Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 821/16.2T9GDM.P1 |  |
ASSISTENTE
RECURSO
LEGITIMIDADE
NE BIS IN IDEM
IMPUTAÇÕES VAGAS E GENÉRICAS
II - Ocorre violação do principio ne bis in idem, a apreciação pelo tribunal em julgamento, de factos anteriormente investigados em inquérito que foi arquivado e que não foi objecto de despacho de reabertura e em relação aos quais não foram apresentados novas provas.
III - Devem ser considerados não escritos e deixarem de fazer parte integrante dos elementos de facto a ponderar quanto ao crime de violência domestica, a parte da acusação em que se alega “Cerca de um ano após o casamento o relacionamento entre o arguido e a ofendida começou a deteriorar-se, começando a surgir no decurso das mesmas agressões verbais e, posteriormente, também agressões físicas.” ou dizer-se apenas que “As agressões físicas eram menos frequentes e traduziam-se sobretudo em estalos na carra e empurrões” ou dizer-se que o arguido quando vindo do trabalho “descarregava a sua frustração na ofendida".
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc. C.S. nº821/16.2T9GDM do Tribunal Judicial da Comarca do Porto - Juízo Local Criminal de Gondomar - Juiz 2 foi julgado o arguido
B...
C... constituiu-se assistente e apresentou pedido de Indemnização civil peticionando o pagamento de uma indemnização de €10.000,00.
Após julgamento por sentença de 7/4/2017 foi proferida a seguinte decisão:
“Pelo exposto:
a) Absolvo o arguido B... da prática de um crime de violência doméstica previsto e punível pelo disposto no art.° 152. n.°s 1, al. b), e n.° 2, do Código Penal.
b) Convolando a incriminação jurídica efetuada em sede de acusação, condeno o arguido nas penas de:
- 10 (dez) meses de prisão pelo crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art° 143°, nºl e 145°, n° 1, al. b), n° 2 e 132°, n° 2, al. b) do CP;
- 2 (dois) meses de prisão pelo crime de coação na forma tentada, p. e p. pelo art° 154º, n° 1 e 22° do CP
- Em cúmulo jurídico das penas acabadas de referir, condeno o arguido na pena única de 9 (nove) meses de prisão.
- Suspendo a pena de prisão acima aplicada pelo período de 1 (um) ano, subordinada ao pagamento, nesse período, à ofendida C... da quantia de €1.200,00 (mil e duzentos euros).
c) Na procedência parcial do pedido de indemnização contra si deduzido pela demandante civil C..., condeno o arguido/demandado no pagamento da quantia de €1.200,00 (mil e duzentos euros), absolvendo-o do demais peticionado.
d) Custas criminais a cargo do arguido, com taxa de justiça que se fixa em 3 UC.
e) As custas pelo pedido de indemnização civil ficam a cargo da demandante e do demandado em função do seu decaimento.
Recorre a assistente a qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:
“I. Apelante com o presente recurso pretende impugnar a decisão que absolveu o arguido da prática do crime de violência doméstica p.p. no art.º 152, n.º 1 al. b e n.º 2 do CP;
II. Ao considerar apenas os factos ocorridos após a queixa promovida pela Apelante no âmbito do processo n.º 149/15.5GDGDM, indicando como sendo o dia 15.02.2016, cometeu o Tribunal a quo um erro manifesto, nos termos do disposto no art.º 410 n.º 2 do CPP, atendendo a que resulta do próprio texto uma contradição ostensiva, na medida em que refere-se que só se poderá ter em consideração o facto ocorrido a 31.01.2016, que efectivamente ocorreu em data anterior;
III. Erro que é ostensivo pois a notícia do crime não poderia ocorrer após o despacho de arquivamento, que conforme consta da acusação de fls 12 a 14 dos autos ocorreu a 15.06.2015;
IV. Erro que tem relevância na apreciação dos factos posto que entre Fevereiro de 2015 e Fevereiro de 2016, continuaram a ser praticados factos susceptíveis de serem integrados no tipo de crime de que o arguido vinha acusado.
V. Impondo-se pois a rectificação da sentença neste segmento, sendo que conforme consta da certidão dos autos supra referidos a queixa foi apresentada no dia 21.02.2015.
VI. No que se refere ao despacho de arquivamento, não é uma decisão de mérito e como tal não tem força preclusiva. Porquanto está sempre latente, na medida em que, apenas é eficaz, enquanto se mantiverem os pressupostos em que o despacho foi produzido – “caso julgado rebus sic stantibus”;
VII. Os pressupostos e as circunstâncias em que se sustentou o Ex.mo Sr. Procurador são diferentes, sendo que foi a mesma pessoa que presidiu à investigação nos dois processos e teve o cuidado de extrair certidões do primeiro processo e juntá-las ao segundo, mantendo a decisão de acusar por factos diferentes, porque encabeçam uma realidade jurídica diferente, da apreciada no primeiro processo.
VIII. A queixa apresentada no processo n.º 149/15.5GDGDM, relativa aos factos ocorridos a 13.02.2015, integram o crime de ameaças e injurias e só relativamente a estes declarou a aí ofendida, querer procedimento criminal, cfr queixa formulada a 21.02.2015, às 15:48h..
IX. Dos esclarecimentos prestados no depoimento subsequente, pelas 17:47h, do mesmo dia, não consta a intenção de procedimento criminal, nem sequer tais factos foram considerados pelo MP, conforme decorre do despacho de arquivamento, constante de fls 12 a 15 dos presentes autos.
X. Como tal, nunca tal processo poderia ser reaberto para investigação do crime de violência doméstica no pressuposto de surgirem novos factos, porquanto a factualidade aí considerada foi única exclusivamente a que sustentou a notícia do crime.
XI. O despacho de arquivamento do inquérito proferido nos termos e ao abrigo do art. 277, nº 2, do C. P. Penal, tem, como qualquer outro, o limite daquilo que efectivamente foi apreciado e decidido, não tendo no mesmo, sido apreciados os factos, que sustentaram a acusação pública do presente processo, à excepção das ameaças e injúrias do dia 13.02.2015, que aqui se consideram como fazendo parte de uma outra realidade considerada por múltiplas acções que convergem num único crime, o crime de violência doméstica.
XII. O desiderato do Tribunal a quo, foi afastar qualquer factualidade que tivesse ocorrido nos dez anos anteriores, à queixa apresentada no âmbito do processo n.º 149/15.5GDGDM, para não apreciar os factos constantes da acusação pública e discutidos em audiência de julgamento, factos que na verdade também não foram apreciados no primeiro processo.
XIII. Contudo atendendo a que esse período não foi escalpelizado, nem considerado pelo MP, na investigação, não fazendo sequer referência ao mesmo, no despacho de arquivamento, não pode o Tribunal a quo considerar a existência de caso julgado, pressuposto subjacente ao princípio ne bis in idem.
XIV. Aliás estamos perante um novo processo, autónomo, que se debruça sobre uma nova realidade jurídica que deve ser considerada no seu conjunto, face a uma pluralidade de ocorrências, que se prolongaram de forma reiterada no tempo. Vidé no mesmo sentido o Acórdão do T.R.P., (processo n.º 888/14.8GDPRD.P1, pelo Ex.mo Relator Jorge M Langweg);
XV. Existe uma conexão processual de factos e não uma duplicação dos mesmos, que devem ser assumidos pelo tribunal, como uma nova realizada considerada no seu conjunto, enquadrando um percurso criminoso, terminando com a execução do último facto.
XVI. Foi violado o principio da dignidade humana, considerado no direito da pessoa se desenvolver de forma saudável, as legitimas expectativas, das vitimas verem protegidos os seus direitos, não podem ser violadas por direitos de defesa absolutos, violou-se o art.º 2.º da CRP, o art.º 26º e 27º da CRP, na medida em que o estado deve contribuir para a realização da personalidade ética de cada um e com a interpretação conferida aos princípios de direito pelo Tribunal a quo, tais direitos saem directamente violados.
XVII. Termos em que, a decisão deve ser revogada, o processo reenviado à instância. Para que o Tribunal a quo, fixe os factos dados como provados de acordo com a prova produzida em audiência de Julgamento.
XVIII. O Tribunal a quo considerou parte da matéria como conclusiva, genérica e sustentada em juízos de valor, optando por considerar tal matéria como não escrita.
XIX. A Apelante não se conforma com tal decisão atendendo à especificidade do tipo de crime objecto da acusação;
XX. Atendendo a que muitas das condutas consideradas individualmente não têm relevância criminal, contudo no conjunto dos restantes factos são importantes para formar a convicção e podem-se tornar típicas à luz do art.º 152º do CP, do crime de violência doméstica.
XXI. Dado que, actos contínuos de pressão, de tensão, de despotismo, com o tempo conduzem a transtornos da personalidade da vitima, a perturbações que marcam um caminho e que o condicionam para toda a vida.
