Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 540/13.1T2AVR.P1 |  |
PERDA DE CHANCE
INDEMNIZAÇÃO
II - Apenas serão indemnizáveis as chances “sérias e reais”, pelo que importa averiguar se a possibilidade perdida gozava de um determinado grau de consistência e probabilidade suficiente de verificação do resultado pretendido.
III - A probabilidade de êxito no recurso tem de ser aferida em função dum “juízo sobre o juízo” desse recurso, ou seja, se seria suficientemente provável o seu êxito, atendendo às circunstâncias do caso concreto e à jurisprudência seguida nessa matéria pelo tribunal de recurso.
IV - O valor da indemnização a fixar pela perda de chance não pode ser igual ou superior ao dano final e correspondente ao resultado que se pretendia evitar.
V - Importa, assim, apurar qual a percentagem que representa o grau de probabilidade, face ao valor correspondente ao valor do dano final, apurando-se o valor da indemnização pelo dano “perda de chance”, enquanto dano autónomo.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I- Relatório.
B…, residente na Rua …, Aveiro, intentou a presente ação declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra C…, Advogada, com domicílio profissional na Rua …, nº .., Aveiro, pedindo a condenação desta a pagar-lhe: a) a quantia de € 31.508,00; b) os rendimentos mensais futuros até à data da sua saída do estabelecimento prisional com liberdade condicional ou pulseira eletrónica; c) juros de mora, à taxa legal, a partir da citação e até integral pagamento.
Para tanto, alegou, em resumo, que por acórdão do Tribunal de Círculo de Aveiro de 16/04/2009, foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena de três anos e nove meses de prisão. A Ré, após ter sido substabelecida a 27/04/2009, acordou com o ora A. a interposição de recurso do antes referido acórdão, tendo-lhe este entregue, para o efeito, conforme solicitado por ela, a provisão de € 1.500,00. O recurso que a ora Ré interpôs foi rejeitado, por extemporâneo, no Tribunal da Relação de Coimbra, por decisão do Relator de 25/03/2010, pelo que teve de se apresentar para cumprir a pena de prisão em que foi condenado. Os outros coarguidos (D…, E… e F…), todos eles condenados por crimes semelhantes aos praticados pelo A., por intermédio dos competentes recursos, apresentados em devido tempo pelo respetivo mandatário, tiveram as suas penas de prisão suspensas com subordinação ao regime de prova. Participou à Ordem dos Advogados e o Conselho de Deontologia de Coimbra, pelo acórdão de 20/07/2012, aplicou à ora Ré a pena de multa de € 3.000,00 e a pena acessória de obrigação de restituição ao ora A. dos € 1.500,00 que este lhe havia entregado.
A Ré contestou, sustentando que cometeu um erro profissional, mas a chance de sucesso da pretensão do A. seria muito reduzida, pois este já tinha sido anteriormente condenado por dois crimes de condução sem habilitação legal e por um crime de ameaças, e pediu intervenção principal provocada da Companhia de Seguros G…, S.A., que celebrou com a Ordem dos Advogados contrato de seguro para cobertura da responsabilidade civil dos Advogados inscritos, titulado pela Apólice nº ………. e da Companhia de Seguros H…, S.A., para a qual tem transferida a responsabilidade civil decorrente do exercício da sua profissão de advogada, mediante contrato de seguro titulado, à data dos factos, pela Apólice .. …….., e atualmente pela Apólice .. ……...
Foi admitido o chamamento das Companhias de Seguros G…, S.A., e H…, S.A., mas para intervenção acessória.
A interveniente G… veio excecionar a sua ilegitimidade “para a presente ação”, máxime no que respeita a eventuais consequências dos alegados atos e omissões imputáveis à Ré.
A Ré veio, a fls. 450/453, requerer a intervenção principal provocada de I…, Ltd., igualmente admitida mas para intervenção acessória - fls. 461.
Saneado o processo e realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida a competente sentença, que julgou a ação parcialmente procedente e condenou a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 10.800,00, por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa civil, desde a citação e até integral pagamento, e na quantia de € 15.000,00, por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa civil, a partir da prolação da presente sentença e até integral pagamento, absolvendo a Ré do restante pedido deduzido.
Desta sentença veio a Ré interpor o presente recurso, alegando e concluindo nos termos seguintes:
I – DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO RELATIVA À MATÉRIA DE FACTO
1ª ) Dá o douto Tribunal a quo por provado, no ponto 19 da matéria de facto que “ o A., antes de dar início ao cumprimento da pena de prisão, trabalhava numa pizaria e auferia cerca de 600,00€/mês “ – cf. fls. 8 da decisão recorrida,
2ª ) Para depois, com base nas considerações tecidas no ponto 3º de fls. 17 da mesma sentença, condenar a R. a pagar ao A., a título de danos patrimoniais, a quantia de 10.800 €, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa civil, desde a citação e até integral pagamento.
3ª ) De acordo com tais considerações – as vertidas no ponto 3º da fls. 17 da sentença recorrida – a Meritíssima Juiz chega a tal valor considerando então que o salário auferido pelo A. seria de 600 € mensais e que, tendo o mesmo iniciado o cumprimento da pena de prisão a 08/02/2012 e regressado ao trabalho em Junho de 2013, teria, deste modo, deixado de auferir os salários de 16 meses de trabalho Fevereiro de 2012 a Maio de 2013 inclusive ), bem como os subsídios de férias e de Natal de 2012, deixando, deste modo, de auferir 18 x 600,00 €, perfazendo a quantia global de 10.800 €.
Ora
4ª ) Como resulta da fundamentação da sentença recorrida, mais exatamente de quanto, a este propósito, aí vem dito a fls. 10, quanto à prova do aludido ponto 19 da matéria de facto, o douto Tribunal da 1ª Instância fundou a sua convicção exclusivamente com base no depoimento da testemunha J… – proprietário do restaurante K…, em Aveiro, prestado na sessão de audiência de julgamento de 9 de Outubro de 2015, o qual teria afirmado que, à data em que iniciou o cumprimento da sua pena – 08/02/2012 – o R. ganhava cerca de 600,00€/mês.
Ora
5ª ) Salvo o devido respeito pela Meritíssima Juiz do Tribunal da 1ª Instância –que é muito – do depoimento da referida testemunha não resulta tal coisa.
6ª ) Atento tal depoimento – o prestado pela testemunha J…, no âmbito dos presentes autos, cuja gravação áudio teve lugar na audiência de 9 de Outubro de 2015, através do programa informático em utilização nos Tribunais, com início às 09:56:41 e fim às 10:29:55 desse mesmo dia, o qual se encontra integralmente transcrito supra e aqui se dá por inteiramente reproduzido – conjugado com o facto de o A. – a quem incumbia a prova deste facto -, não ter apresentado em Tribunal qualquer cópia de um qualquer contrato de trabalho que tivesse outorgado com a identificada testemunha ou empresa titulada pela mesma, não ter juntado aos autos qualquer cópia de qualquer recibo de vencimento, não ter juntado aos autos qualquer declaração de IRS – reportado ao ano de 2012 ou anteriores -, não ter juntado aos autos qualquer documento comprovativo de se encontrar inscrito na Segurança Social como trabalhador dependente ( e cumpridor das suas obrigações para com esta entidade ), nunca poderia o Tribunal a quo ter dado por provada a factualidade constante do ponto 19 dos factos provados.
Sem conceder
7ª ) Do depoimento daquela testemunha resultaria, quando muito, que o A. auferia, à data do início do cumprimento da sua pena – 08/02/2012, um valor próximo do salário mínimo nacional.
