Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PODER PATERNAL
REGIME DE VISITAS
II – O poder paternal não visa unicamente, como assinalam alguns autores, tutelar o interesse do menor, mas também o interesse da auto-realização dos pais enquanto pais, que está particularmente em perigo, após o divórcio, em relação ao progenitor sem a guarda do filho, constituindo a relação entre este e os seus filhos um direito fundamental daquele, que goza de protecção constitucional face a terceiros e ao Estado.
III – A negação ou supressão do direito de visita do progenitor sem a guarda dos filhos apenas é legítima – e como última ratio – no quadro de um conflito extremo entre o interesse da criança e o direito do progenitor.
Apelação nº 1074.08.
Relator: Amaral Ferreira (373).
Adj.: Des. Manuel Capelo.
Adj.: Des. Ana Paula Lobo.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO.
1. B………., requereu, em 7 de Julho de 2004, no Tribunal de Família e Menores do Porto, a alteração da regulação do poder paternal, regulado judicialmente em 9 de Janeiro de 2003 (alteração), no que respeita à filha menor C………., sendo requerido o progenitor D………., pedindo a alteração do regime de visitas estabelecido no sentido de evitar a pernoita em casa do requerido, de forma a evitar danos psicológicos à menor.
Alega para tanto, em síntese, que, tendo a menor, de Janeiro a Abril de 2004, reagido bem ao facto de durante os fins-de-semana a que ele tinha direito, ter de pernoitar em casa do requerido, a partir do mês de Abril começou a manifestar alterações de comportamento, tendo dificuldades em dormir, chamando-a com frequência, assim como à avó materna, durante a noite, chorando frequentemente e fazendo birras que não eram habituais; quando se aproximava a visita do mês de Maio, a menor começou a ficar muito ansiosa e com dificuldade em aceitar que teria de ficar a dormir em casa do pai, dizendo que aí ninguém lhe prestava atenção e que uma vez, quando partilhava a mesma cama que a avó paterna, caiu ao chão e aí ficou ao frio durante toda a noite; confrontado com tais factos, e mesmo quando a menor se apresentava pontualmente febril, o pai nunca deixou de comparecer em sua casa para cumprir o regime de visitas, as mais das vezes acompanhado das forças policiais, situações que traumatizaram a menor e fizeram com que tivesse de recorrer ao auxílio de uma psicóloga, que emitiu parecer no sentido de não se questionar a sua vontade de não pernoitar em casa do pai, o que nunca foi por ele aceite.
2. Citado o requerido, impugnou o alegado pela requerente, aduzindo que não é a primeira que vez que ela, com base em factos falsos, pede a alteração do regime de visitas, isto porque a menor nunca revelou qualquer desequilíbrio psicológico com as pernoitas em sua casa, onde dorme sem qualquer problema e demonstrando grande alegria e satisfação em conviver com a família paterna; não obstante a distância geográfica a que se encontra da filha, sempre se esforçou por manter com ela contactos regulares, sendo a maioria das vezes impedido de o fazer pela requerente, sem qualquer justificação; está convencido que não existe qualquer motivo de natureza psicológica da menor para a requerida alteração, mas aceita que ela seja sujeita a exame pericial.
Termina pela improcedência da pedida alteração, não se opondo a que, atentos os interesses da menor, sejam efectuadas as diligências convenientes, designadamente com indigitação de um profissional do foro clínico, que ajude a esclarecer a dinâmica comportamental da menor e respectivas origens e implicações.
3. Não tendo sido possível, na conferência designada, o acordo dos progenitores, foi solicitado relatório social às condições de vida de ambos os progenitores, os quais, notificados para alegar, o fizeram reiterando as posições já assumidas, tendo arrolando prova testemunhal e documental.
4. Juntos, a fls. 111 e seguintes, os relatórios solicitados ao Instituto de Reinserção Social, e bem assim o relatório de avaliação psicológica da menor entretanto solicitado ao Gabinete de Estudos e Atendimento a Vítimas - fls. 138 e seguintes -, que foi objecto de esclarecimentos requeridos pela progenitora - fls. 184 a 187 -, após realização de audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que, além do mais, decidiu alterar a regulação do poder paternal, no que respeita ao regime de visitas, estabelecendo que o pai pode ter consigo a menor ao fim-de-semana, de quinze em quinze dias, das 10 horas de Sábado às 20,30 horas de Domingo, com conduções a seu cargo de e para casa da mãe.
5. Da sentença apelaram requerente e requerido, concluindo pela seguinte forma as respectivas alegações de recurso:
A Requerente:
1ª: Ao especificar os fundamentos que foram decisivos para a decisão da matéria de facto, o juiz a quo salientou a importância dada aos relatórios sociais do IRS e à avaliação psicológica à menor realizada pelo GEAV.
