Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 121/08.1TTBGC.P1 |  |
CONTRATO DE TRABALHO
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
ESTADO
NULIDADE
II - A ponderação dos indícios qualificativos do contrato de trabalho, cada um por si, levando à conclusão de que cada um deles se pode verificar também no contrato de prestação de serviços, não pode afastar a ponderação final conjugada de todos eles, devendo pesar-se os indícios contraditórios de modo a apurar a figura contratual globalmente mais próxima.
III - Sendo o contrato de trabalho nulo por violar os princípios, condições e procedimentos de constituição da relação jurídica de emprego na Administração Pública, a possibilidade de contratação por tempo indeterminado instituída por lei posterior à celebração do contrato não o convalida, se não tiverem sido observados, na sua essência, as condições e procedimentos instituídos pela lei posterior.
IV - O contrato de trabalho nulo produz efeitos como se válido fosse relativamente ao tempo da sua execução e aos factos extintivos do mesmo aplicam-se as normas relativas à cessação do contrato de trabalho.
Apelação
Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 154)
Adjunto: Desembargador Machado da Silva (reg. nº 1712)
Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B…, engenheiro …, residente em Bragança, intentou a presente acção declarativa de condenação com processo comum emergente de contrato individual de trabalho contra IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP, com sede em Lisboa, pedindo a condenação deste a:
1- Reconhecer que o denominado contrato de prestação de serviços constitui desde o seu início um verdadeiro contrato de trabalho por tempo indeterminado;
2- Reconhecer a ilicitude do despedimento / resolução unilateral do contrato de trabalho por parte do R.;
3- Pagar ao A. uma indemnização não inferior ao montante das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento (20/4/2007) até ao trânsito em julgado da sentença do Tribunal (incluindo o valor relativo a férias, subsídios de férias e de Natal referentes ao mesmo período), no valor de € 12.040,84;
4- pagar ao A. a título de indemnização legal o correspondente à quantia de um mês de remuneração base (€860,06) por cada ano ou fracção, com antiguidade reportada a 21/04/2003 e até ao trânsito em julgado da sentença, no valor, à data da propositura da acção, de €4.300,30;
5- Pagar ao A. a importância correspondente aos juros de mora liquidados sobre a totalidade das quantias referidas, vencidas desde a data da respectiva constituição em mora e vincendos, até integral e efectivo pagamento;
6- Pagar ao A. a quantia de €1000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais sofridos com o despedimento.
Alegou, em síntese, que:
- Foi admitido ao serviço do R. mediante a celebração de um contrato de trabalho a termo certo em 19/07/1999, que foi renovado sucessivamente por duas vezes, tendo caducado em 18/07/2002, após o que ficou em situação de desemprego por um período de sete meses;
- Em 21/4/2003 celebrou com o R. um Contrato de Prestação de Serviços, que cessou em 20/04/2007 por denúncia do R.;
- Mediante tal contrato o A. comprometeu-se a prestar serviços no âmbito do Projecto SNIRB, solicitados pela Direcção Geral de Agricultura de Trás-os-Montes, necessários à prossecução dos objectivos do R. e este comprometeu-se a pagar Àquele a quantia mensal de € 809,47, acrescido de IVA à taxa legal em vigor;
- Tal contrato, porém, consubstanciou, de facto, uma relação laboral, com subordinação jurídica e económica por parte do A., tendo este trabalhado sob as ordens e instruções dos superiores hierárquicos do serviço onde prestava funções, auferido um vencimento fixo mensal, actualizado de acordo com as tabelas remuneratórias da Administração Pública, gozado férias como qualquer trabalhador e cumprido um horário de trabalho previamente fixado pelo R., em instalações pertencentes ao Ministério da Agricultura e com instrumentos de trabalho fornecidos pelo R.;
- O A. sofreu danos de natureza não patrimonial em consequência da cessação do contrato;
- O contrato denominado de prestação de serviços é nulo por força do disposto no art. 10º nº 6 do D.L. 184/89 de 2/06 e do disposto no art. 7º nº 4 da Lei 23/2004, de 22/06;
- Contudo, o contrato de trabalho nulo produziu os seus efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual se manteve em execução material efectiva, nos termos do art. 115º do Código do Trabalho;
- Dado que o R. pôs termo ao contrato sem invocar a sua nulidade, a execução do mesmo só deixará de produzir os seus efeitos com o trânsito em julgado da sentença que declare a sua nulidade e a sua cessação traduz-se num despedimento ilícito porque não precedido de processo disciplinar e por inexistência de justa causa, conferindo ao A. os direito aos créditos reclamados.
Contestou o R., excepcionando a caducidade da acção e impugnando, no essencial, os factos alegados pelo A. Subsidiariamente, para o caso de se considerar que existe contrato de trabalho, invocou a nulidade deste.
O A. respondeu, pugnando pela improcedência da excepção peremptória e impugnado, no essencial, os factos alegados na contestação.
Foi proferido despacho saneador, no qual, após fixado o valor à causa, se julgou improcedente a excepção peremptória de caducidade. Foi dispensada a elaboração da base instrutória (fls. 97/100).
Inconformada, a R. interpôs recurso do despacho saneador, na parte em que julgou improcedente a excepção peremptória de caducidade, o qual foi admitido, com efeito devolutivo e subida imediata, em separado. Porém, por douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20/06/2009 foi negado provimento ao recurso e confirmada a decisão recorrida.
Procedeu-se a julgamento tendo sido fixada a matéria de facto provada e não provada, sem reclamação.
Foi afinal proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente, por não provada, e absolveu o R.
Inconformado, o A. interpôs o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:
“1ª. Nos pontos 23 e 39 da douta resposta à matéria de facto proferida em 01-04-2009, considerou-se que “O A. desempenhava as suas funções com autonomia técnica e com grande dedicação” e “As tarefas do A. eram desempenhadas com total autonomia técnica e funcional”.
2ª. Salvo o devido respeito, considera-se que as respostas relativas a tal “autonomia técnica e funcional” constituem meros conceitos e questões de direito, conclusivos e não suportados em factos concretos que a tal pudessem reconduzir, que, atento o disposto no artº 646º, nº 4, CPC, deverão considerar-se não escritas.
3ª. Na mesma douta resposta à matéria de facto foram dados como não provados os factos constantes do artº 15º da petição inicial, onde se alegou que “15º. O seu serviço era prestado em instalações pertencentes ao Ministério da Agricultura e por consequência ao ora R.”.
4ª. Salvo o muito devido respeito, entende-se que tal resposta negativa foi dada em contradição com os factos dados como provados, designadamente, nos pontos 14, 26 e 32 dos factos dados como provados, pelo que deve a douta decisão ser alterada em conformidade.
5ª. Salvo o devido respeito, não se concorda com o entendimento constante de fls. 8 da douta sentença, quando considerou não ser aplicável à situação em apreço a presunção de laboralidade estabelecida no art. 12º do Código do Trabalho.
6ª. O contrato de prestação de serviços constante do doc. 2 com a petição inicial foi celebrado em 21 de Abril de 2003 e o Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003 entrou em vigor em 1-12-2003.
7ª. O art. 8º da respectiva Lei Preambular, sobre a aplicação da lei no tempo, estabelece que “(…) ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho os contratos de trabalho … celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento”. (sublinhado nosso).
8ª. Em face de tal redacção, não sendo o contrato celebrado em 21-04-2003, de trabalho, ou de prestações de serviços, sujeito a qualquer forma especial, antes ou depois, não são as naturalmente condições de validade que impedem a aplicação do novo código do trabalho.
9ª. Por outro lado, a relação jurídica entre A. e R. foi iniciada em 21-04-2003 com a celebração do contrato a que chamaram de prestação de serviços e perdurou sucessivamente até 20-04-2007, verificando-se assim que, apesar de se iniciar antes da entrada em vigor do Cod. Trabalho de 2003, a mesma perdurou para além de 1-12-2003, data da respectiva entrada em vigor, sendo os factos em apreciação temporalmente sucessivos.
10ª. Razão pela qual se entende que, pelo menos a partir de 1-12-2003, a relação jurídica sucessivamente existente entre as partes é regulada pelo Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003, beneficiando o Autor, por via disso, da presunção de laboralidade a que se reporta o respectivo artº 12º.
11ª. A fls. 10 da douta sentença considerou-se que “2.2 No caso em apreço o contrato assumiu a forma escrita (cf. fls. 23 a 24, pelo que é conhecido o que foi clausulado pelas partes e o nome que deram ao negócio jurídico que celebraram, o que constitui um ponto de partida para a interpretação da vontade negocial. De acordo com as regras estabelecidas nos arts. 236º e segs. do Código Civil, a declaração vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se conhecer a vontade real deste. Nos negócios formais, porém, a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência na letra do documento, ainda que imperfeitamente expresso, a não ser que corresponda à vontade real das partes e as razões determinantes da forma não se ponham a essa validade.”
12ª. Sempre com o muito devido respeito, não se concorda com tal entendimento, tendo em conta que nenhum dos contratos, de trabalho ou prestações de serviços, traduzem qualquer negócio de exigência formal, nos termos do artº 220º, Código Civil, sendo por isso inaplicável o disposto no artº 236º, CC.
13ª. Pelo que deve a relação jurídica existente entre as partes ser qualificada pela forma como a mesma se produziu e executou no tempo, independentemente do teor do contrato celebrado e denominado como “de prestação de serviços”.
14ª. De qualquer forma, ainda que não se considere pela aplicação da presunção de laboralidade prevista no artº 12º do Código do Trabalho, mesmo assim, entende-se que o Autor provou estarem preenchidos os elementos constitutivos do contrato de trabalho, tendo demonstrado os necessários e pertinentes índices de laboralidade.
15ª. Entende-se que os factos dados como provados impõem que se considere que a relação jurídica existente entre as partes seja qualificada como contrato de trabalho, por corresponder a um contrato pelo qual o A. se obrigou, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a favor do Réu, sob autoridade e direcção desta.
16ª. A tal conclusão da existência de relação laboral não obsta, salvo o devido respeito, os factos constantes nos pontos 33, 34 e 40 (quanto ao ponto 39 já se aludiu na conclusão 1ª a 2ª) e que foram invocados na douta sentença para justificar a qualificação do contrato como de prestação de serviços.
17ª. Isto porque os factos constantes nos pontos 33 (Mas não estava o A sujeito a qualquer registo de presenças ou controlo de "ponto") e 40 (Na vigência do contrato referido em 4 não existia controlo de assiduidade do A.) não são impeditivos, só por si, da existência de uma relação laboral, bastando para tal, naturalmente, que o trabalhador exerça a sua actividade em regime de isenção de horário.
18ª E ainda porque os factos expressos no ponto 34 (Os períodos de ausência das suas funções referidos supra em 16 não eram sujeitos a registo ou autorização) exigem compatibilização com os do ponto 16 resultou provado que “ O A. ausentava-se do serviço em gozo de férias, dando conhecimento dessas ausências à chefe de Divisão da Divisão de Intervenção Veterinária de Bragança, C….”.
Com a devida vénia, terão sido violados os artºs. 646º, nº 4, CPC; 219º, 220º, 236º,CC; artº 8º da Lei nº 99/2003, artº 12º do Código do Trabalho e artº 1º do Dec. Lei nº49408, de 24-11-1969.
Contra-alegou o recorrido, formulando a final as seguintes conclusões:
1. A expressão autonomia, constante dos pontos 23 e 39 da matéria de facto provada, deve ser analisada no contexto da causa em discussão nos presentes autos, e devidamente enquadrada na demais matéria de facto dada por provada.
2. E nessa perspectiva, analisados os factos alegados nos articulados e os apurados em sede de julgamento, podemos concluir que, no caso aqui em apreço, a expressão autonomia não tem a natureza de conceito jurídico, sendo antes uma conclusão (adjectiva) resultante dos demais factos provados nos autos,
3. Sendo tal expressão indissociável do facto que foi sujeito a quesitação, sendo aquela mero adjectivo daquele, utilizado, diga-se, por ambas as partes em conflito ao descreveram a forma pela qual o Autor desempenhava as suas funções.
4. Revelando-se, assim, não como um conceito jurídico, mas sim como um facto material com relevância para a decisão da causa.
5. Inexiste a alegada contradição, imputada pelo Recorrente à douta sentença do Tribunal a quo, entre os factos dados por provados e não provados, não sendo a matéria constantes dos pontos 14, 26 e 32 da matéria de facto idêntica à que o Autor verteu sob o artigo 15º da PI.
6. O artigo 15º da PI (dado por não provado) contém uma conclusão, errónea, da autoria do Autor, por via da qual, aquele atribui ao Réu a propriedade de bens que não são sua pertença.
7. Facto que originou a resposta dada pelo Tribunal do Trabalho de Bragança àquele quesito, sendo certo que outra não pode ser a apreciação a fazer quanto aquele facto, que não seja o de considerá-lo não provado.
8. O que se discute nos presentes autos é a qualificação jurídica do contrato celebrado entre Autor e Réu, sendo essencial, para efeitos de tal qualificação jurídica, a análise da vontade real das partes, aquando da celebração do contrato, não podendo deixar de se reputar tal vontade como se tratando de facto passado, para efeitos da aplicação do disposto no artigo 8º da Lei Preambular do Código de Trabalho (Lei 99/2003, de 27 de Agosto).
9. O contrato entre o Autor e o Réu data de 21 de Abril de 2003, ou seja, é aquele anterior à data da entrada em vigor do Código de Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003, (ocorrida a 1 de Dezembro de 2003).
