Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1592/22.9T9PRD-A.P1 |  |
CONSTITUIÇÃO DE ARGUIDO
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
II - À tomada de declarações para memória futura sem prévia constituição de arguido, não poderá, porém, recorrer-se sem fundamento material bastante que o legitime, o que ocorrerá, designadamente, em situações em que o inquérito corra contra pessoa não determinada (o suspeito ainda não está identificado), ou em que no inquérito já se conhece a identidade do suspeito, mas não foi ainda possível, ou não se mostra ainda oportuno, constituí-lo como arguido, nomeadamente, por desconhecimento do seu paradeiro, dificuldade de localização para notificação em tempo útil, por razões de discricionariedade tática na investigação ou por razões de urgência ou em que se verifica necessidade de garantir que a vulnerabilidade do declarante não o expõe a potenciais pressões ou represálias, assim garantindo a espontaneidade e veracidade do respetivo depoimento, o que, de outro modo, poderia estar em risco.
III - Estas serão, porém, situações a apreciar casuisticamente, de acordo com as circunstâncias concretas quanto ao estado e aos eventuais futuros desenvolvimentos da investigação, à situação do declarante, em especial quanto às suas necessidades de proteção face a potenciais reações negativas por parte do suspeito, etc.; nas quais surja como proporcional e razoável sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material e, acima de tudo, às necessidades de proteção do declarante.
IV – No caso presente, deparamo-nos com uma situação em que os suspeitos, ainda não foram constituídos arguidos, mas já se encontram devidamente identificados; foram invocadas concretas razões de urgência na recolha do depoimento e de necessidade de proteção do declarante dada a sua vulnerabilidade (designadamente, a sua idade, as eventuais pressões por parte do seio familiar, o risco de perda da prova, a relação e proximidade física com os suspeitos, o ascendente dos suspeitos sobre o declarante); tais razões, a nosso ver, são suficientemente ponderosas para justificar – se não mesmo impor – a tomada de declarações para memória futura sem prévia constituição, como arguidos, dos suspeitos já identificados nos autos; são os interesses superiores da vítima, portanto, que aqui tornam legítima a realização de uma diligência como a pretendida, com consequente compressão, ainda que não preterição total, do direito de defesa dos suspeitos.
Comarca do Porto Este
Juízo de Instrução Criminal de Penafiel – Juiz 2
Acordaram, em conferência, os Juízes Desembargadores da 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto:
I- RELATÓRIO
I.1. O Ministério Público veio interpor recurso do despacho proferido no Juízo de Instrução Criminal de Penafiel em 06.10.2023 que decidiu indeferir a realização de declarações para memória futura de uma menor vítima de crime violência doméstica.
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I.2. Recurso da decisão (conclusões que se transcrevem integralmente)“1. Nos presentes autos está indiciada a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152°, n° 1, al. d) e n° 2, al. a) do C.P., em que é ofendido o menor AA, nascido a .../.../2015 e suspeitos a sua progenitora id. como BB e padrasto id. como CC, com quem o menor coabita.
2. No âmbito do presente inquérito, foi, a 03 de outubro de 2023, requerida a tomada de declarações para memória futura a AA, nascido a .../.../2015, nos termos do disposto no artigo 33.° da Lei 112/2009 de 16 de Setembro, artigos 27.°, n.° l e 2 da Lei 93/99 de 14 de julho e também do disposto no artigo 271.° do Código de Processo Penal.
3. O Mmo. JIC, apreciando o requerido, decidiu pela sua não concordância com a recolha de declarações para memória futura de AA.
4. Considera o Ministério Público, fê-lo de forma com a qual não nos conformamos, ressalvando o devido e merecido respeito, que é muito.
5. De tal forma, o despacho recorrido incorreu em erro na determinação das normas aplicáveis, visto que não aplicou ao caso concreto o regime ínsito na Lei n.° 93/99, de 14 Julho, nos seus artigos 26° a 28°, bem como o disposto nos artigos 2.° e 33.° da Lei 112/2009 de 16 de Setembro, artigos 21.°, n.° 2, alínea d) e 24.° da Lei n.° 130/2015, de 4 de Setembro e ainda devia ter aplicado o disposto nos artigos 67.°-A e 271.°, ambos do Código de Processo Penal; exigir ao Ministério Público, como fez o Meritíssimo Juiz quo, que os denunciados, previamente à tomada de declarações para memória futura, sejam constituídos arguidos, nesta parte, o despacho recorrido violou os artigos 48°, 53°, n° 2, al. b), 58°, n° 1, al. a), 262, n° 1, 263°, n° 1, 267°, 268°, n° 1, al. f) e 271°, n° 1, todos do C.P.P. e violou ainda o princípio da autonomia do Ministério Público, previsto no artigo 219°, n.° 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa e ainda o artigo 32° n. °5 desse diploma.