8ª ) Sucede que, em 2012 – como é facto público e notório, constando das mais variadas bases de dados nacionais, mormente da base de dados de referência, PORDATA – o salário mínimo nacional BRUTO era no valor de 485,00 € (quatrocentos e oitenta e cinco euros), sendo que o salário mínimo nacional, descontados os 11% para a Segurança Social, ou seja, LÍQUIDO, não ultrapassava os 431,66 € ( quatrocentos e trinta e um euros e sessenta e seis cêntimos ).
9ª ) Assim, sempre sem conceder e no limite, deveria ter sido com base neste último valor – partindo do pressuposto de que o A. cumpriria com as suas obrigações para com a Segurança Social – que o Douto Tribunal a quo poderia ter efetuado os seus cálculos: 18 x 431,66 €, perfazendo assim a quanto global de 7.769,88 € (sete mil setecentos e sessenta e nove euros e oitenta e oito cêntimos) e não os 10.800 € em que condenou a aqui Recorrente.
10ª ) A este propósito coloca-se ainda a questão de saber, se, face aos elementos de que dispunha, podia/devia ou não o Tribunal a quo dar por assente – como o faz – a existência de um contrato de trabalho celebrado entre a testemunha J… – ou qualquer sociedade comercial detida pelo mesmo – e o aqui A., contabilizando em consequência, no cálculo que faz dos supostos danos patrimoniais sofridos pelo A., os subsídios de férias e de subsídio de Natal que este teria deixa de auferir.
Ora
11ª ) Salvo o devido respeito por melhor opinião, mesmo admitindo, em tese, que o A. pudesse, efetivamente, ter prestado alguns serviços no estabelecimento de restauração explorado pela aludida testemunha (ou por sociedade comercial titulada por esta), não se vê como, da prova produzida em audiência de julgamento, pudesse o Tribunal a quo ter considerado provado – como fez -, que tais serviços o tivessem sido no âmbito de um contrato de trabalho, muito menos a tempo inteiro.
12ª ) Termos em que, face à manifesta insuficiência da prova produzida sobre esta matéria, nunca poderia o Tribunal a quo ter dado por provado quanto vem no ponto 19 da matéria de facto.
13ª ) Não se considerando provada tal factualidade, deve, em consequência, ser a R. absolvida do pedido no que toca à sua condenação pelos supostos danos patrimoniais causados ao A.
II – DA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO RELATIVA À MATÉRIA DE DIREITO
A) DA INDEMNIZAÇÃO POR PERDA DA CHANCE
14ª ) Sobre esta matéria, se bem o percebemos, a Meritíssima Juiz do Tribunal de 1ª Instância conclui pela altíssima probabilidade de sucesso do recurso extemporaneamente interposto pela aqui R. atendendo aquilo que foi a decisão efetivamente proferida pelo Tribunal da Relação de Coimbra no âmbito do processo-crime em que o aqui A. era arguido, conjuntamente com outros três – os quais viram as suas penas suspensão na sequência dos respetivos recursos.
Ora
15ª ) Salvo o devido respeito por opinião diversa, a questão da perda de chance não se pode apreciar tendo por base aquilo que sabemos de antemão veio efetivamente a acontecer num determinado caso concreto.
16ª ) Deve, sim, ser apreciada em abstrato, relativamente aquilo que era expectável que acontecesse, face às circunstâncias do caso, atendendo às boas práticas judiciais e aquilo que vêm/vinham sendo as decisões, em idênticas circunstâncias, das Instâncias Superiores, ou seja, à jurisprudência dominante – in casu, do Tribunal da Relação de Coimbra.
Sucede que
17ª ) Face ao que sabe das circunstâncias do aqui A. e dos restantes coarguidos no processo comum coletivo em que foram julgados e condenados a prisão efetiva, não era expectável a suspensão da pena de qualquer um deles, e não era designadamente, expectável a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao aqui R.
18ª ) Não existia aqui – contrariamente ao que conclui a Douta Magistrada da 1ª Instância - um elevado ou mesmo razoável grau de probabilidade da procedência do recurso interposto por qualquer um dos arguidos.
19ª ) Salvo o devido respeito por melhor opinião, por forma a determinar se a não interposição atempada por parte da mandatária do aqui A. resultou, para o mesmo, numa efetiva, séria e consistente perda de chance, teria que se entender que, quando o Tribunal de 1ª Instância, no âmbito do processo-crime acima identificado, não suspendeu a pena de prisão efetiva em que condenou o arguidos – nomeadamente o aqui A. – violou o disposto no art. 50º do Código Penal, sendo deste modo expectável – provável ou muito provável – que, em eventual recurso, tal decisão fosse revogada.
20ª ) Face ao supra exposto a resposta a esta questão só pode ser uma: ao considerar não verificados os pressupostos do art. 50º do Código Penal, não podendo formular quanto ao arguido B…, aqui A. um juízo de prognose favorável, o Tribunal Coletivo da 1ª Instância fez uma correta aplicação da lei penal.
21ª ) Não era, pois, expectável – provável ou muito provável -, face ao melhor entendimento da lei aplicável ao caso e às circunstâncias do mesmo, bem como à jurisprudência anterior e dominante nesta matéria que o Tribunal da Relação de Coimbra viesse a revogar a sua decisão, sendo irrelevante – para a apreciação da perda de chance – que, naquele caso concreto, o tivesse vindo a fazer.
22ª ) Termos em que não se verifica, in casu, a perda de chance, devendo a R. ser absolvida do pedido, sob pena de violação nas disposições conjugadas dos arts. 1154º e seguintes e 798º e seguintes do Código Civil.
Quando assim não se entenda
B) DOS DANOS MORAIS
23ª ) Vem a R., aqui Recorrente, condenada a pagar ao A. a quantia de 15.000 €, a título de danos morais.
24ª ) Salvo o devido respeito por melhor entendimento, esta condenação é manifestamente excessiva, violando a douta sentença recorrida, nesta parte e nesta medida, o disposto nas disposições conjugadas dos arts. 798º, 562º, 563º, 564º, 496º, nº 1 e nº 4 e principalmente, o disposto no art. 494º do Código Civil.
Na verdade
25ª ) Na fixação da compensação por danos morais o Tribunal a quo não atendeu nem ao facto de a aqui Recorrente ter atuado com mera culpa, nem ao facto, por demais evidente de, em primeira linha, ser o A. o responsável pela sua prisão, pois que foi ele quem cometeu não um, mas os dois crimes – UM DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES E UM DE DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA – que resultaram no seu julgamento e condenação por um tribunal coletivo numa pena de prisão efetiva.
26º) Na medida em que tais circunstâncias não foram ponderadas pela Meritíssima Juiz a quo aquando da fixação do montante da compensação a atribuir ao A. a título de danos morais, violou a sentença recorrida as supra mencionadas normas legais (os arts. 798º, 562º, 563º, 564º, 496º, nº 1 e nº 4 e principalmente, o disposto no art. 494º do Código Civil).
Termos em que deverá a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que absolva a R. do pedido.
***
O Autor contra-alegou, a interpôs recurso subordinado, concluindo nos termos seguintes:1.ª – O presente recurso limita o seu objeto à questão da indemnização relativa aos danos não patrimoniais sofridos pelo autor aquando do encarceramento em dois estabelecimentos prisionais com posterior colocação de pulseira eletrónica aquando da saída Estabelecimento Prisional L….