10. Não tendo as partes, após a entrada em vigor da referida Lei, modificado, por qualquer forma, a sua relação contratual, ter-se-á que concluir que tal corresponde a facto/situação passada, e cuja análise não poderá ser efectuada à luz da lei posterior,
11. Antes devendo ser aplicada a regulamentação jurídico-laboral vigente à data da celebração do contrato, isto é, o regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo DL n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT),
12. Atento o quadro normativo aplicável ao presente caso, não há, aqui, lugar à aplicação da presunção constante do disposto no art.º 12.º do Código do Trabalho, antes devendo a qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes ser efectuada a partir da dicotomia entre o artigo 1º da LCT (que define o contrato de trabalho) e o artigo 1152º do Código Civil (que contem a noção de contrato de prestação de serviços).
13. Nesse sentido foram os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 10.11.2010, proferido no âmbito do processo 3074/07.0TTLSB, e, o muito recente acórdão da Secção Social daquele Supremo Tribunal de 22 de Setembro de 2011, proferido no processo 192/07.8TTLSB, ambos disponíveis em http://www.dgsi.pt/, e nos quais se pode ler “I - Estando em causa uma relação jurídica cuja execução perdurou desde o ano de 1993 até 31 de Agosto de 2006, e não se extraindo da matéria de facto provada que as partes tivessem alterado, a partir de 1 de Dezembro de 2003 – data da entrada em vigor do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto –, os termos em que, na prática, se executava essa relação jurídica, à sua qualificação aplica-se o regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo DL n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT), não tendo aplicação, in casu, o Código do Trabalho, atento o disposto no art. 8.º, n.º 1, da Lei Preambular que o aprovou.” (sumário do Acórdão de 22.09.11) e “….o que vale por dizer que a mesma teve o seu começo antes da publicação e, consequentemente, antes da entrada em vigor, em 1.12.2003, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 98/2003, de 24 de Agosto, e que a sua cessação ocorreu já na vigência daquele Código. E, sendo assim, a questão que, desde logo, se coloca é a de saber se a qualificação do contrato deve ser aferida à luz do Código do Trabalho ou se, pelo contrário, deve ser apreciada à face do regime jurídico-laboral que anteriormente vigorava. A resposta encontra-se no n.º 1 do art.º 8.º Lei n.º 98/2003, pois aí se estipula que, sem prejuízo dos disposto nos artigos seguintes – que para o caso dos autos não relevam –, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho os contratos de trabalho celebrados antes da sua entrada em vigor, “salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento…. Porém, no que diz respeito à sua eventual qualificação como contrato de trabalho, o regime legal a atender já não será o contido no Código do Trabalho, mas sim o regime anterior a este, ou seja, o regime do contrato individual de trabalho aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49.408, de 24 de Novembro de 1965 (LCT). Com efeito, estando a qualificação jurídica do contrato dependente da vontade real das partes, aquando da celebração do mesmo, é obvio que a qualificação não pode deixar de ser considerada como um efeito daquela vontade. E, constituindo esta um facto totalmente passado antes da entrada em vigor do Código do Trabalho, torna-se evidente, nos termos da segunda parte do n.º 1 do art.º 8.º da Lei n.º 99/2003, que o regime aplicável à qualificação do contrato não é o do Código do Trabalho, mas sim o que estava em vigor aquando da celebração do contrato. Só assim não seria relativamente aos factos ocorridos posteriormente à entrada em vigor do Código do Trabalho, se deles resultasse que o relacionamento entre as partes tinha passado a ser substancialmente diferente do que tinha sido anteriormente, caso em que seria necessário indagar se essa alteração correspondia a uma modificação da natureza do vínculo que até aí se tinha existido…” no acórdão de 11.10.2010, proferido no processo 3074/07.0TTLSB).
14. No caso sub, atenta a matéria de facto provada, não existem fundamentos suficientes que permitam concluir pela laboralidade da relação jurídica existente entre Autor e Réu.
15. O caminho para tal conclusão terá que passar pela análise da forma como, em concreto, decorrer a execução do contrato celebrado pelas partes, a fim de se averiguar de uma eventual desconformidade entre a vontade por aquelas revelada aquando da qualificação jurídica do contrato e a sua vontade real, espelhada na forma como a relação, na prática, se desenvolveu.
16. E a verdade é que, os factos provados nos autos, com especial relevância para os alegados pelo Autor, ao qual, cumpria fazer prova da existência dos elementos de laboralidade que invocou, não permitem concluir pela existência de tal discrepância entre a vontade revelada no contrato escrito e a vontade real das partes, decorrente do modo como em concreto a relação jurídica entre ambas se desenrolou!
17. E outra não poderia ser a conclusão a alcançar no caso em apreço, uma vez que o contrato se desenrolou nos precisos termos que haviam sido estipulados pelas partes, inexistindo na relação entre Autor e Réu qualquer características que, por si só ou em conjunto com as demais, permitam caracterizar o contrato em causa com outra natureza que não a de uma prestação de serviços.
18. Neste sentido, louva-se a douta decisão recorrida na qual se pode ler:
“…Com efeito, também neste tipo contratual é possível que a actividade do prestador seja enformada por certas directivas da pessoa servida e que esta possa exercer controlo sobre o modo como o serviço deva ser prestado, desde que a natureza da actividade as justifiquem. No caso presente, não pode esquecer-se que o A. prestou a sua actividade no âmbito do projecto SNIRB, uma base de dados nacional onde estão inscritos todos os bovinos existentes no país, que tinha em vista garantir uma adequada prevenção e protecção da saúde pública, em obediência às normas nacionais e directivas comunitárias que regulam o sector económico em questão. Está, pois, justificada a existência de directivas e de controlo de actividade do A. por parte do R. que era a pessoa colectiva responsável pela implementação desse projecto, directivas que sempre teriam que existir, independentemente do tipo de vinculação do prestador de serviços dada a especifica natureza da actividade em causa…
…O cumprimento de um horário de trabalho na exercício de funções de atendimento ao publico também se explica pelo facto de o A. ter de fazê-lo – o atendimento – em instalações pertencentes a outra entidade que colaborava com o R. no desenvolvimento do projecto SNIRB, e, por isso, ter de observar o horário de abertura ao público desses serviços…
…Quanto à exclusividade da prestação de actividade pelo A ao R., ela explica-se pelo principio geral da exclusividade de funções que vigora no âmbito do exercício de funções públicas e que expressamente se encontrava plasmado no art.º 12º do D.L. 184/89 de 2/06, diploma que veio estabelecer os princípios gerais em matéria de emprego público, remuneração e gestão de pessoal na Administração Pública. O mesmo se diga das forma de pagamento da retribuição, da sua fixação e actualização, que obedeceram aos princípios estabelecidos em tal matéria no referido diploma…
…O facto de o A. utilizar um computador pertencente ao R. também se justifica no quadro das funções que desempenhava e que incluíam, além do mais, o registo informático dos dados relativos aos bovinos na base de dados nacional. Quanto ao automóvel utilizado pelo A., provou-se que estava afecto ao Serviço à Divisão de Intervenção Veterinária de Bragança, que assumia no terreno parte das tarefas relacionadas com a identificação e registo de bovinos, em cuja estrutura o A. prestava o seu trabalho, serviço que pertencia à Direcção Regional de Agricultura de Bragança.” (destacados nossos)
“No sentido de que o A. exercia a sua actividade como trabalhador autónomo e que essa sempre foi a sua vontade, apontam fortemente os factos vertidos nos nºs 33, 34, 39 e 40, dos quais resulta que o A. não estava sujeito a controlo de assiduidade, nem a registo de presenças ou a controlo de ponto, as suas ausências em gozo de férias não eram sujeitas a registo ou autorização e as suas tarefas eram desempenhadas com total autonomia técnica e funcional.”
No sentido de que o A. exercia a sua actividade como trabalhador autónomo e que essa sempre foi a sua vontade, apontam fortemente os factos vertidos nos nºs 33, 34, 39 e 40, dos quais resulta que o A. não estava sujeito a controlo de assiduidade, nem a registo de presenças ou a controlo de ponto, as suas ausências em gozo de férias não eram sujeitas a registo ou autorização e as suas tarefas eram desempenhadas com total autonomia técnica e funcional.”
19. Mais se refira que, em caso idêntico ao dos autos entendeu o STJ (por via do aqui já citado Acórdão proferido, em 10-11-2010, no Proc. nº 3074/07.0TTLSB):
“1. Compete ao autor alegar e provar os factos que, com recurso ao chamado método tipológico, permitam concluir que a sua prestação foi executada em regime de subordinação jurídica.
2. A remuneração mensal, a existência de horário de trabalho e de instruções relativas ao modo como o trabalho devia ser prestado não são incompatíveis com o contrato de prestação de serviço.
3. Tendo a autora sido contratada pela Direcção-Geral de Veterinária, para prestar serviços inseridos no domínio da inspecção sanitária do pescado, na lota da …, em período consentâneo com o funcionamento da mesma, é óbvio que a sua prestação tinha de estar adstrita a um horário de trabalho, o qual, por via disso, deixa de constituir indício relevante quanto à existência da subordinação jurídica.
4. E, no circunstancialismo referido, o mesmo acontece no que concerne aos indícios referentes ao local de trabalho e aos meios e instrumentos de trabalho postos à disposição da autora pela Direcção-Geral de Veterinária.
5. O silêncio da matéria de facto relativamente ao pagamento da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal também não abonam a tese da subordinação e o mesmo acontece com o facto da retribuição ser paga mediante a apresentação do recibo modelo 6, a que se refere o art.º 107.º, n.º 1, al. a) do Código do IRS (o chamado recibo verde).
6. O nomen iuris que as partes deram ao contrato (Contrato de Avença) e o facto das cláusulas nele inseridas se harmonizarem com o contrato de prestação de serviço, não sendo decisivos para a qualificação do contrato, não deixam de assumir especial relevo, uma vez que a vontade negocial assim expressa no documento não poderá deixar de assumir relevância decisiva na qualificação do contrato, salvo nos casos em que a matéria de facto provada permita concluir, com razoável certeza, que outra foi realmente a vontade negocial que esteve subjacente à execução do contrato.”
O Exmº Senhor Procurador Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido do recurso não merecer provimento.
Corridos os vistos legais cumpre decidir.
II. Matéria de facto
A matéria de facto dada como provada na 1ª instância é a seguinte:
1- O ora A. foi admitido ao serviço pelo ora R. através da celebração de um Contrato de Trabalho a termo certo com data de 19 de Julho de 1999.
2- O supra referido Contrato foi objecto de duas sucessivas renovações, tendo caducado em 18 de Julho de 2002.
3- Decorridos 7 meses o A. foi chamado a celebrar com o R. um novo Contrato.
4- Então, o A. celebrou um Contrato de Prestação de Serviços com o R. com data de 21 de Abril de 2003[1].
5- Esse Contrato foi celebrado pelo período de um ano "prorrogável automaticamente, por igual período, caso não seja denunciado por qualquer das partes através de carta registada com aviso de recepção, a remeter para o respectivo domicílio fiscal, com sessenta dias de antecedência".
6- Tendo o mesmo cessado em 20 de Abril de 2007, por denúncia do R. efectuada através de carta recebida pelo A. em 4 de Janeiro de 2007.
7- Mediante esse Contrato, o A. obrigou-se a prestar serviços no âmbito do Projecto SNIRB, solicitados pela Direcção Geral de Agricultura de Trás-os-Montes, necessários à prossecução dos objectivos do ora R..
8- Em contrapartida, o R. comprometeu-se a pagar ao A. a quantia mensal de € 809,47 (oitocentos e nove euros e quarenta e sete cêntimos), acrescida de I.V.A à taxa legal em vigor.
9- A celebração deste e doutros Contratos da mesma natureza com outros colegas do A. ocorreu no âmbito do Projecto SNIRB (Sistema Nacional de Identificação e Registo de Bovinos).
10- O SNIRB é uma base de dados nacional onde estão inscritos todos os bovinos existentes no país.
11- Tinha-se em vista garantir uma adequada prevenção e protecção da saúde pública, em obediência às normas nacionais e directivas comunitárias que regulam o sector económico em questão.
12- O A. é licenciado em Engenharia …, o que lhe permite o exercício de funções enquanto técnico superior, residindo e tendo o seu círculo familiar em Bragança.
13- O A., após a celebração do contrato referido em 4, manteve em seu poder um cartão identificativo, emitido pela Direcção Geral de Veterinária e que lhe tinha sido dado aquando da celebração de Contrato de Trabalho a termo certo, que o identificava como membro de uma Brigada de Controlo no âmbito do SNIRB.
14- Na constância do contrato referido em 4 o A. prestou funções nas instalações onde funcionava o serviço integrado na Direcção Regional da Agricultura de Trás-os-Montes (actual Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte) denominado Zona Agrária de Bragança, cumprindo os normativos e procedimentos previamente estabelecidos pelo R. no Manual do SNIRB, em articulação e interacção com funcionários daquela Direcção Regional que solicitavam ao A. a realização de serviços relacionados com a implementação do SNIRB e lhe transmitiam instruções vindas do R. e seus antecessores.
15- Auferiu um vencimento fixo mensal, que foi aumentado de acordo com as tabelas remuneratórias da Administração Pública;
16- O A. ausentava-se do serviço em gozo de férias, dando conhecimento dessas ausências à chefe de Divisão da Divisão de Intervenção Veterinária de Bragança, C….
17- O A. exercia funções de atendimento ao público no horário de funcionamento do serviço mencionado em 13, compreendido entre as 9.00 horas e as 17.30 horas, com intervalo para almoço das 12.30 horas às 14.00 horas, de segunda a sexta-feira.
