| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA, NA 9ª SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
RELATÓRIO
O arguido A, natural de ..., filho de ..., nascido em …, divorciado, titular do CC n.º ..., residente na Rua ... Lisboa, no processo nº 224/21.7JDLSB proveniente do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juizo Central Criminal de Lisboa-Juiz 6, foi condenado pela prática, em concurso efetivo, de:
A – 209 (duzentos e nove) crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão por cada um desses crimes;
B - 3 (três) crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos164º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos por cada um desses crimes;
C – 2 (dois) crimes de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a), b) e c) n.º 7 do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos por cada um desses crimes.
D – Em cúmulo jurídico, condenar o arguido A na pena única de 15 (quinze) anos de prisão.
E – Aplicar ao arguido a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 15 (quinze) anos – artigo 69º-B, n.º 2 do Código Penal.
F – Aplicar ao arguido a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 15 (quinze) anos – artigo 69º-C, n.º 2 do Código Penal.
G - Aplicar ao arguido a pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais, pertinentes à vítima B, pelo período de 15 (quinze) anos– artigo 69º-C, n.º 3 do Código Penal.
(…)
Não se conformando com o acórdão, veio o arguido interpor recurso daquela decisão,
apresentando as seguintes conclusões:
A) Vem o presente recurso interposto do Acórdão proferido pelo Juiz 16 do Tribunal de Instância Central Criminal de Lisboa, pelo qual se condenou o arguido, ora recorrente na pena de 15 (quinze) anos de prisão, pela prática, em concurso efetivo, de:
- Duzentos e nove (209) crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal;
- Três (3) crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos164º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal;
- Dois (2) crimes de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a), b) e c) n.º 7 do Código Penal.
B) Mais condenou o arguido nas seguintes penas acessórias:
- a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e vinte anos – artigo 69º-B, n.º 2 do Código Penal;
- a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período a graduar entre cinco e vinte anos – artigo 69º-C, n.º 2 do Código Penal;
- a pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais, pertinentes à vítima, por um período a graduar entre cinco e vinte anos – artigo 69º-C, n.º 3 do Código Penal.
C) Ora, com tal decisão e com a sua fundamentação não se pode, manifestamente, o arguido conformar, no seu se e no seu como, porquanto a mesma não relevou, nem da prova produzida em julgamento, nem tem expressão do que resultou da investigação realizada, como se impõe inequivocamente no processo penal, enquanto corolário dos princípios que conferem legitimidade e legitimação a um Estado de Direito que se pretende democrático, nas vestes e com o monopólio do poder punitivo estadual
D) O arguido/recorrente foi condenado exclusivamente com base nas declarações da menor, e porque de acordo com o teor da douta decisão recorrida existe prova corroborante de tais declarações.
E) Contudo, uma tal convicção só poderá existir quando o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável, isto é, quando o tribunal tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudesse haver razões, por pouco verosímil que ela se apresentasse.
F) Ora, no caso em apreço, entende-se que a matéria de facto dada como assente, será de todo insuficiente para que o Tribunal “a quo” possa formar tal convicção - com a necessária e imprescindível segurança.
G) Para a decisão, o Tribunal “a quo”, alicerçou a sua convicção apenas na livre apreciação da prova e em mera prova indiciária/prova indireta, acabando a primeira com a acusação e necessitando a segunda de ser articulada com a demais prova.
H) Sendo que a prova indiciária, para que possa ser tomada em consideração para além de uma dúvida razoável, está sujeita a uma maior exigência no que respeita às ilações que dela se podem extrair.
I) Pelo que se entende, que o Tribunal a quo violou não só as regras tendentes e reguladoras da livre apreciação da prova (artigo 127º do Código Processo Penal), mas também de igual modo, não respeitou o princípio in dubio pro reo (artigo 32º nº 2 da Constituição da Republica Portuguesa).
J) Outra podia ser a conclusão à luz das regras da experiência comum e do que é normal neste tipo de criminalidade; quando é manifesto, que essa mesma decisão, não pode ser valorada para além de toda a dúvida razoável, uma vez que, não logrou afastar outra possível verdade dos factos para a qual pudesse haver razões, por pouco verosímil que ela se apresentasse.
K) Não podia o Tribunal a quo dar total credibilidade às declarações da menor, alegada vítima, sem considerar a defesa apresentada que contraria aquelas declarações, uma vez que o arguido resolveu exercer o seu direito ao silêncio, em vez de negar os factos, pois não tendo praticado o crime não podia confessá-lo.
L) Porém crimes desta natureza não sendo insuscetíveis de prova, necessitarão porem de uma versão da vítima, de molde a gerar, no julgador, a convicção de veracidade quanto ao que por si for relatado, associado a qualquer outro tipo de prova que, concatenada com o relato feito pela vítima, o corroboraria, como seria o caso de exame médico por exemplo, descrevendo lesões que mostrem ser congruentes com a descrição feita pela vítima, mas no presente caso não foi junto.
M) Assim, deveria o Tribunal a quo ter declarado a situação de dúvida insanável e inultrapassável pela realização de qualquer outra diligência probatória, dando como não provados os factos desfavoráveis ao arguido, sobre os quais não compreende o recorrente como o Tribunal conseguiu ultrapassar a dúvida e formar uma convicção segura, sobre factos que não ocorreram.
N) O douto e recorrido Acórdão não procedeu à correta valoração das provas de que alegadamente decorre a prática dos crimes pelo arguido e recorrente – não o fez, optando por tecer considerações genéricas e retirando ilações do comportamento da menor, o que resulta na motivação de decisão de facto.
O) o douto Acórdão recorrido não lançou mão nem da lógica nem da ciência. Nem nada alegou ou examinou no sentido de demostrar a todos os intervenientes processuais que essa convicção do julgador era objectivável e motivável e que as provas usadas e produzidas em audiência, seriam prova de tal modo segura que nunca poderia impôr outra decisão.
P) Será caso para dizer “Facta non praesumunur, sed probantiur”: os factos não se presumem, provam-se.
Q) Ao não ter explicitado in concreto as razões de facto que ditaram a culpabilidade do recorrente, o douto acórdão não conheceu decididamente daquilo que podia e devia conhecer
R) Conjugando toda a aprova acima referida, nota-se que o único elemento de prova sustentada no conhecimento direto dos factos, são as declarações da menor que necessariamente estão em manifesta oposição com o conjunto da defesa apresentada pelo arguido, o qual se remeteu ao silêncio.
S) O douto Acórdão não examinou de per si o conteúdo da prova documental, antes o aceitou acriticamente, seguindo as impressões e convicções dos técnicos quanto à probabilidade de do comportamento da menor poder decorrer de eventuais abusos, e apesar de afirmarem, aqueles técnicos: “... ser possível, mas não demonstrável...”, nada mais foi questionado. Como se, apesar de impossível estivesse demonstrado.
T) O arguido defende que do depoimento das testemunhas não resultou a tal “corroboração” a que se refere o douto Acórdão recorrido, nada sustenta os factos dados como assentes e os pontos indevidamente julgados são, por isso, todos aqueles que resultaram provados (ou a sua quase totalidade).
U) Sucede, pois que o relato da menor embora verossímil, deveria ter suscitado duvidas quanto à sua credibilidade, não se encontrando tal versão da menor, infirmada por mais nenhuma prova ou testemunha. Em contrapartida a versão negatória apresentada pela defesa do arguido, que afirma que nada se passou, não deixa de ser plausível, sobretudo face à apontada ausência de qualquer outra prova que confirme a versão da menor.
V) o facto de o pai a impedir de sair de casa a seu belo prazer, a qualquer hora do dia ou da noite terá motivado os relatos da menor acerca do pai a “tratar mal”.
W) Não é a defesa do recorrente que tem de julgar, mas pergunta-se: Onde está a dedução lógica do homem médio, que permite extrapolar por mera convicção pessoal da dúvida para a certeza, quando temerariamente, se coloca o Recorrente a participar em 304 crimes de violação agravada?
X) Não tem o arrazoado apresentado pelo Tribunal, em sede de dedução logica, o dom de transformar água em vinho, ou por outras palavras retirar do depoimento das testemunhas, que expressamente referem que a menor ... não explicou o que queria dizer ao referir-se a abusos do pai, porque efetivamente a menor, mais nada disse. Não se compreende, assim, que se afirme que os colegas de escola corroboraram a versão da menor.
Y) A certeza que uma condenação criminal exige não se pode confundir com a verdade ontológica ou científica, sendo sobretudo, a verdade possível, mas não uma verdade arbitrária.
Z) Deste modo, deverá, salvo melhor opinião, ser alterada a factualidade dada como apurada e não apurada, passando a constar dos factos dados como não provados que o arguido cometeu os crimes de que foi acusado, devendo concomitantemente o escrito no douto Acórdão quanto aos factos provados ser alterado, bem como compatibilizados os restantes factos que diretamente tenham a ver com as alterações apontadas.
AA) O exame crítico não se basta com uma mera referência dos factos às provas, tornando-se necessário um corelacionamento dos mesmos com as provas que os sustentam, de molde a poder concluir-se quais as provas e em que termos garante que os factos aconteceram, ou não, da forma apurada.
BB) No caso vertente, foram elencados os meios de prova e sumariamente reproduzidos os depoimentos prestados pelas testemunhas, resultando quase um exercício de adivinhação perceber o raciocínio lógico subjacente relativamente a alguns dos factos que se deram por provados, suscitando as dúvidas que atrás se referiram com invocação frequente de considerações vagas e conclusivas, ou de critérios como a relevância para se aferir da prova dos factos.
CC) A fundamentação plasmada no texto decisório é claramente insuficiente e lacunar, mormente quanto aos factos que foram dados como provados, padecendo o Acórdão recorrido da nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal, por referência ao seu artigo 374º, nº 2.
DD) Com a invocação do vício de erro notório questiona-se, não o conteúdo da prova em si, nomeadamente do que foi dito no depoimento ou nas declarações prestadas, cujo teor se admite, mas a utilização que foi dada à referida prova, no sentido de a mesma suportar a demonstração de um determinado facto, na medida em que o Tribunal “a quo” valorizou a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados ou porque optou por decidir, na dúvida, contra o arguido.
EE) Cumprindo realçar a inexistência de qualquer perícia médico-legal conclusiva, o que significa que a decisão ocorre na ausência de vestígios e lesões traumáticas específicas.
FF) O douto Acórdão padece de vícios processuais, como: violação do artigo 127º do Código do Processo Penal, por erro interpretativo; violação dos princípios in dubio pro reo e de presunção de inocência - artigo 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa; errada qualificação jurídica dos factos; (enquadramento jurídico/crime único de trato sucessivo); violação do artigo 374º nº 2 do Código do Processo Penal; violação do artigo 379º nº 1 al. a) do Código do Processo Penal; violação do artigo 355º do Código do Processo Penal;
GG) Sem conceder – e no tocante à medida da pena e espécie de pena aplicada: violação do disposto no artigo 40º, nº 1 e 71º do Código Penal; violação do artigo 50º nº 1 do Código Penal por erro de interpretação e o artigo 77º nº 1 do Código Penal (no tocante à decisão cumulatória).
HH) O Tribunal “a quo” não delimitou temporalmente a prática dos factos imputados.
II) Em bom rigor, analisada a matéria de facto, apenas se sabe que as práticas sexuais terão ocorrido entre os anos de 2016 a 2018 e nos anos de 2020 e 2021.
JJ) Da audição das declarações da menor não é possível determinar o número de vezes que a mesma terá sido abusada.
KK) Invariavelmente o Tribunal “a quo” utiliza um conceito indeterminado (em data não concretamente apurada) para descrever os atos sexuais praticados.
LL) O depoimento das testemunhas, em termos factuais foi irrelevante.
MM) Do depoimento para memória futura não resulta o exato número de crimes praticados. NN) A contagem deste número de crimes insolúvel tem sido resolvida com recurso a uma
jurisprudência que se vai afirmando no tratamento destes ilícitos como crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, onde se convenciona um só crime, tanto mais grave, quanto mais repetido.
OO) A propósito do crime de trato sucessivo, vão os Acórdãos do STJ de 23/01/2008, de 21/10/2009 e de 29/11/2012, in www.dgsi.pt; Acórdão da Relação do Porto, de 11/02/2015, in www.dgsi.pt do Tribunal da Relação de Évora Processo nº 1010/16.1PBEVR.E1 Relator: MARTINS SIMÃO de 24 de maio de 2018.
PP) Claro que, mantendo-se o problema dos crimes ocorridos num número indeterminado de vezes e não conseguindo a vítima relatar todos os abusos havidos, então os julgadores terão de resolver o caso de alguma forma, e é socorrendo-se desta figura ora tratada que os juízes conseguem determinar a medida da pena de um caso de abuso sexual ocorrido num determinado período longo.
QQ) Porque no caso dos presentes autos, não se alcança como foi possível averiguar o número concreto de crimes que foram julgados e do douto Acórdão nada resulta, salvo o devido respeito, entende-se que o Tribunal “a quo” deveria ter concluído pelo enquadramento jurídico da conduta do arguido na figura do crime único de trato sucessivo.
RR) Assim, sempre sem conceder, da factualidade apurada, o Tribunal “a quo” deu como provados os factos constantes da acusação, donde se pode concluir que, os atos praticados pelo arguido e que, de um modo homogéneo, ocorreram no período compreendido 6 de julho de 2014 e 6 de julho de 2018, bem como os relativos aos anos de 2020 e 2021 em datas não apuradas no mesmo contexto situacional, que abarcou “ab initio”, as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que viriam a ter lugar os vários atos sexuais consubstanciam uma unidade resolutiva, traduzindo-se, portanto, num único crime de trato sucessivo de violação agravada, previsto e punido pelos artigos 164º, nº 1, alíneas a), b) c) do Código Penal, na redação da Lei nº 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, nº 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, e atualmente pelo artigo 164º, nº 2, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei nº 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, nº 1, alíneas a) e b) e c) e nº 7 do Código Penal.
SS) Entendendo-se que o crime de trato sucessivo é punido pelo facto mais grave, deverá considerar-se, em suma, que o arguido cometeu um único crime de trato sucessivo de violação agravada, previsto e punido pelo artigo previsto e punido pelos artigos 164º, nº 1, alíneas a), b) c) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, nsº 1, alíneas a) e b) e nº 7 do Código Penal, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei nº 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, nº 1, alíneas a) e b) e c) e nº 7 do Código Penal com a pena de três a dez anos de prisão agravada de metade, nos seus limites mínimo e máximo.
TT) Quanto à medida concreta das penas de prisão que o Tribunal a quo determinou como sanção dos crimes praticados pelo arguido, consideram-se, salvo o devido respeito, excessivas, desproporcionais e injustas, atentas as exigências de socialização e atendendo ao facto de que, o recorrente se encontra social e familiarmente bem integrado, bem como o facto de não ter antecedentes criminais à data da prática dos factos.
UU) É verdade que os crimes pelos quais o recorrente foi condenado se revestem de alguma ilicitude e gravidade, contudo não são crimes de sangue, de tráfico de estupefacientes, ou contra a humanidade.
VV) Porém, a moldura concretamente estabelecida sobre as condições pessoais do recorrente e as circunstâncias do facto punível determinam que as penas atribuídas sejam excessivas, se atentarmos num quadro de reintegração social e de prevenção especial.
WW) De acordo com a matéria de facto dada como provada, o recorrente é pessoa social e familiarmente integrado, trabalhando esporadicamente.
XX) A prática dos factos que foram objeto de julgamento e que culminaram na condenação de cujos termos ora se recorre é passível de várias interpretações, algumas delas bem mais favoráveis ao arguido do que aquela que foi escolhida pelo tribunal.
YY) O cumprimento de uma pena tão longa de prisão efetiva, pelo recorrente, terá efeito inevitavelmente perverso e que desvirtua aquele que é o escopo da aplicação de uma pena e trará apenas e só desvantagens, quer em termos pessoais, quer sobretudo em termos sociais.
ZZ) O Tribunal “a quo” considerou os factos em termos estritamente objetivos e imediatos, sem ponderar as consequências – nefastas sociais e pessoais que inevitavelmente advirão para o arguido e para a sociedade, se este for condenado numa pena de prisão efetiva tão prolongada.
AAA) Dificilmente no seu quadro vivencial atual, o recorrente entenderá a aplicação de uma pena de prisão privativa da liberdade com a amplitude da que lhe foi aplicada e para ser ressocializadora, a pena tem de ser entendida por a quem a sofre.
BBB) Na fixação da pena única haverá ainda que atender, aos factos, à personalidade do arguido e ainda, por comparação a outras molduras penais previstas no Código Penal, que a pena a fixar, pese embora os factos imputados ao arguido sejam bastante graves, não deverá equiparar-se a um caso de homicídio qualificado, cuja pena se fixaria entre os 12 e os 25 anos de prisão.
CCC) Face ao exposto e salvo o devido respeito, que é muito, entende-se que o Tribunal “a quo” não sopesou devidamente os critérios da medida da pena a que o arguido foi condenado, não ponderando corretamente os princípios subjacentes à sua escolha e determinação (consagrados no Código Penal nos artigos 40º, 70º e 71º), pelo que, se considera que deverá a pena aplicada no douto acórdão em apreço, ser substituída e diminuída consentaneamente com o exposto.
Termos em que, nos melhores de Direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido inteiro provimento ao presente recurso em conformidade com o exposto nas precedentes conclusões, com legais consequências e, assim, se fará uma vez mais serena e inteira justiça.
-O recurso foi admitido através do despacho judicial com a referência Citius nº 421432784. -O MºPº junto da primeira instância, respondeu à motivação do recurso apresentado pelo
arguido a em 4.01.2023 , pugnando a final pela improcedência total do recurso.
-Foi cumprido o artº 417º nº 2 do CPP.
-A digna Procuradora geral adjunta proferiu douto parecer com a referência Citius nº 19575755 , pugnando pela improcedência do recurso, aduzindo o seguinte, e citando:
(…)
“O arguido A interpõe recurso do acórdão proferido e depositado a 14 de novembro de 2022.
Foi condenado pela prática:
A- 209 (duzentos e nove) crimes de violação agravada, p. e p. pelos arts. 164º, n.º 1, a) e b), do C. Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao art. 177º, n.º 1, a) e b) e n.º 7, do C. Penal, e atualmente pelo art. 164º, n.º 2, a) e b), do C. Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao art. 177º, n.º 1, a) e b) e n.º 7 do C. Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão por cada um desses crimes;
B- 3 (três) crimes de violação agravada, p. e p. pelos arts. 164º, n.º 1, a), do C. Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao art. 177º, n.º 1, a) e b) e n.º 7, do C. Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, e atualmente pelo art. 164º, n.º 2, a), do C. Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao art. 177º, n.º 1, a) e b) e n.º 7, do C. Penal, na pena de 5 (cinco) anos por cada um desses crimes;
C- 2 (dois) crimes de violação agravada, p. e p. pelo art. 164º, n.º 2, a), do C. Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao art. 177º, n.º 1, a), b) e c), n.º 7, do C. Penal, na pena de 5 (cinco) anos por cada um desses crimes;
D- Em cúmulo jurídico na pena única de 15 (quinze) anos de prisão;
E- Condenado ainda na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 15 (quinze) anos – art. 69º-B, n.º 2, do C. Penal, na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 15 (quinze) anos – art. 69º-C, n.º 2, do C. Penal e na pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais, pertinentes à vítima B, pelo período de 15 (quinze) anos – art. 69º-C, n.º 3, do C. Penal.
Objeto do recurso
Tal como configurado pelo recorrente em sede de conclusões, que delimitam o seu objeto recai o recurso sobre:
a) Erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto – art. 410º, nº 2, a) e c), do C.P.P.;
b) Violação dos princípios da livre apreciação da prova e in dúbio pro reo; c) Nulidade do acórdão por insuficiente fundamentação
d) Qualificação jurídico penal – crime de trato sucessivo; e) Penas parcelares e única aplicadas.
Pugna, em suma, pela alteração da matéria de facto, dando-se por não provada a matéria de facto provada, não sendo assim entendido pela condenação por apenas a prática de um crime, por trato sucessivo e pela diminuição das penas parcelares e unitária aplicadas.
O Ministério Público junto da 1ª instância respondeu ao recurso, defendendo a sua improcedência. Acompanhamos a sua posição e argumentação pela adequação jurídica, clareza e síntese.
Acresce que, o recorrente pretende ver alterada a matéria de facto dada como provada.
Mas não procedeu à impugnação ampla da matéria de facto ao abrigo do art. 412º, nº 3 e nº 4, do C.P.P.
Procedeu sim à impugnação restrita através da invocação do vício de erro notório na apreciação da prova e de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previstos no art. 410º, n.º 2, a) e c), do C.P.P.
Ora, como se prevê neste nº 2, estes vícios têm que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. E não já da verificação de erros de julgamento por invocação das provas produzidas e erroneamente apreciadas pelo tribunal recorrido, que imponham decisão diversa.
In caso a apreciação do tribunal de recurso está restringida ao texto da decisão recorrida atenta a invocação dos referidos vícios, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos à mesma estranhos.
“O erro notório na apreciação da prova traduz-se numa falha de tal forma grosseira, ostensiva ou evidente na análise da prova que um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe de que o tribunal, na apreciação da prova, violou as regras da experiência ou efetuou análise baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, verificando-se, igualmente, este vício quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das leges artis”, citando-se o acórdão recente do TRL de 7 de outubro de 2022, in 804/18.8PGALM.L1, desta 9ª secção.
É pacifico o entendimento que o erro notório na apreciação da prova se verifica quando exista um erro evidente, por ignorância ou falsa representação da realidade, facilmente detetado, que resulte do próprio texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum.
E verifica-se “o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a factualidade provada vertida na decisão é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, estando omissos factos que podiam e deviam ter sido averiguados por se mostrarem necessários à formulação de um juízo seguro de condenação ou de absolvição”, in acórdão do TRL acima citado.
No caso dos autos, da leitura do acórdão recorrido e louvando-nos na resposta da Exmª Magistrada do MP da 1ª instância, entendemos pela não verificação dos referidos vícios.
