Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 225/12.6JAAVR.P1 |  |
ACTO SEXUAL DE RELEVO
SEXO ORAL
II – O sexo oral feito pelo agressor/ arguido na vítima, integra-se no conceito de acto sexual de relevo previsto no nº1 do artº 171º CP.
Tribunal da Relação do Porto
(2ª Secção Criminal – 4ª Secção Judicial)
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO:
No processo supra identificado, por acórdão datado de 03/11/2015, depositado em 04/11/2015, e no que ora importa salientar, decidiu-se condenar o arguido B…:
• pela prática de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nº 1, agravado pelo artigo 177º, nº 1, al. b), ambos do Código Penal, na pena de três anos de prisão;
• pela prática de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nº 2, agravado pelo artigo 177º, nº 1, al. b), ambos do Código Penal, na pena de cinco anos e seis meses de prisão;
• pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º nº 2, agravado artigo 177º, nº 1, alínea b), ambos do Código Penal, na pena de cinco anos de prisão;
• e, em cúmulo jurídico, condená-lo na pena única de sete anos de prisão.
Inconformado com a sobredita decisão, veio o arguido interpor recurso da mesma nos termos constantes de fls. 749 a 786 (via electrónica, com original a fls. 788 a 825), aqui tidos como especificados, extraindo-se das respectivas conclusões que entende que o acórdão é nulo por omissão de pronúncia, que existiu erro de julgamento e preterição do princípio “in dubio pro reo”, ao mesmo tempo que discute a qualificação jurídica fixada e, em qualquer caso, entende que as penas são exageradas e que se impunha a suspensão da execução da pena a aplicar.
O recurso foi regularmente admitido, embora sem fundamentação jurídica (cfr. fls. 826).
O Ministério Público veio responder nos termos constantes de fls. 830 a 840, aqui tidos como reproduzidos, tendo concluído no sentido da procedência parcial do recurso.
Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer junto a fls. 847 e 848, aqui tido como especificado, através do qual acompanhou a sobredita resposta (embora, por lapso, tenha preconizado a improcedência do recurso).
No cumprimento do artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, nada mais foi aduzido.
Após exame preliminar, colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir, nada obstando a tal.
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II – FUNDAMENTAÇÃO:
a) a decisão recorrida:
II – FUNDAMENTAÇÃO:
a) a decisão recorrida:
No que ora importa destacar, o acórdão recorrido é do teor seguinte (transcrição):
FACTOS PROVADOS:
1. O arguido viveu em união de facto com C… mãe de D…, nascida a 30/08/1997, desde o ano de 2002 até Junho de 2012, vivendo inicialmente só com a companheira e depois com o agregado familiar na Rua …, Estarreja, nesta comarca de Aveiro.
2. Durante parte daquele período temporal em que viveu com a mãe da ofendida, esta trabalhou no restaurante da mãe do arguido, em número indeterminado de domingos, na parte da manhã.
3. A partir de data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o ano de 2005, após o ingresso da menor D… no 3º ano de escolaridade, desde o início de Setembro e até ao verão de Junho de 2009 (data em que o arguido se ausentou para Angola), o arguido, num número de vezes não concretamente apurado, aos domingos, aproveitando o facto da sua companheira, mãe da menor, se ausentar para o trabalho, e dos irmãos da D… se encontrarem a dormir, cerca das 08h30m, dirigia-se ao quarto onde pernoitava a D….
4. Ali chegado, o arguido acordava a menor D… e dizia-lhe para o acompanhar ao seu quarto, dizendo-lhe que “iam brincar aos papás e às mamãs”.
5. Atendendo à relação de confiança, bem como ao facto do arguido assumir o papel parental de educação e vigilância, a menor D… acedia a acompanhá-lo até ao quarto.
6. Ali, o arguido ordenava à menor que se deitasse na cama, após o que igualmente se deitava, geralmente colocando-se com a parte frontal do seu corpo em contacto com as costas da menor.
7. De seguida, o arguido tirava o pijama e cuecas que a menor envergava, bem como os seus boxers e apalpando-a nas pernas e zona púbica, nomeadamente na vagina, encostava o pénis ereto no interior das pernas da D… aí o friccionando, num movimento de vai e vem, até ejacular.
8. Num número de vezes não concretamente apuradas, em idênticas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido cobriu o pénis com uma geleia comestível (toping) com sabor a morango e disse à menor para o introduzir na boca, usando a expressão “chupa”, ao que menor acedeu.
9. Numa ocasião, em idênticas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido beijou e lambeu a zona vaginal da menor D….
10. Por causa da intimidação e do facto do arguido ser pessoa encarregue da sua educação, uma vez que era seu padrasto, a menor D… nunca se sentiu capaz de opor resistência.
11. Por várias vezes, e ao longo do período temporal acima mencionado, o arguido disse à ofendida D… para não contar nada a ninguém o que ela acatava não só por medo de que não acreditassem nela, mas também de que a mãe perdesse o emprego.
12. A ofendida, à data da prática dos factos aqui narrados, tinha oito, nove, dez e onze anos, idade que era do conhecimento do arguido, dado que este era seu padrasto.
13. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, bem sabendo que a ofendida tinha menos de doze anos de idade e que ao atuar da forma descrita atentava contra a livre formação da sua personalidade sexual, os sentimentos de pudor e vergonha desta, além do sentimento de decência inato à generalidade das pessoas.
14. Conhecia, o arguido, o carácter ilícito e proibido das suas condutas.
15. O arguido cresceu numa família humilde, de condição sócio económica estável, sendo o mais novo de dois filhos de um casal, cuja vivência familiar foi pautada por conflitos.
16. Ingressou na escola na idade própria sem dificuldades de adaptação inicialmente, mas com adoção de comportamentos desviantes e absentismo a partir dos onze anos.
17. Aos dezasseis anos iniciou consumos de haxixe.
18. Concluiu o 9º ano com dezanove anos e durante o cumprimento do serviço militar obrigatório passou a consumir heroína, o que fez até aos vinte e sete anos, altura em que substituiu a dependência passando a ser etílica, mas que entretanto ultrapassou.
19. À data dos factos vivia com a companheira, uma filha comum e os filhos da companheira, de quem se separou recentemente.
20. Tem problemas de saúde decorrentes da dependência etílica.
21. É, atualmente, empregado fabril auferindo rendimentos de 880€ (oitocentos e oitenta euros) ilíquidos.
22. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
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FACTOS NÃO PROVADOS Não se provou que os factos tivessem tido início tendo a D… sete anos e durante o 2º ano de escolaridade da menor.
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FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO. A convicção do Tribunal baseou-se na conjugação de toda a prova carreada para os autos e produzida em julgamento, nos termos que se passa a detalhar (mediante a análise de cada um dos depoimentos ouvidos e relacionando-os, sendo caso disso, com a prova documental relevante), começando pelas declarações do arguido que, só por si, são significativas.
O arguido negou os factos e atribuiu-os a uma “vingança” da D…. No entanto fê-lo de forma pouco convincente, porque apesar de ter dito que não os praticou disse também que “não se lembrava de os ter feito (!)” (aliás, em consonância com o que ficou a constar do relatório social, onde também é referido o alegado esquecimento do arguido), o que tira veracidade à negação… por não se perceber como pode alguém esquecer a prática de factos desta natureza.
Referiu a sua vivência em união de facto durante catorze anos com a mãe da D…, desde antes de 2002, data a partir da qual os filhos da companheira foram viver com a mãe, tendo nascido a filha comum do casal, em 2003.
Relatou a vivência com os menores como gratificante, “até porque os menores estavam mais tempo com ele do que com a mãe”, já que, por ela trabalhar à noite, era com o arguido que ficavam. Referiu ainda ter estado ausente da família quando esteve em Espanha e em Angola, poucos meses de cada vez, e que tudo correu bem até a D… levar para casa um namorado “maior de idade”, circunstância aceite pela mãe da menor e até pelo irmão, como este veio a admitir, mas que o arguido reprovou, pelo facto dela só ter treze anos.
Nesta sequência repreendeu-a, advertiu-a, sentiu que ela lhe faltou ao respeito e que foi só a partir do momento em que impôs regras que a D… se queixou.
Atribuiu, portanto, a queixa a uma vingança da D….
Depois do arguido e uma vez que a mãe da menor se recusou a depôr, foi ouvido o irmão da menor, a testemunha E….
Fez um depoimento sofrido. Por diversas vezes lhe vieram as lágrimas aos olhos, a voz embargou-se, demonstrou estar ainda chocado com a situação que acabou por ser despoletada por si, após uma conversa que a irmã teve consigo.
Recordou que eram crianças ainda (ele com sete, ela com cinco anos) quando foram viver com a mãe e o arguido; que inicialmente os irmãos ficavam juntos no quarto, mas depois ele passou a ter o seu próprio quarto; que nunca se apercebeu de nada (ou pelo menos não foi alertado por situações que agora associa e a que a seguir se fará referência) até que um dia a irmã lhe confidenciou o que aconteceu até há quatro anos atrás, desde que ela andava na Escola Primária até à ida do arguido para Angola.
Não foi capaz, por perturbação emocional, de reproduzir o que a irmã lhe disse, mas demonstrou genuíno sofrimento quando disse que o arguido tentou “fazer coisas” com ela e quando no final do depoimento referiu que essas tiveram caráter sexual e respeitavam a sexo oral.
Percebeu-se que o sofrimento não foi só pela natureza dos factos, mas por tudo o que isso significou também na sua vida, já que a relação com o padrasto era “muito boa”, era como um pai para ele e, por isso, não esperava nada disto. Referiu que, por vezes, em brincadeiras à frente de todos o padrasto apalpava e mandava “bocas sujas” à D…, mas nunca pensou que tal comportamento fosse indiciador de que outros factos poderiam acontecer, embora percebesse e “agora seja claro” e “comece a fazer sentido” que o relacionamento da D… com o padrasto era diferente do dele e da irmã F…, parecendo-lhe que a D… não gostava do arguido e que este demonstrava ciúmes em relação a ela e ao namorado dela, o G….
A conversa que a D… teve com a testemunha E… (porque nesta altura já se tinham aproximado afetivamente como irmãos, o que antes não acontecia) deixou-o de tal forma em choque que não só a levou a uma psicóloga da Escola Profissional que frequentava – momento a que não quis assistir na íntegra e ao qual a irmã resistiu também, porque quando chegou o momento de entrar (ele entrou primeiro) “ficou em lágrimas” - como depois “pegou na irmã e saiu de casa,” tendo ido viver para casa da avó paterna.
Posteriormente com a ajuda da CPCJ conseguiram uma casa no Bairro …, o que permitiu retomar a convivência com a mãe.
É certo que reconheceu que sem a presença do arguido (que entretanto ficou impedido de contactar com a menor) a irmã passou a ter mais liberdade, a sair à noite e a regressar a horas tardias, mas reconheceu, também, claramente que não foi esta a liberdade alcançada o móbil para a D… relatar o que lhe aconteceu na infância. Relato este, aliás, feito já a outras pessoas, não só ao G… (namorado) mas também ás amigas H… e I… e, relato este, a que o irmão foi de tal forma sensível, que cortou relações com o padrasto e toda a família deste (situação de que se arrepende), discutiu com o G… (por entender que este lhe deveria ter dito), não percebeu o comportamento da mãe (que não queria que os factos se soubessem) e perdeu definitivamente o padrasto que os tratava como se filhos fossem.