XXII. Para o tipo de crime em discussão (violência doméstica) relevam tanto os factos que realizam o crime, como aqueles que interessam para unificar uma pluralidade de infracções, tratam-se de enunciados linguísticos descritivos de acções, que no conjunto assumem relevância criminal e como tal devem ser considerados:
XXIII. Dizer que «Cerca de um ano após o casamento o relacionamento entre o arguido e a ofendida começou a deteriorar-se, começando a surgir no decurso das mesmas agressões verbais e, posteriormente, também agressões físicas.»
XXIV. Considera o Tribunal a quo, que se trata de uma combinação de juízos de valor, contudo consideramos que se trata de um enunciado para avançar no sentido da concretização de factos futuros, tais como os que à frente são descritos como empurrões, estalos entre outros episódios descritos, o mesmo raciocínio para a expressão «o relacionamento deteriorar-se»,
XXV. «agressões verbais e físicas» - Conclui o Tribunal a quo “Para se saber se houve agressões verbais e físicas mister seria que se conhecessem os atos e as palavras específicas levadas a cabo pelo arguido”, efetivamente na acusação referem-se quais os actos que integravam tanto as ofensas físicas, como as verbais “puta, vaca, gorda, não vales nada, na cama, se estás maluca cura-te…”
XXVI. Tais factos estão concretizados e deveriam ter sido considerados pelo Tribunal a quo:
XXVII. “A expressão «Sempre que as coisas não corriam do agrado do arguido, designadamente no trabalho, o mesmo descarregava a sua frustração na ofendida», «O arguido controlava-a nos horários, os locais e companhias», «Por forma a exercer controlo sobre a ofendida, controlava todo o dinheiro, obrigava a ofendida a mendigar, quantia diminuta»”
XXVIII. A reacção penal depende essencialmente da prova produzida em sede de audiência de julgamento e no que se refere ao controlo do dinheiro e ao mendigar, no decurso do julgamento foram efectivamente descritas várias situações que configuram factos naturalísticos que sustentam as referidas alegações, contudo é necessário que o Tribunal se pronuncie relativamente aos factos trazidos ao seu conhecimento e caso seja necessário usar do dispositivo do CPP art.º 358º, instituto da alteração não substancial dos factos, para concretizar melhor os factos trazidos ao conhecimento do Tribunal, a titulo de exemplo:
XXIX. O depoimento da testemunha D..., pai do arguido pode ouvir-se, no que se refere a “mendigar” no minuto 6,51, acaba por atestar que no dia 19 de Fevereiro antes da assistente ir para a APAV, lhe transmitiu que não tinha dinheiro para comprar alimentos para as filhas, tendo este dado € 50,00, questionado o filho, o aqui arguido, este referiu que a assistente não quer trabalhar, relatou ainda outra ocasião em que a esposa foi fazer compras para a assistente levar para casa.
XXX. Da prova produzida em audiência de julgamento, para além de outra prova também produzida, tanto pela assistente como pela testemunha D. E... e D. F..., resulta os factos naturalísticos que preenchem o conceito de mendigar;
XXXI. Efectivamente, tal facto, por si só não consubstancia um crime mas considerado no conjunto, revela o domínio de poder do arguido sobre a assistente, diminuindo-a enquanto ser humano, preenchendo o conceito de mendigar, o controlo do dinheiro e a necessidade de pedir ajuda à família, conforme consta da acusação.
XXXII. Devem pois considerar-se as expressões que foram consideradas pelo Tribunal a quo, como não escritas, integrando-as na acusação e pronunciando-se sobre as mesmas, impondo-se ainda a aplicação do instituto da alteração não substancial dos factos, caso se considere que os mesmos têm que ser identificados temporalmente e naturalisticamente,
XXXIII. O Tribunal a quo, neste segmento violou dispositivo do crime de violência doméstica, p.p. no art.º 152º do CP;
XXXIV. Sem prescindir e por mera cautela deve-se salientar, que mesmo que seja considerada procedente a posição assumida pelo Tribunal a quo, não foram considerados todos os factos que ocorreram no último ano de convivência matrimonial, entre Fevereiro de 2015 (21.02.2015) e Fevereiro de 2016 e deveriam ter sido considerados como factos provados, a saber:
XXXV. Para além dos factos que ocorreram a 31.01.2016, dados como provados e que não se contestam, deveriam ser considerados também:
XXXVI. - os factos que integram o conceito de mendigar e que se remete para o que supra se referiu quanto à circunstância de no dia 19 de Fevereiro a apelante ter transmitido ao sogro Sr. D... que não tinha nada no frigorifico para dar às filhas, factos já ocorridos anteriormente, sendo que a esposa comprava géneros alimentares no supermercado G..., para não faltar nada à meninas como o próprio refere.
XXXVII. - a perseguição que o arguido fazia à assistente, facto que o mesmo negou inicialmente, mas que depois acabou por admitir, a instancias da Ex.ma Sr.ª Procuradora, referindo que “a última vez que a persegui” “foi antes dela sair de casa” (minuto 34,13 e ss)
XXXVIII. Esta data está documentada no processo, através do recibo da consulta médica, como sendo a data da última consulta da médica de família a 10 de Fevereiro de 2016, às 7h:27m. Tal comportamento induzia o medo constante em qualquer movimento da assistente;
XXXIX. - Os impropérios referidos na acusação continuaram a ser proferidos todas as semanas, conforme consta da acusação pública, até à saída de casa da Apelante, ou seja após a data supra referida, apelidava-a de puta, vaca, gorda, dirigia-lhe as expressões “não vales nada, vai para o carlho, naõ fazes falta, não vales nada na cama e se está maluca cura-te”.
XL. Tais expressões para além de circunstanciadas no tempo, não são genéricas e não houve pronúncia relativamente às mesmas.
XLI. é ostensivo que estamos perante factualidade que deveria integrar o tipo de crime de que o arguido vinha acusado, ou seja o crime de violência doméstica p. e p no artº 152º do CP, atendendo a que os factos apresentam-se para a assistente como um desvalor, põem em causa a dignidade da pessoa enquanto tal, nomeadamente pelo desejo de domínio da relação familiar existente, caso contrário, o arguido não diria ao pai (testemunha D...), que não lhe dava dinheiro porque ela não trabalhava (sendo que, mesmo este facto é contestado), atendendo a que a assistente contra a vontade do arguido trabalhou em vários locais.
XLII. Incorreu pois o Tribunal a quo em erro notório na apreciação da prova, por referência ao n.º 2 al. c) do art.º 410 do CPP.
XLIII. Alterando-se a qualificação jurídica do crime de ofensa à integridade física e do crime de coacção na forma tentada, convolando-se para o crime de violência doméstica, deve por consequência ser alterada a decisão quanto ao pedido de indemnização civil, já que o mesmo foi comprimido aos danos resultantes de um único episódio, considerando-se o pedido formulado nos autos
TERMOS EM QUE, COM O QUE FICA, CONFORME AOS MELHORES DE DIREITO E SOBRETUDO, MAIS UMA VEZ, PELO MUITO QUE DOUTAMENTE SUPRIREIS, DEVE SER PROFERIDO DOUTO ACÓRDÃO QUE, REVOGANDO NA PARTE IMPUGNADA A DOUTA SENTENÇA DO TRIBUNAL A QUO,
- Promova o reenvio do processo para a instância por forma a ser fixada a matéria de facto provada, considerando-se a inexistência da violação do principio ne bis in idem;
- Mantendo-se por consequência a qualificação jurídica conferida pela acusação pública, condenando-se o arguido pela prática do crime de violência doméstica, p.p. pelo art.º 152 n.º 1 al. b) e n.º 2;
- Alterando-se a decisão fixada no âmbito do pedido de indemnização civil em conformidade com o pedido formulado e de acordo com a condenação que vier a ser aplicada ao arguido.
- Considerando-se ainda que as expressões consideradas como genéricas fazem parte de um enunciado linguístico que considerado como um todo de forma global conduzem a um único crime que repetido no tempo por várias e diferentes condutas.
- Caso assim não se entenda subsidiariamente deve ser considerada a prova produzida referente ao último ano de convívio matrimonial, sendo fixada a matéria considerada como provada e integrando-se a mesma no crime de violência doméstica, p.p. pelo art.º 152 n.º 1 al. b) e n.º 2.
O MºPº respondeu ao recurso defendendo a sua improcedência;
Nesta Relação o ilustre PGA emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, com reenvio do processo.
Foi cumprido o artº 417º 2 CPP e o arguido respondeu manifestando o seu desacordo com o parecer
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à conferência.
Cumpre apreciar.
Consta da sentença recorrida (transcrição):
“FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO (tendo em conta a restrição ao objeto do processo decorrente do despacho anterior)
Factos provados:
O arguido casou com a ofendida C... a 11 de Setembro de 1994.
O casal fixou residência na Rua ... n.° ..., ... Gondomar.
