTIGO 379º, N.º 1, ALÍNEA C) DO CPP).
46. A par do erro de julgamento já atrás destacado e invocado, na impugnação da matéria de facto, mais entende a Recorrente que a sentença recorrida padece ainda do vício previsto no artigo 410º, n.º 2, alínea a) do CPP, isto é, da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, desde logo no que respeita à prova da gerência de facto, resultando essa insuficiência do próprio texto da decisão – sobre este vício, veja-se, a título de exemplo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20.03.1996, Relator Carlos de Sousa, proferido no processo n.º 0002283, ou o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11.03.2009, Relator Jorge Gonçalves, proferido no processo n.º4/05.7TAACN.C1.
47. Os factos dados como provados pelo Tribunal a quo, relativos a esta matéria, são os seguintes: “4) Nessa qualidade, a arguida exerceu as funções gestionárias de administração quotidiana que aquele estabelecimento requeria, sendo a responsável pela sua gestão e administração nos mais diversos campos do giro comercial específico da atividade em que se inseria, designadamente, no pagamento de salários. (…);
9) A referida sociedade, gerida pela arguida, laborou sempre com trabalhadores ao seu serviço, mediante o pagamento de retribuição mensal. (…);
19) A arguida AA sempre atuou no exercício das funções de sócia e gerente da empresa, agindo por conta, em nome e a favor dos interesses coletivos da sociedade referida.”.
48. Desde logo se percebendo que os factos 9) e 19) decorrem da decisão de julgar como provado o facto 4), apoiando-se no mesmo e dele sendo consequência.
49. A gerência de facto é uma realidade que, obrigatoriamente, manifesta-se e consubstancia-se em actos (e factos) concretos, de resto, como é bem descrito no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferido no processo n.º 4494/21.2T9BRG.G1, Relator Júlio Pinto, designadamente no trecho transcrito na alegação.
50. Confrontando-se o facto 4) com o acima afirmado, claramente se conclui que o mesmo não tem a virtualidade de dar como verificado o exercício da gerência de facto e, desse modo, não pode fundamentar a condenação da Recorrente.
51. Porquanto o facto 4) mais não é do que a alegação de uma factualidade demasiadamente ampla e abstracta, manifestamente conclusiva e, assim, vazia de conteúdo.
52. Exigia-se ao Tribunal recorrido, desde logo porque estava ao seu alcance, averiguar e provar os concretos actos, as concretas “funções gestionárias de administração quotidiana”, concretos factos, esses sim, que teriam de ser levados à factualidade provada.
53. Teriam de ser dados como provados, factos como:
- A arguida relacionava-se com fornecedores e clientes, negociando condições em representação e no interesse da sociedade;
- A arguida dava ordens aos trabalhadores da empresa, exercendo, em nome desta, o poder disciplinar;
- A arguida era responsável pela marcação de férias dos trabalhadores, decidindo os períodos devidos;
- A arguida influenciava e era responsável pela tomada de decisões referentes ao presente e futuro da sociedade;
- A arguida definia as estratégias comerciais e logísticas da empresa.
54. Sucede que nenhuma desta factualidade foi provada, não constando do texto da decisão, o que, desde logo, resulta da ausência de prova produzida que a confirmasse.
55. Não seria suficiente a inquirição de alguns dos ex-trabalhadores da sociedade, impondo-se inquirir fornecedores e clientes, bem como obter prova documental demonstrativa de negociações e ordens dadas, devendo igualmente indagar-se sobre a existência de actas referentes a reuniões da gerência.
56. Ainda assim, relevante nesta sede é concluir que não estando provados os concretos actos em que se consubstancia a gerência de facto, não tendo os mesmos sido levados à matéria provada, não se pode imputá-la à arguida, bem como não pode a mesma fundamentar e justificar a sua condenação pelo crime de que veio acusada, pois como já destacado, o exercício dessa gerência é condição de responsabilidade do agente.
57. E assim sendo, resulta do próprio texto da decisão a insuficiência da matéria de facto provada, na medida em que a factualidade provada não é suficiente para concluir e decidir
pela condenação da arguida, o que leva a decisão recorrida, desde logo, a violar a norma contida no artigo 107º, n.º 1 do RGIT, devendo ser revogada e alterada por decisão que absolva a Recorrente, o que se requer.
58. Por outro lado, e a título subsidiário, mais se destaca que o evidenciado vício também se verifica quanto à matéria referente à condição social e económica da Recorrente, porquanto a decisão referente à medida da pena não se podia bastar com a factualidade provada, que se transcreve: “25) A arguida AA vive em casa da mãe (esta última aufere reforma: cerca de 500,00€ por mês). Pertence à herança do pai instalações empresariais sobre as quais incide penhora de instituição bancária. A arguida não tem quaisquer veículos automóveis.
Tem, como habilitações literárias, o 12.º ano de escolaridade. Tem uma filha com 19 anos de idade, estudante.”.
59. Por ser factualidade essencial e necessária e que, diga-se, resulta da prova produzida, impunha-se dar como provado os seguintes factos: a Arguida encontra-se desempregada, não auferindo rendimentos.
60. Não constando tais factos da matéria provada, apesar de tal estar ao seu alcance, não tinha o Tribunal recorrido à sua disposição todos os factos essenciais para fundamentar, devidamente, a decisão sobre a medida da pena, em especial sobre a decisão tomada quanto à suspensão da execução da pena de prisão.
61. Impondo-se a conclusão que ao decidir nos termos decididos, não ponderou toda a factualidade relevante para tal decisão, resultando tal insuficiência do texto da mesma, que, também por esta via, deve ser revogada – ainda que, reforça-se, esta argumentação seja aduzida a título subsidiário, porquanto, sendo respeitante à medida da pena, pressupõe
uma condenação que a Recorrente não concede que seja julgada.
62. À ausência de rendimentos da Recorrente acrescem circunstâncias como:
- a Recorrente vive com a mãe;
- tem uma filha a seu cargo;
- tem 54 anos de idade, nesta data;
- tem como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade;
- não foi produzida qualquer prova que demonstre que a Recorrente beneficiou das cotizações não entregues;
- as instalações mencionadas no facto 25), para além de serem património de herança da qual não é a única herdeira – como se extrai dos autos, porquanto é sabido que o seu falecido pai deixou viúva e, pelo menos, dois filhos – estão oneradas com penhora e hipoteca, por dívidas bancárias de muito elevado valor; o que, de resto, o Tribunal a quo não cuidou de apurar.
63. As quais impunham concluir que fazer depender a suspensão da execução, do pagamento da quantia de €52.915,74, ainda que num período de 4 anos, seria condenar a Recorrente, logo à partida, ao incumprimento dos pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão.
64. Desde logo porque ainda que a Recorrente consiga actividade remunerada, não é minimamente expectável que de tal actividade lhe advenham rendimentos relevantes.
65. Pelo que a decisão correcta e justa, no caso de condenação, o que não se concede, sempre será a de, à luz da jurisprudência do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 09.01.2024, proferido no processo 2908/19.0T9STB.E1, Relator Gomes de Sousa (consultável online em www.dgsi.pt), não sujeitar a suspensão da execução da pena de prisão a qualquer pagamento ou, quanto muito, sujeitá-lo ao pagamento de um valor que se coadune com a condição económica da Recorrente.
66. Ainda sobre este tema, e considerando a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 (AUJ 8/2012): “«No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.»”.
67. Mais se tem de concluir, pela leitura do texto da decisão respeitante a esta matéria, que o Tribunal recorrido não formula qualquer “juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura”.
68. E assim sendo, como é, não se pronunciou sobre matéria que devia conhecer e, por tal motivo, a sentença deve ser declarada nula, nos termos do disposto no artigo 379º, n.º 1, alínea c) do CPP, ou seja, por omissão de pronúncia, o que expressamente se requer, na eventualidade de não ser dado provimento à impugnação da matéria de facto, que se pugna que resulte na absolvição total da Recorrente.
QUANTO À CONDENAÇÃO CÍVEL
69. Neste âmbito, cumpre dar como reproduzido tudo quanto já se alegou no que respeita à impugnação da matéria de facto, enquadrada no seu todo, bem como no recorte temporal mais restrito (Fevereiro de 2015 a Novembro de 2015), mas também sobre a prescrição do procedimento criminal.
70. E que se resume, no essencial, no facto de a Recorrente não ter exercido a gerência de facto em qualquer dos períodos relevantes para o processo e, em especial, no período recortado, pois dessa conclusão também se extrai a prescrição do direito de indemnização, na medida em que o prazo de prescrição desse direito indemnizatório aproveitava o mais alargado prazo do procedimento criminal (artigo 498º, n.ºs 1 e 3 do Código Civil).
71. O gerente de facto da sociedade em questão era o seu irmão, BB.
72. Igualmente quanto à parte cível se revela determinante a questão da gerência de facto, pois se quanto à parte criminal, está em causa uma condição de responsabilidade do agente, quanto àquela, estamos perante matéria factual necessária e essencial para a verificação de todos os pressupostos da responsabilidade civil, em especial, o acto ilícito.
73. Sendo o Senhor BB o único gerente de facto, apenas sobre este impendia a obrigação de entrega à Segurança Social das cotizações retidas nos salários dos trabalhadores.
74. Razão pela qual a omissão dessa entrega por parte da Recorrente não configura um qualquer ilícito, de qualquer índole.
75. Impondo-se concluir que, quanto à mesma, não se demonstram verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, desde logo, o facto voluntário do agente e a ilicitude.
76. Impondo-se julgar improcedente o pedido de indemnização civil, absolvendo-se a Recorrente de tal pedido.
77. Absolvição que também se retira, mesmo que a título subsidiário, da prescrição do direito peticionado, ocorrida em Agosto de 2022, e que se requer seja reconhecida – conjugação das normas dos artigos 105º, n.º 1 do RGIT com os artigos 118º, n.º 1, alínea c) e 121º, n.º3 do CP e 498º, n.ºs 1 e 3 do CC.
78. Mesmo que se entenda que aos termos inicial e final do prazo de prescrição se deve acrescer 90 dias, por força do disposto no artigo 105º, n.º 4, alínea a) do RGIT, a prescrição verifica-se em Novembro de 2022, devendo ser declarada, como se requer.
79. Pelo que, considerando toda a argumentação deduzida, deve a Recorrente ser absolvida de todas as condenações, revogando-se a sentença recorrida por outra que assim decida.
80. A sentença recorrida violou o disposto nos artigos: 105º, n.º 1 e 107º do RGIT, 51º, n.º 2, 118º, n.º 1, alínea c) e 121º, n.º 3 do CP, 498º, n.ºs 1 e 3 do CC e 379, n.º 1 alínea c) do CPP, assim como ignorou a jurisprudência fixada pelo AUJ 8/2012, 127º do CPP (violação do princípio da livre apreciação da prova) e 32º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (violação do princípio in dubio pro reo e da presunção de inocência).
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-se a mesma por outra que absolva a Recorrente do crime de que foi condenada, bem como do pedido de indemnização civil contra si deduzido, seja por se julgar procedente a impugnação da matéria de facto, concluindo-se pela inexistência do exercício da gerência de facto, com as legais consequências, seja pela verificação do prazo prescricional do procedimento criminal e do direito de indemnização, o que se requer; Sem prescindir e por manifesta cautela, o que por mero dever de patrocínio se requer, seja reconhecida a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia no que à medida da pena respeita e, caso assim não se entenda, seja revogada a decisão na parte respeitante à suspensão da execução da pena de prisão, na medida em que a mesma, atenta a condição socioeconómica da Recorrente, não fique dependente de qualquer pagamento ou, a ficar, que o seja por montante consonante com a sua condição.
Só assim se fazendo inteira JUSTIÇA.
*
O Digno Procurador Adjunto apresentou contra-motivação sustentando em síntese o seguinte:
I – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO INTERPOSTO
PELO ARGUIDO
AA foi condenada pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada e agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 107.º e 105.º, n.º 5, da Lei n.º15/2001, de 05.06, 30.º, n.º 2 e 79.º, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos e condicionada ao pagamento, em igual período de tempo, mas de modo fracionado em semestres, do valor de 52.915,74€ (cinquenta e dois mil, novecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos), devendo, a arguida, comprovar nestes autos o pagamento da quantia de 6.600,00€ (seis mil e seiscentos euros) semestralmente e, no último semestre, da quantia de 6.715,74€ (seis mil e setecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos).
Mais foi condenada no pagamento do pedido de indemnização civil formulado pelo Instituto da Segurança Social, I.P. da quantia de 52.915,74€ (cinquenta e dois mil, novecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora legais, no valor de 12.953,89€ (doze mil, novecentos e cinquenta e três euros e oitenta e nove cêntimos), vencidos desde o dia 20 do mês seguinte àquele a que as cotizações respeitam, calculados à taxa legal em vigor, até efetivo pagamento, calculados de acordo com o disposto no art. 16.º do Decreto-Lei n.º 411/91, de 17.10 e art. 3.º do Decreto-Lei n.º 73/99 e posteriores alterações legais e vincendos a partir do mês seguinte, perfazendo o montante global de 65.869,63€ (sessenta e cinco mil, oitocentos e sessenta e nove euros e sessenta e três cêntimos), e até efetivo e integral pagamento.