O acórdão recorrido mostra-se corretamente fundamentado de facto e de direito, apreendendo-se bem os motivos e o processo lógico-formal que as Srs. Juízas “a quo” usaram para formar a sua convicção, de acordo com as regras da experiência comum e conforme o disposto no art. 127º, do C.P.P. .
Da leitura da fundamentação do acórdão recorrida claramente resulta qual a prova produzida que motivou a decisão de facto. Não foi exclusivamente as declarações para memória futura da vítima, sendo que o recorrente descredibiliza estas declarações e desvaloriza, de todo, os relatórios médico-legais da perícia de natureza sexual e relatório psicológico.
O Tribunal a quo não teve qualquer dúvida quanto à veracidade dos factos que imputou ao recorrente, não ficou numa situação de non liquet, que pudesse motivar a aplicação do princípio indúbio pro reo.
Como decidiu o Acórdão do STJ, de 30.10.2013, 3ª secção, proc. nº 40/11.4JAAVR.C2.S1, in www.dgsi.pt., “A violação do princípio in dubio pro reo ocorre quando, seguindo o processo decisório, se concluir que o tribunal, tendo ficado na dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a decisão não esteja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis, pela prova em que assenta a convicção.
Mais “A dúvida é a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido” in Acórdão do STJ, de 14.04.2011, proc. n.º 117/08.3PEFUN.L1.S1 - 5.ª secção, in www.stj.pt - sumário.
apesar de não ser esse o entendimento esmagador do STJ, que defende não ser possível o recurso à qualificação da figura jurídica do trato sucessivo ao crime em apreço, conforme, entre outros, os acórdãos do STJ de 20.02.2019 e 13.03.2019, acessíveis em www.dgsi, pt.
Trato sucessivo
Tal como bem decidiu o acórdão recorrido e defende a Exmª Magistrada do Ministério Público da 1ª instância também entendemos que não ser possível o recurso à figura jurídica do trato sucessivo, uma vez que os crimes em apreço são praticados contra bens eminentemente pessoais. Neste sentido decidiram, entre outros:
a) O acórdão do STJ, de 11 de setembro de 2019 -
“VI - É actualmente uniforme a jurisprudência deste STJ que afasta o recurso à figura do crime de trato sucessivo, nomeadamente em relação aos crimes contra a autodeterminação sexual. Como tem sido repetidamente afirmado nesta jurisprudência, os casos em que o comportamento do agente Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça Secções Criminais 20 Número 263 – Setembro de 2019 preenche vários tipos de crime contra a autodeterminação sexual ou preenche várias vezes estes mesmos tipos de crime reconduzem-se à previsão do n.º 1 do art. 30.º do CP, pois pune-se a prática de «acto sexual», de cada «acto sexual», não se incluindo no tipo qualquer forma de reiteração.
VII - Considerando os factos na sua globalidade, as circunstâncias anteriormente referidas e as qualidades de personalidade do arguido manifestada na prática dos factos, tudo ponderando em conjunto, como impõe o art. 77.º, n.º 1, do CP, não se encontra fundamento que permita justificar a redução da pena única conjunta aplicada, pois mostra-se adequada e proporcional à gravidade dos factos e às necessidades de prevenção e de socialização que a sua aplicação visa realizar (art. 40.º, n.º 2, do CP) 11-09-2019 Proc. n.º 1032/18.8JAPRT.S1- 3.ª Secção Lopes da Mota (relator) Vinício Ribeiro, in www.stj.pt. (negritos nossos);
b) O Acórdão do STJ de 19 de setembro de 2019 –
“I – Nos crimes de abuso sexual o arguido deve ser condenado por cada abuso perpetado, não sendo possível a unificação de condutas, destarte pelo apelo à figura do crime de trato sucessivo.
II – É ajustada a pena única do tribunal de 1ª instância, de 12 anos de prisão, pela prática de 32 crime agravados de abuso sexual de crianças, 52 crimes agravados de abuso sexual de menores dependentes, em relação a uma vítima e 4 crimes agravados de abuso sexual de crianças, relativamente a outra vítima (entre 2011 e 2017, número de vítimas (duas) atos e suas consequências, idade do arguido (atualmente com 42 anos) e existência de antecedentes criminais – Ac. do STJ, de 19-09-2019 (Proc. Nº 243/18.0JAPRT.P1.S1 – 5ª Secção, Carlos Almeida (relator), in www.stj.pt – sumários); e
c) O acórdão de 9 de janeiro de 2020, deste Tribunal da Relação de Lisboa, no processo nº 499/15.0T9SXL.L1-9, Filipa Costa Lourenço (relatora)
“ I- O crime de trato sucessivo não se aplica aos crimes de abuso sexual de menores, pois o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais ainda que por referência à figura jurídica do crime continuado – com a alteração ao º 3 do art. 30º do Código Penal realizada pela Lei nº 40/2010, de 3 de Setembro, que exclui expressamente a admissibilidade da possibilidade de unificação de uma pluralidade de condutas na figura do crime continuado, quando estejam em causa bens eminentemente pessoais como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as acções;
II -Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador, pois este ao suprimir o segmento então acrescentado, ditou a sentença de morte do crime continuado nos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais. O crime continuado foi então excluído desse tipo de crimes, sem qualquer excepção, ficando restringido à violação plúrima de bens jurídicos nos eminentemente pessoais;
III – De facto o crime de trato sucessivo, englobando a realização plúrima e essencialmente homogénea do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, basta-se com a prática de qualquer das condutas reiteradas praticadas, para que fique preenchido o tipo legal de crime, já que as mesmas são unificadas pela mesma «unidade resolutiva», e assim o tipo penal do crime de abuso sexual de crianças não é compaginável com tal figura jurídica, uma vez que, a específica configuração do crime de abuso sexual de crianças exige, pressupõe, a afirmação de uma pluralidade de resoluções criminosas na produção do resultado que desencadeiam e que, portanto, se autonomizam como tal, pois o traço caracterizador da figura do crime de trato sucessivo residirá no facto de o crime, na sua estrutura típica, pressupor a reiteração, punindo-se, desta forma, a prática, antes de mais, de uma actividade, que pode consumar-se em um ou mais actos;
IV – A estrutura típica do crime de abuso sexual de crianças não pressupõe tal reiteração, isso é, não se pretende com o mesmo punir uma atividade, pelo que não lhe aplicável a figura do crime de trato sucessivo. Refira-se, ainda, que a eventual admissão da unificação de uma pluralidade de condutas essencialmente homogéneas, através da figura do crime de trato sucessivo, no âmbito penal de abuso sexual de crianças, poderia redundar num resultado que o legislador claramente quis afastar;
V - Às vítimas, são hoje concedidos direitos melhor enquadrados/respaldados, do que no pretérito e espelhados em legislação, sendo exemplo disso o direito Comunitário com a DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DA VÍTIMA NO PROCESSO PENAL. De facto, não se pode entender que face a dois depoimentos contraditórios, o arguido/a e do/a ofendida, se deva dar sempre prevalência ao depoimento do arguido, pois para além do mais, tal não está legalmente consagrado, ficando tal missão de apreciação da prova e da sua livre convicção concedido ao poder jurisdicional, Constitucionalmente consagrado. Entendimento diverso se tivera tal afrontaria no seu cerne o estatuto de vítima e cercearia o processo de formação da livre convicção do julgador, tanto mais que no caso dos autos outros elementos de prova foram validamente considerados para a formação da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”.
IV – O crime de abuso sexual de menores, cometido no seio da família nuclear, por ascendente do sexo masculino (avô), contra criança do sexo feminino com quatro e cinco anos de idade, impõe a consideração pelo julgador, que na ponderação da medida concreta da pena aplicar, tenha em vista as elevadíssimas circunstâncias de protecção da vitima, da insensibilidade e irreversibilidade da conduta predatória do agressor, que naturalmente aqui se impõe com especial acuidade, elevadas necessidades de prevenção geral por forma a mitigar o impacto e o alarme negativo da pratica do crime no tecido social português e a frequência com que à data se constata de facto um aumento considerável deste fenómeno que urge colmatar”, in www.dgsi.
Também em nossa opinião mostram-se fundamentadas, corretas, adequadas e não padecem de excesso, perante toda a factualidade criminosa provada e as superiores exigências de prevenção geral e especial inerentes a este tipo de hedionda e gravíssima criminalidade, as penas parcelares e única aplicadas.
Emite-se, pois, parecer no sentido da manutenção do acórdão recorrido pelo exposto e louvando-nos ainda na resposta da Exmª Magistrada do Ministério Público junto da 1ª instância, pugna-se pela improcedência do recurso. “
(….)
- Foi cumprido o artº 417º nº 2 do CPP.
- O arguido apresentou resposta.
-Efectuado o exame preliminar, determinou-se que o presente recurso fosse julgado em conferência.
-Colhidos os vistos legais foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º 3, alínea c) do mesmo diploma, cumprindo agora apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso:
De acordo com o disposto no artigo 412° do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de Outubro de 1995, o objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379° do mesmo diploma legal.
Como é sabido, e resulta do disposto nos arts. 368.º e 369.º, ex vi art. 424.º, n.º 2, todos do CPP, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem o objecto do recurso pela seguinte ordem:
Em primeiro lugar, das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.
Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes à matéria de facto e, dentro destas, pela impugnação alargada, se tiver sido suscitada e, depois, dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP.
Por fim, das questões relativas à matéria de direito.
Será, pois, de acordo com estas regras de precedência lógica que serão apreciadas as questões suscitadas.
Por outro lado, e como é sobejamente conhecido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação (art. 412.º, n.º 1 do CPP).
O objecto do recurso interposto pelo arguido, o qual é delimitado pelo teor das suas conclusões, suscita o conhecimento das seguintes questões, as quais o mesmo identificou claramente nas conclusões do seu recurso, a saber:
-O douto Acórdão padece de vícios processuais, como: violação do artigo 127º do Código do Processo Penal, por erro interpretativo; violação dos princípios in dubio pro reo e de presunção de inocência - artigo 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa; errada qualificação jurídica dos factos; (enquadramento jurídico/crime único de trato sucessivo); violação do artigo 374º nº 2 do Código do Processo Penal; violação do artigo 379º nº 1 al. a) do Código do Processo Penal; violação do artigo 355º do Código do Processo Penal;
- Sem conceder – e no tocante à medida da pena e espécie de pena aplicada: violação do disposto no artigo 40º, nº 1 e 71º do Código Penal; violação do artigo 50º nº 1 do Código Penal por erro de interpretação e o artigo 77º nº 1 do Código Penal (no tocante à decisão cumulatória).
Dissecando, porém, as questões levantadas também nas conclusões do recurso apresentado pelo arguido e ora recorrente teremos que salientar o seguinte, para uma melhor compreensão das questões a resolver, suscita este:
-O Tribunal “a quo” violou as regras da apreciação da pova nos termos do artº 127º do CPP e não respeitou o principio “in dúbio pro reo” artº 32º nº 2 da CRP, pois estribou a sua convicção só nas declarações da menor / ofendida em Declarações para memória futura que esta prestou, e como refere na al. K) das suas conclusões, não pode também ser dada credibilidade às declarações da menor sem considerar a defesa apresentada pelo que, a qual, na sua óptica converge para o facto inquestionável de o arguido ter resolvido exercer o seu direito ao silêncio em vez de negar os factos, pois não tendo praticado o crime não o podia confessar.
O exame médico efectuado à menor tem de suscitar uma dúvida insanável.
As únicas provas são as declarações da menor que estão em oposição com o conjunto da defesa apresentada pelo arguido que se se remeteu ao silêncio.
-Deve ser alterada a matéria de facto provada e não provada passando a constar dos factos dados como não provados que o arguido cometeu os crimes de que foi acusado.
- A fundamentação do acórdão é deficiente e lacunar (quanto aos factos provados) pelo que padece o acórdão de nulidade prevista no artigo 379 nº 1 al. a) do CPP, por referência ao artigo do m.m. Código, 374 nº 2.
- Invocação de erro notório, pois questiona-se não a prova em si, mas a utilização que foi dada à prova (declarações de testemunhas).
- a perícia legal é inconclusiva em virtude da ausência de vestígios e lesões traumáticas especificas.
-Errada qualificação dos factos jurídicos dos factos, pois o arguido deve ser condenado pela aprática de um crime de trato sucessivo.
- Violação dos artigos 374º nº 2 e 379º nº 1 al a) do CPP. - Violação do artigo 355º do CPP.
- Quanto à medida da pena foram violados os artigos 40º nº 1, 70º, 50º nº 1 por erro de interpretação do artigo 77º nº 1 no tocante à decisão cumulatória.
-O Tribunal “a quo” não delimitou temporalmente a pratica dos factos imputados/ entre 6/07/2016 a 6/07/2018 e 2020 e 2021 em datas não concretamente apuradas/ pelo que também da avaliação da menor não é possível saber o número de vezes que a mesma terá sido abusada, logo dever-se-á condenar o arguido pela prática de um crime de trato sucessivo, de um único crime de violação agravada p.p. pelo artº 164 nº 1 al a), b) c) do CP com a pena agravada de 3 a 10 anos agravada de metade nos seus limites mínimos e máximos.
-A medida da pena é excessiva, desproporcional e injusta pelo que a pena deve ser diminuída consideravelmente nos termos dos artigos, 40º, 70º e 71º do CP.
Vejamos então:
O acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo sob censura tem o seguinte teor ( retirado e convertido do sistema Citius):
(…)
Acordam os Juízes que constituem o Tribunal Coletivo do Juízo Central Criminal de Lisboa – J16, relativamente ao presente Processo Comum Coletivo n.º 224/21.7JDLSB no seguinte:
1. Relatório
O Digno Magistrado do Ministério Público acusou, para julgamento, com intervenção de tribunal coletivo, o arguido:
» A, natural de ..., filho de ..., nascido em …, divorciado, titular do CC n.º ..., residente na Rua ..., Lisboa, pela prática, em concurso efetivo, de:
- Duzentos e nove (209) crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal;
- Três (3) crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos164º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal;
- Dois (2) crimes de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a), b) e c) n.º 7 do Código Penal.
Vem também pedida a condenação do arguido nas seguintes penas acessórias:
- a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e vinte anos – artigo 69º-B, n.º 2 do Código Penal;
- a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período a graduar entre cinco e vinte anos – artigo 69º-C, n.º 2 do Código Penal;
- a pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais, pertinentes à vítima, por um período a graduar entre cinco e vinte anos – artigo 69º-C, n.º 3 do Código Penal.
O arguido apresentou contestação, na qual oferece o mérito das suas declarações em audiência de julgamento. Mais, apresentou rol de testemunhas.
Procedeu-se à audiência de julgamento com inteira observância do legal formalismo.
Após o despacho que designou dia para julgamento mantiveram-se os pressupostos de validade e regularidade da instância, não existindo questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
2. Fundamentação
2.1. Matéria de facto provada
Da discussão da causa, e com relevo para a decisão da mesma, resultaram demonstrados os seguintes factos (sendo que apenas será feita referência à matéria de facto que não seja matéria inócua, meramente conclusiva ou de direito ou que constitua repetição ou simples negação dos factos constantes da acusação):
Da acusação
1. A vítima B nasceu em ..., sendo filha do arguido e de ….
2. Quando contava cerca de nove meses de idade, a vítima passou a coabitar apenas com o arguido A, seu pai, e com sua avó paterna.
3. Desde sempre que o arguido A esteve bem ciente da data de nascimento da vítima, e por essa via da sua idade.
4. Em data não concretamente apurada, quando a vítima contava cerca de seis anos de idade, o arguido A formulou o propósito de, sempre que a ocasião se proporcionasse, dirigir contactos de natureza sexual à vítima B, prevalecendo-se do facto de com a mesma coabitar, por via da relação filial entre ambos, para assim satisfazer os seus propósitos libidinosos.
5. Assim, ao longo de todo o período compreendido entre o dia 6 de julho de 2014, quando a vítima perfez seis anos de idade, e 6 de julho de 2018, quando atingiu os dez anos de idade, com a frequência de, pelo menos, uma vez por semana, no decurso do período noturno, no domicílio comum, sito na Rua ..., o arguido A dirigiu-se à vítima quando esta estava deitada na cama que partilhavam.
6. Em todas essas ocasiões, no total de duzentas e nove (209), o arguido A abeirou-se da vítima, e agarrou-a pelo corpo, fosse pelos braços, fosse pelas pernas, puxando-a para si.
7. Em todas essas ocasiões, a vítima tentou repelir o arguido A, empurrando-o ou pontapeando-o, ao que o arguido A respondeu continuando a agarrar a vítima e a puxá-la para si, assim a mantendo imóvel e impossibilitada de oferecer qualquer resistência.
8. Acto contínuo, em todas essas ocasiões, o arguido A baixou as calças de pijama que a vítima envergava, assim expondo o traseiro desta.
9. Acto contínuo, em todas essas ocasiões, o arguido A fez introduzir o seu pénis ereto no ânus da vítima, aí o mantendo em movimentos de fricção durante alguns momentos, pese embora bem soubesse e não pudesse ignorar que assim procedia contra sua filha, e bem assim que a vítima não queria manter relações sexuais com o arguido A, discordâncias expressas por esta se tentar debater contra o arguido A, movimentos de repulsa de que o arguido A também ficou sempre ciente.
10. Nesas ocasiões, o arguido A também não se coibia de percorrer com as mãos todo o corpo da vítima, mormente no peito e pernas, e bem assim de introduzir as suas mãos na vagina da vítima.
11. Em todas essas ocasiões, a vítima sofreu dores por força da conduta do arguido A, e irrompeu em pranto, ao que o arguido A declarou-lhe para calar a boca, para que a avó paterna da vítima não escutasse, e bem assim que não podia relatar tais condutas do arguido a terceiros.
12. Em três ocasiões de datas não apuradas, no decurso do ano de 2016, quando a vítima contava oito anos de idade, no domicílio comum, no decurso do período noturno, o arguido A agarrou a vítima pela cabeça, e empurrou-a na direção do seu pénis, com vista a constrangê-la a sugar-lho, pese embora estivesse bem ciente de que a vítima não o queria fazer.
13. Nessas três ocasiões, o arguido A logrou conduzir a boca da vítima até junto do seu pénis, e bem assim introduzir-lho na boca, aí o mantendo durante alguns instantes, até a vítima ser acometida por vómito.
14. Em data não apurada, compreendida no ano de 2020, quando a vítima contava doze anos de idade, no domicílio comum, no decurso do período noturno, o arguido A abeirou-se da vítima, e agarrou-a pelo corpo, puxando-a para si.
15. Então, pese embora a vítima o tentasse repelir, o arguido A continuou a agarrar a vítima e a puxá-la para si, assim a mantendo imóvel e impossibilitada de oferecer qualquer resistência.
16. Acto contínuo, o arguido A baixou as calças de pijama que a vítima envergava, assim expondo o traseiro desta.
17. Acto contínuo, o arguido A fez introduzir o seu pénis ereto no ânus da vítima, aí o mantendo em movimentos de fricção durante alguns momentos, pese embora bem soubesse e não pudesse ignorar que assim procedia contra sua filha, e bem assim que a vítima não queria manter relações sexuais com o arguido A, discordância expressa por esta se tentar debater contra o arguido A, movimentos de repulsa de que o arguido A também ficou ciente.
18. Em data não apurada, compreendida em junho de 2021, anterior ao dia dezassete, quando a vítima contava doze anos de idade, no domicílio comum, no decurso do período noturno, o arguido A abeirou-se da vítima, e agarrou-a pelo corpo, puxando-a para si.
19. Então, pese embora a vítima o tentasse repelir, o arguido A continuou a agarrar a vítima e a puxá-la para si, assim a mantendo imóvel e impossibilitada de oferecer qualquer resistência.
20. Acto contínuo, o arguido A baixou as calças de pijama que a vítima envergava, assim expondo o traseiro desta.
21. Acto contínuo, o arguido A fez introduzir o seu pénis ereto no ânus da vítima, aí o mantendo em movimentos de fricção durante alguns momentos, pese embora bem soubesse e não pudesse ignorar que assim procedia contra sua filha, e bem assim que a vítima não queria manter relações sexuais com o arguido A, discordância expressa por esta se tentar debater contra o arguido A, movimentos de repulsa de que o arguido A também ficou ciente.
22. Por força das sucessivas condutas dirigidas pelo arguido A à vítima, esta, desde os nove anos de idade, passou a de quando em vez a mutilar os próprios braços com recurso a objetos cortantes.
23. No dia 17 de junho de 2021, a vítima foi sujeita a acolhimento institucional, após relatar a colegas de escola as condutas de que fora alvo por banda do arguido A.
24. Ao actuar da forma descrita no período compreendido entre 6 de Julho de 2014, quando a vítima perfez seis anos de idade, e 6 de Julho de 2018, quando atingiu os dez anos de idade, o arguido A quis e logrou constranger a vítima a sofrer, contra a sua vontade, a introdução anal do pénis do arguido A, e bem assim a introdução na sua vagina das mãos do arguido A, não se coibindo para tanto de utilizar força física contra a vítima, assim afastando qualquer possibilidade de a mesma oferecer qualquer resistência eficaz à atuação do arguido A, desta forma satisfazendo os seus instintos libidinosos.
25. Em cada uma dessas duzentas e nove (209) ocasiões, o arguido A bem sabia e não podia ignorar que punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual, o que fez com vista a satisfazer os seus instintos libidinosos.
26. Em cada uma dessas duzentas e nove (209) ocasiões, o arguido A bem sabia e não podia ignorar que a vítima tinha menos de catorze anos de idade.
27. Em cada uma dessas duzentas e nove (209) ocasiões, o arguido A bem sabia e não podia ignorar que procedia contra sua filha, com quem coabitava, sobre ela tendo o ascendente resultante de com a mesma ter relação filial e de coabitação, que lhe propiciava proximidade quotidiana com a vítima, circunstâncias de que se prevaleceu para concretizar os seus instintos libidinosos.
28. Ao actuar da forma descrita nas aludidas três ocasiões, ocorridas no decurso do ano de 2016, quando a vítima contava oito anos de idade, o arguido A quis e logrou constranger a vítima a sofrer, contra a sua vontade, a introdução na sua boca do pénis do arguido A, não se coibindo para tanto de utilizar força física contra a vítima, assim afastando qualquer possibilidade de a mesma oferecer qualquer resistência eficaz à atuação do arguido A, desta forma satisfazendo os seus instintos libidinosos.
