Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 158/09.3GFPRT.P1 |  |
DESOBEDIÊNCIA
Acordam, em conferência, na 4.ª sec. (2.ª sec. criminal) do Tribunal da Relação do Porto:
No Tribunal Judicial de Vila Real, foi o arguido B………., devidamente identificado nos autos a fls. 19, julgado em processo sumário e condenado pela prática de um crime de desobediência p.p. nos termos dos arts. 152.º, n.º 3, do Código da Estrada, e 348.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, na pena de 100 dias de multa, à razão diária de €5,00, e, nos termos do art. 69.º, n.º 1, al. c), deste último diploma legal, na pena acessória de proibição de conduzir quaisquer veículos a motor, ligeiros ou pesados, por um período de 6 meses.
O arguido, inconformado com a decisão, dela interpôs recurso, cuja motivação concluiu nos termos seguintes:
1. O arguido-recorrente foi inicialmente submetido ao teste em analisador qualitativo de ar expirado, porém ao ser sujeito ao analisador quantitativo, não conseguiu, por três vezes, efectuar o referido teste, invocando para o efeito “dores no peito, cansaço e nervosismo”;
2. Face a essa impossibilidade, não restava outra solução legal que não fosse a de submeter o arguido-recorrente a colheita de sangue para análise do teor de álcool no sangue, e tal como impõe de forma expressa, clara e literal o supra citado artigo 4º, n.º 1, da Lei 18/2007, de 17 de Maio;
Além disso,
3. Tal como resultou provado sob a alínea 2) da fundamentação de facto da sentença final proferida, ao arguido-recorrente nem sequer foi permitido a realização do terceiro teste de ar expirado em analisador quantitativo, e em virtude da respectiva interrupção processada pelo agente de autoridade fiscalizador, assim tendo dado causa a que o respectivo talão tenha obtido o resultado de “amostragem incorrecta”;
Por isso,
4. O procedimento que os autos documentam de detecção do estado de influenciado pelo álcool está eivado de ilegalidade formal, nomeadamente porque não podia o agente de autoridade fiscalizador ter processado a interrupção da realização do teste de ar expirado, e tal como resultou provado da alínea 2) da fundamentação de facto da sentença proferida;
E, também porque,
5. Após ter constatado que o arguido não expeliu ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, e por três vezes, o agente de autoridade fiscalizador deveria ter-lhe ordenado e imposto a realização de análise ao sangue para detecção e apuramento do estado de influenciado pelo álcool.
Pelo que,
6. A ordem de sujeição aos exames de pesquisa de álcool no sangue, e que se diz desrespeitada, está ferida do vício de ilegalidade formal, e assim ao condenar o arguido B………. como autor material de um crime de desobediência, o Senhor Juiz a quo violou o preceituado no art.º 348º, n.º 1, do Código Penal, os art.ºs 152º, n.º 3, 153.º, n.º 8, e 158.º, n.º 1, do Código da Estrada, e o art.º 4º, n.º 1, da Lei 18/2007, de 17 de Maio;
Por outro lado,
7. O artigo 152º, n.º 3, do Código da Estrada, é expresso e literal ao referir que serão punidas por crime de desobediência as pessoas que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool e por substâncias psicotrópicas, sendo que esta recusa terá de ser inequivocamente activa, no sentido do agente declarar não aceitar de todo, rejeitar, opor-se ou não se prestar à realização dos exames de detecção de álcool;
8. O arguido recorrente, enquanto condutor, não recusou ser submetido aos exames de pesquisa de álcool no sangue, pois que processou e realizou todos os que lhe foram determinados;
Sendo que,
9. Também não resultou demonstrada em audiência de julgamento qualquer intenção dolosa do arguido-recorrente, enquanto elemento subjectivo do crime que lhe é imputado, no sentido de obstar ou impedir a realização de exames de pesquisa de álcool no sangue;
10. No decorrer do seu depoimento, o arguido declarou que “estava cansado, atenta a hora em que foi fiscalizado; Estava nervoso em virtude de já dispor de um antecedente relativo à condução sob o efeito de álcool; Que lhe doía o peito de tanto soprar, e que estava a soprar debruçado e a exalar os fumos que provinham da viatura da autoridade autuante que se encontrava em funcionamento; Que após a realização do terceiro teste quantitativo pediu ao agente autuante que tivesse um bocadinho de paciência, e que pretendia processar novo teste no aparelho quantitativo, ou seja um quarto teste, o que não lhe foi concedido, mais tendo declarado que nunca lhe foi colocado a hipótese de realizar exame sanguíneo”;
11. E o agente de autoridade que constituía ser a única testemunha de acusação, também nenhum contributo deu no sentido de se concluir com segurança que o arguido agiu dolosamente com o intuito de impedir a realização de exames de pesquisa de álcool no sangue, pois que declarou “que o arguido nunca se recusou a fazer qualquer teste; Que não foi ele que procedeu à fiscalização e, por isso, nada lhe ordenou; Apesar de ter declarado inicialmente que o arguido deliberadamente não quis fazer o teste, acabou por afirmar que esta sua conclusão era em função do resultado dos talões extraídos do aparelho quantitativo, e por não ter escutado o ar do arguido a entrar no tubo do aparelho quantitativo”;
E assim,
12. Ao contrário do que exarou e fundamentou, o Senhor Doutor Juiz a quo não dispunha de elementos probatórios para considerar como provados, e tal como fez, os factos descritos nas alíneas 1) última parte -, 2) – primeira parte -, 3) e 4), da matéria de facto considerada provada na sentença final proferida, pois que os mesmos não reproduzem as provas produzidas no decorrer da audiência de julgamento, pelo que violou o disposto nos art.ºs 124º, 127º e 335º, do Código de Processo Penal;
Além disso,
13. Ao dar como provados os factos vertidos nas supra descritas alíneas da matéria de facto considerada provada na sentença final proferida, tendo em consideração o depoimento do agente da autoridade Alfredo Ribeiro, o Senhor Juiz a quo cometeu um erro notório na apreciação da prova, que expressamente se invoca nos termos e para os efeitos previstos no art.º 410º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal, fazendo uma errada apreciação da prova produzida, pois que os elementos probatórios constantes dos autos não consubstanciam ou suportam a decisão da matéria de facto exarada nas alíneas 1) a 4) da factualidade considerada provada na sentença proferida;