Desta união nasceram duas filhas: H..., nascida a 11.12.1999, e I..., nascida a 25.09.2006.
No dia 31 de Janeiro de 2016, o arguido encontrava-se bastante exaltado, pelo facto de ter sido multado no trânsito. Naquele estado de espirito o arguido desentendeu-se com a filha H..., acabando por lhe desferir um estalo. A ofendida foi em auxilio da filha, tendo o arguido nessa ocasião lhe dirigido a seguinte expressão: "cala-te sua filha da puta" e simultaneamente agarrou-a pelo cabelo e empurrou a cabeça contra a parede, por duas vezes, dizendo-lhe "se vais á Guarda Nacional Republicana eu ponho-te no cemitério".
No dia 19.02.2016, com o auxílio da APAV, a ofendida saiu de casa com as duas filhas e foi residir para uma K....
Atuou o arguido sempre de modo livre, deliberado e consciente, sabendo que as suas condutas são proibidas e punidas por lei.
Mais se provou que:
O arguido já foi condenado na pena de 85 dias de multa pela prática de um crime de detenção de arma proibida em 21.2.2015, tendo a decisão condenatória transitado em julgado em 1.2.2017.
O percurso de desenvolvimento do arguido decorreu junto do núcleo familiar de origem, composto pelo próprio, os pais e três Irmãos, descrevendo dinâmica familiar estruturada e modelo educativo assente em padrões normativos.
O pai do arguido desempenhava papel de figura de autoridade liderando o processo educativo, sendo-lhe exigido o cumprimento de normas e regras, e colaboração em todas as tarefas domésticas, distribuídas de forma Igualitária por todos os elementos do agregado, bem como no negócio famlliar- drogaria.
Em termos profissionais, B... após a conclusão do 9º ano de escolaridade, decidiu integrar o mercado do trabalho, passando a laborar na empresa familiar, onde permaneceu vinculado até 2011, altura em que decidiu constituir a própria empresa, "J..., Lda" no mesmo ramo de negócio, contando com dois espaços de exploração comercial.
O arguido casou aos 22 anos com a ofendida, tendo nascido duas filhas na constância do casamento.
A vivência de conjugalidade é descrita pelo arguido como uma vivência, maioritariamente, gratificante, enquanto a ofendida a descreve como disfuncional, após os primeiros anos de vida em comum, considerando para tal contribuiu o facto de ter trabalhado na empresa dos sogros, durante 4 anos, e, posteriormente, com o arguido na empresa própria, alegadamente, por submissão a decisão tomada por aquele, sem que tivesse havido diálogo prévio entre ambos.
Refere a vivência, por parte da ofendida, de instabilidade emocional como fator gerador de disfuncionalidades relacionais e de concretização de uma segunda gravidez, motivo pelo qual afirma ter apoiado a saída daquela da empresa dos pais.
Elenca também como vertente insatisfatória do casamento, a da intimidade do casal, parecendo não ter equacionado como motivo, eventuais problemas de saúde da ofendida, efeitos secundários de fármacos que lhe tenham sido prescritos, ou desconforto daquela na relação, devido a alegados comentários depreciativos e comunicação que direcionava àquela, conforme caracterização da interação efetuada pela ofendida.
À data da ocorrência dos presentes factos, o arguido mantinha coabitação com a ofendida e as descendentes, menores, na morada constante dos autos, e que corresponde a uma moradia, de tipo 4, sedeada em zona suburbana, adquirida em 1998 com recurso ao crédito bancário, habitação onde o arguido continua a residir.
De acordo com informações veiculadas pela Associação Portuguesa de Apoio à Vítima, a arguida contactou-os, presencialmente, na companhia das descendentes, tendo sido encaminhada em 19-02-2016 para vaga de emergência de K... e em 04-03-2016 para vaga prolongada, não tendo, a partir de então registo de informações sobre aquela, a qual se encontra na atualidade a residir com os progenitores desde o mês de setembro do ano transato.
A ofendida encontra-se desde que integrou o agregado familiar dos pais a ser alvo de Intervenção, em processo social, por parte da equipa de acompanhamento psicossocial, no âmbito da prestação social do Rendimento Social de Inserção, da L..., onde tem vindo a receber apoio psicológico.
O processo da regulação das responsabilidades parentais já correu termos no Tribunal competente, encontrando-se a filha mais velha, 17 anos, a residir com o arguido, por decisão tomada por aquela.
De acordo com as informações de B... e ofendida, na atualidade os contactos entre ambos são efetuados por mensagens e circunscritos a questões relativas ao exercício da parentalidade.
No contacto efetuado com elementos anónimos da comunidade foi-nos transmitida uma Imagem positiva relativamente à prestação social do arguido, não tendo, no entanto, sido efetuada qualquer referência sobre a interação daquele com a ofendida, por alegado desconhecimento.
O arguido, em abstrato, posiciona-se face à natureza de factos similares de forma crítica, reconhecendo ilicitude dos mesmos e admitindo os prejuízos para as vítimas.
A atual situação jurídica tem sido vivenciada peto arguido com preocupação, nomeadamente, pela alteração vivenciada ao nível familiar e afastamento das descendentes.
Do pedido de indemnização civil
Com a conduta do arguido, a demandante sentiu-se inferior e depreciada na sua auto-estima.
Sentiu-se humilhada na sua vida, honra e consideração, angustiada e receosa.
Quando saiu de casa estava com uma depressão, o que a obrigou a ser acompanhada em consultas de psiquiatria e de psicologia.
Factos não provados:
A família mais próxima com valores cristãos multo acirrados, quando a mesma saiu de casa para fazer aos tratamentos desrespeitosos, humilhantes e violentos de que era vítima, acabou por não a apoiar, aconselhava-a a pensar nas filhas e a regressar a casa, rematando que ele Iria melhorar.
Durante anos a ofendida tomou medicação antidepressiva, designadamente Sertralina, Tetrafarma, Excitaloperan e Victan para conseguir suportar os maus tratos de que era vítima.
Os maus tratos de que foi vítima foram a causa da depressão grave a moderada que lhe foi diagnosticada, na sequência do que apresentava sintomas de afeto e humor disfórico, sinais de isolamento, perda de interesse, falta de motivação e diminuição de energia.
MOTIVAÇÃO
A convicção do Tribunal, assenta nos seguintes meios de prova:
- Declarações do arguido. Depôs sobre toda a extensão do objeto do processo.
- Declarações da assistente. Depôs sobre toda a extensão do objeto do processo.
Depoimentos das testemunhas:
- H..., filha do casal. Não quis prestar declarações.
-E..., mãe da ofendida. Não tinha razão de ciência sobre os factos em análise.
- F..., comadre do arguido e da ofendida. Não tinha razão de ciência sobre os factos em análise.
- M..., Psicóloga clínica e voluntária na APAV. Depôs sobre o estado anímico em que a ofendida se encontrava quando deu entrada naqueles serviços.
- I..., filha do casal. Depôs sobre o episódio do dia 31.1.2016, ao qual assistiu.
- N..., médica. Depôs sobre o estado de saúde psíquica da arguida nos anos 2014 e 2015.
- O..., psicóloga clínica. Acompanhou a arguida em 2016 e 2017.
- P..., amiga do casal e madrinha da filha mais nova. Não tinha razão de ciência sobre os factos em análise.
- D..., pai do arguido. Não tinha razão de ciência sobre os factos em análise.
- Q..., prima direita do arguido. Não tinha razão de ciência sobre os factos em análise.
- S..., vive ao lado da drogaria pertença do arguido. Não tinha razão de ciência sobre os factos em análise.
Documentos dos autos, designadamente, assentos de fls. 5 a 7, relatório de fls. 86, documentos juntos com o PIC (fls. 331/332), relatório social de fls. 436/440, cópia de diário de fls. 441/446 e 472/473, fotografias de fls. 447 a 464, certidão de fls. 489 a 501 e CRC de fls. 502.
Para a formação da sua convicção, e tendo em conta que o objeto do processo foi drasticamente comprimido, o tribunal tomou em consideração as declarações da assistente, que considerou isentas e verosímeis, tanto que foram integralmente confirmadas pela testemunha I..., sua filha que, apesar de muito emocionada e de ser ainda muito pequena, pareceu verdadeira naquilo que disse.
De resto, o próprio arguido admitiu a ocorrência de um episódio com contornos semelhantes, tendo reconhecido a agressão à sua filha e uma discussão com a ofendida, embora negasse o uso da violência física e verbal.
Porém, considerou o tribunal mais valiosos, porque mais assertivos, os dois depoimentos anteriores.
O conhecimento das demais testemunhas reportava-se apenas à vivência do arguido e da ofendida enquanto casal, mas tudo no período anterior àquele de que aqui curamos.
Quanto aos factos do pedido de Indemnização civil, tem de fazer-se o mesmo reparo. O acervo probatório alocado, reportava-se essencialmente ao período de tempo que, nos termos do despacho acima proferido, não cabe analisar neste processo. Visava factos que não são consequência daqueles de que aqui tratamos.
