Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4563/16.0T8VNG-A.P1 |  |
INSOLVÊNCIA CULPOSA
DIMINUIÇÃO DA GARANTIA PATRIMONIAL DOS CREDORES
II - O proveito aludido na alínea d) do nº 2 do art. 186º do CIRE tem ínsita a ideia de favorecimento/vantagem ou benefício ilegítimo, com repercussão negativa no património do devedor, designadamente quando a transferência de bens tenha sido feita a título gratuito.
III - A disposição de bens a que alude a al. d) do nº 2 do art. 186º do CIRE abrange todos os actos que impliquem uma diminuição da garantia patrimonial dos credores.
Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia- Juiz 1
**
Sumário (elaborado pela Relatora):………………………………
………………………………
………………………………
*
I. RELATÓRIO1. Por requerimento de 27.05.2016 A..., Lda veio requerer a sua declaração de insolvência.
2. Por sentença datada de 14.06.2016, foi declarada a insolvência da requerente.
3. Por requerimentos de 7.07.2016 os credores B... Unipessoal, Lda e C..., Lda requereram a abertura do incidente de qualificação da insolvência como culposa, no que foram secundados pelo Magistrado do Ministério Público por promoção de 28.09.2016, tendo sido proferido despacho em 14.11.2016 a declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência.
4. A Administradora de Insolvência juntou aos autos em 7.07.2017 parecer sobre a qualificação da insolvência como culposa, com fundamento no art. 186º nº 2 al. a), b), d), e), f), g) e i) do CIRE, com pedido de afectação por essa qualificação de AA, BB, CC e DD.
5. O Magistrado do Ministério Público acompanhou o parecer da AI no sentido da qualificação da insolvência como culposa, nos termos do art. 186º nº 2 al. a), b), d), e), f) e i) do CIRE, com pedido de afetação por essa qualificação de AA, BB, CC e DD.
6. Os requeridos cuja afectação fora peticionada apresentaram oposição, defendendo que não lhes pode ser assacada responsabilidade pela situação da insolvente, afastando a culpa e o nexo causal entre a insolvência e a prática de qualquer dos actos mencionados nos pedidos de qualificação da insolvência, requerendo que a insolvência seja considerada fortuita.
7. Estando em curso o julgamento, e depois de ter prestado depoimento, a Administradora de Insolvência apresentou requerimento em 23.01.2024, Ref Citius 47751917, pelo qual veio, “com vista a colaborar com o tribunal, após a sua participação nas audiências de 8 e de 10 de janeiro a fim de prestar esclarecimentos sobre o seu Parecer de Qualificação de insolvência de 07-07-2017, esclarecer (…)”, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
8. Foi proferido despacho em 29.01.2024, Ref Citius 456390358, que recaiu sobre o requerimento acima mencionado, com o seguinte teor (transcrição):
“Requerimento refª 47751917 de 23.01. e 47759093 de 24.01.2024:
Veio a A.I. juntar em 23.01.2024 complemento aos esclarecimentos prestados nas audiências ocorridas.
S.m.o., a A.I. foi ouvida na primeira sessão da audiência de julgamento prestando esclarecimentos sobre a matéria do presente incidente, sendo nosso entendimento não ser possível a prestação de esclarecimentos por escrito, uma vez que, caso o tribunal pretenda mais esclarecimentos solicitará a presença da A.I. para o efeito.
Assim, não se admite os esclarecimentos ora prestados, pelo que, desentranhe e devolva.
D.N.”
9. Concluído o julgamento, veio a ser proferida sentença em 26.05.2024, Ref. Citius 459928238, com o seguinte dispositivo (transcrição).
“Por todo o exposto, decide-se julgar improcedente, por não provada, a presente ação e considerar a insolvência de A..., LDA como fortuita, sendo BB, DD, AA E CC absolvidos do pedido de afetação por uma qualificação culposa que lhes era assacado.
Sem custas.
Registe e notifique.”
10. Inconformada com a sentença proferida, dela interpôs recurso de apelação a Massa Insolvente de A..., Lda, nele incluindo recurso do despacho interlocutório mencionado no ponto 8 supra, formulando as seguintes
CONCLUSÕES
(…)
11. Não foram apresentadas contra-alegações.
12. Foram observados os Vistos.
*
II. DELIMITAÇÃO do OBJECTO do RECURSO:O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635º, nº 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do CPC.
*
As questões a decidir, em função das conclusões de recurso, são as seguintes:1ª Questão- Recurso de despacho interlocutório: Se deve ser atendido o requerimento apresentado pela AI em 23.01.2024;
2ª Questão- Se a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada;
3ª Questão- Se a insolvência deve ser qualificada como culposa;
4ª Questão- se devem ser afectados pela qualificação da insolvência todos os requeridos;
5ª Questão- Se os requeridos litigaram com má-fé.
**
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Pelo tribunal de 1ª Instância foram considerados provados os seguintes factos:
1. Em 28.05.2016 a sociedade A..., Lda., veio apresentar-se à insolvencia – cf. petição inicial dos autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2. Por sentença proferida em 14.06.2016, transitada em julgado em 11.07.2016, foi declarada a insolvência de A..., Lda., cfr. autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
3. A sociedade A..., Lda foi constituída em 11/04/2011, com o capital social de €250,00 (duzentos e cinquenta euros), distribuído por duas quotas de €125,00 (cento e vinte e cinco euros) por cada sócio fundador, ou seja, os requeridos CC e AA, obrigando-se a sociedade com a assinatura conjunta dos dois sócios-gerentes, cfr. certidão da CRC junta no processo principal.
4. O objecto social da insolvente consistia em: “Actividades de engenharia e técnicas afins. Instalações, manutenções, gestão de manutenções e assistência técnica nas áreas de electricidade, climatização, ventilação e segurança electrónica. Consultoria na área de sustentabilidade de recursos, incluindo energia. Formação profissional e não profissional. Auditorias Energéticas e à qualidade do ar. Avaliações imobiliárias. “ (cfr. certidão da CRC junta aos autos).
5. A sede social da insolvente no período compreendido entre 30/09/2014 a 10/09/2015, a sede era na Rua ..., ..., ... no Porto, e no período compreendido entre 10/09/2015 a 31/03/2016 na Rua ..., ..., ... Porto, cfr. melhor decorre do teor da certidão permanente da insolvente junta aos autos e dentro desses períodos as rendas foram pagas pela insolvente.
6. A sociedade funcionava essencialmente como intermediária ou subcontratava entidades externas para a execução dos seus contratos base de empreitadas e prestação de serviços, por subcontratos.
7. A actividade da empresa resumia-se, por um lado, à certificação energética na qual o socio AA era o único responsável visto só ele ter a credenciação nesta área e, por outro, à manutenção da responsabilidade do sócio CC.
8. Em 25 de Junho de 2012 o sócio CC renuncia à gerência, passando a insolvente a obrigar-se apenas com a assinatura do socio e gerente, AA, único gerente até 16.09.2014.
9. Porém, o CC nunca deixou de exercer a gerência de facto, designadamente, nas matérias relativas à área da manutenção, angariando clientes, celebrando contratos e encontrava-se a par de toda a matéria contabilística da empresa, tendo plena noção e conhecimento de tudo o que se passava nesse âmbito, tudo de acordo com o AA.
10. A partir de 31 de Julho de 2014, o requerido AA deixou de ser gerente de facto da sociedade, não praticando, a partir de 31 de Julho, qualquer acto de gestão e em 16 de Setembro de 2014, após divergências entre os sócios, o AA, renuncia à gerência da sociedade insolvente e, por acordo entre os dois, cede a sua quota de €125,00, sem qualquer contrapartida e sem qualquer clausula de não concorrência, a favor do CC e da requerida DD, assumindo aquele a gerência da sociedade, que mudou a sede para a Rua ..., ..., Porto e com a remuneração de €2.000,00, cfr. cessão da posiçao contratual (vd. doc. 9, 44 a 48 junto à oposição do AA).
