| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal:
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I – Relatório:
Em processo comum, com intervenção do Tribunal colectivo os arguidos:
LA…, casado, filho de FC… e de ZM…, nascido a …/…/1967, na freguesia de Fajã de Cima, concelho de Ponta Delgada, auxiliar de acção médica, residente na Rua …, n° …, Arrifes, Ponta Delgada, e
VN…, divorciado, filho de FC… e de ZM…, nascido a …/…/1983, na freguesia de Fajã de Cima, concelho de Ponta Delgada, residente na Rua …, n° …, Arrifes, Ponta Delgada,
foram condenados nos seguintes termos:
1. O arguido L…, pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21°/1 e 24°/c), ambos do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01, na pena de nove anos de prisão;
2. O arguido V…, pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21°/1 e 24°/c), ambos do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01, na pena especialmente atenuada de cinco anos e três meses de prisão;
Mais foi determinada a perda a favor do Estado:
- do produto estupefaciente apreendido e a correlativa destruição;
- do dinheiro apreendido, com o destino a que alude o artº 39°/1, da Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro; e
- do telemóvel e da mala apreendidos e a correlativa entrega à Direcção de Serviços do Património, da Direcção Regional do Orçamento e Tesouro, no âmbito da Vice-Presidência do Governo Regional.
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Os arguidos recorreram.
O arguido L… concluiu as alegações nos termos que se transcrevem:
« 1. O presente recurso vem interposto de acórdão ora recorrido, por via do qual o Tribunal Coletivo da Instância Central de Ponta Delgada, se decidiu pela condenação do recorrente LC… pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21° n°l e 24° al. c), ambos do Decreto-Lei no 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 9 anos de prisão. Na verdade, e salvaguardado o devido respeito, o ora recorrente com tão injusta condenação não se pode de maneira alguma conformar. Dai a razão de ser do presente recurso.
2. Da insuficiência para a decisão de direito da matéria de facto provada (artigo 410° n°2 alínea a) do CPP). E afirmarmo-lo porquanto no crime de tráfico de estupefacientes, crime de perigo abstrato, não se exige para preenchimento do tipo o desenvolvimento da globalidade da acção projetada pelo agente. Porém, a consumação exige que se dê por provada, pelo menos uma das ocorrências ali referidas: “Cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qual quer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar, ou ilicitamente detiver”, produto estupefaciente, não bastando o inicio de um qualquer processo executivo para se verificar a consumação. Todavia não resulta da leitura da decisão recorrida, por linhas rectas, que o arguido LC… alguma vez tenha vendido a terceiros (a quem, quando e como?); Ou sequer que o mesmo detinha, pusesse á venda, oferecesse, vendesse ou sequer cedesse a terceiros produto estupefaciente. Donde temos por verificado, com base nas razões acima aduzidas, que de leitura atenta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, resulta objetivamente que os factos dados por provados, são em si mesmo insuficientes para a decisão de direito de condenar o arguido LC… pela prática em co-autoria material de um crime de trafico de estupefacientes agravado. E que, por conseguinte, se tem por verificado no acórdão recorrido o vício constante do artigo 410° n°2 alínea a) do Código de Processo Penal, que não obstante ser de conhecimento oficioso, vem a defesa prontamente invocar para os devidos e legais efeitos.
3. Da insuficiência da prova produzida para a matéria de facto dada como provada.
Pretendendo o recorrente impugnar matéria de facto; e dando cumprimento ao disposto no artigo 412° n°3 e 4o do CPP, cumpre começar por dizer no que tange a prova produzida e essencial para a formação da convicção do tribunal, a defesa entende que se verificam pontos concretos da matéria de facto que foram incorretamente julgados e que tais provas impõem decisão diversa da decisão recorrida. Atente-se pois na matéria de facto dada como provada e nos factos que em concreto se considera incorrectamente julgados:
a) Facto Provado- 2. Em data não concretamente apurada do período referido no ponto 1., os arguidos combinaram entre si que arguido V… se deslocasse a Lisboa para ali adquirir, transportar e introduzir nesta Ilha de São Miguel produto estupefaciente, sendo que repartiriam o lucro em percentagem de cerca de 60% para este e de cerca de 40% para o arguido L…;_Tal facto afigura-se-nos incorrectamente julgado à luz dos seguintes meios de prova: Leitura em audiência de julgamento das declarações do coarguido VC…. Não obstante as considerações feitas nos motivos de facto que fundamentam a decisão, a respeito da admissibilidade e valor probatório das declarações de coarguido prestadas em inquérito e lidas em audiência de julgamento, e que alias subscrevemos, todavia tendo por base esse pressuposto (de não acolher e valorar as declarações acusatórias do arguido VC…, em desfavor do arguido LC…, prestadas em inquérito) não se alcança de que forma e com base em que prova pode o tribunal dar por provado o ponto 2, posto que o mesmo apenas resultaria provado com base nessas declarações, dado que inexiste qualquer outro elemento de prova que permita dar por assente tal facto. E dizemo-lo porquanto, nada mais foi produzido e/ou reproduzido em audiência de julgamento no sentido de corroborar a veracidade de tal facto. Por conseguinte, somos a concluir que tal facto foi erradamente dado por provado.
b) Facto Provado 4. O arguido L… era responsável pelo escoamento e/ou venda do produto estupefaciente na Ilha de São Miguel; Tal facto afigura-se-nos incorretamente julgado à luz dos seguintes meios de prova: Leitura em audiência de julgamento das declarações do coarguido VC…; Depoimento da testemunha Inspetor SA…. Assim resulta do depoimento da testemunha Inspetor SA…, que admite ter sido o arguido VC… que lhe disse informalmente que a droga se destinava também ao LC…. Tal qual o declarou em interrogatório judicial. Estamos claramente a deixar entrar pela janela o que sabemos não poder entrar pela porta. Quer contornando o valor probatório destas informações prestadas informalmente á testemunha — transformando-as numa espécie de depoimento indireto — quer consentido que as declarações de um arguido em desfavor de outro formem uma convicção ainda que não expressa na motivação. Assim este ponto 4, apenas poderia resultar provado com base nessas declarações de coarguido corroboradas pelo depoimento da testemunha Inspetor SA… relatando uma conversa informal, dado que inexiste qualquer outro elemento de prova direto ou indiciário (válido claro está!) que permita dar por assente tal facto. E dizemo-lo porquanto, nada mais foi produzido e/ou reproduzido em audiência de julgamento no sentido de corroborar a veracidade de tal facto. Por conseguinte, somos a concluir que tal facto foi erradamente dado por provado.
c) Facto Provado 5. No dia 05.01.2018, sabendo o arguido L… que o arguido V… regressava de Lisboa com produto estupefaciente, e estanhando a sua demora, telefonou-lhe e enviou-lhe diversas mensagens; 6. O arguido V… deslocou-se a Lisboa, de onde transportou consigo, no dia 18.12.2017, sete quilos de canábis que, posteriormente, veio a entregar ao arguido L…; Dar por assente este facto n°5 apenas pode ter uma leitura: tratar-se de uma convicção formada não na objetividade da prova legalmente produzida, outrossim de elementos probatórios que não podem ser valorados. Senão vejamos, dizer que se trata de linguagem cifrada, quando nada existe nos autos que suporte, ateste ou sequer indicie isso, é revelador do modo como o tribunal analisou este caso. Não tivesse já o arguido LC… ter sido julgado e condenado por este tribunal, por trafico de estupefaciente e seguramente tais elementos não seriam lidos nesse sentido, posto que isolados nada demonstram. Sobretudo quando resulta dos relatórios sociais que ambos os arguidos faziam trabalhos na área da construção civil. Sobretudo porque não fossem as declarações do arguido V… a dizer que a droga também era para o LC…, não teriam tais SMS isoladamente qualquer valor probatório, nem tão pouco se daria por provado o ponto 6. Até porque e ao contrário do que é afirmado no acórdão, o que resulta das buscas não indicia nem prova nada relativamente a este facto n° 6. Esta é a pura verdade, independentemente de se reconhecer a mesma como tal; razão pela qual, no bom rigor dos princípios, somos a defender que estes factos 5 e 6 (dados por provados) sem encontram despidos de prova legalmente válida nesse sentido. Por conseguinte, somos a concluir QHP tais factos foram erradamente dados por provados.
d) Facto Provado 10. No âmbito das buscas realizadas à residência do arguido L… sita na Rua …, n° …, Arrifes, Ponta Delgada, foi localizado: 10.1. pela equipa cinotécnica da GNR um local onde aquele manteve escondido/ armazenado produto estupefaciente: no interior de um cofre que se encontrava escondido atrás da lenha por baixo da Churrasqueira; 10.2. dois compartimentos, por cima da porta da casa de banho dos anexos da residência, dissimulados com uma parede falsa revestida a azulejo, sendo que um deles tinha no seu interior um manuscrito com duas colunas: uma com a letra “V” (referente a vendas), tendo sido escrito à mão diversos valores, a saber: 10.690, 45, 2.100, 500, 700,1000, 800, 2500, 2100, 1000; e outra coluna com a letra “L” (referente a lucro), com valores escritos de 3800 euros, 250 euros, 250 euros e 1000 euros; 10.3. no anexo, um rolo de película aderente e dois invólucros/ embalagens, habitualmente utilizadas para acondicionar produto estupefaciente; Tais factos afiguram-se-nos incorretamente julgados à luz dos seguintes meios de prova: Depoimento da testemunha Inspetor SA…. Tal qual resulta do depoimento da testemunha Inspetor SA…, foi o arguido VC… que lhe disse informalmente que a droga se destinava também ao LC…. Dai a convicção do Inspetor SA… ao afirmar que se os cães da GNR farejaram e eles na maior parte das vezes nunca se enganam, logo isso significa que ele manteve escondido (armazenado) produto estupefaciente no interior de um cofre que se encontrava escondido atrás da lenha por baixo da Churrasqueira; E como podemos ter a certeza que naquele cofre se guardou ali dentro droga? Com base somente nos cães? E o que dizer quanto à perspetiva da testemunha SA… dos invólucros e das peliculas!? Mas é só essa a utilização que se pode dar a esses “invólucros”. Ou poderá existir outra? E se sim, como afirmar que era para acondicionar o produto se nos mencionados invólucros não havia resíduos ou vestígios de produto estupefaciente. Bem e o que dizer quanto ao papel manuscrito? Mas foi feita alguma perícia á letra para dizer que esse documento era do arguido L…? Alias, todas estas provas, da pelicula, dos invólucros, do cofre, do documento manuscrito, seriam suscetíveis de corroborar a condenação do arguido LC…, assente claro esta no facto de ter sido encontrado produto estupefaciente na sua casa e na sua posse. Acontece que não foi. E se não valorarmos as declarações do arguido V…, nada existe objetivamente que permita superar o umbral da duvida quanto a eventual participação do arguido LC…, nos presentes factos. Por conseguinte, entendemos que tais factos foram dados por provados em sentido contrario ao que a prova produzida assim o impõem, contrariando as regras da lógica e da experiencia comum e em clara violação do principio in dúbio pró Reo, pelo que deverá o arguido LC… ser absolvido da prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado, pelo qual foi condenado.