6. De acordo com todo o exposto, entende-se que o Mm0 JIC não apreciou corretamente o peticionado, especialmente tendo em consideração que o mesmo fundamenta o indeferimento no facto de não estarmos perante necessidade urgente de preservar prova e necessidade urgente de proteger o declarante e, como tal, a sua realização é inviável antes da constituição como arguidos dos denunciados.
7. A interpretação do texto da Lei não se pode prescindir de uma visão integrada e abrangente à luz do conjunto da ordem jurídica em vigor.
8. Por isso entendemos que a norma do 271° do C.P.P. não pode ser desligada das outras disposições da Lei em que se insere, que visam assegurar as condições de prestação do depoimento e das declarações em casos de violência doméstica - cfr. artigos 16, n° 2, 20°, n° 3, 22° e 32° da Lei 112/2009.
9. Esta Lei n° 112/2009, de 16/09, veio alargar o âmbito da aplicação do art. 271° do C.P.P., designadamente no seu art. 33°, prevendo um regime formalmente autónomo para a prestação de declarações para memória futura das vítimas de violência doméstica.
10. O referido artigo 33° estipula como requisito único a apresentação de um requerimento pela vítima ou pelo Ministério Público, dispensando a verificação de quaisquer outros requisitos.
11. Apresentado o pedido, o Juiz pode (deve no nosso entendimento) proceder à inquirição da vítima no decurso do inquérito, num ambiente informal e reservado, com vista a garantir a espontaneidade e sinceridade das respostas.
12. Estamos certos que o legislador ao estabelecer o regime especial previsto no art. 33° da aludida Lei n" 112/2009 (ao prever que as vítimas de crime de violência doméstica podem ser inquiridas para memória futura no decurso do inquérito) mostrou-se sensível ao facto de a violência doméstica ser uma criminalidade particularmente suscetível de causar graves e duradoiras consequências para a suas vitimas,
13. A tomada de declarações para memória futura das vítimas de violência doméstica deverá assim ser enquadrada como sendo uma das medidas de proteção destas vítimas no âmbito do processo penal, as quais op legis configuram sempre vítimas especialmente vulneráveis.
14. Também a Lei n° 130/2015 de 04.09, no âmbito do estatuto da vítima especialmente vulnerável, veio alargar o âmbito de aplicação das declarações para memória futura às testemunhas especialmente vulneráveis, independentemente do tipo de crime, podendo essa condição resultar, nomeadamente, da sua diminuta ou avançada idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social - artigo 67° A, n° 1, al. b) do C.P.P.
15. Neste contexto, o n° 3 do artigo 67° A, por efeito da remissão do artigo Io, n° 1, al. j) é claro ao afirmar que as vítimas do crime de violência doméstica são sempre vítimas especialmente vulneráveis.
16. Por fim, também o regime geral estabelecido para a proteção de testemunhas - Lei n° 93/99, de 14/07 na sua atual redacção - (lembremos os arts. 26° a 28° deste mesmo diploma).
17. No caso sob apreciação, entende o M.P., titular da ação penal, ser necessário ouvir o menor, tendo em consideração, não apenas a natureza do crime em causa, a especial vulnerabilidade do menor enquanto vítima de violência doméstica, mas sobretudo a sua fragilidade tendo em consideração a relação e proximidade e o ascendente dos suspeitos sobre o menor.
18. Quanto a nós, não restam dúvidas que a criança/menor em causa é vítima de violência doméstica, e especialmente vulnerável, de acordo com o conceito inserto no artigo 2.° da Lei n.° 112/2009, de 16 de Setembro, bem como em face do artigo 67.°-A do Código de Processo Penal.
19. O indeferimento do pedido formulado pelo Ministério Público da realização de declarações para memória futura impediu que a vítima exercesse o seu direito a prestar antecipadamente declarações e de impedir a sua revitimização.
20. Tratando-se em si mesmos de factos grandemente traumáticos, importa necessariamente minimizar o trauma associado.
21. Tal só seria prosseguido se à vítima fosse permitido prestar declarações uma única vez perante o JIC, permitindo, desde cedo e com pleno efeito para o decurso do processo o apuramento da factualidade em toda a sua abrangência.
22. De acordo com todo o exposto, entende-se que o Mm0 JIC não apreciou corretamente o peticionado, especialmente tendo em consideração que o mesmo fundamenta o indeferimento no facto de não estarmos perante necessidade urgente de preservar prova e necessidade urgente de proteger o declarante e, como tal, a sua realização é inviável antes da constituição como arguidos dos denunciados.
