Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 67/19.8GBBAO.P1 |  |
PROVA PROIBIDA
NULIDADE
Desde logo, a testemunha de ouvir-dizer terá de identificar a “testemunha-fonte”, ou seja, a fonte material de onde provém o conhecimento dos factos. No caso de a testemunha de ouvir-dizer não estar em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos ou se recusar a fazê-lo, o n.º 3 do artº. 129.º impede que o seu depoimento sirva como meio de prova.
II - A obrigação de indicar a fonte tem como finalidade dissuadir relatos que não possam ser confirmados na fonte em resultado da testemunha de ouvir-dizer ser incapaz de identificar ou individualizar aquela fonte ou por não pretender identificá-la. Um conhecimento desta natureza não tem consistência para servir de prova em processo penal pois a recusa ou impossibilidade de identificação da fonte de informação afetam não apenas a possibilidade de provar o facto probando, mas também a própria credibilidade da testemunha e a possibilidade de contraditório sobre o facto em causa.
III - Fora dos casos excepcionais em que a inquirição da fonte não seja possível, por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada (parte final do nº 1 do artº 129º), a admissibilidade do depoimento indireto está dependente do poder-dever de o tribunal chamar a depor a testemunha fonte. Nesse caso, chamando o juiz a fonte a depor, o depoimento indireto pode ser valorado, uma vez que se torna possível o exercício do contraditória na audiência de julgamento, através do interrogatório e do contra-interrogatório, quer da testemunha de ouvir dizer, quer da testemunha fonte, assim se assegurando o respeito pela estrutura acusatória do processo criminal, imposto pelo art. 32º nº 5 da CRP.
IV - Para que possa ser devidamente valorado o depoimento de ouvir-dizer, basta-se a lei que o tribunal chame a fonte a depor, não se exigindo a necessidade de prestação efetiva de depoimento, nem a confirmação da conversa mantida com a testemunha de ouvir-dizer, nem tão pouco a coincidência de conteúdo na descrição do facto probando. A lei limita-se a exigir que o tribunal diligencie no sentido de obter o depoimento da fonte. A proibição de valoração inerente ao artigo 129.º cessa de imediato com o chamamento a depor da fonte originária, mesmo que posteriormente a mesma se recuse legitimamente a depor, pois a valoração não depende do conteúdo do depoimento da mesma.
V - Sendo a fonte da informação chamada ao processo, uma de duas situações se pode verificar: ou é impossível encontrar a fonte para esta ir depor ou ela comparece em juízo. Quer um caso quer o outro, basta para ser ultrapassada a proibição de valoração enunciada no artigo 129.º n.º1 do CPP. Não faria sentido que o legislador condicionasse a relevância de um meio de prova à obtenção de outro meio de prova, sem contemplar no elenco de exceções a impossibilidade jurídica de o conseguir efetivamente obter, quando essa impossibilidade pode resultar da opção do próprio legislador (v.g. em casos de impedimentos ou recusa, previstos nos artigos 133.º e 134.º do CPP).
VI - Se assim se não entender acaba por se reconhecer à fonte um poder de controlar, com o seu depoimento ou com a sua recusa, a valoração da prova disponível. Aliás, o que a lei reconhece no artº 134º do Cód. Proc. Penal, é o direito a certas pessoas, e devido a laços familiares que tenham com o arguido, de se recusarem a depor, de forma "a poupar a testemunha ao conflito de consciência que resultaria de ter de responder com verdade sobre os factos imputados a um arguido com quem tem parentesco ou afinidade próximos", protegendo "as relações de confiança, essenciais à instituição familiar". Mas a faculdade de se recusarem a depor não tem o alcance de impedir a valoração de todo e qualquer meio de prova que possa colidir com o exercício desse direito.
Não ocorreu, pois, a pretendida violação do disposto nos artºs 128º n.º1, 129.º n.º1 e 134.º nº 1 al. b), todos do Código de Processo Penal, não tendo sido utilizada qualquer prova nula e, muito menos, ocorre qualquer proibição de prova.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
Nos autos de Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular que correm termos no Juízo de Competência Genérica de Baião, Comarca do Porto Este, com o nº 67/19.8GBBAO, foi submetido a julgamento o arguido B…, tendo a final sido proferida sentença, depositada em 28.06.2021, que condenou o arguido, pela prática de um crime de violência doméstica p. e p. no artº 152º nº 1 al. a) e nº 2 al. a) do Cód. Penal, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, bem como a pagar à ofendida M… a quantia de € 1.200,00 a título de indemnização, nos termos do artº 21º da Lei nº 112/2009 de 16.09.
Inconformado com a sentença condenatória, veio o arguido interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
1. O presente recurso tem como objeto quer a reapreciação da matéria de facto, quer de direito;
2. A reapreciação da prova testemunhal gravada, e correta leitura de documentos juntos aos autos pelas partes, do que “dizem os documentos” contrapondo com o alegado pelas partes e, também, com o referido pelas testemunhas;
3. Em sede de motivação o recorrente transcreveu:
1. A matéria de que vinha acusado;
2. A alteração não substancial dos factos;
3. Despacho proferido em audiência de julgamento que iria ter em consideração para a determinação da medida da pena;
4. A matéria assente objeto do litígio;
5. Transcreveu parte dos depoimentos gravados;
6. Da condenação do arguido/recorrente;
Que ora, em sede de conclusões, por uma questão de economia processual se dá por reproduzido;
4. Foram colocadas duas questões prévias que ladeiam todo o recurso, a saber:
a) O Tribunal, validamente, poderá valorar o que as testemunhas disseram que ouviram dizer a ofendida, uma vez que aquela se recusou a depor, nos termos do disposto no artigo 134.º do Código de Processo Penal?
b) Poderá ou não valorar como meios de prova, os factos comunicados pela ofendida aos órgãos de polícia criminal, e, se estes configuram ou não depoimentos indiretos?
5. O depoimento das testemunhas que depuseram em sede de audiência de julgamento constitui um depoimento indireto (artigo 129.º do Código de Processo Penal)
A questão que se discute é a de se saber se o depoimento indireto (depoimento da testemunha que ouviu dizer) poderá ser valorado, nos casos em que a testemunha-fonte (testemunha de quem se ouviu dizer) validamente se recusa a prestar depoimento, nos termos do disposto no artigo 134.º do Código de Processo Penal – diga-se a denunciante/queixosa nos autos em causa recusou-se a depor em audiência de julgamento;
6. O Tribunal a quo, entendeu que mesmo que a testemunha-fonte, no caso a queixosa, validamente se recuse a prestar declarações em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, deverão ser valorados os depoimentos indiretos;
7. Pelas razões, quer de lei, quer doutrina, e, jurisprudência que acima se expos e para efeitos de conclusões e dá por reproduzidas somos de entendimento diverso – contrário – naquelas circunstâncias – as constantes dos autos - não devem ser valorados os depoimentos indiretos;
8. Para o Tribunal a quo, tais depoimentos efetivamente são considerados – depoimentos indiretos – no entanto, nem sempre estes depoimentos indiretos constituem prova proibida, nos termos do artigo 129.º do CPP, mesmo que a testemunha/fonte se recuse validamente a depor, nos termos do disposto no artigo 134.º n.º 1 al. b) do Código de Processo Penal, por os factos em causa, se reportarem ao período em que residia em União de facto com o arguido, o depoimento indireto, prestado pela testemunha de “ouvir dizer”, poderá ser valorado, bastando para tal que a testemunha-fonte tenha sido chamada a depor, ainda que não venha a prestar depoimento.
9. O Recorrente, salvo melhor e mais douta opinião entende, que o depoimento das testemunhas de “ouvir dizer”, configura um depoimento indireto, sendo que o mesmo não poderá ser valorado, sempre que a testemunha – fonte (testemunha de quem se ouviu dizer), validamente se remete ao silêncio, recusando-se a prestar depoimento, uma vez que a valoração de tais depoimentos constitui prova proibida, e, como tal, não deveria ter ser tida em consideração pelo Tribunal a quo.
10. O disposto no artigo 129.º do Código de Processo Penal, que regula o depoimento indireto, deverá ser interpretado tendo por base o disposto no artigo 128.º do Código de Processo Penal, que refere que “A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento direto e que constituam objeto de prova”.
11. O artigo 129.º CPP, que regula o depoimento indireto, comporta exceções à regra:
a) Primeira exceção consiste no facto de o depoimento indireto ser admitido como meio de prova, quando a inquirição da pessoa de quem se ouviu dizer, não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente, ou, impossibilidade de ser encontrada.
b) Segunda exceção tem por base o pressuposto de que a inquirição é possível, e, a testemunha foi chamada a depor.
12. Entendemos, salvo melhor e mais douta opinião que sempre que a testemunha “de quem se ouviu dizer” seja chamada a depor, e, não venha a prestar depoimento, pese embora esteja em condições de o fazer, o depoimento indireto não pode ser valorado, sob pena de nulidade.
13. Atende-se ainda nos princípios fundamentais – direito ao contraditório e princípio da oralidade e da imediação - que estabelecem que a prova testemunhal deve ser direta, e, versar apenas sobre factos de que a testemunha tenha conhecimento pessoal, ou seja, aos quais tenha assistido;
14. Pelo que cumpre questionar até que ponto o direito de contradizer pode ser diminuindo em função da necessidade da descoberta da verdade material, sem se “anular” a finalidade do processo penal?
O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem-se pronunciado a este respeito no sentido de que “a valoração de depoimentos indiretos como único meio de prova para alcançar a condenação, viola o disposto no artigo 6.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, na dimensão em que exige que o processo seja equitativo, e 6.º n.º 3 al. d), que exige que o arguido possa interrogar as testemunhas de acusação, o que no seu entender só se alcançará com o interrogatório da testemunha de quem se ouviu dizer”.
15. Salienta-se que o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem vigora na Ordem Jurídica Interna, visto ter sido ratificada por Portugal;
16. Deve-se ainda, a este respeito levar-se em conta princípios constitucionais - artigo 20.º n.º 4 (principio da equidade), e, artigo 32.º ns.º 1 e 5 (principio do contraditório).
17. Igualmente a Doutrina se tem pronunciado a este respeito no sentido de considerar que o depoimento indireto apenas é admissível, se a testemunha de quem se ouviu dizer prestar depoimento;
18. Do texto do artigo 129.º do Código de Processo Penal, entendemos que do mesmo resulta com evidência que não basta chamar a testemunha de quem se ouviu dizer a depor, para que o depoimento de ouvir dizer possa ser valorado, é ainda necessário que esta preste depoimento. Pois, se assim não fosse não se entenderia, o porquê de na segunda exceção legal que permite a valoração do depoimento indireto, se fazer referência à “impossibilidade de inquirição”.
19. O legislador, no artigo 134.º do Código de Processo Penal, pretendeu sacrificar o interesse da descoberta da verdade material, permitindo a recusa de prestar depoimento em determinadas situações, em prol de evitar o conflito de consciência, por o depoimento da testemunha poder servir para condenar um familiar desta, salvaguardando, assim, as relações de solidariedade e confiança no seio familiar.
20. Pelo que se conclui que ao admitir-se a valoração do depoimento de quem ouviu dizer, seria negar-se por uma via, o que o legislador pretendeu salvaguardar por outra - “estaria a incorrer-se num conflito flagrante/gritante entre o artigo 134.º e o artigo 129.º n.º 1 do Código de Processo Penal, quando era suposto que as normas sejam complementares e não conflituantes”;
21. Assim, em nosso entender, conclui-se que o Tribunal a quo valorou meios de prova que, nos termos do artigo 129.º do Código de Processo Penal, não podiam ter sido valorados, o que constitui numa violação de proibição de prova, pelo que, deve seguir o mesmo regime de outros meios de prova proibidos, conforme consta dos artigos 125.º e 126.º n.º 1 do Código de Processo Penal.
22. Tendo o Tribunal a quo utilizado prova nula, na elaboração da sentença em crise, tal vício estende-se a toda a decisão/sentença, nos termos do artigo 122.º n.º 1, e, 2 do Código de Processo Penal, o que implica a elaboração de nova sentença, na qual tais meios de prova, que configuram depoimentos indiretos, não sejam tidos em consideração.
23. O Tribunal a quo entende que mesmo que os órgãos de polícia criminal não tenham assistido à prática de quaisquer factos constantes da acusação pública, tais depoimentos não configuram depoimentos indiretos. Mais entende que, tais factos, não integram a previsão do artigo 356.º n.º 7 CPP, pelo que tais depoimentos, poderão ser valorados pelo Tribunal.
Entendimento com o qual, o Recorrente não concorda.
24. Conforme consta da Douta sentença o Tribunal a quo entende que o depoimento dos órgãos de polícia criminal, não representa sequer um depoimento indireto, mas apenas uma narração/listagem de factos cujo conhecimento adquirem por força da fase investigatória.
Entendimento este, com o qual o Recorrente não pode concordar. 25. O que está em causa são as comunicações/declarações referidas pela ofendida aos órgãos de polícia criminal, e não declarações, ou, conversas informais prestadas pelo arguido.
26. Entende-se que a qualidade de ofendido e denunciante em processo penal, não confere qualquer estatuto especial, nem sequer o de parte, nos termos do disposto nos artigos 57.º e 84.º do Código de Processo Penal - Assim, a ofendida é ouvida em processo penal na qualidade de testemunha.
27. A doutrina quer a jurisprudência, têm-se pronunciado a este respeito, tendo, inclusivamente, chegado mesmo a afirmar, que: “O artigo 356.º n.º7 do CPP também veda o aproveitamento em julgamento de conversas informais havidas, antes ou depois da abertura formal do inquérito, entre os agentes policiais e quaisquer testemunhas ou declarantes, ainda que estas pessoas venham a falecer posteriormente ou a padecer de anomalia psíquica superveniente ou seja possível localizá-las.”
Mais afirmam que: “O depoimento dos agentes de policiais está sujeito a um regime diferente de quaisquer outras testemunhas, em virtude da proibição legal do artigo 356.º n.º 7, e artigo 357.º n.º 2. Esta proibição veda o aproveitamento na audiência do depoimento do agente policial sobre declarações de ouviu dos suspeitos, arguidos, testemunhas, assistentes, ofendidos, partes civis, lesados ou quaisquer outros declarantes, quer elas tenham sido feitas antes ou depois da abertura formal do inquérito, quer o agente policial venha a ser instrutor do inquérito ou não. A única exceção a esta regra tolerada pela proibição legal dos artigos 356.º n.º 7, e 357.º n.º 2, é a do depoimento do agente policial quando depõe sobre as declarações que ouviu fazer durante a prática da atividade criminosa. Esta, e só esta, é uma prova direta do facto criminoso inteiramente lícita.”
28. Assim, todas as conversas informais recolhidas pelos agentes da GNR, C…, D…, e, E…, no caso em apreço, e, que surgem reproduzidas na acusação, não poderão ser valoradas.
29. Do facto n.º 2, constante da sentença (Numa noite do ano 2016, quando o casal jantava, o arguido iniciou uma discussão com a ofendida e no decurso da mesma virou a mesa da refeição, ao contrário e apontou uma faca à ofendida, dizendo que a matava) - O Tribunal a quo teve em consideração as declarações prestadas pela filha da vítima – F… (vide transcrição do identificado depoimento que se reproduz) – tais declarações fora ambíguas e vagas - confrontada com as declarações prestadas por si aos Órgãos de Polícia Criminal, limitou-se a confirmar o que havia dito, sem sequer concretizar o acontecimento em causa,
30. Não conseguiu concretizar os acontecimentos no tempo, sequer no ano em que aconteceu, reportando-se apenas ao tempo em que vivia com a ofendida e o arguido – apenas viveu dois ou três anos com a ofendida e com o arguido.