4. Da Dosimetria das Penas Aplicadas. Ainda que em nosso entender, a prova produzida em julgamento não permita consubstanciar o juízo de condenação formulado pelo tribunal de primeira instancia, relativamente ao arguido LC…, com os fundamentos acima apontados, ainda assim, e por mera cautela de patrocínio, pronunciamo-nos no sentido de que a pena aplicada é excessiva à luz dos critérios de prevenção geral e prevenção especial e como tal desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama. Razão pela qual também discordamos da dosimetria da pena aplicada e pugnamos no essencial, por outra mais adequada ao critério de justiça que o caso em concreto reclama.
Termos em que,
Procedendo o vício assacado seja a decisão anulada e, no limite, reenviado o processo para novo julgamento;
Ou, sendo o acórdão recorrido substituído por outro que altere a matéria de facto anteriormente indicada, e/ou consequentemente seja revista a decisão de direito;
Ou ainda que assim não seja, somente se considere por alterada a medida da pena, diminuindo-se a mesma; ».
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Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos termos que se transcrevem:
« 1. O acórdão impugnado não merece qualquer censura, pois que não enferma de omissões, nulidades ou vícios.
2. Inexiste qualquer erro na apreciação da prova ou insuficiência na decisão da matéria de facto provada.
3. A pena aplicada ao recorrente mostra-se justa e adequada não merecendo qualquer censura.».
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O arguido V… concluiu as alegações nos termos que se transcrevem:
« 1. O presente recurso vem interposto de acórdão ora recorrido, por via do qual o Tribunal Coletivo da Instância Central de Ponta Delgada, se decidiu pela condenação do recorrente VC… pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21° n°1 e 24° al. c), ambos do Decreto-Lei no 15/93, de 22 de Janeiro, na pena especialmente atenuada de 5 anos e 3 meses de prisão.
2. Da Medida da Pena Aplicada. O presente recurso vem apelar apenas e tão só quanto a medida da pena concretamente aplicada. E dizemo-lo porquanto, não obstante ter sido aplicada uma pena especialmente atenuada de 5 anos e 3 meses, entende o recorrente que a medida concreta da sua colaboração para com as autoridades na recolha de provas, foi decisiva já para não dizer imprescindível para a identificação e detenção do outro arguido e seu irmão LC…. Assim considerando a imagem global dos factos, no sentido da sua ilicitude, a ausência de antecedentes criminais conjugada com o comportamento posterior e a concreta colaboração que prestou às autoridades, que inculcam a ideia de que se tratou de uma fase negra da vida do recorrente e não de uma tendência criminosa. Por tudo isto apelamos a V.Exas. no sentido de que seria justa e ajustada a fixação da pena aplicada ao arguido VC…, em 5 anos de prisão suspensa na sua execução em ordem a se fazer a tão acostumada justiça.
Termos em que, procedendo os argumentos aduzidos, se considere por alterada a medida da pena, diminuindo-se a mesma».
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Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos termos que se transcrevem:
«1. O acórdão impugnado não merece qualquer censura, pois que não enferma de omissões, nulidades ou vícios.
2. A pena imposta ao arguido, situa-se no circunspecto de ponderação da gravidade do crime - ponderada a personalidade do agente -, e foi graduada de harmonia com as necessidades punitivas (ressocialização e prevenção), tudo conforme os artigos 40°, 70° e 71°, do Código Penal.
3. Pelo exposto, o douto acórdão recorrido não merece qualquer censura porque fez correta aplicação do direito à matéria de facto provada, nem violou qualquer disposição legal, optou, de forma correta, pela aplicação ao arguido/recorrente de pena de prisão efetiva situada muito próximo do limite mínimo da moldura abstrata aplicável, mostrando-se adequada e justa, atentas as circunstâncias que se verificam no caso concreto, seguindo os critérios legais, pelo que deve ser mantido nos seus precisos termos.».
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Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta não emitiu parecer.
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II- Questões a decidir:
Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).
As questões colocadas pelo recorrente L… são:
-Insuficiência para a decisão de direito da matéria de facto provada (artigo 410°/2 - a), do CPP);
-Insuficiência da prova produzida para a matéria de facto dada como provada com reporte aos factos contidos nos pontos 2, 4, 5, 6, 10, 10.1, 10.2 e 10.3;
- Dosimetria da pena aplicada.
A questão colocada pelo recorrente V… é a dosimetria da pena.
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III- Fundamentação de facto:
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:
1. O arguido L… encontrava-se sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação sujeita a meios técnicos de controlo à distância no âmbito do processo n° …/…, onde foi condenado, por acórdão proferido em 10.02.2017, não transitado em julgado, na pena de 10 anos de prisão efectiva pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21° e 24° al. c), ambos da LD;
2. Em data não concretamente apurada do período referido no ponto 1., os arguidos combinaram entre si que arguido V… se deslocasse a Lisboa para ali adquirir, transportar e introduzir nesta Ilha de São Miguel produto estupefaciente, sendo que repartiriam o lucro em percentagem de cerca de 60% para este e de cerca de 40% para o arguido L…;
3. O arguido V… recebia instruções quando se deslocava a Lisboa, efectuados que se mostravam os contactos com os traficantes responsáveis pelo fornecimento desse produto do produto estupefaciente (heroína e canábis), incluindo mensagens enviadas para o seu telemóvel da marca Samsung com o número …;
4. O arguido L… era responsável pelo escoamento e/ou venda do produto estupefaciente na Ilha de São Miguel;
5. No dia 05.01.2018, sabendo o arguido L… que o arguido V… regressava de Lisboa com produto estupefaciente, e estanhando a sua demora, telefonou-lhe e enviou-lhe diversas mensagens;
6. O arguido V… deslocou-se a Lisboa a partir de Setembro de 2017, de onde transportou consigo cinco quilos de canábis que, posteriormente, veio a entregar ao arguido L…;
7. O arguido V… deslocou-se a Lisboa, de onde transportou consigo, no dia 18.12.2017, sete quilos de canábis que, posteriormente, veio a entregar ao arguido L…;
8. No dia 05.01.2018, no Aeroporto de Ponta Delgada, Inspectores da Polícia Judiciária surpreenderam o arguido V…, passageiro do voo n° …, proveniente de Lisboa e com destino a Ponta Delgada, trazendo no interior da sua mala:
8.1. 24 embalagens envoltas em fica cola de cor castanha, cada qual acondicionando 5 placas de canábis - perfazendo um total de 120 placas - com um peso liquido total de 11989,00 gramas, suficiente para 27.095 doses individuais;
8.2. 251,115 gramas de heroína, com 25,5 % de grau de pureza, suficiente para 640 doses individuais.
9. O arguido V… trazia ainda um documento, por si manuscrito, com indicação de quilos de produto estupefaciente já adquirido, bem como os lucros auferidos, concretamente: 10 K, 15 K, 25K e 30 K, perfazendo um total 19.000 euros de lucro;
10. No âmbito das buscas realizadas à residência do arguido L… sita na Rua …, n° …, Arrifes, Ponta Delgada, foi localizado:
10.1. pela equipa cinotécnica da GNR um local onde aquele manteve escondido/ armazenado produto estupefaciente: no interior de um cofre que se encontrava escondido atrás da lenha por baixo da Churrasqueira;
10.2. dois compartimentos, por cima da porta da casa de banho dos anexos da residência, dissimulados com uma parede falsa revestida a azulejo, sendo que um deles tinha no seu interior um manuscrito com duas colunas: uma com a letra “V” (referente a vendas), tendo sido escrito à mão diversos valores, a saber: 10.690, 45, 2.100, 500, 700, 1000, 800, 2500, 2100, 1000; e outra coluna com a letra “L” (referente a lucro), com valores escritos de 3800 euros, 250 euros, 250 euros e 1000 euros;
10.3. no anexo, um rolo de película aderente e dois invólucros/ embalagens, habitualmente utilizadas para acondicionar produto estupefaciente;
11. Os arguidos conheciam as características estupefacientes da canábis e heroína por eles vendidas, transportadas, oferecidas e cedidas a qualquer título a terceiros, e que as actividades relacionadas lhes estavam vedadas porque proibidas por Lei, e, não obstante, não se abstiveram de agir do modo descrito, querendo obter lucro;
12. Os arguidos agiram ainda com o objectivo de obtenção de vantagens patrimoniais, que, de facto, obtiveram.
II-
13- O arguido L… é oriundo de um agregado familiar numeroso e de modesta condição socioeconómica e cultural (a fratria era composta por 24 elementos, dos quais 11 faleceram após nascimento), tendo a infância sido marcada por dificuldades económicas, em que o rendimento dos pais era insuficiente para fazer face às necessidades familiares (o pai era pedreiro e a mãe funcionária de estabelecimento de saúde).
14- A dinâmica familiar foi fortemente afectada pelo súbito falecimento da progenitora.
15- Os filhos mais velhos foram gradualmente abandonando os estudos para participar na economia familiar.
16- O arguido teve as primeiras experiências de trabalho ainda quando se encontrava integrado em sistema de ensino, tendo começado a trabalhar com uma pessoa da rede de vizinhança na agropecuária, actividade que manteve depois de abandonar os estudos por volta dos 12 anos, quando concluiu o 7° ano de escolaridade.
17- Entretanto, por volta dos 15 anos de idade passou a trabalhar no sector da construção civil, interrompendo o exercício laboral para cumprir o Serviço Militar Obrigatório quando contava com 21 anos de idade.
18- Por volta dos 24 anos de idade passou a trabalhar na mesma entidade patronal que a figura materna, como assistente operacional, em acumulação, na última década, com a função de Técnico de Autopsia, na Delegação de Ponta Delgada do Instituto de Medicina Legal.
19- Tem duas filhas, com 25 e 20 anos de idade, fruto do primeiro casamento, as quais sempre se mantiveram a viver com a sua ex-mulher, de quem se divorciou por mútuo acordo durante a infância daquelas, mantendo até ao momento uma relação de proximidade com elas.
20- Casou há cerca de três anos, fazendo parte do agregado familiar o enteado do arguido, presentemente com 17 anos de idade.
21- A habitação era arrendada (500€/mês) e dispunha de boas condições de habitabilidade.
22- Atendendo ao acordo estabelecido na altura com a proprietária da habitação, perante as obras de beneficiação realizadas pelo próprio na casa, o encargo mensal era descontado na despesa da referida obra.
23- Enquanto exerceu as suas actividades profissionais, o arguido foi usufruindo de uma condição de vida acima da média, situação que veio a alterar-se em 2016, na sequência do seu problema de saúde (ao nível da coluna vertebral) e o contacto com o Sistema de Justiça.