A arguida AA não se conformando com a sentença proferida nos presentes autos, vem interpor recurso alegando, em resumo:
a) Existir erro de julgamento ao considerar que a arguida exerceu a gerência de facto, o que no seu entender não corresponde à verdade e por isso, deveria ter pelo menos sido absolvida em obediência ao princípio do in dúbio pro reo;
b) Terem sido incorretamente julgados os pontos 4., 9., 11., 14., 15., 19., 20., 21., 22. e 23., que foram dados como provados na sentença, violando assim o princípio da presunção da inocência (art. 32º, n.º 2 da CRP) e da livre apreciação da prova (art. 127º do C.P.P.), alegando pois que tais factos devem ser dados como não provados;
c) Sem prescindir, entende que o crime em causa só pode ser imputável como crime de Abuso de Confiança à Segurança Social simples e não agravado, porque o valor das cotizações foi reduzido posteriormente para € 46,225,82 e não já € 53.183,23, logo deve ser declarada a prescrição do procedimento criminal, pois o prazo de prescrição é mais curto;
d) Existir insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada quanto aos pontos 4., 9., e 19, da matéria de facto dada como provada, logo a arguida deve ser absolvida;
e) Que existe uma omissão de pronuncia quanto às condições de vida da arguida que a impedem de cumprir a condição de suspensão da execução da pena de prisão, pelo que a sentença é nula;
f) Que a arguida deve ser absolvida também do pedido de indemnização cível.
No entanto, em nossa opinião, não assiste qualquer razão à recorrente, entendendo tal recurso apenas por ser um direito de qualquer condenado.
II- DOS FACTOS E DO DIREITO
Pouco há a acrescentar para além do que consta da motivação da decisão sobre a matéria de facto e de direito da sentença proferida, quanto à parte criminal, uma vez que a Sra. Juíza, fundamentou a sua convicção de uma forma clara, concreta e precisa, baseada na prova documental junta aos autos, a saber: o relatório preliminar junto a folhas 3 e seguintes; a participação de notícia de crime, junta a folhas 2; o mapa das cotizações em falta, junto a folhas 5 e seguintes; a listagem de conta corrente de contribuinte, junta a folhas 69 e seguintes; a notificação de valores em dívida, junta a folhas 97 e seguintes; a listagem junta a folhas 86 e seguintes; o extrato de remunerações, junto a folhas 95 e seguintes; o mapa de dívida junto a folhas 122 e seguintes; o relatório preliminar junto a folhas 204 e seguintes; e a informação prestada pela Segurança Social, a folhas 361, e ainda nos depoimentos das testemunhas inquiridas, a saber, II, técnica superior a exercer funções no Núcleo de Gestão de Dívida do Centro Distrital da Segurança Social ..., que afirmou em audiência de julgamento que se encontra atualmente em dívida o montante
52.915,74€, respeitante às cotizações não pagas, confirmando a informação de folhas 216 e seguintes, EE, DD e FF, e na declarações da arguida quanto à sua condição económica e pessoal que foi tida em conta na sentença, tudo analisado à luz das regras da experiência, já que há que ter em conta quer o principio da livre apreciação da prova de que o julgador dispõe, quer o principio da imediação que só a audiência de julgamento proporciona.
Com efeito, pela leitura atenta da sentença proferida e que aqui foi posta em crise, pode aferir-se da concreta participação que a arguida enquanto gerente de facto da empresa “A..., Lda” teve na prática dos factos. Aliás, tal participação na prática do crime está bem concretizada e fundamentada na referida sentença, atenta a matéria de facto dado como provada e a matéria de direito,, estando também devidamente fundamentado o elenco das várias circunstâncias que relevaram, in casu, para efeito da escolha e da medida concreta da pena em que foi condenada (veja-se a este propósito a motivação da matéria de facto, a motivação da matéria de direito, e a motivação da escolha e determinação da medida da pena, que constam da sentença, e que aqui se dão por reproduzidas por uma questão de economia processual).
Na verdade, pode afirmar-se que todos os factos dados como provados resultaram da análise que conjugadamente a Sra. Juíza fez da prova produzida em audiência de julgamento conjugada com a prova documental.
Como bem pode ler-se na sentença:
“…”.
Efetivamente, dos autos não constam quaisquer elementos de prova que, por si só ou complementados com outros, permitam responder de forma diferente à matéria de facto em causa e que foi dada como provada, e nenhum elemento probatório foi colhido nos autos que lograsse afastar ou infirmar a convicção assim criada.
A arguida alega ter existido erro de julgamento ao considerar que a arguida exerceu a gerência de facto, o que no seu entender não corresponde à verdade e por isso, deveria ter pelo menos sido absolvida em obediência ao princípio do in dúbio pro reo e que foram incorretamente julgados os pontos 4., 9., 11., 14., 15., 19., 20., 21., 22. e 23., que foram dados como provados na sentença, violando assim o princípio da presunção da inocência (art. 32º, n.º 2 da CRP) e da livre apreciação da prova (art.127º do C.P.P.), alegando pois que tais factos devem ser dados como não provados, e que existe insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada quanto aos pontos 4., 9., e 19, da matéria de facto dada como provada, logo a arguida deve ser absolvida.
Contudo, atenta a motivação da sentença, não podemos concordar com nenhum dos argumentos apresentados pela arguida, e recorde-se que quanto aos depoimentos prestados pelas testemunhas, não foi transcrito pela arguida nenhum excerto que possa pôr em crise as conclusões a que a Sra. Juíza chegou, isto porque a arguida apenas se limitou a indicar por minutos as passagens dos depoimentos das testemunhas, mas com interpretação sua, logo, parcial e resumida, daquilo que por cada uma foi referido.
Com efeito, não existe um único excerto transcrito pela arguida de qualquer dos depoimentos prestados na audiência de julgamento, pelo que não pode arguida esperar que se confirme a interpretação que fez de tais depoimentos, pois tais indicações de tempo não permitem aferir do que realmente foi referido por cada uma das testemunhas, e que permitiram ao Tribunal conceder ou não credibilidade a tais depoimentos.
Quanto ao enquadramento legal, constata-se que a arguida vem acusada da prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada e agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 107.º e 105.º, n.º 5, da Lei n.º 15/2001, de 05.06, 30.º, n.º 2 e 79.º, do Código Penal.
À luz da factualidade dada como provada, mostra-se preenchido o tipo objetivo do crime em análise, na medida em que se verificou a omissão da entrega, no prazo estabelecido, dos valores deduzidos das remunerações de trabalhadores, os quais seriam legalmente devidos.
Em virtude deste circunstancialismo fático, encontra-se justificada a responsabilidade criminal da arguida ao abrigo do disposto no artigo 6.º do Regime Geral das Infrações Tributárias”.
“O Regime Geral das Infrações Tributárias prevê a responsabilidade dos agentes individuais por factos praticados em nome e no interesse de outrem no artigo 6.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, onde se lê que:
“1 - Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa coletiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante atue no interesse do representado.”
O legislador alarga, assim, a punibilidade dos tipos legais a quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa coletiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, não sendo exigível a detenção de título suficiente, nem a validade de tal título, mas apenas a atuação voluntária como ou enquanto titular do órgão.
Assim, a conduta típica apresenta-se apta a integrar, no seu elemento semântico, não só a conduta de quem age nas vestes de titular de um órgão como quem se apresenta nessa aparência, independentemente da inexistência de qualquer ligação funcional formal efetiva ou de eventuais vícios que rodeiam a mesma, abrangendo os casos em que pelo exercício de facto das funções de administração societária é lesado o bem jurídico tutelado (cf. quanto à constitucionalidade da norma do artigo 6.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, na medida em que inclui no seu âmbito incriminatório a figura do administrador de facto de uma sociedade, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 128/2010, publicado no Diário da República n.º 110/2010, Série II de 2010-06-08).
Com efeito, conforme pode ler-se na sentença: “(…) o art. 6.º do RGIT – na senda do art. 12.º do Código Penal – alarga a responsabilidade penal e consequentemente a punibilidade pela atuação em nome de outrem, quando o agente atuou voluntariamente como titular dos órgãos de uma pessoa coletiva.
Necessário não é, por isso, que o agente seja gerente de direito, ou seja simultaneamente gerente de direito e gerente de facto, bastando esta última gerência de facto, assim detendo o domínio do facto, isto é, atuando voluntariamente como titular de órgão de pessoa coletiva.
É o que se verifica no caso concreto.
Com efeito, resultou demonstrado que a sociedade “A..., Lda.” tem dívida no montante de 52.915,74€, relativamente a cotizações não pagas ao I.S.S., tendo sido a arguida AA quem, desde dezembro de 2010 a novembro de 2015, sempre atuou no exercício das funções de sócia e gerente da empresa, agindo por conta, em nome e a favor dos interesses coletivos da sociedade referida; agindo agiu de forma livre, voluntária e deliberadamente, com intenção de descontar e reter aquele montante, fazendo-o integrar no património da sociedade, bem sabendo que não lhe pertencia e que tinham de o entregar à Segurança Social nos prazos legais, pois a sociedade era apenas sua fiel depositária, agindo contra a vontade daquela.
Por fim, nos termos do n.º 2 do art. 30.º do Código Penal, “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
Confrontando a factualidade demonstrada nestes autos com a análise do referido tipo incriminador, mostram-se preenchidos os elementos típicos, objetivos e subjetivos, do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, agravado em razão do valor, por corresponder a montante superior a 50.000,00€ nos termos do n.º 5 do art. 105.º do RGIT.
Nada mais resta do que condenar a arguida AA pela prática desse crime”.
Em virtude deste circunstancialismo fático, encontra-se justificada a sua responsabilidade criminal da arguida ao abrigo do disposto no artigo 6.º do Regime Geral das Infrações Tributárias”.
Falece também o alegado pela arguida quando defende que o procedimento criminal está prescrito, uma vez que na data em que o crime se verificou o valor em débito ascendia a mais de € 50.000,00.
Por último, sempre se diga que não se vislumbra que exista uma omissão de pronúncia quanto às condições de vida da arguida que a impedem de cumprir a condição de suspensão da execução da pena de prisão, pelo que a sentença é nula, uma vez que as condições de vida da arguida e que foram dadas como provadas resultaram das declarações por si prestadas, a saber, a arguida tem 54 anos, esteve muitos anos ligada ao ramo empresarial pelo que lhe será fácil retomar uma vida profissional, vive em casa da mãe, pertence à herança do pai instalações empresariais sobre as quais incide penhora de instituição bancária, e tem como habilitações literárias, o 12.º ano de escolaridade, tendo sido dilatado por 4 anos o prazo para cumprimento da condição de suspensão da execução da pena de prisão.
Quanto à condenação no pedido cível o Ministério Público não se pronuncia.
Face ao exposto, entende o Ministério Público que dúvidas não subsistem de que o decidido é justo e equitativo e que a sentença recorrida não violou qualquer preceito legal ou constitucional, antes tendo efetuado uma correta aplicação do direito aos factos.
III- TERMOS EM QUE SE FORMULAM AS SEGUINTES CONCLUSÕES:
1- AA foi condenada pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada e agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 107.º e 105.º, n.º 5, da Lei n.º 15/2001, de 05.06, 30.º, n.º 2 e 79.º, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos e condicionada ao pagamento, em igual período de tempo, mas de modo fracionado em semestres, do valor de 52.915,74€ (cinquenta e dois mil, novecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos), devendo, a arguida, comprovar nestes autos o pagamento da quantia de 6.600,00€ (seis mil e seiscentos euros) semestralmente e, no último semestre, da quantia de 6.715,74€ (seis mil e setecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos).
2- Mais foi condenada no pagamento do pedido de indemnização civil formulado pelo Instituto da Segurança Social, I.P. da quantia de 52.915,74€ (cinquenta e dois mil, novecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora legais, no valor de 12.953,89€ (doze mil, novecentos e cinquenta e três euros e oitenta e nove cêntimos), vencidos desde o dia 20 do mês seguinte àquele a que as cotizações respeitam, calculados à taxa legal em vigor, até efetivo pagamento, calculados de acordo com o disposto no art. 16.º do Decreto-Lei n.º 411/91, de 17.10 e art. 3.º do Decreto-Lei n.º 73/99 e posteriores alterações legais e vincendos a partir do mês seguinte, perfazendo o montante global de 65.869,63€ (sessenta e cinco mil, oitocentos e sessenta e nove euros e sessenta e três cêntimos), e até efetivo e integral pagamento.
3- Não se conformando com a sentença proferida nos presentes autos, veio interpor recurso alegando, em resumo, existir erro de julgamento ao considerar que a arguida exerceu a gerência de facto, o que no seu entender não corresponde à verdade e por isso, deveria ter pelo menos sido absolvida em obediência ao princípio do in dúbio pro reo; terem sido incorretamente julgados os pontos 4., 9., 11., 14., 15., 19., 20., 21., 22. e 23., que foram dados como provados na sentença, violando assim o princípio da presunção da inocência (art. 32º, n.º 2 da CRP) e da livre apreciação da prova (art.127º do C.P.P.), alegando pois que tais factos devem ser dados como não provados; sem prescindir, entende que o crime em causa só pode ser imputável como crime de Abuso de Confiança à Segurança Social simples e não agravado, porque o valor das cotizações foi reduzido posteriormente para € 46,225,82 e não já € 53.183,23, logo deve ser declarada a prescrição do procedimento criminal, pois o prazo de prescrição é mais curto; existir insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada quanto aos pontos 4., 9., e 19, da matéria de facto dada como provada, logo a arguida deve ser absolvida; que existe uma omissão de pronuncia quanto às condições de vida da arguida que a impedem de cumprir a condição de suspensão da execução da pena de prisão, pelo que a sentença é nula; que a arguida deve ser absolvida também do pedido de indemnização cível.
4- Entendemos que não assiste qualquer razão ao recorrente, entendendo tal recurso apenas por ser um direito de qualquer condenado.