11. Com a cessão da posiçao contratual celebrada em 06.10.2014, o requerido AA levou e tem na sua posse, com o acordo do CC, dois computadores pertencentes à sociedade e um veiculo em locação financeira com reserva de propriedade (Renault matricula ..-NC-..), tendo assumido o pagamento do respectivo montante do leasing e a partir dessa data, foi o requerido AA quem liquidou todas as rendas em dívida, bem como o valor residual, no total de €13.510,04 – cfr. docs. de fls. 178 a 190 juntos à oposição do AA e fls. 576).
12. De acordo com o balancete geral da Insolvente relativo ao ano de 2014, que consta do processo anexo, cujos resultados se encontram reflectidos no relatório realizado pela Ex.ma Sra. Administradora de Insolvência, no âmbito do disposto no art. 155º CIRE, a Insolvente, no final do ano de 2014, ou seja, já depois da saída do Opoente da estrutura societária, tinha capitais próprios positivos de €29.688,95, ao passo que o resultado líquido do período, i.e., o lucro anual, se cifrou no montante de €26.216,51. Aquando da saída do requerido AA da estrutura societária e da gerência da Insolvência, não só a sociedade não se encontrava em situação de insolvência, como estava com excelente saúde financeira (cfr. balancete geral de 2014 junto a fls. 133).
13. Em 28 de Julho de 2014, o ex-sócio e gerente AA, e a sua cônjuge BB, com o conhecimento do sócio CC, constituíram uma sociedade comercial, por quotas, denominada D..., LDA.
14. O objecto social da sociedade D..., LDA consiste em: “Actividades de Engenharia e técnicas afins. Instalação, manutenção, gestão de manutenção e assistência técnica nas áreas de electricidade, climatização, ventilação e segurança electrónica. Consultoria na área da sustentabilidade de recursos, incluindo energia. Formação Profissional e não profissional. Auditorias energéticas e à qualidade do ar interior. Indústria da construção civil e empreitada de obras públicas. Avaliações imobiliárias.” (cfr. CRC junto aos autos fls. 117).
15. A Insolvente realizou, após a saída do requerido AA, trabalhos na área de certificação energética, tendo a sociedade D..., fundada pelo requerido AA, sido contratada pela Insolvente para desenvolver alguns desses trabalhos, por subcontratação pela CM... e E... e F... (cfr. docs. 50-54 a fls. 209 a 212).
16. A requerida BB, esposa do requerido AA, foi trabalhadora da Insolvente no período compreendido entre 07/2013 e 07/2014, altura em que o marido deixou de exercer a gerência de facto.
17. Durante esse período, nunca a requerida mulher geriu, de facto, a Insolvente, nunca actuou em nome da sociedade, nunca contactou ou negociou com clientes e/ou fornecedores, nunca procedeu a pagamentos, ou, de alguma forma, representou a sociedade junto de terceiros, nunca teve conhecimento da quantidade de clientes, facturação ou outros detalhes relacionados com a contabilidade e gestão diária da sociedade, limitando-se a exercer o seu trabalho, que consistia no auxílio material nos trabalhos desenvolvidos na área da certificação energética, designadamente reduzindo a escrito a informação transmitida, introduzindo dados em ficheiros informáticos e auxiliando, de uma forma genérica, na elaboração dos certificados energéticos.
18. Em 09 de Julho de 2015 foi constituída a sociedade G..., Lda. pelo requerido CC e pela sua companheira DD, com sede na ..., Rua ..., Porto, também a sede da insolvente no periodo compreendido entre 10.09.2015 até 31.03.2016.
19. A sociedade G..., Lda. tem como escopo social: “ Prestação de Serviços de reabilitação, reparação e manutenção de edifícios na área da construção civil; canalizações, pintura, carpintaria, serralharia, persianas, permeabilizações e isolamentos, ar condicionado e electricidade, prestação de serviços de decoração, peritagem de edifícios com produção de diagnósticos patológicos (...)”, Cfr. Certidão Permanente junta à oposição do requerido CC.
20. A G..., Lda., face ao seu objeto social permite realizar o objeto social da insolvente com excepção da certificação energética, que não cabe no objeto daquela, a qual passou para a D..., Lda., constituída pelo requerido AA.
21. Em 06.05.2016 o requerido CC, procedeu à alienação da viatura matricula ..-NC-.., da marca RENAULT pelo valor de €7.350,00 a um familiar da companheira DD (mãe), tendo sido emitida a correspondente factura pela sociedade insolvente, para pagamento da divida à H... e AT, cfr. doc junto à oposição do requerido CC (vd. docs. de fls. 144, 46 a 49, 65 e 143).
22. A requerida DD foi sócia da sociedade insolvente desde 16/09/2014, assim como companheira do requerido CC, nunca praticou qualquer acto de gestão na sociedade insolvente, nunca contratou ou negociou com qualquer fornecedor, cliente, ou qualquer instituição pública ou privada, em representação e no interesse da sociedade, tinha um cartão de crédito da empresa fazendo pagamentos/.
23. Os sócios CC e DD, no dia 10 de Julho de 2015, deliberaram a distribuição pelos dois sócios de €6.944,45, na seguinte medida: €5.138,89 para o sócio CC e 1.805,56 para a sócia DD, cfr. doc. 131 junto à oposição do requerido CC, fls. 247 v.
24. Por assembleia geral realizada em 17.08.2015 foi aprovado aumento de capital, cfr. docs. 127 a 130 juntos à oposição do requerido CC, fls. 248.
25. Os créditos reclamados no montante global de €62.306,55, constituíram-se todos e venceram-se na gerência do socio-gerente CC (cfr. apenso B).
26. Em 12.10.2016 a A.I. procedeu à apreensão de bens (cfr. apenso C).
27. À A.I. foram prestadas todas as informações pelos requeridos CC e AA vd. doc. 3 junto à oposição do requerido AA e fls. 17 e 20v.).
2. O Tribunal de 1ª instância julgou não provados os seguintes factos:
a) que com a constituição da sociedade D..., Lda. e a saída da certificação energética, o requerido AA pretendesse prejudicar a insolvente e a levasse à insolvência.
b) que o requerido AA tenha deixado no balanço de 2014 um valor em falta de cerca de €30.000,00.
c) que o requerido CC tenha utilizado os arrendados para sua habitação, mas apenas para escritório.
d) que a constituição da sociedade G.... Lda. pelo requerido CC tenha determinado o desaparecimento de património da insolvente.
e) falta de colaboração dos requeridos.
**
IV. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.Recurso interlocutório
Na Conclusão XXXIII a Apelante requereu que o requerimento da AI de 11.01.2024, ref. 47621253 seja admitido e revogado o despacho interlocutório de 29.01.2024, ref. 456390358, reiterando sob a Conclusão XXVIII que o requerimento da AI seja atendido e considerado nos autos.
Porém, compulsados os autos concluímos que haverá lapso da parte da Apelante quanto à data e ref. Citius do requerimento apresentado pela AI e que foi objecto de decisão no despacho em crise datado de 29.01.2024, quer porque este despacho não recaiu sobre qualquer requerimento apresentado pela AI em 11.01.2024, ref 47621253- mas sim sobre o requerimento apresentado pela AI em 23.01.2024, ref. 47751917-, quer porque aquele requerimento contém apenas documentação de incapacidade para o trabalho que nada tem a ver com o conteúdo apreciado pelo despacho em apreço e que a Apelante transcreveu correctamente na Conclusão XXV.
Deste modo, passaremos a reapreciar o despacho proferido a 29.01.2024 na parte em que decidiu o requerimento apresentado pela AI em 23.01.2024, Ref.Citius 456390358.
Como veremos, este despacho é perfeitamente inconsequente no desfecho deste recurso, porquanto independentemente do desentranhamento do requerimento apresentado pela AI, o tribunal estava na posse de todas as informações e provas nele mencionadas, necessárias à prolação da decisão sobre o incidente da qualificação da insolvência.