2ª: Com fundamento nesses mesmos documentos juntos aos autos haverá que proceder à modificabilidade da decisão da matéria de facto, o que é possível dado que se tratam de elementos de prova que constam do processo e que serviram de base à decisão da matéria de facto – artigo 712º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Civil.
3ª: Antes de mais há que proceder a uma ligeira correcção que, na opinião da apelante, se terá unicamente devido a lapso de escrita.
4ª: Assim, ao referir-se o tribunal à altura em que cessaram as visitas do pai, situa tal cessação em Maio, impondo-se esclarecer que tal como se constata a fls. 117 e seguintes, trata-se de Maio de 2004.
5ª: Por outro lado, e no mesmo contexto, escreveu-se que a mãe e a avó materna assumiram um discurso depreciativo relativamente à figura paterna quando, a mesmas a fls. 117 e seguintes, se verifica que tal discurso depreciativo é relativamente ao afastamento da figura paternal.
6ª: Tais correcções impõem-se com vista a um melhor esclarecimento da verdade dos factos.
7ª: Por outro lado, e dos mesmos documentos, resultam factos igualmente relevantes e que, do mesmo modo, deveriam ter sido trazidos à matéria assente para salvaguarda e concreta definição do superior interesse da C………. .
8ª: Considerando os esclarecimentos prestados à avaliação psicológica levada a cabo pelo GEAV, juntos a fls. 184/187, haverá que acrescentar a seguinte matéria:
a) O regime de visitas que permitirá assegurar o superior interesse da C………. será aquele que permita contactos que venham a ser vivenciados pela menor como positivos, securizantes e gratificantes.
b) A pernoita constitui uma importante oportunidade de participação na rotina dos menores, relevante para a consolidação da relação da criança com as figuras de vinculação primária, o que só acontecerá, uma vez mais, se vier a ser vivenciado pela menor como positivo, securizante e gratificante.
c) A possibilidade de se realizar nova avaliação psicológica após o reatar das visitas será de considerar se se verificar a persistência dos sintomas apresentados pela menor (por exemplo ansiedade) podendo, nessa altura, constituir uma oportunidade para tranquilizar os progenitores relativamente à evolução e significado desses sintomas e/ou para trabalhar com a menor as suas causas, ajudando-a a superar os eventuais obstáculos a uma vivência mais positiva e adaptativa da situação.
9ª: Por outro lado, e ainda que não se venha a acolher a modificabilidade da decisão da matéria de facto acima preconizada, sempre haveria que revogar a douta sentença evitando-se a pernoita.
10ª: Na verdade, conforme consta da douta sentença, quando cessaram as visitas ao pai a menor terá indiciado uma maior estabilidade emocional.
11ª: Sendo que, se acrescenta, as perturbações apuradas no funcionamento psicológico e ao nível da esfera afectivo emocional (…) são de carácter reactivo, cuja explicação deve ser encontrada na relação e dinâmicas mais alargadas que a criança estabelece com o conjunto do universo familiar e circunstâncias que lhe estão associadas e não só com a questão de pernoitar em casa do pai.
12ª: Considerando ainda que a criança nunca viveu com o pai, sendo que a relação com este foi sempre marcada pela distância física, sendo de realçar que a menor nunca passou qualquer período de férias na sua companhia.
13ª: E ainda que a C………. esteve sem ver o pai desde Maio de 2004 até Junho de 2006.
14ª: Crê-se, pois, que será altamente prejudicial estabelecer já um regime de visitas que inclua a pernoita, o mesmo representará para a criança uma violência.
15ª: Haverá que reanalisar a situação após o reatamento de visitas regulares do pai à menor.
16ª: De todo o modo, sempre se afirma que o direito de visita do progenitor não representa uma faculdade, um direito subjectivo do parente do menor, mas antes um direito a que estão associados deveres, nomeadamente, o de se relacionar com os filhos com regularidade, em ordem a promover o seu desenvolvimento físico e psíquico, e o dever de colaborar com o progenitor guardião no cuidado dos filhos e na assistência aos mesmos prestada, sendo, nas situações de fraccionamento do poder paternal, a janela mais aberta para um espaço de realização pessoal do menor que importa, sobremaneira, preservar. Neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 31 de Janeiro de 2006, in http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/.
17ª: No caso concreto haverá ainda que atender, tal como refere MARIA CLARA SOTTOMAYOR in «Exercício do Poder Paternal», Porto: Publicações Universidade Católica, 2003, pág. 298, que a criança, como qualquer ser humano, merece respeito e a sua vontade e sentimentos devem ser tidos em conta na regulação do poder paternal.