14. O recorrente impugna a decisão da matéria de facto das alíneas 1) a 4) da factualidade considerada provada, a qual considera incorrectamente julgada, e que não se poderá manter por razões materiais, pois que da análise crítica e ponderada de toda a prova produzida, de harmonia com as regras da experiência comum e das dúvidas sérias que a mesma suscita, o Tribunal “a quo” deveria responder a tal factualidade como “não provada”, concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, e que os meios probatórios impunham decisão diversa, assim requerendo a sua valoração “ex novo”;
E, em consequência,
15. Também não estão preenchidos, e ao contrário do exarado na sentença em crise, os pressupostos inerentes ao crime de desobediência ao abrigo do qual o arguido B………. foi condenado, nos termos do art.º 348º, n.º 1, al. a), do Código Penal, e art.º 158º, n.º 3, do Código da Estrada, pois que nenhuma ordem violou ou não cumpriu de forma dolosa, assim também tendo o Senhor Juiz a quo violado estes preceitos legais, aqui incluído o art.º 1.º, n.ºs 1 e 3, do Código Penal;
16. Ainda que assim não fosse, e à luz do princípio “In Dubio Pro Reo”, deveria também o arguido ter sido absolvido do crime de desobediência, pois que a prova produzida no decorrer da discussão da causa não foi seguramente forte e convincente conforme exposto no número antecedente;
17. Em último recurso, e de acordo com uma análise extremada dos elementos probatórios produzidos, deveria o Tribunal a quo ter absolvido o arguido B………. da prática de um crime de desobediência, ao abrigo do preceituado no art.º 32º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, e do princípio “In dubio pro reo”, pelo que não o tendo feito também violou esta disposição legal e princípio geral do nosso ordenamento jurídico penal.
Para além de todo o exposto,
18. O arguido declarou no decorrer do seu depoimento, ter solicitado paciência ao agente de autoridade fiscalizador, no sentido de lhe permitir efectuar um novo exame de pesquisa de álcool no sangue, para além daqueles que os autos documentam, o que o agente de autoridade autuante não permitiu, tendo até interrompido a realização do terceiro teste quantitativo;
19. O arguido não foi notificado do resultado do exame qualitativo, nem que poderia requerer contraprova, não tendo sido notificado de que poderia optar livremente pela modalidade de contraprova, e dos respectivos meios de obtenção;
20. Se o agente de autoridade fiscalizador, o qual aliás nem sequer foi arrolado como testemunha, tivesse suspeitado da utilização de meios susceptíveis de alterar momentaneamente o resultado do exame, devia ter submetido o arguido ao exame médico;
21. Do exposto resulta, que não foi dado conhecimento ao arguido-recorrente das condições em que ia, e foi, feito o exame de pesquisa de álcool no sangue, pelo que não foi devidamente esclarecido sobre as suas opções, com vista à sua defesa, não tendo por isso exercido uma vontade esclarecida;
22. Daqui resultando que foram violados direitos de defesa do arguido-recorrente, e que assim o Senhor Juiz a quo também violou o preceituado nos (artigos) 18º, n.º 3, e 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e artigos 153º, n.º 2, 153º, n.ºs 3 e 7, do Código da Estrada;
Por último, e sem prescindir,
23. É manifestamente excessiva e desproporcionada, a aplicação ao arguido da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, pelo período de 6 (seis) meses;
Pois que,
24. Sempre se reputaria como adequada a aplicação da pena acessória de inibição de conduzir veículos a motor por prazo não superior a 3 (três) meses, o que se requer a Vossas Excelências, sendo certo que esta sanção acessória já constituiria um aviso sério para o arguido, e cumpriria na íntegra as necessidades de prevenção geral e especial inerentes à aplicação desta pena acessória;
25. Porque assim não decidiu, o Senhor Juiz a quo também violou o preceituado no(s) art.º(s) 69º e 71º do Código Penal.
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Terminou pedindo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que o absolva do crime de desobediência ou, pelo menos, que fixe a pena acessória no mínimo de 3 meses.X X X
Na 1.ª instância respondeu o M.ºP.º pronunciando-se pelo não provimento do recurso, sendo no mesmo sentido o parecer do Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste tribunal.Cumprido o disposto no n.º 2 do art. 417.º do C. P. Penal, não foi junta qualquer resposta ao processo.
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
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Este tribunal conhece de facto e de direito – art. 428.º do C. P. Penal.Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso e que estas delimitam o seu objecto, são as seguintes as questões suscitadas no recurso: a) erro de julgamento da matéria de facto considerada provada e violação do princípio in dubio pro reo; b) violação dos procedimentos de realização do teste de alcoolemia; c) errada qualificação jurídica da matéria de facto considerada provada; d) medida da pena acessória.
a) Antes de passarmos a analisar esta questão impõe-se dizer que o arguido, embora tendo alegado que a sentença recorrida padece do vício do erro notório na apreciação da prova a que alude a al. c) do n.º 2 do art. 410.º do C. P. Penal, o que na verdade pretendeu foi invocar o erro de julgamento da matéria de facto provada, coisa bem diferente daquele erro. Com efeito, como decorre daquela disposição legal e é jurisprudência pacífica, o erro notório na apreciação da prova tem de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos externos, mesmo que constantes do processo, designadamente da prova gravada na audiência de julgamento. Ocorre quando se dá como provado algo que é notoriamente errado, que não podia ter acontecido. Ora, o arguido, ao invocar a existência de tal vício, remete para a prova produzida na audiência de julgamento, ou seja, alega que, face à prova produzida na audiência de julgamento, a decisão de facto devia ser outra e não a que foi proferida. Assim, para se apurar se houve ou não erro notório na apreciação da prova, nos termos em que o configura, haveria necessariamente de se proceder à audição da prova oralmente produzida na audiência de julgamento. O que significa que o que efectivamente pretendeu foi invocar o erro de julgamento da matéria de facto provada, embora chamando-lhe erro notório na apreciação da prova. Sendo certo que a sentença recorrida não padece do apontado vício nem de qualquer outro dos elencados nas alíneas do n.º 2 do art. 410.º do C. P. Penal.
