Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
3823/08.9TBAMD.L1-7
Relator: LUÍS ESPÍRITO SANTO
Descritores: ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES
PROGENITORES
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 05/10/2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PROCEDENTE
Sumário: I - Só a efectiva e irrefutável demonstração da inexistência de capacidade patrimonial do obrigado justifica que a titularidade do direito a alimentos se torne, por esse motivo, materialmente inconsequente, nenhuma importância pecuniária sendo afinal, a esse título, judicialmente atribuída ao sujeito carenciado.
II - Comprovadas as necessidades da menor, impõe-se portanto à entidade jurisdicional competente a fixação dum montante pecuniário que dê alguma efectividade ao direito subjectivo reconhecido ao seu titular.
(Sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa
( 7ª Secção ).

I – RELATÓRIO.
Veio o Digno Curador de Menores, em representação da menor D, nascida em ... de ... de 1998, intentar contra os seus progenitores, C., com última residência conhecida na Rua e V., residente em Rua, a presente acção de regulação do exercício do poder paternal daquela menor, alegando que a mesma é filha dos Requeridos; que estes nunca viveram um com o outro ; que a menor reside com a Requerida, não estando os seus pais de acordo acerca da regulação do exercício do poder paternal.
Designou-se data para a realização de uma conferência de pais, que não se efectuou por falta do requerido, o qual foi citado editalmente para a mesma, tendo sido tomadas declarações à requerida e requisitada a realização de inquérito à pessoa da mesma e da menor, encontrando-se o correspondente relatório social junto a fls. 73 a 75.
Os autos continuaram com vista ao Digno Curador de Menores que exarou o parecer de fls. 76 a 80.
Foi proferida decisão nos seguintes termos:
1º - A D. fica confiada à guarda e cuidados de sua mãe, a qual exercerá sobre ela, em exclusivo, o poder paternal;
2º - No caso de necessitar a mãe da D. poderá viajar com a filha para o estrangeiro sem carecer de autorização verbal ou escrita para o efeito do pai da menor;
3º - Se o pai da D. decidir aproximar-se da menor para iniciar convívios com a filha e desde que a D. também o pretenda aquele progenitor poderá visitar e conviver com a filha, combinando previamente essas visitas e convívios com a progenitora da D. , com uma antecedência mínima de 24 horas e sem prejuízo dos horários de descanso, de alimentação e dos horários escolares da D.;
4º - O pai da D. apenas poderá deslocá-la de Portugal para o estrangeiro com autorização expressa, por escrito, da mãe da menor por períodos previamente combinados entre os Requeridos e sem prejuízo das actividades escolares da D. .
Não se procedeu à fixação de qualquer pensão alimentar a pagar pelo progenitor da menor na medida em que se entendeu que : “em situações de absoluto desconhecimento do paradeiro e nomeadamente da situação social e económica do obrigado ao pagamento da pensão de alimentos, o que se verifica no caso vertente, não é possível proceder à fixação imediata de quantitativo, àquele título, a menor por a tal obstar claramente o disposto no artigo 2004º do Código Civil, que estabelece uma regra fundamental para a determinação do montante concreto dos alimentos a pagar ao mandar atender não só às necessidades do alimentando como também às possibilidades do obrigado à prestação dos alimentos, binómio esse que terá que assentar, necessariamente, em factos concretos, pois caso contrário estar-se-á a decidir sem factos violando, ainda, o disposto nos artigos 664º e 1410º do C.P.C. “.
Apresentou o Digno Curador de Menores recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 105 ).
Juntas as competentes alegações, a fls. 91 a 104, formulou o apelante, as seguintes conclusões :
1ª - O presente recurso é circunscrito à parte da sentença que omitiu a fixação de uma prestação alimentícia a cargo do progenitor;
2ª - Não obstante não ter sido possível avaliar as actuais condições económicas do progenitor, o Tribunal podia e devia ter fixado uma prestação alimentícia a favor da menor, quer porque a situação da alimentanda assim o reclama, quer porque não se encontra apurado que o requerido não aufira qualquer rendimento;
Na verdade,
3ª - Recaindo tal obrigação em primeira linha sobre os progenitores - uma vez que a menor não tem quaisquer possibilidades de prover por si ao seu próprio sustento e satisfação das suas necessidades básicas - e tendo a menor sido confiada aos cuidados da mãe, deveria o Tribunal ter fixado uma prestação alimentícia a cargo do outro progenitor enquanto decorrência mínima das relações de filiação estabelecidas.