E quanto ao sentido decisório do despacho em crise não podemos deixar de concordar com o tribunal a quo, afigurando-se-nos perfeitamente anómalo que a Administradora de Insolvência que já havia apresentado o seu parecer sobre a qualificação da insolvência, bem detalhado e fundamentado, e que foi prestar esclarecimentos em sede de julgamento, tenha apresentado por sua exclusiva iniciativa, após os esclarecimentos orais prestados em sede de julgamento, novos “esclarecimentos” por escrito, com vista a “esclarecer” o que já havia esclarecido a instâncias do juiz a quo e dos Il. Mandatários das partes.
Afigura-se-nos destituído de sentido e sem qualquer fundamento legal que um interveniente processual (seja ele parte, testemunha, ou administrador da insolvência…) após ter sido inquirido pelo tribunal em julgamento e sem que o tribunal tenha solicitado de novo a sua presença para solicitar-lhe qualquer esclarecimento, possa por sua auto-recreação apresentar por escrito esclarecimentos destinados a completar o depoimento que já havia prestado.
Deste modo, nenhuma censura nos merece o despacho sob apreciação que não admitiu os apelidados “esclarecimentos” por escrito apresentados pela AI e ordenou o seu desentranhamento por configurar um requerimento anómalo ao normal processado dos autos.
Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
Perante as exigências estabelecidas no art. 640º do CPC, constituem ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, sob pena de rejeição, a seguinte especificação:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
“Quer isto dizer que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus:
Primeiro: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;
Segundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;
Terceiro: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.
Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão.”[1]
São as conclusões das alegações de recurso que estabelecem os limites do objecto da apelação e, consequentemente, do poder de cognição do Tribunal de 2ª instância, de modo que na impugnação da decisão sobre a matéria de facto devem constar das conclusões de recurso necessariamente os concretos pontos de facto impugnados, pese embora a decisão alternativa que o recorrente propõe para cada um dos factos impugnados (AUJ nº 12/2023 de 14.11), bem como a análise pormenorizada dos concretos meios probatórios possa constar apenas do corpo das alegações ou motivação propriamente dita, tal como as concretas passagens das gravações ou transcrições dos depoimentos de que o recorrente se socorra.
Analisadas as conclusões deste recurso concluímos que a Apelante fez específica alusão nas conclusões de recurso aos pontos dos factos não provados que impugnava (Conclusões IX, XVII, XX, XXX e XXXI), à decisão alternativa e aos concretos meios de prova que em seu entender sustentam a pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto impugnada, fazendo referência aos exactos segmentos da gravação dos depoimentos testemunhais e das declarações dos requeridos de que se socorreu, articulando-os com prova documental, considerando-se cumpridos os ónus previstos no art. 640º do CPC para que a impugnação da decisão sobre a matéria de facto possa ser por nós conhecida.
Segundo o disposto no art. 662º nº 1 do CPC, “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
No âmbito do recurso de impugnação da decisão de facto, o Tribunal da Relação pode e deve realizar uma efectiva reapreciação da prova produzida, levando em consideração, não só os meios de prova indicados no recurso, como outros que relevem para a decisão relativa aos pontos da matéria de facto impugnada, com vista a formar a sua própria convicção, mas sem que isso culmine num segundo julgamento, destinando-se apenas a aferir se resulta evidente algum erro de apreciação dos factos controvertidos à luz das regras do regime jurídico aplicável, atendendo às regras do ónus da prova, das regras de experiência comum ou de prova vinculada.
A Apelante impugnou todos os factos vertidos nas alíneas a), b), c), d) e e) dos factos não provados.
Naquelas alíneas constam os seguintes factos dados como não provados:
“a) que com a constituição da sociedade D..., Lda. e a saída da certificação energética, o requerido AA pretendesse prejudicar a insolvente e a levasse à insolvência.
b) que o requerido AA tenha deixado no balanço de 2014 um valor em falta de cerca de €30.000,00.
c) que o requerido CC tenha utilizado os arrendados para sua habitação, mas apenas para escritório.
d) que a constituição da sociedade G.... Lda. pelo requerido CC tenha determinado o desaparecimento de património da insolvente.
e) falta de colaboração dos requeridos.”
Sustentada nos concretos meios probatórios pela Apelante profusamente referenciados a propósito de cada um daqueles pontos impugnados, a mesma defende que, face à prova produzida em audiência de julgamento, devem ser eliminadas tais alíneas dos factos não provados e devem ser dados como provado os seguintes factos:
- Com a constituição da sociedade D..., Lda com a saída da certificação energética da insolvente e com a transferência da carteira de clientes da insolvente para a D..., o requerido AA teve um comportamento reprovável que contribuiu para que a A..., Lda fosse declarada insolvente, pois, fez desaparecer parte considerável do património desta;
- Com a constituição da sociedade G..., Lda e com a realização do mesmo objecto social da insolvente, o requerido CC teve um comportamento reprovável que contribuiu para que a A..., Lda fosse declarada insolvente, pois, fez desaparecer parte considerável do património desta;
- Os requeridos AA e CC deixaram no balanço de 2014 um valor em falta de cerca de 30.000,00;
- O requerido CC utilizou os arrendados para sua habitação e não apenas para escritório;
- Os requeridos não colaboraram com a Sra Administradora de Insolvência.
Uma primeira palavra para afirmarmos que, em conformidade com as regras do ónus de prova, apenas é relevante para a sorte deste recurso (tal qual apresentado pela Apelante, pois que dele não recorreram subordinadamente os Apelados) a inclusão nos factos provados dos factos concretos que revelem a prática pelos requeridos, por acção ou omissão, de algum dos actos previstos no art. 186º nº 2 do CIRE, sendo irrelevante para esse efeito se o que foi por eles pretendido foi prejudicar a insolvente ou causar a sua insolvência, uma vez que bastará a prova de qualquer um daqueles actos para que as presunções de culpa e de nexo de causalidade se tenham por adquiridas à luz do art. 186º nº 2 al a) a i) do CIRE como melhor explicitaremos em sede de direito.
Feita esta consideração prévia, reapreciada por nós a prova gravada por declarações de parte e testemunhais e articulando-a com as posições que foram sendo tomadas pelos requeridos neste apenso e no de impugnação da resolução, bem como na prova documental junta aos autos com os pareceres da AI, com as oposições apresentadas pelos requeridos e em sede de audiência de julgamento, estamos em condições de poder afirmar que em termos gerais a Apelante tem razão na impugnação da decisão sobre a matéria de facto que apresentou, sendo nossa convicção que a sentença recorrida padece de erros de julgamento na análise que o tribunal a quo fez da prova perante si produzida no que aos factos não provados diz respeito, já que quanto aos factos provados não consta das conclusões de recurso qualquer ponto concretamente impugnado que imponha que este Tribunal os reaprecie.
Senão vejamos.
Afigura-se-nos provado de forma suficientemente segura e consistente que com a constituição da sociedade D..., Lda pelo requerido AA a sociedade A..., Lda ficou esvaziada da carteira de clientes da área de certificação energética, os quais transitaram, se não todos, praticamente todos, para aquela outra sociedade, tendo sido precisamente esse o objectivo assumido pelo sócio AA, ainda que com o conhecimento e acordo do outro sócio CC.
Reapreciado o longo depoimento do requerido AA, articulado com as declarações do requerido CC e comunicações entre eles trocadas e juntas aos autos, ressalta com clareza que em meados de 2014, decorridos 3 anos da constituição da A..., Lda por ambos, dedicando-se aquela sociedade a duas áreas bem definidas de actuação-área da certificação energética e área da manutenção- o sócio AA quis pôr termo àquele modelo de actuação e quis separar-se do sócio, criando uma nova sociedade, com o objecto social coincidente com o da A..., Lda na qual pudesse continuar a desenvolver a área de actuação que naquela anterior sociedade levava a cabo e para a qual era o único dos dois com habilitações profissionais- área de certificação energética- (ponto 7 dos factos provados).