É a seguinte a matéria de facto considerada provada na sentença recorrida:
1) No dia 23 de Agosto de 2009, cerca das 6.30 horas, na E.N. ., ………., em Vila Real, o arguido após ter efectuado teste de natureza qualitativa que deram (sic) resultado positivo, foi intimado por guarda da GNR de Vila Real, a efectuar teste quantitativo de detecção de álcool, tendo o arguido se recusado, recusa que se manteve apesar de informado e advertido que ao assumir tal recusa estava incurso na prática de um crime de desobediência.
2) Em todas as tentativas de soprar ao balão o arguido de forma livre e voluntária soprou fraco e ou de forma deficiente com o propósito de boicotar o exame, tendo resultado dois talões de “sopro insuficiente” que constam de fls. 8 e 9 dos autos e um terceiro de “amostragem incorrecta” resultado da interrupção do agente de autoridade ao constatar que o sopro era deliberadamente efectuado de forma deficiente para não ser possível o sucesso do teste.
3) O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta além de censurável era punida por lei.
4) O arguido, que se encontrava em condições de efectuar o dito teste, agiu consciente e livremente, e com perfeito conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei.
5) Do Certificado de Registo Criminal resulta que o arguido tem como antecedente criminal um crime de condução sob o efeito do álcool praticado em Junho de 2006, pelo qual foi condenado em pena de multa de 45 dias à taxa diária de 6,00 euros.
6) O arguido aufere o vencimento mensal de 500,00 euros; tem a despesa fixa mensal de 340,00 euros para amortização do empréstimo para aquisição de casa própria.
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Formou o tribunal recorrido a sua convicção, quanto à matéria de facto considerada provada, nos termos que se passam a reproduzir:A convicção do Tribunal ao dar como provados os factos supra enumerados baseou-se:
No que respeita aos antecedentes criminais, na análise do certificado de registo criminal supra referido.
Os demais factos provados com base no auto de notícia e na análise crítica das declarações do arguido e depoimento do agente autuante: o arguido admitiu ter vindo de uma festa, mas que não tinha ingerido bebidas para acusar álcool e referiu ter feito várias tentativas de sopro mas que não deu resultado, sendo que mencionou não o ter feito de propósito, mas também não deu qualquer justificação, nomeadamente dificuldades respiratórias para o insucesso das referidas tentativas.
O agente autuante com depoimento coerente, rigoroso, objectivo e denotando ter conhecimento dos procedimentos a seguir para efectuar testes de despistagem de álcool proveniente da experiência que possui no exercício de tais funções, afirmou de forma convincente que o arguido teve 9 oportunidades de soprar ao balão, sendo que durante as mesmas apercebeu-se que aquele de forma livre e voluntária expelia ar insuficiente para dar o resultado de sopro insuficiente; que o mesmo foi advertido do procedimento a seguir, mas que o mesmo mantinha o sopro deficiente chegando a expirar ar para fora do tubo para que desse tal resultado; ante tal resultado foi pelo mesmo interrompido o último teste de modo a que deu o referido resultado.
O depoimento do militar da GNR apesar de contraditado com bastante pormenor, mereceu total credibilidade pela coerência das respostas que deu, demonstrando ter cumprido com o seu dever e não manifestando qualquer animosidade ou interesse em prejudicar o arguido, sendo que a ausência de qualquer explicação do arguido no momento em que efectuava o teste, ou mesmo em audiência cabalmente explicando das razões, mormente de saúde que impediam a realização do teste, aliado ao que foi presenciado pelo agente demonstrativo da intencionalidade do arguido em não soprar correctamente, levaram o tribunal a dar como provados os factos da forma como o fez; veja-se ainda que o arguido tem averbado um antecedente criminal por álcool o que revela não ser “primário” nestas operações de despistagem de álcool e ter experiência como se sopra ao balão.
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A matéria de facto considerada provada tem suporte bastante na prova produzida na audiência de julgamento, não havendo razões para a alterar, excepto no que diz respeito ao seguinte segmento do facto constante do n.º 1: “…tendo o arguido se recusado, recusa que se manteve…”.Vejamos.
O arguido começou por declarar que esteve num jantar de aniversário e que daí foi com uns amigos para mais dois locais, onde, no primeiro, bebeu um whisky e, no segundo, um fino, tendo os factos ocorrido após o referido jantar e a ingestão das referidas bebidas alcoólicas. Mais declarou que “não tinha álcool”, não se percebendo bem o que quiz dizer com tal expressão, depreendendo-se, no entanto, que terá querido dizer que as bebidas alcoólicas que ingeriu não seriam suficientes para acusar álcool no sangue, assim tendo sido entendido pelo senhor juiz que procedeu à audiência de julgamento e elaborou a sentença e pelo M.º P.º junto da 1.ª instância. No que diz respeito aos procedimentos adoptados pelos agentes da autoridade para a detecção de álcool no sangue, declarou que após um primeiro teste, cujo resultado, segundo referiu, não lhe foi mostrado (teste qualitativo), fez testes quantitativos. Como fundamento para o facto de não expirar ar suficiente para a realização destes, declarou que estava debruçado sobre o carro e cansado de tanto soprar, pelo que sentiu dores, que fez o teste junto à traseira do veículo dos agentes da autoridade, sendo que este estava em funcionamento, circunstância que, segundo alegou, o prejudicou, e que à terceira tentativa o agente da autoridade lhe retirou o aparelho, não lhe tendo permitido acabar o teste. Na sequência disso, disse ao agente que estava nervoso, que tivesse paciência, porque já anteriormente havia sido julgado pelos mesmos factos, e que os agentes não lhe falaram há hipótese de efectuar um exame ao sangue.