5- Pouco há a acrescentar para além do que consta da motivação da decisão sobre a matéria de facto e de direito da sentença proferida, quanto à parte criminal, uma vez que a Sra. Juíza, fundamentou a sua convicção de uma forma clara, concreta e precisa, baseada na prova documental junta aos autos, a saber: o relatório preliminar junto a folhas 3 e seguintes; a participação de notícia de crime, junta a folhas 2; o mapa das cotizações em falta, junto a folhas 5 e seguintes; a listagem de conta corrente de contribuinte, junta a folhas 69 e seguintes; a notificação de valores em dívida, junta a folhas 97 e seguintes; a listagem junta a folhas 86 e seguintes; o extrato de remunerações, junto a folhas 95 e seguintes; o mapa de dívida junto a folhas 122 e seguintes; o relatório preliminar junto a folhas 204 e seguintes; e a informação prestada pela Segurança Social, a folhas 361, e ainda nos depoimentos das testemunhas inquiridas, a saber, II, técnica superior a exercer funções no Núcleo de Gestão de Dívida do Centro Distrital da Segurança Social ..., que afirmou em audiência de julgamento que se encontra atualmente em dívida o montante
52.915,74€, respeitante às cotizações não pagas, confirmando a informação de folhas 216 e seguintes, EE, DD
e FF, e na declarações da arguida quanto à sua condição económica e pessoal que foi tida em conta na sentença, tudo analisado à luz das regras da experiência, já que há que ter em conta quer o principio da livre apreciação da prova de que o julgador dispõe, quer o principio da imediação que só a audiência de julgamento proporciona.
6- Pela leitura atenta da sentença proferida e que aqui foi posta em crise, pode aferir-se da concreta participação que a arguida enquanto gerente de facto da empresa “A..., Lda” teve na prática dos factos.
7- Tal participação na prática do crime está bem concretizada e fundamentada na referida sentença, atenta a matéria de facto dado como provada e a matéria de direito,, estando também devidamente fundamentado o elenco das várias circunstâncias que relevaram, in casu, para efeito da escolha e da medida concreta da pena em que foi condenada (veja-se a este propósito a motivação da matéria de facto, a motivação da matéria de direito, e a motivação da escolha e determinação da medida da pena, que constam da sentença, e que aqui se dão por reproduzidas por uma questão de economia processual).
8- Pode afirmar-se que todos os factos dados como provados resultaram da análise que conjugadamente a Sra. Juíza fez da prova produzida em audiência de julgamento conjugada com a prova documental.
9- Dos autos não constam quaisquer elementos de prova que, por si só ou complementados com outros, permitam responder de forma diferente à matéria de facto em causa e que foi dada como provada, e nenhum elemento probatório foi colhido nos autos que lograsse afastar ou infirmar a convicção assim criada.
10- Atenta a motivação da sentença, não podemos concordar com nenhum dos argumentos apresentados pela arguida, e recorde-se que quanto aos depoimentos prestados pelas testemunhas, não foi transcrito pela arguida nenhum excerto que possa pôr em crise as conclusões a que a Sra. Juíza chegou, isto porque a arguida apenas se limitou a indicar por minutos as passagens dos depoimentos das testemunhas, mas com interpretação sua, logo, parcial e resumida, daquilo que por cada uma foi referido.
11- Com efeito, não existe um único excerto transcrito pela arguida de qualquer dos depoimentos prestados na audiência de julgamento, pelo que não pode arguida esperar que se confirme a interpretação que fez de tais depoimentos, pois tais indicações de tempo não permitem aferir do que realmente foi referido por cada uma das testemunhas, e que permitiram ao Tribunal conceder ou não credibilidade a tais depoimentos.
12- Quanto ao enquadramento legal, constata-se que a arguida vem acusada da prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada e agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 107.º e 105.º, n.º 5, da Lei n.º15/2001, de 05.06, 30.º, n.º 2 e 79.º, do Código Penal.
13- À luz da factualidade dada como provada, mostra-se preenchido o tipo objetivo do crime em análise, na medida em que se verificou a omissão da entrega, no prazo estabelecido, dos valores deduzidos das remunerações de trabalhadores, os quais seriam legalmente devidos.
14- Em virtude deste circunstancialismo fático, encontra-se justificada a responsabilidade criminal da arguida ao abrigo do disposto no artigo 6.º do Regime Geral das Infrações Tributárias”.
15- O legislador alarga, assim, a punibilidade dos tipos legais a quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa coletiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, não sendo exigível a detenção de título suficiente, nem a validade de tal título, mas apenas a atuação voluntária como ou enquanto titular do órgão.
16- Assim, a conduta típica apresenta-se apta a integrar, no seu elemento semântico, não só a conduta de quem age nas vestes de titular de um órgão como quem se apresenta nessa aparência, independentemente da inexistência de qualquer ligação funcional formal efetiva ou de eventuais vícios que rodeiam a mesma, abrangendo os casos em que pelo exercício de facto das funções de administração societária é lesado o bem jurídico tutelado (cf. quanto à constitucionalidade da norma do artigo 6.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, na medida em que inclui no seu âmbito incriminatório a figura do administrador de facto de uma sociedade, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 128/2010, publicado no Diário da República n.º 110/2010, Série II de 2010-06-08).
17- Falece também o alegado pela arguida quando defende que o procedimento criminal está prescrito, uma vez que na data em que o crime se verificou o valor em débito ascendia a mais de € 50.000,00.
18- Por último, sempre se diga que não se vislumbra que exista uma omissão de pronúncia quanto às condições de vida da arguida que a impedem de cumprir a condição de suspensão da execução da pena de prisão, pelo que a sentença é nula, uma vez que as condições de vida da arguida e que foram dadas como provadas resultaram das declarações por si prestadas, a saber, a arguida tem 54 anos, esteve muitos anos ligada ao ramo empresarial pelo que lhe será fácil retomar uma vida profissional, vive em casa da mãe, pertence à herança do pai instalações empresariais sobre as quais incide penhora de instituição bancária, e tem como habilitações literárias, o 12.º ano de escolaridade, tendo sido dilatado por 4 anos o prazo para cumprimento da condição de suspensão da execução da pena de prisão.
19- Quanto à condenação no pedido cível o Ministério Público não se pronuncia.
20- Face ao exposto, entende o Ministério Público que dúvidas não subsistem de que o decidido é justo e equitativo e que a sentença recorrida não violou qualquer preceito legal ou constitucional, antes tendo efetuado uma correta aplicação do direito aos factos.
Nestes termos e face todo o exposto, deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a douta sentença recorrida, assim se fazendo inteira JUSTIÇA
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Neste tribunal de recurso o Digno Procurador-Geral Adjunto no parecer que emitiu pugna pela improcedência do recurso.
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Cumprido o preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal nada veio a ser acrescentado de relevante no processo.
Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.
Nada obsta ao conhecimento do mérito.
II.
Objeto do recurso e sua apreciação.
O objecto do recurso está limitado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, in http://www.dgsi.pt: “Como decorre do artigo 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões (…)”, sem prejuízo da eventual necessidade de conhecer oficiosamente da ocorrência de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º, do Código de Processo Penal nas decisões finais (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95).
São as conclusões da motivação que delimitam o âmbito do recurso. Se ficam aquém a parte da motivação que não é resumida nas conclusões torna-se inútil porque o tribunal de recurso só pode considerar as conclusões e se vão além também não devem ser consideradas porque são um resumo da motivação e esta é inexistente (neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol. 3, 2015, págs. 335 e 336).
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Deste modo integram o objeto do recurso:
- erro de julgamento da matéria de facto;
- violação do princípio in dúbio pro reo;
- nulidade de omissão de pronúncia;
- a integração do crime fiscal na forma simples, com um prazo de prescrição mais reduzido, e a consequente prescrição do procedimento criminal;
- vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto.
- no âmbito da suspensão da pena sustenta a omissão de pronúncia sobre a adequação do montante a pagar pela arguido de acordo com a sua situação económica.
Do enquadramento dos factos.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal de 1ª Instância:
“Findo o inquérito, o Ministério Público deduziu acusação em processo comum e com a intervenção do Tribunal singular contra os arguidos:
A..., Lda., sociedade por quotas, matriculada sob o n.º ... na Conservatória Registo Comercial da Trofa, com início de atividade em 01.12.1972 e registo na Segurança Social em 01.02.1990, com objeto social “Reparação de automóveis e motociclos” e sede na rua ..., ..., ... Maia;
CC, filho de JJ e de KK, natural de ..., nascido em ../../1964, divorciado, gestor, residente na rua ...., ... Porto; e
AA, filha de GG e de HH, natural de ..., Trofa, nascida a ../../1971, divorciada, sem profissão, residente na rua ..., ..., em ..., ... Trofa;
Imputando-lhes a prática dos factos aí descritos, suscetíveis de configurar a prática:
- Pelos arguidos CC e AA, em autoria material, de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada e agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 107.º e 105.º, n.º 5, da Lei n.º 15/2001, de 05.06, 30.º, n.º 2 e 79.º, do Código Penal;
- A sociedade-arguida A..., Lda., de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada e agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 7.º, 107.º e 105.º, n.º 5, da Lei n.º 15/2001, de 05.06, 30.º, n.º 2 e 79.º do Código Penal.
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Foi admitida a intervenção do Instituto da Segurança Social, I.P. na qualidade de assistente.
O Instituto da Segurança Social, I.P. deduziu pedido de indemnização civil, pugnando para que o mesmo seja julgado procedente, por provado e, consequentemente, os arguidos condenados a entregar ao I.S.S. a quantia de 52.915,74€ (cinquenta e dois mil, novecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora legais, no valor de 12.953,89€ (doze mil, novecentos e cinquenta e três euros e oitenta e nove cêntimos), vencidos desde o dia 20 do mês seguinte àquele a que as cotizações respeitam, calculados à taxa legal em vigor, até efetivo pagamento, calculados de acordo com o disposto no art. 16.º do Decreto-Lei n.º 411/91, de 17.10 e art. 3.º do Decreto-Lei n.º 73/99 e posteriores alterações legais e vincendos a partir do mês seguinte, perfazendo o montante global de 65.869,63€ (sessenta e cinco mil, oitocentos e sessenta e nove euros e sessenta e três cêntimos) e até efetivo e integral pagamento.
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Os autos foram inicialmente recebidos para julgamento. No entanto, por despacho de 06.12.2021, o Tribunal constatou que havia sido apresentado requerimento para abertura de instrução, o qual foi tardiamente junto ao presente processo pelos serviços do Ministério Público.
Em consequência, foi dado sem efeito o despacho de recebimento da acusação e todo o processado posterior, remetendo os autos ao Juízo Central de Instrução Criminal territorialmente competente para apreciação do requerimento do arguido.
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Declarada aberta a instrução, foi proferida decisão instrutória, apreciando da nulidade da acusação, que havia sido invocada, julgando-a improcedente; decidindo da prescrição do procedimento criminal, entendendo não ocorrer; e tendo sido proferido despacho de pronúncia dos três arguidos supra identificados, pela prática dos factos insertos na acusação deduzida pelo Ministério Público a folhas 546 a 554, cujo teor se deu ali por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e com a qualificação jurídica ali efetuada, ou seja, incorrendo os arguidos CC e AA na prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada e agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 107.º e 105.º, n.º 5, da Lei n.º 15/2001, de 05.06, 30.º, n.º 2 e 79.º, do Código Penal e a sociedade arguida A..., Lda. na prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada e agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 7.º, 107.º e 105.º, n.º 5, da Lei n.º 15/2001, de 05.06, 30.º, n.º 2 e 79.º, do Código Penal.
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Os autos foram recebidos para julgamento e liminarmente admitido o pedido de indemnização civil.
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Os arguidos A..., Lda., CC e AA deduziram contestação (cf., respetivamente, ref.ª 34781203 de 16.02.2023; ref.ª 34829590 de 22.02.2023; e ref.ª 35084819 de 16.03.2023).
Na contestação apresentada pela arguida AA, foi invocada a prescrição e, subsidiariamente, peticionada a improcedência do pedido de indemnização civil.
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Por despacho de 19.05.2023, foi julgada improcedente a exceção perentória de prescrição do pedido de indemnização civil e do procedimento criminal, que havia sido arguida em sede de contestação.
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O arguido CC faleceu em 13.07.2023.
Foi por isso declarada a extinção do procedimento criminal contra o referido arguido por despacho de 02.10.2023.
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Realizou-se audiência de discussão e julgamento.
Para além da restante prova produzida, a solicitação da assistente, foram juntas declarações de remunerações das testemunhas DD, FF e EE, assim como as declarações de remunerações respeitantes à arguida AA.
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Junta certidão permanente atualizada da arguida A..., Lda. (cf. ref.ª 37713887 de 04.01.2024) surge cancelada a matrícula.
Nessa sequência, foi declarado extinto o procedimento criminal contra a referida arguida.
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A arguida AA veio, por requerimento entrado em juízo a 3.03.2025, suscitar novamente a prescrição, o que foi apreciado por despacho proferido no dia 12.03.2025, julgando já apreciada e decidida a questão.
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Inexistem questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.
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II. Fundamentação da Facto:
2.1. Factos Provados:
Com relevância para a presente decisão, resultaram provados os seguintes factos:
1) A sociedade A..., Lda. é uma sociedade por quotas, matriculada sob o n.º ..., na Conservatória Registo Comercial da Trofa, com início de atividade em 01.12.1972 e registo na Segurança Social em 01.02.1990.
2) A referida sociedade teve por objeto social a “Reparação de automóveis e motociclos” e teve a sua sede na rua ..., ..., ... Maia.
3) A arguida AA foi designada gerente da referida sociedade em 28.07.1989 e apresentou renúncia a esse cargo em 11.02.2015.
4) Nessa qualidade, a arguida exerceu as funções gestionárias de administração quotidiana que aquele estabelecimento requeria, sendo a responsável pela sua gestão e administração nos mais diversos campos do giro comercial específico da atividade em que se inseria, designadamente, no pagamento de salários.
5) A arguida AA apresentou registo de remunerações, como membro de órgão estatutário, desde 2003/01 a 2015/02 e de trabalhador por conta de outrem entre 2015/03 e 2015/11.
6) CC foi designado gerente de direito da sociedade comercial da sociedade A..., Lda. em 11.02.2015.
7) CC foi membro dos órgãos estatutários da sociedade arguida de 11.02.2015 a 26.11.2015.
8) A referida sociedade foi declarada insolvente por sentença proferida em 12 de outubro de 2015, no âmbito do processo n.º 2807/15.5T8STS, da 1.ª Seção de Comércio, J3 da Instância Central de Santo Tirso.
