Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 31/13.0TASJM.P1 |  |
USURPAÇÃO DE FUNÇÕES
RESPONSABILIDADE CIVIL
ORDEM DOS ADVOGADOS
II - O disposto no art.º 11º nºs 2 e 3 Lei 49/2004 de 24/8, apenas é aplicável ao crime de procuradoria ilícita p.p. pelo artº 7º da mesma Lei.
Comarca de Aveiro
Aveiro – Instância Local – Secção Criminal – J3
(Processo nº 31/13.0TASJM)
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
A) DECISÃO RECORRIDA
No âmbito dos presentes autos de Processo Comum (Singular) em que é arguido B… (devidamente identificado nos autos), após realização da audiência de julgamento, no dia 18.02.2016 foi proferida sentença (constante de fls. 1064 a 1074vº) onde se decidiu nos seguintes termos (transcrição parcial na parte relevante para os recursos a apreciar):
“Pelo exposto, decide-se condenar B…:
a) pela prática em 10.07.2009, entre 15.04.2010 e 01.06.2010 e entre 12.07.2012 e 18.12.2012 de três crimes de usurpação de funções, previstos e punidos pelo artigo 358°, al. b), do Código Penal, nas penas, respectivamente, de 3 (três), 6 (seis) e 12 (doze) meses prisão;
b) procedendo ao cúmulo jurídico das três penas referidas em I -a), nos termos do artigo 77° do Código Penal, na pena unitária de 16 (dezasseis) meses de prisão, que se suspende na sua execução por igual período, ao abrigo do disposto no artigo 50° do Código Penal;
c) a pagar ao Conselho Distrital C… indemnização por danos patrimoniais no valor de €500,00 (quinhentos euros), acrescida tal quantia de juros legais civis a contar da data em que foi notificado para contestar o pedido, absolvendo-o do que mais vinha peticionado, e (…)”
(Recorde-se que o arguido e recorrente vinha pronunciado pela prática de um crime continuado de usurpação de funções, p. e p. pelo artigo 358º, b), do Código Penal, tendo sido dado cumprimento ao disposto no artigo 358º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, depois de o Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância ter declarado não pretender fazer uso do artigo 16º, nº 3, do Código de Processo Penal)
B) RECURSOS
Não se conformando com a referida sentença, dela recorreram:
1 - O arguido B… (a fls. 1078 a 1091); e
2. – O assistente e demandante Conselho Distrital C1… (a fls. 1093 a 1110).
B.1) O arguido finaliza a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
“1° O arguido vinha acusado de um crime de usurpação de funções na forma continuada por alegadamente ter praticado actos, na qualidade de C2…, quando não o podia fazer.
2° Não obstante a oposição do arguido e do próprio Ministério Público, o tribunal decidiu prosseguir com a alteração da qualificação jurídica dos factos imputando ao arguido, não um mas sim três crimes de usurpação de funções.
3° Diz-nos o Acórdão da Relação de Coimbra, datado de 21/11/2012 que: “O crime continuado constitui uma excepção ao concurso de crimes. Aqui, não obstante a existência de várias condutas criminosas que, repetidamente, preenchem o mesmo tipo de ilícito ou preenchem tipos de ilícito que protegem o mesmo bem jurídico, e que por isso deveriam constituir uma pluralidade de crimes, razões de justiça e de economia processual conduziram ao seu tratamento como se de um só crime se tratasse.
O C. Penal, no seu art. 30º, n° 1, prevê a figura do crime continuado desenhando-a, no entanto, e no seguimento da doutrina do Prof. Eduardo Correia (cfr. ob. cit., págs. 208 e ss.), com contornos bem mais apertados, esbatendo o tratamento mais favorável que para o agente resultaria do afastamento das regras do concurso efectivo.
Assim, são pressupostos do crime continuado:
-A existência de uma pluralidade de condutas às quais presidiu uma pluralidade de resoluções, preenchedoras do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que, fundamentalmente, protejam o mesmo bem jurídico;
- A homogeneidade de execução das condutas;
- A existência de uma situação exterior ao agente que, facilitando a repetição da conduta, diminui consideravelmente a sua culpa (menor exigibilidade de comportamento conforme ao direito).
Ainda que não resulte expressamente da lei, é também pressuposto da figura a unidade do dolo, o dolo continuado isto é, a nova resolução renova a anterior, de forma que todas elas seguem uma linha uma linha psicológica continuada (cfr. Prof. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 127.”
4º Assim, e subsumindo ao caso concreto, a aplicar-se qualquer tipo de condenação - o que desde já aqui se repele veementemente - a figura do crime continuado seria a figura a aplicar e nunca poderia existir uma alteração da qualificação jurídica dos factos que se traduziu na condenação em 3 crimes idênticos.
5° Havendo desde já aqui, e de forma clamorosa um erro grave na qualificação jurídica dos factos.
6° O tribunal “a quo” na sentença condenatória proferida dá como provado quase toda a matéria de facto constante na acusação.
Não pode o aqui Recorrente concordar com tal entendimento dado que,
7° Do depoimento da Dra. D… e E…, ex-funcionárias do arguido, e da Dra. F… foi possível aferir que o arguido nunca deixou transitar nenhuma decisão da Ordem C… em julgado.
8° Razões pelas quais esses períodos - entre a decisão e o seu trânsito em julgado - deveriam estar compreendidos nos editais como períodos em que o aqui Recorrente poderia exercer, o que não sucede.
9° Deveria o tribunal de primeira instância, salvo o devido respeito, ter credibilizado e dado como provado o depoimento das ex-funcionárias do arguido quando estas depuseram sobre a preocupação do Recorrente em pedir que estas verificassem o seu estado de actividade no portal da Ordem C…, assim como noutros portais. Assim como deveria ter sido credibilizado e dado como provado o depoimento destas ex-funcionárias quando ambas referem que o Recorrente não tinha necessidade de praticar actos quando não os podia fazer por ser o seu próprio filho também C2…, assim como o facto muito importante de o Recorrente nunca ter deixado transitar nenhuma decisão em julgado.
10° Não havendo assim qualquer motivo ou vantagem económica para uma possível prática do crime de forma consciente.
11° Havendo assim, no entender do aqui Recorrente, erros clamorosos na apreciação da prova na sentença condenatória.
12° Sem prescindir do acima exposto, o Recorrente quando pratica os factos de que vem condenado está convicto de que está no pleno exercício das suas funções: o Recorrente teve vários processos disciplinares na Ordem C…, sendo que todos eles abrangem inúmeros actos processuais praticados pelo seu mandatário.
13° Quando a um recurso ou reclamação não lhe era atribuído efeito suspensivo, o mandatário do aqui Recorrente, recorria dessa decisão quanto ao efeito atribuído até ás últimas instâncias: algo que a Ordem C… não teve em conta nem se preocupou em verificar quando elaborava e afixava os editais, que tinham efeitos retroactivos não fazendo qualquer tipo de distinção entre esses períodos.
14° Resulta claramente que, mesmo que se entenda que o arguido não estava apto a exercer, este não tinha consciência desse facto, estando convicto que podia exercer, não actuando com dolo nem com negligência.
15° Diz-nos Paulo Pinto de Albuquerque em “ Comentário do Código Penal á luz da Constituição da República e da Convenção europeia dos Direitos do Homem”, 2a edição actualizada, em relação ao Crime de usurpação de funções, previsto e punido pelo artigo 358° do C.P., página 930, ponto 12, o seguinte: “ O tipo subjectivo admite o dolo directo e o dolo necessário não o dolo eventual. (...) Se o agente está convencido que tem a qualidade que se arroga, age em erro sobre um elemento normativo do tipo, que excluí o dolo (artigo 16°! 1)”
16° Nesse mesmo sentido vai o Acordão do Tribunal da Relação do Porto, 1ª Secção, datado de 29/02/2013, referente ao processo n° 283/10.8TAOAZ.P1, que em situação concreta idêntica absolveu o Recorrente por inexistência de dolo.
17° Devendo ter sido dado como matéria provada, em substituição dos factos provados da sentença condenatória recorrida que o arguido podia exercer nos períodos referenciados — dado nunca ter deixado transitar qualquer decisão da Ordem C…, sendo única e exclusivamente negligência por parte deste órgão não ter inserido tais períodos nos editais que agora apresenta a juízo.
18° Mais deveria ter sido dado como provado, que não obstante o acima exposto, e a ter praticado actos próprios de profissão quando não o podia fazer, o arguido não tinha consciência da ilicitude dos mesmos.
19° Dado que, nunca a Ordem C… se preocupou ao elaborar e afixar os editais, em estudar quais os períodos em que houve interrupção da suspensão da actividade do Recorrente devido aos efeitos suspensivos, as datas presentes nos editais apenas dizem respeito ás datas de citação da Ordem C… das providências cautelares, existindo muitos mais actos com efeitos suspensivos que foram praticados e que a Ordem C… tem conhecimento mas nunca se deu ao trabalho de averiguar com exactidão, sendo mais simples retroagir enormes períodos temporais.
20° Pelo exposto, existe uma negligência grosseira da Ordem C… devendo por isso ter sido o Pedido de Indemnização Cível julgado improcedente na sua totalidade.
21° Por último, deveria o tribunal de primeira instância ter considerado como provado que não existe o tipo subjectivo do crime aqui em causa dado que, conforme foi supra exposto, não existiu dolo, tendo o Recorrente praticado os actos na consciência que o podia praticar, e assim não estando preenchido o elemento subjectivo deste tipo de crime.
22° Devendo por isso o Recorrente ter sido absolvido da acusação pública contra si formulada, assim como do pedido de indemnização cível formulado pelo assistente.
Termos em que, nos melhores de direito e com o suprimento de Vas Ex°s, deve ser concedido provimento ao seguinte recurso, revogando-se a sentença condenatória proferida e assim absolvendo-se o arguido do crime de que vem acusado e do Pedido de Indemnização Cível formulado pelo Assistente.”
B.1.1.) O Ministério Público junto tribunal de 1ª instância apresentou resposta a tal motivação, pugnando pelo provimento parcial do recurso interposto pelo arguido; alegando que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia (quanto à forma como foram publicitadas e levadas ao conhecimento do arguido as deliberações do Conselho de Deontologia da Ordem C… a que se faz referência no despacho de pronúncia, quanto às “inúmeras procurações”, “diversos processos judiciais”, “inúmeras peças processuais”, “requerimentos executivos”, “petições inicias” e “julgamentos” a que também se faz referência nesse despacho, quanto ao facto de o arguido nunca ter feito saber ao Tribunal onde praticou os atos forenses em apreço que estava suspenso pela Ordem C… ou desta tinha sido expulso, e quanto à factualidade referida no despacho de pronúncia a fls. 810 dos autos), nos termos do artigo 379º, nº 1, b) e c), do Código de Processo Penal; alegando que o arguido deverá ser condenado apenas pela prática de um crime continuado de usurpação de funções, quanto aos atos forenses próprios da qualidade de C2… praticados em 12 de Julho e 18 de Dezembro de 2012, após a afixação e conhecimento pelo mesmo do edital de 4 de Junho de 2012 que tornou pública a sua expulsão da Ordem C…; e alegando que o arguido deverá ser absolvido, por não ter agido com dolo, quanto aos restantes factos por que foi condenado.
