Acordam, em conferência, na 9a Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1. No âmbito do processo comum n.º 949/14.3IDLSB, da Comarca de Lisboa – Instância Local – Secção Criminal – J3, foram submetidos a julgamento, com intervenção de Tribunal Singular, os arguidos AA, filho de xxx e de xxx, natural de xxx, nascido em xx de Junho de 1939, casado e residente xxx, e “BB, Ldª”, com o número xxx e com sede na Avenida xxx, Lisboa, pelos factos constantes da acusação de fls. 156 a 159, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido.
Realizado o julgamento, por sentença proferida e depositada em 12 de Junho de 2015, veio o arguido AA a ser condenado pela prática em autoria e sob a forma consumada, de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelos artigos 105.º, n.ºs 1, 2, 4, 5 e 7, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (Regime Geral das Infrações Tributárias, doravante RGIT) e 30.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na pena 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos, nos termos dos artigos 50.º, n.º 1, 2 e 4 do Código Penal e 14.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, sob condição do mesmo proceder, no referido prazo da suspensão, ao pagamento ao Estado do montante devido de € 164.272,83 (cento e sessenta e quatro mil, duzentos e setenta e dois euros e oitenta e três cêntimos), acrescido de juros legais vencidos e vincendos.
Por seu turno, a sociedade “BB, Ldª” foi condenada como responsável pela prática em autoria e sob a forma consumada de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelos artigos 7.º, n.º 1, 105.º, n.º 1, 2, 4, 5 e 7, da Lei n.º 15/2002, de 5 de Junho, e 30.º, n.º 1 e 2, do Código Penal na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz a quantia de 4.000,00 (quatro mil euros).
2. O Ministério Público, inconformado com a mencionada decisão, interpôs recurso extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
"1. Na douta sentença ora em crise foi decidido, nomeadamente, condenar o arguido AA pela prática, em co-autoria e sob a forma consumada, de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelo artigo 105.º, n.º1, 2, 4, 5 e 7, da Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho e pelo artigo 30.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão e, nos termos dos artigos 50.º, 1, 2 e 4 do Código Penal e 14.º, n.º1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, suspender a execução de tal pena pelo período de 4 (quatro) anos, sob condição de o mesmo proceder, no referido prazo, ao pagamento ao Estado do montante devido de €164 272,83 (cento e sessenta e quatro mil duzentos e setenta e dois euros e oitenta e três cêntimos) acrescido de juros legais vencidos e vincendos.
2. As divergências que explicam o presente recurso prendem-se, fundamentalmente, com o prazo de suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido AA.
3. Desde logo, no que concerne ao prazo de suspensão da pena de prisão aplicada no âmbito de crimes tributários e ao período do pagamento da condição, a jurisprudência não é unânime, existindo pelo menos três posições.
4. A primeira posição considera que o referido prazo de suspensão pode ser superior à duração pena de prisão aplicada e que o cumprimento da condição de pagamento deverá ser realizado em prazo igual ou inferior ao da suspensão; a segunda posição defende que o referido prazo de suspensão terá que ser igual à duração da pena de prisão, sem prejuízo de o cumprimento da condição poder ser feito em prazo superior; e a terceira posição considera que o referido prazo de suspensão tem que ser igual à duração da pena de prisão aplicada e que o cumprimento da condição de pagamento deverá ser realizado em prazo igual ou inferior ao da suspensão, como ocorre no direito penal comum.
5. Ora, propugnamos esta última posição, pelo que, salvo o devido respeito por opinião contrária, o qual é muito, consideramos que, no presente caso, por um lado, o prazo de suspensão teria que ser igual à duração da pena de prisão aplicada e, por outro lado, o cumprimento da condição de pagamento deveria ser realizado em prazo igual ao da suspensão.
6. Neste sentido, veja-se, entre outros, o douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/02/2014, proferido no âmbito do processo n.º 1467/11.7 IDLSB, disponível em www.dgsi.pt, no qual se refere que: «(…)Temos para nós que, também nos crimes tributários, a suspensão da pena de prisão tem necessariamente uma duração igual à da pena privativa de liberdade determinada na sentença. Esta conclusão deriva da seguinte ordem de razões: - O RGIT não contém qualquer norma que estabeleça o prazo de suspensão da pena de prisão, limitando-se a prever, no seu artigo 14.º, um prazo de pagamento da prestação tributária e dos acréscimos legais devidos; - O Código Penal aplica-se subsidiariamente aos crimes tributários – artigo 3.º, alínea a), do RGIT; - A partir da entrada em vigor da redacção dada ao Código Penal pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, o período de suspensão tem uma duração igual à da pena de prisão determinada na sentença – artigo 50.º, n.º 5, do Código Penal –, tendo deixado de vigorar qualquer norma geral que preveja que a suspensão pode ser fixada sem que o prazo concreto esteja directamente dependente da medida da pena imposta; - Não existe qualquer conflito entre o prazo de pagamento da prestação tributária e dos acréscimos legais – até 5 anos – e o prazo previsto no Código Penal para a suspensão da pena – entre 1 e 5 anos –, podendo aquele ser fixado até ao termo da suspensão da pena.(…)».
7. Assim sendo, salvo melhor opinião, consideramos que a douta sentença em crise violou o disposto nos artigos 3.º, alínea a) e 14.º, n.º1, ambos do R.G.I.T., aprovado pela Lei n.º15/2001, de 5 de Junho e no artigo 50.º do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º59/2007, de 4 de Setembro.
8. No mais, e sempre salvo melhor opinião, consideramos que não foi efectuada na douta sentença em crise qualquer referência expressa ao juízo de prognose a que alude o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2012, publicado no D.R., 1º Série, n.º206, de 24/10/2012, situação que será susceptível de implicar a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, prevista no artigo 379.º, n.º1, alínea c), do Código de Processo Penal. No entanto, a ser dado provimento ao presente recurso, sempre teria que ser efectuado novo juízo de prognose, desta feita por referência ao prazo de suspensão e pagamento de dois anos, considerando-se que, ainda assim, atento o teor dos factos dados como provados, não se pode, salvo melhor opinião, afastar a hipótese razoável de o arguido poder vir a pagar a quantia em dívida em tal prazo.