Fê-lo, cedendo a sua quota sem que aparentemente tenha havido contrapartida, mas não podemos deixar de salientar que a não exigência de pacto de não concorrência naquela actividade não foi seguramente despicienda pois que caso tivesse sido exigido esse pacto, à luz das regras da experiência, estamos em crer que o negócio não teria sido delineado daquela forma, isto é, o requerido AA saiu da A..., Lda porque se assegurou (obtendo o acordo do outro sócio) que iria poder desenvolver a mesmíssima actividade de certificação energética na nova sociedade, tanto que comunicou isso mesmo aos então clientes daquela sociedade aquando da sua saída, tendo inclusivamente assumido já com a D..., Lda os trabalhos que nessa área da certificação energética eram até então da A..., Lda, numa primeira fase como subcontratada e mais tarde directamente, como se extrai do doc. 47 junto com a oposição apresentada pelo próprio AA (onde constam inúmeros clientes da A..., Lda com menção “facturado via D...) e doc. 48 em cujo texto da comunicação aos clientes se pretendeu dirigi-los para a nova empresa.
Ainda que a A..., Lda estivesse de boa saúde e a dar lucro no final de 2014, já depois da saída do sócio AA (ponto 12 dos factos provados), ainda que a constituição da sociedade D..., Lda tenha sido do conhecimento do sócio CC (ponto 13 dos factos provados), nunca seria inócua a saída da clientela da A..., Lda da certificação energética para uma outra empresa ainda por cima constituída pela pessoa responsável por essa área na A..., Lda e com quem todos os clientes dessa área contactavam directamente.
Isso mesmo consta da parte final do ponto 20 dos factos provados, no qual ficou provado que a certificação energética passou para a D..., Lda constituída pelo requerido AA.
Qualquer que fosse a dimensão da clientela dessa área da certificação energética no cômputo geral da A..., Lda haveria sempre um reflexo futuro na facturação da A..., Lda, para mais sendo uma empresa com poucos anos de actividade, mas no caso a repercussão foi assinalável, porque o peso da certificação energética era grande, como nos dizem os elementos da contabilidade respeitantes ao final de 2015, o depoimento da Administradora da insolvência e mesmo as declarações do requerido CC, compatíveis com as regras da experiência comum.
Embora a A..., Lda com a saída do sócio AA não tenha alterado o objecto social, aquele levou para a D..., Lda grande parte da clientela, os clientes da certificação energética foram direcionados para esta nova empresa, e no ano seguinte a A..., Lda começou a evidenciar declínio de facturação, gerou prejuízos, resultados negativos, capitais próprios negativos, não tendo conseguido ser viável apenas com a clientela da área da manutenção (que aquando da saída do sócio AA era expressivamente menor do que a da certificação energética).
O próprio requerido AA no seu depoimento admitiu que era óbvio e evidente que sem a certificação energética a A..., Lda iria ter um decréscimo de facturação, apesar de mencionar que mesmo com a sua saída a empresa seria viável e que se tivessem decidido fechar em Agosto de 2014 conseguiriam pagar a todos os fornecedores e ao Estado, não ficando com dívidas, o que não invalida que o desvio da clientela ocorreu e era expectável que ocorresse pois que foi esse o propósito que presidiu à constituição da D..., Lda, já que nas palavras deste depoente o que fizeram foi uma “cisão da sociedade”, ele ficou com a parte da certificação energética e o requerido CC com a parte da manutenção.
Deste modo, é inegável que no seguimento do já dado como provado no ponto 20 dos factos provados, ficou exaustivamente demonstrado nos presentes autos que com a constituição da sociedade D..., Lda pelo requerido AA grande parte dos clientes da insolvente na área da certificação energética transferiram-se para aquela nova sociedade e sendo assim determina-se a eliminação da alínea a) dos factos não provados, aditando-se um ponto aos factos provados com o seguinte teor:
28. Com a constituição da sociedade D..., Lda pelo requerido AA grande parte dos clientes da insolvente na área da certificação energética foram transferidos para aquela nova sociedade.
No que diz respeito à alínea b) dos factos não provados não podemos deixar de dar inteira razão à Apelante, porquanto isso mesmo resulta dos autos, mormente da informação prestada pela AI alicerçada na consulta da contabilidade e das declarações prestadas por ambos os requeridos, pois apesar de cada um assacar responsabilidades ao outro por aquela falta admitem existir um valor aproximado de cerca de €30.000,00 de fluxo de caixa em falta na sociedade aquando da saída do sócio gerente AA, e quer fosse por adiantamentos ao sócio CC, quer fosse por adiantamentos a ambos, o que é seguro é que essa falha existe e não há evidências na contabilidade justificativas para a mesma, sendo da responsabilidade de ambos os sócios gerentes que beneficiaram ou foram coniventes com o uso injustificado de valor que era da sociedade, enquanto sócios gerentes da sociedade- de facto e/ou de direito-, no período em que aquela falta ocorreu, como acabam por admitir quer na troca de emails de 17 e 20.09.2014 juntos na sessão de julgamento de 10.01.2024, quer no documento de acerto de contas que constitui doc 47 junto com a oposição do requerido AA.
Em suma, tem também de proceder a impugnação da decisão sobre a matéria de facto quanto a este ponto de facto, determinando-se a eliminação da alínea b) dos factos não provados, aditando-se um ponto aos factos provados com o seguinte teor:
29. Os requeridos AA e CC deixaram no balanço de 2014 um valor em falta de cerca de €30.000,00.
O erro de julgamento quanto à alínea c) dos factos não provados afigura-se-nos ainda mais evidente, porquanto resulta da informação da AI, alicerçada na contabilidade que a suporta, que após a saída do requerido AA a A..., Lda apresentou sede em duas moradas no Porto (ponto 5 dos factos provados) que eram também o domicilio do requerido CC, tendo este em declarações de parte afirmado claramente que aquelas moradas eram a sua casa de habitação, e que quem pagava as rendas era a A..., Lda em nome de quem constam na contabilidade os recibos, tendo inclusivamente afirmado que achou lógico que a sociedade pudesse contribuir para esse efeito.
Impõe-se, pois, a eliminação da alínea c) dos factos não provados, aditando-se um ponto aos factos provados com o seguinte teor:
30. O requerido CC utilizou os imóveis arrendados à insolvente para a sua habitação e não apenas para escritório.
Relativamente à alínea d) dos factos não provados afigura-se-nos que os meios de prova em que a Apelante sustenta a impugnação não impõem que se dê como provado que “Com a constituição da sociedade G..., Lda e com a realização do mesmo objecto social da insolvente, o requerido CC teve um comportamento reprovável que contribuiu para que a A..., Lda fosse declarada insolvente, pois, fez desaparecer parte considerável do património desta”.
Resulta da prova produzida que perante a perda dos clientes da certificação energética e o término da generalidade dos contratos na área da manutenção- os quais terminavam em 2015 e não foram renovados-, a insolvente ficou, nas palavras do requerido CC, “esvaziada de contratos”e o requerido CC não conseguiu reverter tal situação (por inépcia ou devido à conjuntura não interessa para esta questão) tendo então decidido conjuntamente com DD constituir uma nova sociedade (ponto 18 dos factos provados) e pese embora esteja dado como provado que a G..., Lda face ao seu objecto social permite realizar o objecto social da insolvente (ponto 20) não foi produzida prova bastante, consistente, de que o tenha feito ou que aquela constituição da sociedade tenha determinado o desaparecimento de parte considerável do património da insolvente, com excepção do facto admitido pelo próprio requerido CC, de que a sede da nova sociedade que veio a constituir- G..., Lda- também teve sede na mesma morada e esta não pagava rendas, quem o fazia era a A..., Lda, o que acaba por traduzir algum locupletamento à custa desta, sendo que tal vantagem já consta em parte do ponto 18 dos factos provados.
Porém, esse facto parece-nos insuficiente para considerar provado que com a constituição da sociedade G..., Lda e com a realização do mesmo objecto social da insolvente, o requerido CC tenha feito desaparecer parte considerável do património desta, conforme pretendido pela Apelante, razões pelas quais improcede a impugnação quanto à alínea d) dos factos não provados, a qual se mantém.
