Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I
Por apenso à execução que a Caixa Geral de Depósitos, SA move contra Jo…, veio o Instituto da Segurança Social, I.P. – Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa reclamar € 76 228,73, relativos a dívidas a contribuições à Segurança Social, bem como os respectivos juros de mora.
Veio ainda o Ministério Público, em representação da Fazenda Nacional reclamar € 2 071, 23, provenientes de IMI e juros, relativos às fracções “B”, “E” e “F” penhoradas nos autos.
Finalmente veio Maria….., quanto à fracção “E”, reclamar um crédito no montante de 99.759,58, dizendo em síntese:
- que celebrou com a executada um contrato promessa de compra e venda duma fracção autónoma;
- que a promitente vendedora marcou mais do que uma vez data para celebração da escritura, a última das quais para 27 de Janeiro de 2006, mas que nunca compareceu no cartório notarial;
- que, desde esta data, o gerente da ré sempre se recusou a ser contactado pela ora requerente;
- que a falta de comparência, mais do que uma vez, para a realização da escritura, e a recusa em contactar a promitente compradora, consubstanciam, da parte da promitente vendedora um incumprimento definitivo:
- que o incumprimento definitivo sempre se verificaria com a penhora agora realizada;
-que, em virtude deste incumprimento definitivo, goza do direito de retenção nos termos do artigo 759.º do CC, o qual prevalece sobre a penhora e sobre hipoteca;
- que ainda não dispõe de título executivo contra a executada;
- que, sendo titular de um direito de crédito sobre a executada, gozando de garantia real sobre a fracção penhorada, pretende instaurar acção declarativa para obtenção daquele título;
Razão pela qual, não podendo reclamar desde já o seu crédito nos presentes autos de execução, vem por este meio requerer que:
- nos termos do n.º 1 do artigo 869.º do CPC, a graduação dos créditos relativamente à fracção em causa, abrangida pela garantia da requerente, aguarde a obtenção do título executivo em falta;
- nos termos do n.º 2, com as consequências previstas no n.º 3, ambos do mesmo artigo e código, seja a executada notificada para se pronunciar sobre a existência do crédito ora invocado.
Exequente e executado foram notificados, nos termos dos artigos 866º, nº 2 e 869º, do CPC, tendo sido deduzida oposição pela exequente quanto ao crédito reclamado por Maria….
Por despacho de 05/03/10 (fls. 100) (dada a falta de oposição pela executada), foi considerado “formado título para reclamação” nos termos do citado artigo 869.º
Como se disse, a exequente impugnou o crédito reclamado pela referida Maria, proveniente do direito de retenção, concluindo que a reclamação de créditos deve ser julgada improcedente e, em consequência, não ser reconhecido o crédito reclamado, dizendo, em síntese:
- A ser verdadeiro o que a reclamante alega, a promitente vendedora não teria cumprido o prazo para a realização da escritura, pelo que se teria constituído em mora;
- Para que a mora se transforme em incumprimento definitivo é necessário que o credor perca o interesse que tinha na prestação;
- A reclamante não alega que deixou de ter interesse no cumprimento da prestação, pelo que, perante os factos alegados, a promitente vendedora estará, quando muito, em mora;
- Sendo que a simples mora apenas permite ao credor exigir os danos que lhe tenham sido causados, nos termos do artigo 784.º do CC, e nunca o recebimento do sinal em dobro.
- A reclamante não alega ter tido a posse da fracção, limitando-se a dizer que o gerente da executada lhe entregou as chaves;
- Com os factos ora alegados pela reclamante – que é o que apenas releva nesta instância - não é possível reconhecer-lhe a titularidade do direito de retenção que se arroga.
Foi proferido despacho saneador, com fixação dos factos assentes e da base instrutória, e realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo sido dados como provados os seguintes factos:
1. Encontram-se penhoradas as fracções autónomas referidas a fls. 123 (Alínea A) da Factualidade Assente);
2. A executada não efectuou o pagamento de € 48 730,17 de contribuições devidas à Segurança Social (Alínea B) da Factualidade Assente);
3. A executada não efectuou o pagamento de IMI, que incide sobre o artigo matricial U…, da freguesia da Parede, referente à 1ª prestação do ano de 2005 e inscrito para cobrança no ano de 2006, nos valores de € 786,50, relativo à fracção “B” e € 883,85, relativo à fracção “E” (Alínea C) da Factualidade Assente);
4. Em 19 de Maio de 2003, a reclamante, na qualidade de promitente compradora, celebrou com a executada contrato de compra e venda da fracção ”E” correspondente ao 2º andar, letra A, do prédio urbano sito no lote 104 da Rua…, aludida em 1., tendo entregue a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de € 49.879,79 ao representante legal da executada, Joaquim (Resposta ao Quesito 1º)
5. Em data não apurada do ano de 2004, o representante legal da executada entregou à reclamante as chaves da fracção autónoma prometida vender (Resposta ao Quesito 2º);
6. A escritura de compra e venda do prédio dos autos foi desmarcada no dia 27 de Janeiro de 2006 (Resposta ao Quesito 3º).
Na parte que agora importa considerar foi decidido não se verificar o crédito reclamado por Maria… «com base no direito de retenção e relativo à fracção “E”»
Inconformada, apelou a reclamante, formulando as conclusões que se transcrevem:
1ª) Vem o presente recurso interposto da decisão proferida nos presentes autos (de apenso de Reclamação de Créditos), da parte em que julgou “não verificado o crédito reclamado por Maria….”, e bem assim como, da decisão de graduação de créditos constante da mesma sentença.
2ª) Por apenso aos presentes autos de Execução, a ora Recorrente apresentou Reclamação de Créditos, requerendo o reconhecimento do seu crédito sobre o Executado, e bem assim como, a graduação do seu crédito em relação aos demais credores.