18ª: Para que possa ocorrer uma relação de visita com a finalidade que a caracteriza - manifestação de afectividade - é essencial a vontade das partes intervenientes nessa relação (a criança e o progenitor sem a guarda).
19ª: Sendo que, a avaliação da vontade da criança só poderá ser analisada pelo recurso a consultas de avaliação e acompanhamento psicológico, o que se impõe após o reatar das visitas.
20ª: Ao não se pronunciar sobre esta necessidade, tal como sugerido pelo GEAV em resposta a solicitação da apelante, a douta sentença enferma de um vício passível de nulidade por omissão de pronúncia - artigo 668º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Civil.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso de apelação e, em consequência, ser alterada a decisão proferida em primeira instância:
1) Estabelecendo-se um regime de visitas quinzenal sem pernoita durante, pelo menos, um ano e depois se proceda a uma avaliação psicológica por forma a aferir da vontade da menor em pernoitar em casa do pai;
Se assim se não entender:
2) Sempre se deverá decidir por um acompanhamento psicológico da menor, tal como sugerido pelo GEAV.
Assim se fará JUSTIÇA acautelando-se o superior interesse da criança.
O Requerido:
1ª: A sentença recorrida, na parte em que determina visitas em dois fins-de-semana por mês por parte do progenitor recorrente não é a que melhor se adequa ao interesse da menor C………. .
2ª: A menor reside com a sua mãe em Ermesinde e o progenitor recorrente reside em Leiria.
3ª: Ao estipular tal regime de visitas, a sentença recorrida não ponderou que o progenitor recorrente terá de percorrer cerca de 1.600 Kms por mês, o que, para além de incomportável do ponto de vista financeiro, é um sacrifício físico e familiar desmesurado para o recorrente.
4ª: Sacrifício desmesurado sobretudo para a menor, que se vê confrontada com a necessidade de, duas vezes por mês, ser obrigada a deslocar-se entre Ermesinde e Leiria e vice-versa.
5ª: A sentença recorrida deveria ter mantido o regime de visitas que estava determinado - visitas no 3º fim-de-semana de cada mês - alargando apenas o horário de entrega ao Domingo (das 18:30 horas para as 20:30 horas), como foi determinado na sentença recorrida.
6ª: Deve, pois, revogar-se a sentença recorrida, no seu ponto nº 2, estabelecendo-se que «o pai poderá ter consigo a menor no 3º fim-de-semana de cada mês, das 10 horas de Sábado às 20:30 horas de Domingo, com as conduções a seu cargo de e para casa da mãe».
Assim se fazendo Justiça.
6. O requerido respondeu às alegações da requerente, que rebateu, pugnando no mesmo sentido das alegações que oferecera e o Ministério Público alegou no sentido da manutenção da decisão recorrida.
7. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
1. Factos provados:
a) Por sentença que homologou o acordo obtido entre os dois progenitores e datada de 24.11.2000, proferida no processo principal de regulação do exercício do poder paternal, ficou entre o mais exarado o regime de visitas do pai à menor C………. .
b) Assim sendo, e quanto ao mesmo, ficou definido um regime de visitas até aos três anos de idade da menor e outro dos três aos seis anos.
c) Subsequentemente e em consequência de um pedido de alteração apresentado pela mãe da menor foi, em Janeiro de 2003, e igualmente por acordo dos progenitores, definido um novo regime de visitas, regime esse constante da acta de fls. 85 e seguintes e que foi então objecto de sentença que o homologou.
d) Da leitura do mesmo pode constatar-se o seguinte:
- O pai passou a poder ter consigo a menor no terceiro fim-de-semana de cada mês das 10 horas de Sábado às 21 horas do mesmo dia e das 10 horas de Domingo às 18:30 horas do mesmo dia;
- A partir de Janeiro de 2004, a menor poderia estar com o pai durante um fim-de-semana completo, mais concretamente o terceiro fim-de-semana de cada mês, e das 10 horas de Sábado às 18:30 horas de Domingo;
- No ano de 2003 não ficou definido qualquer regime quanto ao período de férias, mas, a partir de 2004, o pai poderia ter consigo a menor durante um período contínuo e ininterrupto de quinze dias nas férias escolares de Verão;
- Relativamente às festividades ficou igualmente definido um regime para vigorar durante o ano de 2003 e outro a partir de Janeiro de 2004.
e) O regime de visitas fixado para os fins-de-semana vigorou nos termos atrás referidos apenas e só de Janeiro a Abril de 2004, altura a partir da qual a menor passou a revelar algumas alterações de comportamento, nomeadamente ao nível do sono, o que levou a progenitora a suspender, por sua iniciativa, as dormidas em casa do pai.