29. Em cada uma dessas três ocasiões, o arguido A bem sabia e não podia ignorar que punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual, o que fez com vista a satisfazer os seus instintos libidinosos.
30. Em cada uma dessas três ocasiões, o arguido A bem sabia e não podia ignorar que a vítima tinha menos de catorze anos de idade.
31. Em cada uma dessas três ocasiões, o arguido A bem sabia e não podia ignorar que procedia contra sua filha, com quem coabitava, sobre ela tendo o ascendente resultante de com a mesma ter relação filial e de coabitação, que lhe propiciava proximidade quotidiana com a vítima, circunstâncias de que se prevaleceu para concretizar os seus instintos libidinosos.
32. Ao actuar da forma descrita nas aludidas duas ocasiões, ocorridas no ano de 2020 e em data não apurada, compreendida em Junho de 2021, anterior ao dia dezassete, o arguido A quis e logrou constranger a vítima a sofrer, contra a sua vontade, a introdução anal do pénis do arguido, não se coibindo para tanto de utilizar força física contra a vítima, assim afastando qualquer possibilidade de a mesma oferecer qualquer resistência eficaz à atuação do arguido A, desta forma satisfazendo os seus instintos libidinosos.
33. Em cada uma dessas duas ocasiões, o arguido A bem sabia e não podia ignorar que punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual, o que fez com vista a satisfazer os seus instintos libidinosos.
34. Em cada uma dessas duas ocasiões, o arguido A bem sabia e não podia ignorar que a vítima tinha menos de catorze anos de idade, e que por força da sua tenra idade não tinha qualquer possibilidade séria de oferecer resistência ao arguido A.
35. Em cada uma dessas duas ocasiões, o arguido A bem sabia e não podia ignorar que procedia contra sua filha, com quem coabitava, sobre ela tendo o ascendente resultante de com a mesma ter relação filial e de coabitação, que lhe propiciava proximidade quotidiana com a vítima, circunstâncias de que se prevaleceu para concretizar os seus instintos libidinosos.
36. Agiu o arguido A de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem todas as suas condutas proibidas e punidas por lei.
Das condições pessoais do arguido
37. O arguido A é natural de Leiria, ainda que após o nascimento tenha passado a residir em Tomar.
38. O arguido A é o último filho de uma fratria de cinco elementos germanos.
39. Os pais viviam em união de facto à data do nascimento do arguido A, tendo vindo a separar-se na sequência de violência doméstica perpetrada pelo pai contra a mãe, tendo esta fugido de casa e transferido a sua residência para Lisboa, quando o arguido A tinha cerca de um ano de idade, tendo trazido os filhos consigo.
40. Nos primeiros tempos em Lisboa, o arguido A e família viveram cerca de três meses em situação de sem-abrigo, pernoitando debaixo de uma ponte na cidade, até serem realojados.
41. Durante o período em que viveu com os pais em Tomar, viviam numa barraca, possuindo dificuldades económicas agravadas pelo alegado problema de alcoolismo do pai.
42. Quando o arguido A tinha cerca de cinco anos de idade, a mãe veio a reconstituir família, tendo casado pela primeira vez.
43. Este relacionamento foi de curta duração, não possuindo o arguido A memórias da dinâmica familiar, nem do padrasto.
44. A mãe voltou a casar-se quando o arguido A tinha dez anos de idade, tendo a dinâmica familiar sido descrita como harmoniosa e possuindo o arguido A boas memórias da relação mantida com o padrasto.
45. O arguido A entrou para a escola em idade própria, tendo apenas concluído o 3º ano de escolaridade, altura em que a mãe o retirou da escola, contava o arguido A 12 anos de idade, para iniciar atividade laboral e colaborar nas despesas do agregado familiar.
46. As primeiras experiências laborais foram no ramo da construção civil, atividade que manteve até aos 15 anos, altura em que fugiu da casa da mãe e procurou acolhimento em casa do pai, em Tomar.
47. Manteve-se a residir com o pai até aos 18 anos de idade.
48. Aos 18 anos emigrou para a Alemanha para trabalhar na construção civil, tendo permanecido neste país oito meses.
49. Teve diversos trabalhos, ao longo da vida, nenhum com duração relevante.
50. O arguido A sobre as primeiras experiências de namoro, intimidade e iniciação sexual, refere que a sua primeira experiência ocorreu quando tinha 15 anos de idade com uma vizinha do pai que teria idade superior a trinta anos.
51. Refere que o relacionamento foi por si consentido, que mantiveram relação de namoro e que nunca se questionou sobre a adequação desse relacionamento face à diferença de idade entre ambos.
52. Para além do primeiro relacionamento referido e considerado como significativo, o arguido A inscreve três relacionamentos amorosos significativos, o primeiro, em que casou aos 22 anos, relação que durou cerca de três anos e meio e do qual tem uma filha, atualmente com 23 anos de idade.
53. Esse relacionamento cessou por iniciativa do cônjuge e sem conflitos.
54. Após a separação, a filha que tinham em comum, tinha à data cerca de dois anos e meio, tendo ficado a cargo da mãe.
55. O arguido A esteve até aos 18 anos da filha sem manter relação, ou qualquer tipo de contacto com esta, não tendo explicado os motivos subjacentes a esta separação e desinvestimento parental.
56. O segundo relacionamento referido, manteve-o durante cerca de dois anos, relação em união de facto, existindo também uma filha deste relacionamento, atualmente com 17 anos.
57. O arguido A separou-se da companheira quando a filha tinha cerca de um ano e meio, tendo também deixado de manter contacto com esta, e neste caso desconhecendo o seu paradeiro.
58. O terceiro relacionamento amoroso, foi o mantido com a mãe de B, relação estabelecida também em união de facto e que durou cerca de cinco anos.
59. Quando iniciaram coabitação a mãe de B já tinha outra filha, na altura com um ano de idade.
60. O arguido A referiu que B vive em permanência consigo, integrando o seu agregado familiar de origem desde os nove meses, sendo ele em colaboração com a mãe e irmã ...que asseguravam as necessidades da menor, em virtude de a mãe da menor ter horários de trabalho exigentes.
61. …, porém, referiu que nunca desempenhou funções educativas e/ou de tomada a cargo da menor B, referindo que a sua colaboração se circunscrevia em confeção de refeições e higiene do espaço residencial e da roupa, designadamente da sua mãe.
62. Referiu, ainda, que em algumas vezes sugeriu ao arguido A que alterasse o seu modelo educativo o que descreve como permissivo e que avaliamos também como negligente, atendendo a que a menor passava muito tempo entregue a si própria e sem supervisão de adultos.
63. No contacto estabelecido com a técnica da ‘SCML’, ..., fomos informados de que no decurso do acompanhamento da situação da família, B foi acompanhada no ‘Espaço W+’, por dificuldades de comportamento graves, com registo de automutilações, tendo o arguido A oferecido alguma resistência a este acompanhamento.
64. No intervalo de tempo em que os factos de que se encontra acusado se inscrevem, O arguido A integrava o agregado familiar de origem constituído por si e pela sua mãe.
65. Residiam numa habitação de realojamento social, cujos pais são titulares, despendendo no pagamento de renda 50 euros/mês.
66. Presentemente, o arguido A reside apenas com a mãe, pessoa que refere encontrar-se com problemas de memória, o que foi conformado pela irmã do arguido, mantendo-se a situação residencial.
67. O arguido A deixou de manter contacto com a alegada vítima desde 17 de maio de 2021, na sequência dos factos na origem da presente situação judicial.
68. O arguido A à do início do processo, como no presente, não possuía atividade laboral, encontrando-se inativo desde o início da pandemia.
69. O agregado familiar subsiste com recurso à pensão de reforma da mãe no montante global de 400 euros/mês.
Do certificado de registo criminal
70. Do certificado de registo criminal do arguido A consta.
2.2. Matéria de facto não provada
Da discussão da causa resultou provada toda a factualidade constante da acusação.
2.3. Motivação da decisão de facto
Tendo presentes os princípios fundamentais da prova em processo penal, e designadamente o ínsito no artigo 127.º do Código de Processo Penal, segundo o qual a prova, salvo diferente disposição da lei, é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, cumpre explicitar o processo de formação da convicção deste tribunal relativamente à matéria de facto, sendo certo que se formou a convicção no que respeita à factualidade considerada como demonstrada na apreciação conjugada e de acordo com as regras da experiência comum dos seguintes elementos de prova:
Desde logo, iniciaremos a análise crítica da prova pela prova pré-constituída e já constante dos autos, no caso, boa parte dela com relevo significativo.
A fls. 4 a 5 dos autos conta o relatório de diligências iniciais, que dão conta da forma como os factos chegaram ao conhecimento da Polícia Judiciária e de que a menor já se encontrava sinalizada pela CPCJ.
A fls. 60 a 63 e 320 a 322 dos autos temos o relatório da perícia de natureza sexual em direito penal elaborado pelo INML, onde se conclui:
- Analisando a informação relativa ao suspeito evento e a totalidade dos exames efetuados e acima descritos, pode considerar-se que a compatibilidade entre essa informação e os exames efetuados é possível mas não demonstrável.
Importa assinalar que a ausência de vestígios físicos e/ou biológicos não significa que o abuso sexual não possa ter ocorrido, uma vez que num grande número destas situações não resultam vestígios.
- Para melhor esclarecimento do evento suspeito, é fundamental a valorização da informação prestada por psicologia forense.
- Os dados clínicos apurados e atrás descritos configuram uma situação de risco para o(a) Examinado(a), requerendo, por isso, a adopção de medidas psicossociais tendentes a assegurar o seu tratamento e protecção.
Daqui resulta que, ainda que do ponto de vista da perícia médica legal realizada nesta data, os factos não sejam demonstráveis, eles podem ter ocorrido.
A fls. 69 a 71 consta documentação relativa a episódio de urgência da menor, ocorrido em 9 de junho de 2021, no Hospital de Santa Maria, onde a menor foi acompanhado do arguido, por alegada agressão física com um cinto por parte de um irmão, tendo a menor sido referenciada pela comissão de jovens. A menor, após observação, teve alta médica, tendo os médicos feito menção de que iriam contactar a CPCJ.
A fls. 75 a 85 temos a documentação relativa a episódio de urgência da menor ocorrido em 17 de junho de 2021, pré-institucionalização, no Centro Hospitalar Universitário de Lisboa, sendo que nas observações médicas se refere “vem para observação e orientação pré institucionalização por suspeita de AS. Último evento terá sido há 2 meses.
Nesta data foi observado: “lesões múltiplas nos antebraços bilateralmente – cortes finos de automutilação (terá sido a primeira vez que o fez, data como 14/06)”.
A fls. 87 a 99 encontra-se mais documentação relativa a episódios de urgência da menor, no Hospital de Santa Maria, em 27 de abril de 2010 (onde foi acompanhada pelo pai, estando há cerca de um mês com lesões eritematosas na região do períneo, tendo alegadamente feito aplicação de vários tipos de pomadas com melhoria do quadro mas não totalmente), 26 de junho de 2010, 11 de outubro de 2011, 30 de novembro de 2011 (onde apresentou um quadro de lesões cutâneas, tendo o pai lesões semelhantes há cerca de 5 dias), 26 de abril de 2012, 19 de junho de 2017 (por queda de escadas com traumatismo do pé direito e aparecimento de lesão cutânea pruriginosa na mão direita há 3 dias).
Constata-se, assim, que a menor durante o seu crescimento foi assistida por diversas vezes na urgência hospitalar, sendo que até cerca dos seus 10 anos não são visíveis as marcas de auto mutilação, que veio a apresentar mais tarde (no último episódio de urgência assinalado), já numa idade mais avançada e quando os factos começaram a ter na mesma um impacto psicológico/psiquiátrico mais expressivo.
A fls. 135 a 137 encontra-se a decisão judicial de confirmação da medida tomada para proteção da menor, tendo sido decretada provisoriamente a medida de acolhimento institucional.
A fls. 227 a 229 verso consta o Relatório de acompanhamento de vítima especialmente vulnerável – Declarações para memória futura, onde se conclui que “(…) Recorrendo a técnicas para averiguar se a menor sabe distinguir a verdade da mentira, foi possível observar que B consegue distinguir estes conceitos (…), pelo que se verifica que B compreende o conceito e as implicações relacionadas com a distinção entre verdade e mentira, assumindo capacidade para responder “não sei” nas situações onde não possua memórias ou informações em determinadas questões. Verifica-se, ainda, que a menor foi capaz de realizar correções a questões/afirmações realizadas pela técnica (…)”. Mostra-se, assim, claro que as técnicas, com formação em psicologia, aferiram a capacidade para a menor prestar declarações para memória futura com credibilidade.
A fls. 267 a 274 dos autos encontra-se o Relatório da perícia médico-legal (relatório psicológico), elaborado pelo INML, onde se conclui:
“B mostra-se disponível e recetiva face ao processo de avaliação. Mantém uma interação adequada com a perita executando todas as tarefas solicitadas.
Observa-se ligeira alteração do comportamento não verbal com ativação emocional e humor tendencialmente depressivo quando se abordam, em contexto de entrevista, os factos que determinaram o inquérito em curso.
Ao nível cognitivo a examinada apresenta um desempenho intelectual inferior à média esperada para o grupo etário. Apresenta, contudo, competências suficientes para percecionar e interpretar acontecimentos bem como aptidões mnésicas que lhe permitem evocar experiências por si vividas.
No que concerne à sintomatologia observam-se indicadores de medos de acidentes e pequenos animais com significado clínico. A jovem apresenta alterações de comportamento com descontrolo comportamental desencadeado pela dificuldade em gerir a frustração, podendo tornar-se agressiva para com os outros. Identificam-se antecedentes de comportamentos autolesivos. Recentemente terá praticados ilícitos criminais em estabelecimento comercial (e.g. furtos) acompanhada por jovens da mesma idade.
Não se identificam outros sintomas associados às alegadas experiências de natureza sexual de que terá sido vítima.
Atendendo aos indicadores de dificuldade ao nível da estruturação da personalidade, adoção de comportamentos desviantes, incapacidade de controlo dos impulsos e inadequada gestão da frustração identificadas sugere-se que a jovem venha a beneficiar de acompanhamento psicoterapêutico promotor de um percurso de desenvolvimento adaptativo.
A examinada apresenta aptidão para prestar testemunho e os seus relatos são compatíveis com a descrição de experiências por si vividas”.
Esta perícia – cujo julgamento científico está subtraído à livre valoração deste tribunal – assume particular relevo, uma vez que não só deteta na menor comportamentos que são normalmente associados a vivências traumáticas da natureza dos factos que estão em apreço nos autos, como conclui que os relatos que a menor faz dos factos são compatíveis com a descrição das experiências por si vividas, ou seja, conclui, do ponto de vista pericial, que o relato que a menor faz dos factos é compatível com a verdade.
A fls. 344 a 345 temos o assento de nascimento da menor, que comprova a paternidade do arguido, bem como a idade da mesma à data da prática dos factos.
O tribunal ponderou, ainda, o relatório social junto aos autos, onde se descrevem os dados relevantes relativos ao crescimento e modo de vida do arguido (e que foi confirmado pelo mesmo em audiência de julgamento, tendo as suas declarações sido limitadas a esta matéria), bem como o seu certificado de registo criminal, do qual nada consta.
Para além desta prova, assume grande relevo as declarações prestadas pelo menor ... em sede de declarações para memória futura.
À data, a menor referir ter 13 anos de idade e frequentar o 5.º ano de escolaridade. Esclareceu que estava acolhida numa instituição, o CAT de Tercena.
Disse que antes vivia na casa do pai. Desde os 9 meses começou a viver com pai, até agora ao presente. Viveu sempre com pai e avó, mãe do pai. Só passava fins de semana com a mãe.
Aos 8 anos começou a ter o seu quarto. Até aí ficava no quarto do pai. Mais tarde tinha o seu próprio quarto.
Antes dos 8 anos dormia com o pai numa cama de casal. Ele abraçava-a. E aos 6 anos ele começou a tocar-lhe na vagina, nas pernas, no corpo todo, incluindo nas “maminhas”. Na vagina metia-lhe as mãos e magoava. Depois começou a violá-la e foi assim até aos 10 anos.
Explicou que o seu pai punha o pénis dele dentro do seu rabo. Doía. O pénis estava duro. Não se lembra de algum líquido. O seu pai fazia movimentos.
Quando isto acontecia ela chorava e quando tentava gritar o pai dizia para calar a boca para a avó não ouvir. Na vagina o pai nunca lhe meteu o pénis.
O seu pai dizia-lhe que não era para contar nem à melhor amiga nem à avó.
Mais tarde, mesmo quando tinha o seu quarto ia para o quarto do pai para ver televisão, e porque ele tinha computador e telemóvel. Às vezes adormecia lá quando o pai não estava. Trancava porta, mas o pai tinha outra chave. Ele chegava e começava a tirar-lhe a roupa e fazia-lhe o mesmo. Empurrava-o mas ele não a deixava sair. Às vezes conseguia escapar e fugir para o seu quarto.
Isto acontecia muitas vezes, dois dias depois parava, depois um dia, e parava.
Quando acontecia deitava sangue e o rabo ficava vermelho. Nunca falou disso a ninguém. Nunca foi ao médico por causa disso. Isto durou até aos 10 anos.
O seu pai também lhe pediu para por a boca no pénis dele, teve que fazer porque o pai lhe empurrava a cabeça, aí vomitou e foi para o quarto dela. Empurrava-lhe a cabeça em direção ao pénis dele. Acha que isso aconteceu três vezes. Acha que tinha 8 anos.
Arranjou uma solução para ele não fazer isso. Fechava-se no quarto e só saia para ir à casa de banho ou comer. Ele chamava-a e ela não ia.
O pai chegou a tentar por o pénis da vagina dela mas não deixou, empurrou-o e foi para o seu quarto.
Acabou por entrar em depressão e começou a cortar-se nos braços, porque tinha nojo e por muitas coisas que sentia. Aos 11/12 anos pensa que ele voltou a fazer isso duas vezes.
Há pouco tempo contou às amigas da escola, que contaram à Direção, até porque viram os cortes que tinha nos braços. Tinha medo de contar às pessoas.
Questionada, esclareceu que isto acontecia na cama. Estavam os dois deitados. O pai chegava-se a ela, agarrava-a, ela empurrava-o, mas ele segurava-a e puxava-a para ele, por um braço e agarrava-a com força. Às vezes conseguiu fugir, mas por vezes não conseguia, por não ter força.
Isto acontecia desde os 6 anos, não acontecia todos os dias, mas acontecia mais de um dia na semana. Dois dias e parava um, depois acontecia noutro dia. Pelo menos uma vez por semana acontecia.
Foi ao médico de família com o pai e ele viu a parte íntima, mas não sabe o que disse o pai.
Nas situações em que o pai lhe agarrou na cabeça para colocar a boca no pénis foi antes de ter o seu quarto.
Quando contou às colegas tinha acontecido a última vez estas situações com o pai há cerca de três semanas antes. Estava no quarto dele no computador e adormeceu lá. O pai chegou e só se apercebeu quando ele começou a tirar-lhe as cuecas. Tentou libertar-se, mas não conseguiu. Aí também o pai lhe meteu o pénis no rabo.
Isto acontecia de noite. A avó às vezes ia ao quarto e via-a lá com o pai e dizia que ela já não tinha idade para dormir com o pai. Mas o pai dizia que ela tinha ficado a ver um filme.
Quando estas situações aconteciam o pai também dizia que a levava ao Mac ou a outros sítios.
Quem ouvir o relato que a menor faz dos factos fica com a clara perceção da credibilidade do que é relatado, havendo também a perceção de que a menor, com o passar dos anos, começa a adquirir uma maior consciência do significado dos actos de que é vítima, acabando por ter comportamentos que denunciam o mal estar psicológico que vivenciava, ainda que para terceiros não tenha sido possível associar esses comportamentos/chamadas de atenção da menor como resultando da circunstância de estar há longos anos a ser vítima de actos de natureza sexual praticados pelo próprio pai.
É também possível localizar no tempo a ocorrência dos factos, assim como o número de vezes mínimo em que eles aconteceram.
Deixa-se consignado que nas declarações para memória futura, foi a menor advertida sobre se pretendia prestar declarações, ainda que o arguido fosse seu pai, tendo a mesmo respondido afirmativamente.
Recorda-se que este relato que a menor fez dos factos e que o tribunal teve como credível e sincero, foi também considerado como tal na perícia a que acima já fez menção.
Há também a considerar a prova testemunhal produzida oralmente em audiência de julgamento, sendo se salientar que nenhuma prova foi produzida por declarações do arguido, já que este optou pelo direito ao silêncio.
Nenhuma das testemunhas inquiridas presenciou os factos constantes da acusação, que tal como da mesma constam, se passaram apenas entre o arguido e a menor sua filha.
Assim, as testemunhas inquiridas reportaram-se a factualidade conexa, que nos permite algum tipo de corroboração da prova já supra mencionada, ainda que essa corroboração não seja essencial.
As testemunhas arroladas pela acusação relataram, de forma coerente e dentro das limitações que para muitos a idade representa, revelaram o conhecimento indireto que tiveram dos factos e os comportamentos que presenciaram por parte da menor B.
A testemunha ..., de 12 anos, então colega de escola da menor, afirmou que ela e as amigas ... e ... notaram, na escola, que a B tinha cortes nos braços. Eram colegas da B há cerca de dois anos na Escola ....
Referiu que numa ocasião, quando estava com a ..., a ... e a B, esta última disse que pai a tratava mal, tendo percebido que não falava de agressões físicas, mas sim de abusos sexuais. Depois souberam que ela vivia com o pai.
Na sequência dessa conversa, a ... contou à mãe, que trabalhava na escola e a mãe da ... falou com a assistente social. Não falaram mais sobre isto com .... Ela depois saiu da escola e não voltou a falar com ela sobre este assunto.