18- O A. enquanto vigorou o denominado Contrato de Prestação de Serviços celebrado com o ora R., teve como única e exclusiva actividade aquela que do mesmo decorria, constituindo a remuneração mensal paga pelo R. a sua principal fonte de rendimento.
19- No exercício da sua actividade o A. utilizava nas suas deslocações ao serviço da R. um automóvel e um computador pertencentes ao R. e material de escritório e higieno-sanitário fornecidos pela Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes.
20- O R. pagou sempre ao A. despesas de deslocação e de combustível necessárias ao exercício das suas funções.
21- Com a cessação contratual referida em 6 o A. ficou, quer a nível profissional, quer a nível financeiro, numa situação debilitada, viu-se na contingência de estar em situação de desemprego, e sem poder contribuir para as despesas do seu agregado familiar.
22- Com a denúncia do Contrato, o A.. ficou bastante aborrecido e preocupado, pelo facto de não poder usufruir do subsídio de desemprego.
23- O A. desempenhava as suas funções com autonomia técnica e com grande dedicação.
24- Desde a celebração do Contrato de Trabalho a termo certo em 19 de Julho de 1999 até à sua caducidade em a 18 de Julho de 2002 o A. desempenhou sempre funções de Técnico Profissional no âmbito do Projecto SNIRB, desenvolvendo trabalho de campo, atendimento ao público e verificação e registo informático de dados relativos a bovinos.
25- Na constância desse Contrato a termo certo auferiu a remuneração ilíquida mensal de Esc. 108.200$00, correspondente ao nível 4, acrescida de subsídio de alimentação de 625$00 por cada dia de trabalho efectivo.
26- Com a celebração do denominado Contrato de Prestação de Serviços, o A. manteve funções idênticas às descritas, embora realizasse menos trabalho de campo e concentrasse as suas tarefas no atendimento ao público e no registo informático de dados.
27- Ultimamente o A. auferia a retribuição mensal discriminada no documento de fls. 37, cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido, no valor de €860,06. (aditamos a referência em itálico).
29- O A. esteve sempre à disposição do R., tendo trabalhado com diligência.
30- Embora a criação e manutenção do SNIRB fosse da competência do R., era a DGV – Divisão de Intervenção Veterinária de Bragança que, no terreno, assumia uma parte das tarefas relacionadas com a identificação e registo de bovinos, em cuja estrutura o A prestava o seu trabalho.
31- No âmbito dos serviços prestados, o A desempenhava controlo de campo, quanto ao registo e identificação de bovinos, e outras tarefas, assim como fazia atendimento a produtores, em matérias relacionadas com emissão de passaportes; registo de sequestro; alteração de raças, etc..
32- Quando fazia esse atendimento aos produtores, nas instalações da Zona Agrária, o A observava o horário de abertura ao público.
33- Mas não estava o A sujeito a qualquer registo de presenças ou controlo de "ponto".
34- Os períodos de ausência das suas funções referidos supra em 16 não eram sujeitos a registo ou autorização.
35- O veículo referido em 19, um Citroen …, estava afecto à DIVB.
36- O valor inicial da retribuição do A. foi encontrado por referência ao valor da remuneração base dum funcionário público com a categoria idêntica às habilitações do A, ou seja, Técnico Profissional E, nível 4.
37- A esse valor acrescia um montante idêntico ao subsídio de refeição vigente na Administração Pública.
38- O valor assim obtido era multiplicado por 14, sendo o total obtido dividido por doze mensalidades.
39- As tarefas do A. eram desempenhadas com total autonomia técnica e funcional.
40- Na vigência do contrato referido em 4 não existia controlo de assiduidade do A.
41- Os colegas de trabalho do A. não desconheciam a situação de vínculo precário em que este se encontrava.
Por se revelar de interesse para a decisão da causa, adita-se ao facto nº 27 a expressão: “no valor de €860,06”.
Nos termos do artº 646º nº 4 do CPC, elimina-se do ponto 40 dos factos provados, a expressão assiduidade, uma vez que a mesma encerra um conceito de direito provindo da prévia qualificação do contrato como de trabalho. Do mesmo modo, elimina-se do ponto 41 a expressão vínculo precário, por conclusiva do exacto tipo de vínculo existente entre as partes e da qualificação que ao mesmo venha a ser atribuída.
III. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são:
a) saber se respostas constantes dos factos 23 e 39 relativas a “autonomia técnica e funcional” constituem meros conceitos e questões de direito, conclusivos e não suportados em factos concretos que a tal pudessem reconduzir, que, atento o disposto no artº 646º, nº 4, CPC, se deverão considerar não escritas.
b) saber se a resposta negativa ao artigo 15º da petição inicial foi dada em contradição com os factos dados como provados, designadamente, nos pontos 14, 26 e 32, pelo que deve a decisão ser alterada em conformidade.
c) saber se é aplicável à situação dos autos a presunção de laboralidade estabelecida no art. 12º do Código do Trabalho de 2003.
d) saber se os factos dados como provados impõem que se considere que a relação jurídica existente entre as partes seja qualificada como contrato de trabalho.
a) Contra-alega o recorrido que a expressão autonomia, constante dos pontos 23 e 39 da matéria de facto provada, deve ser analisada no contexto da causa em discussão nos presentes autos, e devidamente enquadrada na demais matéria de facto dada por provada. Nessa perspectiva, analisados os factos alegados nos articulados e os apurados em sede de julgamento, pode-se concluir que, no caso em apreço, a expressão autonomia não tem a natureza de conceito jurídico, sendo antes uma conclusão (adjectiva) resultante dos demais factos provados nos autos, sendo tal expressão indissociável do facto que foi sujeito a quesitação, sendo aquela mero adjectivo daquele, utilizado, diga-se, por ambas as partes em conflito ao descreveram a forma pela qual o Autor desempenhava as suas funções, concluindo pois que se tal expressão se revela, não como um conceito jurídico, mas sim como um facto material com relevância para a decisão da causa.
Dispõe o artº 646º nº 4 do CPC que “Têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”.
Cremos que o recorrido tem razão: a expressão autonomia técnica e funcional é uma conclusão. Se é uma conclusão está a mais na matéria de facto. Note-se, ambas as partes usaram nos articulados a expressão autonomia técnica, mas o A. não a sustentou em factos nenhuns. Poderíamos dar o facto por provado, por acordo nos articulados, se fosse um facto, o que não é o caso. Note-se que apenas o R. alegou que o A. exercia as suas funções com autonomia funcional. Ora, se autonomia técnica é uma conclusão mas que sugere que nas escolhas de procedimento que dependem da aplicação dum conhecimento técnico, o profissional é livre, já a autonomia funcional é completamente imperceptível. Melhor, se o que se discute nos autos é, sobretudo, a existência de subordinação jurídica – a qual se releva grandemente pela existência de condicionantes ao desempenho da função, a resposta “autonomia funcional” resolve, em sede de matéria de facto, a questão de direito fundamental dos autos.
Termos em que, de acordo com o artº 646º nº 4 do CPC, se eliminam no ponto 23 a expressão “com autonomia técnica e” e se elimina o ponto 39 da matéria de facto supra.
b) No artº 15º da petição inicial o A. alegou: “O seu serviço era prestado em instalações pertencentes ao Ministério da Agricultura e por consequência ao ora R”. Nos pontos 14, 26 e 32, conjugados, deu-se como provado que o A. prestou funções nas instalações onde funcionava o serviço integrado na Direcção Regional da Agricultura de Trás-os-Montes (actual Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte) denominado Zona Agrária de Bragança. Não se vê onde esteja a contradição, ou melhor, era ao A. que incumbia provar que o que pertence ao Ministério da Agricultura – designadamente as instalações do serviço Zona Agrária de Bragança integradas na Direcção Regional da Agricultura de Trás-os-Montes – pertence ao R., o que, salvo o devido respeito, não resulta necessariamente da integração do R.[2] no Ministério da Agricultura.
Termos em que improcede esta questão.
c) O artº 12º do Código do Trabalho de 2003 dispõe, na sua primeira versão:
“Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente:
a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste;
b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;
c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade;
d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade;
e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias”.
O artº 8º da Lei n.º 99/2003 dispõe no seu nº 1: “Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho, os contratos de trabalho (…) celebrados (…) antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passadas anteriormente àquele momento”.
O contrato intitulado de Prestação de Serviços, cuja qualificação jurídica se discute nos autos, foi celebrado em 21.3.2003 e o Código do Trabalho de 2003 entrou em vigor em 1.12.2003 – artº 3º nº 1 da Lei 99/2003.
A regra é portanto a de que, ao contrato dos autos, se contrato de trabalho for, se aplica o Código de 2003, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passadas anteriormente àquele momento.
A qualificação dum contrato como de trabalho nenhuma relação tem com as condições de validade desse contrato. Portanto, do que se trata é de saber se o contrato é um facto ou uma situação totalmente passada anteriormente ao dia 1.12.2003.
O artº 8º acima citado corresponde ao art. 9.º do Decreto-Lei nº 49.408 de 24 de Novembro de 1969, que aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho e acolhe o regime comum de aplicação das leis no tempo contido no nº 2 do art. 12.º do Cód. Civil.
Sobre este, diz Baptista Machado (“Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, Almedina, Coimbra, 1983, página 233) “O nº 2 do art. 12.º do Cód. Civil, segundo Baptista Machado (ob. cit. pág. 233), trata-se de norma que ainda exprime o princípio da não retroactividade nos termos da teoria do facto passado, nele se distinguindo «dois tipos de leis ou de normas: aquelas que dispõem sobre os requisitos de validade (substancial ou formal) de quaisquer factos (1.ª parte) e aquelas que dispõem sobre o conteúdo de certas relações jurídicas e o modelam sem olhar aos factos que a tais situações deram origem (2.ª parte). As primeiras só se aplicam a factos novos, ao passo que as segundas se aplicam a relações jurídicas (melhor: [situações jurídicas]) constituídas antes da LN mas subsistentes ou em curso à data do seu IV [início de vigência].
Oliveira Ascensão (“O Direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira”, 10.ª edição revista, Almedina, Coimbra, 1997, pág. 489), sobre esta mesma norma, estabelece a seguinte distinção: “1) A lei pode regular efeitos como expressão duma valoração dos factos que lhes deram origem: nesse caso aplica-se só aos novos factos. Assim, a lei que delimita a obrigação de indemnizar exprime uma valoração sobre o facto gerador de responsabilidade civil; a lei que estabelece poderes e vinculações dos que casam com menos de 18 anos exprime uma valoração sobre o casamento nessas condições; 2) pelo contrário, pode a lei atender directamente à situação, seja qual for o facto que a tiver originado. Se a lei estabelece os poderes vinculações do proprietário, pouco lhe interessa que a propriedade tenha sido adquirida por contrato, ocupação ou usucapião: pretende abranger todas as propriedades que subsistam. Aplica-se, então, imediatamente a lei nova”.
Também Pires de Lima e Antunes Varela (“Código Civil Anotado”, volume I, Coimbra Editora, 1967, anotação ao art. 12.º, págs. 18 e 19) referem: “[p]revinem-se no n.º 2, em primeiro lugar, os princípios legais relativos às condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos, ou referentes aos seus efeitos. Assim, por exemplo, quanto a impedimentos matrimoniais, quanto à capacidade, quanto à legalidade do próprio negócio, quanto à forma, não pode aplicar-se a lei nova a situações anteriores, e o mesmo é de dizer quanto às obrigações do vendedor ou do comprador, quanto aos direitos ou obrigações do locatário ou do senhorio, quanto à obrigação do mutuário, etc.
Se, porém, tratando-se do conteúdo do direito, for indiferente o facto que lhe deu origem, a nova lei é já aplicável. Assim, para fixar o conteúdo do direito de propriedade, é aplicável a lei nova e não a lei da data da sua constituição. Não interessa, na verdade, saber qual foi o título constitutivo, nem qual foi, por consequência, a data da formação deste. É sempre o mesmo direito de propriedade. O mesmo acontece, geralmente, com os direitos de natureza perpétua […]”.
Apesar de ser claro que os efeitos do contrato celebrado não se passaram totalmente ao abrigo da lei antiga, a verdade é que a lei nova não dispõe sobre o conteúdo das relações jurídicas com independência da respectiva fonte originária, sendo os termos do contrato celebrado um dos meios de qualificação da respectiva relação jurídica.
Assim, cremos que não se aplica ao caso concreto a presunção de laboralidade constante do artº 12º do Código de Trabalho de 2003.
d) Como qualificar então o contrato?
A Mmª Juiz a quo considerou:
“2.1 Na definição dos arts. 1152º do Cód. Civil e 1º do D.L. 49.408 de 24/11/1969, o qual disciplinava as relações laborais subordinadas à data da contratação do A. pelo R., contrato de trabalho é, “aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta”.
Actualmente, a noção legal de contrato de trabalho aparece plasmada, sem alteração de relevo quanto aos seus elementos essenciais, no art. 10º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei 99/2003 de 27/8, entrado em vigor em 1/12/2003.
Por sua vez, o contrato de prestação de serviços define-se como “aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição” (art. 1154º do Cód. Civil).
Enquanto no contrato de trabalho um dos contraentes se obriga a prestar a outro o seu trabalho, a prestação de serviços tem por objecto o resultado do trabalho e não o trabalho em si, não ficando o obrigado sujeito à autoridade e direcção do outro contraente para chegar a esse resultado.