2.ª - A indemnização atribuída pela sentença no montante de 15.000,00€, com juros fixados a partir da data da sentença, é injusta perante a gravidade dos danos sofridos elo autor.
3.ª - Sem prejuízo do tempo em que esteve com pulseira eletrónica, os três meses no Estabelecimento Prisional M… e os 12 meses no Estabelecimento Prisional L… perfazem a privação do valor da liberdade durante 436 dias de prisão, perfazendo um período global de 10.464 horas de encarceramento.
4.ª - Durante aquele longo tempo de encarceramento, tudo numa situação agravada aquando da permanência no Estabelecimento Prisional L… durante um ano, o autor, habitualmente residente em Aveiro, ficou bastante limitado nos contatos pessoais com o filho menor, com a sua companheira, mãe deste, com os restantes familiares, incluindo a mãe do próprio e com os amigos.
5.ª - Nas viagens dos familiares de Aveiro à Guarda pela A25 eram percorridos 350 Km ( ida e volta ) com os respetivos custos de combustíveis e portagens, sem prejuízo de outras despesas, nomeadamente com a alimentação fora de casa; tudo numa situação agravada por falta de meios económicos.
6.ª - A ré foi condenada em 1.ª instância não só por não ter apresentado o recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra em devido tempo.
7.ª - A ré também foi condenada porque, à data, teve um comportamento inaceitável perante o aqui recorrente com violação de deveres deontológicos previstos no Estatuto da Ordem dos Advogados.
8.ª - A violação em causa levou à sua condenação pelo Conselho de Deontologia de Coimbra da Ordem dos Advogados numa pena de multa de 3.000,00€ e na pena acessória de obrigação de restituição ao autor de 1.500,00€ que este lhe havia entregado para apresentação do recurso.
9.ª - A ré não recorreu da condenação imposta pela Ordem dos Advogados.
10.ª - Respeitando os critérios de equidade, a lei também manda atender à gravidade dos danos provocados ao autor que ficou provada sem margem para quaisquer dúvidas nos presentes autos.
11.ª - A culpa do ré lesante neste caso foi bastante grave tal como ficou provado, nomeadamente nos Pontos: 2, 3, 16, 17 e 18 .
12.ª - Em termos de situação económica e social do agente e efetiva possibilidade compensatória para a vítima terá de se ter em consideração que a ré é advogada e que tem os seus erros cobertos por seguros no exercício da profissão.
13.ª - A indemnização por danos não patrimoniais no valor de 15.000,00€ atribuída pela sentença representa para o recorrente um valor insuficiente, motivo pelo qual continua a peticionar a quantia de 25.000,00€ por a entender como inteiramente justa.
14.ª - Sobre a atribuição da indemnização por danos não patrimoniais no montante de 15.000,00€, a sentença viola o disposto no artigo 496.º do Código Civil.
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Os recursos foram admitidos como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II – Âmbito do Recurso.Perante o teor das conclusões formuladas pela recorrente – as quais (excetuando questões de conhecimento oficioso não obviado por ocorrido trânsito em julgado) definem o objeto e delimitam o âmbito do recurso - arts. 608.º, nº2, 609º, 620º, 635º, nº3, 639.º/1, todos do C. P. Civil -, constata-se que as questões essenciais decidendas são as seguintes:
a) Reapreciação da matéria de facto e sua eventual alteração.
b) Direito a indemnização pela “perda de chance”.
c) Montante dos danos morais e patrimoniais a arbitrar.
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III – Fundamentação fáctico-jurídica.1. Matéria de facto.
1.1 É de considerar assente a seguinte factualidade:
1 - Por acórdão do Tribunal de Círculo de Aveiro de 16/04/2009, o ora A. B… foi condenado, e em cúmulo jurídico, na pena de três anos e nove meses de prisão – fls. 132/174 (A).
2 - A Ré, após ter sido substabelecida a 27/04/2009, acordou com o ora A. a interposição de recurso do antes referido acórdão, tendo-lhe este entregue, para o efeito, conforme solicitado por ela, a provisão de € 1.500,00 (B).
3 - O recurso que a Ré interpôs foi rejeitado, por extemporâneo, no Tribunal da Relação de Coimbra, por decisão do Relator de 25/03/2010 – fls. 15/17 (C).
4 - A 30/03/2010, o ora A. dirigiu ao Exmo. Delegado de Aveiro da Ordem dos Advogados o requerimento de fls. 20/22, no qual pede, além do mais, providências para instauração de um processo à ora Ré Dr.ª C… (D).
5 - O Conselho de Deontologia de Coimbra da Ordem dos Advogados, pelo acórdão de 20/07/2012, constante de fls. 41/50, aplicou à ora Ré Dr.ª C… a pena de multa de € 3.000,00 e a pena acessória de obrigação de restituição ao ora A. dos € 1.500,00 que este lhe havia entregado (fls. 49) (E).
6 - No Processo n.º 409/02.5PEAVR, o Exmo. Magistrado do M.º P.º liquidou a pena do ora A. pela forma que consta de fls. 24 (F).
7 - As intervenientes O…, G… e I… foram admitidas como intervenientes acessórias nesta ação e todas intervieram, efetivamente, apresentando as suas contestações e as respetivas Apólices de Seguro – fls. 252 e segs (G…), fls. 355 e segs. (O…) e fls. 464 e segs. (I…), sendo a primeira e a terceira seguradora da Ordem dos Advogados e a segunda seguradora da ora Ré (G).
8 - O ora A. tem promessa da entidade patronal de reingresso na sua anterior atividade profissional, por consideração ao seu profissionalismo nas funções que desempenhava antes de preso (H).
9 - A ora Ré já restituiu ao ora A. os € 1.500,00 no cumprimento da decisão do Conselho de Deontologia de Coimbra – doc. de fls. 388 (I).
10 – O acórdão proferido pelo Tribunal de Círculo de Aveiro, a 16/04/2009, no Processo n.º 409/02.5PEAVR, condenou os arguidos:
A) D… pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, alínea a), do D.L. nº 15/93, de 22/01, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão;
B) F…:
a) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, alínea a), do D.L. nº 15/93, de 22/01, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
b) pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 275.º, nº 3, do C. Penal, com referência ao art. 3.º, nº 1, alínea f), do D.L. nº 207-A/75, de 17/04, na pena de 1 ano de prisão;
c) em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos de prisão;
C) E…, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, alínea a), do D.L. nº 15/93, de 22/01, na pena de 3 anos e 3 meses de prisão;
D) B…:
a) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, alínea a), do D.L. nº 15/93, de 22/01, na pena de 3 anos e 3 meses de prisão;
b) pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6.º da Lei nº 22/97, de 27/06, na pena de 1 ano de prisão;
c) em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e nove meses de prisão – fls. 132/174.
11 – Deste Acórdão consta que os arguidos têm os seguintes antecedentes criminais:
A) o arguido D… foi condenado pelos crimes e nas penas seguintes:
a) em 01/03/2005, por um crime de furto simples, na pena de 150 dias de multa, à taxa de € 04,50 (já extinta pelo pagamento);
b) em 23/11/2006, por um crime de furto simples, na pena de 10 meses de prisão, suspensa por 2 anos, com regime de prova;
c) 06/12/006, por um crime de resistência e coação sobre funcionário, na pena de 225 dias de multa, à taxa de € 03,00 (já extinta pelo pagamento);
d) em 31/01/2007, por um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 40 dias de multa, à taxa de € 05,00 (já extinta pelo pagamento);
e) em 07/07/2007, por um crime de injúria agravada e outro de ameaça, na pena de 5 meses de prisão, suspensa por 3 anos, com regime de prova;
f) em 19/10/2007, por um crime de ameaça, na pena de 5 meses de prisão, suspensa por 1 ano, com condições e acompanhamento do IRS.