A testemunha de acusação, agente da autoridade que elaborou o auto, declarou que foi um colega seu quem procedeu à realização dos testes, tendo, no entanto, presenciado todo o desenrolar dos acontecimentos. Quanto aos factos constantes da matéria de facto provada, declarou: que, após ter sido efectuado o teste qualitativo, o arguido foi informado de que deveria realizar o teste quantitativo, sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência; que o arguido não exalava ar suficiente para a realização do teste quantitativo, facto que era acusado pelo respectivo aparelho, razão pela qual efectuou nove sopros (quando o sopro é insuficiente o aparelho apenas emite o talão ao fim de 3 sopros), quando apenas lhe deviam ter sido dadas três oportunidades; na realização do último e nono sopro, porque o agente que procedia à diligência verificou que o arguido continuava a não exalar ar suficiente, retirou-lhe o aparelho, não o deixando continuar, daí o resultado constante do talão; que foi explicado ao arguido como devia proceder, mas que ele deitava o ar para fora; que o arguido não se queixou de dores ou de qualquer outro problema de saúde, apenas tendo referido que estava com pressa porque tinha de ir levar um amigo ao aeroporto; que o aparelho indica o volume de ar exalado; e que, face ao comportamento das pessoas que fazem o teste é fácil verificar se estão ou não a cooperar, pois ouve-se o ruído do ar a entrar no aparelho e que a máquina indica o volume de ar exalado; que, no caso do arguido, apercebeu-se de que ele não estava a exalar ar suficiente para a realização do teste porque o deitava para fora, uma vez que quando o ar é expirado para fora do aparelho faz um ruído característico; e que não levaram o arguido ao hospital a fim de fazer um exame ao sangue porque entenderam que não era uma das situações em que o devessem fazer prevista na lei.
A estes meios de prova acrescem os documentais constantes dos talões juntos a fls. 8, 9 e 10 e do certificado do registo criminal do arguido.
Resulta assim da prova produzida na audiência de julgamento que o arguido fez um teste qualitativo e que, face ao resultado obtido, que acusava álcool no sangue, foi submetido a um teste quantitativo, teste este que consistiu em ter “soprado no balão” nove vezes, dado que o ar que exalava era sempre insuficiente. Assim, em vez de ter soprado apenas três vezes, tal como o n.º 1 do art. 4.º da Lei n.º 18/2007 impõe, foi-lhe permitido soprar nove vezes. Quando soprava pela nona vez, porque continuasse a não exalar ar suficiente, apesar das instruções que lhe haviam sido dadas pelo agente da autoridade, este não lhe permitiu que terminasse o teste, tendo-o interrompido. Daí a razão de se encontrarem juntos aos autos três talões, correspondentes, cada um, a três tentativas de sopro, e de, do último, quanto ao resultado, constar “amostra incorrecta”. Ao arguido foram, pois, dadas mais oportunidades para a realização do teste do que aquelas que estão legalmente previstas, pelo que não tem razão de ser a sua queixa quanto à actuação dos agentes da autoridade implícita nas suas declarações e designadamente quanto aos procedimentos adoptados.
De referir que, como consta da fundamentação de facto da sentença recorrida, do depoimento da testemunha de acusação e das próprias declarações do arguido não resulta que este seja portador de qualquer doença, designadamente do foro respiratório, que o impedisse de soprar correctamente, ou sequer que o tenha alegado, a que acresce a circunstância de se tratar de um jovem, pois, segundo declarou na audiência de julgamento, aquando da sua identificação, nasceu no dia 8 de Abril de 1983. Assim, não havia razões objectivas para que não exalasse ar suficiente para a realização do teste. A desculpa de que não exalava ar suficiente porque estava cansado, depois de ter soprado tantas vezes, poderia ser válida para os últimos sopros, mas não para os primeiros. Donde se conclui que se o não fez foi porque não quis, a fim de obstar que se viesse a apurar qual a taxa de alcoolemia com que conduzia. Não sendo despiciendo o facto de já ter uma condenação pela prática de um crime de condução sob o efeito do álcool e, consequentemente, de saber quais as consequências de tal conduta no caso de o resultado ser positivo.
Face à redacção dada ao facto constante do n.º 1 fica-se com a ideia de que o arguido se terá recusado formalmente a proceder ao exame, o que não resulta de todo da prova produzida na audiência de julgamento, designadamente do depoimento do agente da autoridade. O tribunal recorrido entendeu no entanto que a forma como o arguido procedeu corresponde a uma recusa para efeitos de integração do crime de desobediência por que foi condenado, estando a mesma devidamente explicitada no facto n.º 2 da matéria de facto provada. É verdade que, como melhor se vai explicitar quando for analisada a questão da subsunção jurídica da matéria de facto provada, a falta de colaboração do arguido na realização do teste quantitativo, embora formalmente não constitua uma recusa, tem de ser entendida como tal para efeitos de subsunção ao n.º 3 do artigo 152.º do Código da Estrada. Esta circunstância, porém, não permitia que se desse ao facto constante do n.º 1 a redacção que lhe foi dada, impondo-se a sua alteração, passando a ficar com a seguinte redacção: “No dia 23 de Agosto de 2009, cerca das 6.30 horas, na E.N. ., ………., em Vila Real, o arguido, após ter efectuado teste de natureza qualitativa que deu resultado positivo, foi intimado por guarda da GNR de Vila Real a efectuar teste quantitativo de detecção de álcool, tendo sido informado e advertido de que a recusa o fazia incorrer na prática de um crime de desobediência.”