3ª) Alega a Recorrente ter direito a receber da sociedade Executada, o valor correspondente ao dobro do sinal por si prestado aquando da celebração de contrato-promessa de compra e venda, pelo facto do referido contrato ter sido, definitivamente, incumprido.
4ª) Mais alegou a Recorrente, gozar de um direito real de garantia, o direito de retenção sobre a fracção prometida vender, por ter obtido a tradição da mesma, directamente do promitente-vendedor, direito que lhe confere (nos termos do disposto no nº1 do artº 759º do CC) o direito a ser paga com preferência aos demais credores.
5ª) Ora, entende a Recorrente que, na sentença recorrida não se encontra devidamente especificada e fundamentada a razão pela qual a M.ª Juiz a quo não considerou verificado o crédito da Reclamante, ora Recorrente.
6ª) Na verdade, refere a sentença recorrida que a não verificação do direito de retenção “determina a não verificação dos créditos reclamados” – raciocínio com que não podemos, com o devido respeito, concordar: a não verificação do direito de retenção, não pode determinar a não verificação do crédito.
Aliás, a verificação da existência de um crédito (“resultante do não cumprimento imputável à outra parte” – al.f do artº755º), é precisamente, um dos requisitos da verificação e reconhecimento do direito de retenção ao beneficiário da promessa de transmissão de direito real…
Assim como não podemos concordar com a afirmação constante da sentença recorrida de que a Recorrente reclamou o seu crédito “com base no direito de retenção”.
7ª) No entendimento da recorrente, a sentença recorrida demonstra uma clara falta de fundamento, de facto e de direito, que justifique a decisão de considerar não verificado o crédito da ora Recorrente.
8ª) Acresce que uma realidade é o crédito que a Recorrente reclama, e outra, diferente, é o direito real de garantia sobre esse crédito – o direito de retenção. Realidades que têm, inclusivamente, pressupostos e requisitos distintos. No entanto, ao longo da sentença recorrida, a análise parece sempre ser feita (erradamente) em conjunto…
9ª) Pelo que, entende a Recorrente verificar-se uma situação de não especificação dos fundamentos de facto e de direito, que justifiquem a decisão de considerar o crédito da Recorrente como não verificado, o que consubstancia a nulidade da sentença proferida.
10ª) Por outro lado, a sentença recorrida considera que “a mera entrega das chaves do prédio ou da fracção ao promitente-comprador, não é suficiente para que se dê por verificada a tradição para efeitos de invocação do direito de retenção”; e bem assim como, que “apenas se mostra provado a entrega das chaves à reclamante, a qual, como se viu não é suficiente para que se dê por verificada a tradição para efeitos de invocação do direito de retenção.”
11ª) No entanto, entende a Recorrente que constam do processo documentos e outros meios de prova que, só por si, implicariam, necessariamente, que a decisão da M.ª Juiz tivesse sido outra.
12ª) O próprio contrato-promessa celebrado entre a ora Recorrente e o Executado – cuja celebração foi dada como assente nos presentes autos – determina (na cláusula 7ª) que o promitente-vendedor “autoriza a habitação da fracção ora prometida vender, antes da efectivação da Escritura Pública de compra e venda, sendo da responsabilidade do Segundo Outorgante todas as despesas com a referida ocupação”.
13ª) Encontram-se juntas aos autos, cópias de várias actas de reuniões da assembleia de condóminos do prédio da fracção, que demonstram que a ora Recorrente, habitava a fracção prometida vender, que foi desde logo nomeada Administradora do Condomínio, e que esteve presente em todas aquelas assembleias.
14ª) Encontram-se igualmente juntos aos autos, diversos documentos que demonstram que a ora Recorrente tinha celebrado contratos de abastecimento, em seu nome, para a fracção dos autos, nomeadamente: Facturas de consumo de Gás (de Janeiro a Março de 2006), contrato de abastecimento celebrado com a EDP (em 30-04-2004), Facturas de consumo emitidas pela EDP (do ano de 2006 e 2008), Facturas emitidas pela PT (de 2006); Factura emitida pelas Águas de Cascais (de 2006).
15ª) De igual forma, a testemunha que prestou depoimento em Julgamento, referiu ter começado a trabalhar como empregada doméstica na fracção dos autos no ano de 2004 – vide fundamentação da resposta à matéria de facto.
16ª) Ora na medida em que constam do processo documentos e outros meios de prova que, por si só, implicavam, necessariamente, decisão diversa da proferida, deverá a sentença recorrida ser reformada, na parte em que considera que não constam dos autos, factos suficientes para que se considere ter havido, para além da entrega das chaves da fracção à Reclamante ora Recorrente, igualmente uma verdadeira traditio.
17ª) Na verdade, constam dos actos provas de que a ora Recorrente praticou actos de efectiva apreensão material da fracção prometida, em nome próprio, intervindo sobre a coisa como se fosse sua, nela praticando todos os actos possessórios devidos.
18ª) Entende ainda a Recorrente que dos autos constam todos os pressupostos e requisitos necessários para que se possa considerar verificado o seu crédito.
19ª) Na verdade, resultou provado nos autos que a Recorrente celebrou, em 19-05-2003, na qualidade de promitente-compradora, com a sociedade aqui Executada, um contrato-promessa de compra e venda da fracção “E” do prédio em causa, tendo entregue a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de €49.879,79.
A sociedade Executada, no entanto, nunca compareceu no local, dia e hora que foram sendo sucessivamente marcados para a realização da escritura definitiva de compra e venda – factos que constam como provados, quer neste apenso, quer no apenso de Embargos.
A Recorrente, inclusivamente, procedeu ao pagamento da SISA, em Dezembro de 2003, e a liquidação de IMI para as escrituras marcadas após 2004.