B) o arguido F… foi condenado pelos crimes e nas penas seguintes:
a) em 01/04/2003, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 145 dias de multa, à taxa de € 04,00 (já extinta pelo pagamento);
b) em 28/11/2003, por um crime de condução sem habilitação legal e outro de ofensa à integridade física por negligência, na pena de 180 dias de multa, à taxa de € 02,00 (já extinta pelo pagamento);
c) em 27/10/2005, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 3 meses de prisão, suspensa por 1 ano e 6 meses;
C) o arguido E… foi condenado pelos crimes e nas penas seguintes:
a) em 03/05/2001, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 75 dias de multa, à taxa de 1.000$00 (depois convertida em 50 dias de prisão subsidiária, tendo mais tarde pago a multa, sendo a pena extinta);
b) em 04/07/2001, por um crime de desobediência, na pena de 50 dias de multa, à taxa de 900$00 (já extinta pelo pagamento);
c) em 31/01/2003, por um crime de apropriação indevida, na pena de110 dias de multa, à taxa de € 03,50 (já extinta pelo pagamento);
d) em 13/06/2003, por um crime de roubo e outro de burla informática, na pena única de 20 meses de prisão, suspensa por 3 anos (já extinta pelo cumprimento);
e) em 30/04/2004, por dois crimes de roubo, na pena única de 2 anos de prisão, suspensa por 3 anos (já extinta pelo decurso do prazo de suspensão);
f) em 16/11/2005, por crimes de condução perigosa e sem habilitação legal, na pena única de 14 meses de prisão, suspensa por 30 meses, com regime de prova (já extinta pelo cumprimento);
g) em 26/06/2006, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, à taxa de € 03,00 (já extinta pelo pagamento);
h) em 19/03/2007, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, à taxa de € 05,00 (já extinta pelo pagamento);
i) em 15/02/2008, por um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 40 dias de multa, à taxa de € 06,00 (já extinta pelo pagamento);
j) em 01/07/2008, por um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 6 meses de prisão, suspensa por um ano (com condições);
D) o arguido B… foi condenado pelos crimes e nas penas seguintes:
a) em 25/09/2003, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa, à taxa de € 04,00 (já extinta pelo pagamento);
b) em 05/12/2003, por um crime de ameaças, na pena de 70 dias de multa, à taxa de € 05,00 (já extinta pelo pagamento);
c) em 22/04/2004, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 50 dias de multa, à taxa de € 04,00 (já extinta pelo pagamento) - fls. 132/174.
12 – Do acórdão proferido pelo Tribunal de Círculo de Aveiro consta, ainda, na fundamentação da convicção do Tribunal Coletivo, que “apenas o arguido B… falou dos factos, já perto do final da audiência, apenas para referir a proveniência da arma e que a mesma lhe pertencia” – fls. 157.
13 – No Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra junto a fls. 585/610 foi decidido conceder parcial provimento aos recursos interpostos pelos arguidos D…, E… e F… e consequentemente:
a) revogar a condenação do arguido F… pelo crime de detenção de arma proibida, bem como o cúmulo jurídico efetuado, subsistindo assim relativamente a este arguido apenas a condenação na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, que se suspende por igual período, subordinando-se o arguido ao regime de prova;
b) suspendem-se as penas impostas aos arguidos D… e E… por período igual aos das penas de prisão que lhes foram impostas, respetivamente, 2 anos e 10 meses e 3 anos e 3 meses, subordinando-as ao regime de prova;
c) subordinar ainda a suspensão das penas impostas aos arguidos F…, D… e E… ao dever de entregarem, cada um deles, no prazo de 6 meses após trânsito em julgado, a quantia de € 1.000,00 ao Gabinete de Planeamento e de Coordenação do Combate à Droga.
14 – O recurso interposto pela Ré versava, apenas questões de direito, defendendo que a pena de prisão aplicada deveria ter sido suspensa na sua execução – fls. 33/39.
15 - A recusa da admissibilidade do recurso foi notificada à ora Ré por via postal registada enviada a 26/03/2010 – fls. 683.
16 – A Ré não comunicou o teor da Decisão de rejeição do recurso referida em 3 dos Factos Provados, apesar de ter sido interpelada para o efeito (FP).
17 – A Ré, no mês de Fevereiro de 2010, mudou de escritório da Rua …, nº .., em Aveiro, para a Rua …. na mesma cidade e não comunicou tal facto ao A. nem à Ordem dos Advogados.
18 – A situação de ignorância do trânsito em julgado do Acórdão só terminou quando o A., desconfiado de tanta demora, foi ao Tribunal de Aveiro consultar os autos, e aí teve conhecimento do indeferimento do recurso por extemporâneo.
19 – O A., antes de dar início ao cumprimento da pena de prisão, trabalhava numa pizaria e auferia cerca de € 485,00/mês (alterado).
20 – O A. tem um filho menor, nascido a 07/11/2009 – fls. 30.
21 – O A. iniciou o cumprimento da pena de prisão a 08/02/2012 – fls. 617.
22 – Esteve cerca de 3 meses no Estabelecimento Prisional M….
23 – E a seguir foi transferido para o Estabelecimento Prisional L….
24 – Em 13/05/2013 foi “devolvido à liberdade, passando a cumprir o remanescente da pena no seu domicílio” – fls. 617.
25 – Isto é, o ora A. foi autorizado a cumprir a pena em falta no seu domicílio, foi-lhe aplicada pulseira eletrónica e obteve autorização para se deslocar do seu domicílio até ao seu posto de trabalho onde recomeçou a trabalhar em junho de 2013.
26 – Em 21/12/2013 passou a beneficiar de liberdade condicional – fls. 617.
27 – A família do A. tem fracos recursos económicos, pelo que este apenas recebia a visita da família (designadamente da mãe, da companheira e do filho) duas vezes por mês.
28 – O A. sofria por não poder acompanhar a vida diária do filho.
29 – E sentia sofrimento, angústia e constrangimento devido à sua situação de detenção em estabelecimento prisional.
30 – O A. nasceu a 21/12/1983 – fls. 26.
31 – No Processo n.º 409/02.5PEAVR, o ali arguido e ora A.:
a) foi notificado para comparecer na Esquadra de Investigação Policial da Polícia de Segurança Pública, no dia 29/06/2003, não tendo comparecido nem justificado a falta – fls. 618/619;
b) no auto de interrogatório de 09/02/2004 disse não desejar prestar declarações sobre os factos que lhe estavam a ser imputados – fls. 630/631;
c) foram-lhe aplicadas as medidas de coação de sujeição às obrigações resultantes do termo de identidade e residência e de obrigação de se apresentar aos sábados e às quartas-feiras entre as 09,00 e as 12,00 horas na Esquadra de Aveiro da PSP – fls. 637/647.
***
2. Reapreciação da matéria de facto.2.1. Discorda a recorrente quanto ponto 19 da matéria de facto provada, por entender que do depoimento prestado pela testemunha J…, único meio de prova que o tribunal a quo se baseou para o dar como provado, não podia permitir essa conclusão, porque desacompanhado de outros meios de prova, nomeadamente documental - cópia de um qualquer contrato de trabalho que tivesse outorgado com a identificada testemunha ou empresa titulada pela mesma, não ter juntado aos autos qualquer cópia de qualquer recibo de vencimento, não ter juntado aos autos qualquer declaração de IRS reportado ao ano de 2012 ou anteriores, não ter juntado aos autos qualquer documento comprovativo de se encontrar inscrito na Segurança Social como trabalhador dependente.