Nestes termos e nos demais de direito aplicável, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o presente recurso ser declarado totalmente procedente e o arguido AA condenado, pela prática, em co-autoria e sob a forma consumada, de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelo artigo 105.º, n.º1, 2, 4, 5 e 7, da Lei n.º15/2001, de 5 de Junho, e pelo artigo 30.º, n.º1 e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução, nos termos dos artigos 50.º, 1, 2 e 4 do Código Penal e 14.º, n.º1, da Lei n.º15/2001, de 5 de Junho, pelo período de 2 (dois) anos, sob condição de o mesmo proceder, no referido prazo ao pagamento ao Estado do montante devido de €164 272,83 (cento e sessenta e quatro mil duzentos e setenta e dois euros e oitenta e três cêntimos) acrescido de juros legais vencidos e vincendos, mantendo-se no mais a douta sentença em crise.
Contudo, V. Exas decidindo farão, uma vez mais, a já costumada JUSTIÇA!" (fim de transcrição).
3. Também o arguido AA, inconformado com a mencionada decisão, interpôs recurso extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
"I- Não se conformando com a determinação da medida concreta da pena, com a condição imposta à suspensão da execução da pena de prisão, o recorrente pretende recorrer da matéria de direito do acórdão proferido.
II- Os artigos 51.° n.º2, 71.° n.º2 do código Penal, assim como o artigo 18.° da Constituição da República Portuguesa não foram correctamente interpretados e valorados, em sede de aplicação da medida concreta da pena, na medida em que não foram tidos em conta os princípios da proporcionalidade, exigibilidade e razoabilidade na imposição de deveres para a suspensão da execução da pena de prisão.
III- O Tribunal a quo não realizou o juízo de prognose que se lhe impunha para fundamentar, adequadamente, a exequibilidade do dever imposto como condição de suspensão.
IV- Está provado apenas nos autos que: "O arguido encontra-se reformado, a sua reforma ascende a cerca de 2100 EUROS, sendo que actualmente apenas recebe cerca de 1 400 Euros na sequência de penhora que sobre a mesma incidem, ê casado e reside em casa arrendada pela qual paga mensalmente cerca de 400 Euros."
V- A suspensão da execução da pena sujeita à condição de pagamento do montante de € 164 272,83 redundará num rotundo fracasso por constituir uma condição absolutamente irrealista, diga-se impossível.
VI- O tribunal a quo incorre num manifesto erro de raciocínio, que desboca numa verdadeira aberração do sistema!
VII- Uma vez que, por simples cálculo aritmético, ainda considerando que os rendimentos líquidos do arguido se destinassem exclusivamente ao pagamento da aludida quantia imediatamente perceberíamos que € 1000,00 (remanescente da reforma) vezes 48 meses (tempo do cumprimento da suspensão) perfazem um quantum manifestamente insuficiente (€ 48 000,00) para lograr a satisfação da condição imposta.
Para além de que é a idade do arguido critério-condição bastante para aferir da irrazoabilidade na satisfação da condição de pagamento já que, findo aquele prazo de quatro anos, o arguido contava já com oitenta anos para reunir € 164272,83.
IX- O Tribunal não formulou qualquer juizo de razoabilidade determinado pelo acórdão de fixação de jurisprudência 8/2012: " ... No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no art. 105.°, n. ° 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do art. 50.°, n. ° 1, do CP, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o art. 14.°, n. ° 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia."
X- Pelo que, não sendo exequível, só poderia ter-se formulado um juízo sobre a incapacidade (averiguada) do arguido solver a condição fixada e bem assim não determinar-se o pagamento da prestação tributária e acréscimos.
XI- Torna-se manifesto o descuro do Tribunal a quo na avaliação do juízo de prognose favorável do arguido, pelo que tal decisão enferma - diga-se de forma gritante - de nulidade por omissão de pronúncia.
XII- Avaliando-se objectivamente o contexto actual financeiro do arguido só poderia a sentença recorrida ter dado como admitido a inverossimilhança no cumprimento daquela medida de suspensão e, por conseguinte, só se poderá ter como violado o princípio da proporcionalidade, em qualquer das suas vertentes de adequação, necessidade ou justa medida.
XIII- Entende o ora recorrente que se promove a hegemonia do sancionamento dos crimes económicos, privilegiando-se de forma abusiva e desproporcional o cumprimento da função da pena, ultrapassando-se inclusivamente a sua função proteccionista (parece pretender-se obrigar o arguido ao pagamento do
imposto a qualquer custo), em detrimento dos direitos, liberdades e garantias
constitucionalmente consagrados, violando a sentença recorrida o disposto no
art. 18.° n.º 2 da CRP e maxime art. 25.°, n.º 1 da CRP.
XIV- Não se equaciona tal-qualmente aceitável que, preterindo-se aquela condição de suspensão face à debilitada situação económica do arguido, que só restasse ao tribunal a quo o decretamento da pena principal de prisão efectiva, por amargar de inconstitucionalidade.
XV- Se assim se entendesse desbocaríamos desde logo em situações violadoras do princípio da igualdade na medida em que, apenas se confrontariam com prisão os arguidos economicamente desfavorecidos por ausência de alternativa.
XVI- Ora, a prisão só deve ser imposta se necessária e o critério da necessidade não pode ser apenas a impossibilidade de pagamento da prestação tributária em dívida.
XVII- A condição de suspensão determinada pelo Tribunal a quo é desnecessária, porque a simples suspensão da execução é suficiente às necessidades de punição que se pretendem alcançar.
XVIII- Concluindo-se que não existindo rendimento/património efectivo para reparar o dano bastará a censura e ameaça de prisão para realizar adequadamente as finalidades de punição do crime de abuso de confiança.
XIX - E não se decidindo assim, deverá ser nula a decisão que lhe corresponda, por clara omissão de pronúncia e consequente violação do artigo 51.°, n.º 2, do Código Penal e artigo 379.°, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
XX- Ainda que assim se não entenda, sempre e em todo o caso a decisão recorrida viola lei impondo como condição de suspensão da pena a verificação de um facto que é irrealista e impossível.
XXI - Por fim, a imposição da suspensão na condição de pagamento, estabelecida na norma do art14°, nº1 do RGIT, sem qualquer outra opção dada ao Juiz, que caso não seja cumprida imponha sempre a revogação da referida suspensão, ofende o princípio do critério de culpa estabelecido no Código Penal portugués, ofendendo por essa via os preceitos constitucionais supra citados nos artigos 1°, 2°, 13°, 17°, 18°, 23°, 27°, 202° e 203°, todos da Constituição da República Portuguesa."
Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser provido e ao recorrente ser mantida a suspensão da execução da pena de prisão, mas desta feita sem a verificação da condição ou cumprimento do dever que lhe foi imposto,
Pois assim se fará JUSTIÇA" (fim de transcrição).