No que diz respeito ao facto integrador do elemento subjectivo do crime por que o arguido foi condenado, tem o mesmo de se inferir do conjunto da prova e, designadamente, da sua conduta, sendo certo que só em casos de confissão expressa dos factos por parte de um arguido é que tal elemento se obtém de forma directa.
No caso, tendo em conta a conduta adoptada pelo arguido e a circunstância de não se tratar para ele de um caso virgem, pois já antes havia sido condenado pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, dúvidas não restam de que agiu de forma livre e consciente e sabedor de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Face a toda a prova produzida na audiência de julgamento, nem o tribunal recorrido nem este ficaram com dúvidas de que os factos ocorreram tal como constam da matéria de facto provada, com excepção do segmento supra aludido, razão pela qual não foi violado o princípio in dubio pro reo. Com efeito, ocorre a violação do princípio in dubio pro reo quando o juiz, apesar de ficar com dúvidas, decide em desfavor do arguido, quando é certo que tal princípio impõe uma decisão contrária. Assim, só se põe a questão quando é o juiz, na valoração da prova, que suscita as dúvidas, e não as dúvidas que se suscitam ao arguido ou a qualquer outro interveniente processual, pois não é a estes que incumbe valorar a prova produzida na audiência de julgamento. Não se mostra, por isso, violado aquele princípio, nem tão-pouco o disposto no art. 32.º da CRP. Tal violação só teria ocorrido se o tribunal recorrido, apesar de ter ficado com dúvidas sobre se os factos ocorreram tal como constavam da acusação, tivesse decidido em desfavor do arguido, o que, manifestamente, não resulta da fundamentação de facto da sentença recorrida.
Fundamentos pelos quais se mantém a matéria de facto considerada provada na sentença recorrida, com excepção do facto constante do n.º 1, que fica com a redacção que agora lhe foi dada.
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b) O procedimento adoptado pelos agentes da autoridade para a despistagem de álcool no sangue foi o que se acabou de descrever. Assim, depois de efectuado o teste qualitativo e face ao resultado positivo, foi o arguido submetido ao teste quantitativo, nos termos supra descritos, não se tendo chegado a apurar qual a exacta taxa de alcoolemia com que conduzia, pelos motivos também supra descritos. O exame para detecção de álcool no sangue de pessoas que são encontradas a conduzir processa-se em duas fases. Numa primeira fase é feito o teste qualitativo, ou seja um teste para despistagem de álcool no sangue. Ainda que este teste possa acusar uma determinada taxa de álcool, a mesma não é de relevar para tal efeito, pois não é essa a sua função nem o aparelho se destina a isso, mas tão-só a verificar se a pessoa submetida ao teste tem ou não álcool no sangue. Uma vez efectuado este teste e sendo o resultado positivo, é então feito um teste quantitativo, este, sim, para se determinar a efectiva taxa de álcool no sangue. Tudo de harmonia com o disposto nos artigos 1.º e 2.º do regulamento de fiscalização da condução sob influência do álcool ou de substâncias psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio.
No caso de, após três tentativas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, ou quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitirem a realização daquele teste, é realizada análise ao sangue, tal como estabelece o n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 18/2007.
Tem em vista esta disposição legal a impossibilidade física de o examinando conseguir expelir ar suficiente ou então de estar impossibilitado de realizar o teste, como é o caso, por exemplo, de uma pessoa que fica ferida com gravidade em caso de acidente de viação, e não o caso de o examinando, deliberadamente, não expelir ar suficiente, como foi o que aconteceu com o arguido. Com efeito, como já acima foi referido, da prova produzida na audiência de julgamento não resulta que o arguido, devido a qualquer impossibilidade física, não conseguisse expelir ar suficiente para a realização do teste.
No caso do arguido foram feitas nove tentativas e não apenas três, o que equivale à realização de três testes e não, ao contrário do que o arguido alega, de apenas um e mesmo assim interrompido, tendo os agentes da autoridade sido muito condescendentes com ele, ao contrário do que também alega quando refere que lhes pediu que tivessem paciência e o deixassem fazer mais um teste, o que não lhe foi permitido. A razão de apenas se encontrarem três talões resulta do facto de o aparelho, ao fim de três tentativas falhadas, emitir um talão.
De harmonia com o disposto no n.º 2 do art. 153.º do Código da Estrada, a contraprova só é feita a requerimento do examinando, por meio de novo exame, a efectuar através de aparelho devidamente aprovado e homologado, ou de análise ao sangue, de acordo com a sua vontade, não podendo ser imposta pelos agentes da autoridade, e sempre depois de efectuado o teste quantitativo e não apenas o qualitativo. Ora, o arguido, pelas razões supra apontadas, não permitiu que se realizasse o teste quantitativo, não tendo assim sido efectuado um efectivo exame, pelo que não tinha de ser informado de que podia requerer a contraprova, quer através de aparelho, quer através de exame de análise ao sangue. Isto porque a contraprova prevista no n.º 2 do art. 153.º do Código da Estrada tem como pressuposto a realização efectiva do teste quantitativo e não meras tentativas, como aconteceu com o arguido. Sendo certo que se fosse caso de realização de contraprova era ele quem decidia se a mesma se realizava através de um novo teste ou de análise ao sangue, não podendo os agentes da autoridade impor-lhe a realização de análise ao sangue, ao contrário do que ele defende.
Só após o resultado do teste quantitativo é que podia requerer, ou não, a contraprova, nos termos do art. 153.º do mesmo código. Como não se chegou a apurar qual a taxa de alcoolemia, não era possível proceder-se à contraprova. Razão pela qual os agentes da autoridade não tinham que o notificar dessa possibilidade nem de proceder às diligências necessárias para que a contraprova fosse efectuada.