f) Em 29 de Junho do corrente ano (2006), e no âmbito deste autos, foi provisoriamente decidido que o pai poderia ter consigo a C………. de quinze em quinze dias e aos Domingos das 10 às 19 horas, com conduções a seu cargo de e para casa da mãe.
g) Mais se decidiu que, durante a segunda semana do mês de Agosto, o pai poderia ter diariamente consigo a menor, recolhendo-a em casa da mãe pelas 10 horas e entregando-a no mesmo local às 21:30 horas.
h) A menor, que nasceu em 26.09.98, tem hoje oito anos de idade.
i) Actualmente o pai está a residir e a trabalhar na cidade de Leiria.
j) Vive com a sua actual mulher de 33 anos de idade, professora do ensino básico, com quem casou no ano de 2003.
l) Em breve o casal irá ter um filho.
m) As relações entre os progenitores continuam a ser tensas, sendo de referir que habitualmente os escassos contactos entre ambos, quando necessários, ocorrem apenas por escrito.
n) Relativamente à mãe da menor, esta continua a viver com a sua progenitora, sendo o agregado familiar em apreço constituído apenas pelas três.
o) A menor integra o ensino obrigatório, demonstrando ser uma criança introvertida, que progressivamente evidencia maior abertura no seu relacionamento com terceiros.
p) No decurso do período em que se relacionou regularmente com o pai, não foram detectados pelas suas educadoras quaisquer indícios de desequilíbrios emocionais, sendo apenas de referir que a menor apenas aluda à figura paterna quando solicitada para o efeito.
q) No decurso do mês de Maio de 2004, altura em que cessaram as visitas ao pai, a menor terá indiciado uma maior estabilidade emocional, sendo de realçar que no meio escolar, quer a mãe, quer a avó materna, assumiram um discurso depreciativo relativamente ao afastamento da figura paterna - (as expressões em itálico resultam, respectivamente, da correcção e alteração efectuadas na apreciação da questão da alteração da decisão da matéria de facto).
r) A C………. continua a revelar-se uma criança pouco expansiva, não se referindo de forma espontânea à figura do pai.
s) No relatório de fls. 117 e seguintes as técnicas do Serviço Social que elaboraram então o relatório, realçaram a relação conflituosa e disfuncional entre os progenitores e face à situação de afastamento da menor, pugnaram pela aproximação progressiva entre ambos.
t) É de referir que após o nascimento da menor esta nunca viveu com ambos, já que então um e outro se encontravam separados.
u) Da avaliação psicológica realizada à menor pelo GEAV é de realçar as seguintes conclusões:
- Ao nível da psicomotricidade a C………. apresenta resultados situados dentro dos parâmetros esperados para a sua idade e um padrão de crescimento estável;
- Ao nível do desenvolvimento cognitivo as informações recolhidas sugerem que a menor apresenta um nível de recursos adequado para a sua idade;
- As perturbações apuradas no funcionamento psicológico e ao nível da esfera afectivo emocional, e que na versão da mãe dão lugar às referidas perturbações do sono, aos medos e birras, são, de acordo com o GEAV de carácter reactivo, cuja explicação deve ser encontrada na relação e dinâmicas mais alargadas que a criança estabelece com o conjunto do universo familiar e circunstâncias que lhe estão associadas e não só com a questão de pernoitar em casa do pai;
- Como é referido, um cenário de conflitualidade entre progenitores, como aquele que parece rodear a menor, é passível de se traduzir no funcionamento psicológico da criança por sentimentos de insegurança relativamente ao meio envolvente (com prejuízo da auto-estima e da auto-confiança), assim como instabilidade do ponto de vista afectivo e comportamental;
- A relação da menor com o pai foi sempre marcada pela distância física, sendo de realçar o facto de ao longo de seis anos, a menor nunca ter passado qualquer período de férias na sua companhia;
- É a própria menor quem afirma “não vejo o pai há muito tempo”;
- O GEAV conclui referindo ser fundamental que seja ultrapassada a actual situação de indefinição relativamente ao regime de visitas ao progenitor;
“- O regime de visitas que permitirá assegurar o superior interesse da C………. será aquele que permita contactos que venham a ser vivenciados pela menor como positivos, securizantes e gratificantes.
- A pernoita constitui uma importante oportunidade de participação na rotina dos menores, relevante para a consolidação da relação da criança com as figuras de vinculação primária, o que só acontecerá, uma vez mais, se vier a ser vivenciado pela menor como positivo, securizante e gratificante.