24- Até então, para além da sua actividade profissional, também realizava, por conta própria, outras actividades, nomeadamente relacionadas com o sector da construção civil, exploração de suínos e prestação de serviços numa Agência Funerária relacionada com a manutenção de campas.
25- Enquanto assistente operacional recebia o salário mensal de aproximadamente 700€, recebendo, desde que se encontra de baixa médica, o montante de 500€ mensais, ao que acresce o salário mínimo regional da esposa, enquanto funcionária em empresa que fornece refeições em estabelecimento hospitalar.
26- A dinâmica familiar sempre foi descrita como adequada.
27- O arguido esteve preso preventivo e, seguidamente, sujeito a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação à ordem do processo n° …/…, sujeito ao controlo e supervisão da Unidade Operativa de Vigilância Electrónica da Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais no período compreendido entre 30/03/2016 e 17/01/2018, dia em que foi novamente preso preventivamente à ordem dos presentes autos.
28- Recebe visitas regulares da filha e do enteado.
29- Nada consta averbado no seu certificado do registo criminal.
III.
30- O arguido V… é oriundo de um agregado familiar numeroso e de modesta condição socioeconómica e cultural (a fratria era composta por 24 elementos, dos quais 11 faleceram após nascimento), tendo a infância sido marcada por dificuldades económicas, em que o rendimento dos pais era insuficiente para fazer face às necessidades familiares (o pai era pedreiro e a mãe, funcionária de estabelecimento de saúde).
31- A dinâmica familiar foi fortemente afectada pelo súbito falecimento da progenitora quando este contava onze anos de idade.
32- Os filhos mais velhos foram gradualmente abandonando os estudos para participar na economia familiar.
33- Por ser o filho mais novo consegui prosseguir estudos até ao 11° ano, vindo a abandonar o sistema de ensino aos dezassete anos de idade por vontade própria, optando por obter o seu próprio sustento e autonomia financeira.
34- Nessa altura começou a trabalhar numa empresa familiar, mantendo-se nesta situação durante cerca de dez anos consecutivos.
35- Posteriormente, em meados de 2012, abriu um negócio em nome individual, também na área da construção civil, tendo actividade na sequência da actual situação de privação da liberdade.
36- Por outro lado, vinha enfrentando sérios problemas financeiros e estava com dificuldade em cumprir os seus compromissos perante os credores/clientes, o que lhe vinha causando grande desconforto e ansiedade.
37- Em termos afectivos, manteve um casamento durante quatro anos, com divórcio em 2013.
38- Vivia sozinho, em casa própria, adquirida mediante empréstimo bancário que está a liquidar mensalmente.
39- Os tempos livres eram escassos, despendendo o seu tempo no exercício da actividade profissional, sem margem para convívios com pares.
40- Revela algum sentido crítico relativamente aos factos constantes da acusação, conseguindo identificar ilicitude e danos decorrentes da prática do crime pelo qual vem acusado.
41- Tem acentuados sentimentos de rejeição e abandono, constrangimento e vergonha pela actual condição privativa da liberdade e ligação a um processo-crime, mostrando-se disponível para colaborar com o Sistema Formal de Justiça.
42- Em meio prisional mantém um comportamento adequado às normas institucionais e não dispõe de qualquer visita por parte dos familiares.
43- Na comunidade não há referências negativas e não foram identificados comportamentos aditivos.
44- O arguido V… já sofreu as seguintes condenações por sentenças/ acórdãos transitados em julgado: (i) decisão de 02.12.2016, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez em 01.12.2016, em pena de multa; e (ii) decisão de 13.10.2017, pela prática de um crime de desobediência em 02.12.2016, em pena de multa.
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Factos não provados:
Não se provou que:
a) o acordo referido no ponto 2. teve na sua génese uma proposta do arguido L… ao arguido V…, e que este assim acedeu;
b) era o arguido L… quem fazia os contactos referidos no ponto 3.;
c) os factos referidos no ponto 6. tenham ocorrido exclusivamente em Setembro de 2017.
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IV- Fundamentação probatória:
O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:
«§1. A título introdutório, a nossa convicção assentou na prova pré- constituída - documental e pericial - elencada na acusação, compaginada com as declarações prestadas pelos arguidos em sede de judicial de arguido detido lidas em audiência (ambos optaram por não prestar declarações em sede de audiência de julgamento) e com o depoimento de SM…, Inspetor da Polícia Judiciária, única testemunha arrolada pelo Ministério Público, nos moldes que infra melhor escalpelizaremos.
§2.1. Feito este enquadramos, consideramos relevante desde já clarificar a nossa posição quanto à admissibilidade e ao valor probatório das declarações de coarguido prestadas em sede de inquérito e lidas em audiência de julgamento - questão esta de sobremaneira relevante - considerando que, nesta última sede, ambos optaram por não prestar declarações.
§2.2. O nosso entendimento, isto é, a solução jurídica acolhida, baliza os limites do que pode, ou não pode, ser atendido e considerado por este Tribunal na apreciação da prova, ainda que de acordo com a livre convicção do(s) julgador(es). Como melhor explicaremos, defendemos o entendimento da impossibilidade legal de valoração de tais declarações de cada qual (coarguidos) no que respeita aos factos imputados ao outro coarguido no processo.
§2.3. Com efeito, embora reconhecendo que a questão está longe de poder ser considerada linear, seguimos de perto as considerações expendidas no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.07.2016, proferido no processo n° 79/15.0JAPDL, relatado pelo Senhor Juiz Desembargador Jorge Gonçalves, integralmente disponível em ewww.dgsi.pt , que concluiu que “no pressuposto de que o artigo 357.°, n.°1, al. b), do C.P.P., abrange as declarações de coarguido, as declarações prestadas em inquérito, perante o M.P., por um arguido, mesmo que lidas em audiência ao abrigo daquele normativo, não podem ser valoradas contra um coarguido desde que quem as prestou em inquérito exerça, em audiência de julgamento, do direito de não pretender prestar declarações”. Conforme ali bem se refere, e que aqui transcrevemos por melhor facilidade de exposição, “(...) a lógica que preside ao aprofundamento do direito de advertência e esclarecimento sobre o direito ao silêncio e efeitos da renúncia, constante do referido artigo 141.°, n.°4, alínea b), na redacção introduzida pela Lei n.° 20/2013, de 21 de Fevereiro, parece ser a de que tudo o que o arguido disser, uma vez devidamente informado, pode ser utilizado contra si (...) O artigo 357.° do C.P.P. refere-se às declarações do arguido e não de arguido, pelo que será duvidoso que abranja o coarguido (...). O art. 357.°, que trata da leitura de declarações do arguido, relaciona-se com a protecção do seu direito ao silêncio (...)” e “(...) também com o privilégio da não auto-incriminação. Já o co-arguido, que é sujeito diverso do assistente, parte civil ou testemunha, não é também arguido, no sentido que releva aqui, pois ele ocupa a posição de “terceiro” relativamente ao arguido, e de um terceiro especial (...). As declarações em observação são declarações de co-arguido, incriminatórias do arguido. Elas não se enquadram na previsão do art. 357.° do CPP, desde logo porque a norma se ocupa das declarações do arguido (e, não, de arguido, não abrangendo claramente o co-arguido) nem tão pouco ocorreria o condicionalismo previsto nas suas duas alíneas: não foram prestadas perante autoridade judiciária e o falecido nunca poderia consentir numa leitura. Também não se incluiriam facilmente na previsão do art. 356.° do CPP, norma pensada para todas as outras declarações e depoimentos que não as declarações do arguido, como se disse, e que não se refere nunca ao co-arguido. (...). Por outro lado, ultrapassada que seja essa dúvida, a utilizabilidade probatória dessas declarações em relação a co-arguidos, no sentido de contribuir para a sua condenação, nunca poderá postergar os direitos de defesa e o contraditório. De harmonia com o princípio do contraditório (artigo 327.° do C.P.P.), com tutela constitucional expressa para o julgamento (artigo 32.°, n.°5, da Constituição da República), os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao contraditório e a contraditoriedade abrange tanto a produção como a valoração de todas as provas. Acusação e defesa podem oferecer as suas provas, controlar as provas contra si oferecidas e discutir o valor e o resultado de todas elas na audiência de julgamento. O direito, reconhecido ao acusado, de “interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições que as testemunhas de acusação” integra também o direito a um processo equitativo, previsto no artigo 6.° [n.° 3, alínea d)] da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) (...). E, concretamente quanto à questão que se nos ocupa, partindo da correta interpretação do art. 345° n° 4 do CPP , acrescenta o aresto que “(...) para as declarações do arguido poderem valer contra o co-arguido, este tem de ter a possibilidade efectiva de o poder contraditar ou contra-instar em audiência de julgamento. Tem de lhe ser assegurado o exercício de um contraditório pela prova. Por imperativo legal, a ausência de resposta às perguntas do tribunal e/ou a solicitação do Ministério Público e da defesa, ao abrigo do disposto no artigo 345.°, n.°4, do C.P.P., neutraliza em absoluto quaisquer efeitos da declaração incriminatória de co-arguido (. ). A nosso ver, a situação não é diversa se estiver em causa a leitura em audiência de julgamento de declarações prestadas por um arguido em fase processual anterior, feita ao abrigo do citado artigo 357.°, n.°1, al. a): enquanto incriminadoras de co-arguido, a sua valoração dependerá da oportunidade de questionar sobre as mesmas o arguido cujo depoimento é lido/reproduzido. Tal oportunidade não se verifica quando o arguido, que prestou em fase processual anterior as declarações que foram lidas/reproduzidas em audiência de julgamento, exerce nesta o direito ao silêncio.
O já referido princípio do contraditório, consagrado no artigo 32.°, n.°5, da Constituição da República, significa que nenhuma prova deve ser aceite na audiência de julgamento ou na instrução, nem nenhuma decisão deve ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorizar (...)”. E, assentando resumidamente, “(...) Seria incompreensível que o arguido estivesse perante as declarações prestadas em inquérito por co-arguido em situação mais vulnerável do que estaria se tais declarações fossem prestadas em julgamento e o declarante, após as produzir, exercesse o direito de a nada mais responder, situação que determinaria, sem margem para quaisquer dúvidas, não poderem valer como prova em relação ao co-arguido por elas incriminado (. ) (sublinhado nosso).