O certo é que, disse, depois “tudo começou a encaixar”. Recordou uma situação, há alguns anos atrás, em que, numa noite, tendo-se levantado para ir à casa de banho e passando pelo quarto da D…, viu o arguido deitado em cima da irmã (situação a que nunca ligou, porque chegou a pensar se não teria sido um sonho, até ao relato da irmã); referiu que as brincadeiras que, à frente de todos, o arguido tinha com a D…, não as tinha com a própria filha; negou que a D… quisesse separar o arguido da mãe – como o arguido disse quando confrontado com a primeira mensagem de folhas 38 - tendo recordado um momento em que tendo o arguido dito que ia embora e feito as malas, todos “os filhos” lhe pediram que ficasse; referiu que a linguagem “adoro-te...” da segunda mensagem de folhas 38 não era habitualmente usada pelo arguido para com a D… em família; recordou como a irmã foi alterando o comportamento com o arguido com a idade, até que depois de ele vir de Angola deixou de “lhe passar confiança”.
Certo é que a testemunha E… não duvidou do que a irmã lhe disse “o que é que ela ganhava em inventar uma coisa destas?”, percebeu que os factos ocorreram desde que ela andava na escola primária até ao verão de 2009 (diga-se a este propósito que se fossem inventados os factos, não precisava a irmã de os situar recuando tanto no tempo) e ficou a sofrer seriamente com a situação, sofrimento que se arrasta até aos dias de hoje.
Após, ouviu-se a psicóloga Dra. J….
As declarações desta testemunha foram relevantes não só porque relatou o que, de viva voz, lhe foi transmitido, mas também porque o percecionou como psicóloga. De facto era psicóloga na Escola Profissional de …, Escola a que se dirigiu a D… acompanhada do irmão E…. Tanto um, como o outro, deram-lhe a perceber que estavam a sofrer com o assunto. E se é certo que a D… entrou “controlada”, no decorrer da conversa revelou “grande instabilidade”, entrou num “choro compulsivo”, deixando perceber que os acontecimentos eram, para si, traumáticos.
Os pormenores que relatou, a forma como somatizou o relato, a muita vergonha com que o fez, a intensidade do relato, o facto de não querer que a situação fosse denunciada, por medo, por vergonha, por achar que a mãe não ia acreditar, por medo que ela perdesse o emprego, por perceber que ia ficar (como ficou) em situação vulnerável deram, no entender da psicóloga, Dra J…, ao relato “muitos indícios de veracidade”. Indícios estes que a mesma testemunha veio a confirmar, porque acompanhou a D… à Polícia, nas declarações para memória futura e achou que ela foi sempre muito coerente, muito linear.
E embora a testemunha já não recordasse muitos pormenores (tendo até receio de confundir com outras situações que também acompanha), recordou que a D… situou os primeiros abusos ainda na escola primária (por volta do 3º, 4º ano e dos oito, nove anos) recordando especialmente a referência que a menor fez ao sexo oral, na medida em que o arguido colocava no pénis uma substância de cor avermelhada, por ela gostar muito de morangos.
Realçou também a testemunha a atitude da mãe que, alertada, não quis ir falar com a psicóloga, não quis acompanhar a filha nas diligências durante o inquérito e, percebendo a dificuldade da D… em voltar para casa, falou com a CPCJ de Estarreja para que a situação fosse resolvida pela mudança de casa, o que veio a acontecer.
Reconheceu que o padrasto impunha regras, tendo ficado com a ideia de que o arguido diferenciava o tratamento da filha e dos enteados e que o agregado familiar dependia economicamente dele, sendo as fragilidades económicas uma das causas para não ter a menor relatado os factos mais cedo (convencida de que a mãe também não acreditava nela).
O depoimento das amigas H… e I… foi circunstanciado a factos concretos, mas também decisivos para a formação da convicção do Tribunal.
A H… foi colega de D… no 8º ano de escolaridade e foi neste ano que teve conhecimento dos factos.
Disse que estava com o telemóvel da D…, quando ela recebeu uma mensagem, que a D… lhe disse para abrir e que ela leu, sendo a mensagem do seguinte teor “tens umas mamas cada vez melhores”. A testemunha achou estranha a mensagem, que não estava identificada, e a D… referiu-lhe ser do padrasto, o que motivou uma conversa entre as duas.
A amiga não insistiu em saber pormenores, mas aí soube que, nessa altura, já a D… tinha falado do assunto com a I…, como esta veio a confirmar. De facto, disse esta testemunha que conheceu a D… no 7º ano e que andou com ela até ao 9º ano. Referiu que viu a D… alterada, a chorar, e que esta lhe disse que o padrasto lhe “fazia certas coisas”, sem entrar em pormenores, sem querer que ninguém soubesse, sem querer falar com a professora (como a amiga lhe sugeriu), sem querer divulgar o assunto.
É certo que disse também que a D… se queixava de não ter liberdade (de o padrasto não a deixar sair à noite), das regras que o padrasto impunha (mais do que a mãe), mas que percebia a razão das regras.
Depois dos depoimentos ouvidos (que mereceram credibilidade pelo distanciamento revelado e a partir dos quais pela forma como foram prestados, como surgiram, o Tribunal já havia adquirido a convicção de que os factos não tinham sido inventados) foi ouvida a D…, por reprodução em julgamento das declarações para memória futura que prestara.
Disse que andava no 2º ou 3º ano, portanto com sete/oito anos (razão pelo qual se situaram os factos, com segurança e tendo em conta o que também a este propósito havia sido dito pela testemunha J…, apenas em 2005, no 3º ano de escolaridade), quando aos domingos de manhã estando a mãe a trabalhar (das 6 às 15 horas), por volta das 08/09 horas da manhã, o padrasto a chamava para “brincar aos papás e às mamãs”; (diga-se, desde já, que não ficaram dúvidas de que a mãe trabalhava aos domingos de manhã de 15 em 15 dias, porque tal foi confirmado por todos quantos
demonstraram conhecer os horários do restaurante e da mãe da menor, v.g. a testemunha apresentada pela defesa K… que disse também não serem rigorosamente cumpridos os que foram juntos a folhas 502 e seguintes, o que no caso da mãe da menor ainda melhor se compreende uma vez que trabalhava no restaurante da mãe do arguido, sendo certamente fácil ajustar os horários aos interesses de cada um); que lhe tirava a roupa, que a levava para o quarto dele; que lhe passava as mãos nas pernas e nas partes íntimas, que encostava o pénis nas pernas, que queria penetrá-la, mas ela dizia que não; que acha que ejaculava; que depois a mandava ir à casa de banho lavar-se; que se sentia húmida nas pernas; que só uma vez lhe deu beijos na boca; que costumava apalpá-la à frente da mãe dizendo: “a tua filha está com um rabo muito bom” e que a mãe pensava que era brincadeira; que isto durou até à viagem para Angola, e que terminou porque ela depois “começou a ter noção”; que isto acontecia de duas em duas semanas ao domingo de manhã; que nunca a ameaçou, embora lhe dissesse para não contar a ninguém.
Confirmou o sexo oral e a colocação de “recheio de morango” dizendo-lhe para ela “chupar”, o que aconteceu cerca de 15 vezes, e “uma vez ele a ela”.
Disse ainda que contou às amigas H… e I…, também ao irmão e este à Dra. L….
Esclareceu também que recebeu as mensagens no telemóvel que se encontram no processo, explicando a primeira de folhas 38 como sendo a querer dizer que ela tinha conseguido separar o arguido da mãe (o que os filhos não queriam até pelo dramatismo que tal implicava porque a mãe ficaria sem trabalho).
Recordou ainda uma situação em que ela queria ir a um jantar de turma e o arguido não deixava, tendo ela dado a entender que contaria o que se passava, o que motivou que o arguido acabasse por deixá-la ir e ainda lhe tivesse dado dinheiro.
A partir do depoimento da menor foi manifesto que também ela não queria que se soubesse dos factos, que não lhe era indiferente a circunstância de a mãe poder perder o emprego, e que, sobretudo, não tinha nada a ganhar com a revelação de factos passados há tanto tempo.
Disseram as testemunhas de defesa (todas unânimes ao afirmar que o arguido é boa pessoa, bem formado, que tratava todos como se fossem filhos, que está a ser vítima de uma mentira da D…) que a D… só inventou isto para ter mais liberdade. Mas tal não se revelou ser a verdadeira motivação. É que ela já namorava quando revelou o que se passou e não fez as revelações sem sofrimento (todas as pessoas a quem contou o disseram), além de que não queria separar o arguido da mãe (todas as testemunhas de defesa referiram que se davam bem), quanto mais não fosse para não pôr em risco o emprego desta, sofrimento agravado pela indiferença da mãe (a mãe claramente optou pelo arguido, até há cerca de três meses), e pelo facto de o arguido - tirando os abusos – não ser mau padrasto (brincava com eles, saiam todos juntos como todos quantos os que o conheciam disseram). Assim sendo pergunta-se porque haveria, então, a D… de querer fazer cair sobre si, sobre a sua família, um processo desta natureza?
O tribunal não põe em causa que o arguido é atualmente bem visto socialmente, amigo e respeitador para com os vizinhos, até bom pai, mas conjugando todos os depoimentos, todas as circunstâncias expostas não ficaram dúvidas de que nada disto foi inventado e que a D… não queria prejudicar o arguido, antes tinha total consciência de que ela e a própria família é que sairiam prejudicadas com a revelação dos factos.
Acresce que também o Tribunal não tem dúvidas de que a D… cedo começou a namorar, teve mais que um namorado, tinha comportamentos licenciosos que chocavam os vizinhos (por exemplo a testemunha. M… disse tê-la visto em comportamentos de que não gostou), mas não foi, de forma alguma, de ânimo leve que revelou o que revelou, ocorrido na infância, sendo certo, como já se disse, que mais fácil seria inventar comportamentos recentes, se quisesse, de facto, arranjar uma qualquer situação para se vingar ou se afastar do padrasto.
Certo é que ela não queria denunciar formalmente a situação (foi levada a fazê-lo pelo irmão), não pretendeu ganhar nada com a denúncia e a rebeldia que começou a demonstrar para com o padrasto foi a mesma que lhe permitiu passar a resistir às suas investidas, deixando para trás a passividade infantil com que foi suportando os abusos.
É certo que na denúncia se diz que aos seis anos já era abusada (e apenas se prova que o foi a partir do 3º ano da escola primária) e que o arguido foi para o estrangeiro aí tendo ficado dois a três anos (o que é manifesto lapso, dado que a ausência foi de dois a três meses, como todos admitiram em julgamento) e ainda que no início do processo a ofendida chegou a situar as primeiras memórias também aos dez anos, no 5º ano, e não na escola primária, o que, à primeira vista, poderia parecer contraditório e nessa medida, relevante. No entanto é compreensível que as memórias e sobretudo a perceção dos factos se vá tornando mais viva à medida que a infância vai ficando para trás no tempo, não correspondendo necessariamente a falsas declarações, tanto mais quanto se a menor quisesse inventar factos, não necessitava, como já se disse, de os situar tão remotamente no tempo, podendo até aproveitar as circunstâncias de o arguido a apalpar perante a família e “mandar bocas” como referiu e o irmão confirmou, para a partir daí denunciar abusos em momentos mais recentes, o que não fez.