B.1.2.) Também o assistente e demandante apresentou resposta a tal motivação de recurso, alegando que este deve ser rejeitado, por não ter sido dado cumprimento ao disposto no artigo 412º, nºs 2, 3 e 4, do Código de Processo Penal, e que, mesmo que assim não se entenda, deverá ser negado provimento ao mesmo.
B. 2) O assistente e demandante finaliza a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
1ª A sentença recorrida incorreu no vício de contradição insanável da fundamentação, dada a manifesta contradição de termos da mesma, e também a sua insuficiência para a improcedência parcial do pedido de indemnização civil.
2ª Ao considerar que «Inequivocamente, a ofensa causada pelo demandado aos interesses economicamente inavaliáveis que o demandante prossegue foi grave, merecedora da tutela do direito (e de desvalor tão intenso que justifica tal tutela mediante reacção penal).», dizendo «não se afigura[r] que o demandante Conselho Distrital da Ordem C… seja titular de direito a reparação de tais danos.», a sentença entra em contradição fundamental com o facto de nunca ter sido posta em causa a legitimidade e a qualidade de assistente da recorrente, antes ou depois do deferimento do respectivo requerimento — cuja apreciação necessariamente radicou no reconhecimento da sua legitimidade face aos interesses (públicos) violados pela prática criminosa investigada e depois julgada — ou na própria sentença.
3ª Por outro lado, ao não especificar quem concretamente seria o titular dos tais interesses “inequivocamente” ofendidos pela conduta criminosa do arguido — se o Estado, se os concretos clientes do usurpador, se os agentes judiciários que com ele se confrontaram e por ele foram enganados, se outra pessoa singular ou colectiva... —, a sentença evidencia manifesta falta de fundamentação.
4ª Constata-se ainda uma manifestamente errada interpretação e aplicação do direito, mormente, dos artigos arts. 483.° e 496.° do Código Civil, 1.° e 11.º, n.°s 1 e 2 da Lei n.° 49/2004, de 24 de Agosto, 74.°, n.° 1 do CPP, 3º da Lei n.° 145/2005, de 9 de Setembro (Estatuto da Ordem C…-EAC…) e 5.° da Lei n.° 2/201 3, de 10 de Janeiro (Regime jurídico de criação, organização e funcionamento das associações públicas profissionais), que assim resultaram violados pela sentença.
5ª Os interesses públicos violados com a prática do crime de usurpação de funções de C2… encontram-se expressamente delegados pelo Estado na Ordem C…, como atribuição legal expressa, nos termos previstos nos arts. 5º da Lei n.° 2/2013, de 10 de Janeiro (Regime jurídico de criação, organização e funcionamento das associações públicas profissionais) e 3º do EOC…
6ª Aliás, as primeiras alíneas destes arts. 5° e 3º prevêm interesses manifestamente gerais e públicos — e não, como hipoteticamente pressuposto no raciocínio implícito na sentença, interesses particulares, eventualmente dos membros da OC…:
- A defesa dos interesses gerais dos destinatários dos serviços;
- Defender o Estado de Direito e os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos e colaborar na administração da justiça;
7ª O crime de usurpação de funções tutela pois um interesse público originariamente a cargo do Estado (a integridade ou intangibilidade do sistema oficial de provimento em funções públicas ou profissões de especial interesse público), mas cuja prossecução este delega expressamente em cada uma das associações profissionais das profissões concretamente usurpadas — no caso, a integridade do sistema oficial de provimento na C3… é protegida pela Ordem C….
8ª Ao regulamentar de forma exigente o ingresso e o exercício da profissão e ao impor o respeito pelos valores e princípios deontológicos, a OC… visa colaborar na defesa do Estado de direito e dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos e garantir a função social, dignidade e prestígio da profissão de C2….
9ª O crime de usurpação de funções de C2… encontra-se em concurso aparente com o crime de procuradoria ilícita, p. e p. pelo art. 70 da Lei n.° 49/2004, de 24 de Agosto, do qual se diferencia pelo facto de exigir um elemento adicional, v.g., o arrogo, expresso ou tácito, do título ou das condições legais exigidos para o exercício da C3…, e correspondendo-lhe uma moldura penal mais pesada [diferenças que de resto mereceram ampla explicitação em sede de discussão, na generalidade, da Proposta de lei n.° 123/IX].
10ª A conduta do arguido, preenchendo o tipo legal de crime do art. 358°, al. b) do Código Penal, não deixou de violar o disposto no art. 1.0 da Lei n.° 49/2004, de 24 de Agosto: Apenas os licenciados em J… com inscrição em vigor na Ordem C… podem praticar os actos próprios dos C2…
11ª Estando legalmente previsto que Os actos praticados em violação do disposto no artigo 1.° [da Lei 49/2004] presumem-se culposos, para efeitos de responsabilidade Civil e que A Ordem C… [tem] legitimidade para intentar acções de responsabilidade civil, tendo em vista o ressarcimento de danos decorrentes da lesão dos interesses públicos que [lhe] cumpre, nos termos (do respectivo estatuto], assegurar e defender (art. 11°, n.°s 1 e 2 da referida Lei), igual solução deve ser aplicada, por analogia, quanto à responsabilidade civil emergente da prática do crime de usurpação de funções de C2….
12ª Se a prática do crime de procuradoria ilícita provoca inequivocamente “lesão dos interesses públicos” que incumbe à Ordem C… “nos termos [do respectivo estatuto], assegurar e defender”, a prática do crime de usurpação de funções dos C2… necessariamente provoca iguais ou maiores lesões aos mesmos interesses públicos, assegurados e defendidos... pela mesma Ordem.
13ª Da interpretação conjugada dos arts. 129° CP, 483.° do Código Civil, 3.° EOA, 5º da Lei 2/2013, 1º e 11º da Lei n.° 49/2004 e 74º, n.° 1 do CPP, com os factos dados por provados e as considerações tecidas em sede de fundamentação da sentença — máxime, Inequivocamente, a ofensa causada pelo demandado aos interesses economicamente inavaliáveis que o demandante prossegue foi grave, merecedora da tutela do direito (e de desvalor tão intenso que justifica tal tutela mediante reacção penal) — acrescidos das considerações de direito vertidas no presente recurso, resultam ostensivamente preenchidos todos os requisitos de que depende a afirmação da responsabilidade civil extracontratual por parte do arguido e, consequentemente, a sua condenação no pedido quanto a danos não patrimoniais.
Pelo exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente, com a consequente revogação da sentença na parte em que absolveu o arguido do pagamento de compensação por danos não patrimoniais à assistente, e a sua substituição por decisão que o condene nos termos peticionados nessa parte,
Só assim se alcançando a costumada Justiça”
B.2.1.) O arguido e demandado (a fls. 1122 a 1124) apresentou resposta a tal motivação, pugnado pelo não provimento deste recurso.
Os recursos foram admitidos por despacho de fls. 1116.
Nesta Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto (a fls. 1481 a 1483) emitiu parecer, alegando que a sentença recorrida padece de nulidade insanável, por preterição das regras de competência material do tribunal, nos termos dos artigos 14º, 16º e 119º, e), do Código de Processo Penal, uma vez que a consideração da prática de três crimes de usurpação de funções em concurso efectivo (e não de um único crime continuado) leva a que a pena máxima abstractamente aplicável em cúmulo seja superior a cinco anos, sendo que o Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância declarou não pretender fazer uso da faculdade prevista no artigo 16, nº 3, desse Código.
No âmbito do art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, apenas o assistente e demandante apresentou resposta a este parecer, alegando que não se verifica a invocada nulidade insanável por preterição das regras de competência material do tribunal, pois há que ter em conta o disposto
no artigo 16º nº 2 a), do Código de Processo Penal.
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na motivação apresentada (artigo 412º nº 1, in fine, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I – A Série, de 28/12/1995).
As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões das motivações dos recursos, as respostas a estas e o parecer do Exmo PGA junto desta Relação, as seguintes:
1ª - Saber se a sentença recorrida padece nulidade insanável, por preterição das regras de competência material do tribunal, nos termos dos artigos 14º, 16º e 119º, e), todos do Código de Processo Penal;
2ª - Saber se a sentença recorrida padece de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379º, nº 1, b) e c), do Código de Processo Penal, quanto à forma como foram publicitadas e levadas ao conhecimento do arguido as deliberações do Conselho de Deontologia da Ordem C… a que se faz referência no despacho de pronúncia, quanto às “inúmeras procurações”, “diversos processos judiciais”, “inúmeras peças processuais”, “requerimentos executivos”, “petições inicias” e “julgamentos” a que também se faz referência nesse despacho, quanto ao facto de o arguido nunca ter feito saber ao Tribunal onde praticou os atos forenses em apreço que estava suspenso pela Ordem C… ou desta tinha sido expulso, e quanto à factualidade referida no despacho de pronúncia no primeiro parágrafo de fls. 810 dos autos;
3ª - Saber se essa sentença padece de contradição insanável da fundamentação, nos termos do artigo 410º, nº 2, b), do Código de Processo Penal, no que se refere à indemnização que será devida à assistente e demandante;
4ª - Saber se a prova produzida impõe decisão diferente da que foi tomada na sentença recorrida, nos termos do artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal (ou se se verifica erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, nº 2, c), do mesmo Código), no que se refere ao facto de o arguido ter agido com dolo;
5ª - Saber se foi violado o princípio do in dubio pro reo;
6ª - Saber se a factualidade provada não configura a prática do crime de usurpação de funções, por o arguido e recorrente não ter agido com dolo direto ou necessário;
7ª - Saber se a factualidade provada configura a prática de três crimes de usurpação de funções em concurso efectivo ou um crime continuado;
8ª - Saber se à assistente e demandante é devida indemnização de danos não patrimoniais.
Vejamos, desde já, o que da sentença recorrida consta quanto aos factos provados e não provados, bem como à motivação da matéria de facto, passando pelo enquadramento jurídico daqueles primeiros e (deixando de fora a parte respeitante à determinação das penas parcelares e única, para não tornar demasiado extenso o presente aresto), bem assim, quanto à apreciação do pedido de indemnização civil (transcrição):
“Factos provados:
1.