23. Este entendimento, algo desatualizado, não segue a jurisprudência mais recente.
24. Divulga-se o recente e douto Acórdão, do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 12/01/2023, relatado pela Sra. Juíza Desembargadora Madalena Caldeira, a respeito da temática da prova antecipada de declarações para memória futura, em inquérito cujo objeto factual é o do crime de violência doméstica, com o seguinte sumário: 1. É legal a prova antecipada de recolha de declarações para memória futura de uma menor de idade, vítima de denunciado crime de violência doméstica, por força do disposto no art.° 33°, da Lei 112/2009, de 16.09, e bem assim dos art.°s 26°, n.° 2, e 28 da Lei 93/99, de 14.07 (Lei de Proteção de Testemunhas), 67.°-A, n.°s 1, ais. a), i) iii), e b), e 271°, ambos do CPP. 2. Não está na disponibilidade do juiz de instrução (nem de qualquer outro) realizar, em sede de inquérito, um juízo de oportunidade do momento mais adequado para a realização de declarações para memória futura que tenham fundamento legal e que hajam sido solicitadas pelo Ministério Público, por esse juízo competir exclusivamente a quem detém a titularidade, direção e realização do inquérito, ou seja, ao Ministério Público, sob pena de violação da estrutura futura não exige a prévia constituição como arguido(s).
25. Não podemos deixar de sufragar este entendimento.
26. De facto, a constituição como arguido e interrogatório de um denunciado, na fase de inquérito, insere-se na estrita lógica de estratégia processual do MP, não competindo ao Mmo. JIC imiscuir-se nessa estratégia processual, condicionando-a e impondo um ato de inquérito, sendo que a constituição como arguido de um denunciado nada tem que ver com a diligência de prova requerida e no caso concreto pode colocar a vítima em perigo e /ou inviabilizar prova, já que, conforme resulta dos autos, os factos ocorreram no domicílio comum.
27. Este contexto já por si melindroso e delicado, é ademais agravado pelas condições especiais do menor, já que os factos foram praticados pela sua progenitora e padrasto.
28. Acresce o conflito interno que possui, fruto de um dos suspeitos ser a sua progenitora, alguém que se entende como protetora e cuidadora.
29. Como é evidente, este contexto vivencial do menor não é compatível com a constituição como arguido dos denunciados previamente à tomada de declarações para memória futura.
30. Não nos podemos esquecer que, o suspeito, ao ter conhecimento dos factos em investigação, pode ter comportamentos suscetíveis de perturbar o desenvolvimento da presente investigação, nomeadamente por poder condicionar o depoimento da vítima, bem como o seu estado psicológico.
31. De facto, no referido ato processual (constituição de arguido) o denunciado tem de ser confrontado com os factos que lhe são imputados e com os meios de prova que os sustentam, situação que exporá o ofendido ao perigo de ser confrontado pela progenitora e coagido, de forma mais ou menos violenta, a desdizer tudo o que o pudesse incriminar.
32. Nestes termos, impõe-se acautelar os citados perigos e receios, justificando-se a não constituição do visado como arguido em ato prévio à audição do ofendido.
33. O modo de prestar declarações para memória futura respeita no essencial o princípio do contraditório, apenas se exigindo que o juiz designe defensor para assegurar a defesa da pessoa em causa.
34. O "«pleno» contraditório" assume um âmbito muito mais alargado no inquérito e nas fases subsequentes, sendo algo substancialmente mais denso em direitos e robusto do que a "mera" colocação de perguntas nas DMF a que o despacho judicial está a reduzir.
35. Dependendo do conjunto das provas reunidas nos autos, pode dar-se o caso de não existirem motivos para uma constituição como arguido e, consequentemente, pode nem haver sequer uma acusação e julgamento, e, embora não seja esse o espírito legal, nunca estará arredada definitivamente a hipótese de tomada de declarações novamente à vítima, caso isso seja justificado, pelo que o despacho em crise parece antecipar questões que poderão nunca se colocar.
36. As declarações para memória futura não estão dependentes de vicissitudes ou atos processuais ligados aos denunciados, suspeitos ou arguidos, mas sim, e exclusivamente, ligadas a considerações relacionadas com a vítima - embora sui generis pelo aproveitamento que delas pode ser feito na eventual fase de julgamento - pelo que é indiferente para o seu deferimento haver suspeito, denunciado ou arguido nos autos.
37. Mas mesmo assim, pelas características especiais das declarações para memória futura, assegurasse o direito ao contraditório, nomeando um defensor para estar presente no ato a quem não é sequer arguido no inquérito, o que não sucederia em nenhum outro caso.