Finalmente, no que diz respeito à alínea e) dos factos não provados convém salientar que está dado como provado no ponto 27 que à AI foram prestadas todas as informações pelos requeridos CC e AA (vd doc.3 junto à oposição do requerido AA e fls. 17 e 20v.), facto esse que não foi impugnado.
Se todas as informações foram prestadas, a falta de colaboração dos requeridos que a Apelante sustenta ter existido só poderá dizer respeito à falta de entrega dos bens que a AI lhes havia solicitado por considerar serem bens da insolvente, contudo essa não entrega foi questionada pelos requeridos e relativamente ao requerido AA dependerá do desfecho da impugnação da resolução do negócio da cessão da quota a que a AI procedeu e com base na qual requereu a entrega, tendo por seu turno o requerido CC referido que havia pedido prazo para o efeito e que entretanto foi nomeado fiel depositário.
Deste modo, não podemos afirmar ter existido falta de colaboração dos requeridos e como tal improcede a impugnação da alínea e) dos factos não provados, a qual se mantém.
Qualificação da insolvência e afectação dos requeridos
Em sede de incidente de qualificação da insolvência, foi proferida a sentença recorrida que concluiu pela não qualificação da presente insolvência como culposa, declarando-a fortuita.
A Apelante insurge-se contra a qualificação da insolvência como fortuita, sustentando que se mostram verificadas as alíneas a), b), d), e) f) e i) do nº 2 do art. 186º do CIRE e pede a afectação pela qualificação quer de ambos os sócios gerentes AA e CC, quer de BB (mulher de AA) e de DD (companheira de CC).
O enquadramento jurídico discorrido na sentença recorrida sobre o incidente da qualificação da insolvência e o modo de enquadramento das situações nas hipóteses legais de insolvência culposa previstas no art. 186º nº 2 do CIRE, afigura-se-nos ter sido correctamente abordado.
Não obstante, a decisão recorrida não se poderá manter, ainda que em parte, por força da alteração da decisão sobre a matéria de facto a que procedemos nesta instância de recurso, conforme explicitaremos de seguida.
A insolvência é culposa, segundo o art. 186º nº 1 do CIRE, quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
A qualificação da insolvência como culposa tem sempre como pressupostos (i) o facto, por acção ou omissão, praticado pelos administradores (de facto ou de direito); (ii) cometido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência; (iii) que tenha criado ou agravado a situação de insolvência; (iv) com dolo ou culpa grave.
Retirando-se o conceito da insolvência culposa do art. 186º nº 1 do CIRE, seguem-se, no nº 2 do referido preceito legal, situações-tipo concretizadoras de tal qualificação- na sua esmagadora maioria são actos aptos em geral a causar ou a agravar uma situação de insolvência porque prejudicam a situação patrimonial da devedora- perante a verificação das quais a declaração da insolvência culposa será inevitável.
Isto é, verificados os dois primeiros pressupostos acima mencionados- um dos factos taxativamente previstos no art. 186º nº 2 do CIRE praticado pelo administrador da insolvente, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência- a insolvência considerar-se-á sempre culposa por se presumir que aquele facto tenha sido praticado com dolo ou culpa grave e que o mesmo tenha criado ou agravado a situação de insolvência, não tendo de ficar demonstrada a culpa do administrador nem o nexo de causalidade entre o facto e a situação de insolvência.
Ainda que em termos necessariamente breves, porque se corrobora o enquadramento jurídico feito na sentença recorrida, bem como as referências doutrinais e jurisprudenciais, que nos dispensamos de repetir, reforçamos que é um dado adquirido e consolidado na doutrina[2] e na jurisprudência[3], que no nº 2 do art. 186º do CIRE prevêem-se presunções iuris et de iure de insolvência culposa, pelo que, demonstrado o acto previsto na situação-tipo, presume-se a insolvência culposa, não sendo admitida prova em contrário.
Alegados e provados os factos que servem de base a uma daquelas previsões, a insolvência será, sempre, considerada como culposa.
As alíneas a), b), d), e), f) e i) do nº 2 do art. 186º do CIRE, convocadas pela Apelante para sustentar a qualificação da presente insolvência como culposa, preveem as seguintes situações:
“2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b)Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
(…)
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;
(…)
i)incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no art. 83º até à data da elaboração do parecer referido no nº 6 do artigo 188º (redação introduzida pela Lei nº 9/2022 de 11.01, aplicável aos processos pendentes por força do regime transitório previsto no art. 10º do referido diploma legal).
A lei claramente consagra neste nº 2 do art. 186º do CIRE presunções de carácter absoluto (presunções inilidíveis), não só de culpa, mas também de nexo de causalidade, considerando que os actos nele elencados automaticamente, sem admitirem prova em contrário, ainda que em concreto possam não ter sido causa única dessa insolvência, desencadeiam os efeitos da insolvência culposa.
Deste modo, para que a pretensão da Apelante obtenha procedência bastará que fique demonstrado nos autos a prática pelos requeridos- ambos gerentes de facto e de direito no período de 3 anos que antecederam o início do processo de insolvência da A..., Lda- de um dos comportamentos previstos no art. 186º nº 2 do CIRE, pois que todo e qualquer argumento por eles apresentado para afastar a culpa na criação ou agravamento da situação de insolvência, ou o nexo de causalidade, como aturadamente propugnaram em sede de oposição e exaustivamente insistiram em sede de declarações de parte, será perfeitamente inconsequente já que verificado o acto presume-se a culpa e o nexo de causalidade sem possibilidade de prova em contrário.
Por conseguinte, caso se conclua pela verificação, no caso sob apreciação, de uma das situações previstas nas alíneas do nº 2 do art. 186º do CIRE de entre as que a Apelante invocou, tal bastará para que se declare a insolvência culposa, tornando-se também inútil a apreciação da verificação das demais situações nelas previstas.
Como escreveu Maria do Rosário Epifânio, as alíneas do nº 2 do art. 186º podem ser agrupadas em três categorias fundamentais, a saber: 1) atos que afetam, no todo ou em parte considerável, o património do devedor; 2) atos que, prejudicando a situação patrimonial, em simultâneo trazem benefícios para o administrador que os pratica ou para terceiros; 3) incumprimento de certas obrigações legais.
(…)O proémio do nº 2 do art. 186º prevê um elenco de presunções iuris et de iure, considerando “sempre culposa a insolvência” quando se preencha alguma das suas alíneas.”[4]
No mesmo sentido, entre outros, José Engrácia Antunes, O Âmbito Subjectivo do Incidente de Qualificação da Insolvência, Revista de Direito da Insolvência, 2017, pág.83; Carvalho Fernandes e João Labareda, A Qualificação da Insolvência e a Administração da Massa Insolvente pelo Devedor, Themis, 2005, pág. 95 e Carina Magalhães, Incidente de qualificação da insolvência. Uma visão geral, Estudos de Direito da Insolvência, 2015, pág. 118.
Deste modo, é entendimento consolidado que relativamente a todas as alíneas do nº 2 do art. 186º do CIRE, é dispensada a prova do nexo causal entre os factos aí previstos e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Demonstrado o acto previsto na situação-tipo (na al. a) do art. 186º nº 2 do CIRE), presume-se a insolvência culposa, não sendo admitida prova em contrário.
A alínea a) do nº 2 do art. 186º do CIRE contempla as hipóteses mais comuns de dissipação pelo administrador, no todo ou em parte considerável, do património da sociedade devedora, normalmente através de vendas de bens do activo da empresa de forma simulada ou mesmo vendas ao desbarato, no período de 3 anos anteriores ao início do processo no qual a sociedade vem a ser declarada insolvente, presumindo-se que naquele hiato temporal um acto que faz desaparecer do espólio da sociedade, no todo ou em parte, o património que responde perante os credores pelas dívidas da sociedade, consubstancia um comportamento praticado com dolo ou culpa grave pelo administrador e que tal comportamento criou ou agravou a situação de insolvência.