O arguido esteve inscrito como C2… na Ordem C…, foi titular da cédula profissional n.º ….-., teve escritório na comarca de … e usava o nome profissional abreviado de B1….2.
No âmbito de processo disciplinar que teve o n.º 322/2001, foi proferido em 09.06.2006 acórdão pelo Conselho de Deontologia C…, mediante o qual foi aplicada ao arguido a pena disciplinar de dois anos de suspensão do exercício de funções como C2….3.
Na sequência da aludida deliberação e de procedimentos intentados pelo arguido visando a sua revogação, bem como a suspensão da sua eficácia, o arguido esteve suspenso do exercício da profissão de C2…:3.1. de 17 de Novembro de 2008 a 29 de Setembro de 2009 e 3.2. de 03 de Março de 2010 a 16 de Setembro de 2010.
4.
Não obstante, nos períodos referidos em 3., o arguido praticou actos próprios da profissão de C2…, designadamente:4.1. arrogou-se, perante terceiros, como C2…;
4.2. aceitou procurações nas quais se intitulava C2…;
4.3. interveio em processos judiciais na qualidade de mandatário das partes que contrataram os seus serviços forenses, cujos interesses representou, praticando todos os actos necessários para tal, designadamente:
4.3.1. no processo n° 5639/09.6TBVFR-A, que seguiu termos no 3° Juízo do Tribunal de São João da Madeira, o arguido em 06.11.2009 juntou a um requerimento executivo que formulou em representação de G… uma procuração datada de 10 de Julho de 2009, na qual o referido G… constituiu o arguido seu procurador legal, enquanto C2…;
4.3.2. no processo com o n.º 369/l0.9T2AVR, que seguiu termos no Juízo de Média e Pequena Instância Cível de Aveiro e que se iniciara em 18.02.2010 com petição inicial formulada pelo arguido em representação de H…, que lhe conferira procuração datada de 14.01.2010, o arguido interveio, em representação da referida autora e como seu mandatário forense, subscrevendo requerimentos e apresentando documentos, em 15 de Abril de 2010, em 19 de Abril de 2010, em 13 de Maio de 2010 e em 01 de Junho 2010.
5.
No âmbito de processo disciplinar que teve o n.º 159/2002, em 23.11.2007 foi proferido acórdão pelo Conselho de Deontologia C…, mediante o qual foi aplicada ao arguido a pena disciplinar de expulsão.6.
Na sequência da aludida deliberação e de procedimentos intentados pelo arguido visando a sua revogação, bem como a suspensão da sua eficácia, a pena de expulsão produziu efeitos definitivos a partir de 05 de Janeiro de 2012.7.
Não obstante, no âmbito do processo referido em 4.3.2. e arrogando-se a qualidade de C2… de H…, o arguido interveio na conferência de interessados realizada em 12 de Julho de 2012 e aceitou nova procuração de H… em 18 de Dezembro de 2012, constituindo-o, conjuntamente com advogada, seu procurador, enquanto C2…, conferindo-lhe amplos poderes forenses.8.
O arguido sabia que o exercício do mandato forense, bem como a prática de actos que lhe são inerentes, é um acto próprio e exclusivo da profissão de C2….9.
O arguido sabia que só os C2… com inscrição em vigor na Ordem C… podem praticar os actos próprios da profissão em todo o território nacional e perante qualquer jurisdição.10.
Sabia também o arguido que quem não tiver a sua inscrição em vigor na Ordem C… não pode sequer denominar-se C2… nem exercer ou continuar qualquer mandato judicial forense.11.
Tal como sabia que a prática dos actos reservados aos C2… por quem não tenha inscrição válida na Ordem C… é proibida por lei.12.
O arguido igualmente sabia que era destinatário das injunções disciplinares decorrentes das deliberações proferidas pelo Conselho de Deontologia da Ordem C….13.
O arguido agiu como indicado em 4. e em 7. sabendo que a sua inscrição como C2… na Ordem C… poderia ter perdido qualquer validade.14.
Conformou-se com essa possibilidade, ainda assim decidindo praticar os actos descritos.15.
O arguido agiu do modo descrito de forma livre, voluntária e consciente.16.
O demandante teve custos com a tramitação do processo interno no qual foram averiguados os factos enunciados na denúncia que esteve na origem do presente processo, designadamente material administrativo e trabalho executado por pessoal administrativo e instrutores.17.
A Comissão de Combate à Procuradoria ilícita representa para o demandante um custo anual de aproximadamente €20.000,00, subdividido em remunerações e encargos sociais da funcionária administrativa, honorários de instrutores, consumíveis, telecomunicações, campanhas e correios, etc.18.
Tal Comissão vem tramitando anualmente 40 a 60 processos de averiguações.19.
O valor das quotas mensais pagas pelos C2… com mais de quatro anos de inscrição era em 2010 de €37,50.20.
O arguido provém de agregado familiar de condição sócio-económica favorável, o pai empresário de transportes e a mãe doméstica.21.
Frequentou a escola em … e depois no …, onde iniciou curso de licenciatura em I… e, em simultâneo, actividade como professor, a que se dedicou durante cerca de treze anos, ficando pelo 3° ano a licenciatura em I….22.
Casou com pouco mais de vinte anos e desse casamento teve dois filhos, actualmente com perto de quarenta anos de idade.23.
Com cerca de trinta anos de idade deslocou-se, com a família, para França, onde deu aulas durante cerca de quatro anos.24.
Após, regressou a …, iniciando actividade empresarial na área a que se dedicara o seu pai (…) que prosseguiu durante cerca de cinco anos.25.
Depois retomou a docência e frequentou curso de licenciatura em J…, que concluiu em 1994, iniciando actividade profissional como C2… em 1996.26.
Após expulsão pela Ordem C…, vem prestando assessoria técnica a … e a técnica …, que foram suas empregadas nos escritórios de C3….27.
Herdou um alvará de transporte de passageiros, o que lhe permite explorar actividade de táxi, recorrendo para o efeito a um colaborador.28.
Tem apoio económico e afectivo de um filho e vive em casa da actual companheira, docente aposentada.29.
O arguido já sofreu condenações pela prática de crimes:29.1. por decisão transitada em julgado em 02.02.2012, foi condenado, em razão da prática em 2004 de crimes de falsificação e de abuso de confiança, na pena unitária de quatro anos e três meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período com condição de garantir ressarcimento dos ofendidos;
29.2. por decisão transitada em julgado em 22.04.2014, foi condenado, em razão da prática em 20.12.2002 de crime de abuso de confiança, na pena de três anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período com condição de pagamento à ofendida de €42.235,05, condição esta que por decisão proferida em 20lS foi substituída pelo dever de prestar 480 horas de trabalho a favor da comunidade, e
29.3. por decisão transitada em julgado em l8.03.20lS, foi condenado, em razão da prática em 04.08.2009 de crime de usurpação de funções, na pena de cento e vinte dias de multa.
Não se provou que ao proceder como descrito em 4. e 7. o arguido agiu com a perfeita consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Não foram alegados nem resultaram da audiência outros factos relevantes para a decisão (não se considerando como tal - factos - nem, portanto, susceptíveis de prova, conclusões de conteúdo jurídico-valorativo que constam da pronúncia, da acusação particular, do pedido de indemnização e da contestação) nem se provaram os factos alegados na contestação em contradição e inconciliáveis com os que se demonstraram.
Motivação:
Resultaram a prova e a não demonstração dos factos enunciados da ponderação crítica e conjugada, à luz de critérios de normalidade e experiência comum, das declarações prestadas em audiência por arguido e testemunhas e teor dos documentos de seguida referenciados.
Explicitando:
O enunciado em 1. a 3, 5 e 6, resulta dos documentos de fls. 47 (certidão idêntica, i.a., à de fls. 409) e informação de fls. 545 e segs., bem como do teor dos editais publicados no Diário da República (de seguida melhor referenciados) n.ºs 746/2009, 699/2010 e 940/2010 (no que respeita à pena de suspensão - n.ºs 2. e 3.) e n.ºs 626/2010, 773/2010 e 539/2012 (relativamente à expulsão - n.ºs 5. e 6.).
Resulta dos documentos:
- de fls. 10 e 11,91 e 92, o enunciado em 4.1.;
- de fls. 195 e 196, fls. 335,411 e 412, fls. 562, 629 e 630 (aceitação de procuração em 18.12.2012, quando não estava apenas suspenso mas fora já expulso) e de fls. 36 e 44 (aceitação de procuração em 10.07.2009, quando estava suspenso), o referido em 4.2.;
- de fls. 36, 38 a 45 (esp. 44), o enunciado em 4.3.1.;
- de fls. 134, 135 e segs., fls. 145 e 148, fls. 335 a 350 e 347; fls. 562, 563 a 575 e 572, o enunciado na primeira parte de 4.3.2.;
- de fls. 149 a 153, fls. 335 e 353 a 357,562 e 576 a 580 (15.04.2010), fls. 154 a 156, fls. 335 e 358 a 361, fls. 562, 581 a 584 (19.04.2010), fls. 335 e 364 a 366, fls. 562 e 585 a 587 (13.05.2010), fls. 335 e 367 a 373, fls. 562 e 588 a 594 (01.06.2010), o indicado na segunda parte de 4.3.2.;
- de fls. 192, fls. 335 e fls. 407, fls. 562 e 626 (intervenção em conferência de interessados realizada em 12.07.2012) e de fls. 195 e 196 (e demais já referidas relativamente à procuração datada de 18.12.2012), o referido em 7.
A actuação do arguido como C2… referida em 4.2., 4.3. e 7. foi também descrita pelos ali referidos mandantes, G… e H…, que foram inquiridos como testemunhas.
Nas declarações prestadas em audiência, afirmou o arguido (como alegara na contestação) que no contexto dos sucessivos litígios com a Ordem C… nunca se conformou com as decisões disciplinares, de todas interpondo recursos e instruindo a sua mandatária em tais processos para esgotar todas as vias de impugnação e apresentar providências cautelares visando a suspensão da eficácia das deliberações, o que foi confirmado pela aludida mandatária, também inquirida como testemunha.
Afirmou ainda o arguido que, nessa sequência, tinha por certo que as decisões de que era notificado não tinham efeitos imediatos, tendo praticado os actos em causa convicto de que quer a decisão de suspensão, quer posteriormente a de expulsão, não eram ainda eficazes.