38. Não foi indicada no despacho de indeferimento qualquer norma do CPP de onde decorre que tenha de haver arguido constituído previamente para que tenha lugar a DMF, sendo ainda certo que, nos termos do CPP, podem ser feitas constituições como arguido sem que haja interrogatório ou confrontação com os factos.
39. O requerimento de DMF efetuado pelo MP encontra-se suficiente e devidamente fundamentado, de facto e de direito, tendo o despacho recorrido exigido um requisito que a lei não impõe nem faz depender para a realização da diligência, não fazendo o CPP qualquer distinção dos motivos pelos quais não existe arguido constituído (não ser encontrado, desconhecido ou outra qualquer situação que se prenda com estratégia processual como é o caso deste inquérito), pelo que não poderá o Mmo. JIC distinguir o que a lei não distingue.
40. Devendo, em consequência, ser o despacho colocado em crise revogado e substituído por outro que determine a realização muito urgente da requerida tomada de declarações para memória futura da vítima, sem necessidade de ser levada a cabo, previamente, pelo MP, qualquer constituição como arguido e muito menos o seu interrogatório.”
Pugna pela revogação e alteração da decisão judicial recorrida.
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I.3. Parecer do Ministério PúblicoNesta Relação o Ministério Público acompanhou a argumentação constante na motivação do recurso interposto pelo Ministério junto do tribunal recorrido.
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I.4. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.***
II. FUNDAMENTAÇÃOII.1. Objecto do recurso
Conforme jurisprudência constante e assente, é pelas conclusões apresentadas pelo recorrente que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, acessível em www.dgsi.pt), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95).
Assim, da análise das conclusões do recorrente a única questão que importa apreciar e decidir é a de saber se o Mmo. Juiz de Instrução podia ter indeferido a tomada de declarações para memória futura requeridas pelo Ministério Público.
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II.2. Decisão recorrida (que se transcreve integralmente)“O Ministério Público vem requerer a inquirição de menor para declarações para memória futura.
Para o efeito, invoca que nos presentes autos de inquérito se investiga crime de violência doméstica.
Apreciando.
A prestação de declarações para memória futura constitui uma exceção ao princípio constitucional da imediação consagrado no artigo 32.°, n°5 da Constituição da República Portuguesa. Daqui decorre que as declarações para memória futura recolhidas, neste caso, durante o inquérito têm natureza excecional.
Dispõe o n.° l do artigo 271° CPP que "em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do Defensor — n°2 do citado preceito legal.
Sucede que, no presente caso, os denunciados ainda não foram sequer constituídos como arguidos, correndo o inquérito desde 31.08.2022.
Salvo melhor entendimento, consideramos que apenas é admissível as declarações para memória futura ainda que não haja arguido constituído, ou seja, sem a presença ou possibilidade do arguido exercer cabalmente naquela diligência um efetivo contraditório, quando razões inadmissíveis de urgência impõe a sua realização, nomeadamente, desconhecimento da identidade do suspeito, ausência deste, necessidade urgente de preservar prova, necessidade urgente de proteger o declarante ou outras pessoas, partida eminente ou possibilidade séria de morte deste (CPP anotado, pelos Conselheiros do STJ, pág. 965).
Ora, uma vez que nenhuma das aludidas condições se impõe nos presentes autos, consideramos inviável, antes da constituição como arguidos dos denunciados, a realização da presente diligência, o que se determina.
Acresce que a ausência de tal diligência poderá configurar a nulidade insanável prevista no artigo 119.°, al. c), do CPP em conjugação com o que determina os artigos 58º, n.º, a), 60º, 61º, n.º 1, al. a), 271.°, n.° 3, do CPP.
Notifique.”
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II.3. Apreciação do Recurso§1. Com interesse para a apreciação da questão enunciada importa ter presente os seguintes elementos factuais e ocorrências processuais que constam dos autos:
a) Nos autos, iniciados em 3.08.2022, investiga-se a prática por parte dos suspeitos BB e CC de factos integrantes de um crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo p. e p. pelo artigo 152º, n.º 1, al d) e n.º 2, al. a) do Código Penal (doravante CP) na pessoa de AA.
b) AA nasceu a .../.../2015.
c) A suspeita BB é progenitora do menor e o suspeito CC é seu padrasto.
d) O menor reside com ambos os suspeitos.
e) Em 03.10.2023 o Ministério Público proferiu despacho com o seguinte teor:
“Das Declarações para Memória Futura:
Nos presentes autos está indiciada a prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.n° 1, al. d) e n° 2, al. a), do Código Pena! em que é ofendido o menor AA, nascido a .../.../2015 (fls. 13) e suspeitos a sua progenitora id. como BB e padrasto id. como CC.