Pretende que essa factologia seja dada como não provada ou, quando muito, se considere apenas o valor do salário mínimo nacional bruto, que era no valor de 485,00 € (quatrocentos e oitenta e cinco euros), sendo que o salário mínimo nacional, descontados os 11% para a Segurança Social, ou seja, líquido, não ultrapassava os 431,66 € (quatrocentos e trinta e um euros e sessenta e seis cêntimos).
Ora, consta do n.º 19 da matéria de facto: “O A., antes de dar início ao cumprimento da pena de prisão, trabalhava numa pizaria e auferia cerca de € 600,00/mês”.
Na fundamentação desta matéria de facto escreveu-se:
“Nº 19 dos Factos Provados: a testemunha J… disse ser o proprietário do restaurante K…, em Aveiro, e que o ora A. já era funcionário deste restaurante antes de ser preso e regressou a este posto de trabalho após ter saído da prisão. Ganhava cerca de € 600,00/mês. O A. não juntou recibos de vencimento ou declarações de IRS comprovativas de o salário ser superior.”
Ouvido o depoimento da testemunha, disse ser gestor hoteleiro, e confirmou que o Autor B… já era seu funcionário antes de ser preso, há cerca de 3 anos, que trabalhava a tempo inteiro, sendo que era um trabalhador responsável e que criava um bom ambiente de trabalho na equipa, tanto assim que quando foi preso intercedeu para que ele aí voltasse a trabalhar. Questionado sobre o vencimento que aí auferia antes de ser preso, disse: “não recordo quanto ganhava, não faço ideia, mas andava por volta do salário mínimo, mais um prémio talvez, mas não posso responder com toda a certeza”. Questionado se não conseguia indicar um valor, disse: “ só vendo os papéis”. De novo, à pergunta sugestiva da senhora mandatária do Autor se “seria quê, €500, €600, por aí?” a testemunha disse: “por aí, sim”.
Assim, a própria testemunha não foi capaz de mencionar qual o concreto vencimento base do Autor, apesar de este aí trabalhar há cerca de três anos antes de ser preso e aí regressar quando foi colocado em liberdade, apenas precisando que o seu vencimento rondava o salário mínimo nacional.
Ora, na ausência de qualquer outro meio probatório, nomeadamente de recibo de vencimento, e não havendo motivo razoável para crer que a testemunha pagasse um vencimento acima do salário mínimo nacional, face à natureza da atividade desenvolvida (restauração), e atento o seu depoimento, aceita-se plenamente dar como provado apenas o valor referente ao salário mínimo nacional, ou seja, que em fevereiro de 2012, data em que iniciou o cumprimento da pena de prisão, auferia o vencimento mensal ilíquido de €485,00 (Decreto-Lei n.º 143/2010 de 31 de dezembro).
Em consequência, decide-se alterar esse ponto da matéria de facto, considerando-se provado:
“O A., antes de dar início ao cumprimento da pena de prisão, trabalhava numa pizaria e auferia cerca de € 485,00/mês”.
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3. O direito.3.1. Direito a indemnização pela perda de chance.
A questão essencial consiste em saber se o Autor tem direito a indemnização por danos morais e patrimoniais em consequência do incumprimento do contrato de mandato pela Ré, mais concretamente por não ter interposto recurso da decisão penal condenatória, impedindo o Autor de poder beneficiar de uma decisão mais favorável, ou seja, a perda de chance de obter uma situação mais vantajosa - a suspensão da execução da pena de prisão.
Entende a ré recorrente que ao contrário da orientação seguida pela Meritíssima Juiz do Tribunal de 1ª Instância, concluindo pela altíssima probabilidade de sucesso do recurso extemporaneamente interposto pela Ré, a questão da perda de chance não se pode apreciar tendo por base aquilo que sabemos de antemão veio efetivamente a acontecer num determinado caso concreto, mas em abstrato, relativamente aquilo que era expectável que acontecesse, face às circunstâncias do caso, atendendo às boas práticas judiciais e aquilo que vêm/vinham sendo as decisões, em idênticas circunstâncias, das Instâncias Superiores, considerando que no caso concreto não era expectável – provável ou muito provável -, face ao melhor entendimento da lei aplicável ao caso e às circunstâncias do mesmo, bem como à jurisprudência anterior e dominante nesta matéria que o Tribunal da Relação de Coimbra viesse a revogar a sua decisão, sendo irrelevante – para a apreciação da perda de chance – que, naquele caso concreto, o tivesse vindo a fazer.
Na decisão recorrida pode ler-se:
“(…)
Sendo assim, é inquestionável que houve cumprimento defeituoso do contrato por parte da Ré, na medida em que interpôs o recurso extemporaneamente o que fez com que o mesmo fosse rejeitado.
Também é inquestionável que a omissão em que a Ré incorreu foi ilícita por violação dos deveres deontológicos da Ré; e foi culposa, sendo que a culpa sempre seria presumida, nos termos do nº 1 do art.799.º do C. Civil. No caso, está, mesmo, provada a culpa efetiva, por ser certo que a Ré podia e devia agir de outra forma, interpondo, em tempo, o recurso devido.
…
“Sobre o que se entende por perda de chance e da sua natureza enquanto dano indemnizável, P… teoriza o seguinte: «segundo é geralmente aceite, a indemnização por perda de chance traduz-se na probabilidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, representando, por conseguinte, o desaparecimento de uma posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado. Com esse conteúdo, a perda de chance não deixa de constituir um dano certo, na modalidade de dano emergente, na medida em que não equivale à perda de um resultado ou de uma vantagem, mas à perda da probabilidade de o obter. Quando essa consequência negativa é imputável a um facto lesivo de outrem coloca-se a questão da sua possível indemnizabilidade. Nesse sentido, a perda de chance não corresponde a um mero dano eventual ou a um dano futuro, mas a um dano certo e atual, visto que se trata da perda da possibilidade concreta – e já existente no património do interessado – de obter um resultado favorável. (….)»”.
E, acrescenta este douto Acórdão da RP, de 23/06/2015, “a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a consagrar a ressarcibilidade do dano da perda de chance, desde que a chance perdida seja séria, consistente, com razoável grau de probabilidade, uma vez que só a perda de oportunidade que reúna estes predicados é suscetível de caracterizar a posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado e constituir, enquanto tal, um dano autónomo suscetível de reparação.
Isto é, temos de avaliar as possibilidades de êxito do recurso fora de prazo apresentado pela ora Ré Dra. C….
Provou-se que:
….
Sendo assim, temos de concluir que nenhum dos coarguidos confessou os factos ou mostrou arrependimento. Todos os coarguidos tinham antecedentes criminais. O arguido D… foi condenado por um único crime e numa pena de prisão de apenas 2 anos e 10 meses de prisão, mas tinha antecedentes criminais de maior gravidade. O arguido E… foi condenado na pena de 3 anos e 3 meses de prisão (menos seis meses do que o ora A.), mas já tinha sido condenado: a) por um crime de condução sem habilitação legal; b) por um crime de desobediência; c) por um crime de apropriação indevida; d) por um crime de roubo e outro de burla informática; e) por dois crimes de roubo; f) por crimes de condução perigosa e sem habilitação legal; g) duas outras vezes por crime de condução sem habilitação legal; h) duas vezes por crime de condução em estado de embriaguez. São antecedentes criminais de muito maior gravidade do que os do A. que tinha sido condenado duas vezes por crime de condução sem habilitação legal e uma vez por crime de ameaças.