Esse seu convencimento seria ainda reforçado - segundo o arguido - pela circunstância de a Ordem C… não lhe ter cancelado o certificado digital ou alterado a sua indicação no respectivo "site" (como denotam os documentos de fls. 851, 852 e 855 - "prints" dos resultados de pesquisas em 30.05.2012 e 08.08.2012 no "site" da Ordem C…, comunicação datada de 28.05.2012, pelo Departamento Informático do Conselho Geral da Ordem C…, referindo futura emissão de certificado digital de C2…) ou continuar a interpelá-lo para pagar quotas (que foram omitidas quer em períodos em que o arguido estava suspenso, quer em períodos em que o não estava, como resulta dos documentos de fls. 681, fls. 853 e seg. e fls. 856 - relevantes também no que respeita ao indicado em 19.).
Não é verosímil, todavia, que o arguido tenha agido com tal declarada convicção.
Foram seguramente intrincados os processos disciplinares em questão.
Denota-o bem o teor dos sucessivos editais de publicitação das decisões disciplinares, como a consideração do tempo decorrido entre as deliberações e a sua definitividade (a deliberação de suspensão foi proferida em 09.06.2006, a de expulsão em 23.11.2007 ...).
Assim, no que respeita ao processo disciplinar 322/2001 (suspensão), consta:
- do edital 746/2009 (DR-IIS n.º 142, 24.07.2009), de que foi junta cópia a fls. 24 (e a fls. 547): publicitação da aplicação ao ora arguido da pena de dois anos de suspensão (e sanção acessória) cujo cumprimento, como consta do edital, "( ... ) teve o seu início em 17 de Novembro de 2008, que foi o dia seguinte àquele em que o C2… arguido deve considerar-se notificado da decisão que indeferiu a providência cautelar de suspensão da eficácia do acto administrativo que correu termos sob o n.º 95l/08.4BEVIS do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu";
- do edital 699/2010 (DR-IIS n.º 135, 14.07.2010), de que foi junta cópia a fls. 25 (e a fls. 548 e 550): a pena de dois anos de suspensão (e sanção acessória), aplicada por acórdão de 09.06.2006 do Conselho de Deontologia C… e confirmada em recurso por acórdão de 14.12.2007 do Conselho Superior, cujo cumprimento, como consta do edital, "( ... ) teve o seu início em 17 de Novembro de 2008, que foi o dia seguinte àquele em que o C2… arguido deve considerar-se notificado da decisão que indeferiu a providência cautelar de suspensão da eficácia do acto administrativo que correu termos sob o n.º 951108.4BEVIS do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu" mas que, como também consta do edital 699/2010, "( ... ) não prosseguiu a partir do dia 30 de Setembro de 2009, data da citação da Ordem C… para os termos da nova providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo a correr termos no mesmo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, sob o n.º 951/08.4BEVIS-B ( ... ). O cumprimento da presente pena reiniciou-se em 3 de Março de 2010, que foi o dia seguinte àquele em que o sr. C2… arguido deve considerar-se notificado da decisão que indeferiu a providência cautelar de suspensão da eficácia do acto administrativo que correu termos sob o n.º 951108.4BEVIS-B no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu";
- do edital 940/2010 (DR-IIS n.º 191, 30.09.2010), de que foi junta cópia a fls. 27 (e fls. 552): voltando a publicitar-se o constante do edital 699/2010, divulga-se que "a execução da pena entretanto [em 03.03.2010] reiniciada não pode prosseguir a partir de 17 de Setembro de 2010, data da citação da Ordem C… para os termos da providência cautelar de suspensão da eficácia de acto administrativo que, com o n.º 9391l0.5BEAVR está a correr termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro".
E relativamente ao processo disciplinar 159/2002 (expulsão), lê-se:
- no edital 626/2010 (DR-IIS n.º 117, 18.06.2010), de que foi junta cópia a fls. 28 (e a fls. 549): publicitada a pena de expulsão, aplicada por acórdão de 23.11.2007 do Conselho de Deontologia C… e confirmada em recurso por acórdão de 11.09.2009 do Conselho Superior, cujo cumprimento, como consta do edital, "( ... ) teve o seu início em 01 de Maio de 2010, que foi o dia seguinte àquele em que o arguido se considera notificado da decisão que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão da eficácia do acto administrativo - processo 601l0.6BEVIS, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro - que, não obstante não constituir caso julgado em virtude de interposição de recurso apresentada, a mesma não tem efeito suspensivo - artigo 143°, n.º 2, do Código de Processo dos Tribunais Administrativos";
- no edital 773/2010 (DR-IIS n.º 149, 03.08.2010), de que foi junta cópia a fls. 30 (e fls. 551): uma vez mais é publicitada a pena de expulsão, aplicada por acórdão de 23.11.2007 do Conselho de Deontologia C… e confirmada em recurso por acórdão de 11.09.2009 do Conselho Superior, cujo cumprimento, como consta do edital, "( ... ) teve o seu início em 01 de Maio de 2010, que foi o dia seguinte àquele em que o arguido se considera notificado da decisão que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão da eficácia do acto administrativo - processo 601l0.6BEVIS, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro - que, não obstante não constituir caso julgado em virtude de interposição de recurso apresentada, a mesma não tem efeito suspensivo - artigo 143°, n.02, do Código de Processo dos Tribunais Administrativos", acrescentando-se, "porém, apesar de iniciada a execução da pena disciplinar, a mesma não prosseguirá a partir do dia 21 de Julho de 2010, data da citação da Ordem C… da admissão do recurso da decisão que rejeitou liminarmente nova providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo - processo 601l0.6BEVIS-A, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro - requerida pelo Sr. Dr. B1… e que fixou efeito suspensivo ao recurso". Mais no mesmo edital publicado em 03.08.2010 "Consigna-se que o Sr. Dr. B1… se encontra em cumprimento de pena disciplinar de suspensão pelo período de 2 anos, aplicada no âmbito do processo disciplinar n." 322/2001 (...), a qual terminará no próximo dia 21 de Abril de 2011, se não sobrevierem causas de suspensão da mesma" [relativamente a esta asserção (”Consigna-se que o Sr. Dr. B1… se encontra em cumprimento de pena disciplinar de suspensão pelo período de 2 anos, aplicada no âmbito do processo disciplinar n. o 32212001 (...), a qual terminará no próximo dia 21 de Abril de 2011, se não sobrevierem causas de suspensão da mesma "), o ora arguido peticionou em 06.09.2010 providência cautelar de suspensão da eficácia, dando origem ao processo n." 9391l0.5BEAVR, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, a que respeita a certidão de fls. 455 e segs. e fls. 459 e segs.];
- no edital 539/2012 (DR-IIS n.º 108 - parte E - de 04.06.2012), de que consta cópia a fls. 32 (e fls. 553), é novamente publicitada a pena de expulsão, bem como o conteúdo do edital publicado em 03.08.2010, fazendo-se ainda público que "o cumprimento da pena reiniciou-se no dia 05 de Janeiro de 2012, dia seguinte ao Trânsito da decisão do Plenário do Tribunal Constitucional que indeferiu a reclamação do recorrente confirmando a não admissão de recurso interposto para o Plenário - acórdão n.º 606/2011 de 06 de Setembro de 2011 - sendo esta a última instância de recurso da decisão de rejeição da providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo 60/l0.6BEVIS-A do TAF de Aveiro".
Não obstante tais complexidades e vicissitudes processuais (também referidas em audiência pela já mencionada sra. advogada que o arguido mandatara para o representar nos processos disciplinares), não é plausível que o arguido - pessoa instruída, experiente e que foi C2… - tivesse por certo que não produziriam quaisquer efeitos quaisquer das várias decisões de suspensão e expulsão e de confirmação das deliberações do Conselho de Deontologia por instâncias superiores.
Com efeito, de tais decisões o arguido foi sempre informado, recebendo as respectivas notificações (como mencionaram as testemunhas D… e E…, que foram empregadas do arguido nos escritórios de C3… e são referidas em 26.) e sendo também prontamente informado pela sua mandatária (como esta também esclareceu no depoimento que prestou em audiência).
O arguido sabia - no mínimo - que a apresentação de requerimento não equivale ao seu deferimento e que os recursos podem ter efeito meramente devolutivo.
Tal como conhecia as exigências legais para o exercício da profissão de C2… (teve de as cumprir para iniciar tal exercício).
Tinha - no mínimo - que admitir que as deliberações que determinaram a sua suspensão e expulsão poderiam já ser eficazes.
O que lhe foi indiferente, como denota a persistência na prática de actos próprios de C2… (os referidos em 4. e em 7.) durante os anos por que perduraram os processos referentes às deliberações disciplinares em causa.
Concluiu-se, assim, pela demonstração dos factos subjectivos enunciados como provados (em 8. a 11. e em 12. a 15.), todavia não também pela prova do indicado como não provado (pois relativamente à "perfeita consciência" pelo arguido da ilicitude da sua actuação em causa subsistem, perante o exposto, algumas dúvidas).
No que respeita aos factos enunciados em 16. a 18., foi esclarecedor o depoimento da sra. advogada que há mais de cinco anos integra a Comissão de Combate à Procuradoria Ilícita do Conselho C….
O constante de 20. a 28. resultou da análise do relatório social elaborado no âmbito de processo diverso em Abril de 2015, de que consta cópia a fls. 912 e segs.
As condenações indicadas em 29. estão inscritas no certificado emitido em 06.10.2015, junto a fls. 838 e segs.
Foi imputada ao arguido a prática de crimes de usurpação de funções, previstos e punidos pelo artigo 358°, al. b), do Código Penal.
Nos termos de tal disposição legal, consiste o crime em questão na conduta de "quem exercer profissão ou praticar ato próprio de uma profissão para a qual a lei exige titulo ou preenchimento de certas condições, arrogando-se, expressa ou tacitamente, possui-lo ou preenchê-las, quando o não possui ou não as preenche ", sendo a pena aplicável de prisão até 2 anos ou muita até 240 dias.
Segundo CRISTINA LÍBANO MONTEIRO (Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, pág. 441), com a incriminação em questão visa-se a tutela da "integridade ou intangibilidade do sistema oficial de provimento em funções públicas ou em profissões de especial interesse público ", como o é inequivocamente a profissão de C2…, para o exercício da qual a lei exige especiais condições, designadamente a vigência de inscrição na Ordem C… (artigo 66° do Estatuto da Ordem C…, aprovado pela Lei n." 145/2015).
Actos próprios dos C2… são (além muitos outros decorrentes do respectivo código deontológico) o exercício do mandato forense, no interesse de terceiros, em qualquer tribunal (artigos 1°, n.º5, al. a), e 2° da Lei n.º 49/2004) ou o uso do título profissional de C2… (artigo 5°, n.º l , da mesma Lei).
Demonstrou-se que o arguido, estando suspensa a sua inscrição como C2… na Ordem C…, arrogou-se perante terceiros como C2…, aceitou procuração na qual se intitulava C2… (concretamente, a procuração referida em 4.3.1., em 10.07.2009, sendo mandante G…) e interveio em processo judicial na qualidade de mandatário forense de H…, cujos interesses representou (concretamente, mediante as intervenções no processo referido em 4.3.2., em datas compreendidas entre 15.04.2010 e 01.06.2010).