Consta dos autos documento emitido pelo Cartório Notarial, confirmando que a escritura esteve marcada – pelo próprio representante legal da Executada – para o dia 27-01-2006 e que o representante legal da Executada não compareceu. E, no próprio contrato-promessa (4ª cláusula), consta o prazo acordado pelas partes para realização da escritura de compra e venda, prometida, e que a sua marcação seria incumbência da sociedade agora Executada, que deveria comunicar à ora Recorrente, por carta registada com aviso de recepção, a hora e local de realização da escritura, com 10 dias de antecedência.
20ª) Acresce que, por diversas vezes nestes autos (em que a sociedade promitente-vendedora é Executada), a ora Recorrente afirmou expressamente a sua perda de interesse na realização da compra e venda prometida.
21ª) Tendo passado já quase 10 anos sobre a data de celebração do contrato-promessa. Pelo que, também pela decorrência do tempo desde o termo do prazo estabelecido pelas partes para realização da escritura de compra e venda, terá necessariamente de se considerar o contrato definitivamente incumprido – não seria razoável nem compreensível concluir o contrário…
22ª) Entende a Recorrente que também o facto da fracção prometida vender, se encontrar penhorada nos presentes autos, conduz ao incumprimento definitivo do contrato-promessa: a penhora por terceiros torna impossível o cumprimento, por parte da promitente-vendedora. E, quando a prestação se torna impossível por causa imputável ao devedor, este é responsável como se faltasse culposamente à sua obrigação, verificando-se assim o incumprimento definitivo do contrato-promessa celebrado entre o Exequente e a aqui Recorrente – vide artºs 440º, 798º e 801º do CC.
23ª) Qualquer possibilidade que ainda pudesse existir de transmissão, teria, necessariamente, de ter o consentimento e o acordo da aqui Exequente - o que, por vezes sucede, em acordos “tripartidos” em situações como as dos autos, em que há um encontro de vontades entre todos para resolver extra judicialmente a situação nesse sentido.
24ª) Donde se terá de concluir, necessariamente, que o Tribunal recorrido deveria ter determinado a verificação do crédito reclamado, no valor de €99.759,58, correspondente ao dobro do sinal prestado pela Recorrente à Executada.
25ª) Entende ainda a Recorrente que o Tribunal recorrido não analisou correctamente os pressupostos do alegado direito de retenção, sendo que, a tradição da coisa, não deveria ter sido considerada não provada.
26ª) No próprio contrato-promessa (cuja celebração foi dada como assente), foi estipulado pelas partes que a promitente-vendedora autorizava a “habitação da fracção” pela ora Recorrente, antes da celebração da escritura.
27ª) Dos autos constam inúmeros documentos que demonstram e provam que os abastecimentos (de água, electricidade, gás e comunicações) para a fracção, foram desde logo celebrados pela ora Recorrente; assim como constam, cópias das actas das assembleias de condóminos do prédio, que demonstram e provam que a Recorrente participava activamente no condomínio do prédio, comportando-se como sua autêntica condómina, desde Setembro de 2004, exercendo, inclusivamente, funções de administradora do condomínio.
28ª) Foi igualmente alegado e provado que, desde o início do ano de 2004, a testemunha que prestou depoimento trabalhou para a Recorrente, como empregada doméstica na fracção em causa.
29ª) Dos autos pode concluir-se que a Recorrente foi, desde o início de 2004, habitar a referida fracção, por iniciativa e com consentimento da promitente-vendedora – o que demonstra que houve efectiva tradição da coisa – no entanto, entende também a Recorrente que não lhe seria exigível a demonstração de que a fracção dos autos foi a sua habitação – como defende a Exequente – pois o dispositivo legal invocado [artº 755º/1, alínea f)], nem sequer restringe a sua aplicação a casos de promessas de aquisição de fracções para habitação… Ou seja, mesmo a alguém que adquire uma fracção para fins de arrendamento ou de ocupação sazonal, o direito de retenção legalmente previsto, também se lhe aplicaria.
30ª) Assim, a sentença recorrida deveria ter concluído que a tradição da coisa não se limitou a uma “formal” entrega de chaves pelo promitente-vendedor, na medida em que houve uma real e efectiva entrega da fracção, pela entidade que, à data, era a proprietária da mesma, tendo a Recorrente, na sequência dessa entrega, praticado actos de efectiva apreensão material da coisa prometida, em nome próprio, intervindo na coisa como se fosse sua e praticando todos os actos possessórios devidos: exerceu os seus direitos de condómina, contratou, em seu nome, os serviços de abastecimento da fracção, ali viveu e fez o seu centro de vida, contratando, inclusivamente, uma empregada doméstica.
31ª) Acresce que, nestes próprios autos, mas em sede de apenso de Embargos de Terceiro, já tinha sido determinado em sentença final, pela mesma M.ª Juiz a quo (fls. 204) que: “In casu está assente que (…) entregou a sociedade executada as chaves da fracção mencionada, tendo a embargante, a partir dessa data, habitado a fracção, para o que contratou os necessários serviços de água, gás e electricidade, passando a dispor da fracção como se sua fosse, pagando inclusive as despesas de condomínio.”. E mais adiante que: “Por referência aos factos dados como provados, entendemos exercer a embargante sobre a fracção penhorada, e desde 2004, um poder de facto, com clara intenção de agir como se a mesma fosse sua, sendo, por isso, de afastar a “simples detenção” (artigo 1253º do Código Civil), concluindo-se pelo exercício da posse de modo efectivo, público, pacífico e de boa-fé, o que se reconhece”.
32ª) Por tudo quanto ficou exposto, a sentença recorrida deveria ter decidido pelo reconhecimento do crédito reclamado pela ora Recorrente, e pela verificação do seu direito de retenção, que consubstancia direito real de garantia daquele crédito, prevalecendo, inclusivamente, sobre a hipoteca, pelo que à ora Recorrente assiste o direito a ser paga com preferência aos demais credores, determinando-se a graduação dos créditos reclamados, nesses mesmos termos.