4ª - O requerido foi citado editalmente neste processo, tendo a primeira carta para citação sido devolvida por “ não reclamada “e, ao invés de comparecer neste Tribunal ou fazer-se representar, “ desapareceu “ para parte incerta, o que denota bem o seu propósito de se eximir ao pagamento da prestação alimentícia devida à filha ;
5ª - A fixação de uma pensão “ mínima “ ao progenitor não constitui uma “ presunção “ insuportável para o progenitor, na medida em que o mesmo sempre poderá requerer a alteração da regulação do exercício do poder paternal, tratando-se, como se trata, de um processo de jurisdição voluntária ;
6ª - Por outro lado, mesmo em caso de incumprimento, ou o devedor possui bens susceptíveis de tornar efectiva a prestação de alimentos ( caso em que se poderá lançar mão do expediente previsto no artº 189º, da OTM ou obter o pagamento da prestações vencidas através da execução de alimentos, ao abrigo do disposto no artº 1118º, do Código de Processo Civil ) ou, não possuindo bens nem emprego, restará aos menores pugnar pela fixação de uma prestação substitutiva a pagar pelo Fundo de Garantia dos Alimentos, nos termos conjuntos dos artsº 1º, 2º e 3º, da Lei nº 75/98, de 19 de Novembro e 1º, 2º, 3º e 4º, do Decreto-lei nº 164/99, de 13 de Maio. 
7ª - A seguir-se a tese da decisão recorrida estaria a menor inibida de recorrer à prestação substitutiva do Fundo de Garantia de Alimentos, uma vez que a Lei nº 75/98 faz depender a intervenção do Fundo da prévia fixação de uma prestação alimentícia insusceptível de execução.
8ª - Tal entendimento contraria frontalmente a filosofia que presidiu à criação do Fundo e constituiria uma gritante violação do princípio da igualdade perante a lei estabelecido no artº 13º, da Constituição da República Portuguesa, já que potenciaria um tratamento diferenciado entre menores em idêntica situação de carência, consoante se lograsse ou não averiguar a situação do alimentante.
9ª - O facto constitutivo essencial do direito a obter alimentos do pai é integrado pela relação de filiação e pela situação de menoridade cabendo ao autor o ónus de provar o estado de necessidade e também a relação que vincula o réu a tal prestação. Por outro lado, cabe ao réu o de provar que os meios de que dispõe não permitem realizá-la integral ou mesmo parcialmente.
10ª - Ou seja, no caso, era sempre sobre o progenitor que, segundo as regras de distribuição do ónus da prova, recaía o dever de provar que estava em condições de beneficiar da dispensa de prestar alimentos ( artº 2009º, nº 3, do CC ) e, manifestamente, tal prova não foi feita.
11ª - Exige-se que o progenitor reúna as condições necessárias a acautelar a sobrevivência dos descendentes, sendo essa, aliás, uma das obrigações inerentes ao exercício do poder paternal ( artº 1878º, do Código Civil ).
12ª - Ao não prescrever uma pensão alimentícia devida à menor por parte do progenitor, a decisão violou o estatuído nos artsº 1878º, nº 1, 1905º e 2004º, nº 1, todos do Código Civil, normas essas que deverão ser interpretadas no sentido da obrigatoriedade da fixação de uma pensão alimentícia ao progenitor não guardião, mesmo nas situações em que se desconhece as condições devida do alimentante, por este se ter ausentado para parte incerta sem ter cuidado de fornecer ao Tribunal a sua nova morada.
Deverá substituir-se a decisão recorrida por outra que imponha ao progenitor o pagamento de uma prestação alimentícia relativamente à filha menor, em montante não inferior a € 100,00.
 Não houve resposta.
 
II – FACTOS PROVADOS.