9) A referida sociedade, gerida pela arguida, laborou sempre com trabalhadores ao seu serviço, mediante o pagamento de retribuição mensal.
10) Com efeito, desde dezembro de 2010, os salários dos trabalhadores foram pagos regularmente e a arguida, assim como a sociedade, por intermédio dela, entregou as correspondentes folhas de remunerações destinadas a mencioná-los, tendo descontado dos salários pagos aos trabalhadores as contribuições devidas por estes à Segurança Social, quer relativamente ao “regime geral”, quer no que respeita ao regime dos “membros dos órgãos estatutários”, conforme a lei obriga.
11) No entanto, a arguida, não obstante ter deduzido, no período compreendido entre dezembro de 2010 e novembro de 2015, a quantia global de 53.183,23€ (cinquenta e três mil, cento e oitenta e três euros e vinte e três cêntimos), respeitante ao valor das quotizações retidas nos salários dos trabalhadores (taxa de 11%), bem como das quotizações retidas nos salários pagos aos membros de órgão estatutário (taxas de 10% de 9,3%, desde 2011/01 e de 11%, desde 01/2013), não a entregaram nos Serviços da Segurança Social, nos termos do quadro que se segue:
12) Com efeito, a referida sociedade fez um pagamento pontual, correspondente ao período de 2012/06, no montante de 267,49€, passando a dívida a ser no montante de 52.915,74€ (cinquenta e dois mil, novecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos).
13) As quantias supra referidas deveriam ter dado entrada nos serviços da Segurança Social até à data limite de entrega.
14) Porém, apesar de saber que estava legalmente obrigada a fazê-lo, a arguida AA e a mencionada sociedade, por intermédio dela, não entregou as mesmas quantias à Segurança Social, nem naquela data, nem nos 90 (noventa) dias subsequentes, tornando-as coisa sua.
15) Nesta conformidade, a arguida AA fez ingressar na esfera patrimonial da referida sociedade a quantia global de 52.915,74€ (cinquenta e dois mil, novecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos).
16) A arguida AA foi notificada, pelo I.S.S., a 2019/08/29, nos termos do art. 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, de que poderia proceder, no prazo de 30 dias, após notificação, ao pagamento das quantias em dívida, acrescidas dos juros respetivos e que dessa forma se extinguiria o procedimento criminal.
17) Contudo, até agora, a arguida não pagou as mencionadas quantias.
18) E isto, não obstante ter conhecimento da existência de dívidas à Segurança Social e da obrigação legal da sua entrega a esse credor.
19) A arguida AA sempre atuou no exercício das funções de sócia e gerente da empresa, agindo por conta, em nome e a favor dos interesses coletivos da sociedade referida.
20) A arguida AA agiu de forma livre, voluntária e deliberadamente, com intenção de descontar e reter aquele montante, fazendo-o integrar no património da sociedade, bem sabendo que não lhe pertencia e que tinham de o entregar à Segurança Social nos prazos legais, pois a sociedade era apenas sua fiel depositária, agindo contra a vontade daquela.
21) A arguida AA atuou da forma descrita, movida pela facilidade com que sucessivamente logrou concretizar os seus intentos, pois que após não terem entregue os montantes referentes às contribuições relativas ao período de dezembro de 2010 e novembro de 2015, não entregou as prestações subsequentes acima referidas, em virtude do I.S.S. não os ter entretanto inspecionado, criando ao longo desse período de tempo, na arguida, a convicção de que a sua conduta criminosa tinha sido bem-sucedida e permanecia impune, convencimento que só veio a ser interrompido com a ação de inspeção que foi efetuada pelos serviços competentes do I.S.S.
22) A arguida AA agiu em todas as descritas circunstâncias descritas, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de não entregar ao credor Segurança Social os valores deduzidos das remunerações devidas aos trabalhadores, fazendo-os ingressar no património da sociedade, bem sabendo estar obrigada a entregar àquela entidade as mencionadas quantias.
23) A arguida AA tinha plena consciência de que a sua relatada atuação a fazia incorrer em responsabilidade criminal.
24) A arguida AA não tem quaisquer antecedentes criminais.
25) A arguida AA vive em casa da mãe (esta última aufere reforma: cerca de 500,00€ por mês). Pertence à herança do pai instalações empresariais sobre as quais incide penhora de instituição bancária. A arguida não tem quaisquer veículos automóveis. Tem, como habilitações literárias, o 12.º ano de escolaridade. Tem uma filha com 19 anos de idade, estudante.
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2.2. Factos Não Provados:
Com interesse para a decisão da causa, não se provaram quaisquer factos para além dos que, nessa qualidade, se descreveram acima e/ou que os factos tiveram outras consequências ou motivações para além das supra descritas, nomeadamente:
a) A arguida AA atuou como descrito em 4) durante o período referido em 3).
b) A arguida AA atuou como descrito em 10) durante o período referido em 3).
c) A arguida AA atuou como descrito em 22) durante o período referido em 3).
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2.3. Motivação:
A prova produzida nos presentes autos foi apreciada à luz do disposto no art. 127.º do Código de Processo Penal, segundo as regras de experiência comum e livre convicção.
Assim, relativamente aos pontos 1) a 3), 6) e 8), foi analisada a certidão permanente atualizada da arguida A..., Lda. (cf. ref.ª 37713887 de 04.01.2024).
No que concerne às quantias referidas em 11) a 13), foram conjugadamente analisados os elementos documentais que já haviam sido indicados na acusação pública, em concreto: o relatório preliminar junto a folhas 3 e seguintes; a participação de notícia de crime, junta a folhas 2; o mapa das cotizações em falta, junto a folhas 5 e seguintes; a listagem de conta corrente de contribuinte, junta a folhas 69 e seguintes; a notificação de valores em dívida, junta a folhas 97 e seguintes; a listagem junta a folhas 86 e seguintes; o extrato de remunerações, junto a folhas 95 e seguintes; o mapa de dívida junto a folhas 122 e seguintes; o relatório preliminar junto a folhas 204 e seguintes; e a informação prestada pela Segurança Social, a folhas 361.
Tudo isto foi ainda conjugado com o depoimento claro e objetivo prestado pela testemunha II, técnica superior a exercer funções no Núcleo de Gestão de Dívida do Centro Distrital da Segurança Social .... Esta testemunha afirmou em audiência de julgamento que se encontra atualmente em dívida o montante 52.915,74€, respeitante às cotizações não pagas, confirmando a informação de folhas 216 e seguintes.
O ponto 16) foi decalcado da notificação da arguida AA, nos termos do art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, junta a folhas 252 dos autos.
No que concerne às remunerações efetivamente recebidas pelos trabalhadores, atendeu-se aos extratos de remunerações de folhas 95 a 100 e às informações extratos de remunerações juntas aos autos em audiência de julgamento, documentos dos quais se extrai que a testemunha EE teve como última remuneração a de novembro de 2023 e como trabalhador por conta da “B..., Lda.” com sede na rua ..., ..., Edifício ..., ... ..., mas recebeu remunerações desde setembro de 1991 e novembro de 2015 na “A..., Lda.”, constando como última remuneração a declarada como tal em novembro de 2015 (cf. informação prestada com a ref.ª 37677717 de 28.12.2023); a testemunha DD, desde fevereiro de 1990 a novembro de 2015, como trabalhador na “A..., Lda.”, consta a última remuneração declarada como tal em novembro de 2015 (cf. informação prestada com a ref.ª 37677880 de 28.12.2023); a testemunha FF, que teve como última remuneração a de novembro de 2023 como trabalhadora por conta da “B..., Lda.” com sede na rua ..., ..., Edifício ..., ... ... e como trabalhadora desde outubro de 1990 a novembro de 2015 na “A..., Lda.”, com última remuneração declarada como tal em novembro de 2015 (cf. informação prestada com a ref.ª 37677972 de 28.12.2023).
Também quanto à arguida AA, consta informação de que teve como última remuneração a de novembro de 2015 por conta da “A..., Lda.” e “constou como enquadrado como MOE (Membro de Órgão Estatutário) desde 03/1993 até 02/2015” na mesma sociedade e como trabalhadora por conta de outrem desde 01-05-1993 a 31-05-1993 e, novamente, de 12-02-2015 a 18-11-2025 (cf. informação prestada com a ref.ª 37678023 de 28.12.2023); neste sentido, resulta demonstrado o ponto 5).
Com efeito, as referidas testemunhas, apesar da indicação de alguns atrasos na fase final, aludiram ao recebimento efetivo das remunerações, o que assim resultou demonstrado.
Mais controversa, contudo, nestes autos, é a questão quanto à concreta atuação por parte da arguida AA até novembro de 2015.
Se, por um lado, na própria contestação apresentada nestes autos pela arguida, esta acaba por admitir o exercício da gerência de facto durante o período compreendido entre 28.07.1989 e 11.02.2015, indicado em 3), já assim a recusa assumir quanto ao período subsequente até novembro de 2015.
Verifica-se, no entanto, que, em audiência de discussão e julgamento, as testemunhas que aludiram à arguida enquanto “dona” da empresa ou “patroa”, nenhuma destrinça fizeram quanto ao período de tempo até 11.02.2015 e aquele que lhe sucedeu. Assim, a testemunha FF, apesar de, no seu depoimento, indicar empresa com nome diverso, constava, efetivamente, desde outubro de 1990 e novembro de 2015 como trabalhadora na “A..., Lda.”, e ali teve como última remuneração declarada a de novembro de 2015, conforme informação prestada com a ref.ª 37677972 de 28.12.2023, a que já acima aludimos. Ora, esta testemunha (FF) apelidou a arguida de “dona” da empresa, tal como o irmão, que assim sucederam ao pai, o Sr. GG. Confirmou que, na declaração de folhas 317, figura a assinatura da arguida.
Idêntico sentido teve o depoimento da testemunha EE, que afirmou ter trabalhado na oficina da sociedade “A...” até ao final do ano de 2015. Descreveu-a como uma empresa com “uma estrutura familiar”, sendo, a arguida AA, sua “patroa” e sendo que a arguida tinha essencialmente competências administrativas, pelo que com ela podia falar sobre o seu salário.
Com efeito, consta dos autos informação de que a arguida AA teve como última remuneração a de novembro de 2015 por conta da “A..., Lda.” e, apesar de ter constado apenas como MOE (Membro de Órgão Estatutário) desde 03/1993 até 02/2015” na mesma sociedade e como trabalhadora por conta de outrem desde 01-05-1993 a 31-05-1993 e, novamente, de 12-02-2015 a 18-11-2025 (cf. informação prestada com a ref.ª 37678023 de 28.12.2023), na prática, nenhuma daquelas testemunhas sentiu qualquer diferença.
Somente a testemunha DD, afirmando ter trabalhado na sociedade “A..., Lda.” desde os seus 14 anos e até aos 60 anos de idade, referiu que era raro ver a arguida, por raramente esta se dirigir à secção onde trabalhava, contactando mais com o “patrão” que identificou como GG, pai da arguida, mas tal depoimento não exclui, nem afasta a convicção criada pelos demais produzidos em audiência de julgamento, acima referidos.
Cria-se deste modo a convicção de que a arguida AA foi gerente de facto e de direito até 11.02.2015 e desde então até novembro de 2015, somente gerente de facto, por ter renunciado formalmente ao cargo em 11.02.2015 – cf. pontos 4), 11), 14), 15), 17) e 19).
Da conjugação dos factos objetivos e meios de prova resulta a demonstração dos factos subjetivos descritos em 20) a 23), porquanto, de acordo com as regras de experiência comum, a arguida – como qualquer pessoa média colocada nas circunstâncias do caso concreto – sempre saberia que a relatada atuação a fazia incorrer em responsabilidade criminal. A demonstração da ausência de antecedentes criminais da arguida fundou-se na análise do certificado de registo criminal desta, inserto nestes autos; enquanto as suas condições pessoais e económicas resultaram apuradas atendendo ao que a arguida pronta e espontaneamente respondeu em sede de audiência de julgamento, inexistindo razões para que se duvide do que assim declarou a esse propósito – cf. ponto 25).
Dos autos não constam quaisquer elementos de prova que, por si só ou complementados com outros, permitam responder de forma diferente à matéria de facto em causa e nenhum elemento probatório foi colhido nos autos que lograsse afastar ou infirmar a convicção assim criada.
*
III. O Direito:
3.1. Do Enquadramento Jurídico-Penal dos Factos:
Como já se referiu, a arguida vem acusada da prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada e agravada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 107.º e 105.º, n.º 5, da Lei n.º 15/2001, de 05.06, 30.º, n.º 2 e 79.º, do Código Penal.
A Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho – diploma que instituiu o Regime Geral das Infrações Tributárias (doravante apenas designado por RGIT), unificando todas as infrações tributárias, revogando o anterior Regime Jurídico das Infrações Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º20-A/90, de 15.01, alterado pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24.11 e Decreto-Lei n.º140/95, de 14.06, bem como o Regime Jurídico das Infrações Fiscais Aduaneiras (RJIFA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25.10 – dispõe, no seu art. 107.º, que:
“1- As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º.
2- É aplicável o disposto nos n.ºs 4, 6 e 7 do artigo 105.º”.
O art. 105.º do RGIT, por seu turno, prevê que:
“1- Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2- Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3- É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5- Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efetuada for superior a (euro) 50.000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas coletivas.
6- (Revogado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro).
7- Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária”.
Quanto ao bem jurídico protegido, importa referir que as funções desenvolvidas pelo Estado carecem de ser financiadas, pelo que este tem todo o interesse na efetiva, pontual e adequada cobrança de prestações tributárias. Tal imposição é essencial para que o Estado possa desenvolver as funções que lhe são constitucionalmente atribuídas, necessárias também à subsistência da vida em comunidade, como a fornecer ao indivíduo as condições essenciais para que se possa desenvolver a sua personalidade, para que possa viver com um mínimo de dignidade humana.