De todo o modo, valorou-se essencialmente o depoimento da testemunha M..., que tratou de perto com a ofendida quando a mesma deu entrada na K... referida nos autos e expôs o seu estado anímico, concatenado com o da própria ofendida, resultando da síntese de ambos a fragilidade da situação emocional desta última.
As testemunhas N... e O..., médicas da área da saúde mental, referiram que a ofendida tinha depressões crónicas, tendo a primeira referido os fármacos que lhe receitava, mas não dizendo que eram para que a mesma suportasse os maus-tratos a que era sujeita e a segunda esclarecido que não é possível estabelecer uma relação de causa-efeito entre os maus tratos de que a ofendida dava notícia e o seu estado psíquico. De todo o modo, centraram-se ambas essencialmente no período anterior ao que compõe o objeto deste processo.
Os documentos juntos pelo arguido são irrelevantes para o tema em análise, por não infirmarem qualquer dos depoimentos aqui tidos em conta.
+
São as seguintes as questões a apreciar:- Legitimidade da assistente
- Violação do principio ne bis in idem
- Acusação vaga e genérica
- Contradição insanável
- Insuficiência da matéria de facto para a decisão
- Rectificação de erro material
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O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in DR. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor:“é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “ revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto. De tais vícios são alegados a contradição insanável e a insuficiência da matéria de facto para a decisão, que importa por isso analisar, antes de todos os outros, mas não sem antes averiguar da legitimidade da assistente
Legitimidade da assistente
Questiona o Mº Pº a legitimidade da assistente para recorrer da decisão, visto que não tem interesse em agir em face da absolvição por crime publico e a condenação por crimes diferentes.
Esta questão foi muito debatida na Jurisprudência e na doutrina, tendo essa discussão esbatido em face do AFJ nº 5/2011 que decidiu: “Em processo por crime público ou semipúblico, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu á acusação pública pode recorrer da decisão de não pronúncia, em instrução requerida pelo arguido, e da sentença absolutória, mesmo não havendo recurso do Ministério Público.” in DR, I Série A de 11-03-2011, que traduz na essência o caso dos autos, e que em face do estatuto de vítima, da assistente, lhe confere especiais direitos e regalias, e daí o seu interesse na eventual apreciação dos factos como crime de violência domestica.
Improcede assim esta questão
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Quanto ao mais, no que respeita às questões do recurso.- A insuficiência da matéria de facto para a decisão (art. 410.º nº 2-a) CPP) é vício que só pode existir e ser demonstrado dentro da própria sentença sem ter de se recorrer a outros elementos externos àquela que não sejam as regras da experiência comum ou elementos de prova vinculada existentes no processo (vg. perícias, exames, relatórios, documentos autênticos), e essa al. a) do nº 2 refere-se à insuficiência que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão. Ocorre este vício quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, ou seja, quando: (1) os factos provados não são suficientes para justificar a decisão; (2) o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite a aplicação do direito ao caso submetido a apreciação; (3) no cumprimento do dever de descoberta da verdade material, que lhe é imposto pelo normativo do art.º 340.º CPP, o tribunal podia e devia ter ido mais longe, e não o tendo feito ficaram por averiguar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa, determinando ou a alteração da qualificação jurídica ou da medida da pena ou de ambas (Ac. STJ de 99/06/02 Proc. n.° 288/99). Mas é necessário que esses factos possam ser averiguados pelo tribunal a quo através dos meios de prova disponíveis e que, vindo a ser provados, determinarão ou a alteração da qualificação jurídica ou da medida da pena ou de ambas (Ac. citado)
A insuficiência pode revelar-se através de uma avaliação quantitativa ou qualitativa, mas quer numa perspectiva quer noutra, apresenta-se sempre como um minus em relação à totalidade, sem o qual não se consegue chegar ao todo. Daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova (art.° 127.°), que é insindicável em reexame da matéria de facto (Ac STJ, de 13/1/1993, AJ, 15-16, pág. 7; Ac STJ, de 23/9/98, BMJ, 479º- 252)
Por isso tal vício, como se escreve no Ac. do STJ de 13/7/2005 “supõe que os factos provados não constituem suporte bastante para a decisão que foi tomada, quer porque não permite integrar todos os elementos materiais de um tipo de crime, quer porque deixem espaços não preenchidos relativamente a elementos essenciais à determinação da ilicitude, da culpa ou outros necessários para a fixação da medida da pena. A insuficiência significa, que seja também possível uma decisão diversa da que foi tomada; se não for o caso, os factos podem não ser bastantes para constituir a base da decisão que foi tomada, mas permitir suficientemente uma decisão alternativa, mesmo de non liquet em matéria de facto. Por fim, a insuficiência da matéria de facto tem de ser objectivamente avaliada perante as várias soluções possíveis e plausíveis dentro do objecto do processo, e não na perspectiva subjectiva decorrente da interpretação pessoal do interessado perante os factos provados e as provas produzidas que permitiram a decisão sobre a matéria de facto.”
Ou ainda como se expressa o STJ no ac. 19/3/2009 www.dgsi.pt/jstj “é uma lacuna de factos, que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão, e não se confunde evidentemente com a eventual falta de provas para que se pudessem dar por provados os factos que se consideraram provados” (cfr. também o Ac. STJ 27/5/2010 www.dgsi.pt/jstj)
A recorrente invoca tal vício (numa alegação mais abrangente sobre conceitos vagos) por entender que o tribunal devia ter concretizado um dado facto alegado, qual seja o de mendigar, para o que indica um dado depoimento o do pai do arguido D....
Só este facto - recurso à prova testemunhal - bastava para demonstrar a inexistência desse vício da sentença, pois como a lei impõe e se assinala supra, tal vicio tem de resultar do texto da decisão recorrido, não podendo haver recurso à prova produzida em julgamento.
Mas mesmo que assim não fosse, ainda assim tal não resulta da parte do depoimento transcrita, que no entender da recorrente imporia a alteração, pois dele não resulta esse mendigar, mas apenas que não teria dinheiro nem tinha nada no frigorífico, sem indicar sequer as possibilidades financeiras do agregado familiar e as razões da falta de géneros alimentares, entre outras questões.
Improcede por isso esta questão.
No que respeita à contradição insanável, invoca a recorrente que ela existe “na sua argumentação” como se tal fosse um vício da sentença
Mas mais a contradição afinal é entre o facto de ter recebido a acusação e ter dito que não existiam questões prévias ou incidentais e depois vir na sentença dizer que afinal existem questões que obstam ao mérito da causa.
Como é bom de ver, e toda a gente sabe, nada tem a ver com os vícios da sentença e apenas estes podem ser aqui ponderados, sendo que o próprio artº 311º 1 in fine CPP, tem a seguinte ressalta “de que possa desde logo conhecer.”.
Mas mais que isso, a rejeição da acusação do MºPº só podia ocorrer naquela fase se fosse evidente que os factos não constituíam crime, e não estariam dependentes de uma corrente doutrinal ou jurisprudencial.
Neste sentido a título de exemplo: o ac. R Lx 25/11/2009 enunciado em http://www.pgdlisboa.pt/leis “I-A acusação só deve ser considerada manifestamente infundada, e consequentemente rejeitada, com base na al.d) do nº3 do artº 311º do CPP, quando resultar evidente, que os factos nela descritos, mesmo que porventura viessem a ser provados, não preenchem qualquer tipo legal de crime.
II. Esse pressuposto não se verifica nos casos em que o juiz, no despacho saneador, fazendo um juízo sobre a relevância criminal dos factos, escorado em determinado entendimento doutrinal ou jurisprudencial, opta por uma solução jurídica, quando, na situação concreta, outra, ou outras, seriam possíveis. Ou seja: a previsão da al.d) do nº3 do artº 311º não pode valer para os casos em que só o entendimento doutrinal ou jurisprudencial adoptado, quando outro diverso se poderia colocar, sustentou a não qualificação dos factos como penalmente relevantes.” e o ac. RP 11/7/2012 www.dgsi.pt “I. Só e apenas quando de forma inequívoca os factos que constam na acusação não constituem crime é que o Tribunal pode declarar a acusação manifestamente infundada e rejeitá-la. II. Os factos não constituem crime quando, entre outras situações, se verifica uma qualquer causa de extinção do procedimento ou se a factualidade em causa não consagra de forma inequívoca qualquer conduta tipificadora do crime imputado. III. Se a questão focada na acusação for juridicamente controversa, o juiz no despacho do artigo 311º do CPP não pode considerar a mesma (acusação) manifestamente improcedente.”