Nesta alínea estão contemplados actos do administrador dos quais resulte ter sido ocultado ou feito desaparecer, em parte considerável, património do devedor.
Afigura-se-nos que se integra nessa hipótese a conduta que ficou demonstrada no ponto 29 dos factos provados (matéria de facto aditada nesta instância de recurso) uma vez que tendo ficado demonstrado que os requeridos AA e CC deixaram no balanço de 2014 um valor em falta de cerca de €30.000,00, esse valor desapareceu dos cofres da sociedade a quem pertencia, tendo esta ficado depauperada de uma importância que não é despicienda se considerarmos que praticamente nenhum outro património apresentava à data da declaração de insolvência.
A verificação, no caso sub judice, da prática pelos Apelados CC e AA do acto previsto na referida alínea a) do nº 2 do art. 186º do CIRE, no hiato temporal previsto no nº 1 do mesmo preceito legal (nº 2 que como vimos consabidamente consagra uma presunção inilidível de culpa e de nexo de causalidade), acarreta a impossibilidade de fazerem prova da ausência de culpa ou da ausência de nexo de causalidade, pelo que restava-lhes a prova de que não haviam praticado o acto que lhes fora imputado, isto é, impunha-se-lhes que tivessem demonstrado que não tinham sido eles a fazer desaparecer do património da sociedade aquela importância (qualquer que tenha sido o destino que lhe foi dado) o que não encontra qualquer respaldo no elenco dos factos provados.
Neste sentido, refere Maria do Rosário Epifânio, que “tratando-se de presunções inilidíveis, quando se preencha algum dos factos elencados no nº 2 do art. 186º, a única forma de escapar à qualificação da insolvência como culposa será a prova, pela pessoa afetada, de que não praticou o acto.”
De igual modo escreve Carina Magalhães, que “perante presunções iuris et de iure, pela gravidade que evidenciam, dispensa-se a verificação do nexo causal. Assim, a insolvência irá sempre considerar-se culposa, a não ser que o afetado prove que não praticou o ato censurável, visto que não lhe é admitido provar que esse ato não criou ou agravou a situação de insolvência.”[5]
A jurisprudência tem sufragado tal entendimento como se pode ler, entre outros, nos recentes Ac STJ de 16.11.2023, proferido no Proc. Nº1937/21.9T8CBR-A.C1.S1 e Ac STJ de 17.01.2023, Proc. Nº 14604/18.1T8LSB-A.L2.S1, (consultáveis em www.dgsi.pt).
Também assim defende Carneiro da Frada, que a propósito da inadmissibilidade da prova em contrário nas situações referenciadas no nº 2 do art. 186º do CIRE, escreveu que “a inadmissibilidade dessa prova [prova em contrário] não é todavia (em geral) excessiva, enquanto puder justificar-se como forma enérgica de dissuadir ou prevenir condutas indesejáveis que, segundo a experiência, são susceptíveis de ocasionar insolvências e estão com elas intimamente ligadas. É isso que justifica a declaração da insolvência como culposa sem necessidade de mostrar a ligação entre a conduta censurada e a concreta insolvência ocorrida (vedando a prova em contrário ou aceitando que a superveniência de elementos fortuitos que co-determinaram a insolvência não exclui essa insolvência culposa).”[6]
Mas mais evidente do que a constatação da prática pelos requeridos do comportamento previsto na alínea a) do nº 2 do art. 186º do CIRE é sem sombra de dúvida a verificação de que dispuseram de bens da sociedade devedora em proveito pessoal ou de terceiros, porque quanto a esse aspecto o processo está pejado de factos que o demonstram: desde o facto de aquando da sua saída da empresa o requerido AA ter levado consigo e manter na sua posse dois computadores pertencentes à sociedade e um veículo automóvel (ponto 11 dos factos provados) sem que tenha sido entregue a correspondente contrapartida em dinheiro à sociedade que deles era proprietária; o requerido CC ter dias antes da apresentação da sociedade a processo de insolvência alienado outro veículo automóvel da sociedade insolvente à mãe da companheira e com ele ter pago a determinados credores em detrimento de outros; de ter sido a insolvente a pagar as rendas dos imóveis que foram casa de habitação do requerido CC e sede da nova empresa entretanto por este constituída e, não menos importante o facto de o requerido AA aquando da sua saída da sociedade (menos de 2 anos antes do inicio do processo de insolvência) ter levado para a nova sociedade por si constituída conjuntamente com a mulher, grande parte da carteira de clientes da agora insolvente, dispondo em seu benefício e de terceiro de um activo intangível da sociedade.
Poder-se-á refutar relativamente aos veículos automóveis que a sociedade deixou de ter um custo com o leasing, porém ficou desapropriada de tais bens e quem com eles ficou beneficiou do valor das rendas que a sociedade já havia entretanto pago por eles, cujos valores ainda foram significativos como consta da contabilidade.
Salvo o devido respeito, os sócios gerentes da agora insolvente trataram o património da sociedade que ambos constituíram como se do próprio património pessoal se tratasse, esquecendo-se que todos aqueles bens eram da sociedade e não deles, dispondo em benefício próprio e de terceiros do património da sociedade afecto a garantir as responsabilidades dela perante os credores, exaurindo os poucos bens e activos que lhe pertenciam, porque pertenciam ao património da sociedade com o qual o património pessoal dos sócios não se confunde.
Em suma, perante a factualidade dada como provada sob os pontos 11, 21, 28 e 30 dos factos provados temos de concluir pela verificação da insolvência culposa fundamentada também no art. 186º nº 1 e 2 al. d) do CIRE.
Tal como dispõe o art. 189º do CIRE a sentença qualifica a insolvência como culposa ou como fortuita e, sendo a insolvência qualificada como culposa, o juiz deve identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, afectadas pela qualificação, isto é, não sendo qualificada a insolvência como fortuita, a qualificação como culposa afecta os titulares do órgão social que manifestam a vontade da sociedade- os administradores.
Maria do Rosário Epifânio diz-nos que “serão afetados pela qualificação da insolvência o devedor (pessoa singular) e os administradores do devedor. Se o devedor não for uma pessoa singular, os administradores, para efeitos do CIRE, são aqueles a quem incumbe a administração ou liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social competente para o efeito (art. 6º, nº 1, al. a)).
(…) Para além disso, por estatuição expressa da lei (e num patente esforço de moralização), estão abrangidos não só os administradores de direito, mas também os administradores de facto. “[7]
No caso em apreço está pedido pela Apelante que sejam afectados pela qualificação da insolvência os requeridos AA, CC, BB e DD.
Relativamente aos dois primeiros, sendo incontroverso terem sido os mesmos os administradores, quer de facto quer de direito, da sociedade insolvente, administradores cujos comportamentos conduziram à qualificação da insolvência como culposa, serão declarados afectados por tal qualificação da insolvência.
O mesmo não acontecerá com as requeridas BB e DD pois que não foram administradoras, de direito ou de facto, da sociedade insolvente, como resulta dos pontos 16, 17 e 22 dos factos provados, os quais não foram impugnados pela Apelante em sede de conclusões do recurso.
Na sentença que qualifique a insolvência como culposa o juiz deve ainda decretar as consequências estabelecidas nas alíneas b), c), d) e e) do nº 2 do art. 189º do CIRE.
Relativamente ao período de inibição referenciado nas alíneas b) e c) do referido preceito legal, não tendo a Apelante concretizado qual o período adequado aduzindo factos necessários para a sua fixação, vai o mesmo fixado no mínimo de 2 (dois) anos, o qual se afigura proporcional à culpa e gravidade da conduta subjacente à qualificação da insolvência.
No que toca à indemnização consagrada na al. e) do mesmo preceito legal relega-se a sua quantificação para liquidação de sentença por este tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos efectivamente sofridos como permite o nº 4 do art. 189º do CIRE.