Mais demonstrou-se (7.) que o arguido, depois de ter sido expulso da Ordem C…, arrogando-se a qualidade de C2… (novamente) de H…, interveio em diligência judicial realizada em 12.07.2012 e em 18.12.2012 aceitou nova procuração forense da mesma H….
Adoptou portanto o arguido condutas que objectivamente integram a previsão legal do artigo 358° do Código Penal.
Para que possa afirmar-se a verificação de crime, não basta, todavia, que o comportamento em causa seja ilícito, objectivamente anti-jurídico - como se demonstrou que foram os indicados comportamentos do arguido - sendo ainda necessário que tal comportamento seja censurável a título de culpa, no que respeita ao crime de usurpação de funções culpa dolosa, nos termos do artigo 13º do Código Penal.
Como ensina EDUARDO CORREIA (em "A Teoria do Concurso em Direito Criminal Unidade e Pluralidade de Infracções", págs. 93 e seg.), "O direito penal não valora negativamente certas condutas apenas por valorar. Valora-as para, emprestando-lhes a força desta sua avaliação, alcançar no processo de motivação dos indivíduos um papel decisivo: valora-as para determinar. Quer dizer: o direito é também um conjunto de normas de determinação subjectiva (...), isto é, um conjunto de imperativos dirigidos aos indivíduos que querem funcionar como motivos que obstem à formação de resoluções tendo por conteúdo a realização de actividades criminosas (...).
Ora, é precisamente a violação concreta das normas nesta sua função de determinação, é precisamente a falta da sua eficácia querida, devida e, portanto, possivel no domínio da representação e do processo de motivação do agente, que faz nascer aquele juízo de censura em que se estrutura a culpa.
(..) Quando é que se poderá considerar verificada essa reiterada falta de eficácia determinadora das normas? Necessariamente, sempre que uma pluralidade de resoluções no sentido de determinações de vontade tiver iluminado o desenvolvimento da actividade do agente".
Quando possa afirmar-se tal pluralidade de resoluções determinantes dos comportamentos ilícitos, poderão então formular-se diversos juízos de reprovação e concluir-se pela prática de diversos crimes.
E, por outro lado, uma pluralidade de comportamentos, cada um por si objectivamente antijurídico, pode consentir apenas um juízo concreto de censura, quando todos esses comportamentos se reconduzem a um só momento em que o agente tomou a resolução de executar o projecto criminoso: apenas nesse momento se verificou a ineficácia da norma na referida função determinadora.
Perante a factualidade provada, conclui-se que se verificam os pressupostos de representação (como possibilidade) e voluntariedade (na modalidade menos intensa, a de conformação) dos resultados ilícitos pelo arguido, agindo este com dolo eventual, como definido no artigo 14°, n.º 3, do Código Penal.
Além disso, perante a consideração da diversidade de mandantes (G… em 10.07.2009, H… nos demais actos), da distanciação temporal entre os actos e de a sua prática ter ocorrido, primeiro, no decurso da suspensão (entre 15.04.2010 e 01.06.2010) e, depois, após a expulsão (entre 12.07.2012 e 18.12.2012), importa concluir que às condutas de 10.07.2009, de 15.04.2010 a 01.06.2010 e, por último, de 12.07.2012 a 18.12.2012 estiveram subjacentes também diversas resoluções, a consentir igualmente diversos juízos de censura e por isso a significar a prática de três autónomos crimes, nos termos do artigo 30°, n.º l, do Código Penal.
Estando em causa a realização plúrima dos mesmos tipos de crime de usurpação de funções, poder-se-ia indagar se tal ocorreu por forma essencialmente homogénea, no quadro de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, a tratar como um só crime continuado, por força do disposto no artigo 30°, n.02, do Código Penal e nos termos do artigo 79° (sendo os diversos crimes puníveis somente com a pena aplicável à conduta mais grave que integrasse a continuação).
Salvo o devido respeito por diverso entendimento, não se afigura quer que os actos delituosos tenham sido praticados de forma essencialmente homogénea, quer que da factualidade apurada resulte que o arguido tenha actuado no quadro de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa (sempre ressalvando o devido respeito por entendimento diverso, não se encontra tal possível acentuada diminuição da culpa na valoração conclusiva que consta da pronúncia, notando que o arguido agiu "de forma reiterada, aproveitando-se do facto de ter sido bem sucedido pela primeira vez, de possuir os conhecimentos técnicos e práticos que lhe permitiam a prática de actos reservados à profissão de C2…, o que alargou o âmbito da sua actuação e permitiu uma renovação de propósitos e desígnios criminosos ").
Incorreu portanto o arguido na prática de três crimes de usurpação de funções, aos quais são em abstracto aplicáveis penas de prisão de 1 mês até 2 anos ou multa de 10 até 240 dias (artigos 358°, 41° e 47°, do Código Penal).
(…)
Dispõe o artigo 129° do Código Penal que "a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil", ou seja, de acordo com as regras constantes dos artigos 483° e seguintes e 562° a 566° do Código Civil, sendo pressupostos da obrigação de indemnizar, em síntese: a prática de facto voluntário, culposo e ilícito, de que resultaram danos.
Com efeito, estabelece o artigo 483°, n.º l, do Código Civil que "aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação", concretizando o artigo 562° do mesmo Código que "quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação" e o artigo 563° que "a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão", dispondo ainda o artigo 564°, acerca do cálculo da indemnização, que "o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão" e que "na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis (...)".
Do já exposto resulta que em razão de actos voluntários e ilícitos (factos criminosos, aliás) do demandado, o demandante sofreu prejuízos materiais, concretamente os custos com a tramitação do processo interno no qual foram averiguados os factos enunciados na denúncia que esteve na origem do presente processo, designadamente material administrativo e trabalho executado por pessoal administrativo e instrutores (16.).
Não foi possível quantificar tais custos, porém, atento o enunciado em 17. e 18., o valor de €500,00 peticionado é inteiramente consentido pelo critério de equidade previsto no n.º 3 do artigo 566° do Código Civil, procedendo pois, nessa parte, o pedido de indemnização.
O demandante Conselho Distrital da Ordem C… peticionou também a reparação de danos não patrimoniais, decorrentes da ofensa pelo demandado dos interesses que à Ordem C… cumpre acautelar.
A propósito da possibilidade legal de compensação de tal tipo de danos, escreveu M. J. DE ALMEIDA COSTA (Direito das Obrigações, 5ª edição, Almedina, páginas 483 e seguintes) que "( ... ) os danos não patrimoniais, embora insusceptíveis de uma verdadeira e própria reparação ou indemnização, porque inavaliáveis pecuniariamente, podem ser, em todo o caso, de algum modo compensados. E mais vale proporcionar à vítima essa satisfação do que deixá-la sem qualquer amparo." Prevendo o artigo 496° do Código Civil a indemnização dos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, "observe-se que a lei não os enumera, antes confia ao tribunal o encargo de apreciar, no quadro das várias situações concretas, socorrendo-se de factores objectivos, se o dano não patrimonial se mostra digno de protecção jurídica. Serão irrelevantes, designadamente, os pequenos incómodos ou contrariedades, assim como os sofrimentos ou desgostos que resultam de uma sensibilidade anómala".
E também PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA (Código Civil Anotado, volume I, 4ª edição, Coimbra Editora, anotação ao artigo 496°): "A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). (...) Cabe (...) ao tribunal, em cada caso, dizer se o dano é ou não merecedor da tutela jurídica. Podem citar-se como possivelmente relevantes a dor física, a dor psíquica resultante de deformações sofridas (...), a ofensa à honra ou reputação do indivíduo ou a sua liberdade pessoal, o desgosto pelo atraso na conclusão dum curso ou duma carreira (...). Os simples incómodos ou contrariedades não justificam a indemnização por danos não patrimoniais (...)".
Inequivocamente, a ofensa causada pelo demandado aos interesses economicamente inavaliáveis que o demandante prossegue foi grave, merecedora da tutela do direito (e de desvalor tão intenso que justifica tal tutela mediante reacção penal).
Todavia, salvo o devido respeito por diverso entendimento, não se afigura que o demandante Conselho Distrital da Ordem C… seja titular de direito a reparação de tais danos.
Titular de tal direito é, "(...) em princípio, a pessoa ou pessoas a quem pertence o direito ou interesse juridicamente protegido que a conduta ilícita violou" - M. J. DE ALMEIDA COSTA, obra citada, página 490.
Ora, como refere o demandante na petição civil (no artigo 10°), "a Ordem C… visa a prossecução de interesses públicos transversais a todos os cidadãos, que transcendem os direitos C…" e da própria Ordem, acrescenta-se, que não é detentora de tais interesses comunitários e que não se afigura poderem ser individualizados.
Por esta ordem de razões, improcede o pedido de indemnização, no que à compensação de danos não patrimoniais respeita.
Sobre o valor de indemnização por danos patrimoniais fixado são devidos juros, destinados a indemnizar os danos causados com o retardamento (indemnização essa que é devida, como resulta do artigo 804°, n.º l, do Código Civil, correspondendo a indemnização moratória aos juros legais civis, desde a data da notificação para contestar o pedido: artigos 805°, n.º 3, e 806° do Código Civil).“
Apreciando
1ª Questão: Saber se a sentença recorrida padece nulidade insanável, por preterição das regras de competência material do tribunal, nos termos dos artigos 14º, 16º e 119º, e), todos do Código de Processo Penal
Alega o Ministério Público junto desta Relação, no seu parecer, que a sentença recorrida padece de nulidade insanável, por preterição das regras de competência material do tribunal, nos termos dos artigos 14º, 16º e 119º, e), do Código de Processo Penal[1], uma vez que a consideração da prática de três crimes de usurpação de funções em concurso efectivo (e não de um único crime continuado) leva a que a pena máxima abstractamente aplicável em cúmulo seja superior a cinco anos, sendo que o Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância declarou não pretender fazer uso da faculdade prevista no artigo 16, nº 3, desse Código.
Todavia, salvo o muito devido respeito por opinião contrária, face aos crimes em causa, não assiste razão ao Exmo PGA.
Com efeito, importa ter em atenção o disposto no artigo 16º, nº 2, a), do CPP que estabelece: compete ao tribunal singular, em matéria penal, julgar os processos que respeitarem a crimes previstos no capítulo II do título V do livro II do Código Penal (independentemente da pena máxima abstractamente aplicável, pois).