Mas mais que isso, pois tratando-se de um despacho genérico, sem apreciação do caso concreto, não faz caso julgado, como é jurisprudência estabelecida no âmbito penal, pelo A.F.J nº 2/95, in DR, I Série de 16-05-95: “A decisão judicial genérica transitada e proferida ao abrigo do artigo 311.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, sobre a legitimidade do Ministério Público, não tem o valor de caso julgado formal, podendo até ä decisão final ser dela tomado conhecimento.”
Improcede assim esta questão
Não se evidencia a existência de outros vícios da sentença
Vejamos agora as questões centrais do recurso
- Violação do principio ne bis in idem.
Na sentença em apreciação decidiu-se como questão prévia o seguinte:
“QUESTÃO PRÉVIA
Conforme já se diz na acusação, parte dos factos pelos quais o arguido foi aqui acusado havia sido já apreciada no inquérito com o NUIPC 149/15.5GDGDM, que acabou arquivado.
Nesse processo, a ora assistente queixou-se nos seguintes termos (em síntese):
Quando se encontrava no interior da sua residência acompanhada de duas filhas menores, o arguido disse-lhe "tu não prestas; és uma filha da puta"; fazendo várias gestos com as mãos, ameaçando que levantava a pedra que está colocada sobre a mesa, sempre em tom de ameaça, tendo a sua filha de nome H... dito "Oh pai isto é violência doméstica".
Tendo o arguido ameaçado também a sua filha com vários gestos e respondeu-lhe "vai fazer queixa à GNR, quero lá saber".
O arguido saiu de casa bastante furioso e disse em tom bastante alto "Isto não fica assim, entre hoje e amanhã isto vai ser resolvido, mas a mal".
Tais ameaças já ocorriam desde o dia 13 do corrente mês e ano.
Quando inquirida na qualidade de testemunha disse (em síntese):
O arguido já a agrediu fisicamente há 10 anos de forma violenta tendo-a pontapeado do interior da residência até ao exterior.
Em 2012 o denunciado andava alterado por se ter envolvido em conversas via facebook com outra mulher e quando a depoente descobriu ele reagiu mal e ameaçou-a que se ela se separasse dele não tinha direito a nada.
Diminui-a constantemente dizendo-lhe inclusivamente que sexualmente ela não lhe "dá pica".
O denunciado usa da dependência económica da vítima para a manter sob coacção psicológica e ameaças.
*
Conforme resulta da comparação entre a queixa e as declarações que a complementam no referido processo 149/15.5GDGDM e a narração constante da acusação produzida nestes autos, forçoso será concluir que há factos que são naturalisticamente os mesmos, quais sejam os do dia 13.2.2015.Quanto a estes é ostensiva a dupla apreciação dos mesmos e, mesmo que se tenha tratado de despacho de arquivamento, não podia o Estado persistir na sua intenção punitiva quando uma decisão com carácter definitivo havia já procedido ao seu arquivamento.
Porém, se analisarmos o objeto daquele processo, delimitado pela queixa ou auto que contém a notícia do crime e pelas declarações da ofendida que, ouvida pela primeira vez, concretizou os factos sumariamente enunciados no primeiro auto, verificamos que os primeiros factos ali denunciados terão ocorrido "há 10 anos", ou seja, em 2005. Para além disso, há referência a condutas do arguido ocorridas em 2012 e, finalmente, à atuação de 2015 acima referidas.
«O crime de violência doméstica é um crime habitual ou de reiteração, onde as várias condutas isoladas são unificadas pela violação do mesmo bem jurídico (a saúde, física, psíquica e mental), nele se exaurindo ou esgotando. Se um dado facto, embora novo, se integra no mesmo pedaço de vida do arguido e da vitima subsumível ao crime de violência doméstica, já definitivamente julgado, é abrangido pelo caso julgado e a sua consideração autónoma viola o principio ne bis in idem.», Ac. RP de 28.10.2015, Proc. 950/11.9PIVNG. P2.
«O despacho de arquivamento neste âmbito é da exclusiva competência do Ministério Público e nele não há qualquer Intervenção judicial. A decisão não è, pois, jurisdicional e consequentemente; não é suscetível de recurso, nem de trânsito em julgado.
Em termos conceptuais, entende-se que o despacho de arquivamento produz efeitos extraprocessuais (ao contrário do que sucede com a acusação que produz efeitos endoprocessuais), pois, decorridos os prazos perentórios para a sua Impugnação/revogação (através da abertura da instrução ou intervenção hierárquica), tem a força de caso decidido, apenas mutável e suscetível de reavaliação se surgirem novos elementos que ponham em causa os efeitos da decisão de abstenção, no âmbito do mesmo processo», vide Ac. TRE de 11.3.2008, Proc. 2846/07-1, in www.dgsi.pt.
Por isso, continua o mesmo aresto, «A relevância da motivação do despacho de arquivamento propaga-se para além dos momentos da sua sindicabilidade (intraorgânica ou judicial) aos efeitos futuros do despacho que vale como caso decidido, pois os novos elementos de prova têm de por em causa esses fundamentos e não apenas a bondade da decisão».
O despacho final de arquivamento adquire "uma força análoga à do caso julgado", a qual é designada pela doutrina "caso julgado rebus sic stantibus", Anabela Miranda Rodrigues, "O Inquérito no Novo Código de Processo Penai", Jornadas de Direito Processual Penal, Centro de Estudos Judiciários, Livraria Almedina, 1988, pág. 76.
O principio ne bis In Idem engloba uma verdadeira proibição de dupla perseguição penal, sempre que tenha ocorrido um qualquer ato processual do Estado que represente uma tomada definitiva de posição relativamente a determinado facto penal, quer seja através de uma sentença, do arquivamento do inquérito pelo M°P°, da decisão de não pronuncia pelo Juiz de Instrução Criminal, da declaração judicial de extinção da responsabilidade criminal por amnistia, prescrição do procedimento criminal ou até por mera desistência de queixa. II - E engloba não só o que foi conhecido no 1° processo mas também o que ai poderia ter sido conhecido.- Ac. RP de 28.10.2015, Proc. 950/11.9PIVNG.P2.
O crime de Violência doméstica [art. 152.º do CP] consuma-se com a prática do último ato de execução e assim, qualquer facto que integrasse o pedaço de vida do agente e da vítima e que não fora conhecido no processo já definitivamente julgado não pode mais ser conhecido em novo processo, pois que Isso comportaria a violação do caso julgado e da garantia constitucional do ne bis in Idem.- dt. Ac. RP de 10.7.2013.
Não obstante o despacho de arquivamento em questão tenha enquadrado a matéria denunciada não no crime de violência doméstica, antes eventualmente no crime de injúria, a verdade é que o acervo fáctico analisado contempla um período de tempo, rectius, um pedaço de vida que se estendeu por vários anos.
Ou seja, independentemente do nomen juris, da qualificação jurídica ali efetuada, o pedaço de vida analisado está balizado entre os anos de 2005- "há dez anos" contados da data das declarações da arguida- e 2015.
Este período temporal, atenta a natureza específica do crime de violência doméstica, não pode voltar a ser apreciado em processo posterior.
Por isso, e reportando-nos à acusação que nos foi posta a julgamento, a única factualidade que podemos apreciar sem ferir o princípio ne bis in idem é a posterior à queixa que instruiu o anterior processo. Ou seja, apenas os factos que ocorreram após o dia 15.2.2016, o que redunda em que o objecto do processo destes autos se circunscreva ao facto reportado ao dia 31.1.2016.”
Sobre o principio ne bis in idem já tivemos oportunidade de nos debruçar no Recurso desta Relação de 25/1/2017 in www.dgsi.pt embora relativo ao julgamento, nos termos seguintes:
“O princípio ne bis in idem, tem o seu enunciado primeiro no artº 29º 5 CRP, que dispõe: “5. Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”, e tem tradução em instrumentos internacionais, aceites e vinculativos para a Ordem jurídica portuguesa (artº 8º CRP) como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 (artº14.7) Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 22/11/1984 (4º do protocolo n° 7) e Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (50º) e tem como fundamento e essência a exigência da liberdade do indivíduo, o que impede é que os mesmos factos sejam julgados repetidamente, desse modo tem por finalidade limitar o poder de perseguição e de julgamento, autolimitando-se o Estado e proibindo-se o legislador e demais poderes estaduais à perseguição penal múltipla e, consequentemente, que exista um julgamento plural dos mesmos factos de forma simultânea ou sucessiva (cf. ac RLX 13/4/2011 www.dgsi.pt), funcionando como a excepção do caso julgado, que se traduz num efeito processual da sentença transitada em julgado, impedindo que o que nela se decidiu seja atacado dentro do mesmo processo (caso julgado formal) ou noutro processo (caso julgado material), tendo em conta o principio da segurança jurídica, subjacente a todo o ordenamento jurídico.