Como decorre da definição legal, a existência de contrato de trabalho implica a verificação cumulativa de dois requisitos: a existência de subordinação jurídica, que se traduz no facto do trabalhador estar sujeito às ordens, direcção e fiscalização da pessoa servida na prestação da sua actividade, sendo irrelevante que essa sujeição seja efectiva ou meramente potencial; a existência de subordinação ou dependência económica do trabalhador em relação ao empregador, revelada pelo facto daquele receber deste certa remuneração, com a qual subsiste ou faz face às suas necessidades.
No contrato de prestação de serviços também se podem descortinar elementos comuns ao contrato de trabalho, designadamente a prestação de uma actividade por conta e no interesse de outrem, a retribuição como contrapartida do exercício dessa actividade, a existência de orientações por parte da pessoa servida. Por outro lado, o prestador de trabalho ao abrigo de um contrato de trabalho pode desempenhar a sua actividade com um grau maior ou menor de autonomia técnica.
Tais semelhanças e afinidades suscitam sérias dificuldades na distinção e qualificação jurídica das realidades em confronto, pelo que, tanto a jurisprudência como a doutrina fixam o verdadeiro traço distintivo do contrato de trabalho em relação às figuras afins (prestação de serviços e suas diversas modalidades) na subordinação jurídica (vd. Ac. STJ de 18/11/99, in C.J./STJ/1999, 3º, pág. 275 e segs. e demais jurisprudência e autores aí citados). Assim, o que verdadeiramente distingue o contrato de trabalho do contrato de prestação de serviços é a subordinação jurídica presente naquele, traduzida no poder do empregador conformar, através de ordens, directivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou.
Nem sempre é fácil surpreender o elemento da subordinação jurídica. Por isso, a jurisprudência e a doutrina adoptam, como critério auxiliar, o chamado método indiciário, recorrendo a certos indícios que, em conjunto, revelam ou pelo menos fazem presumir fortemente a existência de subordinação jurídica. Assim, como indícios negociais internos são apontados a vinculação a um horário de trabalho, a prestação de trabalho em local determinado pelo empregador, a utilização de bens ou utensílios e instrumentos fornecidos pelo empregador, o pagamento da retribuição em função do tempo gasto na actividade, a obediência a ordens e a sujeição à disciplina da empresa, o pagamento das férias, subsídio de férias e de Natal e a inserção na organização produtiva. Como indícios externos da subordinação jurídica apontam-se a exclusividade do empregador e a observância dos regimes fiscal e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrem, entre outros (vd., além do aresto já citado, o Acórdão do STJ de 29/11/2006, in www.dgsi.pt e, ainda, na doutrina, A. L. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, I, 8ª Edição, Almedina, pág. 118 e 119). É da apreciação global do conjunto de índices verificados na situação concreta que resultará a aproximação ou o afastamento da figura do contrato de trabalho.
*
2.2 No caso em apreço o contrato assumiu a forma escrita (cf. fls. 23 a 24, pelo que é conhecido o que foi clausulado pelas partes e o nome que deram ao negócio jurídico que celebraram, o que constitui um ponto de partida para a interpretação da vontade negocial. De acordo com as regras estabelecidas nos arts. 236º e segs. do Código Civil, a declaração vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se conhecer a vontade real deste. Nos negócios formais, porém, a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência na letra do documento, ainda que imperfeitamente expresso, a não ser que corresponda à vontade real das partes e as razões determinantes da forma não se ponham a essa validade.Assim, para determinar a natureza e o conteúdo das relações estabelecidas entre o A. e o R. há que atender, por um lado, à vontade revelada pelas partes aquando da qualificação do contrato celebrado e da definição das condições do negócio – a vontade declarada no documento que titula o contrato; por outro lado, há que averiguar como se desenvolveu em concreto a execução do contrato, de modo a determinar a correspondência da vontade declarada com a vontade real das partes (vd. Neste sentido, o Ac. STJ de 29/11/2006, já citado).
Analisando o contrato que as partes denominaram de prestação de serviços verifica-se que o A. se obrigou “a prestar serviços no âmbito do Projecto SNIRB, solicitados pela Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes, necessários à prossecução de objectivos do primeiro outorgante (o antecessor do R. – IFADAP e INGA). Em contrapartida, este (IFADAP e INGA) obrigou-se a pagar ao A. a quantia mensal de € 809,47 acrescida de IVA à taxa legal em vigor, em como a reembolsá-lo das despesas inerentes à prestação de serviços de acordo com as regras vigentes na Administração Pública. Mais estipularam as partes que o contrato seria válido por um ano, prorrogável automaticamente por igual período, caso não seja denunciado por qualquer das partes através de carta registada com aviso de recepção a enviar para o respectivo domicílio fiscal com sessenta dias de antecedência. Estabeleceram, ainda, que a cessação do contrato não implicaria para o denunciante a obrigação de indemnizar.
O elemento literal de interpretação da vontade negocial, assente nas cláusulas e nome do contrato, apontam claramente para o figurino próprio do contrato de prestação de serviços, afastando-se de uma vinculação de natureza laboral subordinada, desde logo ao estabelecer a forma de cessação, por denúncia livre de qualquer das partes, desde que observado um período de antecedência de sessenta dias e ao afastar a obrigação de indemnizar por parte do denunciante.
Importa, pois, averiguar o modo como foi executado o contrato, de forma a concluir se as partes se comportaram na sua execução em moldes consentâneos com os termos do negócio que celebraram ou se, pelo contrário, existiu uma vinculação de natureza subordinada própria do contrato de trabalho.
Ora, dos factos alegados pelo A. e que, no seu entender espelhariam uma relação de subordinação característica de um contrato de trabalho, provaram-se os que constam dos nºs 13 a 20 e 23 a 26:
- O A., após a celebração do contrato referido em 4, manteve em seu poder um cartão identificativo, emitido pela Direcção Geral de Veterinária e que lhe tinha sido dado aquando da celebração de Contrato de Trabalho a termo certo, que o identificava como membro de uma Brigada de Controlo no âmbito do SNIRB.
- Na constância do contrato referido em 4 o A. prestou funções nas instalações onde funcionava o serviço integrado na Direcção Regional da Agricultura de Trás-os-Montes (actual Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte) denominado Zona Agrária de Bragança, cumprindo os normativos e procedimentos previamente estabelecidos pelo R. no Manual do SNIRB, em articulação e interacção com funcionários daquela Direcção Regional que solicitavam ao A. a realização de serviços relacionados com a implementação do SNIRB e lhe transmitiam instruções vindas do R. e seus antecessores.
- Auferiu um vencimento fixo mensal, que foi aumentado de acordo com as tabelas remuneratórias da Administração Pública;
- O A. ausentava-se do serviço em gozo de férias, dando conhecimento dessas ausências à chefe de Divisão da Divisão de Intervenção Veterinária de Bragança, C.….
- O A. exercia funções de atendimento ao público no horário de funcionamento do serviço mencionado em 13, compreendido entre as 9.00 horas e as 17.30 horas, com intervalo para almoço das 12.30 horas às 14.00 horas, de segunda a sexta-feira.
- O A. enquanto vigorou o denominado Contrato de Prestação de Serviços celebrado com o ora R., teve como única e exclusiva actividade aquela que do mesmo decorria, constituindo a remuneração mensal paga pelo R. a sua principal fonte de rendimento.
- No exercício da sua actividade o A. utilizava nas suas deslocações ao serviço da R. um automóvel e um computador pertencentes ao R. e material de escritório e higieno-sanitário fornecidos pela Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes.
- O R. pagou sempre ao A. despesas de deslocação e de combustível necessárias ao exercício das suas funções.
- O A. desempenhava as suas funções com autonomia técnica e com grande dedicação.
- Desde a celebração do Contrato de Trabalho a termo certo em 19 de Julho de 1999 até à sua caducidade em a 18 de Julho de 2002 o A. desempenhou sempre funções de Técnico Profissional no âmbito do Projecto SNIRB, desenvolvendo trabalho de campo, atendimento ao público e verificação e registo informático de dados relativos a bovinos.
- Na constância desse Contrato a termo certo auferiu a remuneração ilíquida mensal de Esc. 108.200$00, correspondente ao nível 4, acrescida de subsídio de alimentação de 625$00 por cada dia de trabalho efectivo.
- Com a celebração do denominado Contrato de Prestação de Serviços, o A. manteve funções idênticas às descritas, embora realizasse menos trabalho de campo e concentrasse as suas tarefas no atendimento ao público e no registo informático de dados”.
Nada temos a apontar relativamente a esta ponderação. Porém, a Mmª Juiz a quo prosseguiu:
“Deste conjunto de factos ressaltam, como indícios que aproximam a relação jurídica entre as partes do contrato de trabalho, o cumprimento pelo A. no desempenho da sua actividade de normas e procedimentos previamente estabelecidos pelo R., o gozo de férias por parte do A., a exclusividade da sua actividade ao serviço do R., a utilização na sua actividade de um automóvel e de um computador pertencentes ao R. e a actualização da sua retribuição em função das tabelas remuneratórias da Administração Pública e o cumprimento de um horário de trabalho quando exercia funções de atendimento ao público. Mas nenhum desses indícios é verdadeiramente decisivo, nem isoladamente considerado, nem no seu conjunto, para afastar o contrato de prestação de serviços. Com efeito, também neste tipo contratual é possível que a actividade do prestador seja conformada por certas directivas da pessoa servida e que esta possa exercer controlo sobre o modo como o serviço deva ser prestado, desde que a natureza da actividade as justifiquem. No caso presente, não pode esquecer-se que o A. prestava a sua actividade no âmbito do Projecto SNIRB, uma base de dados nacional onde estão inscritos todos os bovinos existentes no país, que tinha em vista garantir uma adequada prevenção e protecção da saúde pública, em obediência às normas nacionais e directivas comunitárias que regulam o sector económico em questão. Está, pois, justificada a existência de directivas e de controlo da actividade do A. por parte do R., que era a pessoa colectiva responsável pela implementação desse projecto, directivas que sempre teriam de existir, independentemente do tipo de vinculação do prestador de serviços, dada a específica natureza da actividade em causa. O cumprimento de um horário de trabalho no exercício de funções de atendimento ao público também se explica pelo facto do A. ter de fazê-lo – o atendimento – em instalações pertencentes a outra entidade que colaborava com o R. no desenvolvimento do Projecto SNIRB e, por isso, ter de observar o horário de abertura ao público desses serviços (cf. nº 32). Quanto à exclusividade da prestação de actividade pelo A. ao R., ela explica-se pelo princípio geral da exclusividade de funções que vigora no âmbito do exercício de funções públicas e que expressamente se encontrava plasmado no art. 12º do D.L. 184/89 de 2/06, diploma que veio estabelecer os princípios gerais em matéria de emprego público, remuneração e gestão de pessoal na Administração Pública. O mesmo se diga da forma de pagamento da retribuição, da sua fixação e actualização, que obedeceram aos princípios estabelecidos em tal matéria no referido diploma (arts. 13º e segs.; cf. supra nºs 36, 37 e 38 dos factos provados). O facto do A. utilizar um computador pertencente ao R. também se justifica no quadro das funções que desempenhava e que incluíam, além do mais, o registo informático dos dados relativos aos bovinos na base de dados nacional. Quanto ao automóvel utilizado pelo A., provou-se que estava afecto ao serviço à Divisão de Intervenção Veterinária de Bragança, que assumia no terreno parte das tarefas relacionadas com a identificação e registo de bovinos, em cuja estrutura o A. prestava o seu trabalho, serviço que pertencia à Direcção Regional de Agricultura de Bragança.
No sentido de que o A. exercia a sua actividade como trabalhador autónomo e que essa foi sempre a sua vontade, apontam fortemente os factos vertidos nos nºs 33, 34, 39 e 40, dos quais resulta que o A. não estava sujeito a controlo de assiduidade, nem a registo de presenças ou controlo de ponto, as suas ausências em gozo de férias não eram sujeitas a registo ou autorização e as suas tarefas eram desempenhadas com total autonomia técnica e funcional.
Assim, embora se descortinem nos factos provados alguns indícios que também poderiam coexistir numa relação de trabalho subordinado, não são eles suficientes para abalar o sentido das declarações negociais que resultam do contrato escrito celebrado por A. e R., sendo certo que não resultaram provados outros factos reveladores de que as partes não terão querido vincular-se às cláusulas que subscreveram, isto é, que a vontade real fosse outra. Ganham, assim, relevo, os termos do contrato celebrado e o nome que lhe foi dado pelas partes”.
Nesta parte, já se nos oferece dizer o seguinte:
A sentença recorrida operou o raciocínio corrente na mais alta jurisprudência: “Mas nenhum desses indícios é verdadeiramente decisivo, nem isoladamente considerado, nem no seu conjunto, para afastar o contrato de prestação de serviços. Com efeito, também neste tipo contratual é possível que …”.
Com o devido respeito, entre nós obteve consagração constitucional a ideia de que o cidadão se realiza através do trabalho, o qual é condição fundamental da sua sobrevivência e do seu desenvolvimento como pessoa, com alguma incidência na parte da pessoa que se realiza através da constituição duma família e assim sucede na tarefa da multiplicação e sobrevivência.
Repare-se nesta constatação simples: - sendo admitida a propriedade privada dos bens, o cidadão não pode usar os bens alheios, tem por isso de arranjar maneira de adquirir os seus próprios bens, e quando estes bens se reportam à alimentação, o que está em causa é a própria vida do cidadão, que é inviolável, segundo o artº 24º nº 1 da Constituição da República Portuguesa. É claro que o cidadão pode viver da caridade alheia (voluntária ou forçada através dum sistema tributário), mas esta depende do modo como a caridade se financia – e voltamos à mesma, os caridosos são outros tantos cidadãos que têm de arranjar maneira de adquirir bens. Digamos que parte fundamental deste modo de financiamento passa pelo trabalho.