A testemunha ..., de 12 anos de idade, referiu que conheceu a B na escola no 6.º ano. Sabia que ela vivia com o pai e que tinha irmãos, que não viviam com ela.
Achava que a B tinha um comportamento normal. Só quando viu cortes no braço e a ... falou, estava ela, a ...a e ..., é que percebeu que havia algum problema. A B começou a desabafar sobre a vida, que o pai abusava dela, que não tinha boa relação com o irmão, que mãe não queria saber dela e que se cortava. Mostrou os cortes. Não percebeu em concreto em que consistiam os abusos, nem a ... disse.
Ela, a … e a ... falaram com mães, que falaram com assistente social da escola e depois iniciou-se processo. Depois a B saiu da escola e não voltaram a falar.
A testemunha ..., de 13 anos de idade, afirmou que conhecia a B da escola. Ele andava no 6.º ano e ela no 5.º ano. Ela era mais velha, mas já tinha chumbado.
Sabia que a B vivia com o pai e a avó, no Bairro da … Viu uma vez o pai na escola.
Em termos de comportamento a B comportava-se pior nos intervalos e nas aulas. Falava muito, respondia aos professores e auxiliares, implicava e gritava. Às vezes também arranjava confusões com colegas.
Ela cortava-se muitas vezes nos pulsos e na zona dos braços. Fazia isso em casa e na escola chegou a vê-la procurar vidros para se cortar. Tentava evitar que ela fizesse isso, mas ela cortava-se quando se chateava, por causa de namorados ou acontecia alguma coisa.
Pensa que o pai e ela davam-se bastante bem. O pai dava-lhe tudo o que ela pedia, por exemplo encomendava comida. Ela nunca disse mal do pai. Isto foi o que observou.
Ouviu as amigas da turma dela dizerem que tinham ido à coordenação e que havia problemas com o pai, que a tinha, mas nunca falou com ela sobre isso.
Depois ela saiu da escola e acabaram por deixar de se falar. Ainda falaram depois de ela sair da escola e estar na instituição, mas não falou deste assunto.
A testemunha ..., de 13 anos de idade, afirmou que conheceu a B em 2021, por ser amiga da ... .... Ela andava no 6.º e ... andava no 5.º ano, pensa que já tinha chumbado. Quando a conheceu ela disse que tinha má relação com o irmão e que foi abusada pelo pai. Ficou a perceber que eram abusos diferentes de agressões físicas.
A B tinha os seus amigos e amigas, era agitada, mas cortava-se nos pulsos e levava vidro para a escola. Quando a conheceu ela mostrou logo que estava cortada.
Depois contou à mãe, que trabalha na escola e ela falou com assistente social. Depois não teve mais contacto com ela.
Como se pode constatar, estas testemunhas, todas colegas de escola da menor B, não presenciaram nada, a não ser comportamentos reveladores de mau estar por parte da menor, designadamente algum desajustamento do comportamento escolar e a auto-mutilação, o que é integralmente compatível com a reação que uma menor desta idade pode assumir perante factos como os que constam da acusação. Para além disso, a menor relatou-lhes que o pai abusava dela, o que é mais um comportamento que vem corroborar as declarações prestadas pela menor.
Esta corroboração ocorreu com as colegas do sexo feminino, a quem será, naturalmente, mais fácil a menor expor este tipo de fragilidade. Já a testemunha ..., sendo rapaz, embora tenha relatado os comportamentos que a menor assumiam e que são reações próprias de quem é vítima deste tipo de crime, também mencionou que tinha a ideia de que a menor se dava bem com o pai porque este lhe comprava tudo o que ela pedia (por exemplo comida), o que está de acordo com as declarações da menor que referiu que o seu pai, quando praticava os factos, lhe prometia precisamente que lhe daria coisas ou lhe compraria a comida que gostava. É uma forma de manipulação e de controlo, para que a menor não contasse a terceiros o que se passava.
A testemunha …, assistente operacional na Escola ..., afirmou que não conhecia a B até lhe falarem do assunto. Foi a sua filha ... quem começou a contar-lhe que tinha uma coisa muito grave para lhe dizer, dizendo depois que a menina era assediada pelo pai. Ficou claro que eram coisas sexuais. Falou também nos cortes nos braços. Logo no dia seguinte reportou a situação à escola. Depois falou com a assistente social e a ... nesse dia já não foi para casa.
Quando reportou a situação percebeu que já havia problemas sinalizados. Pensa que ela vinha de outra escola e que se estava a aperceber que vinha de uma família disfuncional.
Do depoimento desta testemunha resulta como foi o presente processo despoletado.
Há, ainda, a considerar as testemunhas arroladas pela defesa, as quais, pela proximidade que têm com o arguido, não conseguiram todas ser sinceras e isentas.
Desde logo, a testemunha ..., mãe do arguido, tristemente, procurando ao máximo beneficiar o arguido, seu filho, não teve pudor em atacar a menor, sua neta e que com ela viveu desde praticamente o nascimento. O que a testemunha afirmou em audiência foi incoerente, exagerado, sem correspondência com as regras da experiência comum, e em nada contribuiu para o esclarecimento dos factos.
A testemunha confirmou que o seu filho e a neta viviam com ela. A neta viveu com ela entre os 9 meses e os 13 anos de idade. Disse que a casa tem dois quartos, um da testemunha, outro para a ..., e que o filho dormia na sala. A B teve um quarto desde os 9 meses, sendo que a testemunha era quem cuidava dela. Levantava-se muitas vezes para ir à casa de banho e aconchegá-la. Esta versão foi contrariada pela demais prova, tendo ficado claro que a menor só passou a ter o seu próprio quarto a partir de uma determinada idade.
Normalmente jantavam todos na cozinha e às 21.30 h a B ia para o quarto dela. A testemunha deitava-se depois e o filho mais tarde. O filho ia para o quarto dele e a testemunha para seu quarto. Na casa ouve-se tudo de uns quartos para outros. Questionada como era tal possível, dado que à entrada na sala de audiência, a testemunha afirmou ter problemas de audição, a mesma referiu prontamente que só ouve mal de há um ano para cá.
Confrontada com algumas discrepâncias detetadas no seu relato dos factos, também disse que antes tinha ataques de epilepsia e que foi operada à cabeça, por isso às vezes tem “brancas”.
Afirmou que nunca viu nada de anormal na casa.
A B nunca foi bem comportada. Respondia mal a toda a gente. Quando ela se portava mal, o filho punha-a de castigo. O seu filho dava tudo à neta quando tinha, quando não tinha não dava e a B ficava zangada.
Referiu não manter nenhum relacionamento com a neta.
Ela nunca lhe disse nada sobre isto. Acha que ela disse isto por causa das companhias. Ela cortava-se na escola e dizia que fazia isto porque gostava. No Hospital de Santa Maria disseram que ela tinha uma doença e fazia isso por causa dessa doença.
Questionada sobre a sua filha – que não foi indicada como testemunha de defesa e no relatório social procurou demarcar-se desta situação, referindo que apenas ia à casa para levar alimentação – disse que a mesma ia lá a casa tomar conta da B.
Questionada, afirmou que a B andou numa psicóloga porque a Segurança Social a meteu numa, porque era indisciplinada e rebelde.
Ela fazia isto influenciada pelas companhias e inventava isto porque queria vingar-se do pai. Acha que o filho não faria isto.
A testemunha procurou tanto mostrar que se alguma coisa se passasse na casa teria visto que chegou a afirmar que, de hora em hora, ia à casa de banho e ia ver se estava tudo bem…. Ficando por explicar porque havia esta preocupação em ver se estava tudo bem se nada de errado se passava na casa.
Explicou que tem mais netos, que vão de vez em quando lá a casa. As outras filhas do arguido não as vê.
Como se analisou já, esta testemunha, no intuito de proteger o arguido, seu filho, nenhum contributo deu para o esclarecimento dos factos, uma vez que aquilo que de verdadeiro afirmou já era patente no processo.
A testemunha ..., que trabalha num talho e conhece o arguido por serem vizinhos, referiu que frequentava a casa uma/duas vezes por semana. Chegou a ir à casa quando B lá estava. O ambiente familiar era normal. Presentemente já não a vê a menor há 2/3 anos.
Não sabe nada dos factos. Sabia que o arguido e a menor se davam bem, que o arguido sempre tratou bem a filha. Acha que ele nunca seria capaz de fazer isto.
Contudo, não sabe porque razão a menor diria que o pai fez isto, podendo ser por rebeldia dela. Afirmou que o arguido foi um pai permissivo demais, que não educou bem a menor.
Quando foi lá a casa o arguido tinha um quarto dele e depois passou a dormir na sala, que foi adaptada. Quando era pequena a ... tinha uma cama no quarto do arguido. Depois mais recentemente tinha um quarto para ela e pai ficou no quarto adaptado. O arguido tinha dois computadores no quarto dele. Televisões não sabe bem.
A descrição que esta testemunha, que veio ao tribunal relatar a sua opinião sobre o arguido e que é uma opinião de um vizinho, que da intimidade do arguido nada sabe, mostra, contudo, que a descrição que a menor fez dos quartos, da casa e de como durante anos dormiu com o pai para só mais tarde passar a ter o seu próprio quarto, corresponde à verdade (ao contrário do que afirmou a mãe do arguido).
A testemunha ..., irmão do arguido, afirmou que viveu em casa da mãe quando a B tinha três ou quatro anos e depois saiu quando ela tinha seis ou sete anos.
Nessa altura estava no quarto que era da B e ela ficava no quarto do pai quando ele trabalhava à noite e no quarto dela quando a testemunha trabalhava à noite. O irmão dormia depois no quarto dele, que era a sala adaptada. O quarto do arguido tinha duas salas. E quando a testemunha lá estava a B dormia no quarto do pai.
A casa tem cerca de 40 m2. Estando alguém em casa consegue ouvir-se tudo.
Nunca viu nada de anormal lá em casa, exceto a rebeldia da B que provocava a avó, que tinha dificuldade em sair do quarto. Basicamente à noite, quando a mãe estava a descansar, dando como exemplo a menor esconder as chaves do quarto.
A partir dos 6/7 anos a menor começou a ficar mais agressiva, respondia mais ao pai. Às vezes ela fugia, saia de casa e tinham que andar à procura dela. Acha que ela se dava bem com o pai quando lhe faziam as vontades, quando não fazia respondia mal.
Pai queria proibi-la de ir para casa das amigas.
Não soube de ela se cortar ou de ter apoio psicológico. Ia lá a casa e nunca viu isso. Notou agressividade na menor mas atribui isso a más companhias.
A menor começou a fugir de casa aos 11/12 anos de idade.
Esta testemunha, que mostrou algum desprendimento quanto ao sucedido, confirmou porém, que a menor dormia, pelo menos no período em que viveu na casa, no quarto do pai, assim como relatou sinais vários de desajustamento da menor, atribuídos a rebeldia, mas que naturalmente, depois de comprovados os factos, se percebe que tinham a sua origem nos mesmos.
A testemunha ..., vizinha, referiu que a sua filha tomou conta da B quando era pequena, enquanto o pai ia trabalhar. O pai levava-a às 8.30 h/9.00 h e depois ia buscá-la cerca das 23 h/24 h, quando o pai chegava. Isto foi cerca de um ano, depois entrou para a creche.
Conhece a B desde os dois/três anos da menor. Na altura ela morava com o pai e a avó.
Até aos 8 anos a menor ia regularmente a sua casa. Depois mudou de escola e a menor começou a andar com más companhias, meninas mais velhas.
Chegou a falar com pai, para ele ter mais pulso, para ela não andar tão à vontade. O arguido chegou a queixar-se por a B se cortar, mas nunca viu isso.
Também esta testemunha se limitou a opinar sobre a vivência e perceção que uma vizinha tem de uma realidade que nada tem a viver com os factos ocorridos na intimidade, entre o arguido e a menor. Mas, mais uma vez, há referências a sinais de reatividade e de desajustamento por parte da menor que não foram devidamente valorizados por estas pessoas que com maior ou menor proximidade tinham contacto com a família.
Perante a prova produzida, e face ao supra exposto, o tribunal considerou que se demonstraram, sem margem para dúvidas, todos os factos constantes da acusação.
A prova essencial é a que foi produzida pelas declarações da menor e a prova pericial que atribuem credibilidade a essas declarações, à semelhança do que o próprio tribunal considerou. No mais, existe alguma prova corroborante dessas declarações e comportamentos por parte da menor que indiciam que a mesma vivenciava sofrimento que exteriorizava com comportamentos rebeldes e auto mutilando-se, não tendo sido oferecida nenhuma outra explicação (origem) para esse sofrimento para além dos factos imputados ao arguido.
Aliás, se os factos fossem fabulados, se se tratasse de uma retaliação, não se vê porque razão a menor quereria prejudicar o seu pai se este a tratava bem, quando, por exemplo, existia um irmão com quem tinha problemas, como os autos denotam.
E, naturalmente, que a circunstância de, como referiu a defesa do arguido, em sede de alegações finais, “A condenar-se o arguido será com base nas declarações da própria vítima”, não poderemos deixar de realçar que essa é a realidade dos crimes que ocorrem na intimidade da vida privada, em que pela própria descrição dos factos se sabe que só o arguido e a menor os presenciaram. Entender que as declarações de uma vítima não são suficientes para a condenação no âmbito deste tipo de criminalidade corresponderia a deixar impunes todos os crimes que não foram presenciados por terceiros ou que o arguido não confesse.
Acrescentar que “ninguém das pessoas da casa ouviu nada do que a menor disse” também não causa qualquer estranheza, pois a menor nunca referiu que existisse algum barulho que pudesse ser ouvido por terceiros , com certeza, que o arguido teria o cuidado de praticar os factos por forma a não ser descobertos por quem residisse na casa, sendo certo que a pessoa que lá estava normalmente até era a mãe do arguido que, em tribunal, afirmou ter problemas de audição.
Por fim, é de lamentar que se invoque que a “menor revelou ser conhecedora de matérias sexuais”, quando infelizmente o arguido a fez ter esse conhecimento, por força das práticas sexuais reiteradas a que a foi sujeitando ao longo dos anos.
2.4. Aspeto jurídico da causa
2.4.1. Enquadramento jurídico-penal
O arguido encontra-se acusado da prática dos seguintes crimes:
- de 209 crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 7 do Código Penal;
- de 3 crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas. a) e b), e n.º 7 do Código Penal;
- de 2 crimes de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a), b) e c), n.º 7 do Código Penal.
Dado que quanto às duas primeiras imputações existem dois regimes legais que se sucederam no tempo, por força do disposto no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, haverá que analisar os factos considerados como provados à luz de cada um desses regimes para, posteriormente, se concluir qual deles é, em concreto, mais favorável ao arguido.
De acordo com a atual redação do artigo 164.º do Código Penal: 1 - Quem constranger outra pessoa a:
a) Praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) Praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos; é punido com pena de prisão de um a seis anos.
2 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima.
Por seu turno, o atual artigo 177.º do mesmo diploma legal estatui:
1 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
a) For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou
b) Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.
c) For pessoa particularmente vulnerável, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez.
2 - As agravações previstas no número anterior não são aplicáveis nos casos da alínea c) do n.º 2 do artigo 169.º e da alínea c) do n.º 2 do artigo 175.º
3 - As penas previstas nos artigos 163.º a 167.º e 171.º a 174.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o agente for portador de doença sexualmente transmissível.
4 - As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º e 171.º a 175.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 176.º e no artigo 176.º-A são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o crime for cometido conjuntamente por duas ou mais pessoas.
5 - As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º e 171.º a 174.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se dos comportamentos aí descritos resultar gravidez, ofensa à integridade física grave, transmissão de agente patogénico que crie perigo para a vida, suicídio ou morte da vítima.
6 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 16 anos;
7 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º e 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos.
8 - Se no mesmo comportamento concorrerem mais do que uma das circunstâncias referidas nos números anteriores só é considerada para efeito de determinação da pena aplicável a que tiver efeito agravante mais forte, sendo a outra ou outras valoradas na medida da pena.
Já na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, aqueles normativas consagram o seguinte: Artigo 164.º (Violação)
1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
2 - Quem, por meio não compreendido no número anterior e abusando de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ou aproveitando-se de temor que causou, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;
é punido com pena de prisão até três anos. Artigo 177.º (Agravação)
1 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
a) For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou
b) Se encontrar numa relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.
2 - As agravações previstas no número anterior não são aplicáveis nos casos do n.º 2 do artigo 163.º, do n.º 2 do artigo 164.º, da alínea c) do n.º 2 do artigo 169.º e da alínea c) do n.º 2 do artigo 175.º
3 - As penas previstas nos artigos 163.º a 167.º e 171.º a 174.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o agente for portador de doença sexualmente transmissível.
4 - As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º e 171.º a 174.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se dos comportamentos aí descritos resultar gravidez, ofensa à integridade física grave, transmissão de agente patogénico que crie perigo para a vida, suicídio ou morte da vítima.
5 - As penas previstas nos artigos 163.º, 164.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 16 anos.
6 - As penas previstas nos artigos 163.º, 164.º, 168.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos.
7 - Se no mesmo comportamento concorrerem mais do que uma das circunstâncias referidas nos números anteriores só é considerada para efeito de determinação da pena aplicável a que tiver efeito agravante mais forte, sendo a outra ou outras valoradas na medida da pena.
Uma vez que, em qualquer dos dois regimes legais que se sucederam no tempo, a moldura penal aplicável ao crime em apreço é idêntica, será de aplicar o regime legal vigente à data da prática dos factos, dado que o regime posteriormente vigente não será mais favorável ao arguido.
Quanto ao crime de violação, o bem jurídico protegido é, como na totalidade dos crimes deste capítulo, a liberdade sexual. Trata-se de um reflexo da intenção anunciada pelo legislador, no preâmbulo do Decreto Lei n.º 48/95, de abandonar as conceções moralistas que ainda persistiam no âmbito dos crimes sexuais. Por isso mesmo o artigo em questão está inserido numa secção denominada de crimes contra a liberdade sexual, dentro do capítulo dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.
A presente disposição legal penaliza quem atente contra a liberdade sexual de outrem, constrangendo-o a sofrer ou praticar cópula, coito anal ou coito oral, por meio de violência, ameaça grave ou colocando a pessoa inconsciente ou incapaz de resistir.
Vítima deste crime tanto pode ser um homem como uma mulher, o mesmo acontecendo com o agente do crime, que pode ser uma pessoa de qualquer sexo.
Condutas típicas são, portanto, o constrangimento, pelas formas descritas no tipo, a sofrer ou praticar cópula, coito anal ou coito oral, tratando-se, assim, de um crime de execução vinculada.
Por cópula entende-se a conjunção sexual entre homem e mulher, isto é, a ligação dos órgãos sexuais do homem com os da mulher, por meio de introdução do pénis na vagina, ainda que de forma parcial.
Equiparados a essa conduta temos o coito anal – penetração do ânus – e o coito oral – penetração da boca pelo pénis. Encontrando-se delimitada a vertente objetiva do tipo de crime em análise, resta referir que, no que se refere à componente
subjetiva do mesmo, se exige o dolo (artigo 14.º do Código Penal), para que o tipo seja plenamente preenchido.
Esse dolo – ou ilegítima intenção de constranger – traduz-se na circunstância de a acção do agente visar, direta, necessária ou eventualmente, constranger outrém, por meio de violência, ameaça grave ou colocando-o na incapacidade de resistir, outrem a sofrer ou praticar cópula, coito anal ou coito oral.
Vertendo ao caso dos autos, face à factualidade que resultou demonstrada, o arguido preencheu a tipicidade objetiva dos crimes que lhe foram imputados, uma vez que o mesmo constrangeu a vítima, através de violência (e impedindo-a de resistir às suas acções) a praticar consigo coito anal e oito oral.
Como se referiu já, no crime de violação previsto no artigo 164.º do Código Penal está em causa a liberdade sexual, a auto– conformação da vida e prática sexuais da pessoa, afrontada pelo constrangimento daquela a suportar ou praticar os actos descritos no artigo.
A liberdade sexual decorre do direito do indivíduo a dispor do seu corpo, parte integrante da sua autonomia pessoal, sendo um elemento fundamental do direito à intimidade e vida privada.
Ao longo dos tempos os crimes de natureza sexual foram sofrendo profundas alterações ao nível conceitual, interesses a proteger e a própria moldura da pena. Atualmente, trata-se de um crime contra a pessoa e não, como no passado, contra a moralidade sexual. A proteção da liberdade e autodeterminação sexual surge com a Revisão de 1995. E o arguido, com a sua conduta, atenta de forma clara contra a liberdade da menor, sua filha.
Também ao nível da tipicidade subjetiva, em que damos por reproduzido o que já se mencionou a respeito do crime de violação, temos que o arguido agiu com dolo direto, ao pretender praticar coito anal e oral com a ofendida, utilizando para o efeito de violência, o que a impedia de oferecer resistência às ações do arguido (perante o qual sempre estaria numa posição mais frágil, por se tratar de uma criança).
Dúvidas não restam, pois, de que o arguido preencheu, com a sua conduta, a tipicidade objetiva e subjetiva dos tipos de crime em apreço.
Mas para que exista crime é necessário que a ação do agente para além de típica seja ilícita e culposa.
Diz-se ilícita toda a conduta, típica no âmbito penal, que seja contrária à ordem jurídica vigente. E essa contrariedade poderá ser afastada se se verificar qualquer causa que exclua a ilicitude, o que no caso vertente não ocorreu, sendo a conduta do arguido ilícita.
No que toca à culpa, ela existirá quando o arguido ao agir de forma típica e ilícita, tenha consciência da ilicitude da sua conduta e vontade de se motivar de acordo com essa consciência.
Também aqui, a culpabilidade do arguido poderá ser afastada se existir qualquer causa que exclua a culpa, pois nesse caso a sua conduta não merece censura ético-jurídica.
Não sendo o que acontece nesta situação, a conduta do arguido é igualmente culposa. O arguido cometeu, pois, os crimes de violação.
Vejamos, porém, se estão verificadas as agravantes consideradas na acusação. Como se disse, ao arguido estão imputados:
- 209 crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alíneas a) e b) do
Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 7 do Código Penal;
- de 3 crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas. a) e b), e n.º 7 do Código Penal;
- de 2 crimes de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a), b) e c), n.º 7 do Código Penal.
