Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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NOTIFICAÇÃO
PAGAMENTO
Processo n.º …/01.5TAVCD-A do ..º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde
Acordam em conferência na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
Por despacho proferido a fls. 1003 e 1004 dos autos supra identificados, foi ordenada a notificação dos arguidos para procederem ao pagamento das quantias em dívida à Direcção Geral de Contribuição e Impostos para poderem beneficiar de extinção do procedimento criminal.
Inconformado com o decidido, vem o arguido B………. impugná-lo, concluindo assim a respectiva motivação:
1- A alínea b) do nº 4 do ali. 105° do RGIT (aditada pela Lei 53-N2006, de 29 de Dezembro) aplica-se aos processos pendentes, por ser um regime mais favorável para o arguido.
2 - Esta alteração legal criou um novo tipo de ilícito, agora com mais um pressuposto determinante para que exista crime, consistente na notificação para o agente proceder ao pagamento, em 30 dias, das quantias devidas, juros e coimas aplicáveis.
3 - Ao introduzir no tipo de ilícito este novo requisito, o legislador descriminalizou as condutas que consistiam na mera não entrega das quantias devidas, juros e coimas decorridos que fossem 90 dias após o fim do prazo legal de pagamento.
4 - Por se tratar de um elemento estruturante do tipo de ilícito, a punição hoje só será possível se se verificasse esse novo requisito de punibilidade à data da prática dos factos em discussão nestes autos, o que não aconteceu por o recorrente nunca ter sido notificado nesses termos.
5 - Assim, tendo deixado de ser criminalmente punidas as condutas imputadas ao recorrente, deve o procedimento criminal ser extinto, como prescreve o art. 2°, nº 2, do C. Penal, aliás citado corno fundamento do douto despacho recorrido.
6 - Ao decidir de forma diferente, o despacho em crise fez errada aplicação da norma legal que lhe serve de fundamento, o n. 2 do art. 2° do Código Penal, pelo que não se pode manter.
7 - Ainda que assim não fosse, não caberia ao Tribunal ordenar a notificação do recorrente com base nesta nova norma, mas sim à administração Fiscal.
8 - Pois trata-se de questão materialmente administrativa, que está arredada da esfera de acção judicial.
9- Além de que só a administração Fiscal poderá indicar, com precisão, quais os exactos montantes que o recorrente terá que liquidar para que o processo crime seja arquivado.
10 - Quando ordenou a notificação do recorrente nos moldes em que o fez, o despacho recorrido violou o n.º 2 do art. 2° do C. Penal, o art. 111° da Constituição da República Portuguesa e a alínea b) do art. 105° do RGIT.
O Ministério Público respondeu e concluiu da seguinte forma:
1. A alteração legislativa procedeu ao alargamento da condição objectiva (positiva) de punibilidade para o crime de abuso de confiança fiscal e por isso o legislador afirma "só são puníveis se", exigindo, além do mais pagamento, no prazo de 30 dias, da dívida tributária, acrescida, dos juros respectivos e do valor da coima aplicável.
2. O crime continua a ser punível e por existir uma sucessão de leis no tempo, deverá ser aplicada a que, em concreto, se mostrar mais favorável ao arguido, pelo que deverá ser aplicada a lei nova (n4 do art.2a do Código Penal).
3. O efectivo pagamento das quantias consideradas no preceito, pelo arguido, no fixado prazo de 30 dias contados desde a notificação, é efectuado pelo Juiz de Instrução Criminal, uma vez ser essa a fase processual em que se encontra o processo.
4. A decisão recorrida não viola as disposições legais do na 2 do art.º 2º do Código Penal, o art. 111 da Constituição da República Portuguesa e a alínea b) do no 4 do art. 105° do RCIT.
O recurso foi admitido a subir de imediato, em separado e com efeito suspensivo.
Nesta instância o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual se manifesta pela improcedência do recurso.