Isto leva-nos a concluir que eram quase certas as possibilidades de êxito do recurso interposto pelo A..
Encontram-se, pelo exposto, preenchidos todos os requisitos da responsabilidade Contratual”.
3.2. No caso concreto, não vem posto em causa que a conduta da Ré/recorrente é ilícita e culposa, presunção que decorre aliás do art.º 799.º/1 do C. Civil, não demonstrando, como lhe competia, factos que revelem não lhe ser subjetivamente exigível ou censurável esse comportamento, de modo a ilidir essa presunção, sendo responsável pelo prejuízo que causou ao Autor (art.ºs 483.º e 798.º do C. Civil), concordando-se com a decisão recorrida no que respeita ao enquadramento jurídico da natureza do contrato celebrado ente o autor e a recorrente, porquanto estamos no âmbito da responsabilidade civil de advogado, por nessa qualidade o Autor contratou com a Ré, na qualidade de mandatária forense, para a interposição do recurso da sentença penal condenatória, a quem, nos termos do disposto no art.º 1157º do C. Civil, competia, com autonomia própria da natureza técnica dessa atividade e com observância das regras deontológicas vigentes à data no Estatuto da Ordem dos Advogados (aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 16 de Janeiro), quer do atual (aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro), defender os interesses legítimos do seu cliente, utilizando com zelo e diligência, o seu saber profissional, decorrendo do mandato forense uma obrigação de meios e não de resultado ( cf. , entre outros, Acórdão do STJ de 5/5/2015, proferido no proc. n.º 614/06.5TVLSB.L1.S1).
E quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, e verificado o respetivo nexo de causalidade entre o dano e o facto danoso – art.º 562.º e 563.º do C. Civil.
Com é sabido e consabido, só quando a reparação natural não for possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor é que a indemnização é fixada em dinheiro, devendo refletir a diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e a que existiria nessa data, se não fossem os danos (artº 566.º/1 e 2 do C. Civil). Se não puder ser averiguado o valor exato dos mesmos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados – seu n.º3.
3.3. Ora, tem vindo a ser entendido pela doutrina e jurisprudência mais recente que a “perda de chance” consubstancia a perda de possibilidade de obter um resultado favorável ou de evitar um resultado desfavorável, sendo considerado como um dano autónomo, intermédio, configurável como dano emergente e ressarcível diferentemente do dano final, já que nestas circunstâncias a fixação da indemnização total ou a sua recusa pura e simples não satisfazem o escopo da justiça material [1].
Como se escreveu no Acórdão do STJ de 5/5/2015 (Silva Salazar), “A perda de chance” deve ser considerada como um dano atual, autónomo, consubstanciado numa frustração irremediável (dano), por ato ou omissão de terceiro, de verificação de obtenção de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoável supor que fosse atingida, ou na verificação de uma desvantagem que razoavelmente seria de supor não ocorrer, não fosse essa omissão (nexo causal).
Para haver indemnização, o dano da perda de oportunidade de ganhar uma ação não pode ser desligado de uma consistente e séria probabilidade de a vencer.”
E adianta-se ainda nesse aresto, citando vária jurisprudência do STJ, “há já uma parte significativa da nossa jurisprudência e doutrina recentes que admite a possibilidade legal de a indemnização por responsabilidade civil contratual ou extracontratual abranger o dano traduzido na perda de probabilidade (perda de chance) de obtenção de uma futura vantagem, resultante da interposição de uma conduta omissiva de um terceiro que dessa forma a afastou, considerando essa mesma perda um dano autónomo. Para alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal, a probabilidade atual, e não meramente futura, da obtenção dessa vantagem, e a frustração da mesma determinada por ato ou omissão de terceiro, pode constituir só por si um bem digno de proteção jurídica”.
Como também se sentenciou no Acórdão do STJ, de 1/7/2014 ( Fonseca Ramos), “Para que se considere autónoma a figura de “perda de chance” como um valor que não pode ser negado ao titular e que está contido no seu património, importa apreciar a conduta do lesante não a ligando ferreamente ao nexo de causalidade – sem que tal afirmação valha como desconsideração absoluta desse requisito da responsabilidade civil – mas, antes, introduzir, como requisito caracterizador dessa autonomia, que se possa afirmar que o lesado tinha uma chance [uma probabilidade, séria, real, de não fora a atuação que lesou essa chance], de obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a atuação omitida, se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não evita uma desvantagem por causa imputável a terceiro”.
Idêntico entendimento defende S…, ob. cit. pág. 59, admitindo serem indemnizáveis apenas as “chances sérias e reais”, afirmando ser necessário “averiguar se as possibilidades perdidas gozavam de um determinado grau de consistência e probabilidade suficiente de verificação do resultado pretendido para que a sua perda possa ser considerada como relevante a nível ressarcitório”.
Orientação também partilhada por Q…, ob. pág. 98, sustentando que “só se enquadram na noção de chance as possibilidades relevantes e consistentes de obter um resultado útil e de que gozava concretamente o lesado”. E adianta que “ na perda de chance exige-se a certeza da existência de uma possibilidade séria de conseguir uma vantagem ou de evitar uma desvantagem; mas está-se perante a incerteza de que tal vantagem/evitamento de desvantagem teriam sido alcançados caso o facto do agente não tivesse ocorrido”.
Por sua vez, o dano indemnizável pela perda de chance há-de corresponder não ao dano final verificado mas ao correspondente ao grau de probabilidade de se alcançar o efeito útil desejado, pois “o dano de perda de chance está numa relação muito próxima com o resultado útil que se pretenderia alcançar, e é por isso que o valor do primeiro terá de ser aferido em função da probabilidade que o segundo teria de se efetivar” – cf. S…, ob. cit. pág. 66/67. E explicita o Autor: “Logo, por se reportar à vantagem esperada, a quantificação do dano da “perda de chance” ficará dependente do grau de probabilidade que havia de aquela poder realmente acontecer”.
E tendo em conta a natureza autónoma do dano “perda de chance”, o citado Autor realça: “O que acontece é que o valor da indemnização das “chances” perdidas será sempre inferior ao valor que se iria obter caso se estivesse a indemnizar pelo dano final, o que é facilmente percetível por se estar a reparar a possibilidade de um resultado, e não o próprio resultado”.
Na mesma linha argumentativa se pronunciou a Jurisprudência citada, nomeadamente o Acórdão do STJ de 5/5/2015, afirmando, e em consonância com a doutrina aí citada, que “ o dano da perda de chance tem sido classificado como dano presente, como realidade atual e não futura embora consistindo na perda de probabilidade de obter uma futura vantagem, admitindo ou sugerindo que se trata, em si, de um bem jurídico digno de tutela, devendo o respetivo quantum indemnizatório ser calculado em atenção ao valor da oportunidade perdida, ou seja, das probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar do aproveitamento da chance, e não do benefício esperado, se bem que, perante a dificuldade, ou mesmo impossibilidade, de determinar o valor exato dos danos, haja que recorrer a critérios de equidade, sempre na base do grau de probabilidade de obtenção da vantagem pretendida”.