E termina dizendo que deve a sentença recorrida ser anulada e reformada e substituída por outra que considere e reconheça o crédito reclamado pela ora Recorrente, verificando-se ainda e reconhecendo-se o direito de retenção alegado pela Recorrente e, em consequência, graduando-se o seu crédito como preferente em relação ao dos demais credores, prevalecendo, inclusivamente, sobre a hipoteca da fracção, tudo nos termos do disposto nos artºs 754º, 755º, nº1 al.f) e nºs 1 e 2 do artº 759º, todos do C. Civil.
Não foram juntas contra-alegações.
II
Entretanto, a ora apelante já tinha interposto um recurso de agravo, com o fundamento de que a matéria dos três artigos da BI devia ter sido desde já dada como provada, uma vez que reproduzem, ipsis verbis, respectivamente, os quesitos 1.º, 2.º e 6.º do apenso de embargos, em relação aos quais já foi proferida decisão sobre a matéria de facto.
O recurso foi recebido com subida diferida, pelo que cumpre agora apreciar e decidir.
Parece-nos que não tem razão a agravante, uma vez que ali estava em causa um processo de embargos, em que é diferente o pedido. Aliás, os embargos de terceiro e a reclamação de créditos visam fins diferentes. E, in casu, as partes não são exactamente as mesmas, pois, nos embargos não eram parte os aqui reclamantes (além do exequente e da ora recorrente) pelo que não há o perigo de contradição de julgados.
Estabelece o artigo 497.º do CPC que a excepção de caso julgado pressupõe a repetição de uma causa. E determina o artigo 498.º que se repete uma causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir.
Deste modo, não ocorre a excepção de caso julgado.
Por todo o exposto, nega-se provimento ao agravo.
III
É pelas conclusões que se determinam o âmbito e nos limites do recurso (art.º 639.º do CPC)
Assim, há que apreciar e decidir o seguinte:
a) Formação do título executivo.
b) Alegada nulidade da sentença;
c) Invocado direito de retenção.
d) Do incumprimento do contrato promessa;
IV
Da formação do título executivo.
Como vimos, a reclamante alegou que goza do direito de retenção nos termos do artigo 759.º do C. Civil, mas que ainda não dispõe de título executivo contra a executada, pretendendo instaurar acção declarativa para obtenção desse mesmo título.
E, por isso, requer que:
- nos termos do n.º 1 do artigo 869.º do CPC, a graduação dos créditos relativamente à fracção em causa, abrangida pela garantia da requerente, aguarde a obtenção do título executivo em falta;
- nos termos do n.º 2, com as consequências previstas no n.º 3, ambos do mesmo artigo e código, seja a executada notificada para se pronunciar sobre a existência do crédito ora invocado.
A executada foi notificada nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 869.º e nada disse. Por isso, por despacho de 05/03/10 (fls. 100) (dada a falta de oposição pela executada), foi considerado “formado título para reclamação”.
Estatui o artigo 865.º do CPC:
1. Só o credor que goze de garantia real sobre os bens penhorados pode reclamar pelo produto deste, o pagamento dos respectivos créditos:
2. A reclamação tem por base um título exequível e é deduzido no prazo de 15 dias, a contar da citação do reclamante.
Entretanto, conforme preceituado o n.º 1 do artigo 869.º, o credor que não esteja munido de título exequível pode requerer, dentro do prazo facultado para a reclamação de créditos, que a graduação dos créditos, relativamente aos bens abrangidos pela sua garantia, aguarde a obtenção do título em falta.
Foi o que fez a reclamante/apelante.
E dispõe o n.º 2 do mesmo artigo que “recebido o requerimento referido no número anterior, é notificado o executado para, no prazo de 10 dias, se pronunciar sobre a existência do crédito invocado”.
Assim, notificada a executada para se pronunciar sobre a existência do crédito invocado e nada tendo dito, não estando pendente acção declarativa para a respectiva apreciação, a consequência expressamente prevista na lei (art.869º, nº3) é considerar-se formado o título executivo e reclamado o crédito, nos termos do requerimento do credor.
A executada não deduziu oposição.
Por conseguinte, não poderá deixar de se considerar formado o título executivo e reclamado o crédito, nos termos do requerimento da reclamante.
Todavia, tal crédito, bem como a garantia real invocada, podem ser impugnados pelo exequente e restantes credores, como determina a 1ª parte do nº3, do artigo 869º.
E foi o que aconteceu no caso dos autos, pois, como se disse, a exequente impugnou o crédito reclamado.
Os termos posteriores encontram-se previstos no art. 868º, do mesmo Código, designadamente nos seus nºs 1 e 2. Assim, nos termos do nº1, se a verificação de algum dos créditos impugnados estiver dependente de produção de prova, seguir-se-ão os termos do processo sumário de declaração, posteriores aos articulados, isto é, audiência preliminar, se necessária, despacho saneador e, eventualmente, audiência de julgamento e sentença final. Nos termos do nº2, se nenhum dos créditos for impugnado ou a verificação dos impugnados não depender de prova a produzir, proferir-se-á logo sentença reconhecendo-os ou não como existentes, para depois se graduarem os verificados juntamente com o crédito do exequente, mas sem prejuízo do disposto no nº4, do mesmo art.868º.
In casu, foi proferido despacho saneador e seleccionada a matéria de facto com interesse para a decisão da causa.
Toda a questão reside agora, tendo em consideração os factos apurados em audiência de julgamento, em saber se a reclamante goza do invocado direito de retenção, o que implica, necessariamente, a apreciação da questão de saber se existe o invocado crédito resultante do alegado incumprimento.