No âmbito do art.º 417.º, n.º 2 do Código Penal o arguido nada disse.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
Questões a decidir segundo as conclusões:
- Despenalização da conduta do recorrente por força da nova redacção do n.º 4, do art.º 105º do Regime Geral da Infracções Tributárias ou, caso assim não se entenda,
- a notificação da alínea b. deverá ser efectuada pela Administração Fiscal
Entende o recorrente que a alínea b) do nº 4 do art. 105° do Regime Geral da Infracções Tributárias (aditada pela Lei 53-N/2006, de 29 de Dezembro) estabelece um regime mais favorável porque criou um novo tipo de ilícito, agora com mais um pressuposto determinante para que exista crime, consistente na notificação para o agente proceder ao pagamento, em 30 dias, das quantias devidas, juros e coimas aplicáveis. Ao introduzir no tipo de ilícito este novo requisito, o legislador descriminalizou as condutas que consistiam na mera não entrega das quantias devidas, juros e coimas decorridos que fossem 90 dias após o fim do prazo legal de pagamento.
Entende ainda o recorrente que, mesmo que assim se não entendesse, não caberia ao Tribunal ordenar a notificação do recorrente com base nesta nova norma, mas sim à administração Fiscal.
Por seu turno, considera o Ministério Público que a alteração legislativa procedeu ao alargamento da condição objectiva (positiva) de punibilidade para o crime de abuso de confiança fiscal e por isso o legislador afirma "só são puníveis se", exigindo, além do mais pagamento, no prazo de 30 dias, da dívida tributária, acrescida, dos juros respectivos e do valor da coima aplicável.
Vejamos:
Compulsados os autos, nomeadamente o Relatório de Inspecção Tributária de fls. 57 (I Volume do processo principal) e seguintes, verificamos que o arguido não apresentou as declarações periódicas de rendimentos a que se refere o art. 94° do CIRPC respeitantes ao exercício de 1998 e 1999, apesar de ter sido notificado para o efeito — fls. 71 — nem apresentou nos meses de Maio a Dezembro de 2000 as declarações periódicas do IVA a que estava obrigado por força das disposições legais mencionadas na alínea a) do n.º 1 do art. 40° e alínea c) do n.º 1 do art.º 28° do Código do IVA.
Para além destes ilícitos fiscais constam da acusação uma referência ao IRC de 1996 cujo pedido de regularização, ao abrigo do Dec. Lei n.º 126/96 de 10/08, foi indeferido por despacho n.º 17/97 de 14/03/97- fls. 60 e IVA referente aos meses de Abril a Maio de 1996, Julho a Dezembro de 1998, inclusive, Janeiro a Novembro de 1999, inclusive e Janeiro de Março de 2000, cuja declaração foi oportunamente apresentada (cfr. fls. 30 e fls. 72).
Apreciando:
A questão a resolver neste recurso centra-se nos efeitos que entrada em vigor das alterações introduzidas no art.º 105° n.º 4 do R.G.I.T., pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, possam ter sobre o caso em apreço.
Vejamos:
A Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (Lei do Orçamento para o ano de 2007) alterou o n.º 4 do referido art.º 105º do R.G.I.T. introduzindo-lhe a actual alínea b).
Este n.º 4 preceituava que «os factos descritos nos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação».
A nova redacção é do seguinte teor:
«Os factos previstos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito».
Os motivos para a alteração legislativa dever-se-ão a duas ordens de razões:
- Por um lado, entendeu o legislador distinguir as situações em que o contribuinte cumpre as suas obrigações acessórias, no caso as suas obrigações declarativas, das situações em que o contribuinte nada declara perante a Administração Fiscal: no primeiro caso pode aproveitar-se do regime estabelecido na alínea b) do n.º 4 e no segundo caso, não pode.
- Por outro lado, foram razões de eficácia e de eficiência do sistema que motivaram o legislador, evitando-se a proliferação de procedimentos que acabam arquivados perante a regularização tributária nos termos do art.º 22º do R.G.I.T.([1]).
Como se diz no AcSTJ de 10 de Outubro de 2007, relatado pelo Exmo. Conselheiro Santos Cabral[[2]], o crime de abuso de confiança fiscal é “um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito.
(…)
O que está em causa não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que perante a Administração Fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado.
Assim, entendemos que, perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem á culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade.”
Ou, como se diz no AcSTJ de 10 de Outubro de 2007, relatado pelo mesmo Conselheiro [[3]], o crime de abuso de confiança fiscal é “um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito.
(…)
O que está em causa não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que perante a Administração Fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado.
Assim, entendemos que, perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem á culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade.”
Temos assim que a alínea b. concretiza uma circunstância que embora esteja numa relação directa com o facto ilícito, não faz parte do tipo.