4. Foi proferido despacho judicial admitindo os recursos, como se alcança de fls. 282
5. Respondeu apenas o Ministério Público ao recurso do arguido AA, como consta de fls. 289 a 292 extraindo a seguinte conclusão:
"Nos termos e com os fundamentos constantes da motivação do recurso de fls. 256 a 267, a qual se dá aqui por reproduzida para todos os efeitos, o Ministério Público considera que o arguido deverá ser condenado na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução, nos termos dos artigos 50.º, 1, 2 e 4 do Código Penal e 14.º, n.º1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, pelo período de 2 (dois) anos, sob condição de o mesmo proceder, no referido prazo ao pagamento ao Estado do montante devido de €164 272,83 (cento e sessenta e quatro mil duzentos e setenta e dois euros e oitenta e três cêntimos) acrescido de juros legais vencidos e vincendos, mantendo-se no mais a douta sentença em crise.
Contudo, V. Ex.as farão certamente a já costumada e habitual, Justiça!" (fim de transcrição).
6. Subidos os autos, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação apôs o seu “visto” adiantando nada mais se lhe oferecer acrescentar à posição assumida pelo Ministério Público na primeira instância, pelo que não careceu ser dado cumprimento ao disposto no art. 417.°, n.° 2, do Código de Processo Penal (doravante CPP) (cfr. fls. 304).
7. Efetuado o exame preliminar foi considerado não haver razões para a rejeição do recurso.
8. Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
II – Fundamentação
1. Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respetiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objeto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respetivamente, nos BMJ 451° - 279 e 453° - 338, e na Col (Acs. do STJ), Ano VII, Tomo 1, pág. 247, e cfr. ainda, arts. 403° e 412°, n° 1, do CPP).
As questões suscitadas pelo recorrente Ministério Público, que deverão ser apreciadas por este Tribunal Superior, são, em síntese, de que, por um lado, o prazo de suspensão teria que ser igual à duração da pena de prisão aplicada e, por outro lado, o cumprimento da condição de pagamento deveria ser realizado em prazo igual ao da suspensão, ou seja de que a pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução, nos termos dos artigos 50.º, 1, 2 e 4 do Código Penal e 14.º, n.º1, da Lei n.º15/2001, de 5 de Junho, pelo período de 2 (dois) anos, sob condição de o mesmo proceder, no referido prazo ao pagamento ao Estado do montante devido de € 164.272,83 (cento e sessenta e quatro mil duzentos e setenta e dois euros e oitenta e três cêntimos) acrescido de juros legais vencidos e vincendos,
Por seu turno, as questões suscitadas pelo recorrente AA, que deverão ser apreciadas por este Tribunal Superior, são, em síntese, as seguintes:
- Não foram tidos em conta os princípios da proporcionalidade, exigibilidade e razoabilidade na imposição de deveres para a suspensão da execução da pena de prisão, porquanto a suspensão da execução da pena sujeita à condição de pagamento do montante de € 164.272,83 num prazo de 48 (quarenta e oito) meses redundará num rotundo fracasso por constituir uma condição absolutamente irrealista, atento contar já com quase oitenta anos idade e o seu rendimento/património efetivo, pois, tal como provado nos autos: "O arguido encontra-se reformado, a sua reforma ascende a cerca de 2100 EUROS, sendo que actualmente apenas recebe cerca de 1400 Euros na sequência de penhora que sobre a mesma incidem, é casado e reside em casa arrendada pela qual paga mensalmente cerca de 400 Euros.";
- A condição de suspensão determinada pelo Tribunal a quo é desnecessária, porque a simples suspensão da execução é suficiente às necessidades de punição que se pretendem alcançar;
- A imposição da suspensão na condição de pagamento, estabelecida na norma do art. 14.°, n.º 1, do RGIT, sem qualquer outra opção dada ao Juiz, que caso não seja cumprida imponha sempre a revogação da referida suspensão, ofende o princípio do critério de culpa estabelecido no Código Penal português, ofendendo por essa via o disposto nos artigos 1.°, 2.°, 13.°, 17.°, 18.°, 23.°, 27.°, 202.° e 203.° da Constituição da República Portuguesa.
Mas para além das acima assinaladas questões existe uma outra, que as antecede, vem suscitada por ambos os recorrentes - Ministério Público (vd. conclusão 8.) e AA (cfr. conclusão IX.) - e cuja apreciação e procedência as pode prejudicar no seu conhecimento. Tal questão comum é a de que não foi efetuada na douta sentença em crise qualquer referência expressa ao juízo de prognose a que alude o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2012, situação que é suscetível de implicar a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP.
2. Passemos, pois, ao conhecimento das questões alegadas. Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida, no que concerne a matéria de facto:
a) O Tribunal a quo declarou provados os seguintes factos:
"Com relevância para a decisão da causa resultou provada a seguinte matéria de facto:
- A sociedade "BB, Lda." é uma sociedade unipessoal, com sede na Avenida xxx, em Lisboa, portadora do NIPC xxx e que tem como objecto social a prestação de serviços de reparação, montagens e assistência técnica no ramo da indústria metalomecânica; actividades de mecânica em geral; outras actividades de serviços prestados principalmente a empresas diversas, bem como construção e engenharia civil.
- O arguido exerce as funções de gerente de facto e de direito desde 10 de Março de 2011 até à presente data.
- Para efeitos de IVA a sociedade arguida estava, à data dos factos, enquadrada no regime normal de periodicidade mensal.
- No exercício da sua actividade, a sociedade arguida em representação da sociedade arguida, procedia à cobrança de IVA aos seus clientes, estando obrigado a entregar tais quantias nos cofres do Estado, a quem pertenciam os montantes liquidados a esse título.
- O arguido AA, em representação da sociedade arguida, enviou, efectivamente, à Administração Fiscal, a competente declaração periódica referente aos meses de Fevereiro e Março de 2014, prevista no artigo 29º, nº 1, alínea c), do CIVA.
- Assim, a sociedade arguida, através do arguido, fez constar na declaração periódica de IVA relativa ao mês de Fevereiro de 2014:
. o valor de 388,04 Euros relativo ao total do imposto a favor do sujeito passivo;
. o valor de 103 177,73 Euros relativo ao valor do imposto a favor do Estado;
. o valor de 102 789,69 Euros relativo ao imposto a Entregar ao Estado que efectivamente não entregou.
- A sociedade arguida, até 10.04.2014, recebeu efectivamente o montante de pelo 94 546,90 Euros relativo ao IVA liquidado no mês de Fevereiro de 2014.
- A sociedade arguida, através do arguido, fez constar na declaração periódica de IVA relativa ao mês de Março de 2014:
. o valor de 1 033,17 Euros relativo ao total do imposto a favor do sujeito passivo;
. o valor de 79 012,82 Euros relativo ao valor do imposto a favor do Estado;
. o valor de 77 979,65 Euros relativo ao imposto a Entregar ao Estado que efectivamente não entregou.