Não obstante, deverá estabelecer-se os critérios para a sua quantificação, pelo que a indemnização deverá ser calculada até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos após rateio e às forças do património dos afectados, devendo apurar-se em liquidação de sentença o valor correspondente ao dano causado pelas condutas dos afectados pela qualificação da insolvência mormente o valor dos bens da insolvente de que beneficiaram indevidamente.
No Ac RP de 13.07.2022 a esse propósito ficou decidido que, “ à luz do preceituado no artigo 189º nºs 2 al. e) e 4 do CIRE, a indemnização aos credores tem por limite a diferença entre o valor dos créditos reconhecidos e o que é pago pelas forças da massa insolvente, mas tem, ainda, de ser proporcional à gravidade da situação prejudicial criada pelo afectado pela insolvência, devendo, por isso, aproximar-se tendencialmente do valor dos danos efectivamente causados pela conduta que está na base da qualificação da insolvência.”[8]
Também no Ac RL de 4.07.2023 pode ler-se que “ a fixação da indemnização a que alude a al. e) do nº 2 do mesmo artigo 189º, deverá ser efectuada de forma casuística, atendendo, não apenas ao valor global do passivo (que não obteve satisfação através do activo da massa insolvente), mas também ao grau de culpa e de ilicitude da conduta da pessoa afectada, dessa forma se observando o princípio da proporcionalidade.”
Neste último aresto, a propósito da transmissão de um bem da devedora (veículo automóvel) sem pagamento de qualquer preço, quanto à medida da indemnização, esta veio a ser fixada no mesmo montante do valor do bem transmitido, tendo ficado exarado a esse propósito que “(…) não obstante os créditos reclamados e reconhecidos ascendam ao montante global de 83.679,93€, atendendo a que o referido veículo, à data da transmissão da sua titularidade, tinha um valor venal de 8.000,00€, sendo através do produto da sua venda que seria possível dar parcial pagamento aos credores, julga-se proporcionalmente ajustada a fixação da indemnização aos mesmos no correspondente a mesmo montante, por ser o correspondente ao valor do dano causado pela conduta da devedora”.[9]
Esse raciocínio é transponível para o caso sub judice, com as devidas adaptações, devendo atender-se na futura liquidação da indemnização prevista na alínea e) do art. 189º do CIRE ao valor do dano causado pelas condutas de ambos os administradores da insolvente, cuja responsabilidade é solidária, ponderando o valor dos bens da sociedade de que dispuseram em benefício próprio e de terceiro, que poderia ter servido para dar pagamento parcial aos credores, ponderando a gravidade dos actos praticados, o prejuízo causado, tendo sempre como limite os créditos não satisfeitos após liquidação da massa insolvente nos moldes já explicitados.
Litigância de má-fé
De acordo com o disposto no art. 542º nº 2 do CPC “diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave, tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar (al. a)); quem tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa (al. b)); tiver praticado omissão grave do dever de cooperação(al. c)); tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão(al. d))”.
Este instituto legal, visa sancionar a violação dos deveres impostos às partes, nos arts. 7º e 8º do CPC, deveres de cooperação, de probidade, de lisura processual.
Segundo o princípio da cooperação, “na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio” – art. 7º, do CPC.
No que respeita às partes, o dever de cooperação está consagrado no art. 8º do CPC que impõe às partes o dever de agir de boa fé e cuja violação pode traduzir-se em litigância de má fé.
As partes gozam de um amplo direito de acção, de recurso aos tribunais para o reconhecimento de situações jurídicas legitimamente tuteladas pelo direito, assim como de defesa das suas posições e, em princípio não serão sancionadas ainda que defendam posições dificilmente sustentáveis ou cuja prova assuma de forma evidente fragilidade, porém, o exercício do direito de acesso aos tribunais tem como limite a não violação das regras e princípios básicos de uma actuação processual leal e de boa-fé.
Se na vigência da lei processual anterior à redacção do DL 329-A/95, subjacente ao disposto no artigo 456º do CPC, se exigia uma intenção maliciosa, ou má fé em sentido psicológico, e não apenas uma leviandade ou imprudência (má fé em sentido ético), a lei actual, ao lado do dolo, sanciona também a negligência grave ou grosseira, assim ocorrendo quando a parte actua sem a mais elementar prudência, assumindo comportamentos de autêntica litigância temerária.
Tal como defende Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, “as partes têm o dever de pautar a sua atuação processual por regras de conduta conformes com a boa-fé (art. 8). A lide diz-se temerária, quando essas regras são violadas com culpa grave ou erro grosseiro, e dolosa, quando a violação é intencional ou consciente. A litigância temerária é mais do que a litigância imprudente, que se verifica quando a parte excede os limites da prudência normal, actuando culposamente, mas apenas com culpa leve, a qual só excecionalmente é sancionada (…).
Diversa foi a orientação tomada pelo DL 320-A/95 que, no nº 2 do art. 456 do CPC, passou a sancionar, ao lado da litigância dolosa, a litigância temerária: quer o dolo, quer a negligência grave, caracterizam, desde então, a litigância de má-fé, com o intuito, como se lia no preâmbulo daquele diploma, de atingir uma maior responsabilização das partes.”[10]
A parte pode ter razão quanto ao mérito da acção e, ainda assim, o comportamento processualmente assumido em si mesmo consubstanciar uma actuação com má-fé (má-fé instrumental).
Segundo A. Menezes Cordeiro, quanto ao elemento subjectivo a lei adjectiva acolhe, assim, a máxima culpa lata dolo aequiparatur, considerando litigância de má-fé não apenas a lide dolosa, mas também a lide temerária, consagrando, deste modo, uma noção ética de boa-fé subjectiva [11]
Também Miguel Teixeira de Sousa defende que a infracção do “dever honeste procedere” pode resultar de uma má-fé subjectiva, se ela é aferida pelo conhecimento ou não ignorância da parte, ou objectiva, se resulta da violação dos padrões de comportamento exigíveis.[12]
A Jurisprudência tem vindo a defender que a negligência grave é caracterizada como a imprudência grosseira, sem aquele mínimo de diligência que teria permitido à parte facilmente dar-se conta da desrazão do seu comportamento, que é manifesta aos olhos de qualquer um (entre outros, Ac STJ de 12.11.2020, Proc. Nº 279/17.9T8MNC-A.G1.S1; Ac RP de 27.09.2022, Proc. Nº 1990/20.2T8OVR-A.P1; Ac RC de 16.12.2015, Proc. Nº 298/14.7, www.dgsi.pt)
Deve, pois, considerar-se de má-fé aquele que conhece o erro em que incorre, mas também aquele que o desconhece por não ter cumprido com os deveres de cuidado que lhe eram exigíveis ou impostos.
Não obstante, no caso sub judice há dois aspectos que têm de ser tomados em consideração:
i. a Apelante requereu a condenação dos requeridos como litigantes de má-fé nas alegações que apresentou por escrito perante o tribunal a quo, sem que este tenha emitido qualquer pronúncia sobre esse pedido;
ii. porém, o tribunal a quo já havia anteriormente proferido despacho nos autos (dia 3.03.2024, ref. 457032731) afirmando que “no que respeita às requeridas condenações como litigantes de má fé, as mesmas devem ter lugar nos apensos respectivos e serem apreciadas nas decisões finais que neles venham a ser proferidas”, apesar de se desconhecer a que apensos se estaria a referir.
É certo que está em curso o apenso D- impugnação da resolução- no qual o requerido AA refuta a obrigação de entrega dos bens que levou consigo aquando da saída da sociedade insolvente, apresentando argumentos de defesa quanto aos comportamentos e responsabilidade que lhe é assacada, no entanto já nenhum outro apenso está em curso quanto ao requerido CC, pelo que, impunha-se que o tribunal a quo se tivesse debruçado na sentença recorrida sobre o pedido de condenação como litigante de má fé dos requeridos, momento processual para o qual relegara tal conhecimento.
Não o tendo feito e sendo uma questão de conhecimento oficioso, cumprirá apreciá-la nesta Instância.