- A possibilidade de se realizar nova avaliação psicológica após o reatar das visitas será de considerar se se verificar a persistência dos sintomas apresentados pela menor (por exemplo ansiedade) podendo, nessa altura, constituir uma oportunidade para tranquilizar os progenitores relativamente à evolução e significado desses sintomas e/ou para trabalhar com a menor as suas causas, ajudando-a a superar os eventuais obstáculos a uma vivência mais positiva e adaptativa da situação” - (em itálico os factos que foram aditados em sede de apreciação da matéria de facto).
2. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso - artºs 684º, nº 3, e 690º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil -, e que nos recursos se apreciam questões e não razões, e que eles não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, apreciemos as questões suscitadas nas apelações, que são a nulidade da sentença, a alteração da decisão da matéria de facto e o regime de visitas.
Nulidade da sentença.
Entende a apelante que a sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia, por não se ter pronunciado sobre a necessidade de avaliação da vontade da criança pelo recurso a consultas de avaliação e acompanhamento psicológico, após o reatar das visitas, como sugerido pelo GEAV.
Estabelece o artº 668º, nº 1, al. d) do Código de Processo Civil que a sentença é nula quando deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
A nulidade em apreço representa a sanção para a violação do estatuído no art. 660º, nº 2, preceito que impõe ao julgador o dever de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.
Há omissão de pronúncia se o juiz deixa de proferir decisão sobre questão, colocada por qualquer das partes, que devia resolver, omitindo o dever de solucionar o conflito nos limites pedidos pelas partes.
Não há nulidade pelo facto do tribunal não apreciar alguma consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Essa nulidade só ocorre quando a sentença não conhece de alguma das questões colocadas para apreciação e desde que não prejudicadas pela solução dada a outras, e não quando não aprecia todos os argumentos, razões ou fundamentos invocados.
Ora, o fundamento invocado para o efeito não integra a nulidade a que se tem vindo a aludir, porquanto a sentença recorrida apreciou as questões que foram submetidas à sua apreciação (suspensão do regime de visitas ou a sua manutenção), não tendo que se pronunciar sobre sugestões constante de exame pericial, o qual, aliás, não prevê as consultas de avaliação e acompanhamento psicológico de modo absoluto, mas apenas para a hipótese de, com o reatar das visitas, se verificar a persistência dos sintomas apresentados pela menor, como por exemplo ansiedade.
Improcede, pois, a arguida nulidade.
Alteração da decisão da matéria de facto.
Nesta questão, por ela suscitada, pretende a progenitora que seja alterada a decisão da matéria de facto nos termos que preconiza nas conclusões 2ª a 8ª das alegações.
Como resulta do disposto no artº 712º, nº 1, do Código de Processo Civil, a decisão da matéria de facto da 1ª instância pode ser modificada pela Relação:
“a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos de matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690ºA, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou”.
Constituindo excepções à regra básica da imodificabilidade da decisão de facto proferida em 1ª instância, as situações previstas no artº 712º, nº 1, do Código de Processo Civil, no caso em apreço - exceptuando a correcção relativa ao ano em que cessaram as visitas ao pai [que na sentença recorrida consta apenas como sendo o mês de Maio, sem o situar no ano a que respeita - factos provados de II.1.q)], e que desde já se adianta ser de conceder que é o mês de Maio de 2004, até porque as partes os aceitam nos articulados, embora divergindo quanto aos motivos (artº 659º, nº 3, do Código de Processo Civil) -, na medida em que a apelante faz apelo ao relatório elaborado pelos técnicas do serviço social, junto a fls. 117 e seguintes, e à avaliação psicológica realizada à menor pelo Gabinete de Estudos e Atendimento à Vítima (GEAV), e respectivos esclarecimentos, juntos a fls. 150 a 154 e 184 a 187, é aplicável a situação prevista na al. a), 1ª parte, do citado preceito legal, que prevê a alteração da decisão da matéria de facto se constarem do processo todos os elementos de prova que serviram de base a essa decisão.
E, apesar de ter ocorrido a produção de prova testemunhal, que não se encontra gravada, e que, por isso, não permite que seja sindicada a matéria de facto, no que se refere aos factos em causa (factos apontados na conclusão 8ª das alegações), que a apelante pretende que sejam aditados aos que foram considerados provados, porque constam do processo todos elementos de prova que serviram de base à decisão - referidos relatório e avaliação psicológica realizada à menor - é de conceder a pretensão da progenitora, na medida em que, tanto a fundamentação, como a própria factualidade apurada, mais não fazem do que reproduzir aqueles relatório e avaliação (utilizando expressões como “No relatório de fls. 117 e seguintes as técnicas do Serviço Social que elaboraram então o relatório, realçaram …” e “Da avaliação psicológica realizada à menor pelo GEAV é de realçar as seguintes conclusões …”), eles deles constam - fls. 184 e 185 - e porque têm interesse para a decisão, altera-se e adita-se a factualidade apurada como se segue:
- Na alínea q), altera-se a expressão “discurso depreciativo relativamente à figura paterna” para “discurso depreciativo relativamente ao afastamento da figura paterna”;
- Adita-se a seguinte factualidade à alínea u):
“-O regime de visitas que permitirá assegurar o superior interesse da C………. será aquele que permita contactos que venham a ser vivenciados pela menor como positivos, securizantes e gratificantes.