- A sociedade arguida, até 10.05.2014, recebeu efectivamente o montante de pelo 71 147,14 Euros relativo ao IVA liquidado no mês de Março de 2014.
- No entanto, o arguido não fez acompanhar as referidas declarações periódicas dos respectivos meios de pagamento.
- Acresce que tal montante não foi entregue ao Estado pelos arguidos no prazo legal, nem nos 90 dias subsequentes.
- Notificados para procederem ao pagamento da referida quantia, acrescida dos juros e da coima respectiva, mais uma vez abstiveram-se de o fazer, antes se apoderando de tal valor, o qual fizeram seu e bem sabiam ser de valor superior a 50.000,00 Euros.
- Os arguidos sabiam que tal dinheiro, cobrado aos clientes a título de IVA, não lhes pertencia e que deveria ter sido declarado, devidamente liquidado e entregue nos cofres do Estado, nos prazos legais.
- O arguido AA agiu em nome e no interesse da sociedade arguida "BB, Lda.".
- Ao não entregarem nos cofres do Estado o IVA mencionado, integrando-o na esfera patrimonial da sociedade arguida, agiram de forma livre e com o propósito concretizado de prejudicar o Estado e de obter vantagem patrimonial de valor superior a 50.000,00 Euros a que não tinham direito, resultado que representaram.
- Os arguidos actuaram de forma homogénea e no contexto de uma mesma solicitação exterior.
- Os arguidos agiram sempre de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo, que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
*
- À sociedade arguida não são conhecidos antecedentes criminais.
- O arguido foi julgado e condenado no processo nº 6242/11.6IDLSB, por sentença de 15.11.2012, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, tendo sido dispensado de pena.
- O arguido encontra-se reformado, a sua reforma ascende a cerca de 2100 EUROS, sendo que actualmente apenas recebe cerca de 1400 Euros na sequência de penhora que sobre a mesma incidem, é casado e reside em casa arrendada pela qual paga mensalmente cerca de 400 Euros.
- O arguido tem a 4º classe como habilitações literárias.
*
- A "BB" foi fundada em 2011.
- A BB não obstante as dificuldades de tesouraria verificadas devido a crise económica com o consequente aumento de dívidas de clientes, procedeu ao pagamento dos salários aos seus trabalhadores.
- Em Março de 2014 a BB tinha cerca de 250 trabalhadores, já então com salários em atraso, canalizando recursos para pagar salários e indemnizações pelas cessação dos contratos por despedimentos.
- É neste contexto que o IVA respeitante aos meses de Fevereiro e Março de 2014 não pago.
- Após Abril de 2014 a BB deixou de exercer qualquer actividade.
- Estes são pois factos relevantes para enquadrar a conduta do contestante e da empresa arguida.
- Em meados de 2012 a BB, tinha uma estrutura pesada em áreas de mão-de-obra intensiva.
- O arguido foi empresário cerca de 40 anos.
- O arguido encontra-se inserido familiarmente." (fim de transcrição).
b) Factos declarados não provados:
"Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa articulados na acusação, na contestação ou alegados em audiência que não se encontrem descritos como provados ou que se mostrem em oposição aos provados ou prejudicados por estes e para além de meras conclusões, nomeadamente que:
- a sociedade arguida relativamente ao mês de Fevereiro de 2014 recebeu efectivamente a título de IVA o montante de 103 177,73 Euros e de 79 012,82 Euros relativamente ao mês de Março de 2014.
- A "BB", no período em questão, e nos que o antecederam e sucederam, apresentou "sucessivos saldos mensais negativos de tesouraria", em virtude da enorme crise do sector
- O contestante tudo fez para solver as obrigações da dita "BB"
- A partir de 2013 a BB começou a ser objecto de execuções fiscais cujas penhora de créditos paralisaram a sua actividade .
- E diga-se que desde 2012 até finais de 2013 a BB pagou mais de € 1.000.000 (um milhão de euros) de euros de impostos entre IVA e IRS.
- Ora a realidade da "CC" é comum a tantas outras empresas, em especial no sector onde estava inserida - o da construção, no caso, prestação de serviços de metalomecânica
- A "BB" foi fundada em 2012 e era uma das empresas do designado Grupo DD dependendo sua actividade da actividade das empresas DD e EE
- Foi criada com o objectivo deliberar algumas responsabilidades da sua congénere "EE" face aos problemas que esta sociedade já registava resultante de crédito incobráveis de valor superior a € 250.000,00 e de uma liquidação adicional da ATA no valor de € 200.000,00 euros.
- Em meados de 2012 a BB, face a uma conjuntura difícil, começa a atrasar-se no pagamento das contribuições e quotizações da segurança social.
- Situação que se agravou em 2013.
- Chegados a 2014 a BB, foi objecto de processos de execuções fiscais onde lhe foram penhorados créditos de clientes e as contas bancárias no valor global de € 225.15,44 ente Abril de 2014 e Agosto de 2014.
- E todos os seus recursos foram canalizados para pagar salários e indemnizações pelas cessação dos contratos.
- A gerência da arguida, que só em Abril ( data de pagamento do IVA de Fevereiro) viu serem-lhe penhorados recursos financeiros de valor superior a 50.000,00, tinha de fazer uma opção: ou pagava o IV A ou pagava salários .
- Mas nunca em momento algum o arguido ou a sociedade tiverem intenção de não pagar os impostos devidos apenas não o fizeram posteriormente por manifesta impossibilidade financeira de o fazer.
- É neste contexto que o IVA respeitante aos meses de Fevereiro e Março de 2014 não pago.
- Tal IVA não existia já no seu caixa social.
- E diga-se que desde 2012 até finais de 2013 a BB pagou mais de € 1.000.000 ( um milhão de euros) de euros de impostos entre IVA e IRS.
- Estando agora a iniciar um processo falimentar.
- A sociedade arguida não se apropriou dos montantes de IVA efectivamente recebidos.
- O arguido, pessoalmente se apropriou dos montantes de IVA efectivamente recebidos.
- Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.
- Desde 2008 até ao presente o Grupo que fundou e ao qual ainda estava ligado, constituído sobretudo por 3 empresas, EE, DD e BB pagou cerca de 10.000.000,00 ( dez milhões de euros de impostos).
- O arguido encontra-se inserido socialmente.
- Possui uma boa formação moral, social e escolar.
- É bastante conhecido na zona onde se insere sendo respeitado no seu meio sendo por todos olhados como pessoa trabalhadora, séria e honesta.