De qualquer modo, não está apenas em causa a sobrevivência física do cidadão: o artigo 26º nº 1 do mesmo diploma fundamental estabelece que: “A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação”. Basicamente, o cidadão tem direito não só a sobreviver mas a viver, condignamente, o que passa seguramente pelo investimento em si e pela descoberta das suas melhores capacidades para servir o próximo.
Sucede também, com bastante frequência, que uma exigência da sua própria natureza leva o cidadão a juntar-se com outros cidadãos, o que a Lei Fundamental que entre nós vigora consagrou, protegendo, no artº 36º nº 1: “Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade”. Consagração sábia e prudente, porque, por mais tecnologicamente avançados que sejamos, ainda não temos grande certeza do que está para lá da vida e em geral não se deseja a total aniquilação da espécie.
De maneira que, voltando ao financiamento, a Lei Fundamental acolheu esta ideia realizadora do trabalho e ligando-a à defesa dos próprios direitos de que já vimos falando – considerando portanto que o trabalho pode revelar-se um remédio fatal – inspirou-se numa concepção democrática da distribuição da riqueza e estabeleceu um conjunto de princípios segundo os quais o cidadão tem direito a trabalhar mas nas condições que lhe permitem efectivamente que o trabalho lhe sirva, e não que o sacrifique em benefício de outros. É assim que o artº 58º nº 1 estabelece que todos têm direito ao trabalho, que o artº 47º estabelece que todos têm direito à escolha do trabalho, que o artº 53º estabelece que todos têm direito à segurança no trabalho – ideia talvez um pouco desajustada à velocidade dos nossos dias – e sobretudo que o artº 59º estabelece que: “1. Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:
a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna;
b) A organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissional com a vida familiar;
c) A prestação do trabalho em condições de higiene, segurança e saúde;
d) Ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas;
e) À assistência material, quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego;
f) A assistência e justa reparação, quando vítimas de acidente de trabalho ou de doença profissional.
2. Incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente:
a) O estabelecimento e a actualização do salário mínimo nacional, tendo em conta, entre outros factores, as necessidades dos trabalhadores, o aumento do custo de vida, o nível de desenvolvimento das forças produtivas, as exigências da estabilidade económica e financeira e a acumulação para o desenvolvimento;
b) A fixação, a nível nacional, dos limites da duração do trabalho;
c) A especial protecção do trabalho das mulheres durante a gravidez e após o parto, bem como do trabalho dos menores, dos diminuídos e dos que desempenhem actividades particularmente violentas ou em condições insalubres, tóxicas ou perigosas;
d) O desenvolvimento sistemático de uma rede de centros de repouso e de férias, em cooperação com organizações sociais;
e) A protecção das condições de trabalho e a garantia dos benefícios sociais dos trabalhadores emigrantes;
f) A protecção das condições de trabalho dos trabalhadores-estudantes.
3. Os salários gozam de garantias especiais, nos termos da lei”.
Será esta a explicação para a existência duma legislação laboral cujo incumprimento não é livre. Concordarão que o prestador de serviços não beneficia de nenhuma das protecções dispostas no artº 59º e deste modo fica prejudicado em todos os outros direitos que analisámos.
Ora, o raciocínio que se tem observado na jurisprudência, como tendência mais frequente e actual, na ânsia de compreensão dos fenómenos do mundo moderno, é admitir, na figura nebulosa do instituto jurídico da prestação de serviços, tudo o que sempre foi característica exclusiva do contrato de trabalho, e acabar numa equiparação entre os dois institutos que esvazia completamente o contrato de trabalho. Num notável exercício de dissecação, começamos por dizer que a subordinação económica não é o mais importante, nem é importante, pondo-a logo de parte, de seguida deitamo-nos à subordinação jurídica e vamos, indício a indício, dizendo: este também se pode verificar no contrato de prestação de serviços, este também se justifica, este não é decisivo e no final podemos até dizer que o próprio nomem juris também não é decisivo (início do raciocínio) de modo que mesmo que as partes lhe tenham chamado contrato de trabalho, isso não é decisivo (fim do raciocínio). Podemos afirmar que, salvo acordo das partes, no processo, sobre a existência do contrato de trabalho, tem sido muito difícil a tarefa do trabalhador provar que tem um contrato de trabalho.
Se admitirmos que o pagamento em função do tempo de trabalho despendido, a observação de ordens, orientações, instruções do beneficiário do trabalho, a fiscalização do trabalho enquanto fiscalização do produto encomendado, a observação dum horário, a realização do trabalho nas instalações do beneficiário, a realização do trabalho com meios e instrumentos do beneficiário, a possibilidade de estruturar a produção, se admitirmos que tudo isto é perfeitamente válido, legítimo – ao abrigo do princípio da liberdade contratual – e concebível num contrato de prestação de serviços, poderemos fazer “delete” no contrato de trabalho.
Dirão que estamos a ser excessivos: - ainda não abolimos o poder disciplinar enquanto critério distintivo (e na verdade, no controlo de assiduidade, o que estamos a falar, em última análise, é do poder disciplinar). Dirão que no contrato de prestação de serviços não há graduação disciplinar – a única “sanção” é a denúncia do contrato, se o prestador não cumprir. Mas não é verdade: - o não cumprimento da prestação poderá dar lugar ao não pagamento (e quando neste contrato a remuneração se processa em função do tempo, poderá haver não pagamento do tempo correspondente) e até podem ser previstas multas pelo incumprimento.
Ressalvamos e damos a mão à palmatória na subsistência formal do critério distintivo do poder disciplinar. Mas é caso para perguntar: - só o prestador de serviços relapso conseguirá provar que é trabalhador?
Concordamos com a sentença recorrida quando refere que é da análise dos indícios, melhor, da análise conjugada dos indícios – e a conjugação importa uma série de operações de pesagem – que se apura a existência duma ou doutra figura contratual. Mas a análise conjugada dos indícios não permite uma análise prévia de cada indício em que cada indício vai sendo sucessivamente excluído e desconsiderado, e é precisamente no peso que voltamos a discordar.
Repare-se que estamos no domínio da LCT e do Código Civil, em que a qualificação jurídica dum contrato como de trabalho se apresentava muito mais linear. Todavia, e para que não restem dúvidas, vamos socorrer-nos do método indiciário, que assumiu muito mais especificação a partir do advento do artº 12º do Código do Trabalho de 2003, analisando por comodidade os indícios na primeira versão deste elencados:
a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste – apuraram-se a este respeito os factos sub 7, 9, 10, 11, 14 e 30.
O A. obrigou-se, como outros colegas, a prestar serviços no âmbito do Projecto SNIRB (Sistema Nacional de Identificação e Registo de Bovinos), solicitados pela Direcção Geral de Agricultura de Trás-os-Montes, necessários à prossecução dos objectivos do R.
O SNIRB é uma base de dados nacional onde estão inscritos todos os bovinos existentes no país e com tal projecto tinha-se em vista garantir uma adequada prevenção e protecção da saúde pública, em obediência às normas nacionais e directivas comunitárias que regulam o sector económico em questão.
Na constância do contrato o A. prestou funções (nas instalações onde funcionava o serviço integrado na Direcção Regional da Agricultura de Trás-os-Montes (actual Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte) denominado Zona Agrária de Bragança) cumprindo os normativos e procedimentos previamente estabelecidos pelo R. no Manual do SNIRB, em articulação e interacção com funcionários daquela Direcção Regional que solicitavam ao A. a realização de serviços relacionados com a implementação do SNIRB e lhe transmitiam instruções vindas do R. e seus antecessores.
Embora a criação e manutenção do SNIRB fosse da competência do R., era a DGV – Divisão de Intervenção Veterinária de Bragança que, no terreno, assumia uma parte das tarefas relacionadas com a identificação e registo de bovinos, em cuja estrutura o A prestava o seu trabalho.
Estes os factos. Não há dúvida de que as funções eram prestadas no enquadramento dum projecto do interesse e competência do R., a base de dados dos bovinos, cumprindo o A. os normativos e procedimentos previamente estabelecidos pelo R. no Manual do SNIRB e recebendo através dos funcionários da Direcção Regional da Agricultura de Trás-os-Montes, que solicitavam os serviços relacionados com a implementação do SNIRB, as instruções vindas do R. e dos seus antecessores. A estrutura pela qual era implementado o SNIRB, cujo beneficiário, repetimos, era o R., era em parte do R., em parte da Divisão de Intervenção Veterinária de Bragança, e as instalações da Zona Agrária eram ou estavam afectas à Direcção Regional da Agricultura de Trás-os-Montes. Uma estrutura compõe-se dos diversos elementos necessários à organização produtiva, incluindo portanto meios humanos, materiais, instalações, normas e procedimentos. Para os efeitos da presunção de laboralidade, os meios materiais que constituem instrumentos de trabalho e as instalações ou mais latamente o local de prestação foram autonomizados. Neste sentido mais restrito, a estrutura compõe-se dos meios humanos e dos normativos instituídos para alcançar a produção pretendida. O facto do recorrido usar uma estrutura alheia – ignoremos por ora que é só parcialmente alheia – leva-nos a um resultado curioso: - ou se imputa a utilização da estrutura alheia à vontade do beneficiário, enquanto escolha sua, ou o critério não pode ser usado na qualificação do contrato. Ora, porque a estrutura só é parcialmente alheia, e porque a parte alheia funciona como veículo das solicitações e instruções de serviço no âmbito do projecto que compete ao recorrido, não será difícil responsabilizar o recorrido pela escolha da estrutura e deste modo concluir que o recorrente estava inserido na estrutura organizativa do (escolhida pelo) recorrido.
b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido; apuraram-se a este respeito os factos sub 14,17,24,26,32.
Apurou-se que na constância do contrato dito de prestação de serviços o A. prestou funções nas instalações onde funcionava o serviço integrado na Direcção Regional da Agricultura de Trás-os-Montes (actual Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte) denominado Zona Agrária de Bragança; O A. exercia funções de atendimento ao público e de verificação e registo informático de dados nestas instalações e desenvolvia trabalho de campo, tal como fazia na constância do anterior contrato de trabalho, embora agora fizesse menos trabalho de campo. Quando atendia público o A. observava o horário de funcionamento do serviço, compreendido entre as 9.00 horas e as 17.30 horas, com intervalo para almoço das 12.30 horas às 14.00 horas, de segunda a sexta-feira.
Independentemente da questão de saber a quem pertenciam as instalações onde o A. desenvolvia as funções de atendimento ao público - e independentemente porque, renovando o que se acabou de dizer quanto à escolha duma estrutura, a responsabilidade pela escolha das instalações em que o prestador de actividade as vai desenvolver pertenceu ao recorrido - sem dúvida que o A. não desenvolvia as suas funções em local próprio ou por si escolhido, nem tinha qualquer liberdade quanto à escolha desse local. O trabalho de campo também é desenvolvido no lugar onde o beneficiário da prestação determina que seja prestado. Como é bom de ver, através da solicitação de serviços e da transmissão de instruções, os funcionários da Direcção Regional da Agricultura de Trás-os-Montes realizam o controlo do lugar onde se desenvolve o cumprimento da obrigação. Por outro lado, não se pode assacar ao recorrente a liberdade de cumprir a obrigação nas horas que bem entender. Antes se provou, com a sibilina expressão “observava”, que o recorrido cumpria o horário de abertura ao público, excepto quando estava em trabalho de campo. Na questão seguinte veremos as implicações deste cumprimento na qualificação do contrato.
c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade; a este respeito apuraram-se os factos sub 15, 18, 25, 36, 37 e 38.
O recorrente auferiu um vencimento fixo mensal, que foi aumentado de acordo com as tabelas remuneratórias da Administração Pública; O valor inicial da retribuição do A. foi encontrado por referência ao valor da remuneração base dum funcionário público com a categoria idêntica às habilitações do A, ou seja, Técnico Profissional E, nível 4, ao qual acrescia um montante idêntico ao subsídio de refeição vigente na Administração Pública. O valor assim obtido era multiplicado por 14, sendo o total obtido dividido por doze mensalidades; O recorrente, enquanto vigorou o denominado Contrato de Prestação de Serviços celebrado com o recorrido, teve como única e exclusiva actividade aquela que do mesmo decorria, constituindo a remuneração mensal paga pelo recorrido a sua principal fonte de rendimento.
O modo pelo qual foi determinada a retribuição importa o pagamento em função do tempo despendido pelos funcionários, não havendo por isso qualquer dúvida de que o recorrente era pago em função do tempo despendido – e em total equiparação com os funcionários, com a ligeira singularidade das 13ª e 14ª prestações serem diluídas no pagamento anual. E também não fica dúvida de que o recorrente dependeu economicamente do recorrido.
d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade; apuraram-se a este respeito os factos sub 19, 20 e 35.
No exercício da sua actividade o recorrente utilizava nas suas deslocações ao serviço do recorrido um automóvel e um computador pertencentes a este. O automóvel estava à DIVB. O recorrido pagou sempre ao recorrente as despesas de deslocação e de combustível necessárias ao exercício das suas funções. No exercício destas o recorrente utilizava material de escritório e higieno-sanitário fornecido pela Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes. Portanto, pelo menos parte dos instrumentos de trabalho pertenciam ao recorrido e nenhuma parte deles pertencia ao recorrente. E renovamos o que dissemos sobre a escolha de estrutura alheia para o desenvolvimento de actividade produtiva em benefício do recorrido.
e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias”. A este respeito apurou-se que o contrato durou de 21.3.2003 até 20.4.2007.