A notícia do crime surgiu através da sinalização da CPCJ .../denúncia da tia materna id. como DD que denunciou que o AA é vítima de maus tratos físicos e psicológicos por parte dos suspeitos, concretamente o padrasto agride o menor com recurso a uma colher de pau, atinge-o com bofetadas e fecha o menor no quarto com a luz apagada e a progenitora atinge o menor com pontapés. Ambos passam o dia a gritar com o menor.
Inquirida a fls. 93, a tia confirmou a denúncia por si apresentada.
O menor foi sujeito a perícia médico legal de psiquiatria da infância e adolescência, constante de fls. 74 a 78, de onde resulta a sua capacidade para testemunhar, tendo o Perito concluído que o menor, contudo, poderá não reportar nenhuma informação sobre o evento em apreço, optando por negar o mesmo, atendendo a eventual pressão, direta ou indireta, por parte do sistema familiar. Ainda assim, antes de negar, o menor fez relatos de ser agredido, quer pela sua progenitora, quer pelo seu padrasto e que ambos o colocam de castigo.
A tomada de declarações às vítimas, no âmbito destes crimes tornam-se essenciais, não só para concretização de factos e circunstâncias, mas também, especialmente para acautelar o depoimento da vítima, desde logo pelo tempo que poderá mediar até ao momento em que irá prestar declarações, evitando-se a perda de elementos, assim como evitar a repetição de depoimentos.
Por outro lado, atenta a idade da vítima, a relação e proximidade física, e o ascendente dos suspeitos sobre o menor, poderá ser motivo de influência nas suas declarações.
Pelo que, estando em causa nos presentes autos a eventual prática de crime de violência doméstica contra pessoa particularmente indefesa, e sendo a vítima menor, deve a sua inquirição efetuar-se no decurso do inquérito através da recolha de declarações para memória futura.
E isto, claro, antes sequer de haver arguido (s) constituído (s), sem que isso ponha irremediavelmente em causa o direito ao contraditório, já que, ao arguido será posteriormente dada a real possibilidade de contraditar as declarações da vítima, até em eventual interrogatório judicial, para aplicação de medidas de coação, dependendo, obviamente, das declarações do menor - neste sentido vide Ac. da Relação do Porto, datado de 24.03.2021, relator Moreira Ramos.
No entanto, para que tal seja possível, impõe-se uma indagação mais completa que, partindo das declarações para memória futura, se possa proceder ainda à realização das diligências que se apresentarem como pertinentes e adequadas ao caso.
Em suma, entendemos existirem razões de urgência e vulnerabilidade da vítima, que a lei também protege, que justifica a possibilidade legal de antecipar o seu depoimento.
A entender-se o contrário, pode ficar definitivamente prejudicada a aquisição da prova, já que, conforme resulta dos autos, os factos ocorreram no domicílio comum.
Destarte, conclua os autos ao Mm.° Juiz de Instrução, a quem se requer se digne designar data para tomada de declarações para memória futura ao menor AA, com as formalidades requeridas pelo art. 271.° do CPP e ainda do artigo 27.° n.°s 1 e 2 da Lei n.° 93/99 de 14 de Julho e ainda 33° da Lei 112/2009 de 16 de setembro, isto é, com o devido acompanhamento técnico especializado.”
f) Na sequência deste despacho foi proferida a decisão recorrida supra transcrita.
g) Na data da despacho proferido pelo Ministério Público os suspeitos não se encontravam constituídos arguidos.
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§2. A matéria das declarações para memória futura, enquanto acto antecipado de produção de prova na fase de inquérito, encontra-se regulada no artigo 271º do Código de Processo Penal (doravante CPP), na redacção introduzida pela Lei n.º 102/2019, de 06.09 e que se passa a transcrever:“1 - Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
2 - No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior.
3 - Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
4 - Nos casos previstos no n.º 2, a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do acto processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito.
5 - A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.
6 - É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º
7 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e a acareações.
8 - A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.”
A tomada de declarações para memória futura foi inicialmente pensada pelo legislador português como meio preventivo de conservação da prova susceptível de perder-se ou inviabilizar-se antes do julgamento, tendo contudo ampliado o seu objectivo para protecção de fontes de prova que beneficiem de especial protecção (cfr. Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo IV, Paulo Dá Mesquita, pág. 614).
É um procedimento, como se sabe, de natureza excepcional em relação aos princípios de imediação e da oralidade, que demandam, como regra, que toda a prova seja produzida em audiência de julgamento.