Para fundamentar o pedido de condenação dos requeridos como litigantes de má fé alegou a Apelante que, “Apesar das pessoas que devem ser afetadas pela insolvência saberem que os bens que tinham na sua posse, eram da propriedade da insolvente, que não os deviam ter ocultado, de que deveriam ter procedido à sua entrega após terem sido notificados para o efeito pela Sr.ª AI, de que não se deveriam ter apropriado da quantia de cerca de € 30.000,00 e de que não deveriam ter desviado clientela, não se privaram de alegar que os bens lhes tinham sido doados, que não os entregavam, que os veículos foram “vendidos” pelo preço justo quando sabem que na realidade tal não sucedeu e que não desviaram qualquer clientela.
Assim, estamos perante uma clara deturpação de factos relevantes para a decisão da causa, uma omissão grave do dever de cooperação, com o fim de conseguir um objetivo ilegal e impedir a descoberta da verdade, o que constitui fundamento para a prática de litigância de má-fé por parte do Sr. AA, do Sr. CC, da Sr.ª DD e da Sr.ª BB.
Motivo pelo qual, devem aqueles ser condenados em multa condigna a este Douto Tribunal e em indemnização à Ré em montante não inferior ao valor das custas e honorários dos mandatários da M.I., cujo valor já consta dos autos.”
Acontece que ainda que os argumentos de defesa dos requeridos não tenham sido acolhidos isso não significa que com dolo ou culpa grave tenham deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devessem ignorar, a presunção estabelecida no art. 186º nº 2 do CIRE é que impediu que fizessem prova dos argumentos alegados, não tendo ficado demonstrado terem alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa nem praticado omissão grave do dever de cooperação, uma vez que a validade da recusa de entrega dos bens solicitados pela AI ao requerido AA está a ser discutida naquele apenso D e da parte do requerido CC não houve recusa nesse sentido.
Também não se extrai dos autos que os requeridos hajam feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão, tendo-se contido as defesas por eles apresentadas dentro do normal exercício dos seus direitos.
Em sede de condenação como litigante de má-fé não se cuida de apreciar se os requeridos praticaram ou não os factos subjacentes ao pedido de qualificação da insolvência e se devem ser responsabilizados por isso, pois que essa é matéria que diz respeito ao mérito da qualificação da insolvência como culposa e nesse âmbito podem ser condenados, como foram, a indemnizar os credores.
O que se aprecia é apenas a conduta processual dos requeridos, designadamente no que à defesa apresentada diz respeito, pelo que, afigurando-se-nos que nas defesas apresentadas pelos requeridos e no comportamento processual por eles assumido neste apenso não resulta que tenham assumido posições que se subsumam a qualquer uma das condutas passíveis de consubstanciar uma lide temerária ou conduzida de forma dolosa, não vemos que haja substracto factual e legal que conduza à sua condenação como litigantes de má-fé.
Tal como se pode ler do Ac. RP de 10.12.2019, “a condenação de uma parte como litigante de má fé traduz um juízo de censura sobre a sua atitude processual, visando o respeito pelos Tribunais, a moralização da atividade judiciária e o prestígio da justiça.
Com tipificação das situações objetivas de má fé - nº2, do art. 542º, do CPC -, a figura da litigância de má fé pretende cominar quem, dolosamente ou com negligência grave (elemento subjetivo), põe em causa os princípios da cooperação, da boa fé processual, da probidade e adequação formal, que estão subjacentes à boa administração da justiça. Para a sua aplicabilidade, é exigido que resulte demonstrado nos autos que a parte agiu de forma reprovável e conscientemente ao pôr em causa a boa administração da justiça.”[13]
Nesta medida, não tendo ficado demostrado que os requeridos tenham agido de forma reprovável ou tenham posto em causa os princípios da cooperação, da boa fé processual, da probidade e adequação formal, que estão subjacentes à boa administração da justiça, tendo-se limitado a defender, com lisura, a sua posição quanto aos factos que lhes eram imputados apenas não tendo sido acolhidos os seus argumentos de defesa, improcede a pretensão de condenação dos mesmos como litigantes de má-fé.
Concluindo, procedendo em parte os argumentos recursivos impõe-se a revogação da sentença recorrida no que diz respeito à qualificação da insolvência, qualificando-se como insolvência culposa, com afectação pela qualificação dos requeridos CC e AA, mantendo-se a absolvição do pedido de afectação quanto às requeridas BB e DD, sendo todos os requeridos absolvidos do pedido de condenação por litigância de má fé.
**
V. DECISÃO:Em razão do antes exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente o presente recurso de apelação, revogando-se em parte a decisão recorrida e decidindo-se nos seguintes termos:
a) Qualifica-se como culposa a insolvência de A..., Lda;
b) Declara-se AA e CC afetados pela referida qualificação;
c) Decreta-se a inibição de AA e CC, pelo período de 2 (dois) anos, para administrar patrimónios de terceiros;
d) Declara-se AA e CC inibidos, pelo período de 2 (dois) anos, para exercer o comércio e ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
e) Determina-se a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por AA e CC e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos eventualmente já recebidos em pagamento desses créditos;
f) Condenam-se os requeridos AA e CC a indemnizar os credores da insolvência no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do seu património, em valor a quantificar em liquidação de sentença nos termos do art. 189º nº 4 do CIRE;
g) Absolvem-se todos os requeridos do pedido de condenação como litigantes de má fé.
No mais mantém-se a sentença recorrida quanto à absolvição do pedido de afectação pela qualificação das requeridas BB e DD.
Oportunamente remeta-se certidão à Conservatória do Registo Civil competente, e Conservatória do Registo Comercial competente, nos termos e para os efeitos previstos no art. 189º n.º 3 do CIRE.
Custas do incidente a cargo da massa insolvente, nos termos do art.303º e 304º do CIRE, ficando as custas deste recurso a cargo de Apelante e dos Apelados que ficaram vencidos, na proporção de metade.
Notifique.
Porto, 25.03.2025
Maria da Luz Seabra
Rui Moreira
Anabela Miranda
(O presente acórdão não segue na sua redação o Novo Acordo Ortográfico)
________________
[1] Cadernos Temáticos De Jurisprudência Cível Da Relação, Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, consultável no site do Tribunal da Relação do Porto, Jurisprudência
[2] CIRE Anotado, Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões, 2013, pág. 504 ss; Carina Magalhães, Estudos de Direito da Insolvência, 2015, pág. 116 ss;Maria Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 7ª edição, pág. 151 ss; Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 3ª edição, pág. 284 ss; L. Carvalho Fernandes e J Labareda, CIRE Anotado, pág. 610 ss
[3] Entre outros, Ac RP de 28.2.2023, Proc. Nº 2493/20.0T8STS-C.P1; Ac RP de 7.2.2023, Proc. Nº 49/22.2T8AMT-A.P1; Ac RP de 24.1.2023, Proc. Nº 2237/21.0T8VNG-B.P1; Ac RP de 24.10.2022, Proc. Nº 1117/16.5T8AVR-E.P1; Ac RP de 13.7.2022, Proc. Nº 876/13.1TYVNG-A.P1; Ac RL de 4.7.2023, Proc. Nº 2556/18.2T8FNC-B.L1-1, www.dgsi.pt
[4] Manual de Direito da Insolvência, 7ª edição, pág. 152/154
[5] Ob. Cit, pág. 121
[6] A Responsabilidade dos administradores na Insolvência, ROA, 66, II
[7] Ob. cit, pág. 149/150
[8] Proc. Nº 876/13.1TYVNG-A.P1, www.dgsi.pt
[9] Proc. Nº 2556/18.2T8FNC-B.L1-1, www.dgsi.pt
[10] CPC Anotado, Vol. 2º, pág. 456
[11] Da Boa-Fé no Direito Civil, I volume, pág. 516ss
[12] Estudos sobre o Novo Processo Civil, LEX, pág. 62
[13] Proc. nº 11964/17.5T8PRT.P1, www.dgsi.pt.