Ora, o crime de usurpação de funções, p. e p. pelo artigo 358º, b), do Código Penal integra a secção IV do referido capítulo II (crimes contra a autoridade pública) do título V (crimes contra o Estado) do livro II do Código Penal.
Desta feita, não foi, pois, preterida nenhuma regra de competência material do tribunal.
Improcede, assim a invocada nulidade.
2ª Questão
Alega o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, na sua resposta à motivação do recurso
interposto pelo arguido, que a sentença recorrida padece de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379º, nº 1, c), do CPP, quanto à forma como foram publicitadas e levadas ao conhecimento do arguido as deliberações do Conselho de Deontologia da Ordem C… a que se faz referência no despacho de pronúncia (nos últimos parágrafos de fls. 807 e 809 dos autos), quanto às “inúmeras procurações”, “diversos processos judiciais”, “inúmeras peças processuais”, “requerimentos executivos”, “petições inicias” e “julgamentos” a que também se faz referência nesse despacho (no terceiro parágrafo de fls. 808 dos autos), quanto ao facto de o arguido nunca ter feito saber ao Tribunal onde praticou os atos forenses em apreço que estava suspenso pela Ordem C… ou desta tinha sido expulso (facto referido nesse despacho no quarto parágrafo de fls. 809 dos autos) e quanto à factualidade referida nesse despacho no primeiro parágrafo de fls. 810 dos autos. A sentença recorrida não integra tais factos no elenco dos factos provados e não provados, sendo que devia fazê-lo, considerando provados os primeiros e o último e não provados os restantes.
Vejamos.
A forma como foram publicitadas e levadas ao conhecimento do arguido as deliberações do Conselho de Deontologia da Ordem C… em apreço está descrita de forma exaustiva na fundamentação da sentença, sem deixar margem para dúvidas quanto à prova desses factos. Que estes não constem explicitamente do elenco dos factos provados de modo algum se repercute em insuficiência de fundamentação ou omissão de pronúncia.
Quanto à referência genérica e imprecisa a “inúmeras procurações”, “diversos processos judiciais”, “inúmeras peças processuais”, “requerimentos executivos”, “petições inicias” e “julgamentos” que consta do despacho de pronúncia, está correcta a sua não inclusão no elenco de factos provados ou dos não provados, pois tal inclusão só se justificaria se se especificassem e concretizassem os processos, as peças processuais e as diligência em causa, como sucede com outros processos, peças processuais e diligências que são incluídos nesse elenco. Essa referência genérica e imprecisa seria, por isso e de qualquer modo, irrelevante.
Também não se justifica a inclusão no elenco de factos provados ou dos não provados da referência constante do despacho de pronúncia no primeiro parágrafo de fls. 810 dos autos, pois não se trata de uma referência factual antes de uma referência jurídico-conclusiva relativa ao preenchimento dos elementos do tipo de crime de usurpação de funções em apreço.
É verdade que o facto referido no despacho de pronúncia no quarto parágrafo de fls. 809 dos autos (que o arguido nunca fez saber ao Tribunal onde praticou os atos forenses em apreço que estava suspenso pela Ordem C… ou desta tinha sido expulso) não consta do elenco dos factos provados e não provados.
No entanto, estamos perante um facto que não assume relevo para o efeito de preenchimento do tipo de crime de usurpação de funções em apreço, ou para outro efeito.
Também quanto a este aspecto, não estamos perante uma omissão de pronúncia geradora de
nulidade, nos termos do artigo 379º, nº 1, c), do Código de Processo Penal.
Não se verifica, pois, também esta invocada nulidade.
3ª Questão: Saber se a sentença padece de contradição insanável da fundamentação, nos termos do artigo 410º, nº 2, b), do Código de Processo Penal, no que se refere à indemnização que será devida à assistente e demandante
Vem o assistente/demandante e recorrente alegar que a sentença recorrida padece de contradição insanável da fundamentação, nos termos do artigo 410º, nº 2, b), do Código de Processo Penal, no que se refere à indemnização que lhe será devida.
Como fundamento para tal pretensão, alega que a contradição consiste em a sentença afirmar, por um lado, que a ofensa causada pelo demandado aos interesses economicamente inavaliáveis que ela (assistente e demandante) prossegue foi grave e merecedora da tutela do Direito (a ponto de justificar a reacção penal) e afirmar, por outro lado, que ela (assistente e demandante) não tem direito à indemnização de tais danos.
Ora, salvo o muito devido respeito por opinião contrária, não existe qualquer contradição.
Que determinada ofensa a determinado interesse seja merecedora da tutela do Direito não significa necessariamente que essa tutela se traduza numa indemnização civil atribuída a uma qualquer entidade que tenha por missão a protecção desse interesse. Há outras formas de tutela jurídica desse interesse, designadamente a tutela penal, com que não está necessariamente conexa uma responsabilidade civil nesses precisos termos.
Se a sentença recorrida merece reparo quanto ao fundo da questão, isto é, se, na verdade, a assistente e demandante não tem direito a indemnização pelos danos em apreço, é matéria que será ulteriormente apreciada.
Por ora, há que assinalar que não se verifica a invocada contradição insanável da fundamentação, nos termos do artigo 410º, nº 2, b), do Código de Processo Penal.
4ª Questão: Saber se a prova produzida impõe decisão diferente da que foi tomada na sentença recorrida, nos termos do artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal (ou se se verifica erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, nº 2, c), do mesmo Código), no que se refere ao facto de o arguido ter agido com dolo.
Vem o arguido e recorrente alegar que a prova produzida impõe decisão diferente da que foi tomada na sentença recorrida, nos termos do artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal, no que se refere ao facto de ter agido com dolo.
Alega que, ao praticar os atos forenses em apreço, estava convencido de que o podia fazer, sendo que nunca deixou transitar em julgado as deliberações que o impediam de exercer a C3…, recorrendo dessas deliberações, intentando providência cautelares de suspensão de eficácia do ato administrativo e recorrendo do indeferimento destas providências; que nunca o portal da Ordem C… chegou a indicar que ele não podia exercer a C3…; e que não tinha necessidade de praticar esses atos forenses, pois o seu filho também é C2…. Alega que se verificou grave negligência da Ordem C…, que nunca averiguou com exactidão quais os períodos de eficácia da suspensão do exercício da C3… em que foi condenado, sendo que os editais em causa apenas se referem às datas da citação dessa Ordem das providências cautelares, por ele intentadas, de suspensão de eficácia dos atos administrativos em causa.
Na sua resposta à motivação do recurso interposto pelo arguido, o Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância alega que o arguido deverá ser condenado apenas pela prática de um crime continuado de usurpação de funções, quanto aos actos forenses próprios da qualidade de C2… praticados em 12 de Julho e 18 de Dezembro de 2012, após a afixação e conhecimento pelo mesmo do edital de 4 de Junho de 2012 que tornou pública a sua expulsão da Ordem C…; e alegando que o arguido deverá ser absolvido, por não ter agido com dolo, quanto aos restantes factos por que foi condenado. Alega que a Ordem C… não fixou o período de cumprimento dos dois anos de suspensão do exercício de funções em apreço, desconhecendo-se se, para além dos períodos compreendidos entre 17 de Novembro e 29 de Setembro de 2009 e 3 de março e 16 de Setembro de 2010, houve outros períodos de suspensão até completar esse período de dois anos.
Na sua resposta à motivação do recurso interposto pelo arguido, o assistente e demandante alegou que este deve ser rejeitado, por não ter sido dado cumprimento ao disposto no artigo 412º, nºs 2, 3 e 4, do Código de Processo Penal, e que, mesmo que assim não se entenda, deverá ser negado provimento ao mesmo.
Vejamos.
É certo que o arguido e recorrente, pretendendo impugnar a decisão sobre a matéria de facto nos termos do artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal, não deu cumprimento, como invoca o assistente e demandante, ao ónus de impugnação especificada que decorre desse nº 3 e do nº 4 desse artigo.
Com efeito, no âmbito da impugnação ampla da matéria de facto, o recorrente deve cumprir o ónus de especificação que lhe é imposto pelos nºs 3 e 4 do artigo 412º, nos quais é expressamente estabelecido:
“3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
São estes os passos a cumprir em caso de impugnação da decisão sobre matéria de facto. Na especificação dos factos o recorrente deverá indicar os concretos pontos de facto (ou os factos individualizados ou segmentos dos factos) que consta(m) da sentença recorrida e que considere incorrectamente julgado(s). Quanto às provas, terá que especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (ex: quando o recorrente se socorra da prova documental tem que concretizar qual o concreto documento que demonstra o erro da decisão; quando se socorra de prova gravada tem que indicar o depoimento (ou depoimentos) em questão (por identificação da pessoa ou pessoas em causa), tem de mencionar a passagem ou passagens desse depoimento que demonstra erro em que incorreu a decisão e tem, conforme decorre no nº 4 atrás transcrito, que localizar esse excerto de depoimento no suporte que contém a gravação da prova, por referência ao tempo da gravação.
A exigência da lei ao estabelecer os requisitos da impugnação da matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido deve-se à circunstância de o recurso sobre matéria de facto, apesar de incidir sobre a prova produzida e o seu reflexo na matéria assente, não configurar um novo julgamento. Se estivéssemos perante um novo julgamento as especificações/requisitos seriam, obviamente, destituídos de fundamento. Mas, sendo o recurso um remédio, então o que se pretende é corrigir concretos erros de julgamento respeitantes à matéria de facto. Por isso a lei impõe que os erros que o recorrente entende existirem estejam especificados e que as provas que demonstrem tais erros estejam também elas concretizadas e localizadas, tanto mais que segundo estabelece ainda o nº 6 de tal artigo 412º que “No caso previsto no nº 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
Ora, apesar do arguido e recorrente ter concluído que não lhe pode ser assacada uma conduta dolosa e afirmando que do depoimento da Dra. D… e E…, ex-funcionárias do arguido, e da Dra. F… foi possível aferir que o arguido nunca deixou transitar nenhuma decisão da Ordem C… o certo é que, com vista à pretendida alteração da matéria de facto, o recorrente deveria ter dado cumprimento ao ónus de especificação a que alude o nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal. E não o fez.
Com efeito, não especificou que concretos pontos de facto foram incorrectamente julgados (como provados e/ou não provados) nem especificou nem indicou que concretas provas imporiam decisão diversa (em termos de factos provados e não provados) da recorrida; e não especificou/concretizou quais as provas que deviam ser renovadas.
Com efeito, para além de não ter dado cumprimento ao prescrito na alínea a) do nº 3 do artigo 412º, também não deu cumprimento do ónus de especificação a que alude a alínea b) do mesmo nº 3 do artigo 412º, sendo que por ter existido prova gravada, aquele ónus tem estrita ligação com o que exige o nº 4 do mesmo artigo 412º.