No que respeita ao crime de violência doméstica – situação em investigação nos autos –
o regime jurídico sobre a tomada de declarações para memória futura, enquanto acto antecipado de produção de prova na fase de inquérito, encontra-se autonomamente regulado na Lei n.º 112/2009, de 16.09, que estabelece no seu artigo 33º:
“1 - O juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
2 - O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
3 - A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a vítima ser assistida no decurso do acto processual pelo técnico de apoio à vítima ou por outro profissional que lhe tenha vindo a prestar apoio psicológico ou psiquiátrico, previamente autorizados pelo tribunal.
4 - A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados constituídos e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.
5 - É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352º, 356º, 363º e 364º do Código de Processo Penal.
6 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e acareações.
7 - A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.”
Este regime prevalece, quer sobre o regime geral, de produção de toda a prova em julgamento, quer sobre o do artigo 271º, nº 1 do CPP que tem, manifestamente, critérios mais restritivos.
No caso em concreto, o ofendido tem obviamente o estatuto de vítima especialmente vulnerável desde logo atenta a natureza do crime aqui em causa (artigos 67º-A, n.º 3 e 1º, al. j), ambos do CPP), mas também tendo em conta a sua idade (artigo 2º, al. b) da citada Lei n.º 112/2009, de 16.09 e ainda artigo 67-A, n.º 1, al. b) do CPP).
Nestes casos, a produção antecipada da prova visa fundamentalmente salvaguardar os interesses da protecção das vítimas, por forma a evitar a revitimização inerente à prestação de depoimento em julgamento e ainda quaisquer formas de intimidação e de retaliação, direito que é garantido à vítima no artigo 22º da citada Lei n.º 112/2009.
Mas também visa evitar que as repercussões decorrentes do trauma se reflitam negativamente na aquisição da prova. Que prejudiquem também o interesse da comunidade na descoberta da verdade e na realização da justiça.
Revertendo ao caso presente, torna-se evidente que o enquadramento da situação dos autos terá de ser feito à luz do regime jurídico previsto na citada Lei n.º 112/2009, de 16.09, e não nos termos estabelecidos pelo artigo 271º, n.º 1 do CPP, como se procedeu no despacho recorrido.
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§3. A tomada de declarações para memória futura foi indeferida pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal por considerar que, nos casos em que o denunciado ainda não foi constituído arguido, por não poder exercer cabalmente um efectivo contraditório, a realização da diligência só será admissível por razões de urgência, nomeadamente, desconhecimento da identidade do suspeito, ausência deste, necessidade urgente de preservar prova, necessidade urgente de proteger o declarante ou outras pessoas, partida eminente ou possibilidade séria de morte deste.O princípio do contraditório tem assento constitucional – artigo 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa.
Tal princípio tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao arguido/acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.
No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial; as excepções a esta regra não poderão, no entanto, afectar os direitos de defesa, devendo ser dada ao arguido/acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo.
As declarações para memória futura constituem uma excepção ao princípio da imediação e, são diligências de prova realizadas pelo juiz de instrução na fase do inquérito, sujeitas ao princípio do contraditório, e que visam a sua valoração em fases mais adiantadas do processo como a instrução e o julgamento, mesmo na ausência das pessoas que as produziram.
Pode não ser o contraditório pleno, dada a fase processual em que se encontra o processo e as limitações à consulta integral do mesmo, mas é o contraditório possível e suficiente para assegurar os direitos de defesa do arguido.
Estando em causa um crime de violência doméstica e tendo como vítima um menor, a lei permite que o mesmo preste declarações para memória futura, conforme previsto no artigo 33º da Lei 112/2009 nos termos acima explanados.
Da resenha de ocorrências processuais supra transcritas, podemos concluir que a tomada de declarações para memória futura foi requerida pelo Ministério Público num momento em que – nesse processo – o suspeito estava identificado mas não tinha ainda sido constituído arguido.
Assim, antes de mais, coloca-se a questão de saber se a prestação de declarações para memória futura pressupõe ou não a prévia constituição de arguido.
A jurisprudência e doutrina têm adoptado duas posições distintas quanto à admissibilidade das declarações para memória futura sem prévia constituição de arguido:
- A primeira considera que a lei apenas admite a tomada de declarações para memória futura nos casos em que haja arguido constituído e defensor nomeado, argumentando-se para o efeito que só é possível exercer o contraditório que a diligência pressupõe nas situações em que existe já uma pluralidade de sujeitos processuais com posições antagónicas em relação ao objecto da prova. Quer dizer, tratando-se de depoimento para prova de factos incriminadores, sem arguido que deles se possa defender nem defensor que o possa representar, não pode haver lugar à essa forma de produção antecipada de prova.