31. No que respeita à ameaça a mesma também não conseguiu referir a sua existência, referindo não se recordar se havia sido dita alguma coisa - em resumo da testemunha – F… – não resulta como provado o facto n.º 2; Pelo que, consideramos, para efeitos do artigo 412.º n.º 3 al. a), b) do Código de Processo Penal, que o mesmo foi incorretamente julgado.
32. Dos factos n.º 3 a 5, (Facto n.º 3: “No dia 21 de Abril de 2019, pelas 11h35m, o arguido iniciou uma discussão com a ofendida”
Facto nº 4: “No seio da alteração, o arguido dirigiu à ofendida as palavras “puta” e “vaca” e, acto contínuo, empurrou-a, levando a que esta se desequilibrasse e caísse no solo, pontapeando-a de seguida no abdómen”.
Facto n.º 5: “Como consequência direta e necessária da conduta do arguido a ofendida sofreu dores naquelas partes do corpo atingidas”) – na sua convicção o Tribunal a quo teve em consideração as declarações prestadas pelo agente da GNR – C….
33. Levando em consideração a factualidade relatada pelo agente da GNR – C… – o mesmo sabe apenas o que lhe foi referido pela ofendida, aquando a sua deslocação ao local - testemunho indireto;
Conforme se transcreveu – o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo, em sede de audiência de discussão e julgamento, relativamente ao depoimento prestado pela testemunha – C… – confrontou a ofendida com tal depoimento, e, a mesma manteve a sua recusa em depor;
34. Mesmo que assim não se entenda a testemunha C… – no seu depoimento referiu, que quando chegou à residência do casal, quer a ofendida, quer o arguido se encontravam alcoolizados, afirmando mesmo que a ofendida confirmou ter estado a beber, tendo ainda afirmado que era notório estarem os dois alcoolizados.
35. Acrescer que não foi sequer referido por qualquer outra testemunha, ter ouvido nesse dia qualquer discussão entre o casal, que corroborasse de alguma forma com o referido pela ofendida – não deveria o Tribunal a quo ter em consideração tal depoimento, pois encontrando-se os dois (ofendida e arguido) sobre o efeito do álcool, não é possível aferir, se psicologicamente aferiam ou não capacidade, para com exatidão relatarem os factos, tal e qual aconteceram.
36. No que respeita, às dores supostamente sofridas pela ofendida, em consequência das supostas lesões, tal facto também não deveria ter sido considerado provado, pelo Tribunal a quo, tanto que a ofendida não referiu, na sequência do episódio em causa, ter sofrido dores, e, as marcas/hematomas que a ofendida evidenciava, não correspondiam, na perspetiva da testemunha – C… - relacionadas com a situação em causa - testemunha, afirmou inclusive que: “ela tinha algumas marcas na cara, mas não eram marcas que eu conseguisse ver que eram recentes, que eram daquela situação”.
O Tribunal a quo devia ter julgado como não provados os factos n.º 3, 4, e 5, constante da sentença da qual ora se recorre - para efeitos do artigo 412.º n.º 3 al. a), b) do Código de Processo Penal, que o mesmo foi incorretamente julgado;
37. Do facto n.º 6, (Em data não concretamente apurada, mas situada entre 25 de Novembro de 2019 e 05 de Janeiro de 2021, o arguido, por várias vezes, disse à ofendida que quando terminasse o período da suspensão provisória do processo a que se sujeitou a iria matar, pois nada de mal lhe poderia acontecer.”) - o Tribunal a quo teve em consideração as declarações prestadas pela testemunha – G….
38. Conforme transcrição de depoimento, a mesma sabe, apenas, o que lhe foi relatado pela ofendida - depoimento indireto – e, quando confrontada no final da Audiência de Discussão e Julgamento, com o que a testemunha, G…, havia dito a este respeito, a mesma manteve a sua recusa em depor, aproveitando para referir que não se recorda de ter referido tais palavras à testemunha – G… - tanto diz uma coisa, como a seguir diz o contrário, não apresentando um discurso nada coerente, acresce, ainda, que tal factualidade, não foi corroborada por qualquer outra testemunha,
39. Nada indica com certeza, que tal facto se tenha realmente verificado, o que deixa, em função da escassa prova produzida, sérias dúvidas da prática de tal facto pelo arguido - princípio do in dúbio pro réu o Tribunal a quo, não deveria ter valorado tal facto - para efeitos do artigo 412.º n.º 3 al. a), b), do Código de Processo Penal, que o mesmo foi incorretamente julgado.
40. Dos factos n.º 7 a 11 (Facto n.º 7: “No dia 13 de Janeiro de 2021, no interior da residência do casal, o arguido desferiu um murro de punho fechado na ofendida, acertando-lhe na zona do sobrolho esquerdo da vítima, causando-lhe dores e um hematoma visível.”
Facto n.º 8: “No dia 14 d Janeiro de 2021 entre as 20:00 e as 21:00 horas, no interior da residência do casal, o arguido iniciou uma discussão com a ofendida, em virtude de aquela não lhe ter dado dinheiro para comprar tabaco.”
Facto n.º 9: “Nessa sequência e sem que nada o fizesse prever, o arguido imprimiu um soco no peito da ofendida, acertando mais precisamente na zona do seio esquerdo, causando-lhe dores”.
Facto n.º 10: “Nesse dia a ofendida pediu auxílio à sua vizinha H….”
Facto n.º 11: “Como consequência direta e necessária da conduta do arguido referida em 9), a arguida sofreu dores naquela parte do corpo atingida. ”) – na sua convicção o Tribunal a quo teve em consideração as declarações prestadas pela testemunha – D….
41. Conforme depoimento que se transcreveu – testemunha que nunca presenciou os factos sabe o que lhe disse a ofendida – depoimento indireto. Ao Ministério Público o mesmo referiu que as agressões haviam ocorrido no dia em que foram chamados à residência do casal, não chegando a fazer qualquer referência a uma suposta agressão no dia anterior, 13 de Janeiro de 2021, pelo que não configura prova nos autos de que o facto n.º 7
42. Acresce que, no que respeita às dores supostamente sofridas pela ofendida em virtude das supostas agressões, em momento algum é referido por alguma testemunha, que a ofendida sofreu dores em virtude das supostas agressões, no período temporal a que se reportam os factos 7, 8, 9, 10, e, 11 - não há prova cabal do sofrimento da ofendida, e, muito menos que esse sofrimento tenha ocorrido em virtude das supostas agressões.
43. O hematoma visível, que foi supostamente originado pela suposta agressão ocorrida no dia 13 de Janeiro de 2021, e referido no facto n.º 7 - a testemunha, o Sr. agente da GNR – C… – não conseguiu afirmar que a escoriação que viu no dia teria sido consequência de uma agressão – vide depoimento acima transcrito;
44. No entanto, ao longo de todas as sessões de audiência de discussão e julgamento foi sendo referido pelas diversas testemunhas que a ofendida, pelo facto de padecer de problemas de alcoolismo, factualidade considerada provada pelo Tribunal a quo (facto n.º 17), caía frequentemente, muitas vezes desgovernada, bem como, que padecia de epilepsia, e que às vezes não tomava a medicação, segundo o relatado pelas testemunhas, ou, por estar alcoolizada, ou, por não ter dinheiro para a comprar – vide depoimento das testemunhas – F… (filha da ofendida), I…, e, J…, e pela própria ofendida, quando confrontada no final da Audiência de Discussão e Julgamento;
45. Face a tudo o exposto, não poderá ser considerado como provado que o hematoma visível, vislumbrado pela testemunha – C… – teria sido provocado pelas supostas agressões sofridas pela ofendida, e constantes do facto n.º 7, considerado provado pelo Tribunal a quo.
46. No que respeita ao facto n.º 10 – o tribunal “a quo” valorou o depoimento da filha desta K…, mas não teve em consideração o facto de a testemunha não ter conseguido concretizar a data em que a mesma pediu ajuda, chegando mesmo a refere ter recebido a ofendida em sua casa em Dezembro de 2020, e não em 14 de Janeiro de 2021, chegando a contradizer-se referindo ora que a GNR, não foi a sua casa, e, posteriormente ao longo do seu depoimento, afinal já tinha ido lá a casa – vide depoimento que se transcreveu – o Tribunal a quo devia ter julgado como não provados os factos n.º 7,8, 9, 10, e, 11 - Pelo que, consideramos, para efeitos do artigo 412.º n.º 3 al. a), b), do Código de Processo Penal, que o mesmo foi incorretamente julgado.
47. Ainda quanto aos factos n.º 7 a 11, o Tribunal a quo considerou provado que (“ Pelo menos desde Janeiro de 2021, o arguido retira à ofendida o seu telemóvel, impedindo-a de contactar ou de ser contactada por terceiros”) – levou em consideração as declarações prestadas pela testemunha – G…, mas a mesma sabe o que lhe foi referido pela ofendida, nunca presenciou a tais factos – depoimento indireto – acrescentando que muitas vezes foi a casa da ofendida, e, a mesma não lhe abriu a porta, mesmo sabendo pela rede de vizinhança que a mesma estava em casa – vide depoimento que se transcreveu.
48. Mesmo que assim não se entenda, mais nenhuma testemunha referiu ter-lhe sido dito pela ofendida que o arguido lhe retirava o telemóvel, e, tendo a mesma se recusado a prestar declarações, ficamos sempre na dúvida se tal facto efetivamente ocorreu - devia ter julgado como não provado o facto n.º 12 - consideramos, para efeitos do artigo 412.º n.º 3 al. a), b), do Código de Processo Penal, que o mesmo foi incorretamente julgado.
49. Dos factos n.º 13 a 16 (Facto n.º 13: “No dia 31 de Janeiro de 2021, após uma discussão relacionada com uma raspadinha, o arguido desferiu um murro no olho esquerdo da ofendida que a fez cair desamparada, embatendo com a testa na mesinha de cabeceira do lado esquerdo da cama.”
Facto n.º 14: ”A ofendida não pediu ajuda nesse dia porque o arguido lhe disse que, se as vizinhas a ouvissem ele a matava”
Facto n.º 15: “O arguido dirigiu-se depois à farmácia para comprar uma pomada para disfarçar as marcas na ofendida, sendo que disse à ofendida que se contasse a alguém a situação que a matava.”
Facto n.º 16: “Ao longo de todo o supra referido, a ofendida, quando apresentava hematomas visíveis, ou optava por não sair da residência até que aqueles desaparecessem, ou quando era confrontada com tais marcas por terceiros, justificava com acidentes do quotidiano, tais como quedas ou acidentes domésticos”) o Tribunal a quo teve em consideração as declarações prestadas pela testemunha – E….
50. Tal testemunha apenas sabe o que lhe foi referido pela ofendida, nunca presenciou a tais factos - depoimento indireto;
51. No entanto, mesmo que assim não se entenda, somos da opinião que tal testemunho foi vago e impreciso – vide transcrição de depoimento – não sabe o motivo da discussão, e contradisse na data dos factos, que a ofendida pediu ajuda – de referir (facto n.º 16), conforme foi afirmado pelas testemunhas F…, filha da ofendida, I…, J…, e confirmado pela própria ofendida, que a mesma padece de epilepsia, e por vezes esquece-se de tomar a medicação o que origina ataques epilépticos, circunstancialismo que por vezes faz com que a mesma caia desampara – vide depoimentos transcritos e referentes aos factos n.º 7 a 11 - devia ter julgado como não provados os factos n.º 13, 14, 15, e, 16 - consideramos, para efeitos do artigo 412.º n.º 3 al. a), b), do Código de Processo Penal, que o mesmo foi incorretamente julgado.
52. Do facto n.º 24 (”O arguido mantém uma postura de total desinteresse e falta de colaboração com a justiça, negando perante o Juiz de Instrução Criminal a prática de quaisquer factos, imputando as denúncias às vizinhas, e, não conseguindo aceitar nem acreditar qua a ofendida seja capaz de apresentar queixa contra si.” - tal factualidade, não deveria ter-se considerada como provada;
53. A testemunha – C… – Agente da GNR – que referiu ter tido intervenção no processo em causa, no âmbito das suas funções, que referiu que o arguido foi “colaborante, nunca foi rude, nunca foi hostil”- vide depoimento testemunhal que se transcreveu;
54. Também a testemunha – E… - não refere em momento algum, ao longo do seu depoimento, que o arguido oferecesse qualquer resistência à detenção, ou, manifesta-se falta de colaboração;
55. Acresce que, o arguido compareceu a todas as sessões de Audiência de Discussão e Julgamento, e pese embora, se tenha remetido ao silêncio - manteve no decurso de todas as sessões de Audiência de Discussão e Julgamento, uma postura correta e de respeito para com o Tribunal, não interrompendo em momento algum o depoimento das testemunhas, respondendo a todas as questões relativas à sua identificação pessoal e condições socioeconómicas.
56. No que respeita à aplicação das medidas de coação por parte do Juiz de Instrução Criminal, o mesmo consentiu voluntariamente a colocação de meios electrónicos de controle à distância, demonstrando aí total colaboração com o Tribunal.
57. Não resulta provado “O arguido mantém uma postura de total desinteresse e falta de colaboração com a justiça” - o Tribunal a quo devia ter julgado como não provado o facto n.º 24, consideramos, para efeitos do artigo 412.º n.º 3 al. a), b), do Código de Processo Penal, que o mesmo foi incorretamente julgado;
58. Do facto n.º 25, (”O arguido continua a ser visitado pela ofendida, nada fazendo para impedir essas visitas, apesar de saber que se encontra sujeito a medida de coação de proibição de contacto com a ofendida.”) - Tal não corresponde à verdade.
59. Veja-se o que referiu a testemunha – G… – que os alertou para o facto de haver uma medida de coação e de que os mesmos se deveriam manter afastados, referindo que o arguido lhe referiu que era ela (referindo-se à ofendida) que o procurava – de resto como consta na douta sentença é a ofendida que se recusa a participar nos diversos meios de auxílio e tratamento propostos pelo Tribunal, e, por outras autoridades competentes;
60. O próprio Tribunal, as próprias autoridades competentes, e até a Assistente Social, G…, que acompanha a ofendida à 14 anos, apesar das inúmeras tentativas, nada conseguem fazer para dissuadir a ofendida de continuar a procurar o arguido,
Como conseguiria o arguido tal proeza?
Para efeitos do artigo 412.º n.º 3 al. a), b), do Código de Processo Penal, que o mesmo foi incorretamente julgado.
61. O Tribunal a quo não considerou para determinação da medida da pena, determinados factos que devia, no entendimento do ora recorrente, deveria ter considerado, nomeadamente:
a) A relação que o mesmo mantém com a senhoria da residência onde residia anteriormente com a ofendida – J…;
b) Bem como, o depoimento da testemunha, L…, que referiu ao arguido como sendo uma normal, que convive com os outros, e, nunca o viu causar problemas, ou, envolver-se em confusões. - Vide depoimento que se transcreveu;
62. Tais depoimentos são importantes, para determinação da medida da pena que - o arguido mantem uma relação de respeito e cordialidade com as pessoas com quem convive, o que demonstra que se encontra inserido na sociedade.
63. Atendendo a tudo quanto se expos concluísse:
a) Toda a prova produzida assenta em depoimentos indiretos - nenhuma testemunha presenciou às supostas agressões físicas - apenas sabem o que lhe foi referido pela ofendida, que em sede de Audiência de Discussão e Julgamento se recusou validamente a depor.
b) O mesmo sucede com as agressões/ofensas verbais;
c) A única testemunha que supostamente terá presenciado ao facto n.º 2, dado como provado pelo Tribunal a quo, na sentença de que se recorre, foi a filha da ofendida, no entanto, a mesma como supra referimos não conseguiu concretizar tal episódio/facto no tempo, sequer no ano em que ocorreu,
d) No que respeita às lesões, hematomas, e, demais marcas que as testemunhas alegam ter visto na vítima – nenhuma testemunha viu o arguido a agredir a ofendida, mas todas afirmaram que a ofendida padecia de epilepsia, e que por diversas vezes deixava durante longos períodos de tempo de tomar a medicação,
e) Bem como, referiram ainda que a mesma padece de problemas de alcoolismo, e, que por se encontrar embriagada, chega a perder o equilíbrio e a cair desamparada.