§3. Nesta conformidade, estabelecidos ou definidos os limites da valoração das declarações prestadas por cada um dos coarguidos em sede de inquérito, a nossa convicção, no que concretamente respeita à conduta do arguido V…, assentou nas declarações prestadas pelo mesmo naquele primeiro interrogatório judicial de arguido detido -ocorrido no dia seguinte ao da detenção, antes e na iminência da aplicação de medida de coacção, não sendo por isso plausível que fosse confirmar e inventar factos inverídicos -, não só na parte em que confirmou a factualidade com que foi confrontado, mas também quanto ao remanescente enquadramento e contexto, designadamente os transportes anteriores (nos moldes que vieram a ser decalcados pelo acusador, correspondendo à primeira parte dos pontos 6. e 7.), os termos dos fornecimentos, a divisão do lucro, no que a si respeita, proporcional ao “investimento”, correspondendo a mais do dobro do valor da aquisição (a título de exemplo, a canábis apreendida - quase 12 kg. - custara € 10.000,00, sendo que cada quilograma era vendido neste meio insular por € 2.000,00), sem embargo das inerentes despesas (retinha desde logo € 1.500,00/ transporte do expectável lucro de forma a cobrir as despesas), e a explicação do documento a fls. 8v. (referenciado no ponto 9.), tudo em perfeita consonância com os documentos que lhe foram apreendidos quando da abordagem no aeroporto João Pulo II em Ponta Delgada no dia 05.01.2018 e, subsequentemente, no veículo automóvel e na sua residência (autos de busca e apreensão a fls. 3-4 e 41-42), mormente relativos a viagens (transporte e alojamento) para e de Lisboa (fls. 5, 7 a 13, 16, 29 a 33 e 43 a 45). Por seu turno, a mala contendo o produto estupefaciente, e correspondente acondicionamento, mostra-se bem evidenciada nas imagens a fls. 34-38, a respetiva natureza e pesagem resulta do teor do exame pericial a fls. 299-300 no âmbito da perícia de toxicologia levada a cabo pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária e a previsão do número de doses é feita por reporte ao mapa que se refere o art. 8° da Portaria n° 94/96, de 26 de março. Todo o itinerário foi confirmado pela cit. testemunha SA…, desde a interceção do arguido naquele local (por indicação da equipe cinotécnica da Guarda Nacional Republicana), às buscas realizadas, inclusivamente, a jusante, na residência do arguido L…, no seguimento da colaboração do arguido V… [a testemunha referiu-se a uma postura “super colaborante” (sic) deste último].
§4.1. Relativamente ao arguido L…, e expurgando, nessa parte, as declarações do arguido V…, não temos quaisquer dúvidas em situá-lo como o “parceiro” deste, nos precisos termos constantes da acusação (à excepção da matéria constante das alíneas a) e b), relativamente à qual nenhuma prova foi produzida):
§.4.2. Por um lado, no cit. dia 05.01.2018, o arguido L…, poucas horas após a detenção do arguido V…, no desconhecimento deste facto remeteu ao mesmo dois SMS, como reconheceu nas declarações prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido (“tá na obra a minha rebarbadora grande com o disco de diamante” e “Já te mandei meng da rebarbadora não respondeste a maquina de tijoleira esta na obra ou na tua casa amanha o n.. vai buscar deixa ca fora se saíres” - cfr. fls. 124-125 e 126-128), sendo evidente, ao contrário do que este pugnou, tratar-se de comunicação codificada para indagar da localização do estupefaciente e para instruir a sua entrega/ recolha, não colhendo a defesa de que efetivamente se tratava dessa máquina rebarbadora [destinada a um rapaz R… que fazia serviços de construção - cfr. declarações prestadas por este arguido no primeiro interrogatório judicial de arguido detido], tanto mais considerando que a sociedade de construção civil de que fora sócio está insolvente há muito tempo, desde 2015 (cfr. fls. 162-163v.);
§.4.3. Por seu turno, a busca domiciliária em casa do arguido L… revelou - o que a testemunha descreveu de - “situações caricatas”, mormente o cofre junto à churrasqueira muitíssimo bem dissimulado (cfr. imagens a fls. 140-142) que, não fora a sinalização da equipe cinotécnica (por “contaminação” do produto que lá tinha estado - notamos que a busca somente teve lugar quatro dias depois, 09.01.2018! - cfr. fls. 132-133), certamente não teria sido descoberto, sendo que, na ocasião, aquele não se mostrou surpreendido com a “descoberta”, conforme bem esclareceu a cit. testemunha, não podendo colher, pois, o alegado desconhecimento, conforme perspicazmente aventou o Juiz de Instrução Criminal no despacho a fls. 176v., assim como do anexo com parede falsa (placa amovível que escondia um espaço fechado - cfr. imagens a fls. 144-146), também sinalizado do mesmo modo, tal com retratados a fls. 140-142 e 144-147: “Naturalmente, não se pode concorrer com essa tese do arguido, desde logo por ser absolutamente conforme com as regas da experiência que as pessoas conhecem a configuração e recantos das suas próprias casas, por nesses locais ocultados, necessariamente para acondicionamento de bens de valor e fora da vista de terceiros, cães apontaram inequivocamente o odor para cujo farejo precisamente foram treinados, existe um documento manuscrito (fls. 137)" - também apreendido no âmbito da busca domiciliária, que se encontrava num buraco sito acima do vão de uma porta (cfr. imagem a fls. 147) - “que inculca claramente que se trata aí de contas, mais propriamente de vendas feitas e de lucros obtidos”. Aliás, a tese do desconhecimento do cofre é totalmente incompatível com a postura assumida pelo arguido L… quando da realização da busca domiciliária, bem descrita pela cit. testemunha, e já acima aflorada, do que destacamos a falta de manifestação de qualquer surpresa e o comentário que espontaneamente teceu acerca da localização .
§4.4. Aquela equipe cinotécnica sinalizou ainda os invólucros tipicamente utilizados para o embalamento de estupefacientes (cfr. imagens a fls. 142-144), pelo que, a “descoberta” dos três apontados locais distintos despista qualquer falha residual ou marginal do canídeo caso se tratasse de um único local e que pudesse ter havido a este respeito.
§.4.5. Nesta medida, e tomando como assente o envolvimento do arguido L…, a prova da factualidade assente quanto ao mesmo, surge, pois, como a outra “face da mesma moeda” da atividade de traficância do arguido V….
§5. Por último, relativamente às condições pessoais dos arguidos e a sua situação económica, bem como as condutas anteriores e posteriores aos factos, incluindo o que se refere no ponto 1., atendemos ao teor da certidão a fls. 18-107, dos relatórios sociais elaborados pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais e dos certificados do registo criminal atualizados, respetivamente, a fls. 412-414 e 385 (arguido L…) e 410-4141 v. e 400-402 v. (arguido V…).».
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V- Fundamentos de direito:
1- Da insuficiência para a decisão de direito da matéria de facto provada (artigo 410°/2 - a), do CPP):
Entende o recorrente L… que se verifica o supra referido vício na medida em que não resultando do provado que ele tenha vendido, detido, oferecido, ou sequer cedido estupefaciente a terceiros não ocorre qualquer das formas de acção referidas no tipo legal do crime de tráfico de estupefacientes.
Nos termos do artº 410º/2-a), do CPP, a lei processual penal caracteriza a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada como vício, de conhecimento oficioso. O vício em causa, tal como os demais a que se reporta o nº 2 do artº 410º/CPP, tem que resultar do texto da decisão recorrida, de per se, ou em conjugação com as regras de experiência comum e ocorre quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito encontrada, porque não foi investigada toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa.
A referida insuficiência pressupõe sempre que a decisão de facto apurada não é bastante para a decisão de direito encontrada. O vício só ocorre quando o Tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa materialidade não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação, por faltarem elementos necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição ([3]). Por outras palavras, aí, os factos provados são insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada, sendo que, no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o Tribunal poderia e deveria ter procedido a mais profunda averiguação, de modo a alcançar, justificadamente, a solução legal e justa ([4]) e ([5]).
Foi considerado provado que, quando o arguido cumpria medida de coacção de permanência na habitação, à ordem de um outro processo, ele e o seu irmão V… combinaram entre si que este se deslocaria a Lisboa para ali adquirir, transportar e introduzir na Ilha de São Miguel produto estupefaciente, repartindo os lucros entre ambos, sendo que o arguido L… era responsável pelo escoamento e/ou venda do produto na Ilha de São Miguel e que o arguido V… efectuou três deslocações a Lisboa, no âmbito desse acordo, transportando consigo canábis e haxixe, nas quantidades e condições constantes da matéria de facto supra descrita.
Esta matéria de facto implica a existência de uma situação de co-autoria na prática do crime, nos termos do artigo 26º/CP, na medida em que a acção criminosa era executada, em simultâneo pelos dois agentes, desempenhando cada um o papel que lhe estava destinado e usufruindo ambos do resultado dessa actuação conjunta. Havendo uma decisão conjunta, o que releva para efeitos da prática do crime é a imputação do resultado da acção conjunta a cada um dos agentes, precisamente porque toda a execução do facto (a acção de adquirir, transportar, deter e vender estupefaciente) está coberta pela decisão conjunta, em conjugação de esforços e energias.
Como é doutrina e jurisprudência comum, para a imputação do resultado a todos os intervenientes, num quadro de co-autoria, não é necessário que todos comparticipem na actividade total porque o que justamente caracteriza esta figura é a “divisão de trabalho” para obtenção do fim projectado. Dito de outro modo, a verificação da comparticipação criminosa, sob a forma de co-autoria pressupõe uma decisão conjunta, com vista à obtenção de um determinado resultado e uma execução do mesmo modo, conjunta, para cuja existência não é necessário que cada um dos agentes tenha intervenção em todos os actos a levar a cabo para a concretização do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, se integre no todo e conduza à produção do resultado ([6]).
Significa isto, aplicado ao caso dos autos, que é irrelevante à imputação do crime ao arguido saber qual dos dois agentes praticou este ou aquele facto. O que releva é que ambos se determinaram à prática do crime, conjuntamente, em co-adjuvação de esforços e energias e cometeram-no, praticando cada qual os actos necessários e adequados à obtenção do resultado visado. Daqui resulta que é imputável a ambos os arguidos a prática de todos os actos de execução do crime, ou seja, a decisão de facto apurada é adequada e suficiente para a decisão de direito encontrada, o que afasta, liminarmente, a existência do vício.
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2-Da insuficiência da prova produzida para a matéria de facto dada como provada com reporte aos factos contidos nos pontos 2, 4, 5, 6 e 10:
O recorrente impugna os factos contidos nos referidos pontos do provado, pedindo a sua reapreciação ao abrigo do disposto no artigo 412º/3 e 4 do CPP.
No que concerne aos factos contidos em 2, 4, 5, 6, do provado o recorrente entende que eles só poderiam ser adquiridos com fundamento nas declarações do co-arguido V…, o que consiste em prova proibida conforme foi entendido pelo acórdão recorrido, pois que não existem quaisquer outras provas que os sustentem.
Quanto ao ponto 4 mais referiu que as declarações do inspector, que disse ter ouvido o arguido V… dizer que a droga era para si e para o seu irmão, também não podem ser atendidas na medida em que consistem em prova por depoimento indirecto.
Quanto ao ponto 5 insurge-se contra o entendimento de que as mensagens eram cifradas, referindo que se não fossem as declarações do arguido V… isso não seria aventado.