Foi dado como provado em 1ª instância :
1- D. nasceu em ... de ... de 1998 e encontra-se registada como filha de C. e de V. ;
2- Os progenitores não são casados entre si, nem coabitam um com o outro, tendo mantido entre si uma relação de que resultou o nascimento da D. ;
3- A menor sempre viveu com a Requerida, coabitando ambas numa casa camarária de tipologia T3, com boas condições de habitabilidade;
4- A Requerida revela-se uma pessoa interessada e empenhada em assegurar à D. a cobertura das suas necessidades básicas, assumindo por inteiro as despesas da filha e denotando preocupação com o seu percurso académico e bom desenvolvimento;
5- A Requerida trabalha no refeitório da Escola Pública do 1º Ciclo “ ... “ na ... , entre as 09h00 e as 16h00m , auferindo o vencimento mensal de € 420,00;
6- A Requerida recebe o abono de família respeitante à D. no montante mensal de € 45,00;
7 - A Requerida beneficia de apoio familiar por parte de avós, irmãos e cunhados;
8- A D. frequenta o 8º ano no ensino oficial, é boa aluna, beneficiando do A.S.E., escalão A;
9 - A menor tem sido saudável e “ possui um bom grau de autonomia “;
10- A D. não tem tido até à data qualquer tipo de relacionamento com o Requerido;
11- O Requerido apenas viu a filha por duas vezes, tendo deixado de contactar com a Requerida há mais de 6 anos;
12- O Requerido encontra-se em paradeiro incerto, possivelmente no estrangeiro, tendo sido declarado contumaz, desconhecendo-se se ali exerce alguma actividade remunerada, bem como a sua situação pessoal e económica;
13 - O Requerido não desconta para a Segurança Social Portuguesa, nem aufere subsídio de desemprego, de doença ou qualquer prestação social paga por entidades portuguesas.

III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.
É a seguinte a única questão jurídica que importa dilucidar:
Da obrigatoriedade da fixação judicial de prestação alimentar quando é desconhecida a situação sócio-económica e pessoal do progenitor da menor que ela tem direito.
Passemos à sua análise:
É conhecida a acesa discussão jurisprudencial acerca do tema em análise[1].
Cumpre tomar posição:
O que está aqui fundamentalmente em causa é, no fundo, o efectivo reconhecimento do direito a alimentos em benefício da menor, através da concreta fixação duma prestação alimentar, quando nada se apurou acerca das capacidades económicas daquele que se encontra obrigado a prestá-la.
Ou seja, - pergunta-se -
Poderá o tribunal, sem dispor de quaisquer elementos factuais acerca da vida e situação pessoal do progenitor que deverá, à partida, prestar alimentos a menor, avançar - mesmo assim - para o estabelecimento de um determinado valor pecuniário a esse título?
A resposta terá que ser, a nosso ver, afirmativa, pela seguinte ordem de razões :
1º - O presente processo reveste a natureza de acção de regulação do exercício do poder paternal encontrando-se encimado pelo primordial vector do interesse e protecção dos menores envolvidos ( cfr. artº 180º, da OTM, que expressamente consagra “ na sentença, o exercício do poder paternal será regulado de harmonia com os interesses do menor. “ ).
Está aqui em causa a concretização do imperativo constitucional consignado no artº 36º, nº 5, da C.R.P., segundo o qual : “ Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos “[2].
Conforme se prevê na Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque em 26 de Janeiro de 1990, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90, de 12 de Setembro, no respectivo artº 3º : “ Todas as decisões relativas a crianças, ou adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por Tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança. “.
Neste mesmo sentido, é inequívoco que, conforme impõe o artº 1878º, nº 1, do Código Civil : “ compete aos pais, no interesse dos filhos, ( … ) prover ao seu sustento…”.
Consigna especificamente o artº 27º, nº 2, da Convenção sobre os Direitos da Criança que : “ Cabe primacialmente aos pais e às pessoas e às pessoas que têm a criança a seu cargo a responsabilidade de assegurar, dentro das suas possibilidades e disponibilidades económicas, as condições de vida necessárias ao desenvolvimento da criança. “.
Resulta deste enquadramento que é inerente à própria condição de progenitor o indissociável dever jurídico de contribuir para o sustento dos filhos menores.
Acrescente-se ainda que
qualquer pessoa intuirá facilmente a sua vinculação a essa obrigação jurídica básica - que não poderá nunca, em termos sérios, alegar desconhecer ou fazer por ignorar.