No tipo de crime ora em análise, o objeto da omissão de entrega, total ou parcial, é a prestação tributária, conceito referido no art. 1.º, n.º 1, alínea a) e definido no art. 11.º, alínea a), do Regime Geral das Infrações Tributárias (Anexo).
Porém, se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração for paga no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito, a responsabilidade criminal extingue-se. Com efeito, dispõe o art. 105.º, n.º 4, alínea b), aplicável ex vi do n.º 2 do art. 107.º, ambos do RGIT, que “Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.
No caso concreto, desde logo, resultou demonstrado que não foi regularizada a situação nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, aplicável ao caso em apreço por expressa remissão do n.º2 do art. 107.º do mesmo diploma legal.
Para o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social importa a não entrega da prestação, decorrido o prazo legal de entrega de 90 dias (artigo 105.º, n.º 4, alínea a), aplicável ex vi do n.º2 do art. 107.º, ambos do RGIT), configurando-se esta circunstância como uma condição objetiva de punibilidade, consumando-se quando a mora do devedor se prolongue pelo dito período de tempo.
Trata-se, pois, de um crime próprio ou específico de entidades empregadoras.
No que concerne ao elemento subjetivo do tipo legal de crime sob análise (o dolo), também o mesmo se mostra verificado no caso concreto.
O art. 6.º do RGIT, disposição paralela à do art. 12.º do Código Penal, consagra a responsabilidade daqueles que atuem voluntariamente como titulares de um órgão, membro ou representante de uma pessoa coletiva, sociedade ou de mera associação de facto ou em representação legal ou voluntária de outrem e afastam quando os obstáculos que a essa punibilidade se poderiam levantar quando o tipo incriminador exija determinados elementos pessoais que só se verificam na pessoa do representado ou que o facto seja praticado no seu próprio interesse (cf. Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infrações Tributárias, Cadernos IDEFF, n.º5, 3.ª Ed., Almedina, pp. 73 a 86).
Da conjugação dos arts. 6.º e 7.º do RGIT resulta, para os crimes tributários, uma regra de responsabilidade cumulativa do ente coletivo e da pessoa que, podendo fazê-lo (porque seu órgão, membro ou representante), em nome e no interesse daquele cometeu a infração. Trata-se de uma responsabilidade atribuída a dois sujeitos distintos, embora tendo por pressuposto o mesmo facto e na mesma culpa, e que envolve a punição diferenciada de cada um deles, como decorre do carácter individual da responsabilidade.
A conformidade constitucional desta “responsabilidade cumulativa integral diferenciada” (cf. Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infrações Tributárias, Cadernos IDEFF, n.º5, 3.ª Ed., Almedina, p. 80) foi já apreciada pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, entendendo-se quanto à então alegada violação do princípio do ne bis in idem, consagrado no n.º 5 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa, que tal princípio só impede o duplo julgamento da mesma pessoa pelo mesmo facto, não que pelo mesmo facto sejam puníveis duas pessoas diferentes, pois, caso contrário, seria inconstitucional o instituto da comparticipação criminosa (cf. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 389/01, de 26 de Setembro, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
Refira-se, a este propósito, que o art. 6.º do RGIT – na senda do art. 12.º do Código Penal – alarga a responsabilidade penal e consequentemente a punibilidade pela atuação em nome de outrem, quando o agente atuou voluntariamente como titular dos órgãos de uma pessoa coletiva.
Necessário não é, por isso, que o agente seja gerente de direito, ou seja simultaneamente gerente de direito e gerente de facto, bastando esta última gerência de facto, assim detendo o domínio do facto, isto é, atuando voluntariamente como titular de órgão de pessoa coletiva.
É o que se verifica no caso concreto.
Com efeito, resultou demonstrado que a sociedade “A..., Lda.” tem dívida no montante de 52.915,74€, relativamente a cotizações não pagas ao I.S.S., tendo sido a arguida AA quem, desde dezembro de 2010 a novembro de 2015, sempre atuou no exercício das funções de sócia e gerente da empresa, agindo por conta, em nome e a favor dos interesses coletivos da sociedade referida; agindo agiu de forma livre, voluntária e deliberadamente, com intenção de descontar e reter aquele montante, fazendo-o integrar no património da sociedade, bem sabendo que não lhe pertencia e que tinham de o entregar à Segurança Social nos prazos legais, pois a sociedade era apenas sua fiel depositária, agindo contra a vontade daquela.
Por fim, nos termos do n.º 2 do art. 30.º do Código Penal, “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
Confrontando a factualidade demonstrada nestes autos com a análise do referido tipo incriminador, mostram-se preenchidos os elementos típicos, objetivos e subjetivos, do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, agravado em razão do valor, por corresponder a montante superior a 50.000,00€ nos termos do n.º 5 do art. 105.º do RGIT.
Nada mais resta do que condenar a arguida AA pela prática desse crime.
*
IV. Medida da Pena:
4.1.
Qualificados juridicamente os factos e operada a respetiva subsunção aos preceitos incriminadores, importa notar que o crime em causa nestes autos é apenas punível com pena de prisão de um a cinco anos – art. 105.º, n.º 5, aplicável ex vi do art. 107.º, todos da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho de 2001.
Nos termos do preceituado no n.º 2 do art. 40.º do Código Penal, a culpa é um pressuposto irrenunciável e um limite inultrapassável da aplicação de uma pena.
Até este limite máximo, a pena é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
Dentro desta moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excecionalmente negativa ou de intimidação ou de segurança individuais.
O Tribunal atende ainda a todas as circunstâncias favoráveis e desfavoráveis à arguida, na medida em que se mostrem relevantes, como preceitua o art. 71.º, n.º 2, do Código Penal.
Relativamente às exigências de prevenção geral, há a considerar a frequência com que o tipo de crime ora em causa tem vindo a ser cometido, com a consequente descrença da comunidade quanto ao sistema de arrecadação das contribuições para a Segurança Social.
São, pois, patentes as necessidades de prevenção geral, as quais se situam num patamar elevado, tanto mais que em causa está a sustentabilidade do sistema de Segurança Social, suporte básico da generalidade dos cidadãos.
Com efeito, não podemos olvidar que no âmbito do direito penal fiscal, a proteção dos bens jurídicos não pode dissociar-se do quadro de crescente eticização no domínio da arrecadação e distribuição dos impostos e cotizações.
E, no caso concreto, esta necessidade sai reforçada com vista a dar um sinal claro da intolerabilidade deste tipo de comportamento.
Esta realidade social tem por detrás um sentimento de impunidade e de evasão fiscal ou para-fiscal, um sentimento de que o património fiscal ou da Segurança Social, em lugar de ser concebido como um bem de toda a comunidade, apenas diz respeito a uma espécie de entidade abstrata a preterir, “O Estado”, sem qualquer impacto ou conexão na economia de cada um dos cidadãos contribuintes.
Contudo, para além das exigências de prevenção geral, haverá que considerar as exigências de prevenção especial e, neste último aspeto, resultou provado que a arguida não tem quaisquer antecedentes criminais, estando socialmente inserida.
Entendo ser de considerar estar-se perante grau mediano de ilicitude atento o montante em dívida, apesar de tudo próximo de 50.000,00€.
É ainda de ponderar, quanto à culpa, que o dolo se verifica na sua modalidade mais intensa, o dolo direto.
Em face de todas as referidas circunstâncias, conjugadas e ponderadas, julgo adequado e suficiente fixar em 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, a pena a aplicar à arguida.
*
4.2.
O processo de determinação da pena de prisão aplicada à arguida não se esgota na determinação da sua medida concreta, procurando ponderar-se a aplicação à arguida de uma pena de substituição.
Nesta ponderação impõe-se um “poder-dever” de atentos os pressupostos materiais e formais de que as penas de substituição dependem, substituir a pena principal concretamente fixada.
Não existindo uma hierarquia legal de penas de substituição, quando exista mais do que uma pena de substituição a realizar de forma adequada as finalidades da punição, como é o caso, o critério de escolha da pena a aplicar terá que assentar na avaliação das exigências de prevenção especial ou de socialização que se fazem sentir em concreto; optando-se por aquela que, atento a prognose favorável no sentido da ressocialização em liberdade e a não oposição das irrenunciáveis exigências de prevenção geral de defesa da ordem jurídica, as realiza de forma mais adequada.
Assim, aplicando ao caso concreto, resulta demonstrado que a arguida, apesar das condenações já sofridas, se encontra socialmente inserida.
É assim ainda possível formular juízo de prognose social favorável à arguida.
A arguida já não é empresária e a sociedade “A..., Lda.” nem sequer se manteve.
Poder-se-ia ponderar a aplicação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, mas a pena de substituição que realiza de forma mais adequada as exigências de prevenção geral é a suspensão da execução da pena de prisão.
Dispõe o art. 50.º, n.º1, do Código Penal, que o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A suspensão da execução da pena de prisão pressupõe a aplicação de uma pena de prisão em medida não superior a cinco anos, sendo este o requisito formal.
É ainda necessária a existência de um juízo de prognose favorável ao arguido, atendendo à sua personalidade e conduta, sendo este o requisito material – o que também se verifica no caso concreto.
Nos termos do art. 50.º do Código Penal, o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos. Igual imperativo se colhe do n.º 1 do art. 14.º do RGIT.
O art. 14.º do RGIT dispõe que:
“1- A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
2- Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:
a) Exigir garantias de cumprimento;
b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível;
c) Revogar a suspensão da pena de prisão”.
Acredita-se que o período de 4 (quatro) anos de suspensão da execução da pena de prisão se mostra adequado a concluir pelas finalidades da suspensão, sendo necessário ao pagamento da prestação tributária. Em face disso, decido suspender a execução da pena de prisão aplicada à arguida pelo período de 4 (quatro) anos, condicionada ao pagamento do valor de 52.915,74€ (cinquenta e dois mil, novecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos), fracionando-se, a cada semestre, a aludida quantia, devendo, a arguida, comprovar nestes autos o pagamento de 6.600,00€ (seis mil e seiscentos euros) semestralmente e, no último semestre, a quantia de 6.715,74€ (seis mil e setecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos), montantes que surgem como adequados à atual situação económica da arguida, apurada nestes autos e considerada demonstrada e que, apesar de frágil, não reconduz a uma situação de indigência.
*
V. Pedido de Indemnização Civil:
O Instituto da Segurança Social, I.P. deduziu pedido de indemnização civil.
Peticiona que os arguidos condenados a entregar ao I.S.S. a quantia de 52.915,74€ (cinquenta e dois mil, novecentos e quinze euros e setenta e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora legais, no valor de 12.953,89€ (doze mil, novecentos e cinquenta e três euros e oitenta e nove cêntimos), vencidos desde o dia 20 do mês seguinte àquele a que as cotizações respeitam, calculados à taxa legal em vigor, até efetivo pagamento, calculados de acordo com o disposto no art. 16.º do Decreto-Lei n.º 411/91, de 17.10 e art. 3.º do Decreto-Lei n.º 73/99 e posteriores alterações legais e vincendos a partir do mês seguinte, perfazendo o montante global de 65.869,63€ (sessenta e cinco mil, oitocentos e sessenta e nove euros e sessenta e três cêntimos) e até efetivo e integral pagamento.
Contestou a arguida.
Cumpre apreciar e decidir.
Os factos que são objeto de processo criminal podem igualmente ser fundamento de responsabilidade civil quando lesem interesses suscetíveis de reparação patrimonial nos termos da lei civil.
Nos termos do art. 71.º do Código de Processo Penal, e em conformidade com o princípio da adesão que aí se consagra, deve o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime ser deduzido no âmbito do processo penal em que se aprecia a responsabilidade criminal emergente da infração cometida. O fundamento do pedido de reparação deduzido em processo penal, e na respetiva sequência dos factos que resultarem provados, tem de se referir a um facto ilícito, definido nos termos em que a lei civil o prevê como fonte de responsabilidade civil extracontratual.
Com efeito, incorre na obrigação de indemnizar o lesado, em consequência de responsabilidade por factos ilícitos, aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente um direito de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger alheios e assim lhe causar danos (cf. art. 483.º do Código Civil).
A existência de responsabilidade civil por factos ilícitos depende da verificação dos seguintes pressupostos:
a) Facto voluntário do agente;
b) Ilicitude;
c) Imputação do facto ao lesante a título de culpa lato sensu;
d) Dano;
e) Nexo de causalidade entre o facto voluntário do agente e o dano sofrido pela vítima.
A ilicitude pressupõe a existência de uma ação ou omissão consciente e livre, proibida pelo direito, ou seja, pressupõe um comportamento humano, controlável pela vontade, consubstanciado na violação de um direito de outrem ou qualquer disposição legal, destinada a proteger interesses alheios.
A culpa lato sensu exprime um juízo de reprovação pessoal da ação ou da omissão do agente que podia e devia ter agido de outro modo, e é suscetível de assumir as vertentes de dolo ou de negligência.
A culpa stricto sensu ou mera negligência traduz-se na omissão pelo agente da diligência ou do cuidado que lhe era exigível, envolvendo, por seu turno, as vertentes de consciente ou inconsciente. No primeiro caso, o agente representa como possível a realização do facto ilícito, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria, crê na sua não verificação (atuando sem se conformar com esta); no segundo, o agente, embora o pudesse e devesse prever, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, não chega sequer a prever/representar a possibilidade da realização do facto ilícito. Quanto à obrigação de indemnizar, o art. 562.º do Código Civil estabelece como princípio geral em matéria de indemnização, o dever de se reconstituir a situação anterior à lesão, isto é, o dever de reposição das coisas no estado em que estariam se não se tivesse produzisse o dano.
No caso concreto, e atenta a factualidade apurada, na qual também se baseou o ilícito criminal sob análise, forçoso se mostra concluir que estão verificados os citados pressupostos legais relativamente à arguida, AA, ora demandada, impondo-se a condenação desta no pagamento do montante peticionado, acrescida de juros de mora legais e até efetivo e integral pagamento.