Não fazendo parte do tipo, não trouxe qualquer alteração dos elementos do crime previsto no art.º 105º, n.º 1 do R.G.I.T. e consequentemente, não despenalizou as condutas anteriores a 1 de Janeiro de 2007, data em que entraram em vigor as alterações introduzidas no n.º 4 daquela disposição legal, pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, ou seja, a alteração em causa não criou um tipo novo e limitou-se a impor uma condição objectiva de punibilidade.
Neste sentido pronunciou-se o STJ em acórdão datado de 9 de Abril de 2008 e que fixou a seguinte jurisprudência: «A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, nos termos do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT)».
Temos assim que a conduta do arguido não foi despenalizada e que deve ser dado cumprimento ao disposto na alínea b..
Por isso bem andou o tribunal a quo ao considerar não despenalizada a conduta.
Na sequência deste entendimento, há que apreciar agora a segunda questão levantada no recurso, ou seja, se caberá à administração fiscal e não ao tribunal, a notificação a que se refere a alínea b.
Com efeito, não tendo o acórdão proferido por esta Relação do Porto a fls. 71/80 abordado tal questão porque o conhecimento da mesma ficou prejudicada em virtude de ter considerado despenalizada a conduta, o facto de o mesmo ter sido revogado pelo acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em sede de recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, impõe que tal questão seja agora decidida.
Vejamos:
Diz-se no despacho recorrido:
“Desta feita, determina-se a notificação do(s) arguido(s) (agora requerente e não requerentes da abertura da instrução) para, em 30 dias, proceder(em) ao pagamento da(s) quantia(s) em divida mencionada(s) na decisão instrutória a fls. 593, acrescida(s) dos juros respectivos e do valor da coima aplicável.
Mais deverão ser o(s) arguido(s) notificado(s) de que os mencionados pagamentos determinarão a extinção do presente procedimento criminal.
Tais pagamentos deverão ser comprovados nos presentes autos no prazo máximo de 1 10 dias após o decurso do prazo de 30 dias previsto na al. b) do artigo 4° do artigo 105º do RGIT”
A este respeito, diz o recorrente:
“Ainda que a consequência da alteração legal fosse a preconizada no douto despacho impugnado — o que se não concede — sempre se verificaria a incompetência do Tribunal para ordenar esta noti1icação. De facto, a imposição notificar cabe à Administração Fiscal, única que pode indicar com precisão quais os montantes devidos, nomeadamente a título de coimas. Não pode o Tribunal substituir-se à Administração nessa tarefa, pois não tem conhecimento de todos os dados necessários e, por consequência, fica também o arguido na ignorância quanto ao montante exacto a pagar, o local onde poderá efectuar apagamento, o modo como o pagamento se processará, etc. Deste modo, recorrente está impossibilitado de cumprir o despacho notificado por desconhecer o montante exacto que teria que pagar. Assim, o despacho recorrido não cumpre o disposto na al. b) do no 4 do art. 105º do RG1T a que pretende dar aplicação.
Acresce que estamos perante uma questão materialmente administrativa, que está arredada da esfera de acção judicial, sob pena de violação do princípio constitucional de separação de poderes, previsto no art.º 111º da Constituição da República Portuguesa.”
Também aqui não assiste razão ao recorrente, pois como já foi decidido pelo Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 409/2008, de 31 de Julho de 2008[[4]]), não é “inconstitucional a norma constante do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro, interpretado no sentido de que pode o tribunal de julgamento determinar a notificação aí prevista.”
Resulta claro deste acórdão que a entidade competente para determinar a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do Regime Geral da Infracções Tributárias é a entidade titular do procedimento ou do processo, ou seja, a Administração, o Ministério Público, o tribunal de instrução criminal ou o tribunal do julgamento, consoante a fase em que ele se encontre quando surge a necessidade de proceder a essa notificação e isto em nada colide com o disposto no art. 111° da Constituição da República Portuguesa pois, como se diz no AcTRC de 11 de Novembro de 2008[[5]], “quando o Ministério Público, na fase do inquérito, determina essa notificação, ele visa, não a prossecução da tarefa de cobrança de receitas típica da Administração Tributária, mas o apuramento, que lhe incumbe enquanto titular da acção penal, da verificação dos requisitos que o habilitem a tomar uma decisão de acusação ou de não acusação. Similarmente, quando o juiz de instrução ou o juiz do julgamento determina idêntica notificação, ambos se limitam a praticar um acto instrumental necessário à comprovação da existência, ou não, de uma condição de punibilidade, que determinará a opção entre pronúncia ou não pronúncia e entre condenação ou absolvição (ou arquivamento). Isto é: em todas essas hipóteses, a determinação da notificação pelo Ministério Público ou por magistrados judiciais insere-se perfeitamente dentro das atribuições constitucionais dessas magistraturas (exercício da acção penal e administração da justiça, respectivamente), sem qualquer invasão da reserva da Administração, nem, consequentemente, com violação do princípio da separação de poderes, invocado pelo recorrente”.