64. Assim, o Tribunal a quo ao dar como provados, os factos n.º 2 a 16, e, os factos n.º 24 e 25, constantes da sentença ora objeto de recurso, os quais não resultam da prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, violou, entre outros o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, assim como, violou o disposto no artigo 355.º n.º 1 do Código de Processo Penal.
65. Se os factos n.º 2 a 16, e, os factos n.º 24 e 25, tivessem sido dados como não provados, o recorrente teria necessariamente de ser absolvido.
66. O princípio do “in dúbio pro réu” “pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos de facto típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da negligência do seu autor”
67. No caso concreto, os factos provados n.º 2 a 16, e, factos provados n.º 24 e 24, e, a consequente condenação do recorrente, não resultam da prova produzida, a qual, na melhor das hipóteses, apenas criou dúvidas sobre a sua veracidade.
É assim, evidente, a insuficiente probatória para a decisão da matéria de facto provada.
68. Assim, estamos perante uma violação do princípio do “in dúbio pro reo”, segundo o qual o juiz deve decidir “sobre toda a matéria que não se veja afetada pela dúvida”, de forma que, “quanto aos factos duvidosos, o princípio da livre convicção não fornece, não pode fornecer qualquer critério decisório” - é notório que, nos presentes autos foi pelo menos criada uma claríssima dúvida razoável quanto aos factos que suportam a condenação do recorrente, pelo que a única atitude legitima a adoptar é a absolvição do arguido;
69 Pelo supra exposto, o Tribunal a quo, condenando o ora recorrente, violou, ainda, o disposto no artigo 32.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa;
70. Mesmo que assim não se entenda, e, que se venha a confirmar a prática pelo arguido do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º n.º 1 al. a) e n.º 2 al. a) do Código Penal, e, até a considerar como provados os mesmos factos considerados como provados pelo Tribunal a quo, sempre terá que ser revista a medida da pena a aplicar, bem como, proceder-se à suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido.
71. O Tribunal a quo veio a condenar o arguido pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º n.º 1 al. a) e n.º 2 al. a) do Código Penal, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão. Decidindo, ainda, pela não suspensão da execução da mesma - considerou existir um grau de ilicitude particularmente elevado, e dolo intenso por parte do arguido.
72. O recorrente/arguido considera que a pena que lhe foi imposta, pelo Tribunal a quo, é extremamente excessiva, atenta à factualidade dada como provada, e, como tal, deve ser reduzida para os limites mínimos legais admissíveis;
73. No entendimento do arguido/recorrente, o Tribunal a quo não fundamentou a culpa do arguido, tendo descurado na determinação das exigências de prevenção, especialmente, as exigências de prevenção especial, pois o arguido já não se encontra a residir com a ofendida, sequer contacta com esta, encontrando-se a refazer a sua vida, nomeadamente, a nível profissional.
74. Resulta, inclusive, da sentença proferida, que após serem aplicadas ao arguido, pelo Juiz de Instrução Criminal, as medidas de coação de proibição de permanecer ou frequentar a habitação da ofendida, cumulada com a proibição de contactar por qualquer meio ou forma com a mesma, de apresentações periódicas uma vez por semana no posto policial da área da sua residência, que se fixam aos sábados,
75. O arguido, sempre cumpriu escrupulosamente as medidas de coação que lhe foram aplicadas pelo Juiz de Instrução Criminal, pelo que desde a data da sua aplicação (4 de Fevereiro de 2021), não teve o Tribunal a quo conhecimento de qualquer incumprimento destas medidas de coação por parte do arguido, bem como, da existência de notícia de novas agressões, supostamente realizadas pelo arguido.
76. Acresce que, o arguido, não tem antessentes criminais;
77. Assim, o Tribunal a quo ao condenar o arguido na pena de 2 anos e 4 meses de prisão efetiva, pela prática do crime de violência doméstica, violou o disposto nos artigos 50.º, 70.º, e, 71.º, todos do Código Penal, uma vez que a pena aplicada se traduziu numa pena extremamente severa, atendendo à factualidade que considerou como provada.
78. Assim, deverá, no entendimento do recorrente/arguido ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal a quo, e, mesmo que se venha a entender pela aplicação de uma pena de prisão ao arguido a mesma deverá ser reduzida ao limite mínimo legal aplicável,
79. Devendo, ainda, em todo o caso, proceder-se à suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido, nos termos do artigo 50.º do Código Penal, ainda que sujeita/condicionada ao cumprimento de penas acessórias;
80. Pois, nem a culpa do agente, nem as exigências de prevenção – tendo em linha de conta a factualidade considerada como provada pelo Tribunal a quo – indicam a necessidade de aplicação ao arguido de pena de prisão efetiva - não se justifica a decisão de não suspensão da pena aplicada ao arguido;
81. Acresce que, não poderá ser aplicada ao arguido uma pena de prisão efetiva, tendo por base o facto de que foi a ofendida que sempre insistiu em contactar com aquele - tal como resultou de despacho proferido pelo Tribunal a quo, nos presentes autos - referência 6992980, onde afirma que: “Resulta da ficha de avaliação de risco que a ofendida procura o arguido, encontrando-se com este na sua residência, o que se implica que não se pode considerar a existência de qualquer incumprimento por parte do arguido da medida de coação aplicada.”
82. Pelo que, não poderá ser o arguido penalizado, nomeadamente, com a aplicação de pena de prisão efetiva, pelos comportamentos/atitudes da ofendida.
83. A prisão efetiva deverá ser sempre aplicada em última rácio, apenas devendo ser aplicada quando razões especiais o justifiquem, devendo a sua aplicação ser sempre devidamente fundamentada e justificada pelo julgador.
84. No caso em apreço, não revela uma necessidade social de tal modo elevada, que implique sujeitar o arguido a uma privação total da liberdade (prisão efetiva), o que condicionará a sua vida pessoal, e, profissional. Uma vez que, pese embora, não se encontre a trabalhar a tempo inteiro, começou a integrar-se no mercado de trabalho, encontrando-se a trabalhar, ainda que a tempo parcial, nas vinhas/agricultura, cerca de 15 dias por mês;
85. Assim, atendendo, à factualidade supra alegada, relativamente à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, e às circunstâncias deste, é de se afirmar pelos motivos acima expostos, que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada suficiente as finalidades de punição, pelo que deveria, atendendo a tal factualidade, o Tribunal a quo ter suspendido a execução da pena de prisão que aplicou ao arguido, nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
86. Acresce que, o grau de ilicitude não é elevado, e não existem razões de prevenção sobretudo de prevenção especial, que justifiquem uma pena tão elevada, e, privativa da liberdade;
87. O arguido, contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, não revela graves problemas de inserção social. No que respeita ao problema de alcoolismo, o mesmo tem-se mostrado abstinente, evitando o consumo de bebidas alcoólicas, no que respeita à sua atividade profissional – está estável;
88. Por tudo quanto supra se alegou entende-se que a pena a fixar-se ao arguido deve estabelecer-se no limite mínimo da moldura penal aplicável -artigo 71.º n.º 2,
89. Pelo que o arguido requer que lhe seja reduzida a pena em que foi condenado ao mínimo legal admissível. Pois, mesmo a manter-se a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo, a pena de 2 anos revela-se mais adequada ao grau de culpa do arguido, e, satisfaz de forma cabal nas exigências de prevenção.
90. Mais requer, que mesmo a manter-se como provada a factualidade constante da sentença recorrida, deverá sempre a pena aplicada ser suspensa na sua execução, ainda que a suspensão possa ficar dependente da aplicação de penas acessórias, nomeadamente, a proibição de contacto com a ofendida, obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, previstas no artigo 152.º n.º 4 do Código Penal, e de regras de conduta, atendendo aos argumentos supra referidos.
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Na 1ª instância o Ministério Público respondeu às motivações de recurso concluindo que o mesmo deve ser provido parcialmente, apenas no que respeita à medida da pena aplicada e à respetiva suspensão. *
Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em sentido concordante com a resposta do Mº Público na 1ª instância. *
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.Penal, não foi apresentada qualquer resposta. *
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência. *
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II - FUNDAMENTAÇÃO*
A sentença sob recurso é do seguinte teor, no que respeita à matéria de facto: transcrição
«Questão prévia I:
O Tribunal desconsiderou os pontos 2 a 5 da acusação, na medida em que aquelas alegações não concretizam o lugar, o tempo, a motivação, o grau de participação ou as circunstâncias relevantes à tipificação da ação, traduzindo apenas um conjunto fáctico não concretizado, vago ou indeterminado, que impossibilita a cabal defesa do arguido; nestes termos, e conforme tem sido já a jurisprudência frequente dos tribunais superiores nacionais, têm-se os mesmos por não escritos – v. por todos, neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22-11-2018 (proc. 526/16.4 GFSTB.E1), disponível em www.dgsi.pt.
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Questão prévia II: No âmbito da audiência de discussão e julgamento, e atentas as alegações do Ministério Público e da defesa, colocou-se a questão de discernir se é legítimo ao Tribunal valorar o que as testemunhas disseram ouvir dizer à ofendida, quando esta se recusou legitimamente a depor ao abrigo do artigo 134.º do Código de Processo Penal.
Dispõe com efeito o artigo 129.º do Código de Processo Penal:
“Depoimento indirecto
1 - Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.
2 - O disposto no número anterior aplica-se ao caso em que o depoimento resultar da leitura de documento de autoria de pessoa diversa da testemunha.
3 - Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos.”
A proibição de valoração do depoimento indireto sem que seja ouvida a testemunha fonte visa a garantia do princípio da imediação e da oralidade, impedindo que sejam utilizadas para efeitos incriminatórios declarações de pessoas que não presenciaram diretamente os factos, mas que apenas afirmam tê-los ouvido a determinada pessoa; em suma, “a essência da prova testemunhal reside, assim, na circunstância de a mesma se referir às declarações que efetua uma pessoa sobre o que percebeu pessoal e diretamente. A prova testemunhal caracteriza-se pela sua imediação com o acontecimento que se presenciou visual ou auditivamente” – SANTOS CABRAL, in Código de Processo Penal Comentado, 2.ª ed. revista, p. 449.
Em todo o caso, a chamada hearsay evidence não constitui sempre prova proibida, podendo ser valorada nos termos das exceções especificamente previstas na lei.
A questão colocada prende-se com a recusa legítima em depor da testemunha fonte, ao abrigo do artigo 134.º do Código de Processo Penal – no caso, a ofendida recusou-se a prestar depoimento, por se reportarem os factos ao período em que residia em união de facto com o arguido (n.º 1, al. b) do referido normativo).
Foi colocada à ofendida a possibilidade de se pronunciar quanto aos diversos testemunhos de “ouvir dizer” que foram produzidos, mantendo aquela no essencial a recusa em depor.
A jurisprudência e a doutrina têm-se dividido quanto à admissibilidade deste meio de prova.
Entende um determinado setor que ao juiz mais não é exigível do que chamar a depor a testemunha fonte, sendo depois indiferente que a mesma se recuse a depor ou sequer que confirme ou desminta os depoimentos indiretos – cabendo na livre apreciação da prova as eventuais contradições entre o depoimento indireto e o depoimento da testemunha fonte e a valoração da recusa em depor.
Defendem este entendimento os Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 03-02-2014 (proc. 693/12.6JABRG.G1) e de 17-12-2019 (proc. 602/16.3GBVVD.G1), do Tribunal da Relação de Coimbra de 07-10-2015 (proc. 62/04.1JAGRD.C1), do Tribunal da Relação de Évora de 10-01-2017 (proc. 241/07.OGBMMN.E2), do Tribunal da Relação de Lisboa de 23-11-2016 (proc. 570/14.6PFSXL.L1-3) e do Supremo Tribunal de Justiça de 12- 12-2018 (proc. 3202/17.7TGMR.G1.S1), todos disponíveis em www.dgsi.pt.
Outro setor defende que, face às garantias de defesa, não basta que a testemunha fonte seja chamada a depor, sendo necessário também que a mesma preste efetivo depoimento, não valendo como meio de prova o depoimento indireto quando aquela se recuse legitimamente a depor.
A favor deste entendimento, citam-se os Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 20-04-2016 (proc. 39/14.9JACBR.C1), de 06-11-2019 (proc. 1517/17.5PBCBR.C1), de 10-12-2014 (proc. 155/13.4PBLMG.C1), de 19-02-201 de 19-02-2012 (proc. 63/10.0GJCTB.C1), da Relação de Guimarães de 27-09-2010 (proc. 18/07.2GEGMR.G1), da Relação de Évora de 21-05-2019 (proc. 28/15.6 GCRDD.E1), todos disponível também em www.dgsi.pt.
O Tribunal inclina-se para a primeira posição defendida.
Na verdade, o próprio Tribunal Constitucional já se pronunciou, no Acórdão n.º 440/99 de 08 de Julho, proc. n.º 268/99, publicado em D.R., II Série de 09-11-1999, no sentido de que o artigo 129.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indiretos das testemunhas que relatem conversas tidas com um coarguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio, não atinge de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva o direito de defesa do arguido – não sendo portanto inconstitucional tal interpretação.
E interpretação que o Tribunal entende valer quer quando a “fonte” é o arguido que se abrigue no direito ao silêncio, quer quando é uma testemunha que se recuse validamente a depor; na verdade, o artigo 129.º dispõe expressamente que o juiz deve chamar a testemunha fonte a depor, não exigindo ademais que a mesma fale, contradiga ou confirme o que a testemunha de ouvir dizer veio declarar: ou seja, “é suficiente a tentativa de realização do contraditório e não é de exigir a efetiva consumação para que o depoimento indireto tenha potencialidade para ser valorado” – SANTOS CABRAL, ob. cit., p. 450.
Recorde-se que a recusa de prestar depoimento prevista no artigo 134.º do Código de Processo Penal é uma norma excecional, visto que contraria o dever legal de todas as pessoas chamadas a depor como testemunhas prestarem o respetivo depoimento e de o fazerem com verdade. Não deverá assim a sua interpretação ser de tal modo abrangente e extensiva que transforme a exceção em regra.
O ato exigido pela lei para validação do depoimento indireto não é pois mais do que o chamamento da testemunha fonte, e a possibilidade concedida a esta de contraditar ou confirmar o depoimento indireto – se depois entende recusar-se a depor, ainda que de forma legítima, tal é irrelevante, não sendo sequer essencial que a mesma compareça ou deponha efetivamente – v. neste sentido também FREDERICO COSTA PINTO, in Depoimento Indirecto, Legalidade da Prova e Direito de Defesa. Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, vol. III, 2010, pp. 1040-1089.
Por todo o exposto, o Tribunal entende que a valoração do depoimento testemunhal de quem ouviu dizer à ofendida determinados factos pode ser valorado, mesmo atendendo à recusa desta em prestar depoimento.
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Questão prévia III: A acrescer ainda à questão do depoimento indireto, depara-se que muitos dos meios de prova produzidos se prenderam com o que a ofendida comunicou aos órgãos de polícia criminal.
Dispõe o artigo 356.º, n.º 7 do Código de Processo Penal que os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tenham participado na sua recolha, não podem ser inquiridos como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.