3.4. No caso concreto, e face ao quadro factual provado, existiam sérias e reais probabilidades do Autor vir a obter vencimento da sua pretensão se o recurso fosse interposto em tempo, isto é, que a decisão penal que o condenou em pena de prisão efetiva de 3 anos e 9 meses viesse a ser substituída por outra que lhe suspendesse a sua execução por idêntico período, nos termos em que veio, aliás, a ocorrer relativamente aos restantes 3 coarguidos, condenados em penas semelhantes e com idênticos antecedentes criminais e que vieram a obter, em sede de recurso, a suspensão da execução das penas de prisão aplicadas. A sua perda de chance processual em resultado da não interposição do recurso, pelo incumprimento dos deveres do mandatário forense, perdendo a possibilidade de lhe ser também suspensa a execução da pena, era credível, tinha razoável grau de êxito, o que nos remete para a teoria da perda de chance.
É certo que essa probabilidade não deve ser aferida em função do resultado final obtido nos recursos apresentados pelos restantes arguidos ou do resultado pretendido com o recurso, mas relativamente à viabilidade séria de procedência desse recurso. A probabilidade de êxito nesse recurso tem de ser aferida em função dum “juízo sobre o juízo” desse recurso, ou como vem afirmado no Acórdão do STJ de 9/7/2015, “ se seria suficientemente provável o êxito daquela ação, devendo ter-se em linha de conta, fundamentalmente, a jurisprudência então seguida nessa matéria pelo tribunal daquela causa, impondo-se fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, atentando no que poderia ser considerado como altamente provável por esse tribunal”.
Dito de outro modo, a apreciação ou prognose póstuma sobre o resultado do recurso deve ser realizada a partir da perspetiva do tribunal que teria julgado o recurso, e não na perspetiva do tribunal que julga a ação de indemnização por perda de chance.
Ora, o Autor foi condenado em cúmulo jurídico na pena única de 3 anos e nove meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, alínea a), do D.L. nº 15/93, de 22/01, e pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6.º da Lei nº 22/97, de 27/06.
Apresentava como antecedentes criminais, segundo o Acórdão:
a) Em 25/09/2003 foi condenado, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa, à taxa de € 04,00 (já extinta pelo pagamento);
b) Em 05/12/2003, por um crime de ameaças, na pena de 70 dias de multa, à taxa de € 05,00 (já extinta pelo pagamento);
c) Em 22/04/2004, por um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 50 dias de multa, à taxa de € 04,00 (já extinta pelo pagamento).
Assim, é perfeitamente razoável considerar altamente provável que obteria o resultado pretendido com o recurso, isto é, a suspensão da execução da pena, tendo presente o disposto no art.º 50.º/1 do C. Penal [2] e face à pena de prisão em que foi condenado, aos seus antecedentes criminais, natureza e gravidade dos ilícitos penais, bem como de não ter ainda beneficiado desse regime, e tendo em conta o que foi decidido pelo tribunal de recurso relativamente aos restantes 3 coarguidos, já que no recurso a interpor se defendia que a pena de prisão aplicada também deveria ser suspensa na sua execução, o que leva a concluir pela existência de dano de “perda de chance” processual indemnizável, pois a conduta omissiva da ré/recorrente acarretou definitivamente a perda de possibilidade séria e real do Autor ver alterada essa decisão e obter uma decisão mais vantajosa – manter a sua liberdade.
3.5. No que respeita ao apuramento do valor do dano a indemnizar, importa proceder a três operações distintas, nas palavras emprestadas de S…, ob. cit., págs. 66/67: “Avaliar, em primeiro lugar, qual o valor económico do resultado em expetativa e, de seguida, a probabilidade que existiria de o alcançar, não fora a ocorrência do facto antijurídico. Este segundo valor, calculado numa percentagem – traduzindo a consistência e seriedade das “chances”, - terá que ser por fim aplicado ao primeiro, para que se possa finalmente obter o valor pecuniário do dano da “perda de chance”. O quantum de indemnização resultará assim como a utilidade económica realizável diminuída de um coeficiente de redução proporcional ao grau de possibilidade de consegui-la”.
Caso isso não seja possível o tribunal julgará através do recurso à equidade.
O mesmo raciocínio é defendido por Q…, ob. cit. págs. 144/145, pois o dano de perda de chance é distinto do dano final, em que a indemnização por aquele deve refletir essa diferença, referindo que “ A reparação da perda de chance deve ser medida, pois, com relação à chance perdida e não pode ser igual à vantagem que se procurava”.
Como vem realçado na citada jurisprudência, “No caso de perda de chance não se visa indemnizar a perda do resultado querido mas antes a da oportunidade perdida, como um direito em si mesmo violado por uma conduta que pode ser omissiva ou comissiva; não se trata de indemnizar lucros cessantes ao abrigo da teoria da diferença, não se atendendo à vantagem final esperada” - cf. Acórdão do STJ de 1/7/2014 (Fonseca Ramos).
Importa, assim, apurar qual a percentagem que representa o grau de probabilidade, face ao valor correspondente ao valor do dano final, apurando-se assim o valor da indemnização correspondente ao dano “perda de chance”, enquanto dano autónomo e intermédio, verificado o nexo causal entre o facto ilícito ( falta de apresentação do recurso) e o dano (frustração pela perda de possibilidade de obtenção do resultado pretendido com o recurso – a suspensão da pensa de prisão).
No caso concreto, face à factologia apurada, afira-se adequado estabelecer em 70% o grau de probabilidade do Autor alcançar o resultado final, a vantagem pretendida com o recurso que devia ter sido interposto – suspensão da execução da pena de prisão de 3 anos e 9 meses -, e evitar a privação da sua liberdade.
A título de danos patrimoniais, a decisão recorrida considerou que o Autor iniciou o cumprimento da pena de prisão em 08/02/2012 e regressou ao trabalho em Junho de 2013, pelo que fixou o valor da indemnização em €10 800,00, correspondente ao salário (€600,00) que deixou de auferir durante o período em que esteve privado da sua liberdade (16 meses), ou seja, fixou o dano final, e não, como devia, o valor correspondente à “perda de chance”, não podendo este ser igual ou superior àquele.
Provado que ficou que o Autor, nessa data, auferia o salário mínimo nacional (€485,00 - Decreto-Lei n.º 143/2010 de 31 de dezembro), o valor correspondente ao dano final seria de € 7. 760,00 (€485,00x16 – tendo por base esse valor bruto e não líquido, como sustenta recorrente).
Donde, a indemnização correspondente ao dano “perda de chance” será de € 5.432,00 (€7.760,00 x 70%).
No que respeita aos danos morais ou não patrimoniais, a obrigação de indemnização decorre do disposto no art.º 496º, nº 1, do C. Civil, ao prescrever que “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”. E acrescenta-se no seu n.º4 que “o montante da indemnização será fixado equitativamente, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494”.
Daí entender-se que a indemnização por danos não patrimoniais deva ser fixada de forma equilibrada e ponderada, segundo critérios de equidade, atendendo em qualquer caso (quer haja dolo ou mera culpa do lesante) ao grau de culpabilidade do ofensor, à situação económica deste e do lesado e demais circunstâncias do caso, como por exemplo, o valor atual da moeda.
Como realçam Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, Vol. I, 4.ª Edição, pág. 501, “o montante de indemnização deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas de criteriosa ponderação da realidade da vida” (No mesmo sentido, Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, 4.ª Edição, pág. 533).
A este propósito afirma-se no Acórdão do STJ, de 23/11/2011, Proc. N.º 90/06.2TBPTL.G1.S1, “este recurso à equidade não afasta, no entanto, a necessidade de observar as exigências do princípio da igualdade, o que implica a procura de uma uniformização de critérios, naturalmente não incompatível com a devida atenção às circunstâncias do caso. Como se escreveu no acórdão de 25 de Junho de 2002 (www.dgsi.pt, proc. nº 02A1321), cumpre “não nos afastarmos do equilíbrio e do valor relativo das decisões jurisprudenciais mais recentes”.