O demandado CC veio a falecer na pendência da presente ação e a sociedade “A..., Lda.” teve a sua matrícula cancelada.
*
VI. Custas:
6.1. Custas Criminais:
A arguida AA é condenada no pagamento das custas e taxa de justiça devida, nos termos dos arts. 513.º e 514.º, ambos do Código de Processo Penal.
Atenta a complexidade dos autos, número e duração das sessões de audiência de julgamento realizadas, julgo adequado condenar a arguida em taxa de justiça que fixo em 4 (quatro) UC – art. 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e tabela III em anexo.
*
6.2. Custas Civis:
Em face do disposto no art. 527.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil e no art. 523.º do Código de Processo Penal, as custas são da responsabilidade da arguida/demandada AA.
*
VII. Decisão(…)”
*
Cumpre apreciar.
No elenco dos vícios da decisão, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), ocorre quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal, podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto relevante, acarretando a normal consequência de uma decisão de direito viciada por falta de suficiente base factual, ou seja, os factos dados como provados não permitem, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do julgador. Dito de outra forma, este vício ocorre quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito e quando não foi investigada toda a matéria de facto contida no objeto do processo, com relevo para a decisão, cujo apuramento conduziria à solução legal;
Só existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando se faz a formulação incorreta de um juízo em que a conclusão extravasa as premissas ou quando há omissão de pronúncia pelo tribunal, sobre os factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão.
Como se observou no Ac. do S.T.J. de 20-4-2006 (proc.º n.º 363/03, rel. Cons.º R. Costa):
“A insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão de ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. – e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ser apurados na audiência vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena.” (cfr. no mesmo sentido o Ac. do STJ de 23-10-1997, proc.º 97P318, rel. Dias Girão, também reproduzido no Ac. do STJ de 18-3-2004, proc.º n.º 03P3566, Rel. Simas Santos).
Como vem referido no Ac. do TRC de 30.03.2011, proc. nº 10/10.OPECTB.C1, www.dgsi.pt, este é um vício que se reporta à insuficiência da matéria de facto provada para fundamentar a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão esta que é do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, insindicável em reexame restrito à matéria de direito.
Apreciando em concreto o alegado vício de insuficiência da decisão da matéria de facto previsto no art.410º nº2 respeita à alínea a) do CPP, verifica-se que é sustentado em pressupostos formalmente corretos, situando-os alegadamente nos termos do texto da decisão, concretamente na redação dos pontos 4, 9 e 11 dos factos provados, alegando-se que da matéria provada não resulta apurada a gerência de facto cometida pela arguida, mas apenas conceitos conclusivos e abstratos “não estando provados os concretos actos em que se consubstancia a gerência de facto (e que descreve no ponto 53 das conclusões), não tendo os mesmos sido levados à matéria provada, não se pode imputá-la à arguida, bem como não pode a mesma fundamentar e justificar a sua condenação pelo crime de que veio acusada, pois como já destacado, o exercício dessa gerência é condição de responsabilidade do agente. E assim sendo, resulta do próprio texto da decisão a insuficiência da matéria de facto provada, na medida em que a factualidade provada não é suficiente para concluir e decidir pela condenação da arguida, o que leva a decisão recorrida, desde logo, a violar a norma contida no artigo 107º, n.º 1 do RGIT, devendo ser revogada e alterada por decisão que absolva a Recorrente.”
Contudo, percorrendo o elenco os factos provados sobre a gerência de facto, a par dos pontos enunciados pela recorrente, deve igualmente convocar-se o ponto 10, sendo que já dos pontos 4, 9 e 11 constavam expressamente os poderes de direção exercidos pela arguida na empresa, a qual procedia ao pagamento dos trabalhadores, entregava as folhas de remunerações dos salários dos trabalhadores, pertencendo à esfera da gerência efetiva o exercício da direção sobre os funcionários, circunstância que determina a improcedência da arguição deste vício de insuficiência. No elenco dos factos provados, o Tribunal apreciou o essencial da lide, sendo vício que se lhe não pode apontar, aqui improcedendo estas conclusões do recurso.
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Sendo a impugnação centrada na decisão da matéria de facto, primeiramente cabe apreciar a impugnação da matéria de facto nos termos do art.412º nº3 do CPP, a qual constitui o ponto central do objecto do recurso, cabe estabelecer os pressupostos dos poderes de cognição do Tribunal Superior
Como realçou o STJ, no acórdão de 12-06-2008, Proc. nº 07P4375 (in www.dgsi.pt) a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que debruçando-se sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações:
- a que decorre da necessidade de observância pelo recorrente do mencionado ónus de especificação, pelo que a reapreciação é restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e ás concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam;
- a que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o «contacto» com as provas ao que consta das gravações;
- a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, restrita á indagação ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo á sua correcção se for caso disso;
- a que tem a ver com o facto de ao tribunal de 2ª instância, no recurso da matéria de facto, só ser possível alterar o decidido pela 1ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (al. b), do nº 3, do citado artº 412º).
Com efeito, no Acórdão da Relação de Évora, de 1 de Abril do corrente ano (processo n.º 360/08-1.ª, www.dgsi.pt) sustentou-se «Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente.»
Não basta ao recorrente formular discordância quanto ao julgamento da matéria de facto para que o tribunal de recurso tenha fazer «um segundo julgamento», com base na gravação da prova.
O poder de cognição do Tribunal da Relação, em matéria de facto, não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento e faça tábua rasa da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação. O recurso com esses fundamentos apenas constitui remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância [cfr. Germano Marques da Silva, in Forum Iustitiae, Ano I, Maio de 1999].
Com efeito, «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros» [cfr, neste sentido, Ac. do STJ de 15-12-2005, Proc. nº 05P2951 e Ac. do STJ de 9-03-2006, Proc. nº 06P461, acessíveis em www.dgsi.pt]
O Tribunal de recurso apreciando os fundamentos da impugnação da matéria de facto e os meios de prova indicados nos termos do art.412º nº3 do CPP (quando conste do objecto de recurso), deve aferir se o Tribunal “a quo” apreciou e interpretou os meios de prova conforme os padrões e as regras da experiência comum (a regra da experiência expressa aquilo que normalmente acontece, é uma regra extraída de casos similares), não extraindo conclusões estranhas ou fora dos depoimentos, subsistindo sempre um plano de convencimento do Tribunal a quo, segundo a livre convicção do julgador que não cabe a este Tribunal de recurso reformular.
Em sede de apreciação da prova rege o princípio da livre apreciação, expressamente consagrado no artigo 127.º do C.P.P.
Este princípio impõe que a apreciação da prova se faça segundo as regras da experiência comum e em obediência à lógica. E se a convicção do Tribunal “a quo” se estribou nestes pressupostos, como já se enfatizou, o Tribunal “ad quem” não pode sindicar ou sobrepor outra convicção.
Com as limitações que decorrem da falta de mediação e da impugnação parcelar dos factos, o Tribunal de recurso somente poderá alterar a decisão de facto quando se “imponha” (usando a expressão legal), ou seja, quando o processo decisório de reconstituição do acontecer histórico da 1ª Instância se fundou fora da razoabilidade, em juízos destituídos de lógica, ou distintos dos padrões da experiência comum.
Quanto às concretas divergências enfatizadas pela recorrente sobre a decisão da matéria de facto, sustenta ter inexistido prova sobre a participação delitual da arguida no crime de abuso de confiança fiscal, dado que, na sua ótica quem exerceria a gerência seria um irmão seu. Antes de mais, cabe asseverar que nas divergências assinaladas, impugna-se a apreciação da matéria constante dos pontos 4, 9, 11, 14, 15, 19, 20, 21, 22 e 23 dos factos provados, contudo, a recorrente não cumpriu os ónus de impugnação que a lei obriga no nº3 do artigo 412º do Código de Processo Penal, sendo necessária, não só, a indicação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (alínea a) do nº3 do referido preceito); como a indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal); mas também a indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação sobre cada facto, (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal). Ora, a mera impugnação de factos, sem fazer a respetiva correspondência dos mesmos com alguma transcrição dos depoimentos das testemunhas em causa, para obter decisão diversa da recorrida, não cumpre com suficiência os ónus que lhe incumbiam nos termos do art.412º nº3 e 4 do CPP. A recorrente não só, não procedeu à transcrição de qualquer trecho dos depoimentos, limitando-se a referenciar a localização temporal nas gravações das que julga pertinentes, depois interpretando-as, mas sem as concretas transcrições que pudessem impor decisão diversa, assim falhando no cumprimento do respetivo ónus, motivo porque a impugnação é inoperante nos termos do art.412º do CPP.
Deste modo, apurando-se que a arguida exercia uma gerência de facto e de direito, com domínio da atividade, não se vislumbra em que medida em que o Tribunal “A Quo” haja incumprido as regras da lógica ou haja ofendido os ditames da experiência comum, ou haja fundado a sua convicção sobre o dolo da arguida no delito fiscal num plano incompreensível. Como sublinha Germano Marques da Silva “…aquele que exerce efectivamente o poder de administrador da empresa, ainda que careça de legitimidade para tal, responde como se fora administrador de direito, por força do disposto no art.6º do RGIT e art.12º do Cód.Penal. O que importa é que o administrador de facto tendo efectivamente o domínio dos factos, na circunstância efectivos poderes de administração.” (in “Direito Penal Tributário”, pág.307, Lisboa, 2009).
Segundo as regras da experiência comum, a arguida encontrando-se na direção da empresa, mais centrada na parte administrativa, sendo considerada pelos trabalhadores como a patroa, até novembro de 2015 (sem distinção particularmente da data em que a arguida formalmente renunciou à gerência), não é crível que não tenha participado no domínio das decisões importantes, como sejam, a opção e gestão da liquidez disponível na empresa perante as diversas obrigações que tinha de cumprir, sendo que o respetivo incumprimento tinham consequências muito relevantes para a empresa, não era portanto, uma gerente desinteressada ou alheada, não é isso que ressalta dos depoimentos referidos.
Aferidos os termos da convicção do Tribunal, designadamente a análise da prova testemunhal e documental, este Tribunal de recurso concorda com o juízo de prova que foi realizado pelo Tribunal a quo, não existindo qualquer erro manifesto, ditado em qualquer desconformidade na formulação lógica ou pelas regras da experiência comum, que imponham alteração de convicção.
Não vislumbramos que haja sido formulado qualquer juízo destituído de razoabilidade e que contrarie os ditames da experiência comum, devendo deste modo improceder a impugnação movida à decisão a matéria de facto.
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Também não pode operar o princípio “in dubio pro reu”, dado que nos parâmetros de convencimento probatório do Tribunal não se vislumbra qualquer panorama de dúvida, que fragilizasse a decisão da matéria de facto, de modo que não pode operar este princípio. Por outro lado, foi cumprido plenamente o standard de prova exigível em processo penal, porquanto, a convicção do Tribunal “A Quo”, fundou-se em elementos de prova dotados de probabilidade elevada, sem que se suscitassem quaisquer questões de relevo que os colocassem em causa.
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Sobre a alteração da qualificação jurídica pretendida pela recorrente, para o desagravamento do delito de abuso de confiança fiscal para a forma simples (e bem assim a prescrição do procedimento criminal), sustentando a não subsunção do nº5 do art.105º do RGIT para assim beneficiar de um tempo de prescrição menor, face à matéria que consta dos factos provados, designadamente nos pontos 10, 11, 12 e 15, não permitem a pretendida subsunção, pois, face ao valor global de 52.915,74€ que a arguida fez ingressar no património da sociedade, não entregando esse valor ao fisco, torna correta a qualificação jurídica operada pelo Tribunal “A Quo”. Com efeito, a recorrente sustenta esta pretensão no pressuposto da alteração da matéria de facto, pretendendo subtrair da gerência da arguida o tempo correspondente entre Fevereiro de 2015 e Novembro de 2015 (e bem assim os montantes das respetivas quotizações, a deduzir ao valor de 52.915,74€, desse modo, colocando em causa a subsunção ao nº5 do art.105º do RGIT), coincidindo com a altura em que renunciou à gerência da sociedade, porém, como não logrou essa alteração da matéria de facto, improcedem também aqui as conclusões do recurso, assim como as respeitantes à prescrição do procedimento criminal .
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Sobre a alegada omissão de fundamentação quanto à ponderação do juízo concreto de prognose, geradora da invocada nulidade da sentença cfr.art.379º, nº1, al. c), do C.P.P., a apreciação exigida no Ac.do STJ de fixação de jurisprudência nº8/2012 situa-se num plano diferente, dado que, o que aí se sustenta, é que se o juízo de prognose for negativo quanto às possibilidades do arguido pagar a totalidade da quantia em dívida no período da suspensão, então o Tribunal deverá optar por uma pena diversa da suspensão da pena; ou seja, esse aresto faz integrar nos critérios previstos nos arts.40º nº1 e 70º do CP o aludido juízo de prognose sobre as possibilidades económicas de pagamento.
Mas essa alegada omissão soçobra manifestamente, dado que entendendo-se que ao caso não se aplicava o referido AFJ, o Tribunal “A Quo” havendo suspendido a execução da pena de prisão cominada, não deixou de fundamentar o juízo de prognose positiva para o pagamento integral da quantia devida ao fisco com os acréscimos legais, sustentando nos seguintes termos “A suspensão da execução da pena de prisão pressupõe a aplicação de uma pena de prisão em medida não superior a cinco anos, sendo este o requisito formal.
É ainda necessária a existência de um juízo de prognose favorável ao arguido, atendendo à sua personalidade e conduta, sendo este o requisito material – o que também se verifica no caso concreto.
Nos termos do art. 50.º do Código Penal, o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos. Igual imperativo se colhe do n.º 1 do art. 14.º do RGIT. (…).
Acredita-se que o período de 4 (quatro) anos de suspensão da execução da pena de prisão se mostra adequado a concluir pelas finalidades da suspensão, sendo necessário ao pagamento da prestação tributária”.