Com efeito, apesar de ressaltar, de sobremaneira, da motivação e das conclusões do recurso, que o tribunal deveria ter valorado os depoimentos das testemunhas D… e E… e F…, o certo é que o arguido/recorrente não assinalou as concretas passagens da gravação dos depoimentos testemunhas que pudessem impôr decisão diversa daquela a que chegou o tribunal a quo.
O ónus de especificação das concretas provas que impõem decisão diversa, caso as mesmas tenham sido objecto de gravação (o que foi o caso) implica a indicação e concretização das passagens da gravação em que se funda a impugnação do facto (ou factos) posto(s) em crise pelo recorrente (cfr. nº 4 do artigo 412º) para que, em conformidade com o nº 6 de tal artigo o tribunal de recurso proceda à audição das passagens indicadas; não cabendo ao tribunal ad quem nem a faculdade/direito nem o ónus/dever/obrigação de se substituir ao recorrente.
E essa exigida especificação não se confunde com a referência genérica aos depoimentos de algumas das pessoas que indica, sem qualquer alusão/referência para os concretos tempos de gravação e passagens da gravação em que tais depoimentos foram prestados e que deveriam suportar a tese do recorrente.
Como se afirma em Acórdão desta Relação de Coimbra de 21/07/2009, Proc. 407/07.2GBOBR.C1 “...ao determinar o n.º 6, do art.º 412º que "no caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas (...)", se terá que concluir que as concretas provas terão de corresponder a segmentos das declarações ou do depoimento e não a toda a extensão dos mesmos”.
A indicação exigida pela alínea b) do n.º 3 e pelo n.º 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal das provas que impõem decisão diversa da recorrida, por referência aos suportes técnicos, é imprescindível logo para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto e não um ónus meramente formal.
O cumprimento destas exigências condiciona a própria possibilidade de se entender e delimitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, exigindo-se, pois, referências específicas, e não apenas uma impugnação genérica da decisão proferida em matéria de facto (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 140/2004, de 10/3, disponível em www.tribunalconstitucional.pt)
Como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Julho de 2006 (Proc. nº 06P120, disponível in www.dgsi.pt) “visou-se, manifestamente, evitar que o recorrente se limitasse a indicar vagamente a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas, porquanto, de outro modo, os recursos sobre a matéria de facto constituiriam um encargo tremendo sobre o tribunal de recurso, que teria praticamente em todos os casos de proceder a novo julgamento na sua totalidade. Terá, pois, de se ir para uma exigência rigorosa na aplicação destes preceitos”
Daí que, neste parte a que agora vimos fazendo referência, o recorrente não cumpriu, portanto, o ónus de impugnação especificada, apesar de o programa de reprodução da gravação da prova oralmente produzida em audiência de julgamento, auto-executável a partir de suporte informático (CD), no qual foram gravadas as declarações do recorrente, da ofendida/demandante e das testemunhas, apresentar todos os elementos necessários à indicação com a maior precisão dos segmentos de prova seleccionados, a saber: número e tipo de processo; data; identificação da diligência, do magistrado que preside, do funcionário que auxilia, nome do declarante, data e hora do início das declarações, econometria integral do andamento das mesmas, ao segundo.
Perante tal suporte informático (CD), cada parte seleccionada da gravação pode ser facilmente identificada e devidamente concretizada com indicação da hora, minuto e segundo de início e da hora, minuto e segundo do termo do depoimento da pessoa cujo depoimento reveste interesse para o recorrente no sentido de impor decisão diversa quanto ao concreto ponto de facto que é (ou devia ser) posto em causa.
A referência aos suportes magnéticos torna-se necessária à praticabilidade do confronto da gravação com as indicadas passagens da prova gravada em que se funda a impugnação e com os pontos controversos da matéria de facto que se pretende ver alterada.
Por isso que o artigo 412.º, n.º 4 refere que “as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação”, acrescentando o n.º 6 do mesmo preceito que [no caso previsto no n.º4] o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.
O recorrente manifestou discordância sobre a decisão de facto proferida na 1ª instância e teve a intenção de a impugnar mas, para esse efeito, deveria ter dado cumprimento ao ónus de impugnação especificada nos termos do artigo 412.º, nºs 3 a) e b) e 4, o que manifestamente não fez, não sendo de esquecer o recurso não é um novo julgamento mas um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada.
O recorrente (apesar de discordar da valoração que o tribunal fez da prova) não cumpriu, como lhe competia, o ónus de impugnação especificada. E não tendo feito sequer na motivação (nem nas conclusões) não há que fazer operar qualquer convite ao aperfeiçoamento.
A situação em presença é inteiramente similar àquela que levou o Supremo Tribunal de Justiça a referir que o «convite ao aperfeiçoamento conhece limites, pois que se o recorrente no corpo da motivação do recurso se absteve do cumprimento daquele ónus, que não é meramente formal, antes com implicações gravosas ao nível substantivo, não enunciou as especificações, então o convite à correcção não comporta sentido porque a harmonização das conclusões ao corpo da motivação demandaria a sua reformulação, ao fim e ao cabo, contas direitas, inscreveria um novo recurso, com novas conclusões e inovação da motivação, precludindo a peremptoriedade do prazo de apresentação do direito ao recurso» (- Acórdão do STJ de 31/10/2007, disponível em www.dgsi.pt/jstj.).
Neste sentido se pronunciou também o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 259/2002, ao referir “quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n.º 3 do art. 412º, do CPP, reside tanto na motivação como nas conclusões, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.”(Acórdão de 18/6/2002, publicado no D.R., II Série, de 13/12/2002.).
A haver despacho de aperfeiçoamento, quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, o que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.
E seguindo as orientações do atrás mencionado Acórdão do TC nº 259/2002 (acórdão esse em que recorrente era um assistente), já perante uma situação em que o recorrente é o arguido, o mesmo Tribunal Constitucional (apesar de se reportar à aliena b) do nº 3 do artigo 412º, mas cujo raciocínio se pode seguir quanto também à alínea a) do mesmo nº 3), no seu Acórdão nº 140/2004, de 10 de Março (publicado no Diário da República II Série, de 17 de Abril de 2004, o mesmo TC foi bem claro ao decidir “Não julgar inconstitucional a norma do artigo 412º, n.ºs 3, alínea b), e 4, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências”
E a jurisprudência deste acórdão veio a ser perfilhada nos acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 488/2004 e 342/2006 e nas decisões sumárias nºs 58/2005, 274/2006 e 88/2008 (disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).
Saliente-se que de acordo com o disposto no artigo 431.º, b), havendo documentação da prova, a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada nos termos do art. 412.º, n.º 3, o que, como vimos, não ocorre no caso em apreço.
Daí que não poderá ser atendida tal impugnação sob a veste do insinuado erro de julgamento.
No entanto, o erro em questão poderia configurar erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, nº 2, c), do Código de Processo Penal, erro que é de conhecimento oficioso. Esse erro teria que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Constitui erro notório de apreciação da prova a violação de regras da lógica e da experiência comum que não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio (ver, neste sentido, entre muitos outros, o acórdão do S.T.J. de 9 de Fevereiro de 2005, proc nº 04P4721, relatado por Henriques Gaspar, in www.dgsi.pt).
Não se nos afigura, porém, que se verifique esse erro.
Da fundamentação da douta sentença recorrida, acima transcrita, decorre com clareza que nos períodos mencionados (entre 17 de Novembro e 29 de Setembro de 2009 e 3 de março e 16 de Setembro de 2010) a deliberação de suspensão do exercício de C3… de que o arguido foi sempre informado e notificado produziu efeitos, tal como a deliberação da sua expulsão da Ordem C… produziu efeitos a partir de 5 de Janeiro de 2012. Esses períodos contam-se a partir da notificação ao arguido do indeferimento das providências cautelares de suspensão de eficácia do ato administrativo em apreço.
A partir dessa notificação, não se vislumbra como possa o arguido estar convencido de que essas deliberações ainda não produziam efeitos. E é assim mesmo que o portal da Ordem C… estivesse desactualizado, por não ter esse facto em consideração, ou que não tenha cessado a cobrança das quotas relativas ao arguido.
Também não nos parece relevante que a Ordem C… não tenha fixado o período completo da suspensão de exercício da C3… em causa, sendo certo que não há dúvida de que nos períodos assinalados vigorava tal suspensão.
Assim, e sem necessidade de mais considerações, naufraga também esta pretensão do arguido e recorrente.
5ª Questão:
Invoca também o recorrente arguido, ainda que timidamente, que ocorreu violação do princípio do in dubio pro reo.
Como corolário do princípio da presunção de inocência que decorre do artigo 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa, apresenta-se o princípio do in dubio pro reo que obriga a que, instalando-se e permanecendo a dúvida acerca de factos referentes ao objecto do processo (existência dos factos, forma de cometimento e responsabilidade pela sua prática), essa dúvida deve ser sempre desfeita em benefício do arguido relativamente ao ponto ou pontos duvidosos, podendo mesmo conduzir à absolvição (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Noções de Processo Penal, Rei dos Livros, pags 50 e 51).
Como salienta Figueiredo Dias (in Direito Processual Penal, I vol, pag 213) “Um non liquet na questão da prova – não permitindo ao juiz – que omita decisão … - tem que ser sempre valorado a favor do arguido”, sendo que “com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dúbio pró reo”.
Tal princípio incute uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.
Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido em obediência a tal princípio. A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido.
No caso vertente, o tribunal recorrido formulou a sua convicção relativamente à matéria de facto com respeito pelos princípios que disciplinam a prova e sem que tenham subsistido dúvidas quanto à autoria dos factos submetidos à sua apreciação, à forma do cometimento dos mesmos, bem como às finalidades pretendidas com cometimento dos mesmos, não tem cabimento a invocação do princípio in dubio pro reo, que como reflexo que é do princípio da presunção da inocência do arguido, pressupõe a existência de um non liquet que deva ser resolvido a favor deste. O princípio em questão afirma-se como princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal. Contudo no caso dos autos, o tribunal a quo não invocou, na fundamentação da sentença, qualquer dúvida.
Bem pelo contrário, a motivação da matéria de facto denuncia uma tomada de posição clara e inequívoca relativamente aos factos imputados ao arguido/recorrente, indicando exaustivamente as razões que fundaram a convicção do tribunal para o assentamento, pela positiva, da materialidade que deu como provada.
Perante esta decisão, tomada com toda a segurança, não tem sentido invocar a violação do princípio in dubio pro reo, que só opera quando, produzida toda a prova, o tribunal mantiver dúvidas sobre a prática, pelo arguido, de factos que lhe sejam desfavoráveis. Esta dúvida impõe ao juiz que decida de modo a favorecer o arguido.