- O simples facto de ter sido sujeito a este julgamento crime, causou grande perturbação emocional, profissional e social aos contestantes." (fim de transcrição).
c) Em sede de motivação da decisão de facto, escreveu-se na sentença recorrida:
"Foi determinante para a convicção do Tribunal, a análise crítica e conjugada:
. das declarações do arguido o a qual assumiu os factos no essencial os factos considerados provados, nomeadamente a existência de dívidas de IVA ao Estado, embora não tivesse esclarecido qual o montante de IVA efectivamente recebido; mais descreveu as suas condições económicas e pessoais, bem como as dificuldades de tesouraria da sociedade arguida;
. do depoimento da testemunha FF, Inspectora Tributária e subscritora do relatório de fls. 143 a 152, cujo teor conformou, esclarecendo o tribunal sobre o valor do IVA efectivamente recebido do constante dos quadros de fls. 148, referindo a correcção necessária relativamente às facturas 28 e 29;
. do depoimento da testemunha GG, o qual referiu as dificuldades de tesouraria da sociedade arguida, na sequência nomeadamente de dívidas de terceiros;
. teor dos documentos juntos aos autos, nomeadamente os constantes de fls. 6 a 13, 19 a 21, declarações periódicas de IVA de fls. 23 a 31, documentos de fls. 37, elementos contabilísticos de fls. 45 a 108, documento de fls. 116, 139 a 142, 185 a 193, relatório final e fls. 143 a 152, e certificados do registo criminal de fls. 183, 184 e 205.
Cumpre referir que para a determinação do IVA efectivamente recebido considerou o tribunal os montantes constantes como tal nos quadros de fls. 147, conjugadamente com os esclarecimentos prestados pela testemunha Mariana Brito Gonçalves, procedendo-se à correcção relativa às facturas nº 28 e 29 e deduzindo o valor do IVA recebido após o termo do prazo de cada declaração periódica entregue, ou seja as facturas 32, 42, 43 e 44.
Quanto à matéria de facto considerada não provada, julgou tribunal não ter sido produzida qualquer prova sobre a mesma, nos termos do artigo 127º, do Código de Processo Penal, mormente testemunhal, documental ou outra conforme resulta do que acima se deixou dito.
Cumpre referir que no que concerne a factualidade considerada não provada relativamente as declarações do arguido e testemunha GG mostraram-se vagas e genéricas, não sendo corroboradas documentalmente, o que, quanto a nós se impunha atenta matéria em causa." (fim de transcrição).
d) Finalmente, quanto ao enquadramento jurídico-penal dos factos e à escolha e medida das penas, bem como da suspensão da aplicada ao arguido AA e suas condições, expendeu-se na decisão revidenda:
"Dispõe o artigo 105º, nº 1 do RGIT, que «Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias», sendo que nos termos do nº 5 do mesmo preceito legal «Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas», considerando-se para tal o valor de cada declaração», conforme nº 7, ainda do mesmo preceito legal.
Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
A tal acresce que as declarações periódicas de I.V.A. entregues nos termos dos artigos 26º e 40º do C.I.V.A. devem ser acompanhadas dos respectivos meios de pagamento no que concerne ao imposto em divida apurado ao estado a título de tal imposto nos termos dos artigos 16 a 25º e 71º, do C.I.V.A..
Constituiu este tipo legal uma especialidade fiscal penal do crime de abuso de confiança previsto e punível no Código Penal.
Assim, para o preenchimento do tipo legal em causa é necessário que o agente, tendo em sua posse as quantias devidas a título de imposto, as tenha liquidado e delas tenha ficado fiel depositário, e a partir de dado momento, delas se apropria, passando a agir com o denominado “animus domini”, ocorrendo uma inversão do título da posse, devendo esta manifestar-se por actos objectivos reveladores de que o agente já estava a dispor da coisa como se fosse sua, exigindo uma apropriação, total ou parcial, do bem móvel detido.
Importa ainda referir que em sede de Imposto Sobre o Valor Acrescentado apenas poderá ser considerado para efeito do ilícito criminal o IVA efectivamente recebido pelo sujeito passivo, mesmo que o valor total liquidado seja superior, devendo nesta parte as consequências da não entrega apenas serem consideras nas relações com a administração fiscal conforme Ac. da R.C. de 15.12.2010, proferido no processo nº 24/06.4IDGRD.C1 e Ac. R.C. de 29.02.2012, proferido no processo nº 1638/09.6IDLRA.C1, ambos in http//:www.dgsi.pt., cujos argumentos jurisprudências e doutrinais exaustivamente abordados e os quais aqui nos dispensamos de repetir subscrevemos na íntegra, além de, entre outros e como mais recentes, Ac. R.G. de 03.12.2012, proferido no processo 103.11.6IDBRG.G1, Ac. R.G. de 18.03.2013, proferido no processo nº 412/11.4IDRG.G1, Ac. R.G. de 22.04.2013, proferido no processo nº 520/11.1IDBRG.G1. e Ac. R.E. de 10.09.2013, proferido no processo nº 346/09.2IDSTB.E1, todos in http://www.dgsi.pt), todos in http://www.dgsi.pt),.
A tal acresce que apenas deverá ser considerado para efeitos de IVA liquidado o recebido até ao termo do prazo de entrega de cada declaração, ou seja até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeita o imposto (v.d. neste sentido Ac. R.G. de 18.03.2013, proferido no processo nº 412/11.4IDRG.G1, Ac. R.G. de 22.04.2013, proferido no processo nº 520/11.1IDBRG.G1. , Ac. R.E. de 10.09.2013, proferido no processo nº 346/09.2IDSTB.E1 e e Ac. R.L. de 24.03.2015, proferido no processo nº 2168/10.IDLSB.L1-5, todos in http://www.dgsi.pt).
Após a análise da matéria de facto considerada provada, verifica-se que relativamente ao mês de Fevereiro de 2014, a sociedade arguida declarou como IVA dedutível ou a favor do sujeito passivo o valor de 388,04 Euros, como IVA liquidado e a favor do Estado o valor de 103 177,73 euros, sendo o saldo do período no valor de 102 789,69 Euros a entregar ao Estado.
Contudo, apenas logrou provar-se que o montante de IVA efectivamente recebido relativo ao mês de Fevereiro de 2014 e até 10 de Abril de 2014 ascende a 94 546,90 Euros.
Assim sendo e não tendo sido de qualquer forma analisado nos autos ou infirmado em audiência de julgamento o valor declarado como IVA dedutível, apenas pode o tribunal considerar a diferença 94 546,90 Euros (IVA liquidado) – 388,04 Euros (IVA dedutível), resultando como saldo final o valor de 94 158,86 Euros a entregar ao Estado e a considerar para efeitos de tipicidade do ilícito em causa.