- A pernoita constitui uma importante oportunidade de participação na rotina dos menores, relevante para a consolidação da relação da criança com as figuras de vinculação primária, o que só acontecerá, uma vez mais, se vier a ser vivenciado pela menor como positivo, securizante e gratificante.
- A possibilidade de se realizar nova avaliação psicológica após o reatar das visitas será de considerar se se verificar a persistência dos sintomas apresentados pela menor (por exemplo ansiedade) podendo, nessa altura, constituir uma oportunidade para tranquilizar os progenitores relativamente à evolução e significado desses sintomas e/ou para trabalhar com a menor as suas causas, ajudando-a a superar os eventuais obstáculos a uma vivência mais positiva e adaptativa da situação”.
Regime de visitas.
Nesta questão, ambos os apelantes discordam da decisão recorrida quanto ao regime de visitas estipulado.
Assim, enquanto o progenitor/requerido pugna pela manutenção do regime anteriormente fixado (visitas, com pernoita, no 3º fim-de-semana de cada mês, das 10 horas de Sábado às 20:30 horas de Domingo, com as conduções a seu cargo de e para casa da mãe), apenas com alargamento do horário de entrega ao Domingo, das 18:30 horas para as 20:30 horas, como foi determinado na sentença recorrida, a progenitora/requerente entende que deve ser evitada a pernoita da menor em casa do pai.
Apreciemos então.
O acordo ou decisão final relativo à regulação do poder paternal, que compreende três questões essenciais, como sejam a confiança do menor e exercício do poder paternal, o regime de visitas e a prestação de alimentos a cargo do progenitor a quem o menor não for confiado, pode ser alterado a requerimento do Ministério Público ou de qualquer dos pais, quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido - artºs 180º e 182º, nº 1, da Organização Tutelar de Menores (OTM) -, alteração que tem lugar tanto nos casos, como o dos autos, em que os progenitores acordaram para o efeito, como naqueles em que nenhum acordo ocorreu e foi o juiz que fixou o respectivo regime.
Tratando-se embora de um processo de jurisdição voluntária - artºs 150 da OTM e 1411º do Código de Processo Civil -, que faculta ao julgador a iniciativa de diligências não requeridas pelas partes e a não obediência a critérios de estrita legalidade nas providências a tomar, mas antes a critérios de conveniência e oportunidade, com a possibilidade de as decisões nele proferidas serem alteradas pelo juiz que as proferiu, logo que circunstâncias supervenientes justifiquem a modificação, há, todavia, que salientar que não podem decretar-se decisões com ofensa dos princípios elementares e estruturantes do processo civil, que não podem deixar de ter aplicação no âmbito dos processos tutelares cíveis, nomeadamente proferindo-se uma decisão/surpresa, resolvendo questão não pedida pelas partes e sem que lhes fosse facultado direito de audição, o que a lei não faculta (artº 3º, nº 1, do Código de Processo Civil).
O que estava em causa nos autos era apenas apreciar e dirimir as pretensões formuladas pelas partes e identificadas no presente relatório.
Com efeito, os presentes autos decorreram de um pedido feito pela progenitora de alteração da regulação do poder paternal de modo a que a menor não pernoitasse em casa do pai, uma vez que o regime de pernoita anteriormente fixado causava danos psicológicos à menor.
Notificado deste pedido de alteração, o requerido não só deduziu oposição, como, por sua vez, alegando que a progenitora tem oposto entraves aos contactos dele com a filha, defende a manutenção do regime de visitas.
Tendo sido estes os pedidos colocados à apreciação do tribunal recorrido, este decidiu sem atender a qualquer das pretensões da requerente nem do requerido, na medida em que, através de uma decisão/surpresa, fixou um regime de visitas, com pernoita da menor em casa do pai, dois fins-de-semana por mês, pelo que, nessa parte, não pode persistir.
Como é sabido, os pais encontram-se investidos na titularidade do poder paternal por mero efeito do estabelecimento da filiação, configurando-se essas responsabilidades parentais como um conjunto de poderes/deveres atribuídos legalmente aos pais no interesse dos filhos - artº 1878º do Código Civil.