No que respeita ao ponto 10, o recorrente transcreve excertos de declarações da testemunha Inspector SA…, que coincidem precisamente com conteúdo do ponto, levantando questões acerca do possível estupefaciente sinalizado e da possível utilização dos invólucros.
Um pedido de reapreciação de prova depende do cumprimento de requisitos de forma e conhece condicionantes e limites, nos termos do artº 412º/CPP.
No que se refere a requisitos formais, o recorrente que queira ver reapreciados determinados pontos da matéria de facto tem que dar cumprimento a um duplo ónus, a saber:
- Indicar, dos pontos de facto, os que considera incorrectamente julgados – o que só se satisfaz com a indicação individualizada dos factos que constam da decisão, sendo inapta ao preenchimento do ónus a indicação genérica de todos os factos relativos a determinada ocorrência;
- Indicar, das provas, as que impõem decisão diversa, com a menção concreta das passagens da gravação em que funda a impugnação – o que determina que se identifique qual o meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa, que decisão se impõe face a esse meio de prova e porque se impõe. Caso o meio de prova tenha sido gravado, a norma exige a indicação do início e termo da gravação e a indicação do ponto preciso da gravação onde se encontra o fundamento da impugnação (as concretas passagens a que se refere o nº 4 do artº 412º/CPP).
Nos termos do recente AUJ nº 3/2012, publicado no DR-Iª, de 18/04/2012, estabeleceu-se que «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Só que doutrina e jurisprudência penais entendem que a reapreciação da prova, na segunda instância, deverá limitar-se a controlar o processo da convicção decisória da primeira instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação da decisão.
Na apreciação do recurso da matéria de facto, o Tribunal de segundo grau vai aferir se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido tem suporte adequado naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si e, consequentemente, a Relação só pode alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais, de falta desse suporte.
O recurso da matéria de facto não foi concebido como instrumento ao serviço da realização de novo julgamento, com reapreciação de toda a prova que fundamenta a decisão recorrida, como se o julgamento efectuado na primeira instância não tivesse existido. Trata-se, tão-somente, de um instrumento concebido para a correcção de erros de julgamento e de procedimentos, devidamente discriminados pelas partes ([7]). A intromissão da Relação no domínio factual cingir-se-á a uma intervenção "cirúrgica", no sentido de delimitada, restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção, se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação. «O tribunal superior procede então à reanálise dos meios de prova concretamente indicados (ou as questões cuja solução foi impugnada) para concluir pela verificação ou não do erro ou vício de apreciação da prova e daí pela alteração ou não da factualidade apurada (ou da solução dada a determinada questão de direito» ([8]).
Assim, a reapreciação só pode determinar alteração à matéria de facto assente se o Tribunal da Relação concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão. Os condicionamentos ou imposições a observar no caso de recurso de facto, referidos nos nºs 3 e 4 do artigo 412° constituem mera regulamentação, disciplina e adaptação aos objectivos do recurso, já que a Relação, como se referiu, não fará um segundo julgamento de facto, mas tão só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham sido referidos no recurso e às provas que imponham (e não apenas sugiram ou permitam outra) decisão diversa indicadas pelo recorrente.
Ora, no caso, temos que na verdade o recorrente não discorda do conteúdo dos pontos 6 e 10 do provado. Discorda apenas da interpretação que em sede de fundamentação foi feita do conteúdo de mensagens concretas, referidas na fundamentação da aquisição probatória e argumenta com os possíveis significados que possa ser atribuído aos factos descritos em 10. Nitidamente, não estamos perante um pedido de reapreciação de prova porque os fundamentos apresentados, longe de colidirem com o provado, decorrem desse mesmo provado, numa apreciação distinta daquela que lhe foi feita.
No que concerne aos factos contidos em 2, 4, 5 e 6 do provado, o recorrente entende que eles só poderiam ser adquiridos com fundamento nas declarações do co-arguido V…, o que consiste em prova proibida conforme foi entendido pelo acórdão recorrido, pois que não existem quaisquer outras provas que os sustentem.
Quanto ao ponto 4 mais referiu que as declarações do inspector, que disse ter ouvido o arguido V… dizer que a droga era para si e para o seu irmão, também não podem ser atendidas na medida em que consistem em prova por depoimento indirecto.
Quanto ao ponto 5 insurge-se contra o entendimento de que as mensagens eram cifradas, referindo que se não fossem as declarações do arguido V… isso não seria aventado.
O que está em causa, nestes pontos, é um pedido de reapreciação por inexistência de prova bastante para gerar a convicção que foi formada pelo Tribunal recorrido.
Na verdade, tendo os arguidos negado prestar declarações em julgamento, a produção de prova da acusação limitou-se à audição das declarações prestadas em sede de primeiro interrogatório de arguido detido, à inquirição da testemunha Inspector SA… e à apreciação dos objectos e valores apreendidos, à luz do depoimento desta testemunha.
O Tribunal arredou definitivamente da prova útil para a apreciação dos factos imputados ao arguido L… o depoimento do co-arguido V… e assumiu que a prova da qual retirou os factos que considerou provados relativamente ao arguido L… resultou da conjugação:
- da existência de um parceiro de acção do arguido V…;
- do envio de dois SMS do L… ao V…, poucas horas depois da sua detenção, com o conteúdo de «“tá na obra a minha rebarbadora grande com o disco de diamante” e “Já te mandei meng da rebarbadora não respondeste a maquina de tijoleira esta na obra ou na tua casa amanha o n… vai buscar deixa ca fora se saíres”», que o arguido confirmou em sede de primeiro interrogatório e que o tribunal interpretou como uma mensagem cifrada referente ao estupefaciente que o V… tinha trazido de Lisboa;
- da detecção dum cofre dissimulado junto à churrasqueira, encontrado por cães treinados para a detecção de estupefacientes;
- da detecção, pelo mesmo método, de um anexo com parede falsa, onde foi encontrado um documento manuscrito, que foi interpretado como contas de vendas de estupefacientes feitas e de lucros obtidos:
- da «postura assumida pelo arguido L… quando da realização da busca domiciliária», descrita pela citada testemunha «do que destacamos a falta de manifestação de qualquer surpresa e o comentário que espontaneamente teceu acerca da localização» - comentário esse que não foi explicitado mas que se nos afigura ter sido a afirmação de que «tanto se pode ter um cofre no interior como no exterior de uma casa»;
- e da existência de invólucros tipicamente utilizados para o embalamento de estupefacientes (em número de dois, conforme ressalta dos autos).
Significa isto, quanto ao ponto 4 concerne, que não foi fundamento da formação da convicção do Tribunal a declaração da testemunha do que ouviu acerca do arguido L…, em conversa informal ao arguido V…, pelo que a questão colocada com esse fundamento não tem razão de ser.
Agora, a questão que se coloca é a de saber se os fundamentos, invocados para a fundamentação da convicção da prática dos factos imputados ao arguido L…, são suficientes e adequados para afastar o princípio do in dubio pro reo, de que ele beneficia.
É facto que no nosso sistema processual penal vigora o princípio da livre apreciação da prova.
Por força do princípio, p. pelo artº 127º/CPP, salvo quando a lei dispuser de forma diferente, a prova é apreciada segundo as regras de experiência e livre convicção do julgador. Regras de experiência são regras que se colhem, ao longo dos tempos, da sucessiva repetição de circunstâncias, factos e acontecimentos que se sedimentam no espírito do homem comum como juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade. Livre convicção é um meio de descoberta da verdade, através da livre apreciação, subordinada à razão e à lógica, mas isenta de prescrições formais exteriores. Não se confunde com uma afirmação infundamentada da verdade, puramente impressionista ou emocional.
Contudo, está assente que o referido princípio «não deve traduzir-se em mais que não aprisionar o juiz em critérios preestabelecidos pela lei para formar a sua convicção, mas não para o isentar de obediência às regras da experiência e aos critérios da lógica. Neste sentido, um elemento de legalidade entra de novo no problema da apreciação da prova. Ainda que não fixadas pela lei, ele implica, na verdade, que certas regras de direito (nas quais podem transformar-se as leis da lógica e da experiência) presidam à avaliação da prova pelo juiz, mesmo onde falamos de livre convicção. Ideia que implica, por um lado, a possibilidade de apreciar em via de recurso a violação de tais leis na apreciação da prova e, por outro lado, (…) conduz à necessidade de motivar as decisões em matéria de facto» ([9]).
Uma das referidas regras de apreciação da prova é o respeito pelo princípio processual do in dubio pro reo, que o recorrente invoca. No nosso processo penal figura, como critério positivo de prova de um facto, o parâmetro da prova além da presunção de inocência ([10]), vindo do direito processual anglo-saxónico, entendido como prova para além de toda a dúvida razoável ([11]). Articula-se com o princípio da livre convicção como se fossem «dois círculos concêntricos de salvaguarda que o sistema processual penal coloca em defesa do cidadão inocente de não correr o risco de ser condenado. Ambos incidem sobre o momento da valoração da prova pelo juiz; momento verdadeiramente crucial para tornar efectivo o direito individual a ver reconhecida a própria inocência, se não resulta provada a sua culpa. O primeiro círculo, com a afirmação do princípio da livre convicção (…) coloca o momento da valoração da prova a coberto dos efeitos devastadores produzidos pelo sistema precedente da prova legal (…).O acusado, com efeito, não pode sofrer condenação em resultado do emprego de regras probatórias formais, como as que resultam do modelo aritmético da prova e tem, sem dúvida, o direito de exigir que a garantia da sua presunção de inocência seja efectivamente accionada no caso concreto colocado à valoração do juiz. Com o segundo círculo de salvaguarda, procura evitar-se que a livre valoração do juiz se transforme em arbítrio. O juiz não está sujeito a vínculos normativos externos, mas deve chegar à formação da sua convicção através do emprego de critérios racionais, próprios da lógica, da ciência e do conhecimento comum. A certeza probatória que desse modo o juiz alcança (…) [trata-se] naturalmente de uma certeza lógica, aplicada ao caso concreto e modelada segundo um itinerário argumentativo objectivamente susceptível de controlo» ([12]).
O princípio in dubio é uma regra de decisão, que funciona na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos. «Ao pedir-se ao juiz, para prova dos factos, uma convicção objectivável e motivável, está-se a impedi-lo de decidir quando não tenha chegado a esse convencimento; ou seja: quando possa objectivar e motivar uma dúvida. Espera-se deste modo que a decisão convença. Convença o juiz no seu íntimo, mas contenha em si igualmente a virtualidade de convencer o arguido e, nele, a inteira comunidade jurídica (…). O princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, como tensão de objectividade, encontra assim no “in dubio pro reo” o seu limite normativo: ao mesmo tempo que transmite o carácter objectivo à dúvida que acciona este último. Livre convicção e dúvida que impede a sua formação são face e contra-face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva.» ([13]). Assim o impõe o processo penal da presunção de inocência, leal e respeitador da confiança legítima dos cidadãos nas decisões dos Tribunais ([14]).