Não se percebe, portanto, qualquer móbil de vingança ou outra qualquer contradição relevante que retire coerência à denúncia, sendo certo que o testemunho da menor, usando as palavras do Acórdão da Relação de Guimarães, de 12.04.2010, é dotado de verosimilhança porque está rodeado de corroborações periféricas de caráter objetivo que o dotam de aptidão probatória, (o contexto, o espaço e o tempo em que é afirmado que os factos ocorreram coincidem com as ausências da mãe, quinzenalmente, por força do trabalho que desempenhava; os relatos feitos às amigas e ao irmão sem que pretendesse com isso desencadear procedimento criminal; o teor da mensagem recebida e vista pela testemunha H…; o teor das mensagens de folhas 38, sendo a segunda reveladora de proximidade afetiva não normal entre padrasto e enteada; as reações perante a psicóloga que recebeu o relato na Escola Profissional de …; a assumida rebeldia da menor perante ordens recebidas e a também assumida relação de namoro com um rapaz mais velho, reveladoras de que não pretendeu dar de si uma imagem favorecida ou falsa).
Relevante é também o teor do relatório de folhas 108 e seguintes que patenteia o sofrimento que a menor passou a suportar dentro do agregado familiar, com maior isolamento, auto exclusão que o irmão também referiu, com tristeza, tendo até chegado a pedir para ser institucionalizada, depois de ter regressado a casa.
Esta realidade que a menor passou a suportar e que ajuda a perceber alguma rebeldia, revolta e necessidade de afeto (projetada numa relação de namoro precoce), foi de tal forma negativa que não se compreende como poderia a menor ter inventado os factos sabendo das consequências desastrosas que eles teriam (e tiveram) em termos familiares.
O tribunal teve ainda em atenção o teor do relatório da psiquiatria forense de folhas 700 e seguintes que conclui não ter o arguido qualquer doença psiquiátrica, anomalia psíquica ou distúrbio de personalidade com relevância médico-legal, o que é relevante para tornar incompreensível a afirmação do arguido de que não se lembrava dos factos.
A situação de vida passada e presente do arguido resulta do relatório social de folhas 592 e seguintes e das suas próprias declarações em audiência.
A ausência de antecedentes criminais resulta do teor do CRC (folhas 567).
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O DIREITO. Vem o arguido pronunciado pela prática de três crimes, sendo um de abuso sexual de criança, previsto e punido pelos artigos 171º, nºs 1 e 177º, nº 1 alínea b) do Código Penal, e dois crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido pelos artigos 171º, nº 1 e nº 2 e 177º, nº 1, alínea b) do Código Penal.
Dispõe o artigo 171º do Código Penal que:
1. Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2. Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.
Os crimes são agravados nos termos do artigo 177º nº 1 alínea b) de 1/3 nos seus limites mínimo e máximo (passando a ser punidos no caso do nº 1 do artigo 171º com pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses a 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de prisão e no caso do nº 2 do mesmo artigo 171º com pena de 4 (quatro) anos a 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de prisão) se a vítima se encontrar numa relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.
(A redação desta norma foi alterada pela Lei 103/2015 de 24.08, mas a moldura penal mantém-se a mesma).
A este propósito e para que se perceba a razão de ser da agravação, diga-se que a família assume uma grande importância para o desenvolvimento das crianças, devendo ser o seu porto seguro, a sua fonte de afeto e proteção. Quando os abusos ocorrem no seio familiar (e não se exige para que se esteja perante uma família que tenha necessariamente ocorrido o casamento dos cônjuges) os danos são maiores, a perda de sensação de segurança é mais intensa, razão pela qual a lei pune mais gravemente o abuso sexual nestes casos.
Os crimes sexuais são crimes contra as pessoas e contra o valor da liberdade e autodeterminação sexual e assim passaram a sê-lo após a revisão do Código Penal de 1995. Efetivamente até aí eram considerados crimes contra valores e interesses de vida em sociedade.
Os crimes imputados ao arguido destinam-se também eles a proteger a autodeterminação sexual sob uma forma particular, a da conduta de natureza sexual que, em face da pouca idade da vítima, pode, mesmo sem coação, prejudicar o livre desenvolvimento da sua personalidade (cfr. F. Dias in Comentário Conimbricense, 541), que é agravado pelo facto de, seguramente, ocorrer uma grande confusão emocional no menor quando o abusador se encontra no seio familiar.
A lei presume que a prática de atos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o seu desenvolvimento global, sendo de notar que o livre exercício da sexualidade, nos primeiros anos de vida, reveste importância fundamental para o desenvolvimento da personalidade individual, já que o tipo de experiências sexuais que um individuo tem durante a adolescência ou juventude é importante para as decisões que, no futuro, venha a tomar a este nível.
Importa agora definir o que se deve entender por ato sexual de relevo.
No dizer do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.10.1996 in CJ, STJ, IV, tomo 3, 170 citado em Maia Gonçalves in CP Português, Comentado e Anotado, 12ª edição, 1998, Coimbra, 539 “ato sexual é aquele que tem uma relação com o sexo (relação objetiva) se reveste de certa gravidade e é praticado com intenção de satisfazer apetites sexuais” (…). De todo o modo o tipo está limitado pelo uso de expressão restritiva de relevo.
O direito criminal, como ultima ratio implica que só seja tutelada a liberdade sexual contra ações que revistam certa gravidade. Em tais termos, atos como o coito anal e a masturbação devem ser aqui incluídos; o mesmo não sucederá, em regra, com os beliscões e os beijos, que só o deverão ser, em casos extremos, ou seja, naqueles em que exista grande intensidade objetiva e intuitos sexuais atentatórios da autodeterminação sexual.
Também Leal Henriques e Simas Santos in Código Penal, 2º volume, 2ª edição, Rei dos Livros, 230, afirmam que “não é qualquer ato de natureza sexual que serve o espírito do artigo, mas apenas aqueles que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade do sujeito passivo e invadam de uma maneira objetivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património intimo que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano”.
No Comentário Conimbricense (Tomo I, 447 a 449) o Professor Figueiredo Dias diz que “ato sexual é todo aquele que de um ponto de vista predominantemente objetivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera da sexualidade e, consequentemente, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica” (…) “Ao exigir que o ato sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas os atos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspetiva do bem jurídico protegido (…); é dizer, que determine - ainda aqui de um ponto de vista objetivo – se o ato representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima”.
Ficam, pois, excluídos do tipo atos que, embora passados e em si significantes por impróprios, desonestos, ou de mau gosto, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima.
Relevante para a determinação do conteúdo e significado do caráter sexual do ato pode ser também o circunstancialismo de lugar, de tempo, das condições que o rodeiam e que o faça ser reconhecível pela vítima como sexualmente significativo.
À luz da LPCJP ( Lei 147/99 de 01.09) o abuso sexual pode ser caracterizado como um tipo de práticas que o menor, dado o seu estádio de desenvolvimento não consegue apreender e para as quais não está preparado, às quais é incapaz de dar o seu consentimento informado e que violam a lei, os tabus sociais e as normas familiares, atos estes que estão fora do carinho e afeto que deve existir na família, que ultrapassam a fronteira entre ternura e abuso e que visam tão só a satisfação ou gratificação do adulto.
Trata-se de um crime doloso e, por isso, o agente deve representar todos os elementos do tipo objetivo do ilícito (nomeadamente a idade).
Provou-se que o arguido desde a infância da menor, se deitava com ela, despia-a, apalpava-a nas pernas e zona púbica, encostava e friccionava o seu órgão sexual no interior das pernas da menor sua enteada, comportamento que, claramente, integra a previsão do nº 1 do artigo 171º do Código Penal. Provou-se também que em idênticas circunstâncias de tempo e lugar o arguido após cobrir o pénis com geleia comestível com sabor a morango veio a introduzi-lo na boca da menor, o que integra a previsão do artigo 171º, nº 2 do Código Penal, e, bem assim, a beijar e lamber a zona vaginal da menor D…, o que igualmente integra a previsão do sexo oral, ínsita no nº 2 do artigo 171º do Código penal. De facto trata-se de modalidades especialmente agressivas de atos sexuais, que merecem, por parte do legislador, uma punição agravada.
Acresce que todo o comportamento do arguido é agravado nos termos do artigo 177º, nº 1 alínea b), pelo facto de o arguido ser padrasto da menor e com ela coabitar e conviver, impondo-lhe o dever de obediência como se ele fosse pai, estando o agregado familiar e, portanto, ela também, na sua dependência económica (não só porque o arguido colaborava no sustento da casa, mas também porque a mãe da menor trabalhava no restaurante da mãe do arguido), circunstâncias que favoreceram o comportamento do arguido ao longo dos anos e que, nessa medida, delas aproveitou. De facto o arguido, indiferente à confiança e proteção que devia à sua enteada e ao respeito e obediência, próprios da hierarquia familiar que dela exigia, valendo-se da relação de dependência existente, violou os mais básicos deveres de convivência familiar, traiu a confiança e o sentimento de proteção que ela enquanto criança nutria para consigo, violando a paz, a harmonia e a segurança a que a menor tinha direito no seio da família.
Fê-lo sabendo que a sua conduta era ilícita e criminalmente punida e que com ela perturbava a liberdade de determinação sexual da vítima, invadindo séria e gravemente o seu domínio da sexualidade, impedindo o seu são desenvolvimento integral, o seu bem-estar, pelo que não há dúvida de que praticou os crimes de abuso sexual de criança que lhe foram imputados.
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Feito o enquadramento jurídico da conduta do arguido passemos, então, à determinação da pena a aplicar.Na determinação da medida da pena ter-se-à em conta, desde logo, a referência norteadora que decorre dos artigos 40º e 71º do Código Penal, sempre no pressuposto de que a medida de culpa é o limite intransponível para a medida da pena.
Ora, desde já se diga que o arguido agiu com culpa grave, com dolo direto, com elevada ilicitude, durante o longo tempo (vários anos) em que se verificaram os abusos e não revelou arrependimento, nem rejeição do comportamento adotado.
Depois, as razões de prevenção geral são significativas. O desmoronar de valores familiares sólidos tem provocado o recrudescimento de crimes de natureza sexual dentro das famílias, com consequências trágicas ao nível do equilíbrio psíquico dos menores. A família tem de continuar a ser vista como porto seguro das crianças, já que é no seio familiar que se espera que a criança encontre paz, harmonia, segurança para se desenvolver integralmente.
Atitudes como as do arguido dificultam, no futuro das crianças o desenvolvimento de relações positivas, desenvolvem sentimentos de impotência, de falta de poder e controlo sobre a sua vida e o seu corpo, sobre as suas emoções.
São, contudo, menos significativas razões de prevenção especial porque não obstante o arguido não ter assumido os factos, não tem antecedentes criminais e deixou de ter contactos com a ofendida.
Não poderá, também, esquecer-se que o arguido é de modesta condição sociocultural e profissionalmente encontra-se bem integrado, granjeando de imagem positiva junto de quem com ele priva.
Tudo ponderado afigura-se adequada a pena de 3 (três) anos de prisão para o crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1 e 177º, nº 1 alínea b) do Código Penal; a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão para o crime de abuso sexual de menor, previsto e punido pelo artigo 171º nº 2 e artigo 177º nº 1 alínea b) do Código Penal (sexo oral com introdução do pénis na boca da menor) e a pena de 5 (cinco) anos de prisão para o outro crime de abuso sexual de criança previsto e punido pelo artigo 171º, nº 2 e 177º, nº 1, alínea b) do Código Penal (sexo oral – facto 9).
Em cúmulo jurídico (a moldura do cúmulo oscila entre o mínimo de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses o máximo de 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de prisão), tendo em conta o critério sugerido pela doutrina e jurisprudência (Cfr. Ac. STJ de 20.04.2009), a atual situação de vida do arguido, o tempo já decorrido, a modesta condição de vida e os fins das penas, será o arguido condenado na pena única de 7 (sete) anos de prisão”.