Como escreve Armando Leandro, Poder Paternal: Natureza, Conteúdo, Exercício e Limitações, Algumas Reflexões da Prática Judiciária, Separata do Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto, pág. 119, não se trata de um conjunto de faculdades de conteúdo egoístico e de exercício livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas de um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta, que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com o direito, consubstanciadas no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral.
No que respeita ao regime de visitas, o mesmo significa que o progenitor a quem não for confiada a guarda do menor, no caso o requerido, tem o poder/dever de com ele conviver, a não ser que excepcionalmente o interesse do menor o desaconselhe - artº 182º, nº 2, da OTM.
A este propósito decidiu a Relação de Lisboa, no Acórdão de 19/3/91, sumariado em www.dgsi.pt., que “dividido entre progenitores separados e confiado à guarda de um deles, é importante para o menor que não sinta o afastamento do outro como um abandono e não cresça vendo nele um estranho. O regime de visitas possibilita a manutenção das relações do menor com o outro progenitor e que se desejam tão intensas quanto possível, permitindo-lhe enriquecer os seus sentimentos, o seu afecto e a sua compreensão em relação ao pai e à mãe”.
E escreve Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, pág. 54, que “… a relação entre o progenitor sem a guarda e os seus filhos constitui um direito fundamental daquele, que goza de protecção constitucional face a terceiros e ao Estado” - cfr. art° 36°, nº 6, da Constituição da República Portuguesa.
Daí que, a negação ou supressão do direito de visita do progenitor sem a guarda dos filhos seja apenas legítimo - e como última ratio - no quadro de um conflito extremo entre o interesse da criança e o direito do progenitor (cfr. Ac. deste Tribunal de 13/7/2006, www.dgsi.pt.).
O regime de visitas é a forma de manter e preservar os laços afectivos entre os filhos menores e o progenitor a quem não foi atribuída a guarda desses filhos, assumindo-se como um direito/dever e não um direito subjectivo propriamente dito, como forma de tal progenitor colaborar também com o progenitor que tem a seu cargo os menores, no exercício efectivo das responsabilidades parentais em relação aos seus filhos - neste sentido autora e obra citadas, pág. 66.
Daí que alguns autores apelidem o direito de visita de “um acto de amor” que “constitui a essência dos direitos parentais para o progenitor não guardião do menor” (cfr. Maria Clara Sottomayor, obra citada, pág. 65), funcionando como um meio de o progenitor, naquelas circunstâncias, manifestar a sua afectividade para com o filho, estreitando laços, partilhando emoções e ideias, e transmitindo-lhe valores, sentimentos indispensáveis ao real crescimento do menor e ao seu desenvolvimento harmonioso do ponto de vista psicológico, de molde a que não veja a sua vida cerceada de tais sentimentos, nomeadamente, de atenção, amor e carinho.
Como acentua Tomé D’Almeida Ramião, Organização Tutelar de Menores, 3ª edição, pág. 96, nunca é de mais sublinhar que o menor necessita igualmente do pai e da mãe e que, por natureza, nenhum deles pode preencher a função que ao outro cabe. A consciência desse facto, por ambos os pais, é essencial para que o relacionamento do filho com o progenitor que não detém a guarda se processe normalmente, sem dificuldades e conflitos.
Assim sendo, a fixação do regime de visitas deve promover o estabelecimento de laços afectivos sólidos entre o menor e o progenitor a quem não for confiado, assim como deve ser prevenida uma eventual instrumentalização do menor entre os progenitores - neste sentido R. Epifâneo e A. Farinha, Organização Tutelar de Menores, 2ª edição, pág. 332.
Importa ainda salientar que, sendo o superior interesse do menor (critério indeterminado mas que, na sua aplicação concreta, deve assegurar o seu desenvolvimento harmónico, tendo em conta as suas necessidades bem como a capacidade e disponibilidade dos pais para as satisfazer) o principal critério a ter em conta na decisão de atribuir ou repartir o exercício do poder paternal por ambos os progenitores, no qual se insere a fixação do regime de visitas, nem por isso deve deixar de ponderar-se, ainda que subsidiariamente, o interesse dos progenitores.
Assim é que Maria Clara Sottomayor, obra citada, pág. 49, não deixa de assinalar, a propósito, que “O poder paternal não visa unicamente, como assinalam alguns autores, tutelar o interesse do menor, mas também o interesse da auto-realização dos pais enquanto pais, que está particularmente em perigo, após o divórcio, em relação ao progenitor sem a guarda do filho”.
Transpondo o que acaba de se explanar para a situação dos autos, uma primeira conclusão a retirar é a de que não se justificava que a progenitora tivesse requerido a alteração do regime de visitas de modo a evitar as pernoitas da menor em casa do requerido.