As agravantes relativas ao artigo 177.º, n.º 1, alínea a), b) e c), do Código Penal, verificam-se tal como foi considerado na acusação, dado que a menor é descendente do arguido, encontrava-se com ele numa relação de coabitação, tendo os crimes sido praticados aproveitando o arguido essa relação, sendo a menor também pessoa particularmente vulnerável, em razão de idade.
A essas agravantes acresce a do n.º 7 do mesmo artigo, dado que a menor tinha, em qualquer uma das situações, menos de 14 anos de idade, havendo a considerar, assim, a moldura penal resultante da agravante da qual resultar pena mais grave, sendo as demais agravantes consideradas ao nível da determinação da medida concreta da pena.
Note-se que relativamente às circunstâncias agravantes, ficou demonstrado que o arguido tinha conhecimento de todas elas e quis agir do modo como agiu, apesar desse conhecimento.
É de referir que o arguido cometeu tantos crimes quantos os referidos na acusação, Sendo de afastar neste de situações a existência de «trato sucessivo» como se refere no Acórdão
do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de janeiro de 2016 (que ainda que referindo ao crime de abuso sexual de crianças tem aqui plena aplicação), in www.dgsi.pt, onde de refere: “Os crimes de trato sucessivo correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediando intervalos entre eles.
Alguma jurisprudência do STJ tem vindo a enquadrar as condutas de abuso sexual de crianças na figura do crime único de trato sucessivo. Porém, a maioria da jurisprudência do STJ é no sentido de que, no caso do crime de abuso sexual de crianças, o entendimento é o da integração da pluralidade de condutas à figura do concurso efectivo de crimes.
Considera a referida jurisprudência maioritária, que a estrutura típica do crime de abuso sexual de crianças não pressupõe tal reiteração, isto é, não se pretende com o mesmo punir uma atividade, pelo que não lhe é aplicável a figura do crime de trato sucessivo.
A eventual admissão da unificação de uma pluralidade de condutas essencialmente homogéneas, através da figura do crime de trato sucessivo, no âmbito do tipo penal de abuso sexual de crianças, poderia redundar num resultado que o legislador claramente quis afastar – ainda que por referência à figura do crime continuado – com a alteração ao n.º 3 do art. 30.º do CP realizada pela Lei 40/2010, de 03-09, que exclui expressamente a admissibilidade da possibilidade de unificação de uma pluralidade de condutas na figura do crime continuado, quando estejam em causa bens eminentemente pessoais.
Pelo que, merece a concordância a conclusão do acórdão recorrido quanto ao enquadramento jurídico do acervo factual, fixado em 329 crimes de abuso sexual de crianças, enquadramento juridicamente correto, não sendo aplicável, in casu, a figura do crime de trato sucessivo, invocada pelo recorrente”.
Por fim, importa salientar que o enquadramento jurídico dos factos foi corretamente feito no âmbito do crime de violação e não no crime de abuso sexual de crianças, uma vez que se pode discutir a relação de concurso existente entre estes crimes.
Chamando aqui à colação o disposto no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de fevereiro de 2020 (in www.dgsi.pt), aí se refere, e bem, o seguinte: “vejamos se entre o crime de violação agravado (nos termos dos arts 164.º, n.º 1, al. a) e 177.º, n.º 7, do CP) e o crime de ato sexual de criança (nos termos dos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b), do CP) existe (ou não) um concurso aparente de crimes, isto porque analisada a matéria de facto provada verifica-se que a punição pelos 27 crimes de abuso sexual de criança agravados e pelos 27 crimes de violação agravada constituem a punição do mesmo circunstancialismo.
Ora, consideramos não estarem preenchidos os pressupostos de um concurso efetivo de crimes entre os crimes de violação agravada e os crimes de abuso sexual de criança, pelo que a punição do mesmo ato simultaneamente por ambos os tipos legais de crime constitui uma dupla punição do mesmo facto.
Na verdade, se até 1995 a questão era controvertida, o legislador em 1995 resolveu a questão “salomonicamente (...): ordenou a punição da hipótese como de crime de violência sexual, todavia agravando em termos extraordinários a moldura penal”, tendo ficado remetida para a doutrina a discussão quanto a saber se se trata de um concurso de crimes ou de um concurso aparente. Ou seja, “com a introdução desta agravação em função da idade da vítima ficou afastada a hipótese de punição do agente pela prática, em concurso efectivo, do crime de (...) abuso sexual de crianças”. Nestes casos, o arguido deve apenas ser punido pelo crime de violação agravado pelo facto de a vítima ser menor de 14 anos”.
Temos, pois, que entre o crime de violação – de uma criança menor de 14 anos de idade – e o abuso sexual de menores existe uma relação de concurso aparente, devendo o agente ser punido, tal como se considerou na acusação pela prática do crime de violação agravado, uma vez que estão verificados os pressupostos deste tipo de crime, ainda que ele tenha sido praticado contra uma menor.
2.4.2. Determinação da medida da pena e outras consequências do crime a) Da determinação da medida concreta da pena
Cientes que estamos, neste momento, do tipo legal preenchido, importa, agora, determinar, em concreto, qual a pena a aplicar ao arguido.
A moldura penal que devemos ponderar é de prisão de 4 anos e 6 meses de prisão a 15 anos para cada um dos crimes. Com efeito, a moldura penal base é de 3 anos e 10 anos de prisão, sendo, por força do n.º 7 do artigo 177.º do Código Penal, agravada de metade nos seus limites mínimo e máximo.
As ideias base que devemos ter presentes para alcançar a medida concreta da pena são as de que as finalidades da aplicação de uma pena residem, primordialmente, na tutela dos bens jurídicos, na reinserção do arguido na comunidade e a de que a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º do Código Penal).
Assim, em primeiro lugar, a medida da pena há-de ser aferida pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos violados. Teremos que encontrar, como ponto de referência, o limiar mínimo abaixo do qual já não será comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr em causa a tutela de tais bens jurídicos, respondendo às expectativas da comunidade na reposição contrafáctica da norma jurídica violada. Este ponto será o limite mínimo da moldura penal concreta.
Por outro lado, a culpa do arguido fornecer-nos-á o limite absolutamente inultrapassável na medida da pena, mesmo atendendo a considerações de carácter preventivo.
Finalmente, considerando o ponto fundamental das necessidades de tutela dos bens jurídicos e o limite inultrapassável fixado pela culpa do arguido, há que encontrar a medida da pena que melhor responde às necessidades da prevenção especial de socialização.
Os fatores que nos permitirão decidir, face às considerações acima expostas, qual a medida da pena adequada ao caso concreto do arguido constam do artigo 71º do Código Penal. Iremos atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (pois essas já foram consideradas), deponham a favor do agente ou contra ele.
Na ponderação da dosimetria da pena deste tipo de ilícitos criminais têm de tecer-se diversas considerações, sempre sem perder de vista o já mencionado.
Acompanhando o Acórdão do STJ in www.dgsi.pt, processo n.º 14/09.5GBRMZ.E2.S1, enfatize-se que “atualmente este tipo de crimes é sentido pela sociedade com especial apreensão, elevando com isto as exigências de prevenção geral dado que a sociedade vê nos bens jurídicos lesados importantes bens a proteger, (…) a impor necessidades acrescidas na preservação e manutenção da norma protetora do bem jurídico em causa”, pelo que razões de política criminal impõem que este tipo de condutas ilícitas seja punido por forma suficientemente dissuasora.
Assim, há que atender aos seguintes factos: o grau de ilicitude da atuação do agente, que se revestiu de alguma gravidade, atento o modo de atuação descrito, em que o arguido concretiza os crimes na menor vítima desde que esta era bastante e jovem e estando a mesma no recato no seu lar, onde à partida deveria estar protegida; o arguido revela total desprezo pelos sentimentos da vítima; o grau de violação do bem jurídico protegido pela norma, bem como as consequências daí resultantes, que assumem uma relevância maior face às consequências que os factos tiveram da pessoa da assistente, especialmente ao nível do impacto psiquiátrico, sendo que os traumas causados por estes factos marcarão para sempre a mesma; o dolo é direto; a
inexistência de antecedentes criminais por parte do arguido; o facto de se encontrar social e profissionalmente inserido.
As necessidades de prevenção geral positiva são aqui considerável relevo, atendendo a que crimes desta mesma natureza são, lamentavelmente, frequentes na nossa comunidade, onde causam sempre grande alarme social.
A culpa do arguido aponta-nos para um ponto também já elevado dentro da moldura penal respetiva, atendendo a que agiu com dolo direto e num contexto familiar, em que se aproveitou da confiança que a vítima depositava em si.
Finalmente, as necessidades de prevenção especial de socialização, no presente caso, também não serão inócuas, atendendo a que o arguido não revelou nunca qualquer tipo de preocupação para com a menor e os danos causados à mesma.
Por tudo o exposto, consideramos adequada a pena de 5 anos de prisão para cada um dos crimes em causa.
Contudo, o artigo 77.º do Código Penal determina que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, para a determinação da qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Por via do n.º 2 do mesmo artigo sabemos que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
De tal forma que no caso que nos ocupa a pena única a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 5 anos de prisão e como limite máximo 25 anos de prisão (face ao limite imposto pelo artigo 41.º, n.º 2, do Código Penal.
Dado que os factos ocorreram com uma necessária proximidade temporal, tendo ocorrido num mesmo contexto vivencial por parte do arguido, o que reduz, a necessidade de aplicação da completa punição de cada um dos crimes, julgamos adequada, a pena única de15 anos de prisão, que reflete o desvalor da imagem global do facto considerando toda a conduta do arguido e é adequada e proporcional às necessidades cautelares que no caso se fazem sentir.
b) Da condenação em custas
Sendo condenado criminalmente, é devida taxa de justiça pelo arguido, a que acrescerá a sua condenação nas demais custas (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal).
3.Penas acessórias
Para além da pena principal, há a considerar a aplicação das seguintes penas acessórias, cuja aplicação vem requerida pelo Ministério Público:
- a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e vinte anos – artigo 69º-B, n.º 2 do Código Penal;
- a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período a graduar entre cinco e vinte anos – artigo 69º-C, n.º 2 do Código Penal;
- a pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais, pertinentes à vítima, por um período a graduar entre cinco e vinte anos – artigo 69º-C, n.º 3 do Código Penal.
De acordo com o disposto no artigo 69.º-B do Código Penal (Proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual):
1 - Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre dois a 20 anos, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima não seja menor.
2 - É condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.
3 - É condenado na proibição de exercer funções ou atividades públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, nos estabelecimentos previstos no n.º 1 do artigo 166.º, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto no artigo 166.º.
Já o artigo 69.º-C, n.º 2, do mesmo Código, que rege sobre a proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais:
É condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.
Por fim, o artigo 69.º-C, n.º 3, do mesmo Código:
É condenado na inibição do exercício de responsabilidades parentais, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, praticado contra descendente do agente, do seu cônjuge ou de pessoa com quem o agente mantenha relação análoga à dos cônjuges.
Face aos factos praticados pelo arguido, e dando aqui por reproduzido o já supra expostos, consideram-se verificados os pressupostos de aplicação de cada uma das penas acessórias em questão, cujo limite temporal se fixa em 15 anos.
O arguido será também condenado nas penas acessórias supra indicadas. 4. Dispositivo
Tudo visto e ponderado, este tribunal decide julgar a acusação totalmente provada e procedente e, em consequência, condenar o arguido A, pela prática, em concurso efetivo, de:
A – 209 (duzentos e nove) crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alíneas a) e b) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão por cada um desses crimes;
B - 3 (três) crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos164º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, e atualmente pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 7 do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos por cada um desses crimes;
C – 2 (dois) crimes de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 2, alínea a) do Código Penal, na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, por referência ao artigo 177º, n.º 1, alíneas a), b) e c) n.º 7 do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos por cada um desses crimes.
D – Em cúmulo jurídico, condenar o arguido A na pena única de 15 (quinze) anos de prisão.
E – Aplicar ao arguido a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 15 (quinze) anos – artigo 69º-B, n.º 2 do Código Penal.
F – A plicar ao arguido a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 15 (quinze) anos – artigo 69º-C, n.º 2 do Código Penal.
G - Aplicar ao arguido a pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais, pertinentes à vítima B, pelo período de 15 (quinze) anos– artigo 69º-C, n.º 3 do Código Penal.
(…)
Conhecendo, dir-se-á:
Já acima se delimitou o âmbito do conhecimento do recurso interposto pelo arguido perante este Tribunal, que voltamos aqui a exarar:
-O douto Acórdão padece de vícios processuais, como: violação do artigo 127º do Código do Processo Penal, por erro interpretativo; violação dos princípios in dubio pro reo e de presunção de inocência - artigo 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa; errada qualificação jurídica dos factos; (enquadramento jurídico/crime único de trato sucessivo); violação do artigo 374º nº 2 do Código do Processo Penal; violação do artigo 379º nº 1 al. a) do Código do Processo Penal; violação do artigo 355º do Código do Processo Penal;
- Sem conceder – e no tocante à medida da pena e espécie de pena aplicada: violação do disposto no artigo 40º, nº 1 e 71º do Código Penal; violação do artigo 50º nº 1 do Código Penal por erro de interpretação e o artigo 77º nº 1 do Código Penal (no tocante à decisão cumulatória).
Concretizando:
-O Tribunal “a quo” violou as regras da apreciação da pova nos termos do artº 127º do CPP e não respeitou o principio “in dúbio pro reo” artº 32º nº 2 da CRP, pois estribou a sua convicção só nas declarações da menor / ofendida em Declarações para memória futura que esta prestou, e como refere na al. K) das suas conclusões não pode também ser dada credibilidade às declarações da menor sem considerar a defesa apresentada pelo que, a qual, na sua óptica converge para o facto inquestionável de este ter resolvido exercer o seu direiro ao silêncio em vez de negar os factos, pois não tendo praticado o crime não o podia confessar.
O exame médico efectuado à menor tem de suscitar uma dúvida insanável.
As únicas provas são as declarações da menor que estão em oposição com o conjunto da defesa apresentada pelo arguido que se se remeteu ao silêncio.
-Deve ser alterada a matéria de facto provada e não provada passando a constar dos factos dados como não provados que o arguido cometeu os crimes de que foi acusado.
- A fundamentação do acórdão é deficiente e lacunar (quanto aos factos provados) pelo que padece o acórdão de nulidade prevista no artigo 379 nº 1 al. a) do CPP, por referência ao artigo do m.m. Código, 374 nº 2.
- Invocação de erro notório, pois questiona-se não a prova em si, mas a utilização que foi dada à prova ( declarações de testemunhas).
- A perícia legal é inconclusiva em virtude da ausência de vestígios e lesões traumáticas especificas.
-Errada qualificação dos factos jurídicos dos factos, pois o arguido deve ser condenado pela aprática de um crime de trato sucessivo.
- Violação dos artigos 374º nº 2 e 379º nº 1 al a) do CPP. - Violação do artigo 355º do CPP.
- Quanto à medida da pena foram violados os artigos 40º nº 1, 70º, 50º nº 1 por erro de interpretação do artigo 77º nº 1 no tocante à decisão cumulatória.
-O Tribunal “a quo” não delimitou temporalmente a pratica dos factos imputados/ entre 6/07/2016 a 6/07/2018 e 2020 e 2021 em datas não concretamente apuradas/ pelo que também da avaliação da menor não é possível saber o número de vezes que a mesma terá sido abusada, logo dever-se-á condenar o arguido pela aprática de um crime de trato sucessivo pela pratica de um único crime de violação agravada p.p. pelo artº 164 nº 1 al a), b) c) do CP com a pena agravada de 3 a 10 anos agravada de metade nos seus limites mínimos e máximos.
-A medida da pena é excessiva, desproporcional e injusta pelo que a pena deve ser diminuída consideravelmente nos termos dos artigos, 40º, 70º e 71º do CP.
Decidindo diremos:
Então compulsados exaustivamente os autos tendo sido ouvidas por este Tribunal, que foram as declarações para memória futura prestada pela ofendida, através do CD/ registo audio/ junto aos autos a folhas 246 ( 1º volume), aduz-se e relativamente à ofendida B, que o seu “depoimento” prestado em sede de declarações para memória futura, não pode ser na sua globalidade tomado em consideração como meio de prova válido, por várias razões devido à forma, modo e conteúdo em que o mesmo foi prestado.
Explanando convenientemente esta situação, convém deixar plenamente exarado que aquele está imbuído de um lapso relevante, o qual contamina de forma efectiva em parte as Declarações para Memória Futura prestadas pela menor, sendo com bastante pesar que se chega a tal conclusão.
Explicitando diremos:
Podemos afirmar que com certeza que o primeiro segmento das declarações para memória futura tomadas à menor /ofendida ..., na altura de 13 anos de idade até ao minuto 20 e 19 segundos, constituiu prova proibida e por todos os ângulos que se perscrute aquele depoimento e se intente “salvar” tal “status quo” inquestionável.
Assim e depois de ouvidas aquelas, e por mais de uma vez podemos resumir o seguinte:
-A menor / ofendida B, na altura em que prestou as Declarações para Memória Futura, tinha 13 anos de idade, mas não foi advertida nos termos legais, (uma vez que o arguido / suspeito é o seu pai) no inicio do seu depoimento nos termos do artº 134º nº 1 a) do C.P.P. , pela Mª Juiza que a inquiriu, e isto decorre claramente do registo áudio das declarações para memória futura.
O que sucedeu foi que tendo sido omitida tal advertência legal (veja-se a ofendida é filha do arguido) a Srª Juiz iniciou directamente a tomada de declarações desta, coisa que continuou por vinte minutos e dezanove segundos até ao final.
Nesta altura, alguém fez notar à Sra Juiza que não tinha sido cumprido o artº 134 nº 1 al. a) do CPP.
Perante tal esquecimento e já depois de a menor/ ofendida e filha do arguido ter prestado o seu depoimento, a Srº Juiza tentou então colmatar tal esquecimento (que não podemos deixar de qualificar como bastante relevante e com consequências que nos abstemos aqui de qualificar), tentando explicar pela primeira vez à menor a prerrogativa que esta tinha e enfatiza-se tinha (pois já tinha prestado parte substancial das suas declarações) nos termos do artº 134 nº 1 al a) do CPP.
Mas a Sra Juiz não o fez talvez de forma suficientemente clara para a menor depoente, pois esta respondeu que “ não sabe”(…) “e que não percebeu a pergunta que a Srª Juiza lhe fez” ( advertência do artº 134º nº 1 al a) do CPP), ao que esta explicou então melhor dizendo que como ela não tinha 16 anos e não tinha que prestar juramento não lhe fez a pergunta antes(…) e mais à frente (…) queres contar a história não queres? Apesar de ser teu pai queres contar?
Depois de tal “frisson processual” a menor acabou de declarar que sim.
Após foi a instâncias do MºPº que foram feitas perguntas adicionais à ofendida/menor em que se tentou pormenorizar as circunstâncias em que alegadamente os factos terão ocorrido.
E assim e tendo em conta as circunstâncias dos autos (ouvidas as Declarações para memória futura por este Tribunal de recurso prestadas pela menor ...) e tendo em conta que se tratava de declarações para memória futura, temos que sequencialmente, e termos que dizê-lo com toda a frontalidade que não foi cumprido de forma escorreita o disposto no artº 134º nº 1 al. a) do CPP pela Srª Juiz que procedeu à inquirição da menor na altura devida.
Que consequências extrair então de tal omissão, ou seja, do diferimento da advertência ter sido feita depois de a ofendida menor já ter prestado o grosso das suas declarações? Podem-se considerar válidas ou não tais declarações feitas sem a rede legal?
Assim neste conspecto termos que considerar o seguinte:
O artigo 134º do Código de Processo Penal que tem como epígrafe “Recusa de depoimento”, estabelece claramente:
1 - Podem recusar-se a depor como testemunhas:
a) Os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os afins até ao 2.º grau, os adoptantes, os adoptados e o cônjuge do arguido;
b) (…).2 - A entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento.”(…)”
O artigo 134.º do Código de Processo Penal de 1987 surgiu na sequência da supressão da distinção entre as figuras de testemunha e de declarante, que existia no direito anterior (cf. artigo 214.º e segs. do Código de Processo Penal de 1929), e do alargamento do princípio geral de que todas as pessoas poderão depor como testemunha, com exclusão dos interditos por anomalia psíquica, nos termos do artigo 131.º, e daqueles que estão legalmente impedidos de prestar testemunho, em função do seu posicionamento processual (os arguidos, assistentes e partes cíveis) ou por estarem sujeitos ao “dever de segredo”. Insere-se num conjunto de situações típicas (cf. artigos 132.º, n.º 2, 134.º e 135.º) que, em derrogação do dever jurídico de prestar declarações que incumbe às testemunhas [cf. artigo 132.º n.º 1, alínea d); dever penalmente censurado no artigo 360º do Código Penal, em caso de falso testemunho], consagram o direito a recusar depoimento (aliás, em algumas das hipóteses a recusa é um dever profissional ou deontológico). Essas situações de legitimação da recusa a depor assentam em razões ou fundamentos não inteiramente sobreponíveis, se bem que relativamente próximos.
«Trata-se, inter alia e fundamentalmente de: prevenir formas larvadas e indirectas de auto-incriminação; preservar a integridade e a confiança nas relações de maior proximidade familiar; proteger o alargado espectro de valores individuais e supra-individuais pertinentes à área de tutela da incriminação da violação de segredo profissional ou de segredos para este efeito equivalentes, como, v. g., o segredo de ministro de religião; poupar as pessoas concretamente envolvidas às situações dilemáticas de conflito de consciência de ter de escolher entre mentir ou ter de contribuir para a condenação de familiares ou de clientes» (M. Costa Andrade, “Bruscamente no verão passado”, a reforma do Código de Processo Penal – Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 137º, n.º 3950, pág. 280).