Ou seja, dado que estamos em sede de processo judicial e em fase de instrução, é competente para a notificação o juiz de instrução criminal.
Assim sendo, bem andou o tribunal a quo ao determinar a notificação do recorrente para, querendo, e achando que o deve fazer, pagar as prestações em divida á administração fiscal.
No que respeita à invocada falta de elementos por parte do tribunal para proceder à liquidação da coima e dos eventuais juros de mora diremos que a notificação visava única e exclusivamente advertir o recorrente para, no prazo fixado, fazer prova no processo de que procedeu ao pagamento das prestações em dívida, da coima e dos juros liquidados para assim beneficiar da condição de exclusão de punibilidade resultante do preenchimento da nova condição objectiva de punibilidade introduzida pela alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Apenas isto.
Se o recorrente pretender cumprir com a notificação e colher os benefícios daí resultantes, terá que requerer à administração tributária a passagem de guias para pagamento das prestações em dívida, da coima e dos juros, efectuar os respectivos pagamentos, solicitar uma declaração do cumprimento e apresentá-la no tribunal.
***
Em face do exposto, julga-se improcedente o recurso *
Custas pelo recorrente, fixando-se em 8 UC a taxa de justiça.*
Porto, 14 de Janeiro de 2009
Luís Jorge Medeira Ramos
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias (junto declaração de voto de vencida)
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[1] Jorge Monteiro da Costa, Vebojurídico – “Despenalização da não entrega da prestação tributária?”
[2] http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/7546e684b14d0fde8025738b00373f0f?OpenDocument
[3] http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/7546e684b14d0fde8025738b00373f0f?OpenDocument
[4] http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20080409.html
[5] http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/2f77bd3917c0edb88025751600367396?OpenDocument
______________________
Processo nº 4675/07 (declaração de voto de vencida)
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias (2ª adjunta)
Quanto à 1ª questão colocada no recurso, não obstante a nossa posição[1] - anterior à publicação do acórdão do STJ nº 6/2008 (DR I Série de 15/5/2008) - o certo é que, nos termos do art. 445º nº 3 do CPP, também não se vê motivo para, fundamentadamente, divergir da jurisprudência aí fixada pelo STJ, quando determina que (em casos como o destes autos) o agente deve ser notificado nos termos e para os efeitos do art. 105 nº 4-b) do RGIT.
Quanto à 2ª questão suscitada no recurso, relativa ao cumprimento do disposto no art. 105 nº 4-b) do RGIT, entendo que essa notificação, para além de não poder ser realizada de modo abstracto, deveria ser efectuada pela administração tributária (desde logo por lhe incumbir efectuar os respectivos cálculos das importâncias a pagar, as quais deverão ser indicadas, inclusive quanto ao valor da coima e liquidação de juros vencidos, na notificação a efectuar ao devedor), tal como resulta da própria letra da lei, sob pena de não obedecer à ratio e finalidade do preceito em questão (até como incentivo para o contribuinte/devedor regularizar a sua situação fiscal), podendo violar direitos do arguido, por não lhe ser dado conhecimento do montante total que terá de pagar para os “factos não serem puníveis” (caso contrário não faria sentido, através do disposto no art. 105 nº 4-b) do RGIT, exigir uma notificação abstracta e genérica, pois, qualquer pessoa sabe que tem de pagar tempestivamente os impostos e tributos em dívida, sob pena de se sujeitar às consequências previstas na lei se o não fizer).
Porto, 14.1.09
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
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[1] Ver votos de vencida aos acórdãos do TRP de 6/2/2008 e de 5/3/2008 proferidos nos processos nº 0713690 e nº 0716628 respectivamente (podem ser consultados em www.dgsi.pt).