Como comando constitucional, o que ali se proíbe “é o duplo julgamento” “pela pratica do mesmo crime” pretendendo “evitar tanto a condenação de alguém que já tenha sido definitivamente absolvido pela pratica da infração, como a aplicação renovada de sanções jurídico-penais pela pratica do “mesmo crime” – JJ Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da Republica Portuguesa Anotada, vol.I, Coimbra ed. 2007, 4ªed. pág.497;
Ora, como princípio inerente ao caso julgado, impõe que exista de um lado caso julgado (transito da decisão) e estejamos perante o mesmo crime, o que equivale a dizer perante o mesmo pedaço de vida real (que não apenas o seu nomem iuris) juridicamente valorado (facto típico) praticado pela mesma pessoa.
Ora há / haverá identidade de crime, se:
- o acto/ facto/ conduta for atribuída à mesma pessoa (agente do crime/ sujeito processual), para cuja compreensão não carece de explicitação, pois se trata da identidade da pessoa e se
- for o mesmo acto/ facto / conduta que lhe é atribuída, o mesmo objecto/ o mesmo pedaço da vida real e os factos serão os mesmos considerados não apenas como acção naturalística, mas também e eventualmente com apelo a critérios jurídicos sobre o objecto e o bem jurídico protegido pela norma incriminadora.
Diz-se no Ac RC de 9/03/2016, proc. 48/15.0GBLSA.C1, in www.dgsi.pt que deve ser “entendido como uma certa conduta ou comportamento, melhor, como um dado de facto ou acontecimento histórico que, porque subsumível em determinados pressupostos de que depende a aplicação da lei penal, constitui um crime.” e no ac. RP 29/1/2014 www.dgsi.pt “IV - Por mesmo crime deve considerar-se a mesma factualidade jurídica e o seu aspecto substancial; o crime deve considerar-se o mesmo quando exista uma parte comum entre o facto histórico julgado e o facto histórico a julgar e que ambos tenham como objecto o mesmo bem jurídico ou formem, como acção que se integra na outra, um todo do ponto de vista jurídico.”, ou no Ac RP 10/7/2013 www.dgsi.pt “II – O que se proíbe é que um comportamento espácio-temporalmente caracterizado, um determinado acontecimento histórico, um facto naturalístico concreto ou um pedaço de vida de um indivíduo já objeto de uma sentença ou decisão que se lhe equipare possa fundar um segundo processo penal, independentemente do nomem iuris que lhe tenha sido ou venha a ser atribuído, no primeiro ou no processo subsequentemente instaurado.”
Dado que o principio em causa tem como pressuposto essencial o conceito de caso julgado e na ausência de um tal conceito no processo penal e independentemente de dever ou não adoptar-se a definição ou requisitos do processo civil (artºs 580º e 581º CPC) - ac. RP.9/12/2015 www.dgsi.pt, dizendo-se além do mais na fundamentação do Assento 3/2000 de 15/12/1999 DR 11/2/2000, que “o conceito de «mesmo crime», utilizado pela lei, tem tradicionalmente o sentido de enquadramento jurídico de um certo conjunto de factos e actos do agente” cremos que em face da harmonia da Ordem Jurídica, que não pode deixar de se considerar, que o conceito de mesmo crime tem que ver essencialmente não apenas com o mesmo agente (sem o qual nunca será o mesmo), a mesma vitima mas também com o mesmo facto histórico localizado no tempo e no espaço, pois que as vitimas forem diversas, poderemos estar perante vários crimes (concurso real) e se o facto histórico for praticado noutro local e tempo (espacial e temporalmente deslocado), o mesmo pode acontecer e em regra assim será.
Como se expressa no ac STJ 15/03/2006, Cons. Oliveira Mendes o que se pretende evitar, com aquele principio, é a dupla apreciação jurídico-penal de um determinado facto já julgado – e não tanto de um crime, pois é sobre o facto que se forma o caso julgado (pois o facto investigado pode não ser/constituir qualquer crime e numa compreensão ampla de tal principio ele abarca qualquer facto investigado e logo a acção de investigação objecto de inquérito – em face do “efeito consumptivo” do caso julgado – Damião da Cunha, José Manuel, O Caso Julgado Parcial. Porto, 2002, UCP, pág. 483 e ss), e nessa linha Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 3ª ed. págs. 48, “o crime deve considerar-se o mesmo quando exista uma parte comum entre o facto histórico julgado e o facto histórico a julgar e que ambos os factos tenham como objecto o mesmo bem jurídico ou formem, como acção que se integra na outra, um todo do ponto de vista jurídico”
Doutrina esta que é transponível para o caso dos autos apesar de estar em causa um despacho de arquivamento.
Vejamos o que aconteceu.
A assistente queixou-se em 22/2/2015 e deu origem ao inquérito 149/15.5GDGDM classificado como de violência doméstica, denunciando factos ocorridos nesse dia e em Fevereiro de 2012, e aquando da sua audição alargou o âmbito da queixa a factos ocorridos há 10 anos antes.
No seu despacho o Mº Pº considerou que não existia crime de violência por os indícios recolhidos não ser subsumíveis a tal ilícito penal e quanto às palavras insultuosas por a queixosa não se ter constituído assistente não tinha legitimidade para proceder criminalmente.
Apesar deste despacho de arquivamento o processo prosseguiu para conhecimento de outro crime imputado, de detenção de arma, pelo qual o arguido foi julgado e condenado, sem que aquele despacho tenha sido objecto de fiscalização quer por reclamação para o superior hierárquico, quer por abertura de instrução.
Foi em face deste arquivamento (nesta parte) que o tribunal recorrido considerou que o principio ne bis in idem impedia o seu conhecimento.
E bem cremos nós, apesar de tal solução não ser consensual na jurisprudência.
Para além das razões expressas na decisão recorrida, afigura-se-nos dizer o seguinte:
Está em causa o despacho de arquivamento, proferido pelo Mº Pº em 15/6/2015, findo o inquérito, ao abrigo do artº 277º 1 e 2 CPP, e os factos ali denunciados e arquivados constam também do inquérito destes autos (que se iniciou posteriormente ao arquivamento com a denuncia de 16/2/2016) e posterior acusação, integrados no crime de violência domestica.
Qual a consequência jurídica de um despacho de arquivamento, dado que não estamos perante um acto jurisdicional susceptível de transitar em julgado strictu sensu?
Estando em causa como está, o despacho de arquivamento por falta de indícios suficientes do crime de violência domestica, e não tendo sido submetido à apreciação do superior hierárquico através de reclamação nem à apreciação jurisdicional através da abertura da instrução, o artº 279º CPP dispõe que o inquérito “só pode ser reaberto se surgirem novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados pelo ministério publico”
Ora nenhum destes argumentos é invocado e o inquérito não foi reaberto.
Daqui resulta que o despacho de arquivamento não é definitivo, mas implica um despacho de reabertura por parte do MºPº, nos termos expressos no artº 279º2 CPP onde verificará dos pressupostos necessários a tal reabertura, sujeito ele próprio à apreciação através de reclamação para o superior hierárquico, sendo que “ não é um acto discricionário, antes está sujeito a estritos critério de legalidade” – G.M. Silva, Curso de Proc. Penal III Vol. 3ª ed. pág. 128
Assim apesar de o despacho não ter a força do caso julgado que o torna definitivo, ele – o arquivamento - está limitado “sob reserva da cláusula rebus sic stantibus, ou seja condicionada à superveniência de novos elementos de prova que devem considerar-se “novos” em relação aos já apreciados” – Anabela Rodrigues, in O novo código de Processo Penal, Jornadas de direito processual penal, CEJ, Almedina 1988, pág. 76.
O assento tónico está assim na existência de novos elementos de prova verificados e analisados no despacho de reabertura.
O que sejam esses ou melhor o que sejam novos elementos de prova, diz-nos o Prof. F. Dias, Cód, Processual Penal, I Vol, reimpressão, 1984, pág. 410/ 411 “ … a novidade dos factos terá de ser aferida, por um lado de ponto de vista normativo (idêntico àquele que, em matéria de objecto do processo e de caso julgado, é decisivo para a resolução do problema da identidade do facto) e, por outro lado, com rigor e critério semelhantes aos que orientam a rescisão de sentenças condenatórias com base em factos novos. A reabertura de um processo posterior a um despacho que o manda aguardar melhor prova é com efeito, no fundo, uma verdadeira revisão, embora simplificada no que toca à sua tramitação processual e diferente quanto à autoridade que a ordena”
Daqui decorre em face do caso concreto, que não existiu despacho de reabertura do inquérito, nem foram apresentadas novas provas, em face do que o inquérito não podia sequer ter incidido sobre tais factos já investigados e arquivados.