A hipótese que agora se contempla, a possibilidade de recusa a prestar depoimento por parte dos familiares, cônjuge e afins do arguido (bem como por parte do ex-cônjuge de quem com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação), tem o propósito imediato de evitar situações em que tais pessoas sejam postas perante a alternativa de mentir ou, dizendo a verdade, contribuírem para a condenação do seu familiar. Entendeu aqui a lei que o interesse público da descoberta da verdade no processo penal deveria ceder face ao interesse da testemunha em não ser constrangida a prestar declarações. Mas, além de pretender poupar a testemunha ao conflito de consciência que resultaria de ter de responder com verdade sobre os factos imputados a um arguido com quem tem parentesco ou afinidade próximos, o legislador quer proteger as “relações de confiança, essenciais à instituição familiar”.
Como salienta Medina de Seiça (Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Janeiro de 1996, “Prova Testemunhal. Recusa de Depoimento de Familiar de um dos Arguidos em Caso de Co-Arguição”, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 6, Fasc. 3º, pág. 492 e 493):«Com o direito de recusa evidencia-se que, e digamo-lo com a conhecida fórmula do Supremo Tribunal Alemão, «não é nenhum princípio da ordenação processual que a verdade deva ser investigada a todo o preço» (…). De facto, embora a descoberta da verdade constitua finalidade essencial de todo o processo penal(…) e elemento fundamental para uma correcta administração da justiça, a qual, enquanto vector essencial à manutenção da comunidade juridicamente organizada, representa uma vertente informadora da própria ideia de Estado-de-Direito (…), a eventual perda de prova com possível relevância para a descoberta da verdade será de aceitar nos casos em que a sua aquisição se traduza na lesão de um bem mais valioso. É o que sucede com o privilégio constante do artigo 134.°, n.º 1, do CPP: a lei renuncia ao possível conhecimento probatório da testemunha, ou melhor, renuncia aos meios de constrangimento destinados a obter o depoimento, deixando nas mãos da testemunha a decisão de prestar declarações (… ). E para que tal decisão seja efectivamente fruto de uma escolha livre e esclarecida a lei impõe às entidades competentes para receber o depoimento, uma vez verificado o laço familiar legalmente consignado, a obrigação de advertir a testemunha, «sob pena de nulidade, da faculdade que lhes assiste de recusar o depoimento» (artigo 134°, n.º 2 do CPP) (…). Com o reconhecimento do direito de recusa pertencente aos familiares, a lei não só pretendeu evitar o conflito de consciência que resultaria para a testemunha caso tivesse de responder com verdade sobre os factos imputados a um familiar seu. Pretendeu, ainda e sobretudo, proteger as “relações de confiança, essenciais à instituição familiar”»
Esta é também a opinião de Costa Andrade que conclui não haver razões para se afastar da teoria tradicional alemã na parte em que adscreve o primado no programa de tutela destas proibições de prova aos interesses pessoais da testemunha individualmente considerada ou na teia das relações de confiança e de solidariedade que a instituição familiar oferece (M. Costa de Andrade, Sobre as Proibições de Prova …, ob. cit. pág. 75 a 78):«Não faltam autores a interpretar determinadas proibições de prova como obedecendo ao propósito de excluir meios de prova susceptíveis de pôr em perigo a própria verdade. Neste sentido devem, segundo por exemplo Gössel – e ao arrepio do que vem sendo o entendimento da jurisprudência e a opinião maioritária dos autores – compreender-se proibições de prova como as que resultam dos artigos 132.º, n.º 2 (Deveres gerais das testemunhas) e 134.º(Recusa de parentes e afins) do CPP.
Na Alemanha, e face ao § 55 da Strafprozessordnung (StPO) – de conteúdo sensivelmente idêntico ao disposto no n.º 2 do artigo 134.º do CPP – a jurisprudência e a doutrina dominante inclinam-se para o primado da tutela dos direitos ou posições da própria testemunha. De acordo com o Tribunal Federal, tratar-se-á, em primeira linha, de poupar à testemunha o conflito e o embaraço de ter de depor contra si própria [Por todos, Schäfer, in Löwe/Rosenberg, Einleitung, Cap. 14, Rn.54]. Na mesma linha se tem, em geral, interpretado e aplicado o § 52 da StPO alemã, no fundamental correspondente ao artigo 134.º da lei processual portuguesa e que reconhece à testemunha o direito de recusar depoimento contra parentes ou afins. Para além de poupar à testemunha o conflito de consciência, este preceito visará igualmente salvaguardar as relações de confiança, essenciais à instituição familiar, aqui tratada como autónomo bem jurídico, merecedor de tutela. «O direito de recusa – escreve Schäfer – não é apenas outorgado por causa do conflito de consciência da própria testemunha mas também para protecção da família do acusado. Nesta medida, a esfera jurídica do acusado é directamente atingida quando, por falta do esclarecimento legalmente exigido, uma testemunha sem formação jurídica não pode decidir livremente sobre se deve ou não fazer uso do seu direito ao silêncio» [Schäfer, ob. cit., Rn 51]. Na mesma direcção, acentua Grünwalg que este regime obedece à «ideia de que ninguém deve ver-se obrigado a contribuir para levar os seus familiares à prisão». Acresce a «necessidade que a pessoa tem de confiar nos seus parentes mais próximos, sem ter de recear que o Estado» a obrigue a depor contra eles.
«Nesta medida – prossegue Grünwald – protege-se também o interesse da comunidade na existência de relações de confiança entre os membros da mesma família»[Grünwald, Juristenzeitung 1966, pág. 407]. Na síntese do tribunal Federal [Bundesgerichtshof,St 11, 216], o direito da testemunha ao silêncio tem subjacente «a consideração solícita (schonenden Rücksicht) pelos laços familiares que ligam a testemunha e o acusado». Esta interpretação doutrinal e jurisprudencial não deixa de enfatizar ao mesmo tempo o relevo da verdade material. Só que lhe adscreve um plano secundário, reconhecendo-lhe, por isso, uma tutela meramente reflexa. Afastando-se deste entendimento tradicional e dominante, sustenta Gössel que só na perspectiva do primado da verdade material poderá alcançar-se uma interpretação correcta do direito de recusa de depoimento quer contra si próprio quer contra parentes e afins (respectivamente, arts. 132.º, n.º 2, e 134.º do CPP) [Cf., do autor, Neue Juristische Wochenschrift 1981, págs. 653 e 2219; Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 1991, págs. 488 e segs., e Bockelmann-Fs., pág. 805. Já antes e no mesmo sentido, Eb. Schmidt, Juristenzeitung 1958, págs.599 e segs.]. Tanto num caso como noutro, argumenta Gössel, uma «consideração mais realista» obriga a concluir que estes «preceitos legais só podem ser vistos como preordenados a evitar, no interesse da verdade, depoimentos marcados pelo conflito» Neue Juristische Wochenschrift 1981, pág. 653; no mesmo sentido, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 1991, págs. 489 e segs.]. Não é nosso propósito assumir nesta sede uma posição definitiva sobre a controvérsia. Sempre declinaremos a nossa convicção quanto ao bem fundado da concepção tradicional na parte em que adscreve o primado no programa de tutela destas proibições de prova aos interesses pessoais da testemunha, individualmente considerada (art. 132.º, n.º 2), ou na teia das relações de confiança e solidariedade que a instituição familiar oferece [Não cremos, em qualquer caso, que possa considerar-se definitivo o argumento de GÖSSEL segundo o qual a doutrina dominante não logra explicar o facto de ao parente ou afim assistir a faculdade de renunciar ao direito de recusa de depoimento, dessa forma atingindo a família ou a esfera jurídica do arguido (Bockelmann-Fs., pág .805). O argumento é, pelo menos, neutralizado pela consideração invocada, v. g., por Grünwalg, contra a tese do primado da procura da verdade. «Pois, refere o autor, a verdade é que em caso de depoimento feito livremente, ele não deixa de ser recebido, apesar do seu possivelmente escasso valor probatório»(Juristenzeitung 1966, pág. 497). Para uma crítica da ideia da procura da verdade como referente material geral das proibições de prova, Amelung, Informationsbeherrschungsrechte, págs. 14 e segs.]. Uma interpretação cujo texto do direito português se nos afigura claramente reforçado pelo teor dos pertinentes dispositivos legais.»
O artigo 134.º do Código de Processo Penal concede, como se referiu, às pessoas mencionadas no seu n.º 1 a faculdade de recusarem o depoimento sem incorrerem em qualquer sanção.
É uma faculdade que a lei processual penal rodeia de cautelas destinadas a permitir o seu efectivo exercício, impondo à entidade competente para receber o depoimento o dever de advertir tais pessoas dessa faculdade, sob pena de nulidade (cf. n.º 2). Com a imposição desta advertência (à semelhança do que ocorre com dispositivos homólogos de outros ordenamentos: §52 da StPO germânica; art.º 199 do Codice di Procedura Penale, art.º 416 da Ley de Enjuiciamento Criminal) preocupou-se o legislador em assegurar que a opção da testemunha decorra de uma decisão informada, pois só assim fica inteiramente salvaguardada a faculdade – o direito ao silêncio – que, repete-se, lhe é conferida não só por causa do seu íntimo conflito de consciência, mas também para protecção do mesmo círculo familiar a que ela e o acusado pertencem. (…)
É certo que no outro braço da ponderação está o direito à prova que, em processo penal tem, quanto ao arguido, uma dimensão qualificada, como corolário da imposição constitucional de que o processo assegure todas as garantias de defesa. Efectivamente, o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição contempla a garantia de que“o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”, sendo entendimento uniforme da doutrina e da jurisprudência constitucional que esta fórmula condensa não só todas as garantias de defesa que estão contempladas nos demais números do mesmo artigo, como “também serve de cláusula geral englobadora de todas as garantias de defesa que, embora não explicitadas nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal” (cf. J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, p. 516). Como se disse no Acórdão nº 61/88 (publicado no Diário da República, II Série, de 20 de Agosto e 1988):
“Esta cláusula constitucional apresenta-se com um cunho «reassuntivo» e «residual» -relativamente às concretizações que já recebe nos números seguintes do mesmo artigo - e, na sua abertura, acaba por revestir-se, também ela, de um carácter acentuadamente «programático». Mas, na medida em que se proclama aí o próprio princípio da defesa, e portanto indubitavelmente se apela para um núcleo essencial deste, não deixa a mesma cláusula constitucional de conter «um eminente conteúdo normativo imediato a que se pode recorrer directamente, em casos limite, para inconstitucionalizar certos preceitos da lei ordinária» (cfr. Figueiredo Dias, A Revisão Constitucional, o Processo Penal e os tribunais, p.51; e acórdão nº 164 da Comissão Constitucional, apêndice ao Diário da República, I série, de 31 de Dezembro de 1979). A ideia geral que pode formular-se a este respeito - a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas nos nºs 2 e seguintes do artigo 32º - será a de que o processo criminal há-de configurar-se como um “due process of law”, devendo considerar-se ilegítimas, por consequência, quer eventuais normas processuais, quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido (assim, basicamente, cfr. Acórdão nº 337/86, deste Tribunal, Diário da República, I Série, de 30 de Dezembro de 1986). Tem de reconhecer-se que o direito de a testemunha recusar a prestação de declarações mesmo quando indicada pelo arguido – esta extensão do que podemos designar como segredo familiar – se materializa, em último termo, numa restrição de uma das dimensões ou desdobramentos da garantia de defesa em processo criminal conferida pelo n.º 1 do artigo 32.º da Constituição que é o direito à prova, entendido como o poder de um sujeito processual representar ao juiz a realidade dos factos que lhe é favorável e de exibir os meios representativos desta realidade (Cf. J.J. GOMES CANOTILHO, Estudos Sobre Direitos Fundamentais, 1.ª ed., pág. 170). Será essa limitação constitucionalmente suportável, em homenagem à protecção da dignidade ou da liberdade de conformação da personalidade da testemunha e da tutela da instituição familiar? O direito de defesa do arguido em processo penal, não assume um carácter absoluto. Desde logo, e no que respeita à matéria de prova, o direito de defesa sofre as limitações decorrentes das proibições de prova nos termos do n.º 8 do artigo 32.º da Constituição, que considera nulas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, o que impede a valoração da prova obtida por estes meios, mesmo no interesse do arguido.
Como já se disse, o fundamento último da legitimidade da recusa a depor por parte das pessoas indicadas no n.º 1 do artigo 134.º do CPP situa-se no interesse da família enquanto elemento fundamental da sociedade e espaço de desenvolvimento da personalidade dos seus membros (n.º1 do artigo 67.º da CRP), cuja importância supera o interesse da punição dos culpados. A possibilidade de um familiar próximo vir a ser constrangido a testemunhar contra outro perturba a confiança, fundada no afecto ou nas projecções sociais sobre o afecto devido, que é o cimento da coesão desse elemento básico da sociedade.
Por este ângulo, o que a regra do n.º 1 do artigo 134.º protege, em última linha, é a confiança e a espontaneidade inerentes à relação familiar, prevenindo (enquanto desenho do sistema jurídico relativo a esse ambiente privilegiado no qual as relações e as trocas de informação se devem desenvolver sem receio de aproveitamento por terceiros ou pelo Estado) e evitando (quando, perante um concreto processo, o risco passa de potencial a actual) que sejam perturbadas pela possibilidade de o conhecimento de factos que essa relação facilita ou privilegia vir a ser aproveitado contra um dos membros. E visa também – aliás, é essa a sua justificação de primeira linha – poupar a testemunha ao angustioso conflito entre responder com verdade e com isso contribuir para a condenação do arguido, ou faltar à verdade e, além de violentar a sua consciência, poder incorrer nas sanções correspondentes. Trata-se de uma forma de protecção dos escrúpulos de consciência e das vinculações sócio-afectivas respeitantes à vida familiar que encontra apoio no n.º 1 do artigo 67.º da Constituição e que outorga ao indivíduo uma faculdade que se compreende no direito (geral) ao desenvolvimento da personalidade, também consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, enquanto materialização do postulado básico da dignidade da pessoa humana (Embora não pareça, como concluiu o acórdão recorrido e afirma alguma doutrina, que possa ancorar-se directamente na tutela da intimidade da vida privada. Os factos podem não ter outra ligação à testemunha senão a circunstância de serem imputados ou interessarem à definição da responsabilidade penal de um seu familiar (lato sensu) e mesmo assim existe direito ao silêncio). Sucede que, ainda que seja o arguido a indicar o seu familiar, cônjuge ou afim como testemunha, o referido conflito de consciência não deixa de ter a intensidade que justifica a faculdade de recusa a depor para não colocar o sujeito perante exigências contraditórias. E, na generalidade dos casos, o exercício do direito ao silêncio por parte da testemunha indicada, redundando sempre em alguma compressão do direito de defesa do arguido que a tenha arrolado, não atinge esse direito de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva este direito.
Com efeito, no processo penal não impende sobre o arguido qualquer ónus probatório. O arguido goza da presunção de inocência, o que, articulado com o princípio in dubio pro reo, se traduz numa imposição dirigida ao juiz no sentido de se pronunciar de forma favorável à defesa em todas as situações de incerteza quanto a factos determinantes para a decisão da causa., vide aqui supra e transcrevendo-se o AC TC 1063/07 in https://www.pgdlisboa.pt/jurel/cst_busca_palavras.php?buscajur=argui%E7%E3o&ficha=592&pagina =23&exacta=&nid=8845
Atento o atrás exposto (caso concreto dos autos) é manifesto que estamos perante uma situação mais comum que ocorre neste conspecto, e que se pautam pela omissão da feitura de tal advertência contida no artº 134 nº 1 do CPP (sendo que sobre tal questão a jurisprudência, bem como a doutrina divide-se como é por todos consabido).
Assim, Paulo Pinto de Albuquerque, o qual, em anotação ao artigo 134 do CPP aduz: “Os parentes e afins do arguido têm o direito a ser advertidos do direito à recusa. A omissão da advertência é uma nulidade. Esta nulidade consubstancia uma verdadeira proibição de prova resultante na intromissão na vida privada (…). A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo o consentimento do titular do direito, isto é, a testemunha, que prestou depoimento (artigo 126º nº 3 do CPP )” (cfr. citado autor, in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª Edição actualizada, Universidade católica Editora, 2011, pag. 375).
E já no sentido de que a recolha de um depoimento de uma testemunha que faça parte do elenco daquelas que tenham o direito recusa em depor, sem a advertência desse direito de recusa, constituía proibição de prova se vinha manifestando Manuel Costa Andrade, na sua obra “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, Coimbra Editora, 1992 (cfr. fls. 76 a 78 e 88 a 90).
E em anotação ao artigo 126º do Código de Processo Penal, Paulo Pinto de Albuquerque refere que: “No caso dos artigos 132º nº 2 e 134º, há uma proibição de prova resultante da intromissão na vida privada (também assim Costa Andrade, 1992, 77 e 203). A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, a testemunha que prestou depoimento (artigo. 126º nº 3 do CPP )”- cfr. fls. 343 da obra atrás citada, 4ª Edição).
Sendo certo que não tem havido unanimidade na jurisprudência quanto à questão de saber se tal vício pode ser oficiosamente conhecido, consideramos que sim, aderindo ao entendimento expresso no Acórdão da Relação de Évora, de 03.06.2008 (Desembargador António João Latas) em cujo sumário, que traduz bem o expendido em tal acórdão, no qual a dado passo é dito seguinte:
“2. Apesar de o art. 134º nº2 do CPP se referir expressamente a nulidade, tal não significa, sem mais, que o mesmo se reporta ao regime das nulidades de que trata o art. 118º nº1 e 119º a 123º, do CPP, pois constituindo o art. 134º do CPP norma relativa à produção de prova, coloca-se a questão de saber se não deve antes ser-lhe aplicável o regime das proibições de prova, na medida em que tal regime detém autonomia face ao regime geral das nulidades.
3. No sentido da autonomia das proibições é decisivo no nosso processo penal o teor do art. 118º nº 3 do CPP, que expressamente ressalva do regime das nulidades “qua tale” as normas do CPP relativas a proibições de prova, donde decorre que o legislador processual penal não pretendeu reconduzir as proibições de prova ao regime geral das nulidades, reconhecendo-lhe autonomia de forma expressa.
4. Entre nós a consagração das proibições de prova radica em primeira linha na eleição, por parte do legislador, de um conjunto de bens jurídico-penais que, em absoluto (proibições absolutas), ou em termos relativos (proibições relativas), não podem ser lesados pela prossecução das finalidades próprias do processo penal, maxime, a procura da verdade material. No entanto, para além da tutela dos bens jurídico-penais directamente abrangidos pelo art. 32º nº8 da CRP, as proibições de prova podem tutelar outros bens jurídico-penais a que o legislador atribua especial relevância, ainda que radicados em pessoa diferente do arguido, e mesmo princípios fundamentais do processo penal.
5. De iure condito é reconhecido à testemunha o direito, estabelecido de forma abstracta e potestativa, de recusar-se a depor contra o cônjuge ou afim até ao 2º grau, em nome de:
Um direito próprio a evitar o conflito pessoal que resultaria para a testemunha de poder contribuir para a condenação de um seu familiar (ou cônjuge) ao cumprir o dever legal de falar com verdade;
Salvaguarda das relações de confiança e solidariedade no seio da instituição familiar.
6. A omissão da advertência prevista no art. 134º nº2 CPP inutiliza a liberdade de não depor conferida pelo legislador à testemunha parente ou afim face à regra geral da obrigação de depor.
7. As proibições de prova (distintas das meras nulidades por preterição de regra de produção de prova) não carecem de ser arguidas, desde logo porque não lhe sendo directamente aplicável o regime das nulidades, não vale quanto a elas a regra do art. 119º do CPP, segundo a qual são insanáveis apenas as nulidades aí previstas ou as que como tal forem cominadas em outras disposições legais.
Do ponto de vista formal não há, pois, regra que faça depender de arguição as proibições de prova, pelo que pode a mesma ser conhecida oficiosamente, independentemente de arguição pelos interessados.
8. - Na falta de consagração de um regime das proibições de prova que regulasse, com autonomia, as diversas questões suscitadas por esta forma de invalidade, entendemos com Costa Andrade e Germano Marques da Silva, que há uma imbricação estreita entre os efeitos das proibições de prova e as nulidades insanáveis, maxime no que respeita à aplicação da regra geral contida no art. 122º do CPP.
Vide e aqui supra se transcrevendo o teor do AC TRC 25/06/2014 in www.dgsi.pt
Tanto assim que ocorre tal divergência que, no AC do STJ 4/07/2018/ recurso de revisão, in www. dgsi. pt se chega a outra decisão, com a qual adiantamos já e com o merecidíssimo respeito, não dar a nossa anuência e já diremos o porquê, utilizando um argumento bem simples.
Transcrevendo então parte deste aresto:
(…)- Qual a argumentação do recorrente para invocar este fundamento de revisão? Considera ele que, não tendo a ofendida/assistente, ao tempo sua mulher, sido advertida, em julgamento, de que poderia recusar-se a depor, nos termos dos arts. 134º, nºs 1, a), e 2, e 145º, nº 3, ambos do CPP, essa omissão consubstancia uma proibição de prova resultante de intromissão na vida privada sem o consentimento do titular (art. 126º, nº 3, do CPP), e também uma perturbação da liberdade de vontade da assistente pela utilização de meios enganosos (art. 126º, nºs 1 e 2, a), do CPP).
VI - A ofendida/assistente não foi efetivamente “advertida” de que poderia recusar o depoimento, como deveria tê-lo sido, por força daquelas disposições legais, dado que era ainda ao tempo do julgamento mulher do arguido. E também é certo que ela prestou depoimento na audiência de julgamento. Será que esse depoimento está inquinado por proibição de prova?
VII - Há efetivamente quem considere que esta nulidade consubstancia, não uma mera nulidade, mas uma verdadeira proibição de prova, por intromissão na vida privada. O direito de recusa de depoimento teria assim também uma vertente de proteção da vida privada.
VIII - Mas esta posição é insustentável. Para haver “intromissão” na vida privada da testemunha teria que haver uma qualquer ação do tribunal violadora desse bem jurídico. Ora, o que se passa afinal é da omissão de uma formalidade, não resultando dela diretamente nenhuma violação da vida privada da testemunha.