2º - Pressupondo, então, a existência e titularidade do direito a alimentos por parte do menor relativamente aos seus progenitores, o artigo 2004º do Código Civil trata da concretização prática desse direito, limitando-se a fornecer, em termos abertos, o critério geral que norteará a fixação do quantum da pensão alimentícia devida.
Quando o legislador consigna que “ os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los “ parte do postulado social comum de que a cada um cabe, não só cuidar da sua própria subsistência pessoal, mas ainda velar pelo amparo das crianças a que deu vida e que, pela natureza das coisas, se encontram numa situação de indefesa carência, sendo certo que tal comparticipação deverá ser fixada, equilibradamente, consoante a situação económica que em dado momento usufrui.
Daqui resulta que todos os progenitores se encontram à partida adstritos ao cumprimento desse dever jurídico, sendo absolutamente excepcional qualquer situação (anómala) de exoneração.
Isto é,
Só a efectiva e irrefutável demonstração da inexistência de capacidade patrimonial por parte do obrigado justifica que a titularidade do direito a alimentos se torne, por esse motivo, materialmente inconsequente, nenhuma importância pecuniária sendo afinal, a esse título, atribuída ao sujeito carenciado.
Na situação sub judice,
não há prova alguma de que o progenitor - devedor dos alimentos à sua filha - não tenha condições económicas para suportar tal obrigação.
Logo,
Comprovadas as necessidades da menor[3], impõe-se à entidade jurisdicional competente a fixação dum montante pecuniário que dê alguma efectividade ao direito subjectivo reconhecido ao seu titular.
  3º - Contrariamente ao sustentado por diversa jurisprudência, tal solução não viola, de modo algum, o disposto nos artsº 664º e 1410º, do Código de Processo Civil, não se traduzindo numa alegada “ decisão não assente em factos “.
Com efeito,
Os factos trazidos ao processo permitem seguramente concluir pelo direito a alimentos de que é titular a menor D. em relação ao requerido, seu pai.
Isso é indiscutível e insofismável.
Apenas está aqui em causa a medida dos alimentos e a eventualidade de uma situação excepcional de indigência, ou outra causa de impossibilidade objectiva de cumprimento dessa obrigação jurídica, impor a inevitável[4] exoneração do respectivo sujeito passivo.
Neste contexto,
O afastamento do direito a alimentos apenas poderia ter lugar perante factos que permitissem ao tribunal concluir que o obrigado se encontrava, por qualquer motivo, impossibilitado de os prestar.
Acontece que
Tal demonstração - a ter que ser realizada - competiria sempre ao respectivo interessado, in casu o progenitor.
Constitui, a nosso ver, um contra-senso a formalista e automática remissão, sem mais, para as regras da repartição do ónus de prova aplicáveis nas acções declarativas comuns[5].
Com efeito,
Esta acção de regulação do exercício do poder paternal obedece a princípios próprios, inserindo-se no âmbito dos processos de jurisdição voluntária ( artº 150º, da OTM ).
Neste âmbito,
Compete ao Tribunal o poder de livre investigação dos factos, recolha e delimitação da prova - situando-se fora do domínio dos direitos disponíveis, intrinsecamente dependentes das regras formais de satisfação de ónus probatório a cargo de um vulgar litigante.
O interesse aqui prosseguido - a efectiva e consolidada protecção, no plano substantivo, da subsistência do menor - não é compatível com a dureza e automaticidade de efeitos preclusivos automáticos relacionados com a regra do ónus de alegação e prova e, muito menos, com a afirmação de que incumbiria o Estado o encargo de produzir prova de que o devedor da prestação de alimentos a menor - entretanto desaparecido ou alheado dos seus deveres - possui bens ou proventos susceptíveis de viabilizar o respectivo pagamento.
Sublinhe-se a este propósito que
Não faz qualquer sentido presumir que o requerido, conhecedor da sua qualidade de pai da menor[6], não tivesse consciência das naturais e elementares necessidades de subsistência económica da filha e, em particular, da sua especial obrigação de comparticipar nas respectivas despesas.
Ninguém de boa fé o poderia ignorar.