No que concerne a este normativo, a jurisprudência tem sido unânime quanto ao entendimento relativo às denominadas “conversas informais”; se o órgão de polícia criminal interroga um suspeito, ainda não constituído arguido, em declarações ou “conversas” que não devam ser reduzidas a auto ou age no âmbito dos procedimentos cautelares previstos no artigo 248.º do Código de Processo Penal, a lei não obsta a que sejam inquiridos como testemunhas em relação a estas declarações – cfr. por todos o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 06-02-2017 (proc. 564/14.1PBCHV.G1), disponível em www.dgsi.pt.
Assim, o depoimento dos órgãos de polícia criminal nestes termos não representa sequer depoimento indireto, mas apenas uma narração/listagem dos factos cujo conhecimento adquirem por força da fase investigatória preliminar que é de sua competência.
Nos presentes autos, foram ouvidos diversos agentes da autoridade, os quais narraram o que lhes foi dito pela ofendida, em intervenções por si efetuadas – maioritariamente, chamadas ao local feitas por vizinhos; mormente, o agente C…, no que reporta aos factos narrados sob 8 a 10 da acusação, o agente D…, relativamente ao facto narrado sob 15 da acusação, e o agente E…, relativamente aos factos ocorridos no final de Janeiro de 2021.
Cumpre porém avançar que tais declarações foram prestadas pela ofendida, precisamente, em conversa com os agentes na sua habitação, após o que foi a mesma conduzida para a esquadra para a prestação de declarações formais.
Entende o Tribunal, neste conspecto, que aquelas declarações não integram depoimento indireto nem a previsão do artigo 356.º, n.º 7 do Código de Processo Penal, mas sim atos de recolha de elementos pelos agentes policiais para permitir a competente autuação e eventual abertura de inquérito por crime de violência doméstica – enquadrando assim antes na previsão do artigo 249.º, n.º 2, al. b) do Código de Processo Penal; “a colheita de informações de pessoas, referida na al. b) do n.º 2, é de natureza informal, não vinculando as pessoas contactadas à condição de testemunhas” – MAIA COSTA, Código de Processo Penal Comentado, 2.ª ed. revista, p. 890.
Pelo que decide o Tribunal que serão também de valorar os depoimentos dos órgãos de polícia criminal, nos termos supra definidos.
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A sentença sob recurso considerou provados os seguintes factos: transcrição1) O arguido e a ofendida M… viveram, durante a data dos factos supra descritos, em condições análogas às dos cônjuges, como se de marido e mulher se tratassem, assim vivendo há doze anos, residindo na habitação comum sita na Rua …, …, Baião.
2) Numa noite no ano de 2016, quando o casal jantava, o arguido iniciou uma discussão com a ofendida e no decurso da mesma virou a mesa da refeição ao contrário e apontou uma faca à ofendida, dizendo que a matava.
3) No dia 21 de Abril de 2019, pelas 11h35m, o arguido iniciou uma discussão com a ofendida.
4) No seio da altercação, o arguido dirigiu à ofendida as palavras “puta” e “vaca” e, ato contínuo, empurrou-a, levando a que esta se desequilibrasse e caísse no solo, pontapeando-a de seguida no abdómen.
5) Como consequência direta e necessária da conduta do arguido a ofendida sofreu dores naquelas partes do corpo atingidas.
6) Em data não concretamente apurada, mas situada entre 25 de Novembro de 2019 e 05 de Janeiro de 2021, o arguido, por várias vezes, disse à ofendida que quando terminasse o período da suspensão provisória do processo a que se sujeitou a iria matar, pois nada de mal lhe poderia acontecer.
7) No dia 13 de Janeiro de 2021, no interior da residência do casal, o arguido desferiu um murro de punho fechado na ofendida, acertando na zona do sobreolho esquerdo da vítima, causando-lhe dores e um hematoma visível.
8) No dia 14 de Janeiro de 2021 entre as 20.00 e as 21.00 horas, no interior da residência do casal, o arguido iniciou uma discussão com a ofendida em virtude de aquela não lhe ter dado dinheiro para comprar tabaco.
9) Nessa sequência e sem nada que o fizesse prever, o arguido imprimiu um soco no peito da ofendida, acertando mais precisamente na zona do seio esquerdo, causando-lhe dores.
10) Nesse dia, a ofendida pediu auxílio à sua vizinha H….
11) Como consequência direta e necessária da conduta do arguido referida em 9), a ofendida sofreu dores naquelas partes do corpo atingidas.
12) Pelo menos desde Janeiro de 2021, o arguido retira à ofendida o seu telemóvel, impedindo-a de contactar ou ser contactada por terceiros.
13) No dia 31 de Janeiro de 2021, após uma discussão relacionada com uma raspadinha, o arguido desferiu um murro no olho esquerdo da ofendida que a fez cair desamparada, embatendo com a testa na mesinha de cabeceira do lado esquerdo da cama.
14) A ofendida não pediu ajuda nesse dia porque o arguido lhe disse que, se as vizinhas a ouvissem, ele a matava.
15) O arguido dirigiu-se depois à farmácia para comprar uma pomada para disfarçar as marcas na ofendida, sendo que disse à ofendida que se contasse a alguém a situação a matava.
16) Ao longo de todo o período supra referido, a ofendida, quando apresentava hematomas visíveis, ou optava por não sair da residência até aqueles desaparecerem, ou, quando era confrontada com tais marcas por terceiros, justificava com acidentes do quotidiano, tais como quedas ou acidentes domésticos.
17) Quer o arguido quer a ofendida padecem de dependência de bebidas alcoólicas.
18) Ao longo de todo o período acima referido e ao praticar os atos descritos, o arguido agiu sempre com o propósito concretizado de molestar a ofendida, psicológica e fisicamente, causando naquela dores, sofrimento, receio e exaltação.
19) O arguido quis causar, como causou, profundo receio, medo, temor e inquietação à ofendida pela sua vida e integridade corporal, bem sabendo que as expressões que lhe dirigia, com foros de seriedade, dizendo que a ia matar, eram para tanto adequadas.
20) Ainda ao atuar da forma descrita, o arguido agiu sempre com a intenção concretizada de atingir a integridade física e psíquica da ofendida, ofender a sua honra e consideração e imagem que ela própria tinha de si, humilhando-a, enquanto sua companheira, maltratando-a, atemorizando-a e fragilizando-a, o que fazia na residência de ambos, maculando, dessa forma, aquele que seria o espaço securitário da ofendida.
21) Agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e criminalmente punidos.
22) No dia 03 de Fevereiro de 2021, o arguido disse a diversos agentes da GNR que conduziram o arguido ao posto para efeitos de cumprimento de mandado de detenção emitido nestes autos, que “se for preso, quando sair pego numa caçadeira e mato aquela puta e aquelas filhas da puta das vizinhas”.
23) O arguido incumpriu voluntariamente as condições apostas no regime de suspensão provisória do processo determinada nos presentes autos, ao manter um comportamento constante de agressões e insultos contra a ofendida.
24) O arguido mantém uma postura de total desinteresse e falta de colaboração com a justiça, negando perante o juiz de instrução criminal a prática de quaisquer factos, imputando as denúncias às vizinhas e não conseguindo aceitar nem acreditar que a ofendida seja capaz de apresentar queixa de si.
25) O arguido continua a ser visitado pela ofendida, nada fazendo para impedir estas visitas, apesar de saber que se encontra sujeito a medida de coação de proibição de contacto com a ofendida.
26) A ofendida continua a procurar o arguido, não se mantendo afastado do mesmo, apesar da medida de coação aplicada, recusando-se também a participar nos diversos meios de auxílio e tratamento propostos pelo Tribunal e por outras autoridades competentes, mostrando-se emocional e psicologicamente dependente do arguido.
27) O arguido não tem antecedentes criminais.
28) O arguido abandonou a rede escolar por volta dos 11/12 anos, concluindo apenas a 4.ª classe de escolaridade, passando a colaborar com a progenitora nos trabalhos agrícolas, em especial no tratamento de gado.
29) Aos 16 anos, iniciou atividade profissional remunerada, na construção civil, como servente, do qual auferia o salário mínimo nacional.
30) Ficou desempregado há uns anos atrás, trabalhando agora esporadicamente na agricultura.
31) Contraiu matrimónio aos 22 anos de idade, após três anos de união de facto e na constância do qual nasceu uma filha, atualmente com 24 anos de idade, residindo o casa numa casa arrendada e com uma situação económica suficiente para assegurar as despesas.
32) A relação em causa terminou ao fim de dois anos.
33) O arguido foi integrado num programa formativo ministrado pelo IEFP, num curso de jardinagem com equivalência ao 6.º ano de escolaridade, no âmbito da qual conheceu a ofendida, passando a residir junto com esta numa habitação arrendada e dotada de adequadas condições de habitabilidade.
34) O casal beneficiava de RSI no valor de 320,00€ mensais, valor usado para suportar as despesas básicas mensais no valor de cerca de 244,00€, referentes a renda da habitação, água e eletricidade.
35) Atualmente, por força da medida de afastamento aplicada nos presentes autos, o arguido passou a residir numa habitação arrendada no centro da vila de Baião, próxima à anterior morada, apontando despesas fixas no valor mensal de 70,00€.
36) Mantém trabalho parcial nas vinhas/agricultura, auferindo rendimentos diários no valor de 35,00€ e trabalhando em média 15 dias por mês.
37) No meio residencial, é reconhecida a relação conflituosa com a ofendida e a dependência do arguido de bebidas alcoólicas.
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Foram considerados não provados os seguintes factos: transcriçãoa) O arguido e a ofendida ainda residem juntos.
b) Em data não concretamente apurada, mas situada no mês de Dezembro do ano de 2020, ao final da tarde, o arguido e a ofendida encontravam-se no exterior da sua residência, altura em que o arguido decidiu agarrar a vítima pelos cabelos, e, com recurso à força física, arrastou-a para o interior da residência.
c) Como consequência direta e necessária da conduta do arguido, a ofendida sofreu dores naquelas partes do corpo atingidas.
d) Na sequência da discussão referida em 8), o arguido apelidou a vítima de “puta”, “vaca”, disse-lhe “és mulher de todos”, “andas metida com o bigode”.
e) Após a discussão referida em 8), o arguido colocou a ofendida no exterior da habitação e trancou a porta pelo seu interior, impedindo-a de aceder à mesma.
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A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos: transcriçãoAs conclusões em matéria factual obtidas nas secções anteriores resultaram da análise dos meios de prova documental juntos aos autos, e da prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento, tudo à luz do princípio universal da livre apreciação da prova.
O Tribunal não deixa, em primeira linha, de relevar que a presente motivação encontrou fortes obstáculos da parte da própria ofendida, que se recusou terminantemente a prestar depoimento, como de toda a comunidade de vizinhança e família, a qual parece ter “desistido” da vítima – no sentido de que, “se não quer ser ajudada, não ajudamos mais”.
O arguido, por seu lado, recusou-se também a prestar declarações, muito embora tenham sido ouvidas as declarações que prestou perante juiz de instrução criminal – no âmbito da qual ressaltou um forte sentido, da parte do arguido, de impunidade, recusando-se terminantemente a acreditar que a ofendida pudesse ter feito qualquer denúncia contra a sua pessoa, quando na verdade foi o que sucedeu e se demonstra dos autos de notícia juntos no presente processo.
De todo o modo, por muitas e graves que sejam as imputações ao arguido e por muitas que sejam as fortes suspeitas de factualidade mais séria do que aquela que resultou provada, o Tribunal está vinculado a deveres legais e à garantia de defesa que é apanágio do Estado de Direito, como não poderia deixar de ser.
Fica assim a sensação de que, no presente caso, muito mais haveria para descobrir e imputar ao arguido.
Provou-se o facto 1) através dos depoimentos de várias das testemunhas, incluindo a filha da ofendida F… e G…, assistente social e técnica do Rendimento Social de Inserção que acompanhava o casal.
A filha da ofendida confirmou também o constante de 2), visto que assistiu diretamente ao episódio; tendo residido com a mãe e com o arguido durante alguns anos, mencionou ter ouvido diversas discussões, ameaças e insultos da parte do arguido e concretizou o episódio ali descrito.
Contudo, não foi capaz de definir com mais precisão – o que é compreensível dado o decorrer dos anos e o acumular de situações – outros episódios de violência entre o casal, referindo imputações genéricas. Tal não pôs em causa o seu depoimento no que reporta ao facto que se deu como provado, mas não foi o mesmo claro e exato o suficiente para permitir a imputação ao arguido de outros factos.
Em relação aos factos 3) a 5), os mesmos foram confirmados pelo agente da GNR C…, o qual foi chamado à então residência do casal por vizinhos, e relatou o que lhe foi dito de imediato pela ofendida à porta de casa, referindo que a mesma mostrava alguns hematomas e que lhe terá ainda dito que a situação era recorrente – ou seja, que o arguido a agredia frequentemente.
O facto 6) foi confirmado pela testemunha G…, a qual referiu que a ofendida lhe mencionou precisamente aquelas circunstâncias, acrescentando a testemunha que a ofendida se mostrava nessa altura visivelmente assustada e com receio do arguido; acresce que o período temporal descrito na acusação se compagina com a data em que teve início o período de suspensão provisória do processo (cfr. fls. 174).
Os factos 7) a 11) resultaram do depoimento do agente D…, o qual recolheu a referida informação da parte da ofendida no dia em que foi chamado ao local, antes de a conduzir ao posto da GNR para documentar o auto de fls. 89 do apenso A, confirmando o agente da autoridade que era visível uma marca no sobreolho esquerdo da ofendida que aparentava ser recente. Apenas resultou não provado o constante de d), uma vez que o agente da autoridade, recordando que a ofendida lhe terá referido que tinha sido insultada, não recordou com exatidão o teor dos insultos – ainda que do depoimento da filha da ofendida tenha resultado que o arguido frequentemente a acusava de ter relações com outros homens, insultando-a em termos semelhantes, mas sem concretizar com mais exatidão circunstâncias de tempo e lugar.
Também não resultou provado o constante de e), uma vez que não foi tal esclarecido pelo agente da autoridade; quanto à vizinha referida em 10) (H…), o depoimento da mesma foi confuso e confrontacional, recusando-se claramente a dizer ao Tribunal tudo o que sabia sobre o caso (daí também os factos não provados b) e c)), manifestando nitidamente já não ter qualquer interesse sobre o que pudesse acontecer ou deixar de acontecer à ofendida e afirmando já ter desistido de a auxiliar – um sentimento e a atitude que pareceu comum a toda a vizinhança ouvida em audiência e que muito se lamenta.
No essencial, por ser o depoimento contraditório e não conseguir a testemunha, mesmo após diversa insistência do Tribunal e do Ministério Público, concretizar com clareza aquilo a que assistiu, teve o Tribunal de considerar a dúvida a favor do arguido.
Valeu o depoimento da sua filha, K…, que confirmou que com efeito naquela data a ofendida procurou a sua ajuda e da sua mãe, embora sem confirmar que tenha ficado fechada do lado de fora da habitação.
A testemunha G… confirmou também o constante de 12), tendo denotado que, após diversas dificuldades em contactar com a ofendida no início do ano de 2021, esta confirmou que o arguido lhe teria retirado o telemóvel para ela não poder ligar a ninguém.
Os factos 13) a 16) foram descritos pelo agente da GNR E…, que em conversa com a ofendida obteve aquelas informações, reduzidas com maior pormenor a auto de notícia (embora não tenha o Tribunal levado a prova todo o constante do auto, mas apenas aquilo que a referida testemunha ouviu da ofendida, ainda em casa desta, antes de a conduzir a ela e ao arguido para a esquadra, e aquilo que o arguido disse aos agentes da autoridade antes do ato de detenção).
Confirmam-no ainda as fotografias de fls. 240-246, quanto às lesões da ofendida, devidamente explicadas pelo referido agente E…, o qual visualizou também diretamente as referidas lesões.