IX - O incumprimento do dever de advertência previsto no nº 2 do art. 134º do CPP tem apenas como consequência a nulidade do ato, como a própria lei indica (“sob pena de nulidade”), uma nulidade que é sanável, pois que não consta do catálogo taxativo das nulidades insanáveis do art. 119º do CPP. Como nulidade sanável, ela fica sanada, se o interessado não a arguir até ao final do ato, ou seja, da prestação do depoimento (art. 120º, nº 3, a), do CPP).
X - Quem é o “interessado” na situação em referência? Qual a razão de ser do direito à recusa da prestação de depoimento? Esse direito visa essencialmente proteger a testemunha confrontada com o conflito de consciência entre o dever de falar com verdade, enquanto testemunha, e o dever ético de fidelidade aos seus familiares mais próximos, visa pois poupá-la a escolher entre mentir, para defender o familiar, e dizer a verdade, expondo esse familiar.
XI - Assim, tem legitimidade para arguir a nulidade exclusivamente a própria testemunha, nunca o arguido do processo. Assim sendo, só a ofendida/assistente, no caso dos autos, pode ser entendida como “interessada”. Consequentemente, só ela poderia arguir a nulidade, até ao final do depoimento, o que não fez. Logo, a nulidade derivada da omissão da advertência referida ficou sanada nesse ato.
XII - Por outro lado, é manifesto que também não houve perturbação da liberdade da ofendida. Isso só poderia acontecer se o tribunal a tivesse obrigado a prestar depoimento contra a sua vontade. Ora, ela falou espontaneamente e de livre vontade, em coerência com a atitude que assumiu desde o início do processo, que foi desencadeado por sua iniciativa, tendo-se inclusivamente constituído como assistente nos autos, com isso demonstrando inequivocamente o seu interesse em acompanhar e colaborar com o Ministério Público na investigação, no exercício da ação penal e nas posteriores fases do processo, com vista ao sancionamento da conduta do arguido.
XIII - Seria pois absurdo considerar que o seu depoimento foi “extorquido” ou sequer “estimulado” pelo tribunal, pois isso estaria em frontal contradição com a atitude assumida desde o início do processo pela ofendida.
Relativamente à falta de advertência à assistente da possibilidade de recusar prestar depoimento, nos termos do artigo 134.º, n.º1, alínea b), do Cód. Proc. Penal, dir-se-á que, entendendo-se que a assistente goza da advertência concedida pelo n.º2 do artigo 134.º, do Cód. Proc. Penal, o que é discutível, a nulidade daí decorrente (por força do mesmo dispositivo legal) deve considerar-se sanada, porquanto em momento algum, com exceção do presente recurso extraordinário, foi invocada. De facto, o que está em causa na atribuição legal da faculdade de recusa de depoimento, é “preservar a integridade e a confiança nas relações de maior proximidade familiar”, em termos de não se compelir ou até coagir a testemunha ou o declarante a contribuir para a incriminação de determinadas pessoas, enquanto sujeitos dessas mesmas relações familiares. Pautando-se assim o sentido da normatividade do regime encontrado pela procura do equilíbrio entre os valores ou interesses em conflito, isto é, o interesse jurídico-processual (bem como o dever de colaboração a ele associado) de descoberta da verdade material, por um lado, e a proteção das relações familiares (este enquanto valor com expressão jurídico-constitucional no artigo 67º da Constituição da República Portuguesa), por outro. Deste modo, parece-nos que apenas a violação desta liberdade de depor, que a lei deixa claramente na esfera de disponibilidade da testemunha ou do declarante, nomeadamente pela imposição da prestação de depoimento a quem, por qualquer modo, houvesse manifestado a intenção de não o fazer, integraria uma intromissão abusiva e legalmente inadmissível na vida privada, não consentida pelo respetivo titular, constitutiva de um vício que teria como implicação a proibição da prova assim obtida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º, n.º3, do Cód. Proc. Penal. Em harmonia com tal entendimento e, desde logo, numa pura interpretação hermenêutica, sistemática e teleologicamente sustentada, está o facto de a lei, no artigo 356.º, n.º6, do Cód. Proc. Penal, proibir, expressamente e “em qualquer caso”, a leitura de depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor. Ora, no caso em análise, não estamos perante a violação de um tal direito, porque não resulta, desde logo, que a assistente pretendesse de qualquer forma usar da faculdade de se recusar a depor e que a tal haja sido impedida pelo Tribunal.
O que resulta é que o Tribunal não cumpriu o dever de garantia da efetiva liberdade no seu exercício, através do esclarecimento prévio a que alude o artigo 134.º, n.º2, do Cód. Proc. Penal, mas sem que daí se possa extrair a violação do exercício do direito em si, uma vez que a assistente sempre poderia manifestar a sua intenção de não prestar declarações, e não o fez, sem que se possa deduzir do processo que a ausência de uma tal manifestação tivesse ocorrido devido, ou por causa, da omissão praticada pelo Tribunal. Assim, tratando-se de uma mera omissão de medida tutelar do efetivo exercício da liberdade de depor ou de prestar declarações, a não implicar direta e necessariamente um impedimento do exercício efetivo dessa liberdade, nem a interferir diretamente com a privacidade da relação familiar em causa, entendeu o legislador sancionar tal vício ou tal erro de procedimento com a mera nulidade e não uma proibição de prova ou de valoração de prova. Tal nulidade, por se encontrar fora do elenco de nulidades previstas no artigo 119.º do Cód. Proc. Penal, teria de ser arguida pela própria assistente até que terminasse o ato de prestação das suas declarações – artigo 120.º, n.º3, alínea a), do Cód. Proc. Penal. Não o tendo sido, deve considerar-se sanada. De todo o modo, sempre se acrescenta que, mesmo a entender-se que o que está em causa é a proteção de um direito à reserva da vida privada e familiar, com subsunção no âmbito do artigo 126.º, n.º3, do Cód. Proc. Penal, a falta de advertência da possibilidade de recusar depoimento constituiria, de igual modo, uma nulidade sanável - uma vez que está em causa meio de prova obtido sem consentimento e com intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nos termos do artigo 126.º, n.º3 -, a ser arguida por aquele contra quem foi obtida, aquele que devia ter dado o seu consentimento e não o deu.
No caso, o consentimento a ser dado (e teria sido dado se tivesse sido feita a advertência e tivesse ainda assim persistido em prestar declarações) seria pela assistente e não pelo arguido.
É a assistente que pode sanar a nulidade consentindo ex post. Além de que se «o titular do direito pode consentir na intromissão na esfera jurídica do seu direito, ele também pode renunciar expressamente à arguição da nulidade ou aceitar expressamente os efeitos do ato, tudo com a consequência da sanação da nulidade da prova proibida».
Portanto, ainda que nada tenha dito aquando da audiência de julgamento em 1.ª instância, a assistente nunca se opôs à utilização daquele depoimento para fundamentar a decisão de condenação. Logo se alguma dúvida existir quanto a uma possível nulidade enquadrável no regime previsto no n.º3 do artigo 126.º, esta encontrar-se-á sanada, dado que em momento algum a assistente pretendeu arguir a mesma, caso em que teria (também) que cumprir o regime previsto nos artigos 120.º e 121.º, do Cód. Proc. Penal.(…)”
Diremos nós e pese embora o caso em análise no acórdão precedente ser bem diverso da situação sub judice, o certo é que o principio e a solução está lá: é uma nulidade e se não for arguida pela testemunha fica sanada.
Bom, no caso dos autos do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça supra temos uma assistente que se presume estar representada por advogado. Mas os demais?
E então na maioria dos casos das testemunhas (quando estas têm uma idade inferior a 16 anos) abrangidas pela advertência do artº 134º nº 1 do CPP?
Julgamos que tal ónus geral imposto às testemunhas nesta situação violaria pelo menos o artº 13 nº 1 e 2 da CRP, ou melhor dizendo o principio da igualdade, se se interpretasse o artº 134º nº 1 e nas suas três alíneas do CPP, no sentido de que a omissão da advertência ali insita pelo poder judicial consistiria numa nulidade sanável se não arguida pela própria testemunha, podendo assim tal depoimento ser valorado para a fundamentação da prova dos factos.
E tal repare-se agora no caso de as testemunhas serem menores de idade (como o caso dos autos/ ofendida com 13 anos) alegadamente vitima de repetidas violações por banda do seu progenitor biológico, a qual nem sequer tem capacidade judiciária e estando desacompanhada de parente próximo ou advogado, factor este (nomeação de advogado) que deveria no nosso modestíssimo entendimento, ser obrigatório no acto de inquirição de menor, e sendo patente que a representante do CAT onde a menor se encontrava institucionalizada à data e ali presente não a representa por qualquer forma sendo antes uma figura que se pretende ser uma não mais do que uma“figura de conforto”.
Será então a menor, incapaz que tem de arguir a nulidade de não ter sido advertida nos termos do artº 134º nº 1 al a) do CPP? Saberá ela o que isso signica? Saberá ela os seus direitos?
Uma criança de treze anos, legalmente incapaz e sem estar devidamente representada por um advogado ou parente próximo?
Não nos parece. E parece ser lídima tal conclusão até porque “a espada da justiça não tem bainha” como dizia Joseph Maistre.
E igualmente seguindo tal linha de raciocínio tratando-se de menor, criança com treze anos, de idade, afirmamos que não seria curial nem linear que esta concedesse o seu consentimento posterior, ou sendo mais precisos, retroactivo ( como a muito custo acabou por fazer e depois de o Tribunal ter dado conta do lapso em que incorreu ao omitir a advertência no inicio das declarações para memória futura prestadas pela menor) para a utilização das suas declarações ou dar-lhes a retroactividade necessária ( face à falta de advertência inicial) para que as mesmas se tornassem válidas.
Assim “in casu” e relativamente à ofendida menor ..., se bem que as circunstâncias do seu depoimento sejam outras e já acima enfatizadas e descritas, outra conclusão não podemos retirar de não poder ser considerado o seu depoimento tomado em declarações para memória futura até ao minuto 20m 19 segundos, por não ter sido observado o legalmente previsto, no disposto no artigo 134º nº 1 al a) do CPP, pois aqui a menor não foi advertida nos termos legais por ser filha do arguido na possibilidade de não prestar declarações.
Consideramos que a situação dos autos pode ser considerada por alguns como incompreensível ou chocante, face aos contornos do processo e considerando a natureza dos crimes pelos quais o arguido está acusado, sendo a vitima, a ofendida sua filha.
E choca-nos, pois esta situação, podemos dizer por ser recorrente na pratica dos Tribunais quando se trata de inquirir testemunhas menores de idade em Declarações para Memória Futura (e dizemo-lo por experiência própria).
Todos os juízes deveriam ter uma maior consciência de que tal advertência tem de ser feita, coisa que não aconteceu nestes autos, e concretamente nas Declarações para Memória Futura feitas relativamente à menor ..., a qual até na data estava institucionalizada num CAT.
E o que consta da acta de folhas 244 e 245, não passará certamente mais do que um mero lapso de escrita, por não corresponder efectivamente ao que se passou nas Declarações para Memória Futura, uma vez que, como já se disse, a advertência feita à menor B nos temos do artº134 nº 1 a) do CPP, só foi feita depois de esta ter respondido às perguntas feitas pela Srª Juiza e mais concretamente ao minuto 20m e 19 segundos do seu depoimento e não, antes do inicio das suas declarações.
Não se pode relevar o incumprimento manifesto da lei passando “um pano” nas imperfeições ou falhas prementes, tanto mais quando estas são graves e sancionadas até com a nulidade/ e neste caso particular chancelada como prova proibida ( artº 126º do CPP).
Aliás tem-se vindo a notar paulatinamente interpretações jurídicas que visam colmatar falhas relevantes cometidas na 1ª instância e até quiçá na 2ª instância, como tábuas de salvação, se bem que sempre, há que dizê-lo devidamente e bastamente fundamentadas.
No entanto o que os tribunais têm de fazer é aplicar a lei e administrar a justiça em nome do povo.
A lei tem de ser correctamente aplicada, e muito mais em aspectos técnicos jurídicos mais que elementares/básicos.
Primeiro devido à natureza dos alegados crimes alegadamente praticados pelo arguido, pai da menor alegadamente vitima do suposto e segundo do brutal alegado sofrimento sentido pela criança ao longo dos anos.
No entanto a uma situação idêntica em outro tipo de crime ou circunstâncias, terá sempre de ser tratado de forma igual, anotando-se que não se tomam decisões diferentes consoante a natureza dos crimes.
Ora a violação desta proibição tem o efeito da proibição das provas assim obtidas (Declarações para memória Futura relativamente à menor ...), salvo com o consentimento do titular do direito, coisa que não pode suceder “in casu” face à incapacidade juridica da menor, isto é, da testemunha menor, que “prestou” o grosso do seu depoimento sem ter sido previamente advertida nos termos do artº 134º nº 1 al. a) do CPP.
E sendo essas declarações “cortadas” com a advertência feita à posteriori pelo Tribunal, a menor não podia arguir a nulidade do acto, nem podia dar o seu consentimento posterior (retroactivamente) validando as declarações que prestou anteriormente, sem a rede do artº 134º nº 1 al a) do CPP, uma vez que esta face à sua idade (13 anos) não tem capacidade judiciária para além do facto de não estar representada por advogado.
Nestes termos e sendo as declarações da menor, filha biológica do arguido a única prova directa, terão de ser desconsideradas até a mesma ter sido advertida nos termos legais ( artº 134º nº 1 a) do CPP), por ser prova proibida.
No entanto face aos especialíssimos contornos dos presentes autos, temos a firme convicção técnico- jurídica, naturalmente, que pese embora as Declarações para Memória Futura prestadas pela menor B terem sofrido as vicissitudes já atrás referidas, estas constituem prova proibida, mas não na sua totalidade.
Efectivamente estas constituem prova proibida por omissão da advertência constante no artº 134 nº 1 al. a), 126 nº 3 do CPP, mas tão-só até ao minuto 20 e 19 segundos.
Por isso as Declarações para Memória Futura, prestadas pela menor B após a advertência do artº 134º nº 1 do CPP lhe ter sido feita, são válidas, podendo ser usadas como meio de prova.
Mas naturalmente e como é expectável esta decisão não é isenta de consequências nefastas. Efectivamente tendo o Tribunal “a quo “fundamentado a matéria de facto com base na totalidade das Declarações para Memória Futura prestadas pela alegada vitima menor à data com 13 anos de idade, verifica-se assim uma nulidade do acórdão proferido pelo Tribunal “a quo” em virtude de não poder considerar globalmente, como o fez na motivação da matéria de facto, as Declarações para Memória Futura prestadas pela menor.
Assim a nulidade verificada no acórdão recorrido funda-se no nº 2 do artº 374º e 379 nº 1 a) ambos do CPP, por deficiente fundamentação da decisão, ou seja por parcialmente ter fundamentado os factos provados com base em prova proibida (Declarações para memória futura, não sendo enquadrável a situação no já decidido no AFJ do STJ, in DR ,I série, nº 224, 21 de Novembro de 2017, p.6090-6113 ), não invalida que e de acordo com jurisprudência recorrente, nomeadamente o Ac do TRL de 20.04.2022 relatado pela Srª Juiza Desembargadora Maria Perquilhas, in www.dgsi.pt onde ali se refere, asserção que sufragamos que,”(…) A tomada de declarações para memória futura nos termos do artº 271.º, não prejudica a prestação de depoimento em audiência, sendo possível e não coloque em causa a saúde física ou psíquica do depoente.
O art.º 24.º, n.º 6 do Estatuto da Vítima, regula a prestação de declarações para memória futura, de forma autónoma do art.º 271.º, é expresso na preferência por estas declarações e pela excecionalidade do depoimento em audiência, apenas podendo ter lugar o depoimento em audiência se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.
O art.º 271.º não exige qualquer avaliação da essencialidade da prestação do depoimento em audiência. Remetendo-se para os fundamentos ali evidenciados, os quais embora respeitantes a crime de violência doméstica se aplicam também às vitimas de crimes sexuais / caso dos autos(…)”
Vide também AC TRE de 24/05/2016 in www.dgsi.pt onde ali se refere que :” A prestação de declarações para memória futura tem por finalidade a preservação, tanto quanto possível, da dignidade e da integridade moral e física do menor, as quais poderão ser mais facilmente colocadas em perigo por uma inquirição em audiência, mesmo com as restrições de publicidade previstas na lei. Nesta ordem de ideias, a tomada de depoimento em audiência a menor ofendida por crime atentatório de bem jurídico conotado com a sexualidade, que tenha sido previamente ouvido para memória futura, apenas se justificará se o Tribunal de julgamento, oficiosamente ou por iniciativa de algum dos sujeitos processuais, decidir que a mesma é indispensável à descoberta da verdade ou à boa decisão da causa.”
A situação da nulidade do acórdão recorrido será colmatada com a elaboração de um outro acórdão pelo mesmo Tribunal onde tome em consideração a patologia apontada, mas tudo sem prejuízo de dever também ordenar a reabertura da audiência de discussão e julgamento para inquirição da alegada vitima B, a qual no pretérito foi ouvida em Declarações para Memória Futura.
Se entendimento diverso se tivera tal afrontaria porventura no seu cerne o estatuto de vítima.
Explicitando diremos que às vítimas, são hoje concedidos direitos melhor enquadrados/ respaldados, do que no pretérito e espelhados em legislação.
Senão vejamos: - O direito Comunitário como a DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DA VÍTIMA NO PROCESSO PENAL – a qual tem por princípios orientadores (e considerando-se o disposto no artigo 16º nº 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, sob o titulo -Âmbito e sentido dos direitos fundamentais/ a sua aplicação no Ordenamento jurídico Português):
Princípios para a determinação dos direitos da Vítima.
O conceito de vítima está longe de ser apenas um conceito jurídico, aliás, este não é verdadeiramente um conceito presente no léxico jurídico. Este conceito foi desenvolvido pela ciência da criminologia, e utilizado na linguagem comum, quando nos queremos referir àqueles que sofreram qualquer tipo de lesão em virtude de uma acção exterior, perpetrada por outros, intencional ou acidentalmente. No plano jurídico português podemos equiparar este conceito, no sentido comum, ao conceito de sujeito passivo de um crime, ao conceito de ofendido ou ao conceito de lesado. No entanto, vistos isoladamente, nenhum destes conceitos compreende a amplitude do conceito vítima, tal como é utilizado comummente.
A legislação penal e processual penal portuguesa não dispõe de um conceito geral equiparável ao conceito de vítima pelo que, teremos de nos guiar pela legislação avulsa que utiliza este conceito.
A Decisão-Quadro do Conselho Europeu 2001/220/JAI, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal, encontrou uma definição de vítima que importa aqui destacar.
O artigo 1.º, alínea a), refere que se entende por vítima, “a pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um dano moral ou uma perda material, directamente causadas por acções ou omissões que infrinjam a legislação penal de um Estado Membro.” Este é um conceito relativamente amplo que, novamente excede a delimitação de qualquer dos conceitos penais equiparáveis anteriormente referidos. Apesar disso, este será o conceito que deverá integrar as medidas previstas na referida Decisão-Quadro, que tutela os interesses da vítima no âmbito do processo penal. Para COSTA ANDRADE o conceito de vítima deverá ser um restrito. O autor propõe uma noção estreita de vítima, definindo-a como toda a pessoa física ou entidade colectiva directamente atingida, contra a sua vontade, na sua pessoa ou no seu património, pelo facto ilícito. Este conceito de vítima, no qual cabe apenas a pessoa directamente atingida pelo crime, coincide com o conceito de ofendido. A vítima tende a ser a “chief prossecution witness” que, no seu depoimento, expõe as circunstâncias em que se deu a ocorrência, os danos sofridos, e identifica o agressor(a). Nestes casos, a falta de participação da vítima, não colaborando com as entidades que investigam o crime e não depondo em audiência, implicaram, na maioria dos casos 6 A APAV (Associação Portuguesa de Apoio à Vítima) explana o seu conceito de vítima no seu sítio da internet: http:\www.apav.pt. Vítima será a “pessoa que, em consequência de acto ou omissão violadora das leis penais em vigor, sofreu um atentado à sua integridade física ou mental, um sofrimento de ordem moral ou uma perda material; o conceito de vítima abrange também a família próxima ou as pessoas a cargo da vítima directa e as pessoas que tenham sofrido um prejuízo ao intervirem para prestar assistência às vítimas em situação de carência ou para impedir a vitimação.” Informação disponível na Internet em http://apav.pt/apav_v2/index.php/pt/a-vitima-e-a-lei/processo-penal, consultada a 18 de Fevereiro de 2013. “A justiça só pode ser assegurada de forma eficaz se as vítimas puderem explicar correctamente as circunstâncias do crime e prestar depoimento de forma compreensível para as autoridades competentes.”, Directiva 2012/29/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2012. Este estudo foi desenvolvido por Joana Shapland, Jon Wilmore e Peter Duff, no âmbito dos Cambridge Studies in Criminology, com recurso a dados fornecidos por forças polícias, prosecution solicitors, Magistrados dos Tribunais da Coroa, agências de apoio às vítimas e pelo Criminal Injuries Compensation Board, no ano de 1985, nas áreas de Coventry e Northampton. analisados, o arquivamento do processo ou a absolvição do réu. Apesar de este ser um estudo com mais de duas décadas e de ser desenvolvido num ordenamento jurídico diferente do nosso, não nos podemos abstrair dos indicadores sobre o comportamento da vítima. Sendo o papel da vítima reconhecido, hoje em dia, como importante para a realização dos fins do processo, deve, então, incentivar-se a colaboração da vítima com o sistema judicial. (vide aqui in https://run.unl.pt/bitstream/10362/16637/1/Ver%C3%ADssimo_2013.pdf/ Faculdade de direito da Universidade Nova de Lisboa_ a testemunha- vitima e o Direito de recusa de depoimento, no Código de Processo Penal/ Joana S.Verissimo)
(a) Aos direitos da vítima de crime deve ser dada a mesma prioridade que aos do autor do crime. (b) Para acautelar os interesses da vítima, todos os intervenientes no processo penal devem assegurar que o procedimento adoptado para lidar com o autor do crime não agravará a vulnerabilidade da vítima nem a conduzirá a uma “vitimação secundária”. (c) A experiência profissional no âmbito das organizações de Apoio à Vítima, bem como estudos recentemente realizados, têm amplamente demonstrado que o crime pode ter consequências nefastas a longo prazo, tanto para a vítima como para a sua família, não só ao nível do seu bem-estar físico, económico e emocional, mas também das suas atitudes para com a sociedade em geral e para com as autoridades do sistema de justiça penal em particular. Um tratamento pouco esclarecido ou insensível da parte das autoridades policiais e judiciais, ou de profissionais individualmente considerados no âmbito do processo penal, tende a agravar ou a prolongar tais efeitos negativos. Pelo contrário, as vítimas que obtêm um adequado reconhecimento e respeito são mais capazes para desenvolver uma atitude positiva e mais ajustada face à sua experiência do crime e para o compreender no seu contexto próprio, sentindo-se reconfortadas pela manifestação de solidariedade no seio da sua comunidade. A protecção contra a “vitimação secundária” é tão importante como a protecção contra o crime original, sobretudo porque o poder para conferir tal protecção depende das autoridades. (d) O crime, e o receio da sua ocorrência, afecta não apenas as pessoas directamente envolvidas mas também todos aqueles que tomam conhecimento dos factos pelo contacto directo com a vítima ou através dos órgãos de comunicação social.