Neste sentido, podem consultar-se os acórdãos do TRP, de 18.04.2001 relatado pelo Desembargador Manso Raínho e do TRE de 29.03.2005 relatado pelo Desembargador José Magalhães (Colectânea de Jurisprudência, ano XXVI, tomo 2, pág. 229 e ano XXX, tomo 2, pág. 269, respectivamente) e os autores Damião da Cunha (“O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento – artºs 356.º e 357.º do CPP – algumas reflexões à luz de uma recente evolução jurisprudencial”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 7, 1997, pág. 405), Mouraz Lopes (“O interrogatório da vítima nos crimes sexuais: as declarações para memória futura”, Sub Júdice, nº 26, 2003, pág. 16) e Joaquim Malafaia (“O acusatório e o contraditório nas declarações prestadas nos actos de instrução e nas declarações para memória futura”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 14, 2004, págs. 532-533).
- A segunda considera não ser necessário a prévia constituição de arguido para ter lugar a prestação de declarações para memória futura por considerar que este regime assenta na protecção dos interesses na realização da justiça e da descoberta da verdade material e, ainda, por razões de urgência ou vulnerabilidade também protegidas pela lei.
Neste sentido, tem decidido a maioria da jurisprudência, entre outros, os seguintes acórdãos: do TRP de 13.07.2005 relatado pelo Desembargador António Gama, 23.11.2016 relatado pelo Desembargador Manuel Soares e 06.07.2022 relatado pela Desembargadora Amélia Catarino; do TRC de 29.10.2010 relatado pelo Desembargador Abílio Ramalho; do TRL de 04.05.2017 relatado pelo Desembargador Abrunhosa de Carvalho, 03.02.2022 relatado pelo Desembargador Guilherme Castanheira e 12.10.2023 relatado pela Desembargadora Amália Carolina Teixeira e do TRE, de 07.07.2011 relatado pelo Desembargador Pedro Maria Godinho Vaz Pato, todos acessíveis em www.dgsi.pt.
Este entendimento tem sido também defendido na doutrina, entre outros, pelos autores António Gama (“Reforma do Código Processo Penal: Prova Testemunhal, Declarações para memória futura e reconhecimento”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 19, 2009), Paulo Dá Mesquita (cfr. ob. cit., Tomo III, pág. 973), Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código de Processo Penal”, 4ª edição actualizada, págs. 728-729) e Cruz Bucho (ob. cit., págs. 137-145) que sintetiza os argumentos determinantes a favor desta solução interpretativa: (i) o artigo 271º do CPP não enumera como pressuposto para a prestação de declarações para memória futura a que já tenha havido constituição de arguido ou que o inquérito corra contra pessoa determinada; (ii) do n.º 3 do artigo 271º do CPP não decorre que a prestação de declarações para memória futura depende da existência de arguidos constituídos no processo para que possam estar presentes no acto e exercer, logo aí, o contraditório, mas sim que, havendo arguidos constituídos, os respectivos defensores (tal como o Ministério Público) têm de estar presentes no acto; iii) as declarações para memória futura não podem ser configuradas como um “julgamento antecipado parcial”, apesar do que consta na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 109/X, que esteve na base da norma, dado que a prova aí recolhida pode nem vir a ser valorado pelo tribunal, em audiência de julgamento, por exemplo por se ter tornado desnecessária e que há outros importantes desvios às regras que imperam em audiência de julgamento; iv) se o inquérito corre contra pessoa ainda não determinada, não tem sentido falar-se em violação do princípio do contraditório, porque por definição não há ainda um interesse cujo confronto possa ser assegurado; v) há outros casos em que a lei admite a produção de prova ainda subordinada ao princípio contraditório e ao respeito pelos direitos de defesa, em que a presença do arguido é dispensada.
No supra citado acórdão do TRP de 13.07.2005 escreveu-se que:
“A faculdade de o arguido estar presente, prevista no art.º 271º n.º 3 do Código Processo Penal é, e consubstancia indiscutivelmente, um momento relevante do contraditório. Agora o que é preciso lembrar é que o processo penal é um espaço de conflito e de compatibilização de interesses. As finalidades primárias a cuja realização o processo penal se dirige são, de uma parte, a realização da justiça e a descoberta da verdade, como formas necessárias de conferir efectividade à pretensão punitiva do Estado; de outra parte a protecção face ao Estado dos direitos fundamentais das pessoas, nomeadamente do arguido.
Ora esta conflitualidade deve ser resolvida, partindo do caso concreto, através da tarefa de operar a concordância prática das finalidades em conflito, optimizando os ganhos e minimizando as perdas axiológicas [F. Dias,
Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do Código Processo Penal, RPCC, 8º Fasc. 2, pág. 202].(…)
O momento essencial do contraditório fica intocado, pois ocorre na audiência de discussão e julgamento. E se é verdade que o não assistir ao depoimento é uma desvantagem, exercer em audiência de julgamento o contraditório a um depoimento para memória futura tem, além das desvantagens da falta de imediação, da ausência da oralidade, etc. comuns à acusação, à defesa e ao próprio tribunal, uma indiscutível vantagem: permite uma defesa organizada e estruturada, o depoimento é conhecido e definitivo, não é uma surpresa, o que não acontece com o depoimento acabado de fazer em audiência de julgamento, e convém lembrar que o contra interrogatório é seguido à inquirição pela acusação, art.º 348º n.º 4 do Código Processo Penal.