Após a análise da matéria de facto considerada provada, verifica-se que relativamente ao mês de Março de 2014, a sociedade arguida declarou como IVA dedutível ou a favor do sujeito passivo o valor de 1 033,17 Euros, como IVA liquidado e a favor do Estado o valor de 79 012,82 Euros, sendo o saldo do período no valor de 77 979,65 Euros.
Contudo, apenas logrou provar-se que o montante de IVA efectivamente recebido relativo ao mês de Março de 2014 e até 10 de Maio de 2014 ascende a 71 147,14 Euros.
Assim sendo e não tendo sido de qualquer forma analisado nos autos ou infirmado em audiência de julgamento o valor declarado como IVA dedutível, apenas pode o tribunal considerar a diferença 71 147,14 Euros (IVA liquidado) – 1 033,17 Euros, resultando como saldo final o valor de 70 113,97 Euros.
Face ao que acima se deixou dito, resulta da matéria de facto considerada provada que o arguido, relativamente ao qual logrou provar-se a gestão de facto da sociedade arguida, preenche a tipicidade do artigo 105º, nº 1 do RGIT, uma vez que livre voluntária e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei, agindo no nome e no interesse da sociedade arguida, não entregou ao Estado, como devia aquando da entrega das respectiva declarações de IVA, os montantes de 94 158,86 Euros relativo a Fevereiro de 2014 e 70 113,97 Euros relativos a Março de 2014, verificando-se a qualificativa prevista no nº 5 do referido preceito legal, porquanto o valor em causa relativo a cada declaração é superior a 50 000 Euros.
Por outro lado, tal crime foi praticado pelo arguido na forma continuada, nos termos dos artigos 30º, nº 2, do Código Penal, uma vez que se verificam duas resoluções criminosas, renovadas mensalmente, sempre da mesma forma e no âmbito das mesmas circunstâncias descritas na matéria de facto considerada provada ou seja utilizando tais montantes para fazer face à actividade societária.
Cumpre referir que tal quantia não foi paga mesmo após notificação para tal, nos termos do artigo 105º, nº 4, alínea b) do RGIT.
Pelo exposto, conclui-se que o arguido praticou um crime continuado de abuso de confiança fiscal, em autoria material sob a forma consumada, previsto e punido pelo artigo 105º, nº 1, 2, 4 e 7, da Lei nº 15/2001 de 5 de Junho e 30º, nº 2, do Código Penal.
A sociedade ora arguida, do qual era o arguido responsável, é criminalmente responsável nos termos dos artigos 7º, nº 1 e 12º, da Lei nº 15/2001 de 5 de Junho.
Por último e conforme já sobejamente entendimento pela jurisprudência, não se verifica a alegada exclusão da ilicitude, quer por direito de necessidade quer por conflito de deveres, previstas nos artigos 34º e 36º, do Código Penal, uma vez que a obrigação de pagamento de impostos não pode ser questionada pela obrigação de pagamento de salários ou outros custos da actividade societária, desde logo atenta a necessidade de sustentabilidade do sistema fiscal a que acresce o facto de apenas ter sido considerado o IVA efectivamente recebido nos termos sobreditos.
Determinação da medida concreta da pena:
O crime de abuso de confiança cometido pelo arguido é punível nos termos do artigo 105º, nº 1 e 5, da Lei nº 15/2001 de 5 de Junho, com pena de prisão de 1 a 5 anos e com pena de multa de 240 a 1 200 dias de multa no que concerne às pessoas colectivas, sendo que nos termos do artigo 15º, nº 1, «cada dia de multa corresponde a quantia entre 1 Euro e 500 Euros, tratando-se de pessoas singulares, e entre (euro) 5 e (euro) 5000, tratando-se de pessoa colectiva».
Nos termos do artigo 14º, nº 1, da Lei nº 15/2001 de 5 de Junho, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais...».
A determinação da medida concreta da pena deverá ser efectuada de acordo com os artigos 70º do Código Penal, nos termos do qual «se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Nos termos do prescrito no artigo 71º do Código Penal, pondera-se, ainda, a culpa do agente, as exigências de prevenção geral e especial, bem como todas as circunstâncias, quer atenuantes quer agravantes, constantes da matéria de facto dada como provada.
Teremos pois, em consideração que o arguido agiu com dolo bem definido, na forma directa e com plena consciência da ilicitude, a qual se afigura elevada atento o montante global em causa, sendo que pese embora a anterior condenação à data dos factos ora em apreciação e pela prática do mesmo crime, certo é que foi dispensado de pena, regime aplicável após o pagamento da prestação tributária, encontrando-se integrado familiarmente.
Consideram-se significativas as exigências de prevenção geral face à frequência com que este crime se verifica, sendo de todos conhecida a elevada percentagem de evasão fiscal existente em Portugal.
Pelo exposto, julgamos adequada a condenação do arguido na pena de 2 anos de prisão.
No que concerne à sociedade arguida, à qual não são conhecidos antecedentes criminais, considerando que tudo o que acima se deixou dito, nomeadamente o montante em causa, julgamos adequada a pena de 400 dias de multa, à taxa diária de 10 Euros, o que perfaz a quantia de 4 000 Euros.
Nos termos do artigo 50º, nº 1, do Código Penal, «o tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Assim sendo, perante a determinação de uma medida de pena de prisão não superior a cinco anos, o tribunal terá sempre de fundamentar especificamente a concessão ou denegação da suspensão de execução da pena, (Figueiredo Dias, "Velhas e Novas Questões sobre a pena de suspensão e execução de prisão", R.L.J., ano nº 124, pág. 97).
Subjacente à decisão de suspensão da execução da pena está um juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do arguido, ou seja quando se possa de prever que o mesmo não cometerá futuros crimes, o que acreditamos que irá acontecer neste caso.
Para este efeito, considera-se a idade do arguido – 76 anos -, sendo que pese embora a sua anterior condenação, pela prática do mesmo crime, certo é que foi dispensado de pena, regime aplicável conforme acima se deixou dito no caso de pagamento integral da prestação tributária em causa e acréscimos legais.
Tudo ponderado, julgamos, pois que, a simples censura do facto e a ameaça da pena, bastarão para afastar o arguido da criminalidade, bem como satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime, nos termos do artigo 50º, nº 1 do Código Penal, inexistindo circunstâncias que nos permitam afastar um juízo de prognose favorável, sobre o seu futuro comportamento.