A ofendida confidenciou também à testemunha G… o que consta em 17), e foi dito pelas diversas testemunhas pertencentes à vizinhança e ouvidas em juízo que a ofendida surgia frequentes vezes magoada, com marcas e hematomas, mas que se justificava com quedas e acidentes domésticos – o que se revela conforme às regras da experiência no tocante ao comportamento habitual das vítimas de violência doméstica de longa data.
O facto 18) resultou universalmente de toda a prova produzida, sendo que o casal era notoriamente conhecido na vizinhança como conflituoso e dependente de bebidas alcoólicas – aliás, o relatório social produzido pela DGRS confirma também esta asserção.
Quanto aos factos 19) a 21), e importando também recolher, em exame geral e abrangente, a análise de toda a prova junta aos autos, foi dito por quase todas as testemunhas que a ofendida padecia de epilepsia, o que, compaginando com o alcoolismo de que padece e a falta de cuidado na toma da medicação, conduziria a frequentes quedas da sua parte.
Em primeiro lugar, desde já se avança que, independentemente de tal asserção, ninguém referiu em concreto ter assistido a quedas de tal forma violentas pela ofendida que justificassem a forma como a mesma também era frequentemente vista com marcas nos olhos e no rosto – incluindo olhos negros, do género constante das fotografias de fls. 240-246.
Pelo que, no tocante às agressões dadas como provadas, o Tribunal não teve dúvida que derivaram da atuação do arguido, nos moldes descritos, e não de quaisquer quedas e/ou acidentes domésticos.
A conduta da ofendida, explicada sobretudo pela sua filha e pela testemunha G…, é típica e habitual nas vítimas de violência doméstica de longa data: sofrendo em silêncio diversas agressões, apresentando queixas e retirando-as, colaborando com as autoridades e deixando de colaborar – ao ponto de a sua filha ter também declarado já ter desistido de ajudar a mãe e de se encontrar de relações cortadas com esta.
Da parte da testemunha G…, foi também explicado que, de uma forma retorcida e sinistra, o arguido é a única pessoa que a ofendida tem na sua vida, apesar do medo que manifesta em relação ao mesmo e das marcas e hematomas com que se apresentava frequentemente e que imputava ao arguido – denote-se que era sobretudo a G… e à filha da ofendida que esta acabava por admitir, após muita insistência, que era o arguido quem a magoava.
O arguido, por seu lado, manifestou uma postura de total desinteresse e um sentimento notável de impunidade – nas declarações prestadas perante juiz de instrução criminal, confrontado com a queixa apresentada pela ofendida, recusou-se terminantemente a acreditar que esta tenha apresentado qualquer queixa, culpando as vizinhas. E isto apesar de lhe ser explicado de forma clara pelo Mmº Juiz de Instrução Criminal que a queixa era da própria ofendida e não de qualquer vizinha.
Também a conduta do arguido dada como provada no tocante às ameaças proferidas contra a ofendida, afirmando que a mataria quando terminasse o período de suspensão provisória do processo, afirmando perante agentes da autoridade que a mataria assim que saísse da prisão, revela notoriamente que o mesmo não tem qualquer receio nem temor pelas suas atitudes, julgando-se intocável.
Disto se extraindo que o arguido, mais do que se limitar a discutir e a ameaçar e agredir a ofendida por força das discussões (que seriam até muitas vezes mútuas no que toca apenas às agressões verbais, uma vez que nenhuma testemunha viu o próprio arguido magoado em termos físicos ainda que todos vissem a ofendida magoada), aproveita-se da fragilidade da vítima, que sabe que aquela não tem mais ninguém, e da sua dependência do álcool para praticar com impunidade todos os atos dados como provados.
E assim sendo, com a sua conduta visando rebaixá-la, e amedrontá-la de modo a impedir que esta apresente queixa ou deponha contra si em sede judicial – como efetivamente logrou fazer, nos termos já expostos (cfr. também as questões prévias decididas em sede de questão prévia à fundamentação da matéria de facto).
Pelo exposto, do que resulta do normal acontecer na forma de criminalidade em causa, o Tribunal julga verificados e demonstrados os factos 19) a 21).
Do mesmo modo se demonstram os factos 22) a 26), confirmando-se com a documentação constante dos autos – principalmente as fichas de avaliação de risco produzidas pela GNR e os despachos e promoções tendentes ao agendamento de consultas e ao apoio no âmbito dos poderes legalmente atribuídos ao Tribunal e ao Ministério Público, bem como a documentação referida no despacho de acusação, em sede preliminar, quanto à revogação da suspensão provisória do processo. Recorde-se o depoimento de G…, também, e toda a conduta da ofendida descrita por esta e pela sua filha: a ofendida mostra-se claramente dependente do arguido em termos emocionais, no que sucede também muitas vezes com as vítimas destas formas de criminalidade, incapaz de compreender que o mesmo não é bom para si e de dele se afastar.
Os factos 27) a 37) demonstram-se pelo certificado negativo de registo criminal do arguido e pelo relatório social apresentado pela DGRS, tudo junto aos autos.
Em relação à restante matéria de facto dada por não provada, no tocante ao facto a) resulta claro das informações dos autos que ao arguido foi aplicada medida de coação de proibição de contactar com a ofendida, após a qual abandonou a residência comum (o que ocorreu depois da elaboração do despacho de acusação, sendo por isso explanável a razão da discrepância).
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III - O DIREITO*
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Das conclusões de recurso é possível extrair a ilação de que o recorrente delimita o respetivo objeto às seguintes questões, a saber:
- se o tribunal pode valorar o que as testemunhas disseram que ouviram dizer à ofendida quando esta se recusou a depor nos termos do artº 134º do C.P.P.;
- se o tribunal pode valorar os factos comunicados pela ofendida aos órgãos de polícia criminal e se estes configuram um depoimento indireto;
- se os factos constantes dos pontos 2 a 16, 24 e 25 da matéria de facto provada se mostram incorretamente julgados;
- se devia ter sido considerado provado que o recorrente mantém relação de respeito e cordialidade com as pessoas com quem convive e se tal facto demonstra que se encontra inserido socialmente;
- se foi violado o princípio da presunção de inocência e in dubio pro reo;
- se a pena aplicada deverá ser reduzida ao mínimo legal e suspensa na sua execução ainda que sujeita ao cumprimento de penas acessórias.
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a) Da valoração de depoimentos indiretos: Alega o recorrente que o tribunal a quo não poderia ter valorado o depoimento das testemunhas de “ouvir dizer”, que configuram depoimento indireto, uma vez que a testemunha–fonte (testemunha de quem se ouviu dizer), validamente se remeteu ao silêncio, recusando-se a prestar depoimento, sendo que a valoração de tais depoimentos constitui prova proibida.
Vejamos:
O objeto da prova é constituído por todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do agente e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis (art. 124º do C. Processo Penal).
Fixado um determinado objeto (thema), que corresponde aos factos a provar, as provas são os instrumentos utilizados para demonstrá-lo, segundo as regras do processo[3].
No campo das provas também vigora o princípio da legalidade, enformador de todo o nosso processo penal (art. 2º, do C. Processo Penal). Assim, estabelece o art. 125º do C. Processo Penal que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei. A legalidade dos meios de prova, as regras da sua produção e as «proibições de prova», são condições de validade processual da prova e por isso, critérios da verdade material[4].
O Cód. Processo Penal consagra no seu art. 340º nº 1 o princípio da investigação, também designado por princípio da verdade material, segundo o qual compete ao juiz investigar e esclarecer oficiosamente o facto sujeito a julgamento, por forma a atingir a descoberta da verdade. Mas a verdade processual de que falamos não é uma verdade absoluta ou ontológica mas uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço mas processualmente válida[5]. Ou seja, a busca da verdade não é nem pode ser um valor absoluto, que atropele tudo o que lhe surja como obstáculo, antes tem que ser procurada e obtida através dos meios legalmente admissíveis.
E um dos meios de que a lei se serve para, protegendo os cidadãos, impedir as práticas abusivas na produção de prova é através do estabelecimento de proibições de prova. A este propósito escreveu o Prof. Costa Andrade[6] “Como Gossel acentua, as proibições de prova são «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo». Mais do que a modalidade do seu enunciado, o que define a proibição de prova é a prescrição de um limite à descoberta da verdade. Normalmente formulada como proibição, a proibição de prova pode igualmente ser ditada através de uma imposição e, mesmo, de uma permissão. É que, e como Gossel pertinentemente assinala, «toda a regra relativa à investigação dos factos proíbe ao mesmo tempo as vias não permitidas de averiguação». Assim e por exemplo, ao prever e regulamentar as formas admissíveis de depoimento indirecto, o artigo 129º do CPP aponta e prescreve eo ipso as formas proibidas de hearsay evidence.”. E mais adiante (fls. 188) escreve o mesmo Mestre, “Mais do que garantias processuais face à agressão e devassa das instâncias da perseguição penal, os direitos e interesses que emprestam sentido axiológico e racionalidade teleológica às proibições de prova, emergem como direitos fundamentais erigidos em autênticos bens jurídicos.”
No que respeita à prova testemunhal, dispõe o artº 128º nº 1 do C. Proc. Penal que a testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento direto e que constituam objeto da prova.
Ora, a testemunha tem conhecimento direto dos factos, quando os percepcionou de forma imediata e não intermediada, através dos seus próprios sentidos. Já no âmbito do testemunho indireto, “a testemunha refere meios de prova, aquilo de que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos, mas não imediatamente dos próprios factos”(…) “é o vulgarmente designado testemunho de ouvir dizer”[7].
Também o Prof. Costa Pinto[8] nos elucida no sentido de que “O depoimento indireto consiste na revelação processual de factos que não foram objeto do conhecimento direto da testemunha que os descreve, tendo antes origem numa informação que lhe foi transmitida por outra pessoa”.
Assim, a regra é que o testemunho indireto só serve para indicar outro meio de prova direto. Por isso que o art. 129º nº 1 do C. Processo Penal disponha:
“Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.”.
Daqui resulta, em primeiro lugar, que a regra é a do testemunho direto. Mas, por outro lado, o artº 129.º do CPP permite que o depoimento indireto seja prestado, embora condicione a possibilidade da sua utilização processual subsequente.
Desde logo, a testemunha de ouvir-dizer terá de identificar a “testemunha-fonte”, ou seja, a fonte material de onde provém o conhecimento dos factos. No caso de a testemunha de ouvir-dizer não estar em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos ou se recusar a fazê-lo, o n.º 3 do artº. 129.º impede que o seu depoimento sirva como meio de prova.
A obrigação de indicar a fonte tem como finalidade dissuadir relatos que não possam ser confirmados na fonte em resultado da testemunha de ouvir-dizer ser incapaz de identificar ou individualizar aquela fonte ou por não pretender identificá-la[9]. Um conhecimento desta natureza não tem consistência para servir de prova em processo penal pois a recusa ou impossibilidade de identificação da fonte de informação afetam não apenas a possibilidade de provar o facto probando, mas também a própria credibilidade da testemunha e a possibilidade de contraditório sobre o facto em causa[10].
Fora dos casos excepcionais em que a inquirição da fonte não seja possível, por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada (parte final do nº 1 do artº 129º), a admissibilidade do depoimento indireto está dependente do poder-dever de o tribunal chamar a depor a testemunha fonte. Nesse caso, chamando o juiz a fonte a depor, o depoimento indireto pode ser valorado, uma vez que se torna possível o exercício do contraditória na audiência de julgamento, através do interrogatório e do contra-interrogatório, quer da testemunha de ouvir dizer, quer da testemunha fonte, assim se assegurando o respeito pela estrutura acusatória do processo criminal, imposto pelo art. 32º nº 5 da CRP.
No caso em apreço, o Sr. Juiz recorrido escreveu na motivação da decisão de facto que "Provou-se o facto 1) através dos depoimentos de várias das testemunhas, incluindo a filha da ofendida F… e G…, assistente social e técnica do Rendimento Social de Inserção que acompanhava o casal". (...) "A testemunha G… confirmou também o constante de 12), tendo denotado que, após diversas dificuldades em contactar com a ofendida no início do ano de 2021, esta confirmou que o arguido lhe teria retirado o telemóvel para ela não poder ligar a ninguém.
(...) "Da parte da testemunha G…, foi também explicado que, de uma forma retorcida e sinistra, o arguido é a única pessoa que a ofendida tem na sua vida, apesar do medo que manifesta em relação ao mesmo e das marcas e hematomas com que se apresentava frequentemente e que imputava ao arguido – denote-se que era sobretudo a G… e à filha da ofendida que esta acabava por admitir, após muita insistência, que era o arguido quem a magoava".
Sucede, porém, que chamada novamente a depor, a ofendida voltou a recusar-se (legitimamente) a fazê-lo, usando do direito que a lei lhe reconhece no artº 134º do C.P.Penal.
Como se refere no recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.12.2018[11] «A lei não esclarece se a fonte originária para além de identificada e chamada a depor deve comparecer em audiência e prestar depoimento de acordo com as exigências legais, ou se inclusivamente se deve confirmar o conteúdo do testemunho de ouvir dizer.
E, como é sabido, a doutrina e a jurisprudência nacionais encontram-se profundamente divididas quanto à questão de saber se pode ser valorado o depoimento indireto daquele que relata o que ouviu dizer a um terceiro que, chamado a depor, se recusa validamente a fazê-lo.
Na doutrina, os Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques parecem considerar que não vale como prova o depoimento que resultar do que se ouviu dizer a determinada pessoa, se esta, chamada a depor, se recusa validamente a fazê-lo.
Como referem aqueles autores (Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, 3ªed.Lisboa, 2008, Vol. I, pág. 928), o artigo 129.º do CPP “determina a necessidade de uma confirmação do depoimento indireto com a consequente audição das pessoas a quem se ouviu dizer. Esta confirmação tem em vista a própria validade e eficácia do depoimento, pois o mérito de uma qualquer testemunha tem muito a ver com a razão de ciência da própria testemunha. Assim, o depoimento “por ouvir dizer” só após confirmação será eficaz como meio de prova, a menos que a inquirição das pessoas referenciadas nesse depoimento não possa te lugar por motivo de morte, anomalia psíquica superveniente ou ausência, ainda que, neste último caso sobreleve o próprio critério da autoridade judiciária confrontada com tal impossibilidade”.
...