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b) apreciação do mérito:
b) apreciação do mérito:
Antes de mais, convirá recordar que, conforme jurisprudência pacífica[1], de resto, na melhor interpretação do artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso deve ater-se às conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo, obviamente, e apenas relativamente às sentenças/acórdãos, da eventual necessidade de conhecer oficiosamente da ocorrência de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º, do Código de Processo Penal[2].
Anote-se, em sede de conclusões, que importa apreciar apenas as questões concretas que resultem das conclusões trazidas à discussão, o que não significa que cada destacada conclusão encerre uma individualizada questão a tratar, tal como sucede no caso vertente, sendo, de resto, vulgar constatar a confusão existente entre os argumentos utilizados e as concretas questões a apreciar, apesar de se tratar de realidades bem diversas e de que nos dá conta imensa jurisprudência publicitada.
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Neste contexto, e em face daquilo que se apreende das efectivas conclusões trazidas à discussão pelo recorrente, importa saber:1 – se o acórdão é nulo por omissão de pronúncia;
2 – se existiu erro de julgamento (prova a rever) e preterição do princípio “in dubio pro reo”;
3 – se, em qualquer caso, a qualificação jurídica deverá ser alterada;
4 – se as penas aplicadas são exageradas, impondo-se a fixação de penas próximas do limite mínimo e aplicando-se, a final, uma pena de prisão suspensa na sua execução.
Vejamos, pois.
1 – da omissão de pronúncia.
O recorrente entende que o tribunal não ponderou criticamente ou não se pronunciou sobre determinada documentação e relatórios, mais concretamente o relatório de perícia sobre personalidade, os horários de trabalho juntos por si e pelo ACT, as informações escolares da menor e a declaração da sua entidade patronal desde 2003, nem sobre alguns factos e questões abordadas pelas testemunhas indicadas pela defesa, em termos que especifica, pelo que sustentava que, além da prova ter sido deficientemente valorada, a sentença era nula, por clara omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379º, al. c) do Código de Processo Penal.
O Ministério Público respondeu para sublinhar que a alegação do recorrente não se integra na previsão legal pertinente, pois que o acórdão não deixou de conhecer de todas as questões suscitadas no processo e sobre as quais devia pronunciar-se, nem se pronunciou sobre quaisquer questões cujo conhecimento lhe estivesse vedado, seja quanto aos factos constantes da acusação, seja quanto àqueles constantes da contestação, em que o arguido, aliás, se limitou a oferecer o merecimento dos autos, e, por outro lado, observou rigorosamente o disposto no artigo 374º do Código de Processo Penal, pelo que a arguição da nulidade poderia, quando muito, relevar no âmbito do julgamento da matéria de facto, fosse no sentido do erro de julgamento, fosse no da verificação de algum dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, daquela codificação, mas que nem sequer essa mácula pode imputar-se ao acórdão, pois nele se fizeram várias referências aos elementos probatórios referidos pelo recorrente, muito embora em sentido distinto do por si desejado, como aconteceu com os depoimentos das suas testemunhas de defesa, com o relatório pericial sobre a personalidade da menor, sobre os horários de trabalho e tudo o mais por ele apontado como omissão, mas que, verdadeiramente, não ocorreu, não lhe sendo, por conseguinte, imputável o vício em apreço, razões pelas quais se lhe afigurava que o recurso deveria improceder.
Esta tese foi subscrita no aludido parecer.
Apreciando.
Começaremos por recordar que flui do auscultado e pacífico pulsar jurisprudencial que “A nulidade resultante da omissão de pronúncia, prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, ocorre quando a decisão é omissa ou incompleta relativamente às questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, às questões de conhecimento oficioso e às questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais (cf. art. 660.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi art. 4.º do CPP)”[3].
Disso cientes, cremos que a simples análise da motivação deste aspecto do recurso permite reter que o recorrente alega a existência de omissão de pronúncia no seio da própria discussão da matéria de facto, procurando apontar as ilações que deveriam ter sido acolhidas em face de tais provas, que especifica, em sentido diverso daquilo que foi a interpretação feita pelo tribunal e a inerente convicção assim adquirida.
E daí que na resposta se tenha afirmado que a alegação do recorrente não se integra na previsão legal pertinente, e bem, pois que não está aqui em causa uma qualquer omissão de pronúncia, mas, quando muito, como ali também se anotou, poderia estar em causa a falta ou insuficiência de fundamentação em sede de facto, mormente ao nível da análise crítica da prova, também ela, caso exista, geradora de nulidade, nos termos conjugados dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, al. a), ambos do Código de Processo Penal, vício não expressamente alegado, atento o diverso enquadramento ali consignado, mas que acaba por derivar da argumentação de recurso.
Para além disso, é hoje pacífico que se trata de vício de conhecimento oficioso.
Assim sendo, e revisitando a decisão recorrida, é possível constatar a existência de um conjunto de factos, provados e um não provado, seguindo-se a correspondente fundamentação, da qual sobressai uma exaustiva análise crítica da prova, sem que se vislumbrem quaisquer contradições ou incoerências, tudo adentro de uma lógica e racionalidade perfeitamente plausíveis e, por via disso, formalmente sem reparo algum[4].
Claro está que uma tal análise reportou-se ao que era essencial, mas não se deixou de ponderar também a documentação tida como relevante, relacionando-a com a demais prova, como ali se anotou logo no proémio, sendo curioso constatar que, contrariamente ao alegado pelo recorrente, o tribunal teve na devida conta o relatório de perícia sobre a personalidade (cfr. fls. 736) e pronunciou-se ainda sobre os horários a que o mesmo alude (cfr. fls. 733), sendo que o demais assinalado pelo mesmo acaba por estar abarcado pela ponderação crítica globalmente encetada, v.g, que dali resultam claras as razões que geraram a não sinalização anterior do sucedido, designadamente, na escola, atentos os registados receios da menor, designadamente, por causa da mãe ficar desempregada – e aqui
anote-se que, tal como o recorrente invoca, era ele que prestava toda a assistência financeira de que a família necessitasse –, tal como se alude à boa imagem de que o mesmo goza, dando-se ainda conta do repúdio da menor, embora camuflado, mormente pelos assinalados receios da mesma, os quais vieram a desvanecer-se após a conversa com o irmão e a psicóloga, associados ao crescimento da mesma e inerente maturidade.
De qualquer modo, a fundamentação aqui em apreço não exige que o tribunal se pronuncie expressamente sobre todos e quaisquer pormenores probatórios, sobretudo se não tiverem o necessário relevo, já que o citado normativo exige apenas que o tribunal explicite o raciocínio seguido, para que este possa ser devidamente sindicado, dentro e fora do processo, como é consabido, e pacífico, objectivo aqui notoriamente cumprido.
Assim sendo, nenhuma omissão ou carência ao nível da fundamentação se vislumbra, o que, logicamente, impossibilita que o acórdão possa considerar-se nulo em qualquer das duas mencionadas vertentes, restando, contudo, a ulterior análise ao nível da impugnação da matéria de facto, afinal o único desiderato realmente pretendido pelo recorrente.
Não procede, pois, este capítulo do recurso.
2 – do erro de julgamento e associado princípio.
O recorrente alega genericamente que a matéria dada como provada assenta exclusivamente nas declarações da menor, prestadas para memória futura, em testemunhas que a nada assistiram, tendo sido duas delas confrontadas com as contradições entre o que afirmaram em audiência de julgamento e o que tinham afirmado anteriormente, que não há qualquer perícia médico-legal que corrobore o que a menor afirma, que existe o relatório social e de perícia de personalidade que cauciona o que afirmou em sua defesa desde o início, ou seja, que foi denunciado por tentar impor normas de conduta à menor que, com 13 anos, namorava com um rapaz de maior idade e ele não queria que permanecessem em casa sozinhos, sem ele ou a mãe da menor estarem presentes na residência, que há documentos no processo, designadamente as informações escolares de fls. 352 e segts., que comprovam que nunca nenhum dos vários professores/directores de turma detectaram qualquer indício do que a menor alegou, nunca foi sinalizada para nenhuma medida de apoio educativo, que não se provou qualquer sintoma que pudesse denunciar existência de violência sexual, sendo que a menor sempre foi uma rapariga alegre, falava muito, era boa aluna e não o evitava, e que as testemunhas que os conhecem a ambos têm de si a melhor opinião, mas não tiveram qualquer dúvida em considerar a menor perfeitamente capaz de mentir, que era levantada para a idade, galdéria, que mentia sobre as aulas e notas que a mãe não tinha mão nela, o que é corroborado pelo relatório social, o que depois concretiza, socorrendo-se de documentação e de declarações diversas, sustentando, com tudo isso, que os factos que constam como provados nos pontos 3 a 12 deveriam passar a não provados.
Alegou depois que, mesmo que assim se não entendesse, considerava que deveria ser absolvido, uma vez que há prova testemunhal e documental nos autos que, conjugada, faz pelo menos duvidar da versão da menor, pelo que, respeitando o princípio “in dubio pro reo”, o desfecho nunca poderia ser o que consta do acórdão.
Disso discordando, o Ministério Público respondeu para anotar que, analisando a motivação do recurso e respectivas conclusões, que lhe delimitam o objecto, e confrontando-as com o acórdão, tudo parece apontar para a manifesta falta de razão do recorrente em relação aos pontos acima sintetizados relativos às questões probatórias (e à nulidade da decisão), porque todos derivados de uma visão parcial, truncada e até desfocada da prova produzida em julgamento e da que já se encontrava validamente pré-constituída no processo e que foi reproduzida e analisada na audiência, em resultado do que, o tribunal colectivo, por aplicação do princípio da livre apreciação da prova, conjugado com as regras da experiência comum, formou uma convicção e afirmou conclusões de facto, que o recorrente critica baseado apenas numa diferente e não isenta perspectiva, na pretensão de substituir a convicção do tribunal pela sua própria interpretação dos factos e das provas que os suportam, conforme depois explicita em pormenor, sustentando que, tudo isso concatenado, segundo o princípio da livre apreciação da prova e da livre convicção do juiz, com as regras da experiência comum, legitimou o tribunal a concluir com o necessário grau de certeza que o arguido cometeu os factos questionados, não merecendo, pois, o acórdão recorrido, na parte atinente à matéria de facto, qualquer censura e inexistindo a apontada violação do princípio do “in dubio pro reo”, pois, como resulta cristalino da sua fundamentação, ao tribunal colectivo não restou qualquer dúvida razoável que o levasse a, por apelo a tal princípio, decidir pela absolvição do arguido, antes pelo contrário.
Esta tese foi seguida no referenciado parecer.
Apreciando.
Nesta matéria impõe-se começar por recordar que o tribunal de recurso não realiza um segundo julgamento da matéria de facto, incumbindo-lhe apenas emitir juízos de censura crítica a propósito dos pontos concretos que as partes especifiquem e indiquem como não correctamente julgados ou se as provas sindicadas impunham decisão diversa[5].
Daqui flui já que “Quanto ao julgamento de facto pela Relação, importa ter em conta que uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova e, outra, é detectar-se no processo de formação da convicção desse julgador, erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório” e que “Ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no art. 127.º do CPP, ou seja, assenta (…) na livre convicção do julgador e nas regras da experiência. Por outro lado, também não pode esquecer-se o que a imediação em 1.ª instância dá, e o julgamento da Relação não permite. Basta pensar, naquilo que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir”[6].
De tudo isto cientes, pode dizer-se que o recorrente, cumpriu, no essencial, as exigências contidas no artigo 412º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Penal.