A sua aplicação desdobra-se em dois momentos: no da avaliação probatória directa, imediata, em primeira instância ou em sede de efectiva reapreciação de prova, na fase de recurso e no da apreciação do processo de aquisição processual da prova fixada, na vertente da avaliação sobre a existência ou não de vício de erro na sua apreciação.
Numa primeira fase «o universo fáctico – de acordo com o «pro reo» passar a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para prova dos segundos se exige certeza» ([15]).
Numa segunda fase, funciona aquando da sua aplicação em Tribunal de recurso: sempre que resulta do texto da decisão recorrida a existência de dúvida sobre factos desfavoráveis ao arguido, ou ainda que não constando, ocorra que a dúvida se instala, quando apreciado o iter cognitivo do julgador. «Entendidos, assim, objectivamente, os princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, sempre será de considerar este princípio violado quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta de uma análise e apreciação objectiva da prova produzida à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório (cfr art. 127º do CPP)» ([16]).
O preceituado no artº 127º/CPP deve ter-se por cumprido, portanto, sempre que a convicção a que o Tribunal chegou se mostra objecto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, onde não se vislumbre qualquer assomo de arbítrio na apreciação da prova, considerando que o objecto da prova tanto inclui os factos probandos (prova directa) como factos diversos do tema de prova, mas que permitam, com o auxilio das regras de experiência, uma ilação quanto a estes (prova indirecta ou indiciária).
Analisando a fundamentação da aquisição probatória impõem-se alguns considerandos:
Tendo o Tribunal recorrido arredado definitivamente da prova útil para a apreciação dos factos imputados ao arguido L… o teor do depoimento do co-arguido V…, não pode tomar em conta que, na versão dos factos deste, o comparticipante seria o arguido L…. Esta é uma decorrência inevitável da tese pugnada.
Contudo, o Tribunal entendeu que existiu uma situação de co-autoria, coincidente com a tese do arguido V…, considerando que na casa do arguido L… foram detectados um cofre e um buraco feito a partir de uma parede falsa onde os cães pisteiros farejaram estupefaciente.
É um facto que os cães podem ser falíveis. Mas admitindo que não foram, no caso, porque na realidade farejaram locais escondidos, susceptíveis de terem guardado estupefaciente, ficamos sem saber quando, quanto e qual. Este desconhecimento é assaz importante em face das circunstâncias concretas do caso, na medida em que ao arguido L… já tinha sido imputada a posse de estupefacientes no processo pelo qual ele cumpria medida de coacção de permanência na habitação. A acusação não cuidou de tentar, sequer, a prova de que os locais em causa não seriam susceptíveis de coincidência com os factos em apreço no outro processo e, na verdade, há que admitir essa possibilidade.
Para além da questão do local há a questão da natureza do estupefaciente e da sua quantidade. Não se sabe que tipo de estupefaciente ali esteve guardado e, muito menos, que quantidade lá esteve guardada em cada ocasião, sendo certo que o consumo de estupefacientes, em determinadas circunstâncias não constitui crime. Não foram apurados sequer resíduos de estupefaciente e foram encontrados dois invólucros, debaixo de uma secretária, que remetem para uma situação de uma detenção residual. Não se guardam quilos de estupefaciente, como aqueles que o arguido V… disse ter transportado e foi apanhado a transportar, em dois invólucros. Dois invólucros apontam, de per se, para uma situação de consumo. Apenas aliados à prova de uma detenção fora do âmbito do consumo é que podem ser entendidos como objecto de tráfico, detenção essa que no caso não ocorre.
Ou seja, da investigação feita a partir dos cães pisteiros só nos resta, com segurança, a informação de que naqueles locais existiu alguma forma de estupefaciente, em quantidades e qualidade desconhecidas e cujo dono também se não conhece. A necessária presunção de que os locais estavam no domínio exclusivo do arguido também não tem prova que a alicerce.
Neste ponto, invoca-se a postura descontraída do arguido, que assistiu à busca e que comentou que «tanto se pode ter um cofre no interior como no exterior de uma casa». Não se nos afigura que estes factos supram as dúvidas que o acima exposto lança. O arguido, contando com uma situação de normalidade dos factos, sabia que tinha esses esconderijos em casa, sabia que lá tinha havido estupefaciente, mas também sabia que já não havia. Não sendo propriamente primário nestas lides, naturalmente considerou-se a salvo de uma imputação de detenção de estupefaciente porque nenhum foi encontrado. E a resposta dada, acerca da situação do cofre, é tão inócua para a produção de prova que nem merece a pena a discussão sobre se este depoimento, prestado em audiência, constitui, ou não, prova proibida por resultar de uma conversa informal, nos termos do artigo 356º/7, do CPP.
Resta-nos, portanto, a questão dos dois sms e do documento manuscrito, que foi interpretado como sendo uma descrição de contas de vendas de estupefacientes e de lucros obtidos.
Ora, claramente, a interpretação do documento escrito foi feita à luz da interpretação do documento encontrado com o arguido V…, e à luz da experiência nas situações de tráfico. Mas o facto é que não há estupefaciente em que se possa ancorar uma situação de tráfico e as declarações do arguido V… não podem ser consideradas para efeitos de imputação de qualquer crime ao co-arguido. O mesmo se diga da decifragem feita aos SMS. A experiência não impõe que, com toda a segurança, aqueles sms se reportem ao estupefaciente trazido pelo arguido V…. Pode ser que sim, mas pode ser que não.
A questão da convicção jurídica neste processo, coloca-se, no fundo, nos seguintes termos: se não fossem as declarações feitas pelo arguido V…, aquilo que se prova quanto ao arguido L…, que se tem que limitar ao resultado da busca e às suas declarações, é apto a garantir que ele colaborava na actividade provada relativamente ao arguido V…? E que o fazia nos termos descritos por este? E a resposta que se impõe é não.
Este é um dos casos em que a possível convicção pessoal do julgador carece de ceder passo à convicção jurídica, respeitadas as regras da livre apreciação, o que é dizer, respeitada a presunção de inocência, traduzida no cânones do princípio do in dubio. Ao longo do processo encontram-se indícios fortes de que o arguido L… emparelhava com o seu irmão no tráfico que foi descoberto, mas apreciados os factos provados em julgamento, quer individualmente quer no seu conjunto, não se pode dizer que haja prova directa sobre os factos ou que haja prova indirecta da qual resulte, indiscutivelmente, a conclusão, firme, segura e sólida sobre a prática pelo arguido de um crime de trafico de estupefacientes, em qualquer das modalidades de acção contidas no provado, ou seja, nos factos contidos nos pontos 2, 4, 6 e 7, 11 e 12, na parte a este arguido respeitante.
A essa conclusão se opõem as regras de experiência e de vida que não permitem estabelecer, entre tais factos e o arguido, um nexo preciso e directo porque, segundo essas mesmas regras, e considerados os demais factos que intervêm no mesmo “pedaço de vida” relativos às circunstâncias da ocorrência, os factos imputados podem ter ocorrido ou não. Ou seja, enquanto indícios, os factos base provados nos autos são indícios possíveis ou prováveis dos factos imputados, mas não indícios seguros. Não havendo, como não há, mais indícios que, interrelacionando-se com os factos base em apreço, os reforcem, transformando-os em “juízos de inferência” ou que afastem todas as outras condicionantes possíveis menos aquela em que a imputação se fundou, não há fundamento adequado para sufragar a tese do acórdão. Faltam soluções de continuidade entre os indícios apurados em julgamento e os factos imputados para permitir essa imputação, sem sombra de dúvida.
Há que admitir, por raciocínio indutivo, que os factos imputados possam ter sido praticados pelo arguido. Mas, as dúvidas sobre a exactidão da presunção cedem perante a necessária ponderação de que, segundo as regras de experiência comum, os indícios recolhidos não são suficientes para afastar a possibilidade de o arguido não ter praticados os factos considerados assentes, ou seja, a prova dos factos base não permite a inferência dos factos considerados provados porque entre uns e outros não existe num nexo de causalidade adequada.
Porque as presunções emergentes de todos os factos base colhidos não são precisas, graves e concordantes, no sentido da imputação da prática dos factos provados ao arguido, não são adequadas à prova destes últimos. O Tribunal não pode escamotear aquilo que traz dúvida. É na dialéctica daquilo que é certo com o que é duvidoso que se podem encontrar, justificadamente, “certezas”, que se imponham, sendo e extraprocessualmente como tal, sendo irrelevante para o processo de avaliação que as determina, que elas sejam aptas a esta ou àquela solução de direito. Num adequado processo de convicção não pesa, jamais, a ulterior solução jurídica da causa. Não é o enquadramento jurídico que define a aquisição probatória; a questão coloca-se, precisamente, ao contrário.
A questão não se prende com exigências de prova directa sobre os factos probandos, mas de prova bastante (directa, indirecta ou indiciária, mas suficiente). Não se recusa valor à prova indiciária para reconstituir os factos vertidos na acusação. Considera-se é que toda a prova indiciária é insuficiente para criar uma situação de certeza jurídica sobre os factos em causa, de acordo com todos os sentidos que lhe são cabidos pois que, segundo a experiência comum, ela não é de sentido unívoco.
Do exposto resulta que não se pode considerar provada a intervenção do arguido L… nos factos constantes do provado, que necessariamente passarão a ter distinta redacção. Assim, os factos 2 a 12 passarão a ter a seguinte redacção:
«2. Em data não concretamente apurada do período referido no ponto 1., o arguido V… decidiu, conjuntamente com outro individuo, deslocar-se a Lisboa para ali adquirir, transportar e introduzir nesta Ilha de São Miguel produto estupefaciente, sendo que repartiriam o lucro em percentagem de cerca de 60% para ele e de cerca de 40% para o indivíduo desconhecido;
3. O arguido V… recebia instruções quando se deslocava a Lisboa, efectuados que se mostravam os contactos com os traficantes responsáveis pelo fornecimento desse produto do produto estupefaciente (heroína e canábis), incluindo mensagens enviadas para o seu telemóvel da marca Samsung com o número …;
4. O indivíduo não identificado, referido em 2, era o responsável pelo escoamento e/ou venda do produto estupefaciente na Ilha de São Miguel;
5. No dia 05.01.2018, o arguido L…, telefonou e enviou diversas mensagens ao arguido V…;
6. O arguido V… deslocou-se a Lisboa a partir de Setembro de 2017, de onde transportou consigo cinco quilos de canábis que, posteriormente, veio a entregar ao referido desconhecido;
7. O arguido V… deslocou-se a Lisboa, de onde transportou consigo, no dia 18.12.2017, sete quilos de canábis que, posteriormente, veio a entregar ao referido desconhecido;
8. No dia 05.01.2018, no Aeroporto de Ponta Delgada, Inspectores da Polícia Judiciária surpreenderam o arguido V…, passageiro do voo n° …, proveniente de Lisboa e com destino a Ponta Delgada, trazendo no interior da sua mala:
8.1. 24 embalagens envoltas em fica cola de cor castanha, cada qual acondicionando 5 placas de canábis - perfazendo um total de 120 placas - com um peso liquido total de 11989,00 gramas, suficiente para 27.095 doses individuais;
8.2. 251,115 gramas de heroína, com 25,5 % de grau de pureza, suficiente para 640 doses individuais.