Na jurisprudência, pronunciaram-se claramente em sentido negativo, v.g., os Acs. da Rel do Porto de 27-2-2002, proc.º n.º 0110702, Nazaré Saraiva, de 2-2-2011, proc.º n.º 134/08.3TELSB-A.P1, rel. Moisés Silva [“Valorar o depoimento indireto de uma testemunha que o ouviu dizer de uma testemunha que, chamada a depor, se recusou validamente a depor seria esvaziar de conteúdo o direito consignado no art.º 134.º n.º 1 do CPP. Seria uma forma hábil de contornar a lei, o que não está no seu espírito, se a contextualizarmos no âmbito dos direitos, liberdades e garantias e do universo do ordenamento jurídico, considerado na sua globalidade], de 5-5-2011, 219/08.6GAMDB.P1, rel. Olga Maurício e de 12-5-2010, proc.º n.º 402/07.1PBVRL.P1 rel. Maria Deolinda Dionísio, os Acs. da Rel. de Coimbra de 10-12-2014, proc.º n.º 155/13.4PBLMG.C1, rel. Vasques Osório, de 19-9-2012, proc.º n.º 63/10.0GJCTB.C1, rel. José Eduardo Martins, de 7-7-2010, proc.º n.º 210/03.9TASEI.C1, rel. Esteves Marques, o Ac. da Rel. de Lisboa de 11-1-2012, proc.º n.º 689/11.5PBPDL–3, rel. Carlos Almeida e o Ac. da Rel. de Guimarães de 27-9-2010, rel. Ana Teixeira, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
Pelo contrário, afirmando a possibilidade de valoração do depoimento indireto nos casos em que a fonte chamada a depor se recusa lícita ou ilicitamente, a prestar depoimento ou, por exemplo, diz de nada se recordar já, podem citar-se, v.g., o Ac do STJ de 23-10-2008, proc.º n.º 08P1212, rel. Cons.º Rodrigues da Costa e de 27-6-2012, proc.º n.º 127/10.0JABRG, rel. Cons.º Santos Cabral, os Acs. da Rel do Porto de 7-11-2007, proc.º n.º 0714613, rel. Manuel Braz, de 9-2-2011, proc.º n.º 195/07.2GACNF.P1, rel. Eduarda Lobo e de 5-6-2015, proc.º n.º 138/14.7GCSTS.P1, rel. Pedro Vaz Pato, o Ac. da Rel. de Lisboa de 22-9-2009, proc.º n.º 1496/09.0YRLSB-5, rel. Vasques Osório, os Acs da Rel de Coimbra de 26-2-2002, proc.º n.º 1771/2001, rel. Serafim Alexandre, de 26-11-2008, proc.º n.º 27/05.6GDFND.C1, rel. Vasques Osório e de 18-4-2012, proc.º n.º431/09.0GCACB.C1, rel. Abílio Ramalho, os Acs da Rel. de Guimarães de 3-2-2014, 693/12.6JABRG.G1, rel. Teresa Baltazar, de 5-3-2012, proc.º n.º 376/10.1TAPTL.G1, rel. Teresa Baltasar e de 22-4-2013, proc.º n.º 533/12.6GAEPS.G1, rel. Maria Luísa Arantes, todos in www.dgsi.pt.
Na doutrina, pronunciaram-se neste sentido, Carlos Adérito Teixeira, in “Depoimento indirecto e arguido – Admissibilidade e livre valoração versus proibição de valoração”, Revista do CEJ, nº 2, 1º Semestre de 2005, págs. 140-142, 149, 150 e 157, Costa Pinto, Depoimento indirecto, legalidade da prova e direito de defesa, cit., pág. 1057, Luís Filipe Pires de Sousa, Prova Testemunhal, Coimbra, 2013, págs. 182-183. Veja-se também, com interesse, Vítor Pereira Pinto, “Violência doméstica. Silêncio das ofendidas. Valoração dos depoimentos indiretos (motivação de recurso penal)”, Revista do Ministério Público, n.º 133, Jan-Março 2013, pags.185-213»[12].
Como já tivemos oportunidade de referir no Ac. desta Relação do Porto de 09.02.2011, (Proc. nº 195/07.2GACNF), acima citado, que subscrevemos na qualidade de relatora, entendemos que, para que possa ser devidamente valorado o depoimento de ouvir-dizer, basta-se a lei que o tribunal chame a fonte a depor, não se exigindo a necessidade de prestação efetiva de depoimento, nem a confirmação da conversa mantida com a testemunha de ouvir-dizer, nem tão pouco a coincidência de conteúdo na descrição do facto probando.
A lei limita-se a exigir que o tribunal diligencie no sentido de obter o depoimento da fonte.
A proibição de valoração inerente ao artigo 129.º cessa de imediato com o chamamento a depor da fonte originária, mesmo que posteriormente a mesma se recuse legitimamente a depor, pois a valoração não depende do conteúdo do depoimento da mesma.
Sendo a fonte da informação chamada ao processo, uma de duas situações se pode verificar: ou é impossível encontrar a fonte para esta ir depor ou ela comparece em juízo. Quer um caso quer o outro, basta para ser ultrapassada a proibição de valoração enunciada no artigo 129.º n.º1 do CPP.
Aliás, não faria sentido que o legislador condicionasse a relevância de um meio de prova à obtenção de outro meio de prova, sem contemplar no elenco de exceções a impossibilidade jurídica de o conseguir efetivamente obter, quando essa impossibilidade pode resultar da opção do próprio legislador (v.g. em casos de impedimentos ou recusa, previstos nos artigos 133.º e 134.º do CPP).
Como se assinalou no referido Ac. da Rel do Porto de 07.11.2007, Proc.º n.º 0714613, rel. Manuel Braz, “Se essas pessoas a quem se ouviu dizer forem chamadas a depor, mas nada disserem, alegando esquecimento ou negando-se a depor, lícita ou ilicitamente, o testemunho de ouvir dizer vale como prova, só por si. O que a lei proíbe é a valoração do depoimento indireto na falta da chamada a depor da pessoa a quem se ouviu dizer. Cumprido este requisito, desaparece a proibição de valoração do testemunho de ouvir dizer. E isto será assim porque a mera presença na audiência da pessoa a quem se ouviu dizer, ainda que remetendo-se ao silêncio, dá ao depoimento que resulta do que se lhe ouviu dizer, perante a possibilidade de confronto, uma força que não teria sem essa presença, sendo a apreciação deste depoimento e, em alguns casos, da própria postura de silêncio daquela, feita segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, nos termos do artº 127º do CPP.”
Como se disse, a proibição de valoração cessa a partir do momento em que a fonte é inquirida em juízo. Se assim se não entender acaba por se reconhecer à fonte um poder de controlar, com o seu depoimento ou com a sua recusa, a valoração da prova disponível. Aliás, o que a lei reconhece no artº 134º do Cód. Proc. Penal, é o direito a certas pessoas, e devido a laços familiares que tenham com o arguido, de se recusarem a depor, de forma "a poupar a testemunha ao conflito de consciência que resultaria de ter de responder com verdade sobre os factos imputados a um arguido com quem tem parentesco ou afinidade próximos", protegendo "as relações de confiança, essenciais à instituição familiar"[13]. Mas a faculdade de se recusarem a depor não tem o alcance de impedir a valoração de todo e qualquer meio de prova que possa colidir com o exercício desse direito.
Conclui-se, assim, que legalmente não impede o uso do depoimento indireto o facto de se identificar alguém como fonte de informação que, uma vez chamada a depor, invoca um regime legal de segredo para não responder a alguma ou a todas as perguntas formuladas ou alega uma causa de recusa legitimada por lei. A recusa em depor por parte da ofendida em processo em que é arguida a pessoa com quem vive ou viveu em condições análogas às dos cônjuges, nos termos do artigo 134.º nº 1 al. b) do CPP não tem a virtualidade de implicar o apagamento ou a inutilização dos depoimentos indiretos das testemunhas G… e F….
Não ocorreu, pois, a pretendida violação do disposto nos artºs 128º n.º1, 129.º n.º1 e 134.º nº 1 al. b), todos do Código de Processo Penal, não tendo sido utilizada qualquer prova nula e, muito menos, ocorre qualquer proibição de prova.
Alega ainda o recorrente, que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos se tem pronunciado a este respeito no sentido de que “a valoração de depoimentos indiretos como único meio de prova para alcançar a condenação, viola o disposto no artigo 6.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, na dimensão em que exige que o processo seja equitativo, e 6.º n.º 3 al. d), que exige que o arguido possa interrogar as testemunhas de acusação, o que no seu entender só se alcançará com o interrogatório da testemunha de quem se ouviu dizer”.
Como se salienta no aludido Ac. do STJ de 12.12.2008 (que vimos seguindo de perto) «A jurisprudência do TEDH admite a validade dos testemunhos de ouvir dizer desde que a ausência do testemunho direto esteja devidamente justificada (cfr. Sentenças do TEDH 19 de Dezembro de 1990, Delta c. França, § 37, de 19 de Fevereiro de 1991, Isgro c. Itália, § 35; de 26 de Abril de 1991, Asch c. Austria, § 28, de 28 de agosto de 1992, Artner c. Austria, §§ 22-24 e de 14 de Dezembro de 1999, A.M. c. Itália, § 25) e desde que a condenação não seja fundamentada (...) uniquement ou dans une mesure déterminante (...) sur des dépositions faites par une personne que l’accusé n’a pu interroger ou faire interroger ni au stade de l’instruction ni pendant les débats (CEDH 27 de Fevereiro de 2001, Lucà c Itália, § 40). Esta última regra dita “de la preuve unique ou déterminante» foi abandonada pelo Ac da Grande Câmara de 15-12-2011, n° 26766/05 et 22228/06, Al-Khawaja e Tahery v. Reino Unido (cfr. detalhadamente, Nicolas Hervieu, Admissibilité des preuves par ouï-dire et droit de contre-interrogatoire en matière pénale, in licithttp://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr), abandono reafirmado no Ac. Schatschaschwili c. Alemanha, n.º 9154/10, de 15 de Dezembro de 2015.»
No caso em apreço, a condenação do arguido não se alicerçou apenas ou de modo determinante em testemunhos de ouvir-dizer e, por outro lado, a ausência de depoimento da testemunha-fonte está legalmente justificada e, acima de tudo, o recorrente teve oportunidade de interrogar ou contra-interrogar, através da sua ilustre defensora, as aludidas testemunhas de ouvir-dizer. E teria tido oportunidade de interrogar a testemunha-fonte (que esteve presente na audiência) se esta se não tivesse recusado a depor.
Improcede, assim, este fundamento do recurso.
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b) Da valoração de depoimentos prestados por órgãos de polícia criminal na parte em que transmitem factos que lhes foram comunicados pela ofendida:Alega o recorrente que as conversas informais recolhidas pelos agentes da GNR, C…, D… e E… não podiam ter sido valoradas pelo tribunal.
No caso sub judice o tribunal a quo valorou positivamente, alicerçando a sua convicção sobre os factos provados também no depoimento das testemunhas C…, D… e E…, na parte em que estas testemunhas reproduziram o que ouviram dizer à ofendida M… (só nessa parte se pode aludir a depoimento indireto nos termos em que é previsto no artº 129º do C.P.P., como testemunho de ouvir dizer).
Ora, sobre a questão da admissibilidade dos depoimentos dos órgãos de polícia criminal são abundantes as decisões judiciais, podendo dizer-se que existe dessintonia entre a jurisprudência e a doutrina portuguesas sobre a matéria.
Em nossa opinião, nada impede um inspetor da Polícia Judiciária, um agente da PSP, um soldado da GNR, etc., de depor sobre factos de que tomou conhecimento.
Por outro lado, é, igualmente, claro que não se questiona aqui a proibição de um órgão de polícia criminal depor sobre o conteúdo de declarações que recolheu, quer de testemunhas, quer de pessoas já constituídas arguidas, e que foram formalizadas em auto (n.º 7 do art.º 356.º do Cód. Proc. Penal).
A questão coloca-se em relação às declarações não formalizadas em auto prestadas perante um órgão de polícia criminal: é admissível e poderá ser valorado o depoimento de um agente da polícia que reproduz o que ouviu dizer à vítima de um crime ou a uma pessoa que depois vem a ser constituída arguida ou ainda a um terceiro que poderia vir a ser indicado como testemunha?
Vamos cingir a nossa análise à primeira e última hipóteses, ou seja, aquelas em que o OPC relata aquilo que ouviu da vítima ou de terceiros, pois, no caso sub judice, foi através da própria vítima que as testemunhas C… (que, segundo a decisão recorrida, foi chamado à então residência do casal por vizinhos, e relatou o que lhe foi dito de imediato pela ofendida à porta de casa, referindo que a mesma mostrava alguns hematomas e que lhe terá ainda dito que a situação era recorrente – ou seja, que o arguido a agredia frequentemente) D... (o qual recolheu a referida informação da parte da ofendida no dia em que foi chamado ao local, antes de a conduzir ao posto da GNR para documentar o auto de fls. 89 do apenso A, confirmando o agente da autoridade que era visível uma marca no sobreolho esquerdo da ofendida que aparentava ser recente) e E… (que em conversa com a ofendida obteve aquelas informações, reduzidas com maior pormenor a auto de notícia (embora não tenha o Tribunal levado a prova todo o constante do auto, mas apenas aquilo que a referida testemunha ouviu da ofendida, ainda em casa desta, antes de a conduzir a ela e ao arguido para a esquadra, e aquilo que o arguido disse aos agentes da autoridade antes do ato de detenção) tomaram conhecimento dos factos que relataram em audiência de julgamento.
O Prof. Germano Marques da Silva[14], a este propósito, pronuncia-se nos seguintes termos: “Poder-se-ia questionar se as pessoas referidas no art.º 356.º poderão ser inquiridas sobre o conteúdo de declarações que não foram reduzidas a auto. Parece-nos que é de aplicar o princípio geral traduzido no brocardo quod non est in auto non est in mundo. Tudo o que for relevante deve constar do auto e se há declarações que do auto não constam não podem ser consideradas”. No entanto, sentiu necessidade de afirmar que os agentes policiais não sofrem de qualquer incapacidade nem impedimento: “Os órgãos de polícia criminal podem testemunhar sobre todos os factos de que tenham conhecimento direto, só não podendo ser objeto do seu depoimento os conhecimentos que tiverem obtido através de depoimentos cuja leitura seja proibida ou que deveriam ser reduzidos a auto e não foram, sendo a leitura desse auto também proibida. Por isso que os órgãos de polícia criminal possam testemunhar sobre todos os factos de que tomaram conhecimento fora do processo, nomeadamente declarações feitas pelo arguido ou terceiros, observando-se, neste caso, as regras do testemunho indireto”.
Radical é a posição de Paulo Pinto de Albuquerque[15]: “… não é admissível o depoimento do agente policial que ouviu declarações feitas por uma testemunha ou declarante depois da prática dos factos criminosos, mesmo que essa pessoa venha a falecer antes da audiência (…). Se as declarações dessa pessoa ao agente policial tivessem sido registadas por escrito elas não poderiam ser lidas na audiência (artigo 356.º, n.º 4), salvo se o Ministério Público, o assistente e o arguido estivessem de acordo na sua leitura (artigo 356.º, n.º5), e, portanto, não tendo sequer sido reduzidas a escrito, não passam de uma «conversa informal» mantida pelo agente policial cujo conteúdo não pode ser reproduzido em audiência. Dito de outro modo, o artigo 356.º, n.º 7, também veda o aproveitamento em julgamento de conversas informais havidas, antes ou depois da abertura formal do inquérito, entre os agentes policiais e quaisquer testemunhas ou declarantes, ainda que estas pessoas venham a falecer posteriormente ou a padecer de anomalia psíquica superveniente ou seja impossível localizá-las (…)”. “A mesma conclusão vale correspondentemente para os depoimentos dos agentes policiais que mantiveram conversas informais com o suspeito ou arguido depois da prática do crime e fora do inquérito”.
“Em síntese, o depoimento dos agentes policiais está sujeito a um regime diferente de quaisquer outras testemunhas, em virtude da proibição legal dos artigos 356.º, n.º 7, e 357, n.º 2. Esta proibição veda o aproveitamento na audiência do depoimento do agente policial sobre declarações que ouviu dos suspeitos, arguidos, testemunhas, assistentes, ofendidos, partes civis, lesados ou quaisquer outros declarantes, quer elas tenham sido feitas antes ou depois da abertura formal do inquérito, quer o agente policial venha ser instrutor do inquérito ou não. A única exceção a esta regra tolerada pela proibição legal dos artigos 356.º, n.º 7, e 357, n.º 2, é a do depoimento do agente policial quando depõe sobre as declarações que ouviu fazer durante a prática da atividade criminosa. Esta, e só esta, é uma prova direta do facto criminoso inteiramente lícita”.