Portanto, independentemente do acerto deste juízo de prognose ele foi fundamentado, somente com recurso à escala temporal de 4 anos e à sociabilidade da arguida, e embora sendo insuficiente, não determina por isso a omissão, tanto mais que a corrente jurisprudencial tradicional (por ser a mais antiga) sustenta que a cominação do pagamento das quantias em dívida nos termos do art.14º nº1 do RGIT, haverá de ser na íntegra, entendendo não aplicável a cláusula de exigibilidade prevista no nº2 do art.51º do CP, não carecendo por isso de ponderação, assim, não ocorrendo a invocada omissão, improcedendo nesta parte as conclusões do recurso.
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Conclui também a recorrente que a imposição de uma obrigação de pagamento como condição de suspensão da execução da pena de prisão, ao abrigo do disposto no referido artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, que à partida parecerá impossível ou inexigível, carece de uma devida ponderação sobre a prognose favorável ao pagamento integral do montante, o que não se verificou.
Ora, conforme vimos defendendo, não viola os princípios da proporcionalidade e da culpa, a omissão dessa ponderação, pois o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; sempre pode haver regresso de melhor fortuna; e a revogação da suspensão não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição (como decorre do artigo 55.º do Código Penal).
Recentemente veio o Tribunal Constitucional a pronunciar-se novamente sobre este tema, - cfr. ac. TC nº 546/2024, no processo nº 1132/2023 disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20240546.html, onde voltou a decidir: “Não julgar inconstitucional o artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05.06, interpretado no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão é sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária, independentemente da ponderação das circunstâncias do caso concreto”.
Para tanto, fundamentou esse Venerando Tribunal que, e transcreve-se:
“Ora, este Tribunal já teve oportunidade de se pronunciar, em face de diversos casos, pela não inconstitucionalidade do artigo 14.º do RGIT. Desde logo, no Acórdão n.º 256/2003, em que o problema foi apreciado em face da jurisprudência constitucional sobre questões afins, o Tribunal Constitucional concluiu (cf. II – Fundamentação, n.º 10.8 e seguintes):
«(…) [P]odendo a realização dos fins do Estado – dependente do cumprimento do dever de pagar impostos – justificar a adopção do critério da vantagem patrimonial no estabelecimento dos limites da pena de multa, não há qualquer motivo para censurar, como desproporcionada, a obrigação de pagamento da quantia em dívida como condição da suspensão da execução da pena. As razões que, relativamente à generalidade dos crimes, subjazem ao regime constante do artigo 51º, n.º 2, do Código Penal (supra, 10.6.), não têm necessariamente de assumir preponderância nos crimes tributários: no caso destes crimes, a eficácia do sistema fiscal pode perfeitamente justificar regime diverso, que exclua a relevância das condições pessoais do condenado no momento da imposição da obrigação de pagamento e atenda unicamente ao montante da quantia em dívida. Dito de outro modo, o objectivo de interesse público que preside ao dever de pagamento dos impostos justifica um tratamento diferenciado face a outros deveres de carácter patrimonial e, como tal, uma concepção da suspensão da execução da pena como medida sancionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente (sobre a suspensão da execução da pena como medida que «permite cuidar ao mesmo tempo do delinquente e da vítima», veja-se Manso-Preto, “Algumas considerações sobre a suspensão condicional da pena”, in Textos, Centro de Estudos Judiciários, 1990-91, p. 173).
10.9. As normas em apreço não se afiguram, portanto, desproporcionadas, quando apenas encaradas na perspectiva da automática correspondência entre o montante da quantia em dívida e o montante a pagar como condição de suspensão da execução da pena, atendendo à justificável primazia que, no caso dos crimes fiscais, assume o interesse em arrecadar impostos.
Cabe, todavia, questionar se não existirá desproporção quando, no momento da imposição da obrigação, o julgador se apercebe de que o condenado muito provavelmente não irá pagar o montante em dívida, por impossibilidade de o fazer.
Esta impossibilidade, que não chegou a ser declarada pelo tribunal recorrido – pois que este analisou a questão em abstracto, sem averiguar se o ora recorrente efectivamente estava impossibilitado de cumprir (supra, 10.5.) –, não altera, todavia, a conclusão a que se chegou.
Em primeiro lugar, porque perante tal impossibilidade, a lei não exclui a possibilidade de suspensão da execução da pena.
Dir-se-á que tal exclusão se encontra implícita na lei, atendendo a que não seria razoável que a lei permitisse ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de um dever que ele próprio sabe ser de cumprimento impossível.
Todavia, tal objecção não procede, pois que traz implícita a ideia de que o juiz necessariamente elabora um prognóstico quanto à possibilidade de cumprimento da obrigação, no momento do decretamento da suspensão da execução da pena. Ora, nada permite supor a existência de um tal prognóstico: sucede apenas que a lei – bem ou mal, mas este aspecto é, para a questão de constitucionalidade que nos ocupa, irrelevante –, verificadas as condições gerais de suspensão da execução da pena (nas quais não se inclui a possibilidade de cumprimento da obrigação de pagamento da quantia em dívida), permite o decretamento de tal suspensão. O juízo do julgador quanto à possibilidade de pagar é, para tal efeito, indiferente.
Em segundo lugar, porque mesmo parecendo impossível o cumprimento no momento da imposição da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, mais tarde, se altere a fortuna do condenado e, como tal, seja possível ao Estado arrecadar a totalidade da quantia em dívida.
A imposição de uma obrigação de cumprimento muito difícil ou de aparência impossível teria assim esta vantagem: a de dispensar a modificação do dever (cfr. artigo 51º, n.º 3, do Código Penal) no caso de alteração (para melhor) da situação económica do condenado. E, neste caso, não se vislumbra qualquer razão para o seu tratamento de favor, nem à luz do princípio da culpa, nem à luz dos princípios da proporcionalidade e da adequação.
Em terceiro lugar, e decisivamente, o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado (supra, 10.4.).
Não colidem, assim, com os princípios constitucionais da culpa, adequação e proporcionalidade, as normas contidas no artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, e no artigo 14º do RGIT.»
Ora, este juízo é inteiramente transponível para o caso dos autos.
Temos assim como perfeitamente ajustada e conforme ao pensamento Constitucional, sem qualquer violação do referido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, que a suspensão da execução da pena de prisão decretada ao abrigo do disposto no artigo 14º nº 1 do RGIT, terá sempre, que ficar condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos, e caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantias atá ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
Não se trata de uma possibilidade, mas sim de uma obrigatoriedade imposta pelo legislador.
Assim, nenhuma censura nos merece o acórdão recorrido nesta parte.
Importa referir, contudo, que face à imposição legal, despiciendo se torna o apuramento das condições económicas da arguida para solver a obrigação de pagamento, sendo certo que tal hipotética omissão não tem o significado de protagonizar uma violação dos direitos liberdades e garantias do agente do crime que assim se veria na contingência de vir a conhecer a execução da pena de prisão por falta de recursos financeiros para solver a obrigação imposta pela suspensão da execução da pena.
Como é sabido, somente no momento da ponderação da falta de cumprimento das condições da suspensão e subsequente possibilidade da revogação da execução da pena – artigo 55º e 56º do CP, é que o juízo sobre a capacidade económica e financeira da condenada, e a sua diligência ou não para o cumprimento da condição é que permitirá apreciar a sua efetiva capacidade para o efeito, sendo então esse o momento para a decisão sobre a viabilidade da condição, sendo certo que a revogação é sempre uma possibilidade mas não exclui a culpa do condenado.
Assim e quanto a esta questão, também deverá improceder o recurso.
Por fim, as conclusões respeitantes ao pedido cível, as mesmas improcedem, pela razão de que o seu sucesso dependia da procedência de conclusões anteriores, respeitantes à prescrição e à alteração da matéria de facto, que soçobraram.
DISPOSITIVO.
Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar o recurso penal não provido, mantendo-se nos seus preciso termos a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 uc´s.
Notifique.
Porto, 11 de março 2026.
Nuno Pires Salpico [Voto vencido.
Muito embora seja o relator do presente acórdão fico vencido quando à questão suscitada no recurso sobre a pretendida ponderação sobre o juízo de prognose favorável, ou não, ao pagamento integral do montante (não entregue pela arguida à segurança Social) e a pagar agora no decurso da suspensão da pena.
São estas as razões: sempre defendemos que o disposto no art.14º nº1 do RGIT se encontra sujeito ao nº2 do art.51 do CP, ou seja, optando o Tribunal pela suspensão da pena, haverá, subsequentemente, de aferir o nº2 do art.51º, aplicando o critério de razoabilidade à definição do montante a cominar ao arguido, inexistindo qualquer obrigação oficiosa de manter na íntegra a quantia devida ao fisco ou à segurança social.
Muito embora, a recorrente citando o AFJ do STJ nº8/2012, sustente a necessidade de formulação de um juízo de prognose no âmbito da pena suspensa que foi decretada (e cujo acerto não impugna), recorda-se que a ponderação exigida no Ac.do STJ de fixação de jurisprudência nº8/2012 situa-se num plano diferente, dado que, o que aí se sustenta, é que o juízo de prognose se deve formular a montante, no momento da escolha da pena, e se esse juízo for negativo quanto às possibilidades do arguido pagar a totalidade da quantia em dívida no período da suspensão, então o Tribunal deverá optar por uma pena diversa da suspensão da pena; ou seja, esse aresto faz integrar nos critérios previstos nos arts.40º nº1 e 70º do CP, o aludido juízo de prognose sobre as possibilidades económicas de pagamento, o que a nosso ver, traduz um raciocínio jurídico de penologia que faz depender a escolha da pena das possibilidades económicas do arguido, o que, além de estar à revelia dos critérios previstos nos arts.40º nº1 e 70º do Cód.Penal estes apenas adstritos às exigências de prevenção (conforme foi bem salientado pelos votos vencidos dos Srs Conselheiros Joaquim Braz e Santos Cabral), pretende, ao mesmo tempo, perseguir a ideia, a todo custo, de que, o pagamento na integral da dívida do fisco pertence à fenomenologia da pena, o que, por si só, briga com o acerto de vários princípios do direito penal, como adiante veremos, dado que, logo à partida, se está a impor uma condição de cumprimento impossível para o arguido (caso seja essa a condição económica apurada), o que colide com a lógica suspensão, com perda completa da racionalidade desta pena, descredibilizando a eficácia do sistema penal.
Depois, e mesmo antes da publicação deste acórdão de uniformização, como é natural, outros houve, em sentido similar quanto a um dos pontos centrais, como foi o caso do AC.STJ, de 18/10/2006 que afastando a desconformidade à constituição, defendia que “A exigência de pagamento da prestação tributária como condição de suspensão da execução da pena, à margem da condição económica do responsável tributário, e do princípio da razoabilidade, previsto para a suspensão nos termos do artigo 51º nº2 do CP, nada tem de desmedida, justificando-se pela necessidade da eficácia do sistema penal tributário e o tratamento diferenciado pelo interesse preponderantemente público a acautelar.”. Porém, se quisermos ser coerentes com este entendimento e aceitar esta não aplicação dos princípios do direito penal no regime previsto no art.14º do RGIT, e consequentemente defender que, a condição de pagamento é aplicada à margem da concreta situação económica e sem olhar ao princípio da razoabilidade, então também teríamos de conviver com o regime do nº2 alínea c) do art.14, onde a falta de pagamento da quantia imporia a revogação da suspensão, também sem que se atendesse ao princípio da razoabilidade? O alinhamento de todas estas interpretações, choca. Não parece poder admitir-se a não ponderação da situação económica concreta, quer no nº1, quer no nº2, em caso de incumprimento. Este entendimento fere, entre outros, o princípio da culpa.
Mesmo na ótica desse AFJ do STJ e do seu cumprimento, tem sido entendido, como foi supra referido que “A doutrina do AFJ nº 8/2012 só é aplicável quando o crime tributário é punível com pena de prisão ou outra pena não privativa da liberdade. Estando em causa o crime de fraude fiscal tributária punível apenas com pena de prisão não se coloca a possibilidade de opção entre pena de prisão suspensa na sua execução e pena de multa.”. Vários são os acórdãos que, no caso em que se mostra afastada a aplicação do referido AFJ, que a este respeito tem entendido que o juízo de prognose relativo à capacidade económica do arguido de cumprir o pagamento da quantia em dívida, pelo prazo de 5 anos, não tinha que ser feito, porque decorria do disposto no artigo 14.º n.º1 do RGIT, que tal condição, caso se optasse pela suspensão da execução da pena, era obrigatória, não havendo alternativa na moldura abstrata da pena a penas não detentivas da liberdade.”
No entanto, a nossa ótica sobre esta questão é completamente distinta, conforme foi defendido no Ac.TRP de 9/10/2019 (publicado no site do ITIJ), por nós relatado, onde se sustentou que “O certo é que a aplicação do disposto no nº1 do art.14º nº1do RJIT não implica necessariamente derrogar o nº2 do art.51º do CP. Apenas constitui uma especialidade ao regime facultativo previsto no nº1 do art.51º do CP o qual dispõe facultativamente que “A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres..”, diversamente do regime obrigatório que resulta do ar.14º nº1 do RGIT o qual impõe sempre o condicionamento ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais do montante dos benefícios indevidamente obtidos.
Portanto, se a suspensão da pena no crime tributário haverá de ser sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária de que o arguido se apropriou, a fixação do montante concreto não poderá deixar de ficar sujeito ao regime previsto no art.51º nº2 do CP, o qual enforma o princípio geral da humanidade das penas, determinando que o regime de suspensão não seja condicionado por medidas irrealizáveis, sob pena dos fins da suspensão serem negados nos seus próprios termos.
Que juízo de prognose favorável se pode fundar num regime que, à partida e no fim, se afigura irrealizável (cfr.art.50º nºs1 e 2 do CP)? O Direito Penal porque dirigido ao homem e à sociedade reclama lógica, compreensibilidade e coerência nos seus próprios termos, em particular em matéria tão sensível como o território das penas e da sua execução.