A ocorrência da “vitimação secundária” no âmbito do processo penal pode afectar a confiança das vítimas no sistema judicial, levando à diminuição da cooperação por parte destas.
A adopção de procedimentos tendentes a reconhecer a posição da vítima e a evitar a “vitimação secundária” deve, deste modo, ser tomada como essencial à solidariedade social e aos interesses da justiça tal como são geralmente entendidos. Acautelar os direitos da vítima é, assim, indispensável ao bem-estar da sociedade no seu todo. (e) Na Europa, o Estado tem assumido a responsabilidade da instauração da acção penal contra os autores dos crimes, retirando à vítima o ónus da responsabilidade pela prossecução de qualquer medida a tomar relativamente ao autor do crime.
A aceitação desta responsabilidade por parte do Estado deve ser reconhecida como um direito fundamental da vítima de crime, e não deverão ser admitidas quaisquer tentativas para alterar esta situação, devolvendo esta responsabilidade às vítimas. (f) Deve, porém, ser reconhecido que o retirar daquela responsabilidade à vítima em conta nas tomadas de decisão. Devem ser adoptadas medidas com o objectivo de garantir a protecção dos interesses da vítima e de assegurar que todas as partes com um interesse legítimo no caso considerem que a justiça está a ser feita. (g) Compete ao Estado garantir que sejam adoptadas as medidas adequadas, podendo, todavia, existir diferentes soluções envolvendo, por exemplo, as organizações de apoio às vítimas, as autoridades policiais e judiciais ou o autor do crime.
DIREITOS DA VÍTIMA
1. Respeito e reconhecimento. A vítima tem direito a ser respeitada e reconhecida enquanto titular de interesses legítimos que devem ser tidos em conta em todas as fases do procedimento criminal. Em todas as fases de investigação e nas audiências judiciais, o interrogatório das vítimas e outras testemunhas deve ser conduzido com respeito pela sua dignidade pessoal. Devem ser adoptadas especiais precauções relativamente a crianças ou a testemunhas com perturbações do foro psiquiátrico, as quais deverão ser sempre interrogadas na presença de um dos pais, tutor ou pessoa da sua confiança. 2. Direito de receber informação aquando da participação de um crime, deve ser garantido a todas as vítimas o direito de optarem por um procedimento que lhes permita manterem-se informadas acerca de todos os desenvolvimentos do caso - por exemplo, captura do autor do crime, decisão sobre a acusação, datas das audiências.
Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 22.3.2001, PT, L 82/1 a 4 (Actos adoptados em aplicação do título VI do Tratado da União Europeia)
Tais princípios foram adoptados na U.E., veja-se:
DECISÃO-QUADRO DO CONSELHO DE 15 DE MARÇO DE 2001 RELATIVA AO ESTATUTO DA VÍTIMA EM PROCESSO PENAL (2001/220/JAI) O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA, Tendo em conta o Tratado da União Europeia, e, nomeadamente, o seu artigo 31.º e o n.º 2, alínea b), do seu artigo 34.º, tendo em conta a iniciativa da República Portuguesa (1), Tendo em conta o parecer do Parlamento Europeu (2), Considerando o seguinte:
1.De acordo com o plano de acção do Conselho e da Comissão sobre a melhor forma de aplicar as disposições do Tratado de Amesterdão relativas à criação de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, nomeadamente com o ponto 19 e a alínea c) do ponto 51, no prazo de cinco anos após a entrada em vigor do Tratado, a questão do apoio às vítimas deverá ser abordada através da realização de um estudo comparativo dos regimes de indemnização das vítimas e deverá ser avaliada a viabilidade de tomar medidas no âmbito da União Europeia. 2.Em 14 de Julho de 1999, a Comissão apresentou ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comité Económico e Social, a comunicação intitulada «Vítimas da criminalidade na União Europeia - Reflexão sobre as normas e medidas a adoptar».
O Parlamento Europeu aprovou uma resolução relativa à comunicação da Comissão, em 15 de Junho de 2000.
Nas conclusões do Conselho Europeu de Tampere, de 15 e 16 de Outubro de 1999, em particular no ponto 32, estabelece-se que deverão ser elaboradas normas mínimas sobre a protecção das vítimas da criminalidade, em especial sobre o seu acesso à justiça e os seus direitos de indemnização por danos, incluindo custas judiciais. Além disso, deverão ser criados programas nacionais para financiar medidas, públicas e não governamentais, de assistência e protecção das vítimas 4.Os Estados-Membros devem aproximar as suas disposições legislativas e regulamentares na medida do necessário para realizar o objectivo de garantir um nível elevado de protecção às vítimas do crime independentemente do Estado-Membro em que se encontrem. 5. As necessidades da vítima devem ser consideradas e tratadas de forma abrangente e articulada, evitando soluções parcelares ou incoerentes que possam dar lugar a uma vitimização secundária. 6.Por esta razão, o disposto na presente decisão-quadro não se limita a tutelar os interesses da vítima no âmbito do processo penal stricto sensu, abrangendo igualmente determinadas medidas de apoio às vítimas, antes ou depois do processo penal, que sejam susceptíveis de atenuar os efeitos do crime. 7. As medidas de apoio às vítimas do crime, nomeadamente as disposições em matéria de indemnização e mediação, não dizem respeito a soluções próprias do processo civil. 8.É necessário aproximar as regras e práticas relativas ao estatuto e aos principais direitos da vítima, com particular relevo para o direito de ser tratada com respeito pela sua dignidade, o seu direito a informar e a ser informada, o direito a compreender e ser compreendida, o direito a ser protegida nas várias fases do processo e o direito a que seja considerada a desvantagem de residir num Estado-Membro diferente daquele onde o crime foi cometido. 9. O disposto na presente decisão-quadro não impõe, porém, aos Estados- -Membros a obrigação de garantir às vítimas um tratamento equivalente ao de parte no processo. 10.É importante a intervenção de serviços especializados e organizações de apoio às vítimas, antes, durante e após o processo penal. 11.É necessário dar formação adequada e correcta a todos aqueles que contactem com a vítima, o que é fundamental tanto para a vítima como para alcançar os objectivos do processo. 12.Dever-se-á utilizar os mecanismos de coordenação existentes de pontos de contacto em rede nos Estados-Membros, seja no sistema judiciário, seja baseados em redes de organizações de apoio às vítimas.
ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO-QUADRO: Artigo 1.º Definições Para efeitos da presente decisão-quadro, entende-se por: (a) «Vítima»: a pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um dano moral, ou uma perda material, directamente causadas por acções ou omissões que infrinjam a legislação penal de um Estado-Membro; (b) «Organização de apoio às vítimas»: uma organização não governamental, legalmente estabelecida num Estado-Membro, cujas actividades de apoio a vítimas de crime sejam gratuitas e, exercidas de modo adequado, complementem a acção do Estado neste domínio; (c) «Processo penal»: o processo penal na acepção da legislação nacional aplicável; (d) «Processo»: o processo em sentido lato, ou seja, que inclui, além do processo penal propriamente dito, todos os contactos, relacionados com o seu processo, que a vítima estabeleça nessa qualidade com qualquer autoridade, serviço público ou organização de apoio às vítimas, antes, durante ou após o processo penal; (e) «Mediação em processos penais»: a tentativa de encontrar, antes ou durante o processo penal, uma solução negociada entre a vítima e o autor da infracção, mediada por uma pessoa competente.
Artigo 2.º Respeito e Reconhecimento 1.Cada Estado-Membro assegura às vítimas um papel real e adequado na sua ordem jurídica penal. Cada Estado-Membro continua a envidar esforços no sentido de assegurar que, durante o processo, as vítimas sejam tratadas com respeito pela sua dignidade pessoal e reconhece os direitos e interesses legítimos da vítima, em especial no âmbito do processo penal. 2.Cada Estado-Membro assegura às vítimas particularmente vulneráveis a possibilidade de beneficiar de um tratamento específico, o mais adaptado possível à sua situação. Artigo 3.º Audição e apresentação de provas Cada Estado-Membro garante à vítima a possibilidade de ser ouvida durante o processo e de fornecer elementos de prova. Cada Estado-Membro toma as medidas adequadas para que as suas autoridades apenas interroguem a vítima na medida do necessário para o desenrolar do processo penal. Artigo 4.º Direito de receber informações 1.Cada Estado-Membro garante à vítima em especial, desde o seu primeiro contacto com as autoridades competentes para a aplicação da lei, o acesso às informações que forem relevantes para a protecção dos seus interesses, através dos meios que aquele considere apropriados e tanto quanto possível em línguas geralmente compreendidas. Estas informações são pelo menos as seguintes: (a) O tipo de serviços ou de organizações a que pode dirigir-se para obter apoio; (b) O tipo de apoio que pode receber; (c) Onde e como pode a vítima apresentar queixa; (d) Quais são os procedimentos subsequentes à queixa e qual o papel da vítima no âmbito dos mesmos; (e) Como e em que termos poderá a vítima obter protecção; (f) Em que medida e em que condições a vítima terá acesso a: (i) aconselhamento jurídico, ou (ii) apoio judiciário, ou (iii) qualquer outra forma de aconselhamento, se, nos casos referidos nas subalíneas (i)e (ii), a vítima a tal tiver direito. (g) Quais são os requisitos que regem o direito da vítima a indemnização; (h) Se for residente noutro Estado, que mecanismos especiais de defesa dos seus interesses pode utilizar.
2.Cada Estado-Membro assegura que a vítima seja informada, sempre que manifestar essa vontade:
(a) Do seguimento dado à sua queixa; (b) Dos elementos pertinentes que lhe permita, em caso de pronúncia, ser inteirada do andamento do processo penal relativo à pessoa pronunciada por factos que lhe digam respeito, excepto em casos excepcionais que possam prejudicar o bom andamento do processo; (c) Da sentença do tribunal. 3. Os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que, pelo menos nos casos de perigo potencial para a vítima, quando a pessoa pronunciada ou condenada por essa infracção seja libertada, se possa decidir informar a vítima, se tal for considerado necessário. 4.Na medida em que comunique por sua própria iniciativa as informações a que se referem os n.ºs 2 e 3, o Estado-Membro assegura à vítima o direito de optar por não receber essas informações, salvo se a comunicação das mesmas for obrigatória, nos termos do processo penal aplicável.
(…)Artigo 17.º
Execução Os Estados-Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente decisão-quadro: até 22 de Março de 2006, no que se refere ao artigo 10.º, até 22 de Março de 2004, no que se refere aos artigos 5.º e 6.º, até 22 de Março de 2002, no que se refere às restantes disposições. Artigo 18.º Avaliação A partir das datas a que se refere o artigo 17.º, os Estados-Membros devem transmitir ao Secretariado-Geral do Conselho e à Comissão o texto das disposições de transposição para o direito nacional das obrigações decorrentes da presente decisão-quadro.
O Conselho avaliará, no prazo de um ano após cada uma das referidas datas, as medidas tomadas pelos Estados-Membros para cumprir o disposto na presente decisão-quadro, com base num relatório elaborado pelo Secretariado-Geral a partir da informação recebida dos Estados-Membros e num relatório escrito da Comissão. Artigo 19.º Entrada em vigor A presente decisão-quadro entra em vigor na data da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.
Feito em Bruxelas, em 15 de Março de 2001. Pelo Conselho
O Presidente M-I. KLINGVALL
Igualmente relevante agora importa considerar a DIRETIVA 2012/29/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 25 de outubro de 2012 (in Jornal Oficial da União Europeia d 14.11.2012, L315/57) que estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade e que substitui a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, mormente o seu artº 20º, a qual entre o mais visa proteger estes direitos, nomeadamente evitar a “dupla vitimização”.
( vide aqui em http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-sumarios/criminal/criminal2012.pdf. Os demais acórdãos do Supremo tribunal de Justiça que se indicarem sem outra menção encontram-se disponíveis nas Bases Jurídico-Documentais do IGFEJ, em www.dgsi.pt.
Apud Ana Maria Barata de Brito, “Notas da teoria geral da infracção na prática judiciária da perseguição dos crimes sexuais com vítimas menores de idade”, Revista do CEJ, n.º 15, págs. 293 a 316.
A Teoria do Concurso em Direito Criminal, 1996, Almedina.
Direito Penal – Parte Geral – Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, tomo I, 2.ª edição, 2007, Coimbra. Código Penal Anotado, 3.ª edição, 1.º volume, 2002, Rei dos Livros, pp. 384 e 385.
Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, 2005, Universidade Católica Portuguesa, pp. 617 e segs. Lobo Moutinho, ob. cit., p. 617.
Ob. cit., pp. 618-619.
Cf., entre outros, Cavaleiro de Ferreira, Direito Penal Português, I, 4.ª ed., 1992, Verbo, p. 269, II, 1989, Verbo, p. 225; Eduardo Correia, Direito Criminal, I, 1949, Atlântida, p. 309, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, II, 1998, Verbo, p. 32, Figueiredo Dias, ob. cit., p. 39 e Lobo Moutinho, ob. cit., p. 619.
Neste sentido, entre outros, acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 29-03-2007 (Proc. n.º 1031/07-5.ª secção); de 17-05-2007 (Proc. n.º 1133/07-5.ª secção), cujo sumário está acessível em http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-sumarios/criminal/criminal2007.pdf; de 23-01-2008 (Proc. n.º 4830/07-3.ª secção); de 29-11-2012 (Proc. n.º 862/11.6TDLSB.P1.S1-5.ª secção); de 12-06-2013 (Proc. n.º 1291/10.4JDLSB.S1-5.ª secção), e voto de vencido formulado pelo Conselheiro Maia Costa no acórdão de 14-05-2009 (Proc. n.º 36/07-5.ª secção), CJSTJ, 2009, tomo 2, p. 221.
Neste sentido, de entre outros, acórdãos de 13-07-2011 (Proc. n.º 451/05.4JABRG.G1.S1-3.ª secção); de 2-09-2012 (Proc. n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª secção); de 22-01-2013 (Proc. n.º 182/10.3TAVPV.L1.S1-3.ª secção); de 17-09-2014 (Proc. n.º 595/12.6TASLV.E1.S1-3.ª secção); de 17-09-2014 (Proc. n.º 67/12.9JAPDL.L1.S1-3.ª secção); e de 22-04-2015 (Proc. n.º 45/13.0JASTB.L1.S1-3.ª secção).
No voto de vencido formulado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29-11-2012. Código Penal Anotado e Comentado, 15.ª edição, p. 277.
Acessível em http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-sumarios/criminal/criminal2010.pdf.)
Propostos tais considerandos, haverá ainda que aduzir:
O artº 18º nº 2 da Constituição da Republica Portuguesa, consagra o principio da proporcionalidade em sentido amplo que se configura como a trave mestra de legitimação do” ius puniendi” estatal e de toda a restrição de direitos fundamentais.
De facto, aí se refere que:
“A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
O princípio da proporcionalidade decompõe-se em três ideias fundamentais: adequação, necessidade e proporcionalidade (stricto sensu) da medida de ingerência. A partir deste princípio importa alcançar o justo equilíbrio entre os vários direitos ou interesses legalmente protegidos. O legislador é chamado a efectuar a devida ponderação no momento da criação das normas jurídicas que entram em conflito com outras já existentes no ordenamento jurídico.
Exige-se a medição dos interesses em colisão de maneira a sopesar cada um deles e encontrar uma solução que permita garantir a sobrevivência dos valores fundamentais á vida em sociedade democrática. O princípio da proporcionalidade não é apenas uma bitola a ser usada pelo legislador, já que dela, em não raras ocasiões, deverá o juiz e aplicador do Direito lançar mão para a “estruturação societariamente válida” dos diversos valores com que é chamado a lidar no seu dia-a-dia decisional.
O jogo do princípio da proporcionalidade implica uma valoração concreta dos valores em liça, a sua comparação, com vista á sua limitação, na estrita medida do necessário, da mole de valores que o juiz pretende fazer prevalecer. Ninguém duvidará hoje, ao que cremos, que tal princípio é estruturante de qualquer Estado (Democrático) de Direito.
O princípio da proporcionalidade já mencionado abarca três princípios matérias:
1º O princípio da identidade-“ a individualização das medidas de intervenção corporal devem realizar-se com base em suspeitas fundadas, implicando igualmente que aquelas devem produzir ou mesmo favorecer o fim perseguido pela norma que fundamenta a intervenção, com base em dados de caracter empírico e segundo juízo de causalidade (…) assim ao falarmos deste principio da idoneidade da medida, pretende traduzir-se a ideia que se exige uma relação de adequação entre o meio usado e o fim perseguido, inerente a toda a restrição de um direito fundamental. Não basta para legitimar a intervenção corporal, apelar-se para um determinado bem jurídico ou direito ou interesse constitucionalmente protegido (seja ele a realização material da justiça ou qualquer outro de relevância societária), urge que a restrição que se pretende levar a cabo seja apropriada e útil para lograr o fim que justifica a limitação do direito (neste caso da vitima). Exige-se que as medidas restritivas possuam idoneidade face ao fim que se pretende atingir. Assim do teor do artº 193º nº 1 do CPP é legítimo retirar um princípio geral aplicável a toda e qualquer medida processual, no âmbito criminal que contenda com os direitos fundamentais, limitando-os ou restringindo-os. Mesmo sem esta norma poderíamos lançar mão do disposto no nº 2 do artº 18º da Constituição da Republica Portuguesa para contê-lo;
2º O princípio da necessidade e da mínima intervenção- o que implica a necessária utilização de outros meios menos lesivos para os direitos fundamentais, quando isso se afigure possível(…) De forma sintética, dir-se-á que o princípio da indispensabilidade ou da necessidade significa que, existindo outras medidas investigatórias que possam garantir, de forma satisfatória, o objecto que justifica o limite, deverão afastar-se todas aquelas que surjam mais gravosas para o direito alvo de limitação. Fala-se de medida proporcional quando a mesma surge como indispensável e insubstituível por outra, já que é a que envolve um menor sacrifício para os direitos fundamentais envolvidos. (..) A decisão judicial de ingerência no corpo somente será necessária quando da mesma, de forma única e exclusiva, depende a possibilidade de obtenção de um resultado investigatório positivo que permita ao Estado exercitar o seu “ius puniendi”. De igual modo, á luz desta compreensão, isso só acontecerá quando a adopção de tal medida, de um ponto de vista objectivo, seja apta a deslindar os factos em investigação e a permitir a ligação dos mesmos (“imputação”) á pessoas alvo da medida lesiva dos direitos fundamentais.
3º O princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da “adequação ao fim”, que é um princípio de carácter valorativo, normativo, que exige uma ponderação do interesse em conflito segundo um critério de justiça material, (…) implica uma ponderação entre os interesses individuais que se vão constranger, e os interesses que se pretendem defender. Trata-se de valorar e ponderar todos os bens envolvidos, quer os que abonem a favor da tese restritiva quer os que militam em sentido contrário. Importa encontrar o justo equilíbrio entre as vantagens e os prejuízos que se geram quando se limita um direito com vista a proteger outro direito ou bem constitucionalmente ancorado.(…) Deve atender-se assim à absoluta necessidade de lançar mão de tal actuação para a defesa do interesse público, salvaguarda do interesse social, da ordem pública e do direito da comunidade em geral ao exercício efectivo da justiça penal, com a identificação e punição do culpado.
(vide aqui, Benjamim da Silva Rodrigues, Da prova penal, tomo II , 1ª edição, p. 178 e seg.)”
E vide a Lei 130/2015 Estatuto da Vitima / que procedeu à vigésima terceira alteração ao Código de Processo Penal e aprova o Estatuto da Vítima, transpondo a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, que estabelece normas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade e que substitui a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de março de 2001 / artº 24º.
Por tudo o que supra se deixou supra exarado declara-se a nulidade do acórdão recorrido nos termos do disposto nos artigos do nº 2 do artº 374º e 379 nº 1 a) ambos do CPP, por deficiente fundamentação da decisão, ou seja por parcialmente ter fundamentado os factos provados com base em prova proibida, devendo o Tribunal “a quo” proceder à elaboração de novo acórdão, devendo determinar préviamente a reabertura da audiência de discussão e julgamento para inquirir a menor B como testemunha.
Tudo visto torna-se inócuo o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso pelo arguido e ora recorrente, o que se declara.
DISPOSITIVO
Em face do exposto acordam as Juízas que compõem a 9ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em:
Declarar a nulidade do acórdão recorrido nos termos do disposto nos artigos do nº 2 do artº 374º e 379 nº 1 a) ambos do CPP, por deficiente fundamentação da decisão, ou seja, por parcialmente ter fundamentado os factos provados com base em prova proibida, devendo o Tribunal “a quo” proceder à elaboração de novo acórdão, devendo préviamente determinar, a reabertura da audiência de discussão e julgamento para inquirir a menor B como testemunha.
Não são devidas custas (artº 513º nº 1 do CPP).
Notifique-se nos termos legais e D.N.
Lisboa, 13 de Abril 2023
Filipa Costa Lourenço
Maria Perquilhas
Cristina Santana |