Este entendimento, que se insere numa corrente doutrinária que tem uma posição extremista sobre proibições (de produção e de valoração) de prova, não tem tido acolhimento na jurisprudência, como se vê, v.g., pelo Ac. do STJ de 15.02.2007[16], onde se pode ler: “Muito discutida tem sido a questão do alcance da proibição do testemunho de “ouvir dizer” que o CPP consagra no art. 129º. A jurisprudência não tem sido uniforme. Mas podemos considerar adquirido, para o que agora importa, por um lado, que os agentes policiais não estão impedidos de depor sobre factos por eles detectados e constatados durante a investigação e, por outro lado, que são irrelevantes as provas extraídas de “conversas informais” mantidas entre esses mesmos agentes e os arguidos, ou seja, declarações obtidas à margem das formalidades e das garantias que a lei processual impõe. Pretenderá, assim, a lei impedir, com a proibição destas “conversas”, que se frustre o direito do arguido ao silêncio, silêncio esse que seria “colmatado” ilegitimamente através da “confissão por ouvir dizer” relatada pelas testemunhas. Pressuposto desse direito ao silêncio é, no entanto, a existência de um inquérito e a condição de arguido. A partir da constituição do arguido enquanto tal, ele assume um estatuto próprio, com deveres e direitos, entre os quais, o de não se auto-incriminar. A partir de então, as suas declarações só podem ser recolhidas e valoradas nos estritos termos indicados na lei, sendo irrelevantes todas as conversas ou quaisquer outras provas recolhidas informalmente.
Contudo, de forma diferente se passam as coisas quando se está no plano da recolha de indícios de uma infração de que a autoridade policial acaba de ter notícia. Compete então às autoridades, nos termos do art. 249º do CPP, praticar “os atos necessários e urgentes para assegurar os meios de prova”, entre os quais, “colher informações das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime”. Estas “providências cautelares” são fundamentais para investigar a infração, para que essa investigação tenha sucesso. E daí que a autoridade policial deva praticá-las mesmo antes de receber ordem da autoridade judiciária para investigar (art. 249º, nº 1). Nessa fase não há ainda inquérito instaurado, não há ainda arguidos constituídos. É uma fase de pura recolha informal de indícios, que não é dirigida contra ninguém em concreto. As informações que então forem recolhidas pelas autoridades policiais são necessariamente informais, dada a inexistência de inquérito. Ainda que provenham de eventual suspeito, essas informações não são declarações em sentido processual, precisamente porque não há ainda processo (pode até não vir a haver, como por exemplo se o crime for semi-público e não for apresentada queixa).
(...) “O que o art. 129º do CPP proíbe são estes testemunhos que visam suprir o silêncio do arguido, não os depoimentos de agentes de autoridade que relatam o conteúdo de diligências de investigação, nomeadamente a prática das providências cautelares a que se refere o art. 249º do CPP”.
Isto mesmo resulta de diversa jurisprudência consultada, quer do STJ, quer das Relações, de que realçamos os seguintes arestos: Ac. do STJ de 03.03.2010, proferido no Proc. nº 886/07.8PSLSB.L1.S1, Cons. Santos Cabral, www.dgsi.pt; Ac. Rel. Porto de 03.02.2010, Proc. nº 198/00.8GACRZ.P1, Des. Airisa Caldinho, www.dgsi.pt; Ac. Rel. Porto de 21.09.2011, Proc. nº 20/11.0GASJP.P1, Des. Élia São Pedro, www.dgsi.pt; Ac. Rel. Porto de 17.06.2015, CJ., Ano XL, Tomo 3, pág. 235; Ac. Rel. Porto de 20/04/2016, Proc. nº 271/03.0IDPRT.P1, www.dgsi.pt; Ac. Rel. Lisboa de 24.01.2012, Proc. nº 35/07.2PJAMD.L1-5, Des. Neto de Moura, www.dgsi.pt.; Ac. Rel. Lisboa de 08.05.2014, CJ., Ano XXXIX, Tomo 3, pág. 152; Ac. Rel. Coimbra de 17/10/2012, Proc. nº 165/10.3GDCNT.C1, www.dgsi.pt e Ac. Rel. Guimarães de 22.04.2013, Proc. nº 533/12.6GAEPS.G1, Des. Maria Luisa Arantes, www.dgsi.pt.
O que resulta da jurisprudência citada é que o que o artigo 129.º do CPP proíbe são testemunhos que visam suprir o silêncio do arguido, não os depoimentos de agentes de autoridade que relatam o conteúdo de diligências de investigação, nomeadamente a prática das providências cautelares a que se refere o artigo 249.º do CPP”.
É evidente que aos órgãos de polícia criminal não está vedado ter com determinadas pessoas conversas que não são formalizadas em auto. Essas conversas podem reportar-se a factos que estão em investigação e a fonte de informação pode até ser um suspeito do crime investigado.
Aliás, ao abrigo do disposto nos artigos 55.º, n.º 2, 249.º e 250.º do Cód. Proc. Penal, os órgãos de polícia criminal podem e devem colher notícias do crime, descobrir os seus agentes e praticar os atos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova, nomeadamente colher informações das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime e a sua reconstituição.
Nada impede que assegurados os direitos de defesa do arguido, os OPC reproduzam essas diligências e conversas em julgamento, como aconteceu no caso que nos ocupa relativamente à ofendida M…, que terá referido àqueles as lesões que sofreu e a identidade do seu autor, tendo os mesmos visualizado as lesões físicas que nessas ocasiões a ofendida apresentava.
Ou seja, nem o depoimento das referidas testemunhas é indireto, na medida em que aqueles agentes da PSP relataram em tribunal aquilo que os seus sentidos percepcionaram (designadamente a audição e a visão), nem está abrangido pela proibição de prova do artº 356º nº7, mas insere-se no âmbito daquelas diligências que lhe estão acometidas com vista a levar a bom porto as diligências de prova que lhe são acometidas por lei.
Como se decidiu no Ac. do STJ de 03.03.2010, acima citado, “Não integram a proibição do artº. 129º do CPP, os depoimentos de agentes de autoridade que relatam o conteúdo de diligências de investigação, nomeadamente a prática das providências cautelares a que se refere o art. 249º do CPP. Na verdade, nesta a autoridade policial procede a diligências investigatórias, no âmbito do inquérito, em relação a infração de que teve notícia. Sobre a mesma incumbe o dever de, nos termos do art. 249.º do CPP, praticar “os atos necessários e urgentes para assegurar os meios de prova”, entre os quais, “colher informações das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime”. Estas “providências cautelares” são fundamentais para investigar a infração, para que essa investigação tenha sucesso. E daí que a autoridade policial deva praticá-las mesmo antes de receber ordem da autoridade judiciária para investigar (art. 249.º, n.º 1). Nessa fase não há ainda inquérito instaurado, não há ainda arguidos constituídos. É uma fase de pura recolha informal de indícios, que não é dirigida contra ninguém em concreto.
As informações que então forem recolhidas pelas autoridades policiais são necessariamente informais, dada a inexistência de inquérito. Ainda que provenham de eventual suspeito, essas informações não são declarações em sentido processual, precisamente porque não há ainda processo.
Se o agente policial inquirido apenas se refere às diligências a que procedeu em termos cautelares e de inquérito fazendo perante o tribunal uma súmula dos factos que entendeu estarem apurados e da sua razão de ciência, não se vislumbra a afirmação de estarmos perante um depoimento indireto, sendo certo que a remissão feita para as pessoas que confirmaram ter sido o arguido quem praticou determinados factos pode, e deve, ser entendida em relação a audição que se produziu em fase prévia ao inquérito e, posteriormente, concretizada na prova testemunhal produzida em audiência”.
Conclui-se, assim, que no caso em apreço não estamos perante depoimentos indiretos dos agentes da autoridade, mas sim perante a descrição das diligências cautelares efetuadas ao abrigo do disposto no artº 249º do C.P.P., razão porque improcede este fundamento do recurso.
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c) Da impugnação da matéria de facto: Alega o recorrente que se mostram incorretamente julgados como provados os factos constantes dos pontos 2 a 16, 24 e 25.
A respeito da impugnação da matéria de facto provada, nos termos do artigo 412º nº 3 do Código de Processo Penal, há que considerar o seguinte: como se refere nos doutos acórdãos do S.T.J de 15.12.2005 e de 09.03.2006[17] e é jurisprudência uniforme, «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse: antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».
A gravação das provas funciona como uma “válvula de escape” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações-limite de erros de julgamento sobre matéria de facto[18].
E, como se refere no acórdão desta Relação do Porto de 26 de Novembro de 2008[19] «não podemos esquecer a percepção e convicção criada pelo julgador na 1.ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas. O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é “colhido diretamente e ao vivo”, como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª. Instância». A credibilidade das provas e a convicção criada pelo julgador da primeira instância «têm de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores», fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento. Neste, «para além dos testemunhos pessoais, há reações, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam»[20].
Deste modo, o recurso da decisão em matéria de facto da primeira instância não serve para suprir ou substituir o juízo que o tribunal da primeira instância formula, apoiado na imediação, sobre a maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. O que a imediação dá, nunca poderá ser suprido pelo tribunal da segunda instância. Este não é chamado a fazer um novo julgamento, mas a remediar erros que não têm a ver com o juízo de maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. Esses erros ocorrerão quando, por exemplo, o tribunal pura e simplesmente ignora determinado meio de prova (não apenas quando não o valoriza por falta de credibilidade), ou considera provados factos com base em depoimentos de testemunhas que nem sequer aludem aos mesmos, ou afirmam o contrário.
Quando, no artigo 412º nº 3 b) do C.P.P., se alude às «concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida», deve distinguir-se essa situação daquelas em que as provas em causa, sem imporem decisão diversa, admitiriam decisão diversa da recorrida na base de um outro juízo sobre a sua fidedignidade.
De realçar que o juiz que, em primeira instância, julga goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da globalidade da prova produzida, os meios de que se serve para fixar os factos provados, de harmonia com o princípio da livre convicção[21] e apreciação da prova. Nada obsta, pois, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade[22].
É na audiência de julgamento que este princípio assume especial relevância, encontrando afloramento, nomeadamente, no art. 355º do C.P.P., pois é aí o local de eleição onde existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na receção direta de prova. Só os princípios da oralidade e da imediação “permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais corretamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”[23].
No respeito destes princípios, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que decidiu contra o arguido não obstante terem subsistido (ou deverem ter subsistido) dúvidas razoáveis e insanáveis no seu espírito ou se a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum[24]. Assim, para impugnar eficientemente a decisão sobre a matéria de facto, "a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode (…) assentar de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão"[25]. É que “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”. Dito de outra forma: “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou corretamente as provas”[26].
Nada obsta a que o Tribunal alicerce a sua convicção, nos depoimentos de alguma ou algumas testemunhas em detrimento de outras ou do próprio arguido, por, conforme se escreve no Ac. da Relação Guimarães de 20-3-2006, proc. nº 245/06-1ª, rel. Fernando Monterroso “a função do julgador não é a de achar o máximo denominador comum entre os diversos depoimentos. Nem, tão pouco, tem o juiz que aceitar ou recusar cada um dos depoimentos na globalidade, cabendo-lhe, antes, a espinhosa missão de elucidar, em cada um deles, o que lhe merece crédito.
E citando Prof. Enrico Aguilha, Cruz Bucho em acórdão desse Tribunal «o interrogatório como qualquer testemunho está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras" – Psicologia Judiciária, vol. II,3ª ed. Pág. 12”.
Das motivações apresentadas pelo recorrente o que se depreende, na realidade, é que o mesmo faz a sua própria análise crítica da prova para concluir que o essencial dos factos que lhe dizem respeito deveriam ter sido considerados não provados. Mas o momento processualmente previsto para o efeito são as alegações finais orais a que alude o artigo 360º do CPP. A impugnação da decisão da matéria de facto não se destina à repetição, agora por escrito, do que então terá sido dito. Fica-se a saber qual teria sido a decisão se o arguido/recorrente tivesse sido o juiz do seu próprio caso, mas isso nenhumas consequências pode ter, pois é ao juiz e não a outros sujeitos processuais, naturalmente condicionados pelas específicas posições que ocupam, que compete o ofício de julgar.
Feitas estas considerações, vejamos se o recorrente consegue demonstrar a incorreção na apreciação da prova produzida em julgamento e se os meios de prova que indica impõe, efetivamente, decisão diversa da proferida, como resulta do disposto no artº 412º nº 3 do C.P.P.
Como resulta do próprio texto das motivações, a principal preocupação do recorrente consiste em afastar a valoração feita pelo tribunal recorrido quanto aos depoimentos das testemunhas F… (filha da ofendida e que terá coabitado com a mãe e o arguido durante cerca de três anos), G… (assistente social e técnica do Rendimento Social de Inserção que acompanhava o casal), C… (agente da GNR que foi chamado ao local no dia 15 de abril de 2019), D… (agente da GNR que se deslocou à residência do casal no dia 14 de janeiro de 2021) e E… (agente da GNR que se deslocou à residência do casal na sequência dos factos ocorridos no final de janeiro de 2021). Insiste o recorrente que o tribunal não poderia ter valorado tais depoimentos por se tratar de depoimentos indiretos e por isso nulos. Considerando porém o que já atrás decidimos quanto a essa questão, inexiste qualquer fundamento para que o tribunal recorrido não pudesse ter alicerçado a sua convicção nos referidos depoimentos.
Pretende ainda o recorrente que se considere não provado o facto constante do ponto 2 da MFP[27] Numa noite no ano de 2016, quando o casal jantava, o arguido iniciou uma discussão com a ofendida e no decurso da mesma virou a mesa da refeição ao contrário e apontou uma faca à ofendida, dizendo que a matava na parte respeitante à expressão proferida pelo arguido de que matava a ofendida, alegando que a testemunha que terá presenciado tais factos – F… - não reproduziu tal expressão. Ora, ainda que a testemunha não tenha reproduzido essa expressão em audiência, tendo-o feito apenas em inquérito (cujo depoimento foi lido em audiência), resulta das regras da experiência e do normal acontecer que, quando alguém aponta uma faca a outrem, normalmente diz que a vai matar ou pretende incutir-lhe receio de atentar contra a sua vida. Não vemos, por isso, qualquer motivo para alteração do referido ponto da matéria de facto.
Quanto às dores descritas nos pontos 4, 5, 7, 9 e 11, decorrentes e subsequentes às lesões perpetradas pelo arguido, alega o recorrente que nenhuma das testemunhas inquiridas em audiência referiu que a ofendida lhes tenha comunicado que sofreu dores. Ora, ainda que tal não tenha acontecido, é óbvio que "pontapés no abdómen e murros no sobrolho e no peito" não podem deixar de causar dores em qualquer ser humano. As dores no corpo da ofendida nos locais atingidos pelas agressões praticadas pelo arguido provocaram-lhe necessariamente dores físicas. Não se justifica, assim, a alteração da referida matéria de facto.
Alega ainda o recorrente que os factos constantes dos pontos 24 e 25 deveriam ter sido considerados não provados pois sempre manteve, quer com os agentes de autoridade, quer em audiência de julgamento, uma postura cordial e colaborante e que, se continua a ser visitado pela ofendida é porque nem sequer a própria técnica G… a consegue convencer a não procurar sistematicamente o arguido, pelo que este também a não conseguiria convencer.
A matéria de facto constante do ponto 24 (com exceção da primeira parte) resulta dos próprios autos, pelo que carece de fundamento a pretendida alteração. No que respeita à expressão "o arguido mantém uma postura de total desinteresse e falta de colaboração com a justiça", por se tratar de um facto conclusivo que se deve extrair de factos concretos que o revelem, não deve constar da matéria de facto provada, pelo que se determina a sua exclusão. De qualquer modo, sempre se dirá que a circunstância de se determinar a exclusão da referida expressão, não tem qualquer relevo para a decisão da causa.
Quanto ao ponto 25, ainda que a continuidade das visitas possa ser imputável à ofendida, o certo é que é o arguido que se encontra sujeito à medida de coação de proibição de contactos, pelo que deveria ser ele a tomar a iniciativa de impedir as visitas da ofendida, não se demonstrando que alguma coisa tenha feito nesse sentido, razão por que improcede a pretendida impugnação.