Não havendo dúvida sobre a prática dos tais factos desfavoráveis ao arguido/recorrente não há lugar à aplicação de um tal princípio.
Por isso, também aqui naufraga a pretensão do arguido e recorrente.
6ª Questão: Saber se a factualidade provada não configura a prática do crime de usurpação de funções, por o arguido e recorrente não ter agido com dolo direto ou necessário;
Alega o arguido e recorrente que a factualidade provada não configura a prática do crime de usurpação de funções, p. e p. pelo artigo 358º, b), do Código Penal, por ele, de acordo com essa factualidade, não ter agido com dolo direto ou necessário, mas dolo eventual.
Invoca o arguido e recorrente a doutrina de Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2ª edição atualizada, pg 930, ponto 12), em relação a tal crime: «O tipo subjectivo admite o dolo directo e o dolo necessário não o dolo eventual. (...) Se o agente está convencido que tem a qualidade que se arroga, age em erro sobre um elemento normativo do tipo, que exclui o dolo (artigo 16° 1)».
Na sua resposta, a assistente e demandante alega que o recurso interposto pelo arguido deverá ser rejeitado, pois não obedece, no que à matéria de direito diz respeito, ao disposto no artigo 412º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Afigura-se-nos que, ainda que de forma imperfeita, o recurso interposto pelo arguido satisfaz as exigências deste preceito legal.
Quanto ao fundo da questão em apreço, há que considerar o seguinte.
Não se nos afigura, porém, que nem a descrição literal do tipo de crime em causa, nem a ratio da incriminação, justifiquem uma qualquer excepção à regra que decorre do artigo 14º do Código Penal, o qual, nos seus três números, prevê as três categorias do dolo: dolo direto, dolo necessário e dolo eventual.
E é também a essa luz que deve ser interpretado o artigo 16º do mesmo Código. O erro sobre elementos de facto e de direito de um tipo de crime, ou o erro sobre proibições sobre cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, não exclui o dolo, na modalidade de dolo eventual, se, como se verifica de acordo com a factualidade provada, o agente admitiu que a sua conduta (neste caso, a prática dos atos forenses em causa) não era permitida, conformando-se com essa possibilidade.
Assim, deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido também quanto a este aspecto.
7ª Questão. Saber se a factualidade provada configura a prática de três crimes de usurpação de funções em concurso efectivo ou apenas um crime continuado.
Defende o arguido que a factualidade provada não integra a prática de três crimes de usurpação de funções p. e p. pelo artigo 358º, b), do Código Penal, em concurso efectivo, como se sustenta na sentença recorrida, mas apenas a prática de um crime continuado, nos termos do artigo 30º, nº 2, do Código Penal, como constava do douto despacho de pronúncia. Alega que terá actuado, nas três ocasiões em apreço, num mesmo quadro factual que facilitou a repetição do mesmo desígnio criminoso.
Neste sentido também se pronunciou a magistrada do Ministério Público junto do tribunal na sua resposta à motivação do recurso interposto pelo arguido.
Na sua resposta, o assistente e demandante alega que o recurso interposto pelo arguido deverá ser rejeitado, pois não obedece, no que à matéria de direito diz respeito, ao disposto no artigo 412º, nº 2, do Código de Processo Penal. Alega também que a douta sentença recorrida não é merecedora de reparo quanto à questão de fundo em apreço.
Como já acima afirmámos, afigura-se-nos que, ainda que de forma imperfeita, o recurso interposto pelo arguido satisfaz as exigências do nº 2 do artigo 412º do Código de Processo Penal.
Quanto ao fundo da questão em apreço, há que considerar o seguinte.
Estatui o artigo 30º, nº 2, do Código Penal que constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Está em causa saber se se verifica este último pressuposto: se o arguido agiu no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
O que justifica o tratamento mais favorável ao arguido que representa o regime próprio do crime continuado (no confronto com o concurso efectivo de crimes) é, precisamente, esta situação exterior, independente da vontade do arguido, que facilita e incentiva a renovação sucessiva do desígnio criminoso.
São clássicos os exemplos destas situações já desde há muito apontados por Eduardo Correia (in Direito Criminal, II, Almedina, Coimbra, 1971, pg. 210: a circunstância de se ter criado, através da primeira atividade criminosa, uma certa relação, um acordo, entre os sujeitos; a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa (assim, v.g. quando se descobriu uma porta falsa que dá acesso a uma casa e que se aproveita várias vezes para furtar objectos lá depositados); a circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa (v.g. o caso do moedeiro falso que, tendo adquirido ou construído a aparelhagem destinada a fabricar notas, se vê sempre de novo solicitado a utilizá-la); e a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua atividade criminosa (assim, v. g. o agente que entra num quarto para furtar uma jóia e, verificando depois que lá se encontra dinheiro, se apropria dela).
De acordo com o douto despacho de pronúncia, essa circunstância externa que facilitou a renovação do propósito criminoso por parte do arguido e que diminui consideravelmente a culpa deste consistiria no facto de ele ter sido bem sucedido pela primeira vez e de possuir os conhecimentos teóricos e práticos que lhe permitiram a prática de atos em causa.
Afigura-se-nos, porém, que a simples circunstância de o agente ter sido bem sucedido da primeira vez não pode representar uma circunstância exterior que diminua consideravelmente a sua culpa. Essa seria uma postura desculpabilizante em excesso que não encontra justificação à luz da ratio do regime do crime continuado. Com esse fundamento, quase todas as práticas sucessivas de crimes com renovações de propósitos criminosos poderiam ser cobertas pela figura do crime continuado sem que se verificasse uma diminuição, e uma diminuição considerável, da culpa do agente que justifique a derrogação da regra geral do concurso de crimes que decorre do nº 1 do artigo 30º do Código Penal: o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
Não pode considerar-se que a factualidade provada configura a prática de um único crime continuado de usurpação de funções, p. e p. pelo artigo 358º, b), do Código Penal.
Nessa decorrência, a sentença recorrida não é merecedora de censura também quanto a este aspecto.
Improcede, assim, também esta pretensão do arguido recorrente.
8ª Questão: Saber se ao assistente e demandante é devida indemnização a título de danos não patrimoniais.
Alega o assistente e demandante Conselho Distrital C… que lhe é devida indemnização de danos não patrimoniais, como tinha peticionado, mas que lhe foi negado na sentença recorrida. Alega que os crimes praticados pelo arguido ofenderam um interesse público que a ele cabe defender, causando, assim, danos (não patrimoniais) que são indemnizáveis. Invoca a circunstância de lhe ser reconhecida legitimidade para se constituir assistente em processos relativos aos crimes de usurpação de funções praticados pelo arguido. Invoca o disposto no artigo 11º, nº 2, da Lei nº 49/2004, de 24 de Agosto (relativa ao crime de procuradoria ilícita e aplicável analogicamente ao crime de usurpação de funções), que atribui legitimidade à Ordem C… e à K… para intentarem acções de responsabilidade civil, tendo em vista o ressarcimento de danos decorrentes da lesão de interesses públicos que lhes cumpre, nos termos dos respetivos estatutos, assegurar e defender, sendo que tais indemnizações se destinam, nos termos do nº 3 do mesmo artigo, a um fundo destinado à promoção de acções de informação e de implementação de mecanismos de prevenção e combate à procuradoria ilícita.
Vejamos.
A responsabilidade civil (nesta se incluindo a que é conexa com a responsabilidade criminal, nos termos do artigo 129º do Código Penal) decorrente do artigo 483º, nº 1, do Código Civil diz respeito, como bem se afirma na sentença recorrida, a direitos e interesses juridicamente protegidos que possam ser individualizados, não a interesses públicos.
Os interesses que o demandante Ordem C… (que tem a natureza de associação pública) visa proteger, também através da sua intervenção neste processo, são interesses públicos, não interesses que possam ser, seja de que forma for, individualizados. Esses interesses são tutelados pela via penal e é nesse âmbito que à Ordem C… é reconhecida legitimidade para se constituir assistente em processos relativos aos crimes de usurpação de funções como os aqui em apreço. Não o são, porém, pela via jurídico-civil, que é própria da tutela de direitos e interesses juridicamente protegidos que possam ser individualizados, não da tutela de interesses públicos.
É verdade que, contra esta regra e este princípio, o artigo 11º, nº 2, da Lei nº 49/2004, de 24 de Agosto (relativa ao crime de procuradoria ilícita), atribui legitimidade à Ordem C… e à K… para intentarem acções de responsabilidade civil, tendo em vista o ressarcimento de danos decorrentes da lesão de interesses públicos que lhes cumpre, nos termos dos respetivos estatutos, assegurar e defender, indemnizações que se destinam, nos termos do nº 3 do mesmo artigo, a um fundo destinado à promoção de acções de informação e de implementação de mecanismos de prevenção e combate à procuradoria ilícita. Mas, estamos, claramente, perante uma norma excepcional, contrária aos princípios básicos que definam a responsabilidade civil. Esse carácter excepcional também se reflecte numa regra específica quanto ao destino das indemnizações em causa, regra sem paralelo no regime geral da responsabilidade civil.
E as normas excepcionais não admitem interpretação analógica (artigo 11º do Código Civil).
Por isso, o invocado artigo 11º, nºs 2 e 3, da Lei nº 49/2004, de 24 de Agosto, é aplicável apenas ao crime de procuradoria ilícita p. e p. pelo artigo 7º desse diploma, não ao crime de usurpação de funções p. e p. pelo artigo 358º, b), do Código Penal ora em apreço.
Assim, é de negar provimento ao recurso interposto pelo assistente e demandante.
Assim, e em síntese conclusiva, naufragando as pretensões de qualquer dos recorrentes - e não se mostrando violados quaisquer princípios ou preceitos constitucionais ou qualquer preceitos legais ordinários, designadamente os invocados nos recursos - terão os recursos que improceder, sendo de confirmar a decisão recorrida.
III. DISPOSITIVO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento aos recursos interpostos pelo arguido B… e pelo assistente/demandante Conselho Distrital C… e, em consequência, confirmar, na íntegra, a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente arguido, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC’s (arts. 513º nº 1 do Código de Processo Penal e 8º nº 9 do Regulamento das Custas Processuais, conjugado este com a Tabela III anexa a tal Regulamento).
Sem custas para o recorrente Conselho Distrital C…, por delas estar isento (artigo 4º nº 1 al. g) do Regulamento das Custas Processuais).
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(Elaborado em computador e revisto pelo relator, 1º signatário - art. 94º nº 2 do Código de Processo Penal)*
Porto, 30 de Novembro de 2016Luís Coimbra
Maria Manuela Paupério
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[1] Diploma a que se reportarão as demais disposições citadas sem menção de origem ou somente com a sigla CPP.