Pelo exposto, decidimos suspender a execução da pena aplicada ao arguido, por um período de 5 anos[1], sob condição de no mesmo prazo procederem ao pagamento da quantia devida ao Estado no valor de 143 075,90 Euros[2], acrescida de juros de mora legais, vencidos e vincendos nos termos do artigo 50º, nº 1, 2 e 4 do Código Penal e 14º, nº 1, da Lei nº 15/2001 de 5 de Junho." (fim de transcrição).
3. Vejamos se assiste razão aos recorrentes.
3.1. Compreendemos e partilhamos das preocupações do recorrente AA ao entender não lhe ser exequível, nas suas atuais, alegadas e demonstradas nos autos, condições económicas e de vida, reunir e pagar ao Estado, num prazo de 4 (quatro) anos, quantia relativamente elevada como são € 164.272,83 (cento e sessenta e quatro mil, duzentos e setenta e dois euros e oitenta e três cêntimos), acrescidos de juros legais vencidos e vincendos.
Com efeito, como foi dado por provado na decisão recorrida, o arguido AA nasceu a xx de Junho de 1939, pelo que conta agora 76 anos de idade, tem a 4ª classe como habilitações literárias e encontra-se reformado, sendo que a sua reforma ascende a cerca de € 2100 (dois mil e cem euros), sendo que atualmente apenas recebe cerca de 1400 (mil e quatrocentos euros) na sequência de penhora que sobre a mesma incide, é casado e reside em casa arrendada pela qual paga mensalmente cerca de 400 (quatrocentos euros).
Tal impossibilidade de pagamento - face ao montante e prazo estabelecido - se não é inegavelmente patente é pelo menos algo notória ou no mínimo um risco a não desconsiderar e a ter de ser devidamente ponderado.
Para alguns, a sujeição da suspensão da pena de prisão em que o arguido foi condenado à condição do pagamento da quantia em causa decorre automática e obrigatoriamente do artigo 14.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT - Regime Geral das Infrações Tributárias).
Art. 14.º do RGIT que constitui uma especialidade face às condições de suspensão decorrentes dos arts. 51.º e 52.º do CP.
Porém, não é exato que tal condição de pagamento para o benefício da suspensão da pena seja de aplicação automática, como já, nesse sentido, se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça.
Com efeito, no acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 (publicado no Diário da República n.º 206, Iª série, de 24 de outubro de 2012, que importa ser respeitado, decidiu-se que: «No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado de prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade por omissão de pronuncia.»
Ora, a decisão recorrida, como claramente resulta do seu teor, não procedeu, como se impunha, a qualquer juízo de prognose de razoabilidade.
Defendem alguns, posição que não partilhamos, que tal juízo não tinha que ser efetuado no caso concreto, pois o referido juízo de prognose será de afastar se o ilícito tributário for apenas passível de ser abstratamente punido com pena de prisão (sem alternativa de multa), como sucede por exemplo no crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 103.º e 104.º do RGIT (a única pena aí prevista para as pessoas singulares é a de prisão de um a cinco anos, e se a vantagem patrimonial for de valor superior a € 200 000 a pena será de prisão de 2 a 8 anos) e também na situação sub judice nos presentes autos em que estamos perante um crime de abuso de confiança fiscal agravada/qualificada, previsto e punível pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2, 4, 5 e 7, do RGIT, em que a única pena aí prevista para as pessoas singulares é a de prisão de um a cinco anos, e já não, como sucederia se o comportamento do arguido tivesse sido ou fosse apenas subsumível ao n.º 1 daquele art. 105.º de crime abuso de confiança fiscal (simples) que é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
Foi esta a posição expendida, entre outros, no acórdão da Relação do Porto de 20 de fevereiro de 2013, proferido no âmbito do processo n.º 131/08.9 IDPRT.P1 e disponível in www.dgsi.pt, onde igualmente é tratada a questão de que "poder-se-á dizer que, face à precária situação económica do arguido, a sujeição dessa suspensão a tal pagamento é irrealista, irrazoável e desproporcional, porque claramente incompatível com as suas capacidades financeiras."
Aí mais se afirmando: "A questão da eventual desconformidade deste regime (que supõe a obrigatoriedade da sujeição da suspensão da pena de prisão ao pagamento das quantias em causa, independentemente da situação económica do condenado) com os princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da necessidade e proporcionalidade da pena foi já objeto de múltiplas decisões do Tribunal Constitucional no sentido da conformidade. O Tribunal Constitucional tem salientado, em apoio desta posição, o facto de ser sempre possível a alteração para melhor da situação económica do condenado e, sobretudo, o facto de a possível revogação da suspensão da pena pelo não pagamento nunca ser automática, mas depender sempre de uma avaliação judicial da culpa do condenado, não podendo um incumprimento não culposo ser fundamento de revogação dessa suspensão. Neste sentido podem ver-se os acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 256/03, 335/03, 376/03, 500/05, 309/06, 543/06, 29/07, 61/07, 360/07, 377/07, 327/08, 427/08, 563/08, 244/09, 556/09, 587/09 e 237/11, in www.tribunalconstitucional.pt."
Entendimento que viria a ser reafirmado na mesma Relação do Porto num seu outro e mais recente acórdão, o proferido em 8 de outubro de 2014, no âmbito do proc. n.º 63/10.0IDPRT.P1, igualmente disponível in www.dgsi.pt.
Contudo, como já dissemos, não concordamos com esta posição.
Por um lado, afigura-se-nos ser irrelevante estarmos perante o crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. apenas pelo n.º 1 do artigo 105.º, do RGIT, em que há a possibilidade de opção entre a pena de prisão e a pena de multa, ou nos demais casos do referido artigo em que a pena prevista é tão só a de prisão, pela simples razão de que as multas nunca são suspensas na sua execução.
Por outro lado, e concomitantemente, entendesse que ao arguido não lhe deve ser cerceada a suspensão de execução da pena por falta de condições económicas para pagamento da quantia devida ao fisco, sob pena de estarmos perante um caso de prisão por dívida (proibido constitucionalmente).
Também neste sentido foi prolatado, nesta mesma 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, o acórdão de 8 de outubro de 2015, proferido no processo n.º 698/08.1IDLSB.L1 (não publicado até ao momento), relatado pelo Desembargador que ora subscreve o presente como Adjunto, em que se expendeu:
"A tese perfilhada pelo Ministério Público no seu recurso, no que respeita à obrigatoriedade da sujeição à condição de pagamento da prestação tributária, tem sido defendida em vários arestos de tribunais superiores doutamente invocados na motivação de recurso[3].
Por sua vez o Tribunal a quo fez uma interpretação diversa dos mesmos preceitos legais a qual também tem acolhimento jurisprudencial[4].