Diz-se no ac RP 10/7/2013 www.dgsi.pt “I – O ne bis in idem tem por finalidade obstar a uma dupla submissão de um indivíduo a um mesmo processo. II – O que se proíbe é que um comportamento espácio-temporalmente caracterizado, um determinado acontecimento histórico, um facto naturalístico concreto ou um pedaço de vida de um indivíduo já objeto de uma sentença ou decisão que se lhe equipare possa fundar um segundo processo penal, independentemente do nomem iuris que lhe tenha sido ou venha a ser atribuído, no primeiro ou no processo subsequentemente instaurado. III – O crime de Violência doméstica [art. 152.º do CP] consuma-se com a prática do último ato de execução e assim, qualquer facto que integrasse o pedaço de vida do agente e da vítima e que não fora conhecido no processo já definitivamente julgado não pode mais ser conhecido em novo processo, pois que isso comportaria a violação do caso julgado e da garantia constitucional do ne bis in idem”
no ac RP 28/10/2015 www.dgsi.pt: “I – O principio ne bis in idem engloba uma verdadeira proibição de dupla perseguição penal, sempre que tenha ocorrido um qualquer ato processual do Estado que represente uma tomada definitiva de posição relativamente a determinado facto penal, quer seja através de uma sentença, do arquivamento do inquérito pelo MºPº, da decisão de não pronuncia pelo Juiz de Instrução Criminal, da declaração judicial de extinção da responsabilidade criminal por amnistia, prescrição do procedimento criminal ou até por mera desistência de queixa. II – E engloba não só o que foi conhecido no 1º processo mas também o que ai poderia ter sido conhecido. III – O crime de violência doméstica é um crime habitual ou de reiteração, onde as várias condutas isoladas são unificadas pela violação do mesmo bem jurídico (a saúde, física, psíquica e mental), nele se exaurindo ou esgotando. IV- Se um dado facto, embora novo, se integra no mesmo pedaço de vida do arguido e da vitima subsumível ao crime de violência doméstica, já definitivamente julgado, é abrangido pelo caso julgado e a sua consideração autónoma viola o principio ne bis in idem”
no ac RP 26/10/2016 www.dgsi.pt “- A referencia a duplo julgamento no artº 29º5 CRP deve ser interpretada de forma ampola abrangendo não só o julgamento mas outras situações processuais de valor equivalente, designadamente naquelas em que é proferida decisão final do processo, sem que ocorrera julgamento. II - O despacho de arquivamento do inquérito produz efeitos intra e extraprocessuais, decorridos os prazos de impugnação tem força de caso decidido e por força do artº 29º, 5 CRP os factos dele objecto não podem ser de novo valorados para efeitos de poder ser o arguido por eles perseguido criminalmente. III - Se um dado facto, integrador de um crime de ofensa à integridade física já havia sido objecto de inquérito que veio a terminar por homologação da desistência de queixa, não pode o mesmo facto ser valorado em novo processo, como fazendo parte dos factos integradores do crime de violência domestica.”
No ac RP de 17/6/2015 www.dgsi.pt:“I – A ausência de novas provas que invalidem os fundamentos do despacho de arquivamento impede a reabertura do inquérito.” e
no ac RP 25/1/2017 www.dgsi.pt “II - O principio ne bis in idem, visa evitar que exista um julgamento plural do mesmo facto de forma simultânea ou sucessiva, funcionando como a excepção do caso julgado e a litispendência que constitui uma emanação daquele mesmo princípio; IV- O conceito necessário de mesmo (identidade) crime tem que ver não apenas com o mesmo agente (sem o qual nunca será o mesmo) e a mesma vítima mas essencialmente com o mesmo facto histórico localizado no tempo e no espaço;”
Em sentido contrário ac. RP de 9/12/32015 www.dgsi.pt indicado pela recorrente, com o qual como se vê não concordamos
Assim e na ausência desses dois requisitos, tais factos não deviam constar da acusação e constando não devia o tribunal deles conhecer, nos termos apontados, pelo que bem decidiu o tribunal recorrido ao não os apreciar.
Improcede esta questão.
*
e acusação vaga e genérica.O tribunal na mesma questão prévia ponderou o seguinte:
“Para além disso.
Num tipo de crime onde a reiteração e intensidade do agir humano está no centro da definição de um tipo penal multo amplo (maus-tratos, violência doméstica, tráfico de droga), a precisa e possível indicação e concretude dos factos necessários à integração no tipo é elemento essencial do julgamento. E é, na sequência, o cerne do direito de defesa.
Se a alegação factual - em qualquer Imputação penal - não pode ser facilitada pelo uso de fórmulas "vagas, Imprecisas, nebulosas, difusas, obscuras", neste tipo de crime a exigência é maior dada a amplitude do tipo penal. Por isso, será de ter por não escritas aquelas formas de Imputação genérica. Ac. RE de 1.10.2013, Proc. 948/11.7PBSTR.El.
Ocorrendo falta de especificação das circunstâncias factuais, que permitam concretizar as expressões conclusivas, juízos de valor e alusões de contornos indeterminados e de natureza genérica que não permitem extrair e delimitar (e fiscalizar) a censura jurídico-penal Inerente à globalidade do comportamento do arguido, existe Insuficiência da matéria de facto para a decisão.
Na Impossibilidade de especificação das circunstâncias concretas subjacentes à tal matéria, deverá a mesma ser eliminada dos factos provados. Ac. RP de 9.3.2016, Proc. 635/14.4PAVNG.P1.
Ora,
Dizer que «Cerca de um ano após o casamento o relacionamento entre o arguido e a ofendida começou a deteriorar-se, começando a surgir no decurso das mesmas agressões verbais e, posteriormente, também agressões físicas.» é uma combinação de juízos de valor, «o relacionamento deteriorar-se», com invocações conclusivas, «agressões verbais e físicas»- Para se saber se houve agressões verbais e físicas mister seria que se conhecessem os atos e as palavras específicas levadas a cabo pelo arguido.
O mesmo sucede com a expressão «Sempre que as coisas não corriam do agrado do arguido, designadamente no trabalho, o mesmo descarregava a sua frustração na ofendida», «O arguido controlava-a nos horários, os locais e companhias», «Por forma a exercer controlo sobre a ofendida, controlava todo o dinheiro, obrigava a ofendida a mendigar, quantia diminuta».
O que acaba de se transcrever não são factos, mas meras alegações genéricas ou raciocínios conclusivos. Não se descrevem quaisquer condutas naturalisticamente definidas.
Por isso, nunca poderiam desencadear qualquer reacção penal, tendo que se considerar tal matéria como não escrita.”
Contra o que investe a assistente alegando em suma que se trata de enunciado para avançar no sentido da concretização de factos futuros, a que à frente são descritos.
Esta matéria tem por um lado a ver com a natureza do crime, e por outro com a sua formulação e quiçá a falta de um estudo mais aprofundado sobre a suas implicações jurídico penais sobre a sua admissibilidade como tal.
De todo o modo é uma questão constantemente colocada aos tribunais que têm sobre ela dado uma resposta que cremos uniforme e que se traduz da nossa parte na sua inadmissibilidade, sendo que:
“Como tivemos ocasião de decidir no nosso ac. RP de 8/7/2015 publicado in www.dgsi.pt em cujo sumário se expressa: “I – O processo penal, atenta a sua natureza acusatória e sendo regido pelos princípios da tipicidade e da legalidade, impõe particulares exigências ao nível da certeza, da clareza, da precisão e da completude dos atos imputados, de forma que o arguido deles se possa eficazmente defender. II – O crime de Violência doméstica não é, nem pode ser, um crime que, no final da vivência em comum de duas pessoas, vistoriando retroativamente, vá julgar o modo como o casal viveu a vida em comum e puni-los como se fosse um crime de "regime”, e em cujo texto se expende: “…estamos no âmbito do direito penal, o qual revestindo quanto ao processo natureza acusatória, e sendo regido pelos princípios da tipicidade e da legalidade quanto ao crime impõe particulares exigências ao nível da certeza, da clareza e da precisão e da completude dos actos imputados de tal forma que o arguido acusado deles se possa eficazmente defender, e daí que a própria norma processual impunha a narração dos factos imputados e sendo possível “o lugar, o tempo e a motivação da sua pratica…” artº 283º 1b) CPP, o que é relevante não apenas para eficazmente o arguido/ acusado poder exercer o seu direito de defesa (porque no dia X estava no local Y e não no local A, etc …), mas também para averiguar da ausência de condições de procedibilidade (v.g exercício do dto de queixa) ou factos extintivos do procedimento criminal (v.g. prescrição) ou até da existência de crime.
O crime de violência domestica não é, nem pode ser, um crime que no final da vivência em comum de duas pessoas, vistoriando, retroactivamente o que foi a vivência conjugal ou familiar, vá julgar o modo como o casal viveu a vida em comum e puni-los como se fosse um crime de “ regime”. Nem tão pouco é um crime residual, no âmbito do qual cabe tudo o que não cabe nos demais tipos legais de crime, mas antes é um crime específico ou especial;
Desde há muito o STJ tem entendido que devendo os factos imputados ser claros e precisos, não podem ser utilizados / imputados na acusação (e consequentemente na sentença) conceitos vagos e imprecisos, genéricos e conclusivos porquanto isso não apenas impede um eficaz exercício do direito de defesa, como impede o exercício do contraditório ínsito naquele.