Depois, e isso para nós releva indiscutivelmente, não se pode esquecer que a intervenção do juiz na fase de inquérito do actual processo penal e no concreto caso de declarações para memória futura caracteriza-se pela tutela das liberdades, alheando-se da actividade investigativa. Ao juiz na fase do inquérito estão reservadas funções jurisdicionais típicas de guardião dos direitos fundamentais dos cidadãos, surgindo aqui na veste de juiz das liberdades. Daí que não é despicienda esta função do juiz como garante dos direitos dos arguidos. (…)”.
Quanto a esta questão, entendemos que a solução interpretativa correcta é a que admite a possibilidade de tomada de declarações para memória futura sem que tenha havido prévia constituição de arguido, pois que tal não pondo irremediavelmente em causa o direito ao contraditório, como se viu, por outro lado, assegura igualmente o interesse na boa realização da justiça e eficaz descoberta da verdade material.
À tomada de declarações para memória futura sem prévia constituição de arguido, portanto, não se poderá recorrer sem fundamento material bastante que o legitime, o que ocorrerá, designadamente, em situações em que o inquérito corra contra pessoa não determinada (o suspeito ainda não está identificado), ou em que no inquérito já se conhece a identidade do suspeito, mas não foi ainda possível, ou não se mostra ainda oportuno, constituí-lo como arguido, nomeadamente, por desconhecimento do seu paradeiro, dificuldade de localização para notificação em tempo útil, por razões de discricionariedade táctica na investigação ou por razões de urgência ou em que se verifica necessidade de garantir que a vulnerabilidade do declarante não o expõe a potenciais pressões ou represálias, assim garantindo a espontaneidade e veracidade do respectivo depoimento, o que, de outro modo, poderia estar em risco.
Estas serão, porém, situações a apreciar casuisticamente, de acordo com as circunstâncias concretas quanto ao estado e aos eventuais futuros desenvolvimentos da investigação, à situação do declarante, em especial quanto às suas necessidades de protecção face a potenciais reacções negativas por parte do suspeito, etc., nas quais surja como proporcional e razoável sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material e, acima de tudo, às necessidades de protecção do declarante.
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§4. Admitida a possibilidade de prestação das declarações para memória futura sem prévia constituição de arguido nos termos acima delimitados importa agora averiguar se, no caso que nos ocupa, estamos perante algumas das situações supra elencadas.No caso presente, deparamo-nos com uma situação em que os suspeitos, ainda não foram constituídos arguidos, mas já se encontram devidamente identificados.
Da leitura do despacho do Ministério Público acima transcrito, que requereu a tomada de declarações para memória futura, constata-se que foram invocadas concretas razões de urgência na recolha do depoimento e de necessidade de protecção do declarante dada a sua vulnerabilidade (designadamente, a sua idade, as eventuais pressões por parte do seio familiar, o risco de perda da prova, a relação e proximidade física com os suspeitos, o ascendente dos suspeitos sobre o declarante).
Tais razões, a nosso ver, são, tanto individual como no seu conjunto, suficientemente ponderosas para justificar – se não mesmo impor – a tomada de declarações para memória futura sem prévia constituição, como arguidos, dos suspeitos já identificados nos autos, como pretende o Ministério Público (sendo assim esta situação ligeiramente diversa da que ocorria na situação que foi objecto do nosso acórdão de 06.12.2023, tirado no processo n.º 134/23.3T9MCN-A.P1, subscrito pela relatora e pelo 1º adjunto que subscreve o presente acórdão, e que justificou, aí, a improcedência do recurso também intentado pelo Ministério Público). São os interesses superiores da vítima, portanto, que aqui tornam legítima a realização de uma diligência como a em causa nos autos, com consequente compressão, ainda que não preterição total, do direito de defesa dos suspeitos identificados nos autos, nos moldes explicados.
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§5. Aqui chegados, é manifesto que a decisão recorrida terá naturalmente que ser revogada e substituída por outra que determine a realização da diligência.***
III- DECISÃOPelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, revoga-se o despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que designe, de imediato, data para a tomada de declarações para memória futura ao menor.
Sem custas.
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Porto, 19/12/2023Maria do Rosário Martins
Pedro Menezes
Luís Coimbra