Na verdade, o que está provado é que, no decurso do período em que se relacionou regularmente com o pai, não foram detectados pelas suas educadoras quaisquer indícios de desequilíbrios emocionais, e, apenas no decurso do mês de Maio de 2004, altura em que cessaram as visitas ao pai, a menor terá (não se dá como provado que tenha ocorrido) indiciado uma maior estabilidade emocional, sendo de realçar que no meio escolar, quer a mãe, quer a avó materna, assumiram um discurso depreciativo relativamente ao afastamento da figura paterna.
Aliás, o que é evidenciado sobremaneira pelos factos provados é o mau relacionamento existente entre os progenitores e que foi a requerente que, por sua iniciativa, suspendeu as dormidas da menor em casa do pai, quando a situação não só não o justificava (“alterações de comportamento, nomeadamente a nível do sono”), porque, como se referiu, a negação ou supressão do direito de visita do progenitor sem a guarda dos filhos apenas é legítima - e como última ratio - no quadro de um conflito extremo entre o interesse da criança e o direito do progenitor, o que manifestamente não é o caso, mas também porque a menor nunca viveu com ambos os pais e estava a começar um novo período de relacionamento com o requerido, que podem justificar normais alterações de comportamento.
O próprio relatório das técnicas do Serviço Social realça a relação conflituosa e disfuncional entre os progenitores e, face à situação de afastamento da menor, pugna pela aproximação progressiva entre ambos.
E também resulta das conclusões da avaliação psicológica realizada à menor pelo GEAV que as perturbações apuradas no funcionamento psicológico e ao nível da esfera afectivo emocional, e que na versão da mãe (sublinhado nosso) dão lugar às referidas perturbações do sono, aos medos e birras, são, de acordo com o GEAV de carácter reactivo, cuja explicação deve ser encontrada na relação e dinâmicas mais alargadas que a criança estabelece com o conjunto do universo familiar e circunstâncias que lhe estão associadas e não só com a questão de pernoitar em casa do pai.
Nessa avaliação, depois de se referir que o cenário de conflitualidade entre progenitores, como aquele que parece rodear a menor, é passível de se traduzir no funcionamento psicológico da criança por sentimentos de insegurança relativamente ao meio envolvente (com prejuízo da auto-estima e da auto-confiança), assim como instabilidade do ponto de vista afectivo e comportamental, conclui-se que o regime de visitas que permitirá assegurar o superior interesse da C………. será o que permita contactos que venham a ser por ela vivenciados como positivos, securizantes e gratificantes, e que a pernoita constitui uma importante oportunidade de participação na rotina dos menores, relevante para a consolidação da relação da criança com as figuras de vinculação primária.
Ora, não evidenciando os autos que o regime de visitas, com pernoita em casa do progenitor, não fosse, usando a terminologia da avaliação psicológica, para ela positivo, securizante e gratificante, mais se justifica a manutenção do regime anteriormente fixado, até porque quer a mãe da menor, quer a avó, assumiram um discurso depreciativo relativamente ao afastamento da figura paterna (situação que, de algum modo, a própria mãe criou com a suspensão da pernoita).
A própria menor sente a necessidade do convívio com o pai, como se extrai da sua afirmação “não vejo o pai há muito tempo”.
Acresce que o regime provisório estabelecido [factos provados de f)] há quase dois anos, não deixa de contribuir para uma aproximação progressiva da menor ao progenitor de modo a permitir o retomar da pernoita, não justificando os factos apurados que seja decretado o acompanhamento psicológico da menor, como sugerido pela apelante e que a avaliação psicológica realizada pelo GEAV apenas aponta para a hipótese de se verificar a persistência dos sintomas apresentados pela menor (por exemplo ansiedade).
Por tudo quanto se deixa exposto, é de manter o regime de visitas anteriormente fixado para vigorar a partir de Janeiro de 2004, apenas alterando a hora da entrega para as 20:30 horas de domingo, que se afigura não lhe causar transtorno até porque a menor perfaz dez anos de idade no próximo mês de Setembro.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juizes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto, na improcedência da apelação interposta pela progenitora e na procedência da interposta pelo progenitor, em alterar a sentença recorrida e, no mais mantendo o regime anteriormente fixado para vigorar a partir de Janeiro de 2004, fixar o seguinte regime de vistas:
- A menor C………. passará com o pai um fim-de-semana completo, mais concretamente o terceiro fim-de-semana de cada mês, das 10 horas de Sábado às 20:30 horas de Domingo.
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Custas de ambas as apelações pela requerente.*
Porto, 08/05/2008
António do Amaral Ferreira
Manuel José Pires Capelo
Ana Paula Fonseca Lobo