O requerido[7] sabia-o e, não obstante, omitiu a atitude cumpridora exigível.
Pelo que a sua completa e censurável desresponsabilização não pode, de modo algum, beneficiá-lo, eximindo-o ao cumprimento de uma obrigação jurídica que decorre automaticamente - fora os casos excepcionais apontados - da sua inalienável qualidade pessoal de progenitor.
Competia ao requerido - único interessado na prova desse facto - a demonstração de que não dispunha de condições materiais para realizar o pagamento da pensão alimentícia que, desde logo pela sua condição de pai, lhe era exigível.
Tal circunstância habilita perfeitamente o Tribunal a fixar um montante equitativo que corresponda à sua devida comparticipação nas despesas para a subsistência da menor, sua filha.
Na quantificação deste montante compreende-se que as dificuldades inerentes à incompletude do quadro factual levem o Tribunal a actuar parcimoniosamente, optando por uma quantia monetária compatível com um quadro social humilde[8], e que corresponderá a uma verba mensal - € 100 ( cem euros ) - que, com um esforço mínimo exigível, se pode considerar como perfeitamente suportável pelo pai da menor.
Procederá, por conseguinte, a apelação[9].


IV - DECISÃO : 
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação, alterando-se a sentença recorrida no sentido de se fixar o pagamento pelo requerido à menor da prestação alimentícia mensal de € 100,00 ( cem euros ).

Sem custas.

Lisboa, 10 de Maio de 2011.

Luís Espírito Santo
Gouveia Barros
Maria João Areias
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[1] No sentido da impossibilidade de fixação de alimentos a menor sendo desconhecido o paradeiro e a situação económica do obrigado vide, entre outros, acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 4 de Dezembro de 2008 ( relatora Márcia Portela ) - que contém exaustiva resenha jurisprudencial - ; de 17 de Setembro de 2009 ( relatora Ondina Carmo Alves ), publicados in www.dgsi.pt ; de 18 de Janeiro de 2007 ( relatora Ana Paula Boularot ) ; sustentando a tese oposta, vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26 de Junho de 2007 ( relator Abrantes Geraldes ) - dando abundante notícia da presente controvérsia jurisprudencial -, publicado in www.dgsi.pt ; acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28 de Junho de 2007 ( relator Ilídio Martins ), publicitado in www.jusnet.pt.
[2] Citando Gomes Canotilho e Vital Moreira in “ Constituição da República Portuguesa Anotada “, Volume I, pags. 565 a 566 : “ Quanto ao direito e dever de manutenção, ele envolve especialmente o dever de prover ao sustento dos filhos, dentro das capacidades económicas dos pais, até que eles estejam em condições ( ou tenham obrigação ) de o fazer. Daí o fundamento da obrigação de alimentos por parte do progenitor que não viva com os filhos. O dever de educação e manutenção dos filhos, além de um dever ético-social, é um dever jurídico, nos termos estabelecidos na lei civil ( artsº 1877º e ss. ) e em convenções internacionais ( cfr. Protocolo nº 7 à CEDH, artº 5º ). “.
[3] Que, perante os factos dados como provados, são indiscutíveis.
[4] E obviamente lamentável.
[5] Cfr. artsº 342º a 345º, do Código Civil.
[6] Tendo até já privado com a mesma algumas vezes.
[7] Como qualquer outro cidadão dotado de conhecimentos básicos e comuns.
[8] Para que aponta o enquadramento social da menor e dos seus progenitores.
[9] Diferentemente da perspectiva ( puramente pragmática ) de alguns dos acórdãos supra citados, entende-se que as questões relacionadas com a possibilidade de demandar o Fundo de Garantia de Alimentos a Menores, em conformidade com a Lei nº 75/98, de 19 de Novembro, em nada influem na presente controvérsia jurídica. O que está aqui em causa é o dever jurídico de fixação ( ou não ) duma prestação alimentar - questão prévia à intervenção daquela entidade, não fazendo sentido que a solução jurídica a adoptar dependa da sua actuação substitutiva. A intervenção do FGAM só se justificará perante o incumprimento da obrigação de alimentos, cuja titularidade e efectividade é precisamente o que aqui se discute.