A esse propósito (embora relativo a outro tipo de crime) diz-se no Ac.STJ de 17/1/2007 Proc 06P3644 Silva Flor www.dgsi.pt que “uma imputação genérica …, sem individualização dos actos integrantes dessa actividade, não podendo relevar para o efeito do enquadramento jurídico-penal dos factos, já que inviabiliza o exercício do direito de defesa consagrado no art. 32.º da CRP.”, por ficar “impedido de organizar adequadamente a sua defesa, contraditando as provas apresentadas e oferecendo provas de que não cometeu actos …. Este o sentido em que se tem pronunciado alguma jurisprudência deste STJ – Acs. de 06-05-2004, Proc. n.º 908/04, de 04-05-2005, Proc. n.º 889/05, e de 07-12- 2005, Proc. n.º 2942/05, entre outros.”
O que é reafirmado no ac STJ 21/2/2007 Proc 06P3932 ao expressar que: VIII - O arguido só pode contrariar a acusação ou a pronúncia, de forma adequada e eficaz, se naquelas peças processuais se encontrarem vertidos especificadamente e com clareza os factos imputados, isto é, o caso concreto ou particular submetido a julgamento. De outro modo, ou seja, perante uma acusação ou uma pronúncia constituídas por factos genéricos, não individualizados, fica ou pode ficar prejudicada a possibilidade de o arguido se defender.
IX - Com efeito, ninguém pode contestar, eficazmente, a imputação de uma situação abstracta ou vaga, muito menos validamente contraditar a prova de uma tal situação. Neste preciso sentido tem-se pronunciado este STJ, designadamente em matéria de tráfico de estupefacientes, ao defender que não são factos susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado, visto que as afirmações genéricas não são susceptíveis de impugnação, pois não se sabe o lugar em que o agente vendeu os estupefacientes, o local em que o fez, a quem, o que foi efectivamente vendido, sendo que a aceitação das afirmações genéricas como «factos» inviabiliza o direito de defesa que ao arguido assiste, constituindo grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art. 32.° da CRP.
E mais recentemente no ac. 15/12/2011 Proc 17/09.0TELSB.L1.S1 Raul Borges www.dgsi.pt se confirma esta Jurisprudência: “XXI - Como vem sendo afirmado pela jurisprudência dominante deste STJ, as imputações genéricas, designadamente no domínio do tráfico de estupefacientes, sem qualquer especificação das condutas em que se concretizou o imputado comércio e do tempo e lugar em que tal aconteceu, por não serem passíveis de um efectivo contraditório e, portanto, do direito de defesa constitucionalmente consagrado, não podem servir de suporte à qualificação da conduta do agente.”
(…)
O mesmo ocorre quanto ao nº 6 porque relativo ao ano de 1998, quando existia uma relação de namoro, sendo que nessa altura não eram casados (nº1 casaram em 1999), não se mostra que existisse uma relação análoga à dos cônjuges e a existência de uma relação de namoro não integrava as situações típicas (de vivencia) previstas no tipo legal, pois apenas com a lei 19/2013 de 21/2 que alterou o artº 152º 1 b) CP, passou a dele constar como elemento típico a existência de uma “relação de namoro” (cujo conteúdo é necessário preencher) pelo que não pode integrar tal acto um crime de violência domestica, sob pena de violação do principio da legalidade mas diversas vertentes do principio da tipicidade e da não retroactividade da norma incriminadora, e isto sem cuidar também que tais factos não podem ser repristinados após a sua extinção, pelo menos por prescrição, face ao tempo decorrido (17 anos), e ou aos quais não foi concedida relevância criminal v.g. por ausência de queixa, impeditiva do procedimento criminal. (…)
Temos assim que na sequência do expendido, que não podem ser valorados os factos genéricos e vagos sem indicação do tempo, local e modo de cometimento dos factos, tal como não pode ser valorados os factos que não constituíam crime à data da sua ocorrência e os que se mostrem prescritos, sob completa subversão dos princípios de direito penal, e o processo por violência domestica virar um manifesto processo kafkiano, ou se traduzir no diário intimo de apenas um dos membros do casal no qual anota diariamente as discussões, as arrelias, os amuos, as divergências sobre a condução da vida ou dos negócios comuns, os atrasos ou ausência de cumprimento dos deveres conjugais, familiares ou sociais e tudo o que seja susceptível de gerar mau ambiente ou potenciar discussões ou v.g. agressões, que irão ser julgados no final da vida em comum”
Daí que se siga o também expresso pelo ac. RP de 30/9/2015 www.dgsi.pt: “I- As imputações genéricas sem indicação precisa do tempo, lugar e circunstancialismo em que ocorreram, inviabilizam um efetivo direito de defesa devem considerar-se não escritas” tal ponderação não poderá deixar de estar ligada ao facto fundamental de tal como se expressa no ac. RP de 20/4/2016 www.dgsi.pt:“I - O crime de violência doméstica é um crime habitual, constituindo modalidade dos crimes ou de trato sucessivo, por a realização do tipo incriminador supor que o agente pratique determinado comportamento de forma reiterada. II - Neles é decisiva a conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente”, pelo que como ali se decide: “II - … a interrupção dos actos criminosos durante um determinado lapso de tempo relevante (v.g. um ano) não autoriza a sua unificação. IV - O crime de violência domestica abrange a pratica de uma multiplicidade de condutas, reiteradas (e não sucessivas) ao longo de determinado período de tempo (e sem hiatos significativos) que se praticaram na pessoa do cônjuge ainda que de natureza diversa, desde que todas elas se tenham reportado a maus tratos físicos ou psíquicos, constituindo um estado de agressão permanente como modo de exercício de uma relação de poder ou domínio” ou concluindo o ac RP 17/6/2015 www.dgsi.pt “II – Carece de relevância jurídico-penal a imputação genérica de factos e deve considerar-se como não escrita.”
Ora visto o expendido e o alegado pela recorrente e tendo em conta a factualidade a que se refere inserta na decisão, cremos efectivamente não dever ser de ponderar, e por isso deverem ser considerados não escritos e deixarem de fazer parte integrante dos elementos de facto a ponderar quanto ao crime de violência domestica (e não podendo ser avaliados para qualquer outro acto ilícito criminal), pois que a titulo de exemplo constar que “Cerca de um ano após o casamento o relacionamento entre o arguido e a ofendida começou a deteriorar-se, começando a surgir no decurso das mesmas agressões verbais e, posteriormente, também agressões físicas.” ou dizer-se apenas que “As agressões físicas eram menos frequentes e traduziam-se sobretudo em estalos na carra e empurrões” é caso para perguntar quem é aqui o agressor, o marido, a esposa ou ambos? e quando casaram já existia o crime de violência domestica ou existe retroactividade da lei penal?, tais actos não prescreveram? não admitiam queixa? e foi feita? onde pára o princípio da legalidade penal? onde está a segurança e a certeza do direito? e a paz social?) ou dizer-se que o arguido quando vindo do trabalho “descarregava a sua frustração na ofendida”, mas descarregava como: queixava-se-lhe? falava com ela? Não será para isso que servem os casais? ou batia-lhe, ou insultava-a? Mas então não descarregava batia e insultava; e quando foi isso? e como o fazia?. Tais factos não podiam ter sido conhecidos no primeiro processo por violência doméstica? porque não foram se já tinham ocorrido? e foram denunciados?
Bem andou o tribunal recorrido ao não atender a tais dados.
Improcede por isso essa questão.
No que respeita à rectificação da data da queixa no proc. 149/15.5 GDGDM, que o tribunal indica a fls. 3 da sentença como sendo 15/2/2016, quando na verdade ela foi apresentada em 21/2/2015.
Como erro material ele é rectificável a todo o tempo desde que seja notório em face do contexto do processo (artº 249º CC) e podendo ser rectificado no tribunal superior (artº 380º1 b) e 2 CPP) é-o, pois se vê de fls. 103 que a queixa foi apresentada em 21/2/2015 e não aquela outra constante da sentença.
Procede assim este pedido
Mas e dada a ausência de outras questões - nomeadamente que tenha impugnado validamente a matéria de facto provada ou não provada descrita na sentença, com observância do pelos nºs 3, 4 e 6 do artº 412º CPP, nos termos dos quais:
“3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
a) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas;
4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta nos termos do nº2 do artigo 364º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. (…)
6. No caso previsto no nº4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa” - improcede o recurso.
+
Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:Rectificar a sentença a fls. 511 e onde ali se lê “ o dia 15.2.2016” deve ler-se “o dia 21.2.2015”
Julgar improcedente o recurso interposto pela assistente e em consequência mantém a sentença recorrida.
Condena a assistente no pagamento da taxa de justiça de 3 Uc e nas demais custas.
Notifique e anote.
Dn
+
Porto, 10/01/2018José Carreto
Paula Guerreiro