Mas há que, previamente, conhecer da arguida nulidade da sentença
V
Vem o presente recurso interposto da decisão proferida nos autos de apenso de reclamação de créditos, proferida em 24-06-2013, na parte em que julgou “não verificado o crédito reclamado por Maria…”, bem como da decisão de graduação de créditos constante da mesma sentença.
Da nulidade da Sentença:
Alega a recorrente que a Mª juiz incorre num claro lapso ao pronunciar-se, apreciar e conhecer de duas questões que, ainda que relacionadas, são factual e juridicamente distintas: o crédito da Reclamante e ora Recorrente, e a garantia desse crédito – o direito de retenção.
E acrescenta: «Na verdade, com o devido respeito, entende a Recorrente que, na sentença recorrida não se encontra devidamente especificada e fundamentada a razão pela qual a M.ª Juiz a quo não considera verificado o crédito da Reclamante, ora Recorrente».
Parece-nos, contudo, que não está em causa uma nulidade processual, mas antes uma questão de mérito.
A sentença é nula quando, designadamente, não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão e quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão [artigo 668.º, alíneas b) e c) do CPC].
Ora, salvo melhor opinião, não se verifique qualquer destes fundamentos.
Diz a apelante:
«Atente-se no 2º parágrafo da última página da decisão recorrida: refere-se ali que a não verificação do direito de retenção “determina a não verificação dos créditos reclamados” (…). E, no início da 5ª página o seguinte: “(…) impõe-se analisar o crédito reclamado por Maria … com base no direito de retenção” (…).
Ora, com o devido respeito, não se pode concordar com esta conclusão que, consequentemente, representa uma clara falta de fundamento, de facto e de direito, que justifique a decisão de considerar não verificado o crédito da ora Recorrente. Nem se compreende a afirmação de que o crédito da ora Recorrente foi reclamado “com base” no direito de retenção… Com o devido respeito, entende a Recorrente que, uma realidade é o crédito que reclama, e outra, diferente, é o direito real de garantia sobre esse crédito – o direito de retenção. Realidades que têm, inclusivamente, pressupostos e requisitos distintos»
É certo que, em tese, pode a reclamante ter a seu favor um crédito resultante do contrato promessa, mas não ser titular de um direito de retenção, uma vez que os pressupostos não são coincidentes. Mas, ao decidir-se, como se decidiu, não existe contradição entre a decisão e os fundamentos, não se sufragando o teor, nomeadamente, das conclusões 5, 7 e 9 da apelante.
Na decisão recorrida foi expressamente referido quais os factos provados e não provados e as razões de direito em que se fundamenta a decisão.
Questão diferente é saber se se justifica a decisão tomada. O que será feito de seguida. E não existe qualquer contradição entre a decisão e os fundamentos.
Não se verifica, pois, a arguida nulidade.
VI
Do Direito de Retenção
Determina o artigo 754.º do C.Civil:
“O devedor que disponha de um crédito sobre o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados”.
Por sua vez, estabelece o art. 755, nº 1, alínea f), do mesmo diploma:
“1. Goza ainda do direito de retenção:
(…)
f) O beneficiário de promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art.º 442 do CC.
2. (…)”.
São três os pressupostos necessários para verificação do direito de retenção:
- a existência de um crédito emergente de promessa de transmissão ou constituição de um direito real, que pode não coincidir com o direito de propriedade;
- a entrega ou tradição da coisa abrangida ou objecto da promessa;
- o incumprimento definitivo da promessa imputável ao promitente, como fonte do crédito do retentor.
Sobre o direito de retenção foi dito, em síntese, na sentença recorrida:
«Como é consabido, o direito de retenção mostra-se consagrado na lei como um verdadeiro direito real de garantia, conferindo ao credor que se encontra na posse de certa coisa pertencente ao devedor o direito de recusar a entrega dela enquanto o devedor não cumprir, e de executar a coisa e se pagar à custa do valor dela com preferência sobre os demais credores.
(…)
São, pois, pressupostos deste caso especial de direito de retenção a favor do beneficiário da promessa a tradição da coisa objecto do contrato prometido; o não cumprimento definitivo imputável ao promitente da alienação; e a existência do crédito do beneficiário resultante do não cumprimento definitivo.
A este propósito, importa referir que tem sido entendido pela Jurisprudência e pela Doutrina dominantes que o art. 755º, nº 1, al. f) do CC, ao referir-se à tradição da coisa, se refere à tradição que se exige para o corpus na aquisição derivada da posse, sendo necessário que o promitente-comprador com traditio pratique actos de efectiva apreensão material da coisa prometida, em nome próprio, ou seja, intervindo sobre a coisa como se fosse sua, nela praticando todos os actos possessórios devidos.
Desta noção de tradição decorre que a mera entrega das chaves do prédio ou da fracção ao promitente-comprador, não é suficiente para que se dê por verificada a tradição para efeitos de invocação do direito de retenção.»
De forma diferente foi entendido, por exemplo, no acórdão do STJ de 19.4.2001 (publicado na R.L.J. nº133-367 e segs, com anotação concordante de Calvão da Silva) que se transcreve em parte:
«A tradição da coisa exprime, na disciplina dos direitos reais, a transmissão da detenção de uma coisa entre dois sujeitos de direito, sendo constituída por um elemento negativo (o abandono pelo antigo detentor) e um elemento positivo, a tradicionalmente chamada apprehensio (acto que exprime a tomada de poder sobre a coisa).
A alínea b) do artigo 1263 do C.C., na esteira de uma velha tradição romanista, confere igual valor à tradição material e à tradição simbólica.
É no elemento positivo da traditio (apprehensio) que se verificam as variações que explicam a distinção entre tradição material e tradição simbólica.