Vejamos, pois, se a análise da prova cuja reapreciação aqui vem requerida terá o condão de abalar o decidido em sede de fixação da matéria de facto nos pontos aqui questionados.
Ora, na concretização da sua discórdia inicialmente salientada, o recorrente começa por questionar a factualidade inserta como provada no ponto 3, quanto à data fixada para o início dos alegados abusos, por entender que não há qualquer prova que, com segurança, possa dar como início do alegado acto delituoso, Setembro de 2005.
Razões de tal.
Consta no relatório da Polícia Judiciária (de fls. 95 e ss) que a menor referenciou o ano de 2008 e a ocorrência do sucedido aos domingos de manhã, quando a mãe ia trabalhar, e que esta, desde 2002, trabalhava como empregada de limpeza no restaurante dos seus (dele) pais, mas em Abril de 2008 começou a trabalhar como empregada de balcão e tinha a única folga ao Sábado, sendo que ao domingo trabalhava em dois turnos distintos, das 07H00 às 15H00 e das 15H00 às 23H00.
O referido dia de folga consta dos mapas de horários de trabalho juntos aos autos pelo ACT e por si próprio, documentos cuja veracidade não foi posta em causa, mas que não foram objecto de qualquer ponderação crítica, antes ignorados, e que também demonstram que o pessoal da limpeza tinha folga no Domingo de manhã, sendo certo que o que consta dos documentos foi confirmado em audiência por si próprio, e pelas testemunhas N… e K… e que, a fls. 34, a menor localiza temporalmente os crimes entre os seus 10 e 11 anos de idade, a testemunha I…, a fls. 52, refere que os factos que a menor lhe relatou em 2010 seriam recentes e a testemunha H… situa igual episódio em 2011.
Assim sendo, os alegados factos criminosos só poderiam ter ocorrido, se tivessem ocorrido, entre Maio de 2008 e Junho 2009, data em que o recorrente se ausentou para Angola e que não mereceu contestação.
Ora bem.
É imperioso começar por anotar que o referido relatório da PJ não constitui prova documental, já que encerra apenas um relato da evolução do processado até ao momento, ali se incluindo aquilo que a própria menor e o seu irmão terão dito e que, atento o estatuído formalismo legal, nunca poderia ser validado nestas circunstâncias, já que é consabido que a valia de tais declarações está sujeita a regras próprias, designadamente as que estão plasmadas no artigo 356º do Código de Processo Penal, preceito que, de resto, determinou que fossem lidas em audiência as declarações anteriormente prestadas pelas testemunhas H… (fls. 55 a 57, mormente fls. 56) e I… (fls. 52 a 54, mormente fls. 53), atentas as alegadas discrepâncias, conforme resulta da acta respectiva (cfr. fls. 718 e 719).
Significa isto que já poderão ser validadas as declarações prestadas por estas testemunhas em sede de inquérito, o mesmo não podendo suceder com as declarações da menor prestadas a fls. 33 a 37, pelas razões supra apontadas (declarações prestadas em inquérito perante a PJ), valendo apenas as declarações para memória futura, gravadas e ouvidas em audiência, conforme consta de fls. 151 a 153 e 719.
No mais, cremos que o tribunal não omitiu ponderação alguma e explicitou, com elevado pormenor, o aspecto aqui questionado.
Com efeito, e revisitando o correspondentemente decidido, o tribunal assinalou que o irmão da menor, a testemunha E…, referiu que um dia a irmã confidenciou-lhe o que tinha acontecido há quatro anos atrás, desde que ela andava na escola primária até à ida do arguido para Angola, mais concretamente, até ao verão de 2009, que a psicóloga Dra. J… recordou que a D… situou os primeiros abusos ainda na escola primária (por volta do 3º, 4º ano e dos oito, nove anos), que a H… foi colega de D… no 8º ano de escolaridade e foi neste ano que teve conhecimento dos factos e leu até uma mensagem que, segundo a menor, o padrasto lhe tinha enviado, e soube também que, nessa altura, já a D… tinha falado do assunto com a I…, como esta veio a confirmar, pois que esta disse que conheceu a D… no 7º ano e que andou com ela até ao 9º ano e que viu a D… alterada, a chorar, e que esta lhe disse que o padrasto lhe “fazia certas coisas”, sem entrar em pormenores, sem querer que ninguém soubesse, sem querer falar com a professora (como a amiga lhe sugeriu), sem querer divulgar o assunto.
Ali se anotou ainda que, depois dos depoimentos ouvidos, tidos como credíveis, foi ouvida a D…, por reprodução em julgamento das declarações para memória futura que prestara, a qual referiu que andava no 2º ou 3º ano, portanto com sete/oito anos, razão pelo qual se situaram os factos, com segurança e tendo em conta o que também a este propósito havia sido dito pela testemunha J…, apenas em 2005, no 3º ano de escolaridade, quando aos domingos de manhã estando a mãe a trabalhar (das 6 às 15 horas), por volta das 08/09 horas da manhã, o padrasto a chamava para “brincar aos papás e às mamãs”, anotando-se expressamente que não ficaram dúvidas de que a mãe trabalhava aos domingos de manhã de 15 em 15 dias, porque tal foi confirmado por todos quantos demonstraram conhecer os horários do restaurante e da mãe da menor, v.g. a testemunha apresentada pela defesa K…, que disse também não serem rigorosamente cumpridos os que foram juntos a folhas 502 e seguintes, o que no caso da mãe da menor ainda melhor se compreende uma vez que trabalhava no restaurante da mãe do arguido, sendo certamente fácil ajustar os horários aos interesses de cada um.
Neste contexto probatório, e aceitando-se embora que possa existir alguma dificuldade em situar o início dos apontados factos, aspecto que a decisão recorrida também explica mais adiante, atenta alguma incoerência de datas, anotando que “…é compreensível que as memórias e sobretudo a perceção dos factos se vá tornando mais viva à medida que a infância vai ficando para trás no tempo, não correspondendo necessariamente a falsas declarações…”, o certo é que o cotejo dos referidos meios probatórios permite reter, com a necessária segurança, como ali se anotou, em Setembro de 2005, pelo menos, sendo certo que no tocante ao trabalho da mãe da menor aos O…, parece clara a razão pela qual o tribunal recorrido não se limitou a seguir os referenciados horários e, principalmente, a coberto do depoimento de uma das testemunhas indicadas pela defesa, precisamente uma das duas que o recorrente indicava para rebater tal tese.
Até aqui, sem razão, portanto.
Avançando.
No tocante à almejada consideração como não provados os factos que constam como provados dos 3 a 12, e na concretização do que antes alegara a tal propósito e acima ficou sumariado, o recorrente alega que a prova assenta unicamente nas declarações prestadas pela menor para memória futura, o que compreende, mas desde que se atente também em todas as demais provas carreadas para os autos.
Neste cotejo, começou por anotar excertos do teor do relatório de perícia sobre a personalidade, junto a fls. 108 dos autos, o qual, no seu entender, corrobora a sua posição de que a menor não queria regras e ele queria impô-las, de que ele prestava assistência em casa e não havia problemas de rejeição por parte dos menores, de que a menor queria namorar e fazer o que lhe apetecesse com o namorado de maior idade, de que a menor não tinha problemas de aprendizagem escolar, além de que após a denúncia, a menor passou a assumir todas as decisões do seu quotidiano, incluindo saídas nocturnas e dormidas fora de casa, sem comunicar ou pedir autorização à mãe.
Sublinhou depois que o que consta neste relatório foi corroborado por todas as testemunhas, de acusação e da defesa, que foram unânimes em afirmar que a partir da denúncia a menor, que até aí se queixava das regras impostas pelo padrasto, passou a fazer tudo o que quis da sua vida, desde não dormir em casa, até entrar e sair à hora que lhe apetecesse, o que pretendeu demonstrar com base em situadas declarações das testemunhas H… (assinalando as discrepâncias entre o depoimento escrito, lido em audiência, e o declarado nesta, e que a mesma referiu que as declarações que prestara em audiência eram mais fiéis à realidade, do mesmo passo que questionava a credibilidade que lhe havia sido atribuída pelo tribunal), I… (com igual reparo no tocante às discrepâncias e atribuída credibilidade, bem como à melhor valia das primeiras declarações prestadas), E…, irmão da menor (apontou pormenores que para si revelam incoerência, além de salientar aquilo que o mesmo disse em abono da sua tese, apesar de estar completamente do lado da irmã), P… (quanto a esta destacou o facto de a mesma confessar que o depoimento da menor não é espontâneo, porque é trabalhado antes), bem como com o declarado pelas testemunhas de defesa N…, M…, K… e S…, as quais, sem qualquer relação familiar consigo, mas que o conhecem bem a si e à menor, que não se importaram de, convictamente, afirmar a sua inocência e por que motivo, cada uma delas, acredita mais nele do que na menor, e cujo testemunho foi praticamente ignorado no acórdão, o que, sustenta, contribui para o erróneo juízo de valor sobre este caso, sublinhando ainda que não deverá persistir a versão da menor, mas que se tal suceder deverá atentar-se nos factos aqui trazidos por tais testemunhas como atenuantes em seu favor, anotando, a par, que não poderá invocar-se aqui o princípio da imediação, uma vez que a menor não compareceu em audiência, tendo sido escutada a sua gravação, gravação essa feita na presença da psicóloga que confessa em audiência que “trabalhava” estas matérias com a menor antes desta prestar depoimento.
Já antes vimos em que assentava a discórdia contida na resposta e também atrás sumariada.
Ora, e ultrapassada que ficou já a questão do início dos factos aqui em apreço, cremos que poderá adiantar-se que os mesmos tiveram efectivamente lugar.
Na verdade, é indubitável que o núcleo probatório essencial deriva do declarado pela menor em sede de declarações para memória futura, as únicas aqui processualmente válidas, o que, logicamente, nos remete para a sua credibilização, ou não.
No fundo, é esta a discussão que o recorrente aqui nos traz, procurando demonstrar que a resposta deverá ser a da não credibilização, ao menos por via do princípio “in dubio pro reo”.
Uma tal análise deverá ter naturalmente presente a totalidade da prova produzida e examinada em audiência, aqui se incluindo, obviamente, o salientado relatório de perícia sobre a personalidade.
Começando por este, não se questiona o que ali se mostra inserido, designadamente, no tocante ao facto de a ofendida não querer regras e ser algo rebelde, devendo anotar-se, contudo, que em matéria de horários para chegar a casa, saídas à noite e dormir em casa de amigos trata-se de questões perfeitamente transversais a todos os adolescentes, uns mais cedo que outros, uns algo mais rebeldes que outros, mas tudo fazendo parte de uma típica fase de crescimento.
A questão do namoro da ofendida é perfeitamente normal, embora possam considerar-se algo precoces as relações sexuais mantidas com o namorado, sendo certo que este tipo de situações começa a surgir bem mais cedo que outrora, tal como, de resto, a mesma assumiu e consta do sobredito relatório (cfr. fls. 113).
De qualquer modo, a análise global da prova não permite concluir que a denúncia feita pela ofendida constitua uma mera vingança pelo facto de o ora recorrente lhe impor regras, devendo salientar-se, a este propósito, que do referido relatório também consta que, já após a denúncia em questão, a mesma passou a assumir todas as decisões do seu quotidiano, incluindo saídas nocturnas e dormidas fora de casa sem comunicar ou pedir autorização à mãe, que reagia com aparente indiferença a essa situação, já que a falta de diálogo entre ambas se acentuara, contexto que não traduz uma mera irreverência.