Parece-nos portanto que os indícios de subordinação económica e jurídica estão com suficiência demonstrados pelo trabalhador. Na verdade, tudo o que o recorrido provou foi que no cumprimento do segundo contrato, em que eram desempenhadas as mesmas funções que no primeiro – até com a agravante de ser feito menos trabalho de campo e mais trabalho de secretária, mais sujeito à observação de horário – as férias, que inequivocamente gozava, não eram sujeitas a autorização. Mas a lei laboral não estabelece a necessidade das férias serem autorizadas (no que representa uma aquiescência à preferência demonstrada pelo trabalhador, portanto, um acordo). Actividades há em que seguramente não será concebível liberdade na escolha de férias – imagine-se um piloto comercial a decidir ir de férias no Verão – e outras, imagine-se o registo de bovinos, cuja existência não se resume a um mês – em que a premência da presença do trabalhador é bastante reduzida.
Deste modo, tendo o recorrente provado que ao abrigo de ambos os contratos – e o recorrido foi seguramente livre de se vincular ao recorrente primeiramente por um contrato de trabalho – desempenhava as mesmas funções, com maior trabalho de secretária e mais observação de horário no segundo contrato, tendo provado que observava horário, que o seu trabalho era remunerado em função do tempo, em paridade e por referência a um funcionário, que gozava férias e que estas eram, ainda, por diluição no pagamento anual, pagas, que cumpria as normas e procedimentos estabelecidos pelo recorrente – e tal representa o cumprimento de ordens e instruções – instruções outras do recorrente que também era veiculadas pela estrutura por este escolhida, que as funções se desempenhavam sem o auxílio de meios e instrumentos do recorrente, mas do recorrido e da Direcção Regional, cremos que o peso dos indícios que o recorrente provou contra o peso dos indícios provados pelo recorrido é bastante superior. E, no seu conjunto, sem dúvida que a execução contratual desmentiu as declarações constantes do contrato. A pergunta é esta: - se o recorrente não tivesse desempenhado as suas funções em cumprimento do manual de regras e procedimentos, se não estivesse a atender o público no horário, se não tivesse cumprido as solicitações e instruções que lhe eram transmitidas, teria o recorrido tido vontade de o manter como prestador de serviços? E em que factos podemos afirmar a vontade persistente do recorrente em ser prestador de serviços? Em não ver recusada a sua preferência de férias, se com outros colegas também foram celebrados contratos semelhantes (facto nº 9)?
Com todo o respeito pela Mmª Juiz a quo e pelo recorrido, consideramos que o modo de execução contratual revela, por todo o exposto, a existência dum contrato de trabalho.
Vejamos então os pedidos formulados pelo recorrente.
Foi peticionado o reconhecimento do contrato como contrato de trabalho por tempo indeterminado, o reconhecimento de despedimento ilícito, a condenação do recorrido a pagar uma indemnização de montante não inferior ao das retribuições vencidas e vincendas desde o despedimento até ao trânsito da sentença condenatória, incluindo férias, subsídio de férias e de Natal, indemnização de antiguidade reportada a 21.4.2003, juros de mora e indemnização por danos não patrimoniais.
Tendo-se concluído pela qualificação do contrato como de trabalho, por tempo indeterminado (uma vez que para ser por tempo determinado haveria de ter sido formalmente celebrado como contrato de trabalho), importa referir que tal contrato é nulo, por violação não propriamente do, ao tempo da celebração, artº 10º do DL 184/89 de 2.6, que dispõe sobre a possibilidade de contratação de prestação de serviço apenas para a realização de trabalho não subordinado (já que o contrato apurado foi o de trabalho), mas por violação das formas de constituição da relação jurídica de emprego na Administração Pública então previstas no artº 5º e 7º nº 1, bem assim como do artº 9º nº 3 do mesmo diploma. Por outro lado, ao tempo da celebração do contrato, 21.4.2003, já vigorava também o DL 427/89 de 7.12, cujos artigos 3º e 14º nº 1 al. b) e 18º, a contratação do recorrente violou.
Sobre a questão de saber se lei posterior, admitindo a contratação por tempo indeterminado, convalidou o contrato, nos termos do artº 118º do Código do Trabalho de 2003, citamos o acórdão da Relação de Lisboa de 16.3.2011, proferido no processo 2943/08.4TTLSB.L1-4, com inteira aplicação ao caso dos autos uma vez que o contrato ali em causa tinha também sido celebrado com o INGA:
“Finalmente, importa referir que no art. 43.º nº 1 do mencionado Decreto-Lei 427/89, se determina que A partir da data de entrada em vigor do presente diploma é vedada aos serviços e organismos referidos no artigo 2º a constituição de relações de emprego com carácter subordinado por forma diferente das previstas no presente diploma.
O certo é, porém, que o Decreto-Lei nº 427/89, ao mesmo tempo que prescrevia que as relações de emprego público não se poderiam constituir por forma diversa das previstas no dito art. 14.°, veio determinar, no nº 1 do seu art. 44.°, epigrafado “Salvaguarda de regimes especiais”, que ao pessoal dos institutos públicos que revestissem a forma de serviços personalizados ou de fundos públicos abrangidos pelo regime aplicável às empresas públicas ou pelo contrato individual de trabalho aplicavam-se as respectivas disposições estatutárias.
Neste mesmo sentido era já a previsão do nº 4 do art. 41.º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, regime jurídico que o Decreto-Lei nº 427/89 desenvolveu.
Consequentemente, estes dois preceitos salvaguardam a existência de regimes especiais, determinando a aplicação das respectivas disposições estatutárias ao pessoal dos institutos públicos que revistam a natureza de serviço personalizado e se rejam pelo regime do contrato individual de trabalho, como acontece com o réu - art. 10.º do Decreto-Lei nº 87/2007 de 29 de Março – e já acontecia com o INGA - art. 29.º, nº 1 do Decreto-Lei nº 78/98, de 27 de Março - com cujas atribuições o réu sucedeu.
Daqui decorria como inequívoco ser aplicável aos trabalhadores do réu a disciplina do contrato individual de trabalho do regime privado.
Contudo este entendimento veio a ser posto em crise depois do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 409/2007, de 11.07.2007, o qual julgou inconstitucional, por violação do art. 47.º nº 2 da Constituição da República Portuguesa, a norma extraída da conjugação dos arts. 41.º nº 4 do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, 44.º nº 1 do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, e 13.º dos Estatutos do Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária (ICERR), aprovados pelo Decreto-Lei nº 237/99, de 25 de Junho, que mandou aplicar ao pessoal desse organismo – que é um instituto público – o regime jurídico do contrato individual de trabalho, interpretados no sentido de permitirem a contratação de pessoal sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, sem imposição de procedimento de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade.
O STJ, nos Acs. de 26.09.2007 (doc. SJ200709260044704), de 3.10.2007 (doc. SJ200771003001774), de 14.11.2007 (doc. SJ200711140024514) e de 1.10.2008 (doc. SJ200810010015364), todos disponíveis em www.dgsi.pt, cuja solução perfilhamos, e que entendemos ser ao caso aplicável, visto que o INGA era uma é uma pessoa colectiva de direito público e o réu é um instituto público acolheu a doutrina desse Acórdão do Tribunal Constitucional, reconhecendo a inconstitucionalidade material assinalada sem uma prévia avaliação judicial da suficiência, ou não, em concreto, dos procedimentos objectivos de selecção do pessoal a contratar que porventura tenham sido implementados.
Como diz nos acórdãos citados retira-se dos fundamentos do referido Acórdão do Tribunal Constitucional a conclusão de que o nº 2 do art. 47.º da Constituição da República Portuguesa não permite que uma lei ordinária consinta a contratação por institutos públicos, investidos de poderes de autoridade – por isso que equiparáveis ao Estado – de pessoal sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, sem precedência de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade. Daí a inconstitucionalidade da interpretação do bloco constituído pelos arts. 41.º nº 4 do Decreto-Lei nº 184/89, 44.º nº 1 do Decreto-Lei n.º 427/89 e 13.º nº 1 dos Estatutos do ICERR – no sentido de ser autorizada a contratação sem aquela garantia tornada efectiva, em regra, por via de concurso.
Note-se que o Tribunal Constitucional não julgou inconstitucionais, em si mesmas, as normas dos arts. 41.º nº 4 do Decreto-Lei nº 184/89 e 44.º nº 1 do Decreto-Lei nº 427/89, na parte em que salvaguardam a existência de regimes especiais – diversos do regime geral de emprego público – permitindo a aplicação das disposições estatutárias dos organismos visados que prevejam a sujeição dos seus agentes ao regime privatístico da contratação.
Em consonância com essa postura, também não julgou inconstitucional, em si mesmo, o comando do citado art. 13.º nº 1 dos Estatutos do ICERR.
O juízo de inconstitucionalidade recaiu apenas sobre a norma extraída daqueles três conjugados preceitos, na interpretação segundo a qual seria permitida a contratação de pessoal do ICERR, sujeita ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, sem imposição do recrutamento e selecção dos candidatos a regras que garantam o acesso de todos em condições de liberdade e igualdade.
Este juízo foi concretamente reportado a uma violação do art. 47.º nº 2 da Constituição da República Portuguesa – segundo a qual Todos os cidadãos têm direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso – e consequência a nulidade de todos os vínculos laborais que hajam sido celebrados com preterição das formalidades assinaladas.
No caso concreto, não dão os autos a menor notícia sobre a forma como o réu seleccionou o autor, o que impede o Tribunal de sindicar o mecanismo selectivo, confrontando-o com as faladas exigências do texto fundamental.
Esta insuficiência – que não é só probatória mas, desde logo, alegatória – desfavorece o autor, sobre quem impendiam os respectivos ónus.
Na verdade segundo os Acórdãos do STJ, acima assinalados, a prova da verificação do procedimento concursório reveste natureza constitutiva e o ónus da prova cabe, por isso, ao trabalhador, nos termos do art. 342.º nº 1 do Cód. Civil. E não estando demonstrado o adequado procedimento concursório, a dúvida resolve-se contra o autor trabalhador – arts. 342.º nº 1 do Cód. Civil e 516.º do Cód. Proc. Civil.
Por isso, atento o disposto nos arts. 280.º nº 1 e 294.º do Cód. Civil, tendo o contrato aqui em causa sido caracterizado como de trabalho, o mesmo tem de ser considerado nulo desde o seu início e, como tal, tendo em conta o disposto no art. 286.º do Cód. Civil, assim declarado.
É certo que na vigência da relação laboral estabelecida entre ambas as partes, entrou em vigor a Lei nº 99/2003 de 27 de Agosto, que introduziu no nosso ordenamento jurídico o Código do Trabalho, estabelecendo no seu art. 6º que Ao trabalhador de pessoa colectiva pública que não seja funcionário ou agente da Administração Pública aplica-se o disposto no Código do Trabalho, nos termos previstos em legislação especial, sem prejuízo dos princípios gerais em matéria de emprego público e também é certo que, posteriormente, foi publicada e entrou em vigor em 1 de Fevereiro de 2004, a Lei nº 3/2004 de 15 de Janeiro que estabeleceu os princípios e as normas por que se regem os institutos públicos, declarando que as normas dela constantes são de aplicação imperativa e prevalecem sobre as normas especiais actualmente em vigor, salvo na medida em que o contrário resulte expressamente dessa lei – art. 1.º, na qual – entre outras que aqui não relevam – se estabelece a possibilidade de celebração de contrato de trabalho por tempo indeterminado, contrariamente ao que sucedia na anterior legislação como tivemos a oportunidade de observar.
Ora, estipulando o art. 118.º nº 1 do Cód. Trab. que Cessando a causa de invalidade durante a execução do contrato, este considera-se convalidado desde o início, a questão que, agora, se nos suscita, é a de saber se, no caso vertente e por força da entrada em vigor da mencionada Lei nº 3/2004, o contrato de trabalho estabelecido entre o autor e o réu em 26 de Maio de 2003 e que se desenvolveu até 25 de Março de 2008, se deve considerar convalidado desde o seu início.
(…)
Nesta perspectiva, subsistindo a relação de trabalho no momento da entrada em vigor da Lei nº 3/2004, há que analisar, face aos normativos legais dela constantes, se a mesma poderia continuar, agora de forma válida, com as legais consequências.
Como resulta do que se deixou explanado supra, a causa de invalidade do contrato de trabalho era a proibição legal estabelecida pelos Decretos-Leis nº 427/89 e 184/89, pelo que cessando a proibição ficariam convalidados os contratos anteriormente celebrados.
Resulta da Lei nº 3/2004, a admissibilidade, genérica, de os institutos públicos celebrarem contratos de trabalho por tempo indeterminado – art. 34.º, nº 1.
Porém, o contrato de trabalho encontra-se sujeito à observância de determinadas formalidades.
Desde logo, no âmbito da referida lei - art. 34.º, nº 3. -, o recrutamento do pessoal deve, em qualquer caso, observar os seguintes princípios:
a) Publicitação da oferta de emprego pelos meios mais adequados;
b) Igualdade de condições e de oportunidades dos candidatos;
c) Fundamentação da decisão tomada.
Procura-se salvaguardar, com aquela imposição legal, o princípio da igualdade de oportunidades no acesso ao emprego, a igualdade de condições no acesso ao emprego, através da publicitação da oferta de emprego e da garantia de imparcialidade na apreciação dos candidatos.