Tudo se processou, assim, de acordo com a legislação aplicável, não tendo havido, portanto, preterição das formalidades legais. Antes pelo contrário, houve mesmo excesso de formalidades, tendo sido dadas ao arguido mais hipóteses de realização do teste quantitativo do que as previstas na lei.
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c) O enquadramento jurídico-penal da matéria de facto considerada provada foi feito na sentença recorrida nos termos seguintes:3. SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO.
3.1 Enquadramento jurídico-penal.
Estabelece o artigo 348.º do Código Penal:
“1. Quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição por desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação”.
2. A pena é de prisão até dois anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.
Por seu turno, prescreve o art.º 152.º, n.º 3, do Cód. da Estrada (redacção dada pelo Dec. Lei 2/98, de 03 de Janeiro que “as pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas são punidas por crime de desobediência.
Como resulta dos referidos preceitos que são os que se aplicam aos factos, não ocorre qualquer desobediência qualificada, mas apenas desobediência simples.
Isto posto, vejamos.
O bem jurídico que se visa proteger com tal incriminação é a própria autoridade pública; é a obediência a ordens com certos e determinados requisitos que essa autoridade pública emana e que devem ser acatadas pelos cidadãos, sob pena de ser posto em causa o Estado (o que resulta da inserção sistemática do crime de desobediência).
Como elementos objectivos necessários à ocorrência do tipo em análise temos: a existência de uma ordem ou mandado: esta é a imposição da obrigação de praticar ou deixar de praticar certo facto; traduz-se assim num comando que impõe a alguém uma determinada conduta positiva ou negativa; tal ordem tem de se revestir de legalidade substancial e formal, porquanto tem que ter atrás de si disposição legal que autorize a sua emissão, bem como tal ordem tem que ser emanada com as formalidades que a lei estipula para a sua emissão; requer-se como terceiro requisito que a autoridade emitente da ordem ou mandado tenha competência para o fazer, ou seja que a imposição caiba na sua esfera de atribuições (de acordo com a parcela de poder, tempo para o exercício e área de jurisdição); podem verificar-se situações de incompetência em razão da matéria, em razão do grau hierárquico, em razão do lugar e tempo; em quarto lugar, impõe-se que a ordem ou mandado seja regularmente transmitida ao seu destinatário, por forma a que ele tenha conhecimento do que lhe é imposto ou exigido; se a lei não demandar uma forma específica de transmissão, qualquer modalidade serve desde que adequada como v g. carta, o telefonema, a notificação; por fim, é necessário que o comando tenha sido desrespeitado, isto é que haja violação do dever resultante do comando, dever esse resultante directamente da lei ou de cominação expressa nesse sentido pela autoridade ou funcionário competente.
Como resulta da citada disposição legal a desobediência será criminalmente punida se e apenas quando existir cominação legal a considerar a conduta violadora da ordem ou mandado como desobediência simples; ou, quando uma cominação não legal, mas expressa, da autoridade emitente da ordem conferir à conduta transgressora o carácter de desobediência simples, no caso de inexistir cominação legal.
Enunciando os elementos objectivos no sentido exposto, vide Leal Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, Lisboa, 2000, pág. 1504.
No que concerne aos elementos subjectivos, tal crime configura-se como um crime doloso, não sendo admitida a sua punição a título de negligência, podendo verificar-se em qualquer uma das modalidades de dolo – directo, necessário e eventual (cfr. artigos 348.º, 13.º e 14.º do Código Penal).
Exige-se, assim, que o agente actue voluntariamente e com conhecimento de todos os elementos constantes do tipo supra analisado (elementos volitivo e cognitivo do dolo).
Ora, dos factos provados resulta de forma clara que o arguido praticou o crime de que vem acusado.
Dúvidas não existem que foi dada uma ordem ao arguido; tal ordem consubstancia-se na imposição feita ao arguido de submeter a exame de pesquisa de álcool no sangue através do aparelho quantitativo.
Indubitável que tal ordem foi legítima atento o suporte legal supra referido.
Inquestionável a legitimidade e competência da entidade de quem ela emanou - autoridade policial; regular o modo como a ordem foi transmitida ao seu destinatário sendo certo que o arguido da mesma teve conhecimento; diga-se, por fim, que a violação da ordem verifica-se no caso, porquanto o arguido, foi advertido que caso não efectuasse o referido exame incorreria na prática de um crime de desobediência, sendo certo que tal não era exigido dado que existe disposição legal expressa a cominar a desobediência; apurado, por fim, ficou que o arguido sabia que a sua conduta é punida e censurada por lei, mas sabendo que estava a desobedecer ao que lhe foi ordenado.
E dúvidas não temos que a conduta do arguido espelhada nos factos provados e relatada pelo agente autuante consubstancia uma “recusa” tal como o termo vem tipificado no art.º 152.º, n.º2, do Cód. da Estrada.
Na verdade, para nós temos como seguro que “recusa” ocorre não apenas quando o arguido o declara de forma expressa, mas também quando assume comportamentos de onde em termos lógicos e em termos de homem médio se poderá extrair que o mesmo está a boicotar e nessa medida recusar o teste quantitativo.
O arguido que é um jovem, não denotando qualquer incapacidade física ou problema de saúde que o tenham impedido naquele momento em concreto de soprar correctamente para o analisador quantitativo (asma, problemas respiratórios ou pulmonares, etc…) assumiu um comportamento claramente revelador que não soprou correctamente porque não quis.
Nem se diga que foi por qualquer dificuldade ou inabilidade especial de momento, pois em termos de homem médio temos como seguro que quem tem capacidade para conduzir uma viatura automóvel, máquina que consabidamente implica um especial adestramento, tem necessariamente que pelo menos ter igual capacidade para “soprar ao balão”.