A tradição é material quando, p. ex., o livreiro entrega em mão o livro ao comprador, ou o vendedor de uma casa leva o comprador a entrar nela, abandonando-a de seguida; será simbólica quando o vendedor de um apartamento entrega as chaves ao comprador, ou o vendedor de uma quinta entrega ao comprador os títulos ou os documentos que justificavam o seu direito, ou, como nos antigos costumes, lhe entregava uma porção de terra do prédio ou, p.ex., uma cepa de uma vinha.
A tradição material é, portanto, a realizada através de um acto físico de entrega e recebimento da própria coisa; a tradição simbólicaé o resultado do significado social ou convencional atribuído a determinados gestos ou expressões.
A relevância atribuída à tradição simbólica foi a natural consequência de nem sempre a apprehensio poder ser materialmente realizada, por impossibilidade objectiva ou subjectiva, mas o seu uso generalizou-se e diversificou-se de acordo com as necessidades do comércio jurídico.
O valor simbólico de um acto depende, naturalmente, do tipo de coisa que se transmite, como supra ficou exemplificado e explicado.
Mas também a traditio material varia de configuração e intensidade, de acordo com a natureza da coisa alienada.
A chamada traditio longa manu ou traditio oculis et affectu, que exprimiam o consenso das partes junto das coisas transmitidas, com o significado de abandono e apprehensio, sofreu, nos direito romano e comum, uma evolução no seio da tradição material, para formas atenuadas de transmissão da coisa.
A traditio material, suposta pelo legislador, não implica, portanto, um acto plasticamente representável, de largar e tomar, bastando-se com a inequívoca expressão de abandono da coisa e a consequente expressão de tomada de poder material sobre a mesma, por parte do beneficiário».
Nesta conformidade, a traditio exigida para a constituição do direito de retenção reclama apenas a detenção material da coisa, não sendo necessário para o efeito o exercício de actos de posse.
Assim, radicando o direito de retenção num contrato-promessa de compra e venda de uma fracção autónoma, não é necessário que o beneficiário da promessa tenha a posse da coisa objecto do contrato prometido, sendo suficiente que a detenha, por simples tradição.
Ou seja, a tradição a que se refere a alínea f), do nº 1, do artigo 755.º do CC não se confunde com a posse, podendo existir sem esta.
A este propósito foi dado como provado apenas:
- Em 19 de Maio de 2003, a reclamante, na qualidade de promitente compradora, celebrou com a executada contrato de compra e venda da fracção ”E” correspondente ao 2º andar, (…) tendo entregue a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de € 49.879,79 ao representante legal da executada…
- Em data não apurada do ano de 2004, o representante legal da executada entregou à reclamante as chaves da fracção autónoma prometida vender.
Mas a apelante diz que constam do processo documentos e outros meios de prova que, só por si, implicariam, necessariamente, que a decisão da M.ª Juiz tivesse sido outra; o próprio contrato-promessa determina (na cláusula 7ª) que o promitente-vendedor “autoriza a habitação da fracção ora prometida vender, antes da efectivação da Escritura Pública de compra e venda, sendo da responsabilidade do Segundo Outorgante todas as despesas com a referida ocupação”; encontram-se juntas aos autos cópias de várias actas de reuniões da assembleia de condóminos do prédio da fracção, que demonstram que a ora Recorrente, habitava a fracção prometida vender.
Estes documentos foram efectivamente juntos aos autos.
E consta do contrato promessa (sem impugnação) que a promitente vendedora autorizou a promitente compradora a habitar da fracção prometida vender, antes da efectivação da escritura pública de compra e venda, sendo da responsabilidade da promitente compradora todas as despesas com a ocupação.
Entendemos, assim, que no caso de promessa de compra e venda de um andar destinado a habitação, a tradição exigida para a verificação do direito de retenção previsto no artigo 755.º, nº1, al. f) do C.C. basta-se com a mera entrega das chaves e com a autorização dada pelo promitente vendedor ao promitente comprador para habitar o andar antes da efectivação da escritura de compre e venda.
Consideramos, pois, verificada a invocada tradição do andar a favor da ora apelante.
VII
Para verificação do direito de retenção é ainda necessária a prova do incumprimento definitivo do contrato promessa imputável ao promitente vendedor.
Na sentença recorrida foi dito que se extrai dos factos apurados “a impossibilidade de se concluir por uma situação de incumprimento definitivo”.
E ainda: Na verdade, e independentemente das considerações teóricas pertinentes quanto a mora e incumprimento definitivo no âmbito de contrato-promessa, nada nos autos nos permite concluir por uma ou outra situação, porquanto apenas se mostra assente, com relevo para esta questão, que a escritura de compra e venda do prédio dos autos foi desmarcada no dia 27 de Janeiro de 2006, desconhecendo-se quaisquer outras vicissitudes do contrato dos autos, nomeadamente a quem incumbia a marcação e em que termos e quem faltou à aludida marcação.
Assim sendo, face aos factos assentes, impõe-se concluir pela não verificação do direito de retenção, o que determina a não verificação dos créditos reclamados por Maria… com base no direito de retenção».
Vejamos.
Como resulta da matéria de facto apurada, a executada e a reclamante celebraram entre si um contrato promessa de compra e venda de uma fracção autónoma de um imóvel, tal como se mostra definido nos artigos 410º e 411º do C. Civil: “à convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato são aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as relativas à forma e as que, por sua razão de ser, não se devem considerar extensivas ao contrato-promessa”.
Com efeito, com data de 19.05.2003, subscreveram as partes um contrato promessa mediante o qual a executada prometeu vender a reclamante uma fracção de um determinado imóvel, devendo a escritura de compra e venda ser celebrada, de acordo com a cláusula 4ª que reza assim:
4.1 A escritura pública de compra e venda deverá ser celebrado até 90 dias após a entrada do pedido da licença da habitação na Câmara Municipal de C.