Existe jurisprudência que, apesar do acórdão de fixação de jurisprudência, tem entendido que a condição imposta pelo art.14º nº1 do RGIT deve ser fixada no regime de suspensão pelo montante integral em dívida, dado que este integra o âmbito da pena, e que depois, a exequibilidade e exigibilidade do mesmo é matéria que adiante será revista. Porém, salvo o devido respeito, por imposição do nº3 do art.51º do CP a alterabilidade dos deveres dependem sempre de ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o Tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento. E se a situação de incapacidade é a mesma inicialmente (aquando da prolação da decisão) e por certo, posteriormente, que sentido fará diferir para mais tarde esse juízo de impossibilidade de pagamento, até porque a lei não o permite.”.
A esta argumentação cabe acrescentar que a expressão legal que consta do nº1 do art.14º do RGIT referente à suspensão da pena, reza: “é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos…” (relevo nosso), e é nesta redação que a citada corrente jurisprudencial vê a sujeição da suspensão ao pagamento completo da dívida ao fisco ou à segurança social, sem ponderação da situação económica concreta, procurando substanciar a argumentação com a integração na pena do pagamento completo da quantia em dívida, contudo, o modo como essas quantias estão expressas na lei, pouco difere da expressão que consta do art.51º nº1 alínea a) onde o juiz “pode” condicionar a suspensão da pena ao dever do arguido pagar, no todo ou em parte a indemnização devida ao lesado, ou seja no regime da suspensão em geral, a indemnização devida aí prevista, não tem sempre de integrar o programa da suspensão, podendo o juiz optar por essa solução. No entanto, em ambos os casos (do art.51º nº1 alínea a) do CP; ou do art.14º nº1 do RGIT), como já defendemos, prevalece a ponderação prevista no nº2 do art.51º do Cód. Penal, apenas com a especialidade de que a sujeição ao pagamento nos termos do regime geral do art.51 nº1 do CP, é ponderável pelo juiz, e por isso facultativa; enquanto no art.14 do RGIT a suspensão da pena torna obrigatória a sujeição ao pagamento da dívida (daí o advérbio “sempre”), cujo montante a fixar estará, contudo, sujeito à ponderação do nº2 do art.51º do CP.
E as razões que determinam a prevalência da ponderação do nº2 do art.51º do CP aos termos da suspensão do art.14º nº1 do RGIT são aquelas que se sublinham no citado acórdão do TRP de 9/10/2019, ou seja, devem cumprir princípio geral da humanidade das penas, determinando que o regime de suspensão não seja condicionado por medidas irrealizáveis, sob pena dos fins da suspensão serem negados nos seus próprios termos, dado que a condição imposta, à partida (e no fim) não poderá ser cumprida, por ser impossível (ditado por um juízo de prognose).
Ainda em socorro daquela outra tese de que a suspensão da pena apenas poderá ser condicionada pelo pagamento integral das quantias previstas no art.14º nº1 do RGIT, sem possibilidade de aferição da exigibilidade prevista no nº2 do art.51º do CP, veio o quase recente estudo de doutrina “A Suspensão da Execução da Pena de Prisão no Regime Geral das Infrações Tributárias – O Dever de Imposição Obrigatória de Pagamento do Imposto Devido e Acréscimos Legais” da autoria da Exmª Professora Doutora Anabela Miranda Rodrigues in “Catolica law reveiew, Vol.VIII, nº3, p.13 a 29, aí se sustentando diversos argumentos, uns de natureza literal plasmado na enumeração de valores expressos no art.14º nº1 do RGIT, que assumem peso preponderante na argumentação, a par do que se sustentou ser a função reparadora dessa solução punitiva em detrimento das exigências de prevenção, e da classificação como pena fixa, porque condicionada por uma medida pré determinada.
No referido estudo consta também a evocação maximizada (é nossa a expressão) da especialidade deste regime de suspensão da pena, feita a um ponto que se situa, a nosso ver, para além dos limites do admissível na colocação da norma em questão, num campo estranho à esfera do direito penal e dos seus princípios, em confronto com o direito fiscal, onde a proximidade deste artigo 14º parece não incomodar, pelos fins que se aceitam partilhar.
Aparentemente o art.14º nº1 do RGIT pretende impor um figurino de sanção que nada tem que ver com o direito penal, aliás, confessadamente pela Ilustre Professora assume uma “sanção fiscal travestida de pena aplicada pelo juiz penal” (op.cit.p.20). Mas os Tribunais Criminais aplicam o direito penal e não o direito tributário, e sendo esta punição uma norma penal extravagante, continua sujeita aos cânones de interpretação do direito penal, especialmente ao quadro dos seus princípios e sistema de penas, onde regem os artigos 40º, 70º do CP, não podendo aqui vingar uma interpretação própria do direito fiscal, que instrumentalize o regime de suspensão da pena à pura finalidade reparadora, e concluir como faz a Ilustre Professora “sendo a reparação imposta na quantia pré-determinada pelo legislador, a suspensão da pena está legalmente configurada com uma finalidade exclusivamente reparadora” (op.cit.p.20).
Cremos não se poderem alinhar interpretações que desnecessariamente distorçam de forma intolerável o regime da suspensão da pena, cujo tempo de suspensão dotado de determinados deveres, situam-no numa província jurídica onde a lógica e a lei impõe um quadro de razoabilidade para que, a jusante se afira do mérito do comportamento do arguido após o decurso do tempo da suspensão. Deveres esses que não podem traduzir uma impossibilidade “ab initio” para o arguido cumprir. A dimensão destas realidades é inalienável no direito penal. O regime da pena, não pode à partida conter parâmetros de impossibilidade ilógica, que descredibilizam a pena, e que a tornem incompreensível. Não estamos, no domínio da eficácia da reintegração ou reparação fiscal, tão característicos do direito tributário, por mais que essa reintegração patrimonial também participe das consequências do crime (perda de vantagens), mas não das penas stricto sensu, estas inclinadas para as exigências de prevenção geral e especial.
Quando no referido estudo se sustenta que “o juízo de aplicação da suspensão da pena e o juízo de escolha de deveres a serem impostos, embora temporalmente ligados são independentes um do outro (…)” in op.cit.p.19, até podemos concordar com parte desta premissa, no sentido da decisão de aplicação da suspensão da pena não depender imediatamente de certo dever a aplicar, porém, estão longe de ser independentes, sobretudo, e ao invés, estão profundamente ligados na substância e nos pressupostos dogmáticos[1], na forma como o regime irá a final, ou no seu curso, ser reapreciado no mérito do comportamento do arguido. A circunstância dos deveres poderem ser modificados, isso depende, de circunstâncias modificativas, com ou sem culpa do arguido, e não exonera o julgador de, logo de início, aplicar o regime razoável, adequado e proporcional. E a circunstância do legislador no art.14º nº1 do RGIT descrever os montantes a pagar, do seguinte modo: “sempre condicionada ao pagamento, … da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.” em vez de remeter para a expressão do regime geral da suspensão, “pagar… a indemnização devida ao lesado”, para além da lei tributária não mencionar a expressão de “totalidade desse valor” como consta do aludido estudo, e do advérbio “sempre” apenas se contrapor à expressão verbal “pode” do regime geral (cfr.art.51º nº1 do CP), por si só, a previsão legal desse somatório de quantias, que muito tem impressionado os intérpretes, não pode resistir à observação com a lente do quadro penal.
Afinal essa menção descritiva de quantias, como mero elemento literal (desprovido de qualquer apoio teleológico e sistemático) é muito pouco para provocar uma cisão tão profunda com o regime geral desta pena de substituição, porquanto, os valores previstos no nº1 do art.14º, respeitam apenas ao limite máximo de ponderação; e também a mera enunciação dessas quantias, em si, não tem a virtualidade de especialmente derrogar o nº2 do art.51º do CP, pois assim, não só se ofende o elemento sistemático do direito penal, como as exigências de prevenção que substanciam as penas. Basta considerar que a expressão do regime geral “indemnização devida”, também ela pode integrar danos patrimoniais, morais, danos futuros, juros vencidos e vincendos, e todos estes elementos estão congregados na expressão “indemnização devida”; e dito de outro modo, é perfeitamente aceitável que a previsão constante do art.14º nº1 do RGIT apenas com alguma reformulação do montante devido, poderia constar do nº1 do art.51º do CP, sem que isso implicasse o juízo obrigatório de imposição integral das quantias, aplicando-se-lhe, sem escolhos, o nº2 deste preceito.
E não será necessário qualquer interpretação restritiva ou ab rogante, basta o recurso ao elemento sistemático do direito penal, aos fundamentos das penas e à teleologia da norma para não subtrair ao art.14º nº1 do RGIT à clausula de exigibilidade do nº2 do art.51º do CP. Parece até que estaríamos no domínio de um outro regime de punição (não assumido), com outros princípios, o que também não colhe porquanto, não é aceitável a aplicação de uma pena inconsequente, ilógica nos seus pressupostos e ausente nos seus fins.
Nos cânones da interpretação em direito civil ou no direito penal, o uso do elemento sistemático e teleológico da norma, tem por fim garantir a inserção da norma no sistema jurídico, assim como a defesa da integridade dos princípios penais, não permitindo, in casu, a desconstrução da prisão suspensa, enquanto pena de substituição. Ou seja, a interpretação do art.14º nº1 do RGIT visa que a pena suspensa aí prevista, esteja em harmonia com o sistema penal, e que essa sanção tenha a natureza de pena, substanciada em razões de prevenção especial que a justifiquem.
Esta pena suspensa sujeita à condição do pagamento integral das quantias em causa, no caso de falta de pagamento, tem como consequência a revogação da suspensão e o cumprimento da prisão efetiva (já que o arguido não pode oferecer mais garantias e esgotado que está o tempo de suspensão, cfr.nº2 do art.24º d RGIT); como igualmente ilógico, será o juiz suspender a pena com a condição do pagamento integral das quantias, sabendo à partida dessa impossibilidade, e logo adiante (no fim do tempo de suspensão) declarar extinta a pena por o arguido as não poder pagar, sendo redundante essa ficção insustentável.
A tese que defende que o pagamento integral das quantias previstas no nº1 do art.14º do RGIT no regime da suspensão da pena no momento da condenação, nos casos em que esse pagamento à partida é impossível de cumprir, parece esquecer que não existindo qualquer melhoria das condições do arguido[2], este enfrenta a hipótese de revogação da pena. Mas os remorsos do intérprete levam-no de imediato a recompor os escombros desta interpretação, numa extinção da suspensão, perante a impossibilidade de cumprir o pagamento das referidas quantias (impossibilidade essa que nem sequer é superveniente).
Acresce que esta solução ausenta-se da discussão a jusante, e sobretudo ausenta-se da discussão sobre a natureza da pena criminal, não querendo enfrentar os ilogismos insuperáveis e que o direito penal não suporta, e que são criados com essa interpretação.
As penas têm na sua vocação entre outros fins, limites da dignidade da pessoa humana, da adequação e proporcionalidade, de que não se pode abdicar. E por mais voltas que se queiram dar, nas hipóteses de impossibilidade de pagamento da quantia integral, o dever de pagamento da totalidade dos valores na suspensão da pena é abnorme, desadequado, e desproporcional, circunstância, que mina no princípio e no fim a avaliação do mérito do comportamento do arguido no curso da suspensão da pena, sendo essa a sua finalidade, e a razão porque é decretada, não podendo uma pena criminal assentar numa ficção inaceitável. Mas todas estas razões não reclamam um esforço interpretativo além da redação da lei.
Portanto, nem sequer, é necessário um acrescido esforço exegético, para situar o artigo 14º nº1 do RGIT no domínio do direito penal. Ou seja, não era de todo necessário que o disposto no art.14º nº1 do RGIT contivesse a previsão da exigibilidade (como sugere o estudo, p.21), porque ele já consta do art.51º nº2 do CP.
Também consta do acórdão desta Relação de 9/11/2022, (publicado no site do ITIJ), por nós relatado, que “E não é pela circunstância do Tribunal Constitucional haver considerado constitucional a interpretação daquela corrente jurisprudencial atinente ao art.14º, que a torna mais válida; é que a interpretação aqui defendida, também ela, por certeza, será constitucional, e com muito mais folga no respeito devido aos princípios constitucionais relativamente àquela tese, pois não traz consigo o evidente atrito aos princípios penais-constitucionais. Aliás a interpretação válida é a que resulta da teleologia da norma integrada no sistema jurídico penal, e sobretudo será a que não fixa na suspensão da pena condições irrealizáveis, fora da razoabilidade que o direito penal sempre supõe e impõe.”
Por fim, cabe considerar que o disposto no nº2 do art.14º do RGIT nada acrescenta ao regime geral da suspensão, antes o carácter limitado das possibilidades ali previstas, conferem uma imagem cominatória mais veemente nos casos de incumprimento, incrementando o espectro da revogação da suspensão. Só não é assim, porque a operacionalidade da clausula de exigibilidade prevista no art.51º nº2 do CP, reintegra a norma penal do art.14º nº1 no regime geral da suspensão da pena, com as suas especialidades, permitindo uma avaliação correta da culpa na conduta do arguido no curso do tempo de suspensão.
Portanto, para nós era certa a aplicação do nº2 do art.51º do CP aos presentes autos.]
Raúl Esteves
Paula Guerreiro
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[1] Basta ver que o juízo de prognose e a eficácia da suspensão da pena, na essência passam muito mais pela dotação de determinados deveres e regras de conduta, todos eles formativos, do que por uma simples e vazia suspensão da pena vazia de conteúdo (leia-se, de deveres e regras de conduta).
[2] O espantoso argumento teórico de “regresso de melhor fortuna” nunca pode ser juridicamente ponderado se não tem qualquer cobertura ou suporte num juízo de prognose, ou seja, se não é previsível na vida do arguido. No fundo, é um argumento puramente retórico, sem base normativa.