9. O arguido V… trazia ainda um documento, por si manuscrito, com indicação de quilos de produto estupefaciente já adquirido, bem como os lucros auferidos, concretamente: 10 K, 15 K, 25K e 30 K, perfazendo um total 19.000 euros de lucro;
10. No âmbito das buscas realizadas à residência do arguido L… sita na Rua …, n° …, Arrifes, Ponta Delgada, foi localizado:
10.1. pela equipa cinotécnica da GNR um local onde aquele manteve escondido/ armazenado produto estupefaciente: no interior de um cofre que se encontrava escondido atrás da lenha por baixo da Churrasqueira;
10.2. dois compartimentos, por cima da porta da casa de banho dos anexos da residência, dissimulados com uma parede falsa revestida a azulejo, sendo que um deles tinha no seu interior um manuscrito com duas colunas: uma com a letra “V” (referente a vendas), tendo sido escrito à mão diversos valores, a saber: 10.690, 45, 2.100, 500, 700, 1000, 800, 2500, 2100, 1000; e outra coluna com a letra “L” (referente a lucro), com valores escritos de 3800 euros, 250 euros, 250 euros e 1000 euros;
10.3. no anexo, um rolo de película aderente e dois invólucros/ embalagens, habitualmente utilizados para acondicionar produto estupefaciente;
11. O arguido V… conhecia as características estupefacientes da canábis e heroína por ele transportada, oferecida e cedida a qualquer título a terceiros, por si e pelo seu comparsa, sabia que tal actuação lhe estava vedada, porque proibida por Lei, e, não obstante, não se absteve de agir do modo descrito, querendo obter lucro;
12. O arguido agiu com o objectivo de obtenção de vantagens patrimoniais, que, de facto, obteve.
Não se prova, consequentemente, que o arguido L… fosse o individuo desconhecido referido no provado, ou seja, que:
- o arguido L… tivesse feito qualquer combinação com o arguido V…, para transporte e venda de quaisquer estupefacientes;
- com ele repartisse lucros:
- fosse responsável pelo escoamento e/ou venda do produto estupefaciente na Ilha de São Miguel;
- soubesse que o arguido V… regressava de Lisboa, a 05.01.2018 trazendo produto estupefaciente;
- tenha recebido canábis do arguido V….
Resta, consequentemente, a absolvição do arguido L….
***
3- Da dosimetria da pena aplicada ao arguido V…;
Recorre o arguido V…, pugnando pela diminuição da pena para cinco anos de prisão, suspensa na sua execução, porquanto prestou uma colaboração imprescindível para a descoberta da actuação do seu co-arguido, seu irmão, o que denota arrependimento e porque considerando a imagem global dos factos, no sentido da sua ilicitude - quanto ao tráfico, o período durante o qual foi desenvolvida a actividade, a quantidade e qualidade dos produtos estupefacientes apreendidos, a ausência de antecedentes criminais tudo leva a crer que foi uma fase perturbada da sua vida que estará ultrapassada.
A primeira questão que se coloca, face à alteração do provado, é que se não pode considerar o papel encontrado com o arguido L… como indicador de transacções imputáveis ao arguido V…. Ou seja, a questão da avultada compensação remuneratória, que funcionou como agravante, não pode ter em conta os valores referidos em 10 do provado.
Temos assim que considerar um “lucro” de 19.000€, que se desconhece em que termos está calculado (considerando os custos, ou não, antes ou depois de repartido com o comparsa) e a existência de um tráfico, entre Setembro de 2017 e Janeiro de 2018, de cerca de 22 quilos de canábis e 251 gramas de heroína. E, em face destes novos dados há que discutir a questão, de direito, de saber se estamos face a um crime agravado nos termos do artigo 24º/c, da LD, ou não.
Esta questão já muita tinta fez correr, teve uma evolução na jurisprudência do STJ (e do resto dos Tribunais, por consequência), sendo que, neste momento, está assente ou pelo menos é entendimento maioritário que não tem que ver com critérios rígidos de avaliação económica, retirados dos tipos de outros ilícitos tipificados, mas com uma apreciação casuística da gravidade da ilicitude demonstrada na execução do crime, necessariamente extravasante do tipo base do artigo 21º do referido diploma.
Não se podendo tomar por critério a ponderação entre o preço da compra e o da venda, porque se trata de uma actividade dissimulada, há que tomar em conta critérios objectivos que demonstrem que o crime em causa é de tal modo grave, pela circunstância de uma anormal compensação económica, que a sua punição nos termos do crime base é desajustada, por manifestamente insuficiente. O critério é aqui, tal como para o tipo privilegiado do artigo 25º, a verificação de circunstâncias que tornam chocante, à comunidade jurídica, a aplicação das penas definidas pelo crime base, por excesso, nos casos descritos no artigo 25º, e por defeito nos casos do artigo 24º. Este é mais um conceito indeterminado, utilizado pelo legislador que permite a adequação da punição a um acrescido anormal da ilicitude da actividade delituosa, sendo, por isso, considerado agravante especial.
É naturalmente óbvio que quem se dedica ao tráfico pretende obter vantagens com significado económico. Isto acontece desde o traficante consumidor, que por essa via não desvia os seus proventos para o consumo, aos grandes chefes dos cartéis, que gerem fortunas inimagináveis. O lucro é o motor da actividade. Não fazendo parte do tipo, a lei contempla a sua consideração enquanto agravante quando, à evidência, extravasa o âmbito do lucro “admitido” pelo tipo, na medida em que indicia uma maior gravidade das operações de tráfico, pelo grande volume que objectiva e pelo decorrente maior perigo para os bens juridicamente tutelados que lhe andam associados.
Ora, consequentemente, tem sido entendido que nesta agravante não têm cabimento situações de venda de substâncias estupefacientes ao consumidor final, ainda que por um período de tempo significativo. «6. A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia.
7. Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude. »([17])
Ora, o que se desenha nos autos é precisamente um traficante-correio de três viagens, de quantidades de canábis idênticas às detidas por tantos outros traficantes de rua, e de uma quantidade pequena de heroína, que nem tem o domínio da distribuição e venda do produto, porque o entrega a outrem que o faz. De modo algum se desenha uma situação de busca de avultadas compensações monetárias, cuja punição não “caiba” no âmbito do tipo base do artigo 21º.
Impõe-se, portanto, a alteração da subsunção jurídica do crime, para o tipo do artigo 21º e a reapreciação da pena, dentro da moldura penal deste normativo.
O Tribunal a quo entendeu que «relativamente ao arguido V…, também de modesta condição sociocultural, haverá outrossim que levar em linha de conta os hábitos de trabalho desde novo, e a sua integração a todos os níveis, contudo preexistente e contemporânea à data dos factos (em razão do que não terá servido de “âncora” para o manter dentro dos ditames da legalidade). Tem sentido crítico e no meio prisional mantém um comportamento adequado às normas institucionais. Todavia já conta com duas condenações anteriores, embora por crimes de diversa natureza, assim demonstrando pouca permeabilidade à finalidade das penas que lhe foram aplicadas.
§13.2. Sem embargo, haverá que destacar o auxílio concreto prestado pelo arguido V… às autoridades quer na identificação do seu “companheiro” de crime, possibilitando a recolha de provas decisivas para a responsabilização deste, quer a colaboração na configuração fáctica, sobretudo quanto aos dois transportes anteriores. Na ausência desta colaboração não teria sido possível carrear para o thema do processo a totalidade dos factos que vieram a resultar como provados, em razão do que deverá beneficiar da atenuação especial da pena nos termos preconizados no art. 31° da LD, reduzindo assim a moldura penal abstrata para um intervalo de 1 a 10 anos de prisão (art. 73° n° 1 als. a) e b) do CP)».
Não obstante da colaboração do arguido não tenha resultado a condenação do seu co-arguido, há que considerar tal colaboração como relevante na fase de instrução do processo. O encargo de carrear prova para o processo é ónus do MP que, não o tendo conseguido, não desmerece em nada a colaboração relevante prestada pelo arguido. Mas essa colaboração foi periódica, já que em sede de julgamento o arguido exerceu o direito ao silêncio, direito que aliás lhe assiste.
A pena aplicável ao crime é de 4 a 12 anos de prisão e, com a atenuação especial, de 9 meses e 18 dias a 8 anos de prisão.
Considerando a natureza da grande maioria do estupefaciente traficado (canábis, que é uma das drogas menos pesadas do leque das mais consumidas), as quantidades (22 quilos) o número de viagens (3) e o curto período em que a actividade se se desenvolveu (cerca de 4 meses), os seus antecedentes criminais, por dois crimes praticados em dias seguidos, a personalidade demonstrada pelo arguido, a sua forte inserção laboral e social, a confissão de dois dos crimes, que de outro modo não se provariam, que implicam a transacção de metade do produto a considerar e o arrependimento demonstrado entendemos ser de condená-lo numa pena de 4 anos de prisão.
Pretende o recorrente que a pena seja suspensa na sua execução.
Nos termos do artº 70º/CP «se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição»; nos termos do artº 50º/1, do mesmo diploma, «o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
«O sistema sancionatório do nosso Código Penal assenta na concepção básica de que a pena privativa de liberdade (…) constitui verdadeiramente a ultima ratio da política criminal. Desta concepção derivam consequências a dois níveis, que o Código procura levar tão longe quanto possível. Consequências, desde logo, quanto à reconformação da própria pena de prisão, no sentido de, em toda a medida possível, limitar o seu efeito negativo e criminógeno e oferecer-lhe um sentido positivo, prospectivo e socializador: por isso (…) o Código consagra uma pena de prisão única e simples (…).Consequências, por outro lado, quanto à limitação da aplicação concreta da prisão, advogando a sua substituição, sempre que possível, por penas não institucionais (…) Com tudo isto bem pode afirmar-se que o Código Penal vigente deu realização (…) aos princípios político-criminais da necessidade, da proporcionalidade e da subsidiariedade da pena de prisão, relevando ao mesmo tempo a sua oposição de princípio à execução contínua de penas curtas de prisão» ([18]).
Visando a pena a promoção da reinserção social do delinquente, há muito que se desenha uma clara opção pela abolição da penas curtas ([19]) ou médias, de prisão, que não terão, por regra, a duração suficiente para permitir a realização desse objectivo mas, antes pelo contrário, «não poucas vezes, corrompem o condenado, fazendo-lhe perder o seu trabalho e rompem os seus vínculos familiares, expondo-o ao contágio criminal, habituando-o à vida prisional e estigmatizando-o com o labéu de [ter estado na prisão]» ([20]).