Atente-se que nos termos do nº 2 do art. 47.º, da Constituição da República Portuguesa, [t]odos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.
Sobre este preceito, pronunciou-se o Tribunal Constitucional nos seguintes termos (Acórdão nº 683/99, Diário da República, II Série, nº 28, de 3 de Fevereiro de 2000):
Entre nós, retira-se do artigo 47.º, n.º 2, da Constituição, como concretização do direito de igualdade no acesso à função pública, um direito a um procedimento justo de recrutamento e selecção de candidatos à função pública, que se traduz, em regra, no concurso (embora não um direito subjectivo de qualquer dos candidatos à contratação – assim, v. recentemente o Acórdão n.º 556/99).
Este não pode, por outro lado, ser procedimentalmente organizado, ou decidido, em condições ou segundo critérios discriminatórios, conducentes a privilégios ou preferências arbitrárias, pela sua previsão ou pela desconsideração de parâmetros ou elementos que devam ser relevantes (…).
É certo que o direito de acesso previsto no artigo 47.º, n.º 2, não proíbe toda e qualquer diferenciação, desde que fundada razoavelmente em valores com relevância constitucional – como exemplos pode referir-se a preferência no recrutamento de deficientes ou na colocação de cônjuges um junto do outro (assim G. Canotilho/V. Moreira, Constituição..., cit., pág. 265). Poderá discutir-se se do princípio consagrado no artigo 47.º, n.º 2, resulta, como concretização dos princípios de igualdade e liberdade, que os critérios de acesso (em regra, de decisão de um concurso) tenham de ser exclusivamente meritocráticos, ou se pode conceder-se preferência a candidatos devido a características diversas das suas capacidades ou mérito, desde que não importem qualquer preferência arbitrária ou discriminatória – assim, por exemplo, o facto de serem oriundos de uma determinada região, ou de terem outra característica (por exemplo, uma deficiência) reputada relevante para os fins prosseguidos pelo Estado.
Seja como for, pode dizer-se que a previsão da regra do concurso, associada aos princípios da igualdade e liberdade no acesso à função pública, funda uma preferência geral por critérios relativos ao mérito e à capacidade dos candidatos (…).
E o concurso é justamente previsto como regra por se tratar do procedimento de selecção que, em regra, com maior transparência e rigor se adequa a uma escolha dos mais capazes – onde o concurso não existe e a Administração pode escolher livremente os funcionários não se reconhece, assim, um direito de acesso (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. e loc. cits., anotação XI; sobre o fundamento do procedimento concursal, v. também Ana Fernanda Neves, Relação jurídica de emprego público, cit., págs. 147 e seguintes).
Assim, para respeito do direito de igualdade no acesso à função pública, o estabelecimento de excepções à regra do concurso não pode estar na simples discricionariedade do legislador, que é justamente limitada com a imposição de tal princípio. Caso contrário, este princípio do concurso – fundamentado, como se viu, no próprio direito de igualdade no acesso à função pública (e no direito a um procedimento justo de selecção) – poderia ser inteiramente frustrado. Antes tais excepções terão de justificar-se com base em princípios materiais, para não defraudar o requisito constitucional (assim Gomes Canotilho/Vital Moreira, loc. cit.; Ana F. Neves, ob. cit., págs. 153-4).
Em idêntico sentido, podem ver-se, entre outros, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 368/2000 (Diário da República, I Série-A, nº 277, de 30 de Novembro de 2000, pág. 6886, e nº 409/07, de 11 de Julho de 2007, em www.tribunalconstitucional.pt).
Voltando ao caso que nos ocupa, a contratação nos termos da Lei nº 3/2004, visando a salvaguarda de oportunidades no acesso ao emprego no Estado e noutras pessoas colectivas públicas, reitera-se, exige a observância de um processo prévio de selecção, de que se destaca a publicitação da oferta de trabalho e a decisão de contratação fundamentada em critérios objectivos de selecção.
Ora, desconhece-se se houve processo de recrutamento e selecção com vista à contratação do autor, ainda que sob a denominação de prestação de serviço, sendo certo que como facto constitutivo do direito pela autor invocado, a esta competia a alegação e prova dos referidos factos.
Mas a lei – art. 34.º, nº 5 - faz também depender a celebração de contratos de trabalho por tempo indeterminado, da existência, para o efeito, de um mapa de pessoal aprovado e publicado e nos limites desse mapa.
Dos autos não decorre a existência do referido mapa, sendo que também quanto a este requisito, competia ao autor a alegação e prova da sua existência.
Ora, não constando dos autos a existência de qualquer processo de recrutamento nem a existência do tal mapa, sempre faltaria um pressuposto para se considerar válido (convalidado) o contrato em causa.
Mantém-se, pois, a conclusão anteriormente extraída de estarmos em face de um contrato de trabalho ferido de nulidade na medida em que celebrado e mantido ao longo dos anos em manifesta violação de normas legais de natureza imperativa”(fim de citação).
No mesmo sentido, mas já sobre a publicação da Lei 23/2004, escrevemos no acórdão que relatámos e que se pode consultar em www.dgsi.pt, sob o nº RP20110207544/08.6TTOAZ.P1:
“Com a entrada em vigor da Lei 23/2004, de 22.6, coloca-se a questão de saber – face ao disposto no artº 118º, nº 1, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei 99/2003, vigente ao tempo da entrada em vigor da Lei 23/2004, seguindo aliás a disciplina que já constava do artº 17º da LCT, que dispõe “Cessando a causa da invalidade durante a execução do contrato, este considera-se convalidado desde o início”, se esta nulidade se convalidou.
Sufragando as suas razões, transcrevemos o Acórdão desta Relação proferido em 22-02-2010, que se pode consultar sob o nº RP20100222385/08.0TTOAZ.P1 em www.dgsi.pt: “A contratação da A., à luz da Lei 23/2004, continua a não obedecer aos requisitos legais exigidos, quer porque, enquanto contratação por tempo indeterminado, não foi reduzida a escrito e não observando, ou não resultando dos autos que haja observado (sendo que, nos termos do art. 342º, nº 1, do Cód. Civil, à A. competia o ónus de alegação e prova dos factos correspondentes), o prévio processo concursório e a existência e limites do quadro de pessoal (cfr. art. 7º, nºs 1 e 4) (…)
E, não fosse o réu o Estado, mas sim uma entidade privada, dúvidas não restariam de que o contrato de trabalho existente entre as partes deveria ser considerado como sendo por tempo indeterminado, nada obstando a que, em caso de ilicitude do despedimento, a A. fosse reintegrada.
Em nossa e salvo melhor opinião, tal não é, contudo, possível no caso em apreço, ainda que no âmbito do citado diploma.
Vejamos porquê.
Para além do art. 8º, nº 3, e 10º, nº 2, da Lei 23/2004 determinarem, respectivamente, a nulidade do contrato de trabalho não reduzido a escrito e a não conversão do contrato a termo em contrato de trabalho sem termo, entendemos que um outro impedimento existe.
Com efeito, (…) o art. 5º do citado diploma sujeita a contratação por tempo indeterminado a um processo prévio de selecção subordinado aos princípios da publicitação da oferta de trabalho, da igualdade de condições e oportunidades e fundamentação da decisão de contratação em critérios objectivos, exigência essa que mais não visa do que dar cumprimento ao comando constitucional constante do art. 47º, nº 2, da CRP, nos termos do qual “2 – Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”, na interpretação constante que dele tem sido feita pelo Tribunal Constitucional.
Como é sabido, sobre a querela jurídica relativa à questão da convertibilidade do contrato de trabalho a termo em sem termo no seio da Administração Pública, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão, com força obrigatória geral, nº 368/2000, (DR I Série-A, de 30.11.00), pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do art. 14º, nº 3, do então DL 427/89 (na redacção anterior ao DL 218/98), “na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo, por violação do disposto no nº 2 do artigo 47º da Constituição”. E, no que concerne aos institutos públicos, também o referido Tribunal, no Acórdão nº 61/2004 (DR, 1ª Série-A, de 27.02.04), declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do art. 22º do DL 342/99, de 25 de Agosto, que cria o Instituto Português de Conservação e Restauro, “na medida em que admite a possibilidade de contratação do pessoal técnico superior e do pessoal técnico especializado em conservação e restauro mediante contrato individual de trabalho, sem que preveja qualquer procedimento de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade, (…)”, também por violação do nº 2 do art. 47º da Constituição.
No mesmo sentido aponta, igualmente o Acórdão do STJ de 26.11.08, in www.dgsi.pt (Processo 08S1982) que, transcrevendo o acórdão do TC nº 683/99 (cfr., de modo idêntico, o Acórdão do TC 61/2004), refere o seguinte:
“(…)
Este não pode, por outro lado, ser procedimentalmente organizado, ou decidido, em condições ou segundo critérios discriminatórios, conducentes a privilégios ou preferências arbitrárias, pela sua previsão ou pela desconsideração de parâmetros ou elementos que devam ser relevantes (…).
É certo que o direito de acesso previsto no artigo 47.º, n.º 2, não proíbe toda e qualquer diferenciação, desde que fundada razoavelmente em valores com relevância constitucional – como exemplos pode referir-se a preferência no recrutamento de deficientes ou na colocação de cônjuges um junto do outro (assim G. Canotilho/V. Moreira, Constituição..., cit., pág. 265). Poderá discutir-se se do princípio consagrado no artigo 47.º, n.º 2, resulta, como concretização dos princípios de igualdade e liberdade, que os critérios de acesso (em regra, de decisão de um concurso) tenham de ser exclusivamente meritocráticos, ou se pode conceder-se preferência a candidatos devido a características diversas das suas capacidades ou mérito, desde que não importem qualquer preferência arbitrária ou discriminatória – assim, por exemplo, o facto de serem oriundos de uma determinada região, ou de terem outra característica (por exemplo, uma deficiência) reputada relevante para os fins prosseguidos pelo Estado.
Seja como for, pode dizer-se que a previsão da regra do concurso, associada aos princípios da igualdade e liberdade no acesso à função pública, funda uma preferência geral por critérios relativos ao mérito e à capacidade dos candidatos (…).
E o concurso é justamente previsto como regra por se tratar do procedimento de selecção que, em regra, com maior transparência e rigor se adequa a uma escolha dos mais capazes – onde o concurso não existe e a Administração pode escolher livremente os funcionários não se reconhece, assim, um direito de acesso (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. e loc. cits., anotação XI; sobre o fundamento do procedimento concursal, v. também Ana Fernanda Neves, Relação jurídica de emprego público, cit., págs. 147 e seguintes).
Assim, para respeito do direito de igualdade no acesso à função pública, o estabelecimento de excepções à regra do concurso não pode estar na simples discricionariedade do legislador, que é justamente limitada com a imposição de tal princípio. Caso contrário, este princípio do concurso – fundamentado, como se viu, no próprio direito de igualdade no acesso à função pública (e no direito a um procedimento justo de selecção) – poderia ser inteiramente frustrado. Antes tais excepções terão de justificar-se com base em princípios materiais, para não defraudar o requisito constitucional (assim Gomes Canotilho/Vital Moreira, loc. cit.; Ana F. Neves, ob. cit., págs. 153-4).».
E, sobre o conceito de função pública para efeitos do art. 47º, nº 2, da CRP discorre o Acórdão do TC 61/2004, nos seguintes termos:
“Seguindo, uma vez mais, a argumentação desenvolvida no Acórdão nº 406/2003, recordar-se-á que uma solução intermédia parece ser defendida por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, quando referem (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.a ed., Coimbra, 1993, p. 264, n. VIII ao artigo 47º): «A definição constitucional do conceito de função pública suscita alguns problemas, dada a diversidade de sentidos com que as leis ordinárias utilizam a expressão e dada a pluralidade de critérios (funcionais, formais) defendidos para a sua caracterização material.
Todavia, não há razões para contestar que o conceito constitucional corresponde aqui ao sentido amplo da expressão em direito administrativo, designando qualquer actividade exercida ao serviço de uma pessoa colectiva pública (Estado, Região Autónoma, autarquia local, instituto público, associação pública, etc.), qualquer que seja o regime jurídico da relação de emprego (desde que distinto do regime comum do contrato individual de trabalho), independentemente do seu carácter provisório ou definitivo, permanente ou transitório.»
No entanto, Vital Moreira, mais tarde, viria a pronunciar-se em sentido mais amplo («Projecto de lei quadro dos institutos públicos — Relatório final e proposta de lei quadro», grupo de trabalho para os institutos públicos, Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública, Fevereiro de 2001, nº 4, p. 50, nota ao artigo 45º), adoptando uma posição que tem também sido defendida pelo Tribunal Constitucional, ao ponderar que:
«No entanto, mesmo quando admissível o regime do contrato de trabalho, nem a Administração Pública pode considerar-se uma entidade patronal privada nem os trabalhadores podem ser considerados como trabalhadores comuns.
No que respeita à Administração, existem princípios constitucionais válidos para toda a actividade administrativa, mesmo a de ‘gestão privada’, ou seja, submetida ao direito privado. Entre eles contam-se a necessária prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (artigo 266º, nº 2, da Constituição), todos eles com especial incidência na questão do recrutamento do pessoal.
Além disso, estabelecendo a Constituição que ‘todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso’ (CRP, artigo 47º, nº 2), seria naturalmente uma verdadeira fraude à Constituição se a adopção do regime de contrato individual de trabalho incluísse uma plena liberdade de escolha e recrutamento dos trabalhadores da Administração Pública com regime de direito laboral comum, sem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observância dos princípios da igualdade e da imparcialidade.»