Vejamos em primeiro lugar os textos positivos sobre a matéria e depois a jurisprudência obrigatória fixada no acórdão de fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012, publicado série I, do DR, de 24.10.2012.
O artigo 50º do Código Penal nº 1, estatui que o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, “ (…) se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, podendo subordinar tal suspensão “ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta” (nº 2).
Por sua vez o artigo 51º, nº 2 do mesmo código estatui que os deveres impostos “(…) não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir”.
No que respeita à suspensão de execução da pena de prisão nos crimes tributários o artigo 14º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) estatui que, “ A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa” (nº1).
Tendo em conta estes textos positivos e as divergências existentes na sua aplicação, o Supremo Tribunal de Justiça veio a proferir o Acórdão de Fixação de Jurisprudência, nº 8/2012, de 12/09/2012, fixando-a nos seguintes termos: “No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.”[5]
Da análise dos preceitos legais e da jurisprudência obrigatória do Supremo Tribunal de Justiça, não nos parece, contrariamente ao que sustenta o Digno Magistrado do Ministério Público no seu recurso, que, nos crimes tributários, a suspensão de execução da pena de prisão aplicada, só possa ser possível desde que condicionada ao pagamento da prestação tributária e legais acréscimos, isto é, desde que o condenado tenha condições de pagar a prestação tributária e legais acréscimos.
Na verdade, entendemos que não se pode fazer uma interpretação do acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de que o condenado que reúna os pressupostos legais para beneficiar da suspensão de execução da pena, a mesma não lhe seja aplicada pelo simples facto de não ter condições de liquidar a prestação tributária em falta e legais acréscimos durante o período da suspensão. A defesa desta tese levaria a que dois arguidos na mesma situação processual, em que ambos reunissem condições para beneficiar do regime de suspensão de execução da pena, mas com diferente situação financeira, um pudesse beneficiar da mesma (porque tinha condições para liquidar a prestação tributária devida) e outro não pudesse (por não ter condições financeiras para liquidar a prestação tributária). Tal situação acarretaria, inexoravelmente, uma violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa e seria inconstitucional.
Na verdade, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça tal como o artigo 14º do RGIT, não afastam a aplicabilidade do artigo 51º, nº 2 do Código Penal, o qual materializa a protecção constitucional da dignidade da pessoa humana, como se alcança do artigo 1º da Constituição da República Portuguesa.
O que o acórdão de fixação de jurisprudência obriga é que se faça, em sede de decisão, sob pena de nulidade da mesma, “(…) um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia”, isto é, o julgador tem de aquilatar se o condenado está em condições de proceder ao pagamento da prestação tributária, durante o período da suspensão de execução da pena, e, estando, condicionar tal suspensão a esse pagamento. O acórdão não obriga, nem poderia obrigar, sob pena de violação do princípio da igualdade, a que, não tendo o condenado condições para pagar a prestação tributária, mas reunindo os demais requisitos para a suspensão de execução da pena, a mesma não seja suspensa. Seria uma verdadeira “prisão por dívidas ao Estado”.
Não podemos esquecer que o Estado tem outros mecanismos legais, muitos dos quais muito mais eficazes e até violentos que os que resultam do seu ius puniendi, para poder cobrar as dívidas tributárias, não necessitando deste poder de última ratio para tal fim. Neste sentido, o legislador apenas pretendeu que em relação a todos os infractores que estejam em condições de proceder ao pagamento das prestações tributárias, o tribunal condicione a suspensão ao referido pagamento." (fim de transcrição).
Em suma, tudo visto e ponderado, consideramos que o juízo de prognose sobre a razoabilidade acerca da satisfação da condição por parte do condenado de pagamento do devido ao fisco como requisito para a suspensão da pena de prisão a que se refere o AUJ n.º 8/2012 será obrigatório.
Concluiremos então que, face à manifesta omissão na decisão recorrida desse juízo de prognose de razoabilidade, que entendemos ser necessário e inultrapassável, a sentença recorrida está ferida de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, devendo considerar-se revogada nessa parte, importando, em conformidade, determinar o reenvio do processo à primeira instância para que seja lavrada, pelo mesmo tribunal e com a mesma composição (art. 426.º-A do CPP), nova decisão em se formule o mencionado juízo de prognose de razoabilidade.
Destarte, procedem os recursos do arguido e do Ministério Público nestes seus segmentos, ficando, por ora, prejudicada a apreciação de quaisquer outras questões.
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em conceder parcial provimento aos recursos interpostos quer pelo arguido AA quer pelo Ministério Público, considerando que a sentença recorrida está ferida de nulidade, por omissão de pronúncia (art. 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP), ao não ter efetuado o juízo de prognose sobre a razoabilidade acerca da satisfação da condição por parte do condenado de pagamento do devido ao fisco como requisito para a suspensão da pena de prisão que lhe foi aplicada, revogando-a nessa parte, e determinando, em conformidade, o reenvio do processo à primeira instância para que seja lavrada, pelo mesmo tribunal e com a mesma composição (art. 426.º-A do CPP), nova decisão em se formule o mencionado juízo de prognose de razoabilidade, ficando, por ora, prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas pelos recorrentes.
Sem custas por não serem devidas.
Notifique nos termos legais.
(o presente acórdão, integrado por vinte e duas páginas, foi processado em computador pelo relator, seu primeiro signatário, e integralmente revisto por si e pelo Exmº Juiz Desembargador Adjunto – art. 94.º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal)
Lisboa, 18 de fevereiro de 2016
Calheiros da Gama
Antero Luís
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[1] Tratou-se de lapso de escrita, revelando o que foi efetivamente determinado no dispositivo - pena de suspensa por 4 (quatro) anos - e resulta de tudo o mais.
[2] Tratou-se também aqui de manifesto de lapso de escrita, revelando o que foi efetivamente determinado no dispositivo - €164.272,83 - e resulta de tudo o mais.
[3] Neste sentido Acórdãos da Relação de Lisboa, de 17/12/2014, Processo n.º 3/09.0IFLSB.L2 e de 10.4.2013, Processo n.º 7/10.0IDSTB.L1-3; Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19/03/2014 Proc. 189/09.3IDSTR.C1; Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 05/03/2014 Proc. Nº 20/10.7TAAMT.P2, todos in www.dgsi.pt
[4] Neste sentido Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 26.02.2014, Processo n.º 1467/11.7IDLSB.L1;
[5] Processo n.º 139/09.7DPRT.P1-A.S1 de 12/09/2012, publicado, no DR n.º 206, Série I, de 24.10.21012.