Seja como fôr, as declarações para memória futura (trabalhadas pela psicóloga, apenas no sentido de apoio para minimizar os traumas que estas coisas deixam, que não para desvirtuar o sucedido, conforme insinua o recorrente) e o depoimento do irmão da ofendida são perfeitamente convincentes, conforme se colhe da sua audição (no caso do irmão, destaque-se a sua percepcionada isenção, já que também não escondeu aquilo que era favorável para o arguido, depoimento perfeitamente genuíno, conforme o apelidou a decisão recorrida, além do embargo na voz, atenta a gravidade do sucedido, notoriamente associada ao facto de não ter sido capaz de o vislumbrar e de tentar pôr-lhe um fim), o mesmo não sucedendo com o declarado pelo arguido, que, de resto, só a muito custo ia respondendo, sobretudo quando as questões lhe eram mais adversas, escudando-se numa espécie de falta de memória incompreensível (v.g, não se lembrava se alguma vez tinha levado a D… à escola), impondo-se salientar que, confrontado com os “abusos” denunciados, o mesmo afirmou que não se lembrava de ter feito nada disso, enfoque que a decisão recorrida também contém, precisamente pela importância que uma tal afirmação encerra e, obviamente, desacredita totalmente o seu autor, que, adiante-se também, só após insistências várias por parte do tribunal, lá acabou por “soltar” um “não fiz”, mas visivelmente temerário.
De resto, e para além do que se passava “a ocultas”, nas manhãs de Domingo, o arguido não se coibia de apalpar a ofendida à frente da mãe e dos irmãos e de lhe mandar “bocas sujas”, chegando a dizer que “ela estava a ficar com um rabo muito bom”, conforme a própria afirmou, o que é bem sintomático de uma personalidade condizente com o que a mesma descreveu ter sucedido, sendo certo que o seu irmão chegou a vê-lo deitado em cima dela, o que, sendo para si tão surrealista, até chegou a pensar ter sido um sonho. Mas não foi, conforme decorre linearmente do seu depoimento, ilação que a simples existência de alguma imprecisão na linguagem utilizada não tem o condão de contrariar.
E, claro está, afora aqueles aspectos que decorreram à frente da família, tudo o mais tinha lugar no recato de um quarto da habitação, na ausência da mãe da ofendida e enquanto os irmãos ainda dormiam, pelo que, logicamente, os vizinhos e/ou amigos de nada sabiam, pelo que não surpreende que as indicadas testemunhas de defesa, conhecendo bem a apontada rebeldia da ofendida, facto que também não pode ser esquecido, e que o tribunal vincou bem na correspondente fundamentação, tendam a acreditar na inocência do recorrente, pois que acreditam mais nele, do que naquela.
Simplesmente, trata-se da mera convicção de tais testemunhas, que, em bom rigor, de nada sabem, o que não significa que o tribunal não lhes tenha dado o necessário relevo, tanto mais que anotou que não punha em causa que o arguido é actualmente bem visto socialmente, amigo e respeitador para com os vizinhos, até bom pai. Porém, e como ali também se sublinhou, e aqui vai também parafraseado, conjugando todos os depoimentos, não ficaram dúvidas de que nada disto foi inventado e que a D… não queria prejudicar o arguido, antes tinha total consciência de que ela e a própria família é que sairiam prejudicadas com a revelação dos factos, acrescentando-se ainda que ela não queria denunciar formalmente a situação, foi levada a fazê-lo pelo irmão, não pretendeu ganhar nada com a denúncia e a rebeldia que começou a demonstrar para com o padrasto foi a mesma que lhe permitiu passar a resistir às suas investidas, deixando para trás a passividade infantil com que foi suportando os abusos.
Neste global contexto, não vemos como possa alterar-se o decidido no tocante aos questionados pontos de facto, pois que, nesse particular, o raciocínio encetado pelo tribunal recorrido é perfeitamente plausível e, por isso, impossível de alterar, já que tal constituiria uma indevida intrusão na livre apreciação da prova e inerente convicção firmada, uma vez que, e embora pudesse até equacionar-se, em tese, que a análise da referenciada prova, no tocante a tais aspectos, poderia admitir a leitura crítica aduzida pelo recorrente, o que, como se procurou explicitar, não teria a devida consistência, o certo é que não pode afirmar-se que a correspondente análise encetada pelo tribunal recorrido, e devidamente explicitada, colidiu com o avocado princípio “in dubio pro reo”[7], foi efectuada à revelia da lei, mormente por preterição de prova pericial ou das regras da experiência comum, e/ou que impunha uma decisão diversa, tal como o exige o artigo 412º, nº 3, al. b), do Código de Processo Penal. O que, logicamente, compromete o êxito deste capítulo do recurso e os associados efeitos absolutórios.
3 – da qualificação jurídica.
Começando por transcrever os factos tidos como provados nos pontos 2 a 4 e 6 a 9, o recorrente alega depois que não poderá ser punido duas vezes pela prática de coito oral, já que o artigo 171º, nº 2 do Código Penal pune a prática de coito oral, mas não faz qualquer diferenciação como o acordão recorrido fixa, sublinhando depois, a coberto de citado aresto do STJ, que a factualidade que consta do referido ponto 9 deverá integrar o conceito de acto sexual de relevo e não ser punido como crime autónomo, uma vez que, quando percorremos a diversa jurisprudência (cita um identificado acórdão), somos levados a concluir que o legislador, ao punir o coito oral, quis punir o acto de introdução do pénis na boca da mulher e não o contacto da língua do homem na vagina da mulher, não tendo encontrado qualquer aresto que puna o coito oral praticado pelo homem à mulher, além de que, a nível de textos sobre tal temática da autoria de especialistas, tal modalidade é unanimemente considerada como um meio de dar prazer à mulher, pelo que, se é definido como forma de dar prazer, retira ao receptor o estatuto de vítima.
Sustenta, pois, que, tratando-se de uma menor de 14 anos, tal acto, no máximo, poderá ser valorado no âmbito do crime de acto sexual de relevo, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1 do Código Penal, adiantando depois que não lhe parece é que possa ser considerado como um crime autónomo, punido enquanto tal, sendo mais ajustado, tendo em conta estarmos perante uma criança, tratar tal acto, praticado uma única vez, como um acto sexual de relevo, concluindo que não deveria ter sido punido pelo crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 2 e artigo 177º, nº 1, b) do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão (aliás, o que sempre seria desproporcional à culpa do agente, tendo em conta que o acto foi praticada numa única ocasião), mas, quando muito, poderia tal acto, praticado numa única vez, ser considerado como acto sexual de relevo e valorado no crime de abuso sexual de criança previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1, agravado pelo artigo 177º, nº 1, b) do Código Penal, a que foi condenado.
Para além disso, entende que, na esteira do defendido no acórdão de 29/11/2012 do Supremo Tribunal de Justiça, que cita um outro que também identifica, a sua conduta poderá configurar, não três crimes distintos de abuso sexual de crianças, mas antes um crime de abuso sexual de crianças de trato sucessivo, pelo que poderia ser punido pelo crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, nº 2 e artigo 177º, nº 1, b) do Código Penal, agravado pelo crime previsto e punido pelo artigo 171º, nº 1 do Código Penal.
O Ministério Público respondeu para anotar que, quanto à parte em que sustenta uma incorrecta qualificação jurídica de parte dos factos que lhe são imputados e que constam do ponto 9 da matéria de facto assente, seja quanto à sua autonomização face aos dos pontos 6 e 7, por um lado, e 8, por outro, seja quanto à sua integração autónoma na previsão do artigo 171º, n.º 2, agravado pelo artigo 177º, n.º 1, al. b), do Código Penal, afigura-se-lhe não poder deixar de reconhecer o bem fundado da sua argumentação e, consequentemente, de a acompanhar, com os acrescentos que se seguem.
Não podendo alterar-se, em prejuízo do recorrente, a qualificação encontrada, embora, ainda assim, discutível, ou a conduta dada como provada no ponto 9 da matéria de facto assente constitui um acto sexual de relevo comum, tal como previsto no nº 1 do citado artigo 171º, ou ela integra um acto sexual de relevo em qualquer das suas específicas modalidades descritas no nº 2 desse mesmo artigo, pelo que, seja qual for a opção, dela resultará sempre a perda de autonomia dessa conduta face às integrantes dos dois grupos ou categorias definidas no acórdão, englobando os factos assentes nos pontos 6 e 7, por um lado, e no ponto 8, por outro.
Assim como a sua não punição autónoma relativamente ao grupo que, desses dois, se considerar aquele em que essa conduta deve integrar-se e sem qualquer agravação das penas correspondentes já fixadas, na medida em que, relativamente a ambos, o acórdão não fixou um número determinado de acções, antes fixando expressamente a sua indeterminação, dentro do lapso temporal considerado, inelutavelmente, a condenação do arguido pelo segundo crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, n.º 2, agravado pelo artigo 177º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, na pena de cinco anos de prisão, correspondente aos factos provados no ponto 9 da matéria de facto assente, apresenta-se desconforme com a regras legais pertinentes e, consequentemente, deve ser eliminada, modificando-se o acórdão recorrido em conformidade.
Ainda assim, e sem prescindir, deve dizer-se que, como também sustenta o recorrente, a conduta em causa naquele ponto 9, para além de não poder ser apreciada com autonomia face às dos dois restantes grupos ou categorias factuais, inscreve-se indubitavelmente na categoria dos actos sexuais de relevo comuns previstos no nº 1 do artigo 171º do Código Penal, pois que, sendo inadmissível, “in casu”, por estarmos no domínio das normas incriminadoras onde vigoram os princípios da legalidade e da determinabilidade, o recurso à analogia ou sequer à interpretação extensiva, a acção provada no questionado ponto 9 «(…) o arguido beijou e lambeu a zona vaginal da menor D…», não integra qualquer das referidas modalidades específicas e agravadas de acto sexual de relevo previstas no nº 2 do mesmo artigo 171º, na medida em que se não traduz em qualquer ato de penetração do órgão sexual masculino na vagina, no ânus ou na boca da ofendida, com pressupõem as noções legais de cópula e de coito anal ou oral, tão pouco as de introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos ali prevista, por igual apelo à ideia de penetração, que o acto de lamber ou beijar manifestamente não consubstanciam, sendo certo que o Código Penal incorporou, em matéria de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, a noção objectiva ou médico-legal de cópula, coito e introdução vaginal ou anal e não a sua noção sociológica ou normativa (cfr. citação de Figueiredo Dias).
Assim sendo, sustenta que, mesmo que a questionada conduta tivesse autonomia incriminadora, que não tem, ela teria que ser integrada na previsão do nº 1 do artigo 171º do Código Penal e nunca na do seu nº 2, como ocorreu no acórdão recorrido, o qual deverá, por isso e nessa parte, ser modificado, absolvendo-se o arguido da prática do crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo artigo 171º, n.º 2, agravado pelo artigo 177º, n.º 1, a. b), ambos do Código Penal, correspondente à conduta dada como provada no ponto 9 da matéria de facto assente, pelo qual foi condenado na pena de cinco anos de prisão.
Já vimos que o parecer elaborado subscreveu a resposta.
Apreciando.
Para melhor percepção do que aqui se discute, convirá repristinar este aspecto do decidido.