No que respeita ao quantum indemnizatório, a fixar segundo critérios de equidade, há que atender à extensão e gravidade dos danos, ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e à do lesado, aos padrões da indemnização geralmente adotados na jurisprudência, às flutuações do valor da moeda, etc. (cf. Prof. Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, 4.ª Edição, pág. 533).
E ensina ainda Antunes Varela, ob. citada, pág. 534, "A indemnização reveste, no caso dos danos não patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente.”
O STJ chama a atenção em aresto de 21 de Outubro de 2010 [3]: «A fixação da indemnização para os danos não patrimoniais tem de ser ajustada, face aos factos concretos, tendo em conta os padrões que em tal matéria têm vindo a ser adotados pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, em função da equidade».
No mesmo sentido o acórdão de 7 de Outubro de 2010 em cujo sumário pode ler-se: «tal juízo de equidade das instâncias, assente numa ponderação, prudencial e casuística das circunstâncias do caso – e não na aplicação de critérios normativos – deve ser mantido sempre que – situando-se o julgador dentro da margem de discricionariedade que lhe é consentida – se não revele colidente com os critérios jurisprudenciais que generalizadamente vêm sendo adotados, em termos de poder pôr em causa a segurança na aplicação do direito e o princípio da igualdade»[4].
Mas importa ter em conta que estamos perante a indemnização devida pelos danos morais causados pela “perda de chance”, pois como se refere no citado Acórdão do STJ de 10/02/2011, “A perda de chance” enquanto perca de uma possibilidade real de êxito que se frustrou, poderá gerar igualmente “danos não patrimoniais” indemnizáveis, nos termos do art.º 496.º do Código Civil”.
Resulta dos factos provados que estava em causa o direito à liberdade do Autor, que por negligência da Ré não lhe foi dada a oportunidade de ver o seu recurso apreciado por um tribunal superior, com vista à suspensão da execução da pena de prisão aplicada, razão pela qual esteve privado da liberdade durante um período de 16 meses, o que justifica o seu ressarcimento pelos “danos não patrimoniais” sofridos, que pela sua gravidade justifica a tutela do direito nos termos do artigo 496º nº 1 do C. Civil.
Na decisão recorrida foi fixado o valor de €15.000,00 para os danos morais.
Entende a ré/recorrente que esse valor é excessivo.
Por outro lado, discorda igualmente o Autor, no seu recurso subordinado, considerando que o valor peticionado de €25.000,00 é o ajustado, tendo em conta que esteve algum tempo com pulseira eletrónica, três meses no Estabelecimento Prisional M… e os 12 meses no Estabelecimento Prisional L…, “perfazendo a privação do valor da liberdade durante 436 dias de prisão, perfazendo um período global de 10.464 horas de encarceramento”, ou seja, para o Autor o montante da indemnização pelos danos morais sofridos terá de corresponder ao resultado final, de verificação incerta, que se pretendia evitar, não ao dano concreto e autónomo de perda de chance.
Ora, como já se sublinhou, o dano de perda de chance não se confunde com o dano correspondente ao resultado final que se pretendia evitar caso fosse interposto o recurso, dada a incerteza deste, ou seja, não é seguro e certo de que caso fosse interposto o recurso o Autor veria suspensa a execução da pena de prisão, já que essa certeza apenas pode ser afirmada quanto à perda de possibilidade de obter esse resultado.
Como foi sentenciado no Acórdão do STJ de 6/3/2014, proferido no proc. n.º 23/05.3TBGRD.C1.S1, “É admitida a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou
de oportunidade, que pressupõe: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir.”
Donde, pelas apontadas razões, é evidente que o recurso subordinado terá de improceder.
Estando em causa os danos morais pela “perda de chance” (e não pelo resultado final, de verificação incerta), entende-se adequado, segundo critérios de equidade, fixar esse montante em €6.000,00 (seis mil euros).
Em consequência, procede parcialmente a apelação da Ré e improcede o recurso subordinado.
Vencidos no recurso, suportarão os apelantes, no respetivo decaimento, nas devidas – art.º 527.º/1 e 2 do C. P. Civil.
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IV. Sumariando, nos termos do art.º 663.º/7 do C. P. C.1. Tem vindo a ser entendido pela doutrina e jurisprudência mais recente que a “perda de chance” consubstancia a perda de possibilidade de obter um resultado favorável ou de evitar um resultado desfavorável, sendo considerado como um dano autónomo, intermédio, configurável como dano emergente e ressarcível diferentemente do dano final, já que nestas circunstâncias a fixação da indemnização total ou a sua recusa pura e simples não satisfazem o escopo da justiça material.
2. Apenas serão indemnizáveis as chances “sérias e reais”, pelo que importa averiguar se a possibilidade perdida gozava de um determinado grau de consistência e probabilidade suficiente de verificação do resultado pretendido.
3. A probabilidade de êxito no recurso tem de ser aferida em função dum “juízo sobre o juízo” desse recurso, ou seja, se seria suficientemente provável o seu êxito, atendendo às circunstâncias do caso concreto e à jurisprudência seguida nessa matéria pelo tribunal de recurso.
4. O valor da indemnização a fixar pela perda de chance não pode ser igual ou superior ao dano final e correspondente ao resultado que se pretendia evitar.
5. Importa, assim, apurar qual a percentagem que representa o grau de probabilidade, face ao valor correspondente ao valor do dano final, apurando-se o valor da indemnização pelo dano “perda de chance”, enquanto dano autónomo.
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V. Decisão.Nestes termos, acordam os juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação da Ré e improcedente o recurso subordinado interposto pelo Autor, alterando a decisão recorrida, condenando-se a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 5.432,00 (cinco mil quatrocentos e trinta e dois euros), a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal desde a citação até efetivo e integral pagamento; e na quantia de € 6.000,00 (seis mil euros), por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, a partir da sentença até integral pagamento.
Custas na 1.ª instância pelo Autor e Ré na proporção do decaimento.
Custas da apelação interposta pela Ré, a cargo desta e do Autor, na proporção do vencido, sendo as custas do recurso subordinado a cargo do Autor.
Porto 2016/06/14
Tomé Ramião
Vítor Amaral
Luís Cravo
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[1] Na doutrina: S…, “ A «Perda de Chance» Como Uma Nova Espécie de Dano, 2014, Almedina; Q…, “Causalidade, Dano e Prova” A Incerteza na Responsabilidade Civil, 2016, Almedina; Rute Teixeira Pedro, “A Responsabilidade Civil do Médico: Reflexões Sobre a Noção de Perda de Chance e a Tutela do Doente Lesado, 2008, Coimbra Editora.
Na jurisprudência, entre outros, os Acórdãos do STJ de 10/03/2011 (Távora Victor); de 29/11/2012 (Moitinho de Almeida); 4/12/2012 (Alves Velho); de 5/02/2013 (Hélder Roque); de 30/05/2013 ( Serra Batista); de 6/3/2014 (Pinto de Almeida); de 1/7/2014 (Fonseca Ramos); de 5/5/2015 (Silva Salazar); de 9/7/2015 (Tomé Gomes), disponíveis em www.dgsi.pt.
[2] O qual prescreve: “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
[3] Processo 276/07.2 TBCBT.G1.S1 (Cons. Gonçalo Silvano)
[4] Processo 839/07.6TBPFR.P1.S1 (Cons. Lopes do Rego)