Estas últimas considerações afiguram-se inteiramente procedentes, principalmente quando, como é o caso, o regime laboral do contrato individual de trabalho se reporta a um instituto público que mais não é que um serviço público personalizado.
Com efeito, a exigência constitucional de «acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso» apresenta duas vertentes.
Por um lado, numa vertente subjectiva, traduz um direito de acesso à função pública garantido a todos os cidadãos; por outro lado, numa vertente objectiva, constitui uma garantia institucional destinada a assegurar a imparcialidade dos agentes administrativos, ou seja, que «os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público» (nº 1 do artigo 269º da CRP). Na verdade, procedimentos selecção e recrutamento que garantam a igualdade e a liberdade de acesso à função pública têm também a virtualidade de impedir que essa selecção e recrutamento se façam segundo critérios que facilitariam a ocupação da Administração Pública por cidadãos exclusiva ou quase exclusivamente afectos a certo grupo ou tendência, com o risco de colocarem a mesma Administração na sua dependência, pondo em causa a necessidade de actuação «com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé» (nº 2 do artigo 266º da CRP).
Esta perspectiva é particularmente importante quando se trate de recrutamento e selecção de pessoal para entidades que exerçam materialmente funções públicas, como acontece com o IPCR (cf., supra, nº 4.1).
(…)
Ainda que se entenda que para o recrutamento de pessoal sujeito ao regime do contrato individual de trabalho se não justifica a realização de um concurso público, nem por isso se pode deixar de reconhecer que a selecção e o recrutamento desse pessoal deverá sempre ter lugar através de procedimentos administrativos que assegurem a referida liberdade e igualdade de acesso.”.
Tais considerações, tecidas no âmbito de uma entidade que tinha a natureza de instituto público, têm inteira aplicação, até por maioria de razão, no domínio da administração directa do Estado.
Ou seja, e pese embora, desde a Lei 23/04, seja possível, no seio da Administração Pública, o contrato individual de trabalho sem termo, da conjugação da doutrina constante dos dois citados acórdãos (cfr., também no mesmo sentido, Acórdão do STJ de 25.11.09, in www.dgsi.pt, Processo nº 1846/06.1YRCBR.S1) é, em nossa e salvo melhor opinião, possível concluir-se no sentido da inconstitucionalidade, por violação do artº 47º, nº 2, da CRP, da interpretação segundo a qual seria permitida, no seio da Administração Pública, a contratação sem termo, seja tácita, originária ou por conversão, sem prévio processo de recrutamento de candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade.
(…)
Embora a propósito da Lei 23/04, mas cujas considerações são transponíveis para o caso, nas conclusões IV, V e VI do sumário do Acórdão do STJ de 26.11.08, já citado, refere-se que:
IV – A contratação nos termos da Lei n.º 23/2004, exige que a celebração do contrato de trabalho por tempo indeterminado observe a forma escrita, sob pena de nulidade (artigo 8.º), que exista, para o efeito, por parte das pessoas colectivas públicas que contratam, um quadro de pessoal próprio e a contratação seja feita nos limites desse quadro (artigo 7.º), e que exista um processo prévio de selecção, de que se destaca a publicitação da oferta de trabalho e a decisão de contratação fundada em critérios objectivos de selecção (artigo 5.º).
V – Cabe ao trabalhador, como facto constitutivo do direito a ser considerado trabalhador por tempo indeterminado, a alegação e prova de que o acordo de vontades fonte da relação laboral que vigorou entre as partes foi reduzido a escrito, que houve o processo prévio de recrutamento e selecção com vista à sua contratação e que no organismo público que o contratou existia o referido quadro de pessoal próprio.
VI – Não tendo sido feita a prova desses factos, não pode o contrato de trabalho por tempo indeterminado, nulo, convalidar-se por força da entrada em vigor da Lei n.º 23/2004.
Assim sendo, entendemos que, no caso e sob pena de violação do disposto nos artºs 47º, nº 2, da CRP, a conversão da contratação a termo em contrato de trabalho sem termo (ou a convalidação de eventual nulidade da contratação da A.) não é possível”.
Consideramos portanto que o contrato de trabalho dos autos, por tempo indeterminado celebrado entre as partes é nulo, nulidade que - não tendo sido invocada pelo Réu ao Autor antes da presente acção, mas apenas tendo sido invocada na contestação só poderá produzir efeitos a partir desta, o que se declara, nos termos do artº 286º do Código Civil.
Importa pois aplicar a disciplina dos artigos 115º e 116º do Código do Trabalho de 2003, que entraram em vigor na pendência da relação contratual.
O contrato de trabalho produz todos os seus efeitos como se válido fosse em relação ao tempo durante o qual esteve em execução, nos termos do artº 115º nº 1 do Código do Trabalho de 2003, e aos factos extintivos ocorridos antes da declaração de nulidade aplicam-se as normas sobre cessação do contrato – artº 116º nº 1 do mesmo Código.
Deste modo, podemos estabelecer que a cessação do contrato através de denúncia violou o disposto nos artigos 383º, 384º e 387º (a contrario) todos do Código do Trabalho de 2003, e constitui um despedimento, ilícito nos termos do artº 429º al. a) do mesmo diploma, com as consequências previstas no artº 436º e seguintes do mesmo Código.
Na contestação, o R. invocou que o A. não teria direito às retribuições vencidas desde o despedimento uma vez que sendo o contrato nulo, não teria o A. direito ao pagamento de trabalho que não prestou – o que decorreria do artº 115 nº 1 do Código do Trabalho. Invocou ainda que mesmo a entender-se o contrário, têm de ser deduzidas as remunerações relativas ao tempo anterior aos 30 dias anteriores à propositura da acção e invocou que, dada a forma de retribuição anual que integrava as 13ª e 14ª prestações, não são devidos férias, nem subsídios de férias e de Natal no cômputo das retribuições vencidas e vincendas, que tais retribuições devem ser calculadas sem cômputo do subsídio de alimentação e finalmente, quanto à indemnização, que o grau de ilicitude deve levar a indemnização para o mínimo legal, com referência à remuneração base.
O R. não considerou a disciplina do artº 116º: - é certo que o contrato produz efeitos relativamente ao período durante o qual esteve em execução, mas não distinguindo o artº 116 nº 1 quais as normas sobre a cessação do contrato que se aplicam, aplicam-se todas, não só as relativas aos modos de extinção mas as relativas às consequências de cada modo. Pode assim o A. reclamar as retribuições vencidas e vincendas nos termos do artº 437º do CT, porque não foi invocada a nulidade para a denúncia do contrato. Porém, a partir do momento em que a nulidade é invocada na contestação e esta é notificada ao A., produzem-se então os efeitos da nulidade. Atendendo a que a contestação foi notificada ao A. em 29.5.2008, será este o termo da contagem. Neste sentido, veja-se o acórdão do STJ de 22.9.2011.
Tem o R. razão quanto à contagem das retribuições, porque o contrato cessou em 21.4.2007 e a acção foi interposta em 17.4.2008, só sendo portanto devidas retribuições desde 17.3.2008. Tem ainda razão no que toca ao montante das retribuições, porquanto a fórmula de cálculo da avença mensal importava a referência ao vencimento mensal de funcionário multiplicado por 14 e dividido por 12, ou seja, já compreendendo os chamados subsídios de férias e de Natal, pelo que basta contar os meses efectivamente decorridos, sendo sempre certo que relativamente ao mês de férias a sua atribuição, no caso em que não há prestação de trabalho, representaria uma duplicação. É ainda verdade que o artº 437º do CT manda pagar, com carácter sancionatório e reparador, as retribuições que o trabalhador normalmente auferiria, mas no que toca ao mês de férias e aos subsídios de férias e de Natal, o método de cálculo da avença significa que o trabalhador também auferiria nesses meses/parcelas a parte de subsídio de alimentação que tinha sido considerada para obter o valor da avença mensal multiplicada por 14 e dividida por 12. Deste modo não há que descontar qualquer valor a título de subsídio de alimentação.
Importa todavia apurar eventuais montantes auferidos pelo A. a título de rendimentos auferidos em actividades profissionais iniciadas posteriormente ao despedimento e eventualmente a título de subsídio de desemprego, pelo que, com observância dos critérios de cômputo que acabamos de mencionar, se relega o apuramento do valor devido para liquidação do presente acórdão.
Quanto à indemnização a que se refere o artº 439º, contar-se-á até à data de notificação da contestação. O argumento da menor ilicitude resultante da celebração formal dum contrato de prestação de serviços, do convencimento da legalidade deste, esbarra na celebração anterior de um contrato de trabalho a termo para as mesmas funções. É certo que não há indícios de que o recorrido utilizasse sistematicamente procedimentos com vista a defraudar a lei nem que o tenha feito neste caso em concreto. É verdade que a graduação da indemnização em função da ilicitude reserva a maior graduação para os casos em que há discriminação – artº 429º b) do CT – mas não haverá, escudada no recurso ao mero entendimento jurídico, uma discriminação substancial e profunda do trabalhador, a quem é negada qualquer estabilidade? E em benefício de quem, do quê? E porquê razão um entendimento jurídico para o qual manifestamente o recorrido está mais habilitado que o recorrente, deverá ser levado contra este? Cremos que não se justifica por isso estabelecer o quantum indemnizatório no mínimo legal, mas situá-lo na fasquia intermédia, nos 30 dias de retribuição base.
Ora, como se comprova que a composição da avença foi feita por referência ao vencimento dum funcionário público com a categoria de Técnico Profissional E, nível 4, acrescida do subsídio de alimentação em vigor, ambos actualizáveis, não estando apurados concretamente os respectivos valores, o apuramento do valor devido deverá ser relegado para liquidação do presente acórdão, com a consequência dos juros de mora só serem devidos a partir de tal liquidação.
Finalmente, quanto a danos não patrimoniais, o A. alegou que reside em terra de pouca dimensão, e que o despedimento lhe trouxe enorme vexame e vergonha perante os colegas, amigos e conhecidos e que o irá rotular no mercado de trabalho como despedido. Porém apenas se provou que era um trabalhador dedicado. Os enormes vexame e vergonha – que seriam os verdadeiros danos – não são notórios, pelo que, na conformidade dos artigos 342º nº 2 e 496º do Código Civil, improcede o pedido de condenação do recorrido em indemnização por danos não patrimoniais.
IV. Decisão
Nos termos supra expostos acordam conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida, substituindo-a pelo presente acórdão que julga a acção parcialmente procedente por provada, declarando que o contrato celebrado entre as partes em 21.4.2003 foi um contrato de trabalho por tempo indeterminado, declarando-o nulo e declarando ilícito o despedimento do Autor, condenando o Réu a pagar-lhe:
a) a quantia que se vier a apurar em liquidação do presente acórdão relativa a retribuições vencidas desde os trinta dias anteriores à propositura da acção e até 29.5.2008, com desconto de eventuais quantias que o A. haja auferido em actividades profissionais iniciadas posteriormente ao despedimento e com desconto de eventuais subsídios de desemprego que tenha também auferido. No cômputo de tal quantia serão contados apenas os meses e dias decorridos e não será descontada qualquer quantia a título de subsídio de alimentação.
b) a quantia que se vier a apurar em liquidação do presente acórdão, a título de indemnização de antiguidade, calculada à razão de 30 dias de retribuição base (correspondente à categoria profissional de Técnico Profissional E, nível 4), antiguidade essa contada desde 21.4.2003 até 29.5.2008.
c) juros de mora à taxa legal desde a liquidação e até integral pagamento.
Custas por ambas as partes, na proporção de 2/6 para o recorrente e 3/6 para o recorrido.
Porto, 21.5.2012
Eduardo Petersen Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva
Maria Fernanda Pereira Soares (vencida c/ os seguintes fundamentos: a) considerámos ter ocorrido convalidação do contrato atento o disposto no artº 118 nº 1 C.T. e 26 nº 2 da Lei 23/04 de 22.06; b) ao invocar a nulidade do contrato a Ré litiga com manifesto abuso do direito, a determinar a validade do contrato e a procedência da acção (posição defendida por nós no acórdão de 28.1.08 proferida no processo 6046/07))
____________
[1] Esclarecemos que o contrato foi celebrado com os antecessores do R., como se vê de fls. 23, em que o primeiro outorgante é o Conselho de Administração do IFADAP e INGA.
[2] Integração referida no preâmbulo do DL 87/2007 de 29.3 e consagrada no seu artigo 1º, nº 1 e 2.
_____________
Sumário:
I. Deve ser eliminada da matéria de facto provada, por conclusiva, a expressão “total autonomia técnica e funcional”.
II. Ao contrato de trabalho celebrado antes da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 não é aplicável a presunção de laboralidade constante do artº 12º deste diploma.
III. A ponderação dos indícios qualificativos do contrato de trabalho, cada um por si, levando à conclusão de que cada um deles se pode verificar também no contrato de prestação de serviços, não pode afastar a ponderação final conjugada de todos eles, devendo pesar-se os indícios contraditórios de modo a apurar a figura contratual globalmente mais próxima.
IV. Sendo o contrato de trabalho nulo por violar os princípios, condições e procedimentos de constituição da relação jurídica de emprego na Administração Pública, a possibilidade de contratação por tempo indeterminado instituída por lei posterior à celebração do contrato não o convalida, se não tiverem sido observados, na sua essência, as condições e procedimentos instituídos pela lei posterior.
V. O contrato de trabalho nulo produz efeitos como se válido fosse relativamente ao tempo da sua execução e aos factos extintivos do mesmo aplicam-se as normas relativas à cessação do contrato de trabalho.
Eduardo Petersen Silva
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).