4.2 Ou até 30 dias apos a emissão da licença.
4.3 O primeiro outorgante comunicará ao segundo outorgante por carta registada com aviso de recepção, a hora e o local da escritura pública de compre e venda com dez (10) dias de antecedência.
Nos termos do n.º 1 do artigo 805.º do CC, o devedor fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir. Mas, constitui-se em mora, independentemente de interpelação se a obrigação tiver prazo certo.
Para o que agora importa considerar, não bastaria a simples constituição em mora, pois, para a reclamante gozar do direito de retenção seria necessário que se verificasse o incumprimento definitivo por parte da promitente vendedora.
O incumprimento definitivo do contrato promessa confere, nos termos da lei, o direito à parte não faltosa de pôr termo ao contrato, resolvendo-o, por declaração feita à outra parte. Além da resolução legal, podem as partes convencionar os termos em que tal resolução pode ter lugar. Com efeito, nos termos do artigo 432.º do C. Civil é admissível a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção.
Todavia, in casu, nada foi convencionado sobre a resolução do contrato.
Apenas consta da cláusula 6ª que, “em caso de incumprimento de qualquer das obrigações assumidas no contrato, o outorgante não faltoso poderá exigir a execução específica do contrato, nos termos da lei vigente”. Mas a reclamante não invoca esta prorrogativa, alegando antes que lhe assiste o direito de exigir o dobro do sinal que prestou.
No caso de contrato promessa em que tenha sido constituído sinal, presumindo-se como tal toda a quantia entregue pelo promitente comprador ao promitente vendedor ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento, o incumprimento do contrato tem as consequências previstas no artigo 442.º: “se quem constituiu o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este ultimo, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houve tradição da coisa a que se refere o contrato-promessa, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e o preço que tenha pago.”. E a reclamante alega ter direito a reivindicar esta quantia.
Segundo a doutrina e jurisprudência correntes só o incumprimento definitivo justifica a resolução do contrato promessa bem como a consequente exigência do sinal em dobro ou a perda do sinal passado, pois a simples mora não pode ter tal consequência (cfr. vg, Calvão e Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária, 297 e ss; Galvão Telles, Direito das Obrigações, 128 e ss, 7ª edição, Sousa Ribeiro, Direito dos Contratos, 302 e, a título de exemplo, dos mais recentes, os Acórdãos do STJ de 28/06/2011 (P nº416/07), de 20/05/2010 (P nº69/10), de 22/03/2011 (P nº4015/07), de 20/11/2006 (P nº06A3723) e de 27/10/2009, (P nº449/09) disponíveis in www.dgsi.pt.
Uma das situações de mora ou retardamento da prestação (ainda possível e com interesse para o credor) que pode levar ao incumprimento definitivo, é aquela em que o devedor (já em mora) não realiza a prestação dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor para o efeito (art. 442º e 808º n.º 1, 2ª parte): é a chamada interpelação admonitória, a qual, para ser eficaz, deve conter uma intimação clara para cumprir, fixar um prazo peremptório razoável, consoante as circunstâncias do caso e advertir, sem ambiguidades, que a falta de cumprimento, dentro daquele prazo, acarretará como consequência ter-se por não cumprida a prestação, em definitivo.
Mas há casos em que não é necessária esta interpelação para que o contrato se considere definitivamente não cumprido, o que sucede quando se fixa um prazo determinado para cumprir, sob pena de o contrato se ter desde logo como não cumprido definitivamente. Não é seguramente o caso.
Já vimos a matéria de facto provada a este respeito. Dela resulta que não consta dos autos que a ora recorrente tenha fixado à promitente vendedora qualquer prazo para cumprir.
Da cláusula 4ª do contrato promessa consta, nomeadamente, que a ora executada comunicaria à ora reclamante por carta registada com A/R a hora e o local da escritura pública, com 10 dias de antecedência.
Do artigo 3.º da BI consta: Por diversas vezes, a executada desmarcou a data e hora marcadas para a realização da escritura de compre e venda que, por diversas e sucessivas vezes, foi marcando e comunicando à ora embargante, a última dessas ocorreu em 27 de Janeiro de 2006.
E foi respondido: A escritura de compra e venda do prédio dos autos foi desmarcada no dia 27 de Janeiro de 2006.
Portanto, apenas se apurou que a escritura foi marcada e que, apesar disso, não se realizou. Mas parece não haver qualquer dúvida de que a promitente vendedora se constituiu em mora. Nenhuma culpa vem imputada à promitente compradora.
A apelante, no sentido de demonstrar que se verificou o incumprimento definitivo, alega que a executada nunca compareceu no local, dia e hora que foram sendo sucessivamente marcados para a realização da escritura definitiva de compra e venda – “factos que constam como provados, quer neste apenso, quer no apenso de Embargos”. E diz que, inclusivamente, procedeu ao pagamento da SISA, em Dezembro de 2003, e a liquidação de IMI para as escrituras marcadas após 2004. E diz finalmente: Consta dos autos documento emitido pelo Cartório Notarial, confirmando que a escritura esteve marcada – pelo próprio representante legal da Executada – para o dia 27-01-2006 e que o representante legal da Executada não compareceu.
Mas estes factos não se encontram provados nestes autos.
VIII
Diz também a recorrente que o facto de a fracção prometida vender se encontrar penhorada conduz ao incumprimento definitivo do contrato-promessa: «a penhora por terceiros torna impossível o cumprimento, por parte da promitente-vendedora; e, quando a prestação se torna impossível por causa imputável ao devedor, este é responsável como se faltasse culposamente à sua obrigação, verificando-se assim o incumprimento definitivo do contrato-promessa celebrado entre o Exequente e a aqui Recorrente – vide artºs 440º, 798º e 801º do CC».