Ora, ao proceder ao efectuado enquadramento, o tribunal recorrido sublinhou que ficou provado que o arguido, desde a infância da menor, se deitava com ela, despia-a, apalpava-a nas pernas e zona púbica, encostava e friccionava o seu órgão sexual no interior das pernas da menor sua enteada, comportamento que integrou na previsão do nº 1 do artigo 171º do Código Penal, que se provou também que, em idênticas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido após cobrir o pénis com geleia comestível com sabor a morango veio a introduzi-lo na boca da menor, o que integrou na previsão do artigo 171º, nº 2 do Código Penal, e, bem assim, a beijar e lamber a zona vaginal da menor D…, o que integrou na previsão do sexo oral ínsita no nº 2 do artigo 171º do Código Penal, acrescentando ainda que o comportamento do arguido era agravado nos termos do artigo 177º, nº 1, al. b), do Código Penal, pelo facto de o mesmo ser padrasto da menor e com ela coabitar e conviver, impondo-lhe o dever de obediência como se ele fosse pai, estando o agregado familiar e, portanto, ela também, na sua dependência económica.
Em síntese, é isto.
Daqui decorre, pois, que o tribunal agrupou os factos provados em duas situações distintas e autónomas, a saber, e sem esquecer os factos comuns sitos a montante, ou seja, o enquadramento temporal e espacial, os que constam como provados nos pontos 6 e 7 e os dos pontos 8 e 9, embora depois tivesse efectuado um triplo enquadramento jurídico.
Já vimos que o recorrente entende que a factualidade que consta do referido ponto 9 deverá integrar o conceito de acto sexual de relevo e não ser punido como crime autónomo, tese que obteve o apoio do Ministério Público.
E cremos que com razão.
Na verdade, a manter-se a sua autonomia, o enquadramento do que consta do tal ponto 9 deveria ser feito apenas para o nº 1 do artigo 171º do Código Penal, ou seja, como acto sexual de relevo, já que o nº 2 do mesmo preceito prevê o sexo oral feito pela vítima, tal como vem alegado pelo recorrente, a coberto de adequada jurisprudência, a que nos permitimos aderir, ou seja, e tal como nos relembrava a resposta, temos aqui uma noção objectiva ou médico-legal de cópula, coito e introdução vaginal ou anal e não a sua noção sociológica ou normativa. Sem esquecer, obviamente, o princípio da legalidade que aqui impera.
Simplesmente, cremos que tal conduta há-de ser absorvida pelo que consta dos antecedentes pontos 6 e 7, pois que estamos perante factualidade que encaixa no mesmo tipo de crime, isto é, o que consta do referido ponto 9 é apenas mais um acto sexual de relevo a juntar aos que decorreram no mesmo período temporal e circunstancialismo comuns, logo, diferente da factualidade que, no encontrado concurso real, nos remete para o crime previsto no nº 2 do mesmo preceito.
E a este propósito, e pese embora algum laconismo que se detecta na decisão recorrida, convém sublinhar que não poderá afirmar-se que o tribunal recorrido teve aqui implícita a ideia de um trato sucessivo, razão pela qual teria unificado os factos reiteradamente praticados consoante as suas diversas categorias ou classes, tal como se anotava na aludida resposta, pois que não é disso que se trata, mas apenas da existência de crimes diversos, em notório concurso real, embora, atento o anotado laconismo, pouco ou quase nada explicitado.
Assim sendo, como nos parece, não estará aqui em causa, neste momento de mera subsunção da factualidade apurada, a existência de um raciocínio seguido pelo tribunal recorrido que seria vinculativo para este tribunal de recurso, por via da proibição da “reformatio in pejus” a que alude o artigo 409º, nº 1, do Código de Processo Penal (cfr. acórdão do STJ datado de 22/04/2015, que cita), já que estamos perante duas realidades diferentes.
Na verdade, o tribunal de recurso não está vinculado à qualificação jurídica encetada pelo tribunal recorrido, podendo alterá-la oficiosamente, conforme decorre da longínqua jurisprudência fixada pelo acórdão do STJ nº 4/95, de 07/06/1995[8]. E aqui, por maioria de razão, não estará vedada uma tal alteração, já que se trata de matéria que o próprio arguido veio discutir.
Coisa diversa consiste em saber se, verificada uma alteração da qualificação num sentido até menos gravoso para o arguido, sendo este o único recorrente, a pena correspondente ao ilícito agora mais densificado com esta específica factualidade, poderá ser agravada, ou não, sem violação do aludido princípio da proibição da “reformatio in pejus”.
Cremos que, em face do consignado no artigo 409º, nº 1, do Código de Processo Penal, a resposta não poderá deixar de ser negativa, já que tal decorre linearmente do próprio teor de tal normativo, sendo certo que uma tal interpretação veio a ser estendida aos denominados casos de “reformatio in pejus” indirecta, ou seja, às situações em que, por força de anulação ou reenvio anterior, vieram a ser geradas novas decisões, conquanto se mantenha sempre o ontológico pressuposto de inexistência de recurso em desfavor do arguido, obviamente[9].
Impõe-se, pois, pura e simplesmente a eliminação da sobredita condenação autónoma e, a par, precisamente por força da proibição da violação da “reformatio in pejus”, a impossibilidade de, por este motivo, alterar a correspondente pena de três anos de prisão aplicada a este ilícito, apesar de agora factualmente mais densificado.
No mais, entendemos que as condutas apuradas, além de estarem arredadas da mera continuação criminosa[10], também não consubstanciam a prática de apenas um crime de abuso sexual de crianças de trato sucessivo, já que foram cometidas durante um longo período temporal, a que se associa o que consta como provado no correspondente ponto 11, ou seja, que o arguido disse, por várias vezes, à ofendida para não contar nada a ninguém, o que dá nota evidente da inexistência de uma só resolução criminosa, bem como de uma unificação de condutas a coberto de uma mesma e persistente resolução ainda que sem diminuição da culpa, no caso do trato sucessivo, ou, agora nas palavras de Santos Cabral, não existe aqui um único dolo a abranger todas as condutas sucessivamente praticadas, nem uma homogeneidade das condutas, o que significa que “…nenhum elemento da materialidade provada permite a redução do processo volitivo do arguido a uma linha uniforme sem qualquer fractura temporal”[11], e, ao invés, é inequivocamente sintomática de uma clara renovação delituosa, o que, logicamente, nos arreda da tese que vem suportada pela jurisprudência citada pelo recorrente e que, do que se apreende, não traduz a maioria do sentir jurisprudencial, mormente do STJ, conforme, de resto, é já evidenciado pelos outros arestos daquele tribunal que, exemplificativamente, acima ficaram mencionados.
Consequências.
Flui linearmente do que vai dito que o recorrente deverá ser condenado apenas pela prática, mas em concurso real, de dois crimes, um na previsão do nº 1 e outro no nº 2 do artigo 171º, os dois naturalmente agravados nos termos do artigo 177º, nº 1, al. b), ambos os preceitos do Código Penal, sem possibilidade de reponderação da sobredita pena de três anos de prisão, ao menos por este prisma, mercê da mencionada proibição agravativa. Sem prejuízo, naturalmente, de se indagar se tal pena, ainda assim, será exagerada tal como alega o recorrente.
Procede, pois, ainda que apenas em parte, este item recursivo.
4 – das penas aplicadas.
Subsidiariamente, para a hipótese de se manterem todos os crimes, entende o recorrente que as penas parcelares são manifestamente exageradas, desde logo, porque nem sequer foram consideradas as provas produzidas pelas testemunhas de defesa, nem consideradas as provas documentais (o que o levou a invocar a nulidade do acórdão), adiantando depois que, mesmo que tudo se mantivesse, o que considerava injusto, deveria ser condenado pelo limite mínimo das penas, tendo em conta os factos concretos praticados e as atenuantes que sobre si deveriam ter recaído, os anos que entretanto passaram sobre os factos (mais de seis), a sua inserção familiar, profissional e social e, no final, a pena de prisão deveria ser suspensa na sua execução.
Na resposta, e partindo do princípio de que a pena de cinco anos de prisão desapareceria e que as duas outras se mantinham, o Ministério Público alegou depois que, mesmo seguindo a bitola do tribunal, que fixou a pena única numa fasquia ligeiramente acima do ponto médio da pena máxima admissível, entendia poder-se fixá-la agora em idêntico ponto médio superior, por referência à nova moldura penal abstracta admissível, que há-de resultar da diminuição daquela maior pena parcelar para os cinco anos de prisão, contexto em que sustentou que, mesmo sem discutir as elevadas exigências de prevenção geral que neste tipo de criminalidade se fazem sentir, assim como o elevado grau de ilicitude e a intensidade da culpa com que o arguido actuou, considerando que já decorreram cerca de seis anos desde a prática do último acto delituoso, a circunstância de a menor já não se encontrar na dependência da autoridade parental ou afectiva do arguido, nem geograficamente próxima dele, assim como a de ele se encontrar familiar, social e profissionalmente inserido e não ter antecedentes criminais, considerava que a referida pena parcelar poderia ser reduzida para os cinco anos de prisão, assim possibilitando que a pena única a fixar pudesse equivaler-lhe, apesar de coincidir com o seu limite mínimo, com total desconsideração da menor pena parcelar, desse modo permitindo também, pelas razões apontadas, que essa pena unitária não superior a cinco anos de prisão fosse suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova orientado e fiscalizado pela DGRSP, uma vez que, na sua óptica, no aludido contexto dificilmente se compreenderá e justificará a necessidade de uma pena efectiva de prisão e a suspensão da execução daquela pretendida pena única se perfila como a que melhor acautela as aludidas necessidades de prevenção geral, em conjugação com a protecção dos bens jurídicos ofendidos e a ressocialização do arguido, igualmente relevantes em sede de fins das penas, o que também não desrespeitará os critérios legalmente definidos para esse efeito.
Reitere-se que esta tese foi seguida no mencionado parecer.
Apreciando.
Apesar de nos parecer existir sintonia nos autos nessa matéria, convirá relembrar que, é pacífico, “As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade”, e que “Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa”[12]. De resto, a culpa e a prevenção são os dois parâmetros que norteiam a indagação da medida da pena, conforme resulta claro da previsão do artigo 71º, nº 1, do Código Penal.
Claro está que uma tal tarefa há-de partir, logicamente, da análise dos factos, no seu cotejo com a também apurada personalidade do seu agente, o que equivale por dizer que “… o substrato da culpa, e portanto também o da medida da pena, não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível…” mas reside, isso sim, “…na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizada naquilo que chamamos a atitude da pessoa perante as exigências do dever-ser.”[13]
Ora bem.
Disso cientes, e revisitando a correspondente argumentação do recorrente, este entendia que, independentemente da qualificação que visse a encontrar-se, as penas parcelares eram manifestamente exageradas, porque não foram consideradas as provas produzidas pelas testemunhas de defesa, nem as provas documentais.
Propunha, pois, que deveria ser condenado pelo limite mínimo das penas, tendo em conta os factos concretos praticados e as atenuantes que sobre si deveriam ter recaído, os anos que entretanto passaram sobre os factos (mais de seis), a sua inserção familiar, profissional e social e que, no final, a pena de prisão deveria ser suspensa na sua execução.
Já vimos que esta tese obteve o beneplácito parcelar do Ministério Público, mas que, no essencial, foi de encontro à sua pretensão final.
Analisando tal pretensão, começaremos por recordar que a questão da alegada desconsideração de provas e documentos não tem cabimento algum, posto que, e como acima se referiu, aqui impõe-se uma avaliação a partir da factualidade tida como assente.