Enforma o nosso direito penal, na concordância com esse movimento europeu, o princípio da preferência pelas reacções criminais não detentivas face às detentivas, a par dos princípios da legalidade, da necessidade e subsidiariedade, da culpa e da socialidade ([21]). O princípio emerge, desde logo, da CRP – artºs 30º/1, 27º e 28º - e encontra espaço na lei ordinária no artº 70º/CP.
A suspensão da execução da pena apresenta-se como medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico, que dá expressão à opção legislativa de que a execução de uma pena prisão constitui a “ultima ratio” da punição (artº 18º/2, da CRP).
Do ponto de vista dogmático, a substituição da pena apresenta-se como uma «pena de substituição», revestindo a natureza de verdadeira pena, com carácter autónomo, com campo de aplicação, regime e conteúdo político-criminal próprios.
A prevenção geral assume, por regra, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, entendida como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida ([22]) e não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos.
A aplicação de uma pena suspensa resulta da atribuição, no caso concreto, de preponderância ao fim da prevenção especial, face ao da prevenção geral: «o que aqui sucede – apenas – é que se altera a ponderação legal dos factores preventivos gerais e especiais presentes no acto de aplicação da pena. Enquanto, nos casos normais, o legislador se preocupa em fazer com que seja aplicada uma pena que, no caso concreto, representa o óptimo de um ponto de vista de prevenção geral - sendo essa, sempre (…) a pena da culpa -, confiando que as finalidades preventivas especiais se alcancem, nos casos referidos de substituição da pena de prisão, o legislador permite que se aplique uma pena diversa daquela que corresponde, no caso concreto, à culpa do agente – por ser claro que a aplicação dessa pena teria, no caso, um efeito des-socializador -, confiando então (…) que o efeito de prevenção geral possa ser alcançado em alguma medida. (…) Ou seja: não oferecerá assim qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (artº [70º, por força da L. nº 59/2007])» a partir da ideia de que (uma orientação) de prevenção – e esse é o de prevenção especial – deve estar na base da escolha da pena pelo juiz; sendo igualmente (uma orientação de prevenção) – agora de prevenção geral, no seu grau mínimo – o único que pode (deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial» ([23]).
As exigências de prevenção geral, na operação de escolha sobre a pena suspensa ou efectiva, funcionam apenas como cláusula de ultima ratio, representam apenas o grau mínimo de subsistência do sistema jurídico perante a hipótese de suspensão: há que aferir se, suspensa a execução da pena, o ordenamento jurídico claudica, perde subsistência, enquanto garante do efeito preventivo geral, ou seja, se a sociedade tolera ou não aquela suspensão sem a considerar como prova da fraqueza do sistema penal face àquele crime; se a pena suspensa é, ou não, ainda, entendida como uma mal imposto ao agente, ainda que visando um bem futuro.
A sua aplicação funda-se, necessariamente, em critérios de legalidade, os quais, no essencial, se reconduzem à ideia da existência de prognóstico favorável quanto ao comportamento futuro do agente. A finalidade político-criminal que a lei visa através do instituto da suspensão é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, carecendo, a aplicação medida, de ser adequada a uma prognose de prevenção especial, já que os fins da prevenção geral aqui devem fazer-se sentir unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico. A confiança da comunidade na validade das normas, se não pode ceder, em limites que lhe retirem sentido, na ponderação e concordância prática das finalidades e exigências em presença, não poderá, igualmente, constituir impedimento à realização das finalidades de política criminal que conformam o regime penal.
São, pois, unicamente considerações de prevenção - especial e geral - e não de culpa, que devem conduzir, ou não, à aplicação do instituto da suspensão da execução da pena ([24]).
Para aplicação desta pena de substituição é condição que o julgador se convença, face ao facto e ao agente, de que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delituosas ([25]), atingindo as finalidades da protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade. A este juízo de prognose é essencial a consideração da personalidade do agente, das suas condições de vida, da conduta anterior e posterior ao crime e das circunstâncias que rodearam o crime. Não são considerações de culpa que devem ser atendidas, mas juízos sobre o modo como o arguido se irá comportar em liberdade, considerando a sua personalidade, as suas condições de vida, o seu comportamento e as demais circunstâncias do caso, tudo determinando que o juízo de prognose do julgador seja favorável à suspensão, por esta se revelar adequada e suficiente. É certo que o Tribunal corre um risco, porque a decisão de suspender não assenta em certezas, mas trata-se de um risco calculado, prudente, porque a perspectiva no momento da decisão é, tem que ser, positiva.
Como ensina Jescheck, citado pelo acórdão do Supremo Tribunal de 30/06/93 ([26]) «na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade. O tribunal deve estar disposto a assumir um risco prudente; mas, se existem sérias dúvidas sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de ressocialização que se oferece, a prognose deve ser negativa, o que supõe, de facto, um in dubio contra reo».
No caso é indubitável a existência do pressuposto formal da suspensão, uma vez que o arguido foi condenado na pena de quatro anos de prisão.
A questão que, de seguida se coloca, é saber se a aplicação de uma pena suspensa em face de um crime de tráfico de estupefaciente é aceitável pelo ordenamento jurídico. enquanto garante do efeito preventivo geral, ou seja, se a sociedade tolera ou não aquela suspensão sem a considerar como prova da fraqueza do sistema penal face àquele crime; se a pena suspensa é, ou não, ainda, entendida como um mal imposto ao agente, ainda que visando um bem futuro.
E a resposta é necessariamente negativa.
O consumo de estupefacientes é uma das fontes da degradação do ser humano, conduzindo invariavelmente a situações de miséria moral e patrimonial, com efeitos nefastos sobre várias gerações. Afecta desde os ascendentes, que vêm a vida dos filhos arruinada e têm que conviver com esse pesadelo diário e, por vezes, com a delapidação de todo um património em prole dos consumos e das tentativas de cura, e os descendentes, que crescem em situações de orfandade de pais vivos, arrastados para a miséria total que, ainda que mitigada pelo funcionamento de substitutos da parentalidade, causa sempre sério dano nas suas vidas, arrastando-os, bastas vezes para o consumo e o tráfico, como forma de subsistência perante a dificuldade em conseguir uma inserção social e laboral positiva. Ora, a difusão do consumo só é possível pela existência do tráfico. E para essa difusão tão responsável é o grande traficante como o vendedor directo porque só a persistência o funcionamento cadeia permite esse consumo.
No caso temos provadas apenas três situações de tráfico, num total de 22 quilos de canábis e 250 gramas de heroína, que dão para uma série quantidade de doses. É inimaginável a aceitação social de uma pena suspensa para um agente do tráfico em semelhantes condições. Uma suspensão de pena, numa situação com estas características seria, necessariamente, entendida como uma concessão inaceitável da justiça em prole do crime de tráfico, crime organizado de tão graves consequências.
Improcede, consequentemente, a pretensão em apreço.
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VI- Decisão:
Acorda-se, pois, em:
- Conceder provimento ao recurso do arguido LA…, absolvendo-o do crime pelo qual foi acusado;
- Revogar a decisão quanto ao arguido VN…, condenando-os pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo disposto no artigo 21°/1 do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01, na pena especialmente atenuada de quatro anos de prisão;
- Manter, no demais, a decisão recorrida.
Sem custas quanto a ambos os recursos.
Ordenar a libertação imediata do arguido L…, passando os competentes mandados.
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Lisboa, 23/ 01/2019
Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Maria da Graça M. P. dos Santos Silva
A.Augusto Lourenço
[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.
[3] Cf. Ac. STJ de 15.1.98, proc.1075/97, acessível em www.dgsi.pt.
[4] Cf. Acs. do STJ de 20.04.2006, no proc.nº.06P363, e de 16.04.1998, em www.dgsi.pt;
[5] Cf. Ac.STJ de 2.6.99, proc.288/99, acessível em www.dgsi.pt.
[6] Cfr. neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ de 22 de Fevereiro de 1995 (BMJ n.º444, pág. 209 e de 30.01.1997, Processo n.º 1115/96 - 3ª Secção.
[7] Cf Ac. do TC n 59/206, de 18/01/2006, no proc. 199/2005, em www.tribunalconstitucional.pt, e Acs. dos STJ de 27/01/2009, e de 20/11/2008, tirados respectivamente nos procs. 08P3978 e 08P3269, em www.dgsi.pt, e de 17/05/2007, na CJSTJ, 2007, II, 197.
[8] Cf. Ac TC. Nº 59/2006, de 18 de Janeiro de 2006, proferido no processo n° 199/05, da 2.a secção, publicado no DR - II Série, de 13-04-2006.
[9] Cf. Eduardo Correia, em «Les Preuves en Droit Penal Portugais», na RDES, XIV, Janeiro-Junho/ 1967, 1-2, 29.
[10] Colhido pela CRP – artº 32º/2- e pelo CEDH – artº 6º§2.
[11] «Proof beyond any reasonable doubt, ou guilt beyond any reasonable doubt».
[12] Cf. Enzo Zappalà, em AAVV, «Il Libero Convincimento Del Giudiuce Penale. Vechie e Nouve Esperienze», Milano – Dott. A. Guiffrè Editore, 2004, 117, citado no AC.RE., nº 2457/06-1, de 30/01/2007, em www.dgsi.pt.
11 Cf. Cristina Líbano Monteiro, em «Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo» Coimbra Editora, 1997, 51-53.
[14] Cf. Acs do TC, nº 429/95, 39/2004, 44/2004, 159/2004 e 722/2004.
[15] Cf. Cristina Líbano Monteiro, obra citada, 53.
[16] CF. Ac. da RE., nº 2457/06-1, de 30/01/2007, em www.dgsi.pt.
[17] Cfr ac. do STJ, no processo 04P4221, de 26-01-2005, em dgsi.pt.
[18] Figueiredo Dias, em «O Sistema Sancionatório do Direito Penal Português», Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, Coimbra, 1984, pág.789.
[19] A lei italiana (Lei nº 689, de 24/11/1981) distingue penas curtas («brevi») – até seis meses de prisão - e penas curtíssimas – («brevíssima») – até três meses ou um mês.
[20] Cf. Anabela Miranda, em «Critério de escolha das penas de substituição», Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, Coimbra, 1984, pág. 30, que defende, mesmo, a total abolição das penas curtas de prisão
[21] Cf. Figueiredo Dias, obra citada, pág 817-818.
[22] Figueiredo Dias, em «O Sistema Sancionatório do Direito Penal Português», Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, Coimbra, 1984, pág.815.
[23] Cf. ac. do STJ, de 20.02.2008, no proc.nº.08P295, em www.dgsi.pt
[24] Cf. ac. do STJ, de 20.02.2008, no proc.nº.08P295, em www.dgsi.pt
[25] Cf. ac. STJ supra citado.
[26] Cf. ac. STJ supra citado. |