Vejamos.
Como determina o artigo 819.º do CC, “sem prejuízo das regras de registo, são inoponíveis em relação à execução os actos de disposição, oneração ou arrendamento dos bens penhorados”.
Portanto, registada a penhora, são ineficazes, em relação ao exequente, os actos de disposição ou oneração de bens penhorados. Tal não implica que o bem penhorado não possa ser vendido, mas apenas que a venda é ineficaz em relação ao exequente.
Diz a este propósito Amâncio Ferreira[1]:
“Pela penhora, o direito é esvaziado dos poderes de gozo que o integram, os quais passam para o tribunal, que, em regra, o exercerá através dum depositário.
Quando a penhora incide sobre o objecto corpóreo dum direito real (penhora de bem imóvel…), a transferência dos poderes de gozo importa uma transferência de posse. Cessa a posse do executado e inicia-se uma nova posse pelo tribunal: nomeado um depositário, este passa, em nome alheio (do tribunal), a ter a posse do bem penhorado.
(…)
O executado perde os poderes de gozo que integram o seu direito, mas não o poder de dele dispor. Mantém, assim, a titularidade dum direito esvaziado de todo o seu restante conteúdo. E, sendo assim, continua a poder praticar, depois da penhora, atos de disposição ou oneração».
Portanto, o executado, após a penhora, continua a poder praticar actos de disposição e/ou oneração em relação ao bem penhorado, podendo, pois vender, por exemplo, uma fracção de um prédio urbano.
Mas, prossegue aquele autor, «os actos de disposição ou oneração dos bens penhorados comprometeriam, no entanto, a função da penhora se tivessem eficácia plena. Por isso, não são eficazes em relação à execução». E ainda: «Não se tratando de actos nulos, mas apenas relativamente ineficazes, eles readquirão eficácia plena no caso de apenhora vir a ser levantada. Mas se, pelo contrário, da execução resultar a transmissão do direito do executado, o direito de terceiro que tiver contratado com o exequente caduca, embora transferindo-se, por sub-rogação objectiva, para o produto da venda (art.º 824.º CC)».
Todavia, a apelante diz ter perdido interesse na celebração do contrato prometido.
Já vimos que não foi fixado um prazo certo para cumprir (interpelação admonitória).
Mas alega a apelante:
- Acresce que, por diversas vezes nestes autos, a ora Recorrente afirmou expressamente a sua perda de interesse na realização da compra e venda prometida.
- Tendo passado já quase 10 anos sobre a data de celebração do contrato-promessa, também pela decorrência do tempo desde o termo do prazo estabelecido pelas partes para realização da escritura de compra e venda, terá necessariamente de se considerar o contrato definitivamente incumprido.
Determina o artigo 808.º do C. Civil:
1. Se o credor, em consequência da mora perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação.
2. A perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente
O contrato promessa é de … de Maio de 2003 e a penhora foi efectuada em ….03.2008. E até esta data não foi celebrada a escritura de compra e venda.
Como se disse, da cláusula 4ª do contrato promessa consta, nomeadamente, que a ora executada comunicaria à ora reclamante por carta registada com A/R a hora e o local da escritura pública, com 10 dias de antecedência.
A verdade é que não consta dos autos que a sociedade Executada tenha comparecido no local, dia e hora que foram sendo sucessivamente marcados para a realização da escritura definitiva de compra e venda.
Por outro lado, a promitente vendedora obrigou-se a vender a fracção livre de ónus ou encargos.
Assim, e salvo sempre o devido respeito por opinião contrária, face a todo o exposto, assiste razão à ora apelante ao alegar que perdeu o interesse na celebração da escritura.
Com efeito, não se vê qual o interesse que poderia ter a promitente compradora em celebrar a escritura pública duma fracção penhorada e em relação à qual já foram reclamados diversos créditos. Nada justificaria que se aguardasse por mais tempo pela celebração da escritura, a qual, de resto, com toda a probabilidade, se tornaria impossível, por razões imputáveis à executada.
Em conclusão: assiste à reclamante o direito a exigir a devolução do sinal em dobro, gozando do direito de retenção.
VIII
Uma vez que o crédito reclamado pela ora apelante não foi reconhecido não foi, naturalmente, graduado.
Os créditos foram graduados, na sentença recorrida, pela forma seguinte:
1. Crédito reclamado pelo MP quanto ao IMI;
2. O crédito garantido por hipoteca, com a restrição temporal quanto a juros impostos pelo artigo 693.º do Código Civil;
3. O crédito reclamado pelo Instituto da Segurança Social;
4. A quantia exequenda, na parte não abrangida pela hipoteca.
No entanto, face à decisão agora tomada, há que graduar o crédito da Maria…, no montante de 99.759,58 (igual ao dobro do sinal prestado), o qual, nos termos dos artigos 754.º, 755, n.º 1, al. f) e n.ºs 1 e 2 do artigo 759.º, todos do C. Civil prevalece sobre a hipoteca.
Assim, a graduação passa a ser a seguinte:
1. Crédito reclamado pelo MP quanto ao IMI;
2. Crédito reclamado por Maria….
3. O crédito garantido por hipoteca, com a restrição temporal quanto a juros impostos pelo artigo 693.º do Código Civil;
4. O crédito reclamado pelo Instituto da Segurança Social;
5. A quantia exequenda, na parte não abrangida pela hipoteca.
**
Por todo o exposto acorda-se em julgar procedente a apelação, revogando-se a sentença recorrida, graduando-se os créditos pela forma supra indicada.
Custas pela executada.
Lisboa, 09.09.2014.
José David Pimentel Marcos.
Manuel Soares Tomé Gomes.
Maria do Rosário Morgado.
[1] A Acção Executiva, à Luz do Código Revisto, 2ª Edição, págs. 214 e segs.