No mais, e para indagar se o tribunal recorrido esqueceu, ou valorou indevida ou insuficientemente os demais aspectos que o recorrente foca, é imperioso recuperar aqui um tal aspecto da decisão recorrida, da leitura do qual resulta, em suma, que se considerou que o arguido agiu com culpa grave, com dolo directo, com elevada ilicitude, durante vários anos e não revelou arrependimento, nem rejeição do comportamento adoptado, sublinhando-se depois que as razões de prevenção geral eram significativas, o que ali ficou devidamente explicitado e dá nota, além do mais, do recrudescimento de crimes de natureza sexual dentro das famílias e das associadas consequências trágicas ao nível do equilíbrio psíquico dos menores, e, finalmente, que eram menos significativas as razões de prevenção especial pois que, não obstante não ter assumido os factos, o arguido não tem antecedentes criminais e deixou de ter contactos com a ofendida, ao que acresceu a ponderação da sua situação pessoal, positiva.
Daqui decorre, linearmente, que o tribunal recorrido tudo ponderou, devendo considerar-se implícito na avaliação da prevenção especial o próprio tempo já decorrido, v.g, quando se refere a ausência de contactos com a ofendida, embora, claro está, não deixasse de considerar, como se impunha, a extrema gravidade do sucedido, que ofusca claramente os aspectos positivos ali também devidamente assinalados.
Assim sendo, tendo presente as referenciadas molduras abstractas aqui em apreço, ou seja, as atinentes aos dois referidos crimes sobrantes (de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses, no caso do nº 1 do artigo 171º, e de 4 anos a 13 anos e 4 meses, no caso do seu nº 2, considerando num caso e noutro a sobredita agravação, logicamente, ambos os referidos preceitos do Código Penal), respeitados que foram os sobreditos critérios que norteiam a aplicação das penas, e relembrando-se que nesta matéria existe sempre alguma margem de subjectividade do julgador, pelo que as penas só poderão ser alteradas nos casos em que, apesar de respeitados os subjacentes critérios legais, é ostensivo o seu exagero ou desproporção, tal como decorre do elucidativo Acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, datado de 02/6/2010[14], e ao qual, modestamente, se adere, desrespeito que aqui não sucedeu, não se vislumbra que as penas parcelares aplicadas, no referido espectro possível, e sem uma qualquer interferência da nova densificação factual atrás referenciada, sejam exageradas, desproporcionadas e/ou injustas.
Deverão, por isso, manter-se, já que, como se viu, a sobredita pena de três anos de prisão, pese embora a acrescida densificação factual ora fixada, já que passou a albergar também os factos provados do ponto 9, deverá manter-se inalterada.
Quanto à pena única, que ora se impõe actualizar, relembraremos que, é consabido que o instituto aqui em apreço apenas fornece um parâmetro objectivo delimitador do “quantum” da pena única, conforme se apreende do disposto no nº 2, do artigo 77º, do Código Penal, devendo tudo o mais resultar da análise dos factos e da personalidade revelada pelos agentes (cfr. nº 1 do mesmo normativo), pelo que existe aqui uma grande margem para o julgador, devendo anotar-se que a jurisprudência não é uniforme nesta matéria, mas, analisando-a, constata-se que os critérios doseadores vão variando consoante a gravidade e o número de crimes.
Na prática, tende-se a baixar a influência das penas parcelares quando aumenta o número de crimes, para evitar penas demasiado longas e/ou desproporcionadas.
Uma tal forma de “dosear” as penas vai de encontro ao que nos transmite Souto Moura, o qual, em esclarecedor aresto, sublinha que, embora a justiça do caso não se compadeça com cálculos aritméticos frios, aplicados de modo uniforme a certo tipo de situações, pois que demasiado amplos, devemos estar cientes de que terá que existir um critério que, tendo em conta uma preocupação de proporcionalidade, constitua o ponto de partida para a consideração das especificidades do caso, sob pena de podermos alcançar eventuais e discricionários exageros, pelo que, preconiza, nesta matéria “Acolhe-se a ideia de que a pena conjunta se terá que situar até onde a empurrar o efeito «expansivo» das outras penas, sobre a parcelar mais grave, e um efeito «repulsivo» que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas; ora, são estes efeitos «expansivo» e «repulsivo» que se prendem necessariamente com a referida preocupação de proporcionalidade, a qual surge como variante com alguma autonomia em relação aos critérios da imagem global do facto e da personalidade do arguido”, de tal modo que “Importa traduzir na eleição da pena única um tratamento diferenciado para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que a «representação» das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade revelada pelas parcelares que acrescem à pena parcelar mais alta aplicada”, daí decorrendo que “Se a parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa(s) pena (s) parcelar (es) deverá contar para a pena conjunta”, e que
“E porque a pena do limite máximo dos 25 anos só deverá ter lugar em casos extremos, deve o efeito repulsivo a partir desse limite, fazer-se sentir tanto mais, quanto mais baixa for a parcelar mais grave, e maior o somatório das restantes penas parcelares”, pelo que “Fica, portanto, criado um «terceiro espaço de referência» (e nada mais do que isso), tendo em conta o qual, se possa, conjuntamente, e com flexibilidade, considerar a ilicitude global dos factos e personalidade do agente”[15].
Tendo presentes tais requisitos e o elucidativo entendimento citado, o qual, de resto, e ainda que de uma forma singularmente modelar, vai de encontro ao maioritário pulsar jurisprudencial, considerando os factos acima assinalados e a associada personalidade do arguido, com esta revelada tendência, não assumida minimamente, bastante preocupante, recordando aqui a correspondente fundamentação que vinha assinalada na decisão recorrida, a saber, a actual situação de vida do arguido, o tempo já decorrido (aqui, sim, expressamente referido), a sua modesta condição de vida e os fins das penas, e mantendo-se um raciocínio similar no que respeita à proporção ali encontrada, apesar de algo benévola, fixa-se a pena única em seis anos de prisão, necessariamente efectiva[16].
Não procede, pois, este capítulo do recurso, sem prejuízo do êxito parcial do recurso, o que implica a ausência de tributação, conforme decorre do consignado no artigo 513º, nº 1, “a contrario”, do Código de Processo Penal.
*
III – DISPOSITIVO:
III – DISPOSITIVO:
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido B…, em consequência do que, e na revogação parcial do acórdão recorrido, decidem alterar a qualificação jurídica nos moldes sobreditos e, por via disso:
– absolvê-lo do imputado crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelos artigos 171º, nº 2 e 177º, nº 1, alínea b), ambos do Código Penal (referente ao ponto 9 dos factos provados e pelo qual havia sido condenado autonomamente na pena de cinco anos de prisão);
– manter a pena de três anos de prisão aplicada ao crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nº 1, agravado pelo artigo 177º, nº 1, al. b), do Código Penal;
– manter a pena de cinco anos e seis meses de prisão aplicada ao outro crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nº 2, agravado pelo artigo 177º, nº 1, al. b), do Código Penal;
– fixar a pena única em seis anos de prisão, necessariamente efectiva.
Sem tributação, mercê do êxito parcial obtido (cfr. artigo 513º, nº 1, “a contrario”, do Código de Processo Penal).
Notifique.
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Porto, 11/05/2016[17].Moreira Ramos
Maria Deolinda Dionísio
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[1] Vide, entre outros no mesmo e pacífico sentido, o Ac. do STJ, datado de 15/04/2010, in http://www.dgsi.pt, no qual se sustenta que “Como decorre do art. 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso”.
[2] Conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I série-A, de 28/12/95.
[3] Citação, a título meramente ilustrativo, do Ac. do STJ datado de 12/10/2011, relatado por Oliveira Mendes, a consultar in http://www.dgsi.pt.
[4] Excepto no tocante ao facto de se ter utilizado o relatório social a propósito da análise das declarações do arguido, esquecendo a implantada “cesure” (cfr. artigos 370º e 371º, ambos do Código de Processo Penal). De qualquer modo, aqui sem relevo, ao menos decisivo, já que se tratou de argumento meramente lateral, e, por isso, sem o condão de comprometer o decidido em tal sede.
[5] Vide, entre muitos outros, o Ac. do STJ, datado de 26/01/00, in http://www.dgsi.pt.
[6] Citação do Ac. do STJ, de 29/10/08, in http://www.dgsi.pt.
[7] O que vale por dizer que nem da análise da prova reapreciada, nem do texto da decisão recorrida, emerge uma tal dúvida capaz de abalar a necessária firmeza do decidido em sede factual nessa parte, ou seja, não se descortina minimamente que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o recorrente, ou que a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova materializou-se numa decisão contra ele, que não era suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção – citação retirada do Acórdão do STJ, datado de 07/04/2010, relatado por Pires da Graça, consultado in http://www.dgsi.pt.
[8] Aresto publicado no DR.1ª série-A, de 06/07/1995, e que, salvo melhor opinião, manterá ainda actualidade, embora deva ser compaginado, quer com a versão actual dos artigos 358º e 359º, ambos do Código de Processo Penal, quer com a jurisprudência igualmente fixada nesta matéria, aspectos que, contudo, não lhe retiram validade no tocante àquela específica júrisprudência fixada.
[9] Neste sentido, e entre outros, vide o acórdão do STJ datado de 14/09/2011, relatado no âmbito do processo nº 138/08.6, por Armindo Monteiro e o acórdão do STJ datado de 06/02/2014, relatado por Oliveira Mendes no âmbito do processo nº 411/12.9, no qual se sustenta positivamente que “…a requalificação a operar terá de salvaguardar o princípio da proibição de reformatio in pejus, ou seja, o STJ não pode modificar, na sua espécie ou medida, a pena constante da decisão recorrida, em prejuízo do arguido…”, ambos a consultar in http://www.dgsi.pt.
[10] A qual, no tocante aos bens eminentemente pessoais, e caso a vítima fosse a mesma, seria possível após a publicação da Lei nº 59/2007, de 04/09, e até à publicação da Lei nº 49/2010, de 03/09, alteração que, enquanto vigorou, terá tido a sua soberana aplicação no processo conhecido por “Casa Pia”, que estava pendente à data da publicação daquela primeira lei citada, o que não deixa de constituir uma interessante, quando não, mesmo inédita, coincidência.
[11] Acórdão proferido pelo referido relator no âmbito do processo nº 182/10.3 e datado de 22/11/2013, aqui parafraseado e parcialmente citado, a consultar in http://www.dgsi.pt, devendo anotar-se que ali se sustenta, em criminalidade similar, que a alteração da qualificação não poderá ter sequência a nível agravativo, nomeadamente tendo em atenção o princípio reformatio in pejus.
[12] Vide, Jorge de Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 227.
[13] Vide, Figueiredo Dias, in “Liberdade, Culpa, Direito Penal”, Biblioteca Jurídica Coimbra Editora, 1983, págs. 183 e 184.
[14] Aresto proferido no âmbito do processo nº 60/09.9 GNPRT.P1, reIatado por Joaquim Gomes, a consultar in www.dgsi.pt, onde se sustentou que “Observados que se mostrem os critérios de dosimetria concreta da pena, sobra uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável”.
[15] Citação do Ac. do STJ, datado de 15/09/2011, relatado pelo sobredito Conselheiro, a consultar in www.dgsi.pt, aqui elegido pois que, dentre os arestos mais recentes, o temos como o mais emblemático quanto a esta temática.
[16] Devendo anotar-se, ainda que um tanto “a laterae”, que as preocupantes exigências em sede de prevenção geral, na sua vertente de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, com a inerente função limitadora da actuação das exigências de prevenção especial de socialização, haveriam de funcionar sempre como um irreversível entrave à almejada suspensão, caso esta fosse formalmente possível, o que aqui não sucede.
[17] Texto composto e revisto pelo relator (artigo 94º, nº2, do Código de Processo Penal).