Alega ainda o recorrente que do depoimento das testemunhas J… e L… resulta que mantém relação de respeito e cordialidade com as pessoas com quem convive e que tal facto demonstra que se encontra inserido socialmente, pelo que deveria ter sido considerado provado para efeitos de determinação da medida da pena.
Contudo, não é o facto de um indivíduo manter uma relação de respeito e cordialidade com duas pessoas que permite concluir que se encontra inserido socialmente. A inserção social tem um âmbito muito mais abrangente do que a mera consideração de alguns vizinhos. Pressupõe a adequação comportamental de um sujeito ao meio em que está inserido, bem como o desempenho de uma atividade em prol do grupo social em que se insere. Ora, um indivíduo dependente do álcool, que pratica atos de violência doméstica contra a sua companheira (facto que é do conhecimento da vizinhança), que não desempenha qualquer atividade laboral, sobrevivendo com o rendimento de inserção social, não está naturalmente inserido socialmente, podendo mesmo dizer-se que tem um comportamento marginal ao grupo social a que pertence.
Assim sendo, inexiste fundamento para se considerarem provados os factos que o recorrente alega.
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d) Da violação do princípio da presunção de inocência e do princípio in dubio pro reo: Alega o recorrente que, ao considerar como provados os factos constantes dos pontos 2 a 16, 24 e 25 que, em sua opinião, não resultaram da prova produzida, a qual, na melhor das hipóteses, apenas criou dúvidas sobre a sua veracidade, o tribunal recorrido violou o princípio da presunção de inocência e in dubio pro reo.
O princípio in dubio pro reo estabelece, como é sabido, que, verificando-se uma dúvida razoável quanto aos factos, após a produção da prova, o tribunal terá de decidir a favor do arguido. Nas palavras de Figueiredo Dias, “um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo.”
É certo que, conforme ensina a doutrina e vem afirmado pelo Prof. Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, I, pág. 215), “relativamente ao facto sujeito a julgamento, o princípio [in dubio pro reo] aplica-se sem qualquer limitação, e portanto não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude, de exclusão da culpa e de exclusão da pena bem como às circunstâncias atenuantes, sejam elas «modificativas» ou simplesmente «gerais». Em todos estes casos a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de atuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido”.
Contudo, não basta para tanto dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou que derivem da sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos. Como se disse, o princípio in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Daqui não resulta, porém, que, tendo sido apresentadas em audiência versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser necessariamente beneficiado por aplicação daquele princípio. Com efeito, o princípio in dubio pro reo pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador; por isso, a sua violação só pode ser afirmada se, por forma evidente, resultar do texto da decisão que o tribunal, perante a dúvida, optou por decidir contra o arguido.
Ora, do texto da decisão recorrida não resulta que o tribunal tenha tido qualquer dúvida sobre a factualidade que considerou provada.
Como refere ROXIN[28] “o princípio não se mostra atingido quando, segundo a opinião do condenado, o juiz deveria ter tido dúvidas, mas sim quando condenou apesar da existência real de uma dúvida”.
É que a dúvida obstrutiva do julgamento «provado» em processo penal de facto jurígena de responsabilidade criminal, em postergação dos princípios in dúbio pro reo derivado da «presunção de inocência» do art 32º da CRP, é apenas «… a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido»[29].
Improcede assim mais este fundamento do recurso.
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e) Da medida concreta da pena e da suspensão da sua execução: Reclama o recorrente que a pena de prisão aplicada seja reduzida ao mínimo legal e suspensa na sua execução ainda que sujeita ao cumprimento de penas acessórias.
No que respeita à decisão sobre a pena, mormente à sua medida, começa por lembrar-se que os recursos não são re-julgamentos da causa, mas tão só remédios jurídicos. Assim, também em matéria de pena o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico.
Daqui resulta que o tribunal de recurso intervém na pena, alterando-a, quando detecta incorreções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena. Não decide como se o fizesse ex novo, como se inexistisse uma decisão de primeira instância. O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de atuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do ato de julgar.
A sindicabilidade da medida concreta da pena em via de recurso, abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respetivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato de pena, exceto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”[30].
Dentro desta margem de atuação, e analisando a sentença recorrida, constata-se que cumpre todas as exigências de fundamentação em matéria de pena, quer de facto, quer de direito, não só oferecendo resposta adequada ao problema colocado em recurso, como auto-sustentando-se amplamente.
Tendo sempre por base os factos provados e após correto enunciado do quadro legal de referência, o ilícito perpetrado pelo arguido recorrente mostra-se individualmente valorado e sopesado, bem como o grau de culpa com que atuou. Constata-se o integral acerto no processo aplicativo da pena desenvolvido na sentença.
O crime de violência doméstica p. e p. no artº 152º nº 1 al. b) e nº 2 al. a) do Cód. Penal, pelo qual o arguido foi condenado é punível com a pena abstrata de prisão de 2 a 5 anos. A sentença recorrida aplicou ao arguido a pena concreta de 2 anos e 4 meses de prisão, que se nos afigura correta, inexistindo fundamento para a considerar excessiva. Com efeito, as exigências de prevenção geral são inquestionavelmente elevadas, atento o grande número de casos que diariamente ecoam na comunicação social, muitos deles com consequências gravíssimas e com elas confluem igualmente exigências de prevenção especial. Não obstante a primariedade penal do arguido, o certo é que os factos integradores do crime em apreço decorreram ao longo de seis anos (de 2016 a 2021) e persistiram mesmo durante o período de suspensão provisória do processo, mostrando o arguido total indiferença pelas injunções a que foi sujeito. e, mesmo perante os órgãos de polícia criminal, não se coibiu de ameaçar a vítima declarando que a matava bem como às vizinhas, facto que, aliado à sua dependência alcoólica, cria justo receio de concretização da ameaça e de perigo para a integridade física ou a vida da vítima.
Em suma, não se mostram indevidamente sopesadas circunstâncias agravativas da responsabilidade do recorrente. As razões de prevenção, geral e especial, aludidas na sentença recorrida justificam plenamente a pena aplicada ao arguido/recorrente. Justificam-na pelas razões expostas e, também, pela constatação da inexistência de concretas circunstâncias de forte relevo, que pudessem intervir significativamente em sentido contrário, atenuando em concreto essas exigências.
Em conformidade com o disposto no artº 50º do Cód. Penal tem o tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a cinco anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido[31].
Como se salientou no Ac. do STJ de 08.05.97 (Proc. nº 1293/96) “factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e auto-responsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir”.
Ponto é que as exigências mínimas de prevenção geral fiquem também satisfeitas com a aplicação da pena de substituição. “O sentido destas é, aliás, nesta sede, o de se imporem como limite às exigências de prevenção especial, constituindo então o conteúdo mínimo de prevenção geral de integração de que se não pode prescindir para que não sejam, em último recurso, defraudadas as expetativas comunitárias relativamente à tutela dos bens jurídicos”[32].
Como afirma Figueiredo Dias, a suspensão de execução da pena constitui entre nós a mais importante das penas de substituição[33], a qual depende da formulação de um prognóstico favorável incidente sobre a capacidade do arguido para atingir a sua ressocialização em liberdade.
Na expressão de H.H. Jescheck «a prognose social favorável do arguido, que deve acontecer em todos os casos, consiste na esperança de que o condenado sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum delito. Com razão, não se exige já a perspetiva de uma “vida futura ordenada e conforme com a lei [...], já que para o fim preventivo da suspensão basta que não volte a delinquir no futuro. Esperança não significa certeza [...]. O tribunal deve estar disposto a assumir um risco prudente, mas se existem dúvidas sérias sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa, o que de facto supõe um "in dubio contra reu". A prognose exige uma valoração total de todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido. Estas circunstâncias são a sua personalidade (por ex., inteligência e carácter), a sua vida anterior (por exemplo, outros delitos anteriormente cometidos da mesma ou de outra natureza), as circunstâncias do delito (por exemplo motivações e fins), o seu comportamento depois de ter cometido o crime (por exemplo reparação do dano, arrependimento), as circunstâncias da sua vida (por exemplo, profissão, casamento e família) e os efeitos que se esperam da suspensão [...][34]».
Porém, ainda que centrada na pessoa do arguido no momento atual e na avaliação da respetiva capacidade de socialização em liberdade, ou seja, em considerações radicadas na prevenção especial, a decisão que aprecie a propriedade de escolha por esta, ou outra, pena de substituição, deve atender igualmente às exigências de prevenção geral positiva, para que a reação penal responda adequadamente às expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada e assegure a proteção do bem jurídico afetado, como imposto pela parte final do nº1 do artº 50º do CP.
Neste ponto, as questões que se colocam passam por aquilatar se existem condições para confiar que o arguido será capaz de se ressocializar em liberdade, sem voltar a práticas similares às aqui censuradas, e, mesmo que esse risco fundado possa ser afirmado, se a pena de substituição não coloca em causa o «limite mínimo de prevenção geral constituído pela defesa irrenunciável do ordenamento jurídico».
Como bem se referiu na sentença sob recurso «é completamente impossível ao Tribunal garantir, com segurança, que a mera ameaça com a pena de prisão seja suficiente para impedir a prática de novos ilícitos pelo arguido, principalmente novos ilícitos relacionados com o crime de violência doméstica sobre a pessoa da ofendida: é que a suspensão provisória do processo não surtiu qualquer efeito, assim como não surtiu efeito a detenção do arguido e o seu interrogatório perante juiz de instrução criminal, nem surtiu qualquer efeito a aplicação da medida de coação de proibição de afastamento.
E não surtiria qualquer efeito a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução, pois que não impediria o arguido de se continuar a encontrar com a ofendida, nem de voltar a praticar atos de violência sobre a mesma – como o próprio orgulhosamente anunciou que faria.»
Com efeito, todo o comportamento do arguido, mesmo após a instauração dos presentes autos, é suficientemente revelador de que as injunções e medidas de coação que lhe foram impostas não constituíram suficiente contramotivação para o afastar da conduta antijurídica ou garantia de ultrapassagem de carência de socialização no domínio dos comportamentos delituosos do tipo aqui censurado.
Conclui-se, assim, que o comportamento do arguido, quer anterior aos presentes autos, quer na pendência destes, não constitui bom augúrio relativamente à sua efetiva reinserção na sociedade.
Não obstante o juízo de prognose não deva assentar necessariamente numa «certeza», bastando uma «expetativa» fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição e, consequentemente, a ressocialização em liberdade do arguido[35], o certo é que a ausência de inserção social e laboral e a falta de interiorização da gravidade dos factos praticados não permitem estabelecer, antes pelo contrário, afastam a formulação de um juízo de prognose favorável, ou mera expetativa razoável, relativamente ao comportamento futuro do arguido/recorrente e ao grau mínimo de tutela do ordenamento jurídico.
Como refere Costa Andrade[36] “nenhum ordenamento jurídico suporta pôr-se em causa a si mesmo, sob pena de deixar de existir enquanto tal. A sociedade tolera uma certa «perda» de efeito preventivo geral – isto é conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição. Já não tolera a sua ineficácia”.
No caso em apreço, as condições pessoais do arguido emergentes da matéria de facto provada, demonstram que não é possível formular um juízo de prognose favorável relativamente ao seu comportamento futuro, não se mostrando por isso preenchido o requisito material previsto no artº 50º do Cód. Penal para a suspensão da execução da pena.
Razão por que improcede mais este fundamento do recurso.
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IV – DECISÃO *
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em
- retirar do ponto 24 da matéria de facto provada a expressão "o arguido mantém uma postura de total desinteresse e falta de colaboração com a justiça";
- não obstante, negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B…, confirmando consequentemente a douta sentença recorrida.
Custas pelo arguido recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC’s – artº 8º nº 9 do RCP e tabela III anexa.
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Porto, 15 de dezembro de 2021(Elaborado pela relatora e revisto por ambos os signatários)
Eduarda Lobo
Castela Rio
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[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 4ª edª., pág. 118.
[4] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 1ª edª., 1974, Reimpressão, pág. 197.
[5] Prof. Figueiredo Dias, in ob. cit., pág. 194.
[6] In “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, pág. 83.
[7] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, ob. cit., II, 4ª edª., pág. 180.
[8] Cfr. "Depoimento indirecto, legalidade da prova e direito de defesa, in Estudos e homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, vol. III, Coimbra editora, 2010, págs. 1047-1048.
[9] Cfr. Carlos Adérito Teixeira, “Depoimento Indireto e Arguido”, in Revista do CEJ, n.º2, 1º semestre 2005, pág. 88.
[10] Cfr. Costa Pinto, "Depoimento indirecto, legalidade da prova e direito de defesa", ob. cit., pág. 1051.
[11] Proferido no Proc. nº 3202/17.7T8GMR.G1.S1, Cons. Pires da Graça, disponível in www.dgsi.pt.
[12] Também neste sentido se pronunciou Tiago Caiado Milheiro, in Revista Julgar nº 18, 2012, págs. 41 e 42.
[13] Neste sentido, cfr. Santos Cabral in Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, pág. 531.
[14] In “Curso de Processo Penal”, II, Verbo, 5.ª edição revista e atualizada, pág. 231.
[15] In “Comentário do Código de Processo Penal”, 2ª Edição, pág. 347.
[16] Proferido no Proc. nº 06P4593, Cons. Maia Costa, disponível in www.dgsi.pt.
[17] Proferidos nos Procs. nº 2951/05 e 461/06, respetivamente, ambos relatados por Simas Santos e disponíveis in www.dgsi.pt
[18] Neste sentido, v. acórdão do S.T.J. de 21.01.2003, Proc. nº 02ª4324, rel. Afonso Correia, também disponível in www.dgsi.pt
[19] Relatado por Maria do Carmo Silva Dias e publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 139º, nº 3960, pgs. 176 e segs.
[20] Neste sentido, v. acórdão do S.T.J. de 09.07.2003, Proc. nº 3100/02, rel. Leal Henriques, disponível in www.dgsi.pt).
[21] A livre convicção “é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade. É uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores.” – cfr. Idem, Ibidem, pág.298.
[22] “(…) há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução, pelo que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” Ac. RG 20/3/06, proc. nº 245/06-1.
[23] V. Fig. Dias, Direito Processual Penal, 1º Vol., págs. 233-234.
[24] Neste sentido, v. Ac. RC de 6/3/02, CJ, ano XXVII, t. II, pág. 44.
[25] Cfr. Ac. T.C. 198/2004 de 24/3/04, acima citado.
[26] V. Ac do STJ de 07/6/06, proferido no Proc. 06P763, disponível no site www.dgsi.pt
[27] Leia-se Matéria de Facto Provada.
[28] In “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, pág. 111
[29] ASTJ de 11.4.2011 de Souto de Moura com Isabel Pais Martins e Carmona da Mota no Processo nº 117/08.3PEFUN.L1.S1.
[30] Cfr. Figueiredo Dias, DPP, As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197.
[31] Cfr. Figueiredo Dias “Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da pena”, RLJ, Ano 124º, pág. 68 e “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Lisboa, 1993, § 518, págs. 342/343.
[32] V. Ac. do STJ de 28.07.2007, Proc. nº 1488/07, rel. Consº. Rodrigues da Costa, louvando-se na lição de Figueiredo Dias, supra cit..
[33] V. Figueiredo Dias, In Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 337.
[34] Cfr. H.H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, vol. I, Bosch, 1981 (tradução da 3ª ed. original alemã), págs. 1154 e 1155.
[35] Cfr., neste sentido, Ac. do STJ de 08.07.1998, in CJ.Acs.STJ, Ano VI, Tomo II, pág. 237.
[36] In RLJ., 134º, p. 76.