Subscrevemos aqui as judiciosas e certeira considerações do Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 25 de Maio de 2004, proferido no âmbito do Processo n.º 2706/03.1, em http://www.dgsi.pt/jtre.nsf, onde se refere o seguinte:
“I - Quando o arguido, ao submeter-se ao exame de pesquisa de álcool em analisador quantitativo, faz de propósito para boicotar esse exame, soprando fraco ou de forma deficiente, consuma a prática do crime de desobediência, p.º e p.º pelo art.º 348.º, n.º1, al. a) do Cód. Penal, com referência ao art.º 158.º, n.º3, do Cód. da Estrada, não havendo nestes casos lugar ao procedimento em análise de sangue para detecção do estado de influência pelo álcool a que se referem os artigos 159.º, n.º7, do Código da Estrada e 4.º, n.º2, do Decreto Regulamentar n.º 2/94, de 30 de Outubro.
II – O art.º 159.º, n.º7 (agora 153.º, n.º8) do Cód. da Estrada, destina-se a prever as situações em que não é possível a realização de pesquisa de ar expirado. Ora, em casos como o acima referido, o exame era possível; o arguido é que não o quis fazer.
III - Por seu lado, o art.º 4.º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 24/98, ao referir-se aos casos em que após três tentativas sucessivas, o examinando demonstre não expelir ar em quantidade suficiente, deve ser entendido no sentido de o examinando demonstrar que não consegue expelir ar em quantidade suficiente. Ora, em casos como o acima referido, o arguido conseguir consegue, ele é que não quer.”
Dúvidas não existem que foi o que aconteceu no caso em apreço; com efeito, o arguido conseguia fazer o teste quantitativo que lhe foi imposto posteriormente ao qualitativo que já tinha acusado álcool (realizado sem qualquer problema).
O sopro mal feito, feito de forma fraco ou deficiente equivale a uma recusa que nos termos legais deve ser sancionada como desobediência.
Mostram-se, destarte, preenchidos todos os elementos constitutivos do tipo de crime de desobediência p.º e p.º (pelo) art.º 348.º, n.º1, al. a), do Código Penal conjugado com o art.º 158.º, n.º1, al. a) e 159.º, n.º1, estes do Cód. da Estrada, uma vez (que) resultou igualmente provado o elemento subjectivo necessário.
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A alteração da matéria de facto provada nos termos que constam da decisão sobre a questão enunciada na alínea a) não tem por efeito a alteração da sua qualificação jurídica nos termos em que esta foi feita na sentença recorrida, pelos fundamentos que se passam a expor.A condução sob o efeito do álcool pode constituir a prática de uma contra-ordenação ou de um crime, este previsto e punível nos termos do art. 292.º do Código Penal, consoante a taxa de alcoolemia que o condutor apresentar. É a recusa em fazer o teste que o n.º 3 do art. 152.º do Código da Estrada comina como crime de desobediência previsto e punível nos termos do art. 348.º do Código Penal, e punível ainda com pena acessória, nos termos do art. 69.º, n.º 1, al. c), do mesmo código. Elemento fundamental de tal crime é a recusa à submissão ao teste de detecção de álcool no sangue, não sendo elemento essencial que a pessoa conduza sob o efeito do álcool, podendo mesmo acontecer que o teste não acuse qualquer taxa de alcoolemia.
O arguido foi submetido ao teste qualitativo mas, face à sua actuação, não permitiu que se efectuasse o teste quantitativo. Tal actuação equivale, tal como foi decidido na sentença recorrida, a uma recusa para efeitos de preenchimento do elemento constitutivo do crime de desobediência por que foi condenado.
Vejamos.
Segundo o arguido, a matéria de facto provada não integra a prática do crime de desobediência por que foi condenado por não ter havido da sua parte uma recusa formal em realizar o exame. Na sentença recorrida considerou-se que a actuação do arguido, consistente no facto de, voluntariamente, não ter exalado ar suficiente para a realização do exame, equivale a uma recusa, escorando-se, para tal efeito, num acórdão da Relação de Évora cujo sumário cita. E de facto assim é, não se podendo deixar de estar de acordo com o entendimento perfilhado quer no citado acórdão, quer na sentença recorrida. A não exalação voluntária de ar suficiente para a verificação da existência, ou não, de álcool no sangue não pode deixar de ser equiparada a recusa para efeitos de preenchimento do crime de desobediência por que o arguido foi condenado. Isto porque o resultado é sempre o mesmo: a impossibilidade de verificação de tal facto resultante quer da recusa pura e simples quer da não exalação, voluntária, de ar suficiente para a realização do exame. Caso contrário estaria encontrada a fórmula para contornar a lei. Bastaria para tanto que toda e qualquer pessoa que fosse submetida ao teste quantitativo não exalasse ar suficiente, independentemente de qualquer impossibilidade de ordem física, para que não houvesse condenações pelo crime de condução sob o efeito do álcool ou pelo crime de desobediência. Pelo crime de condução sob o efeito do álcool, porque não apurada a taxa de alcoolemia; pelo crime de desobediência, por inexistência de uma recusa formal.
Termos em que o alegado errado enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada também improcede.
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d) Foi a medida das penas principal e acessória fundamentada nos termos que se passam a reproduzir:3.2 Da medida concreta da pena.
Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, importa agora determinar a natureza e medida da sanção a aplicar.
Para a determinação da medida da pena deve ter-se em linha de conta o preceituado nos artigos 40.º e 71.º, do Código Penal, bem como, o comando geral do artigo 70.º do Código Penal, que fixa o critério de escolha da pena, já que a moldura penal abstracta comporta, apenas no caso do crime de desobediência, uma alternativa entre prisão e multa.
Assim, de acordo com o artigo 40.º, n.º1, “a aplicação de penas...visa a protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade”. Acrescenta o n.º2 que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Por sua vez prescreve o referido artigo 70.º “se ao crime forem aplicáveis em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficientes as finalidades da punição”.
Por último, o artigo 71.º estabelece no seu n.º1 um critério global, nos termos do qual a determinação da pena far-se-á em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
A propósito deste critério, há que referir ainda que a culpa funciona aqui como limite da pena, isto é, estabelece o limite máximo da pena a aplicar concretamente. Por seu turno o limite mínimo é determinado pelas exigências de prevenção geral positiva ou de integração. Será dentro destes limites que se estabelecerá a pena concreta a aplicar, de acordo com as exigências de prevenção especial de ressocialização.
O mencionado artigo 71.º do Código Penal no seu n.º2 estabelece que na determinação da pena há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele e fixa factores a ter em conta na determinação da medida da pena.
Esses factores reduzem-se essencialmente a três núcleos fundamentais: factores relativos à execução do facto (alíneas a), b) e c); factores relativos à personalidade do agente (alíneas d) e f) e factores relativos à conduta anterior e posterior ao facto (alínea e).
Posto isto, vejamos a pena (concreta) a aplicar ao arguido, tendo presentes os factos provados e os critérios legais de determinação da pena concreta ora enunciados.
O crime de desobediência é punível pelo artigo 348.º, n.º1, do Código Penal com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.
Acresce ainda que tal crime é ainda punido com a sanção acessória de proibição de conduzir veículos automóveis atento o disposto no art.º 69.º, n.º1, al. c), do Código Penal, na redacção da Lei 77/01, de 13 de Julho, onde se diz que é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido por crime de desobediência cometido mediante recusa de submissão às provas legalmente estabelecidas para detecção e condução de veículo sob efeito do álcool (....).
O grau de ilicitude revela-se de grau médio-elevado, uma vez que é posta em causa a autoridade policial de molde a encobrir a alegada prática de um outro crime, o de condução sob o efeito do álcool, consabidas as consequências em termos de sanção que este crime acarreta, designadamente também ao nível da sanção acessória de inibição de conduzir, o que ainda não se encontra apreendido pela maioria daqueles que se recusam ao teste.
O dolo é directo e de intensidade normal para o caso.
Contra o arguido a existência de antecedentes criminais, sendo um deles por crime de natureza rodoviário, sendo que a presente desobediência também se prende com recusa a teste de álcool.
Ponderando tudo isto, quanto à natureza da pena a aplicar, afigura-se-nos que a pena de multa realiza de forma adequada e suficiente as finalidades de punição, pelo que ao arguido irá ser aplicada uma pena de multa.
Na tarefa de determinação da pena de multa terá de ser observado o disposto no artigo 47.º do Código Penal, que impõe ao julgador duas operações, a saber:
- a primeira, traduz-se em fixar os dias de multa em função dos critérios estabelecidos no n.º1 do artigo 71.º, isto é, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (geral e especial) entre o limite mínimo de multa de 10 dias a 120 dias (art.º 47.º, n.º1 e 348.º, n.º1, ambos do Código Penal);
- a segunda, visa fixar, dentro dos limites legais, o quantitativo de cada dia de multa em função da situação sócio - económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais, tendo em conta os limites legais, entre 1 Euro e 498,80 Euros (art.º47.º, n.º2, do Código Penal, na redacção introduzida pelo anexo ao Dec. Lei 323/2001, de 17 de Dezembro, com entrada em vigor em 01 de Janeiro de 2002 – art.º 3.º -).
Sopesando todo o circunstancialismo supra analisado e atentas todas as considerações expendidas atinentes à culpa e às razões de prevenção geral e especial, tem-se por equilibrado e justo cominar ao arguido a pena de 100 (cem) dias de multa.
Ponderando a sua situação sócio-económica espelhada no que é legítimo calcular em virtude da apurada actividade profissional que exerce, decide-se fixar em 5 euros (cinco euros) o quantitativo diário de tal pena de multa.
Vai, assim, o arguido B………. pela prática, em autoria material de um crime de desobediência, p.º e p.º pelo art.º 348.º, n.º1, al. a), do C.Penal, condenado na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de 5 (cinco) euros, o que perfaz 500 (quinhentos) euros.
Na graduação da pena acessória, lançando mão dos mesmos critérios antes enunciados, sublinhando-se que grave é o circunstancialismo de o arguido ter desobedecido à elaboração do teste para assim defraudar o resultado quantitativo que se pretendia e, eventualmente, julgá-lo pelo crime de condução sob o efeito do álcool, bem como o modo em que foi interceptado, bem como a necessidade de o desmotivar de futuro à prática de crimes de natureza rodoviária que continuam a causar os elevados níveis de sinistralidade por todos conhecidos, ponderando-se ainda as de anteriores condenações, decide-se inibir o arguido da faculdade de conduzir pelo período de 6 (seis) meses em relação a qualquer veículo a motor ligeiro ou pesado.
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O arguido pôs em causa tão-só a pena acessória de 6 meses de proibição de conduzir veículos automóveis em que foi condenado. Os limites mínimo e máximo desta pena são, respectivamente, de 3 meses e 3 anos, sendo os critérios para a sua determinação concreta os mesmos que para a determinação concreta da pena principal. Não tendo o arguido posto em causa a pena principal em que foi condenado e, consequentemente, os critérios que estiveram na base da sua fixação, é a estes que se deve atender para a determinação da pena acessória. Assim, para a determinação da medida concreta da pena acessória importa atender às circunstâncias em que os factos ocorreram e designadamente a que o grau de ilicitude é médio-elevado, a que o arguido agiu com dolo directo, cuja intensidade é normal para o caso, e que já sofreu uma condenação por um crime de natureza rodoviária – condução sob o efeito do álcool. Ponderando todos estes factores, mostra-se justa e adequada a pena acessória de 4 meses e 15 dias.X X X
Deste modo, concede-se parcial provimento ao recurso e, em consequência, altera-se a matéria de facto provada nos termos supra expostos e condena-se o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor, ligeiros ou pesados, por um período de 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias.No mais, mantém-se a decisão recorrida.
Sem tributação.
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Porto, 2010/01/20
David Pinto Monteiro
José João Teixeira Coelho Vieira